Sobre Los Modos de Conocer El Derecho o de Como Construir El Objeto Jurdico 0

7/25/2019 Sobre Los Modos de Conocer El Derecho o de Como Construir El Objeto Jurdico 0

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Juan Antonio Garca Amado 193

SOBRE LOS MODOS DE CONOCER

EL DERECHO. O DE CMOCONSTRUIR EL OBJETO JURDICO.

Comencemos con un pequeo experimento. Leamos los siguientes textos de unreputado socilogo, pero dejemos como incgnita, inicialmente, el objeto al quesus afirmaciones se refieren y que representar como *.1. Desde el punto de vista sociolgico el * cumple funciones coordinadorase integradoras. En estadios ms primitivos, las funciones sociales de coordinar

e integrar solan ejercerlas ciertos personajes como los sacerdotes o los reyes.2. Como muchas otras habilidades sociales, la determinacin del * se desarroll

hasta su nivel actual a travs de los siglos, en estrecha relacin con el crecimiento deexigencias sociales muy concretas, entre las que, en primer trmino, se encuentra lanecesidad humana de coordinar y sincronizar la serie de actividades entre s.

3. As pues, lo que llamamos es, en primer lugar, un marco de referencia que sirvea los miembros de un cierto grupo y, en ltima instancia, a toda la humanidad, para erigirhitos reconocibles, dentro de una serie continua de transformaciones del respectivo grupode referencia.

Seguramente se nos ocurrirn distintas hiptesis para despejar el interrogante acercadel objeto al que aluden estas frases. Parece, en efecto, que se ha de tratar de un objetosocial, que se produce y se transforma con el cambio y la evolucin de los grupos humanos,pero al que se dota en cada momento de una apariencia objetiva tal que semeja poseer unarealidad permanente e inmutable. En realidad, el autor de los textos es Norbert Elias y trataen ellos de la idea del tiempo (sustityase el signo * por el trmino tiempo),

precisamente en su


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1Elias, N., Sobre el tiempo, Mxico, etc., Fondo de Cultura Econmica, 1989, trad. de G.Hirata, 1989. Los textos citados se encuentran, respectivamente, en pgs. 64, 136, 84.

2Elias, N. op. cit.,p. 53.

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obra Sobre el tiempo1. Pero, no se nos pudo ocurrir que se refera al derecho? No sesuelen presentar con la misma apariencia de objetividad, necesidad y certeza los productos

jurdicos, fruto, en realidad, de una elaboracin social contingente y condicionada, yconstruidos y explicados con el instrumental lingstico que proporcionan no slo la teorajurdica, sino tambin las dems ciencias, conocimientos y creencias socialmente vigentesen cada momento?

Permtase un ltimo texto de Elias, referido a su tema, pero que avanza una hiptesisgeneral sobre los mecanismos de sustantivizacin objetivante que pudiramos entenderoperantes tambin, a menudo, al hablar del derecho.

Al reflexionar sobre el problema del tiempo, no es difcil que nos equivoque laforma sustantivada del concepto. Ya en otro lugar indiqu que hablar y pensar consustantivos objetivantes, como suele hacerse, dificulta mucho la percepcin del nexo entre

eventos. Esta convencin del lenguaje recuerda un poco la tendencia de los antiguos, todavano desaparecida por completo, de personificar las abstracciones. El obrar con justicia seconvirti en la diosa justicia. Hay muchsimos ejemplos de la coaccin que un lenguajesocial normalizado ejerce sobre el individuo hablante para que emplee sustantivosobjetivantes. Pinsese si no en frases como el viento sopla o el ro fluye, como si elviento fuera otra cosa que el soplar y el ro distinto del fluir. Hay acaso un viento que nosople y un ro que no fluya?2

No cabra entender que la misma mecnica social de objetivizacin de lo que noes sino un producto ms de los mecanismos de la comunicacin social, se esconde trasafirmaciones como la de que el derecho obliga, como si realmente pudiera existir un

derecho que no obligase?Precisamente lo que aqu pretendo sostener es que el derecho es un producto socialque se constituye en el seno de la comunicacin lingstica. Segn esta tesis, el derechoobtiene su objetividad esencial en sus encarnaciones lingsticas y su correspondiente reflejoen el imaginario social. Con una frmula un tanto paradjica, me atrevera a decir que, bajoesta ptica, el derecho es lo que se dice sobre el derecho. Y si esto es as, si el objetoderecho se constituye y se recrea permanentemente


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3La vivencia de los procesos sociales constituye una parte integrante del mismo proceso.No sucede as, por el contrario, respecto de lo que llamamos naturaleza, es decir, del plano fsicodel Universo (Elias, N.,op. cit., p. 91). Y la analoga con el tiempo, como producto social, siguesiendo ilustradora: Ha de afirmarse con certeza que la actividad de determinar el tiempo y elconcepto del tiempo no deben considerarse de manera aislada, pues pertenecen indivisiblemente a unaimagen global que los hombres poseen acerca de su mundo y de las circunstancias en que viven (ibid.,p. 195).

Sobre los modos de conocer el derecho 195

al hablar de l3, a tal constitucin contribuye todo discurso sobre el derecho que pueda tenerefectos sobre la forma ulterior de entender y vivir lo jurdico en la sociedad correspondiente,

bien sea porque se consolide, bien porque se modifique en algn punto la imagen del sistemajurdico socialmente vigente y operante. Y esto vale lo mismo para el discurso dogmticoque para el discurso de las ciencias sociales sobre el derecho; lo mismo, como tratar denuevo de fundamentar ms adelante, para las afirmaciones que sobre el derecho se realizandesde los llamados, desde Hart, puntos de vista interno o externo. nicamente aqueldiscurso que se pueda acreditar como perfectamente irrelevante en cuanto a su repercusino sus consecuencias sobre el objeto derecho, sobre el que versa, se podr entender comoexterno o carente de una dimensin de relevancia jurdica.

Acaso, tras el ropaje de la cientificidad, no son y no se pretenden influyentes sobreel modo de concebir y de practicar el derecho, discursos acerca de la opinin social sobrelas normas, o sobre los condicionamientos clasistas de su aplicacin, o sobre laadmisibilidad o no en un derecho justo de desigualdades sociales jurdicamentesancionadas? Y ms claramente an no est toda la operatividad de las llamadas fuentesdel derecho, cualquiera que sean las que como tales funcionen en un determinado sistemajurdico, mediatizada no slo por una serie de factores histricos y objetivos, sino tambiny necesariamente por su imbricacin en una teora del derecho dominante, de forma que cabeentender que ningn sistema de fuentes puede constituirse y operar sin una teora del derechoanterior o, cuando menos, simultnea, que lo justifique frente a otros sistemas posibles?

Ciertamente no es esa una caracterstica original ni exclusiva del derecho y de lateora jurdica que lo crea y recrea. El mismo ejemplo de la idea y la vivencia social deltiempo, con el que comenc, lo muestra as. Y existe toda una larga lista ya de teorassociales que se pueden invocar en apoyo de esta idea de construccin social de larealidad, desde Wittgenstein a la sociologa fenomenolgica o la etnometodologa, o desdeHabermas y su reinterpretacin del concepto de mundo de la vida hasta Luhmann y suidea de la recursividad de los (sub)sistemas sociales, que generaran incluso sus propiasteoras como parte


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del proceso que produce en cada sistema su particular sentido, a fin de hacer posible laconstitucin de sus elementos mediante sus elementos. Pero lo que creo que en buena parte

est por hacer es una aplicacin de esos enfoques al derecho y entre los juristas.En efecto, atender como criterio preferente al de la incidencia del discurso sobre su

propio objeto, puede ofrecer una doble virtualidad a la hora de clasificar y evaluar elconocimiento del derecho. Por un lado, rompe con una divisin que creo en buena parte falazo ideolgica, en el sentido de inducida por requisitos funcionales del sistema jurdico ydel sistema social en general (incluido el sistema acadmico) y no producida por objetivose ineludibles requisitos epistemolgicos o metodolgicos. Me refiero a la divisin entreconocimiento dogmtico, o prctico, o interno del derecho, por una parte, y conocimientocientfico o externo, por otra. Si todo discurso sobre el derecho puede influir sobre elmodo de entenderse y operar el derecho, si todo discurso sobre el derecho, incluso el que

se pretende meramente descriptivo, coadyuva a la modelacin del objeto sobre el que versao al que describe, tenemos que no slo la ciencia del derecho, sino tambin la cienciasobre el derecho estn comprometidas en y con la prctica del derecho, en su permanentecreacin y recreacin social.

Con ello se rompera, al menos en parte, el esquema ideolgico con el que sejustifican tanto las divisiones epistemolgicas habituales cuando se habla del estudio delderecho como la ubicacin social y poltica de los juristas. As, acostumbramos a estableceruna gradacin en la responsabilidad por los productos jurdicos (normas generales,sentencias, dictmenes, teoras) a tenor de la cual toda responsabilidad en la creacin delderecho es poltica y radica fuera de los lmites en los que los operadores jurdicos y los

cientficos del derecho se desenvuelven. Frente a esa responsabilidad meramente poltica enla configuracin del derecho, los operadores jurdicos (jueces, abogados, burcratas...),trabajaran con un material que en todo o en su mayor parte les viene dado y acabado, porlo que estaran en amplia medida exentos de responsabilidad respecto de los contornos delproducto con que proceden. Y, ms all, prcticamente liberados de modo pleno de una talresponsabilidad, se hallaran quienes estudian el derecho, ya sea en clave dogmtica ocientfica ocupados en describir lo que sera una realidad plenamente preexistente a sudiscurso.

Pero no hay algo de incoherente en el intento de presentar esta visin distanciaday objetivista de la teora del derecho respecto de su objeto y, al mismo tiempo, continuar conla prctica habitual, tanto entre dogmticos como entre cientficos del derecho, de

introducir la crtica a las normas vigentes, o a su interpretacin dominante, o a la lneajurisprudencial o a la interrelacin entre derecho y sociedad? No


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se contiene en toda crtica del derecho que no quiera ser artificio intelectual gratuito, unaintencionalidad poltica y un tcito reconocimiento de que la teora tiene alguna

virtualidad conformadora sobre su propio objeto? Tal parece a veces como si la teora delderecho, en cualquiera de sus manifestaciones, dogmticas o cientficas, se escudara en sucondicin de teora para no asumir la parte de responsabilidad que le toca en laconfiguracin de la prctica jurdica, o para presentar el producto de su crtica con la mismaptina de necesidad con que supuestamente se plantea el derecho objetivo criticado, sibien frente a esa necesidad o intangibilidad jurdica de ste, se opondra la necesidad overdad cientfica de la crtica. Pero en los campos en que la prctica no puede constituirsey subsistir sin la teora, la descomposicin y separacin total de teora y prctica a efectosepistemolgicos, no puede conducir ms que al ocultamiento de los mecanismos tericosque mueven la prctica, a la sustancializacin u ontologizacin de los conceptos con que en

esa prctica se opera y, en suma, al camuflaje de los resortes operativos del sistemajurdico. Y ah puede manifestarse con toda su fuerza la paradoja: la ms crtica de lasteoras del derecho puede desempear el mismo papel de respaldo o sancin del ordenjurdico constituido que la ms apologtica de las doctrinas sobre el mismo.

Y no se trata de que en lo que estoy diciendo privilegie el valor de la crtica por lacrtica, o la necesidad de que al vigente sistema jurdico-poltico se le oponga cualquieralternativa, elaborada o puramente quimrica, en nombre de la crtica. No hay que descartara priori que vivamos en el mejor de los mundos jurdicos posibles. Pero si se puede aspirara que, tanto para el mantenimiento como para el cuestionamiento de sus estructuras, la teorasea consciente de su verdadero papel. Al menos el conocimiento y su teora habrn avanzado

si dejan de ser meros resortes funcionales e inconscientes de aquellas estructuras y seplantean en trminos conscientes su componente polt ico y de co-responsabilidad. Porejemplo, se podr seguir hablando de fuentes del derecho en el mismo sentido en que sehace, pero con la conciencia de que slo a efectos analticos o de un cierto lenguajeconvencional cabe mantener divisiones tales, pues si el derecho es lo que se dice sobre elderecho, todo lo que se diga sobre los mecanismos de su creacin estar creando esosmecanismos y, a la vez, condicionado por ellos. La doctrina que habla de las fuentes delderecho (y tambin cualquier afirmacin vulgar o cualquier expresin legal o jurisprudencialal respecto) tiene que verse como fuente del derecho, o, por mejor decir, metafuente, fuentede las fuentes del derecho.

Lo importante del derecho es que funcione. El derecho llega a existir por una

necesidad funcional del sistema social, no como producto


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4 Comprese esto con lo que respecto del discurso moral en general y su ineludiblecomponente terico en la etapa moral posconvencional, se sostiene en Habermas, J., Gerechtiakeit undSolidaritt, en Edelstein, W., Nunner-Winkler, G., Zur Bestimmung der Moral, Frankfurt M.,Suhrkamp, 1986, p. 294.

5Desde aqu pueden entenderse las caracterizaciones del derecho como la de Uwe Wesel:si se quiere saber qu es el derecho, contmplese a los juristas: el derecho es lo que se desarrollaen las cabezas de los juristas. La pregunta acerca del derecho se responde de la mejor manera si sedescubre cmo trabajan, dnde lo hacen y cmo se representa todo ello en sus cabezas (Wesel, U.,JuristischeWeltkunde, FrankfurtM., Suhrkamp, 1984, p. 7).

6Por ejemplo, vase Blanke, Th.,Recht. System und Moral -Vorberleaungen zu einerkologischen Verfassungslehre, enRecht-Justiz-Kritik Festschrift fr Richard Schmid, Baden-Baden,Nomos, 1985, pp. 413 ss.

7Cfr. Habermas, J., Teora de la accin comunicativa, vol. II, Madrid, Taurus, 1987, trad. deM. Jimnez Redondo, p. 265-266.


de la reflexin intelectual. Pero, en el momento en que los individuos tratan de gobernaraquel elemento organizador, valindose de la reflexin sobre el mismo, se plantea el derecho

en trminos de validez: deja de ser mecnica social irreflexiva o espontnea y pasa a serproducto de una teora en cuanto a su conformacin y funcionamiento, mantenindose sufuncin4; es decir, ser derecho lo que opere como derecho bajo las condiciones de validezimpuestas por el discurso terico- prctico5.

Si, como suele afirmarse, el derecho moderno tiene como uno de sus caracteresestructurales el de regular sus propios procedimientos de creacin y legitimacin6 (una vezque se ha desvinculado suficientemente de su implicacin en otros constructos sociales msamplios, como el mito, la tradicin religiosa o moral, etc.), ocurrira que el discursoconstitutivo de la realidad derecho pasa a ser un discurso exclusivo sobre el derecho 7. Enese instante, el derecho se crea y recrea remitindose al propio derecho, que ha llegado aerigirse como sistema con ciertas notas o atributos que no son fruto de ningn azar o leynatural no mediatizada por el lenguaje, sino de teoras cristalizadas pero en permanenteevolucin, evolucin que es la misma de los propios sistemas jurdicos. Acaso puedeentenderse la idea de un Estado, con su derecho, sin el concepto terico de soberana, yla evolucin hacia nuevas formas de internacionalizacin del derecho sin los cambios enaquel concepto? Y pueden pensarse los derechos fundamentales positivados sin todo elsustrato terico en torno a derechos naturales o derechos humanos? Y las ms aireadas delas teoras del derecho seran aquellas que mejor sirven de teoras para el derecho, pararecrear o respaldar sus estructuras. Pinsese, por ejemplo, en la peripecia doctrinal de laTeora pura kelseniana o, concretando ms el ejemplo, en la


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8Pero hasta eso puede ser funcional por pasiva: quienes as elucubran y cultivan la ficcinno cuestionan ni varan de ningn modo la realidad. Que sigan (sigamos?), pues, cobrando.


relacin entre la doctrina de Kelsen sobre el derecho y el desarrollo, como elementofundamental de los actuales sistemas jurdicos, del mecanismo de control jurisdiccional deconstitucionalidad de las normas.

Haba dicho que este enfoque del derecho tiene dos virtualidades a la hora deabordar el tema de la epistemologa jurdica, y que la primera de ellas consista en larelativizacin de la diferencia entre teora y praxis en el derecho. La segunda consistira enofrecer un nuevo baremo a la hora de calificar o clasificar esos conocimientos. Si decimosque la verdad de un discurso jurdico cualquiera es, ms que su correspondencia con unestado de cosas presente, su xito o influjo futuro, por cuanto que todo discurso sobre elderecho que no se pretenda irrelevante, tcita o expresamente cumple un papel en relacincon la propia prctica del derecho que describe, las distintas teoras de lo jurdico se podrncatalogar precisamente desde esta ptica de su mayor o menor relevancia pragmtica. Yprimariamente no se trata de clasificarlas, por ejemplo, como conservadoras o progresistas,

o como funcionales o crticas, segn que su punto de mira se site en el mantenimiento otransformacin del orden jurdico vigente. Se trata ms bien de medir su capacidad deincidencia sobre la realidad jurdica y el grado de su conciencia acerca de esa suimbricacin con su objeto.

As, las teoras del derecho se dibujarn como relevantes o irrelevantes. No todaslas teoras irrelevantes en relacin con el derecho carecen de justificacin. Irrelevante parael derecho puede ser una teora histrica que estudie, por ejemplo, el derecho de los antiguosegipcios sin que de ella se siga o se pretenda extraer consecuencia ninguna para derechosactuales, pero con ello no se pierde la justificacin histrica o cientfica de tal estudio. Peroquien lleva a cabo cualquier gnero de teora de lo jurdico que tenga que ver de algn modo

con el derecho operante en una sociedad, ya sea sistematizando sus conceptos, mostrandosus antecedentes histricos, analizando la implantacin social de sus normas, etc., etc., estincidiendo sobre ese mismo derecho, est su teora siendo relevante para el mismo, salvo,claro est, en los casos extremos en que como teora jurdica se presenta algn gnero deenloquecida especulacin, logomaquias sin contacto con realidad ninguna y para las quetampoco cabe esperar el ms mnimo eco8. Pero, no siendo ese el caso, la etiqueta de merateora y de cientificidad sin contaminacin prctica puede entenderse como ropaje ideolgicoo como desconocimiento


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9As califica Offe la doctrina habermasiana acerca de la base racional de la comunicacin(Offe, C.,Bindung, Fessel. Bremse. DieUnubersichtlichkeitvon Selbstbeschrnkungsformeln. EnZwischenbetrachtungen im Prozess der Aufklruna, ed. de A. Honneth, etc. Frankfurt M., Suhrkamp,1989, p. 757).


de la constitucin ltima del objeto cuyo anlisis objetivo supuestamente se pretende.Tenemos, as, que bajo esa perspectiva de la relevancia para la vivencia prctica

del derecho en las sociedades, la cuestin, por ejemplo, de la presencia de unas u otras

materias en los planes de estudio de derecho es susceptible de un anlisis ms fructfero queel que resulta de la mera divagacin que slo se pretende terica. Si el derecho es lo quese dice sobre el derecho, quien controla qu, dnde y bajo qu etiqueta puede decirse acercadel derecho est controlando el nico ser posible del derecho, su ser social.

Tratar de pormenorizar un tanto las tesis generales que acabo de exponer. Sihablamos de conocimiento jurdico, creo que se pueden diferenciar tres tipos bsicos deconocimiento del derecho.

Cl. Implicacin vivencial ordinaria. Llamo as a la percepcin general que de lojurdico tienen los miembros de una sociedad, como orden que se les impone y en que estninsertos. Es ese conocimiento o percepcin de la normatividad social y, dentro de ella, de

ciertas normas e instituciones que se imponen con una especial fuerza compulsoria. Serael conocimiento bsico y comn del derecho, necesario para que este pueda desplegar sufuncin ordenadora de los conflictos sociales. Sea cual sea el tipo de ordenamiento jurdicode que se trate y su relacin estructural con otros rdenes normativos vigentes en esasociedad, el derecho necesita para su funcionamiento de un nivel bsico de conocimiento yaceptacin de sus reglas, mecanismos e instituciones, cualquiera que sea el resorte quemueva a esa aceptacin. En este nivel bsico, el derecho se percibe como una vivencia enla que ineludiblemente se est inserto o implicado, en cuanto miembro de un grupo. Lavinculatoriedad de ese derecho no necesita asumirse a partir de una operacin intelectualque fundamente su justicia, su racionalidad o su justificacin ltima en la garanta de la

libertad. El derecho, en este nivel, se vive y se reconoce como vinculante por cuanto quese percibe como ineludible. Es el modo normal y habitual en que para el conjunto de lasociedad opera el derecho. Pretender que su vigencia se ampara de hecho en elreconocimiento de su justicia parece un signo de idealismo, de idealismo heroico9quiz,loable, pero, desgraciadamente, desenfocado.


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10Sirva como ejemplo de un enfoque en buena medida similar la siguiente cita de M. Perry:To say that in American political culture the constitutional text is axiomatically authoritative inconstitutional adjudication is to say that, in American politicallegal culture, the proposition theconstitutional text is authoritative in constitutional adjudication is not in question (Perry, M. J.Morality, Politics and Law: A Bicentennial Essay, Oxford, Oxford University Press, 1988, p. 286).

11Cfr. Ost, F., van de Kerchove, M., Jalons pour une thorie critique du droit, Bruselas,Facults universitaires Saint-Louis, 1987, pp. 97 ss.


Es posible, por supuesto, que se d un cierto desfase entre el derecho que se viveen la prctica y el derecho institucionalizado como tal, que haya alguna distancia entre elderecho en la vida y el derecho en los libros, entre el derecho vivo y el derecho estatal, si

de sociedades estatales hablamos; pero lo que importa es ver, en la pugna entre discursosque propugnan concepciones o realidades alternativas de lo jurdico, cul triunfa y se imponeefectivamente en la prctica social. Y en esta prctica, en la sociedad tanto de losoperadores jurdicos como del comn de los que se sienten sometidos al derecho, no se darla esquizofrenia de sostener que vincula y se aplica un derecho que no es, sin embargo, elverdadero derecho en esa sociedad vigente. Slo se tendr por derecho en cada sociedad loque se diga y funcione como tal, y all, por ejemplo, donde el derecho natural se prediquecon xito y repercusin prctica, ser el derecho natural (es decir, lo que se entienda comotal) parte de lo que funcione y se reconozca como jurdico10.

C2. Implicacin operativa o prctica. Es el tipo de conocimiento de lo jurdico que

aparece en los aplicadores del derecho u operadores jurdicos organizados, es decir, enquienes pronuncian el derecho con efectos prcticos inmediatos de mayor o menor alcance(jueces, abogados, legisladores, notarios, burcratas...). Aqu se da un primer camuflaje dela dimensin creativa del discurso jurdico, como antes se aludi, pues estas figuras operancasi siempre bajo la apariencia de que pronuncian un derecho que est escrito o fijado enotra parte. Incluso en el caso del legislador, se desdibuja la dimensin de creacin libre oarbitraria de sus productos bajo su reconduccin a la soberana popular y el mandato social,o bajo la ficcin epistemolgica de la racionalidad del legislador11, de un legislador que serams portavoz de la razn que de s mismo.

C3. Conocimiento terico del derecho. Aqu se tratara de aquellos conocimientosdel derecho que supuestamente no iran dirigidos a pronunciar el derecho, sino a

pronunciarse sobre el derecho, preferentemente en clave analtica y descriptiva. En esteapartado entiendo incluidas las doctrinas dogmticas o de ciencia del derecho, en sentido


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restringido, y las teoras y estudios del derecho en trminos de ciencia social, como lasociologa jurdica. Del porqu de esta comn insercin he dado cuanta ya al sostener quetodas ellas son corresponsables, aunque tal vez de modo diverso y en distinto grado, de la

conformacin ltima que el derecho asuma en la prctica.Pues bien, la tesis que se sostiene sera que, en tanto entendemos el derechoprimaria y originariamente como discurso, como discurso jurdico, como discurso sobre elderecho, C2 y C3 formaran parte de un mismo discurso constitutivo de lo jurdico ydestinado a influir sobre C1. El derecho sera obra de quienes en C2 y C3 lo dicen, delhablar sobre l en esos niveles. Y de los discursos en pugna triunfara aquel que consiguierahacerse efectivo en C1, momento a partir del cual los operadores jurdicos no podrn yaperder de vista que el derecho vivo, bajo la forma que sea, es aquel que es socialmenteacatado y reconocido, por mucho que pueda ese reconocimiento resultar inducido desde losdiscursos operantes dentro del sistema jurdico mismo. Esto ltimo, el reconocimiento

consensual, como derecho, de lo operado dentro de ciertos mecanismos institucionalesconstituidos por el propio sistema jurdico, sera lo que viene a sostener Luhmann comoespecfico del modo de imbricacin social del derecho moderno, esto es, su legitimacinpor el procedimiento o anticipacin del consenso social respecto de las decisiones quetengan lugar dentro de la mecnica procedimental e institucional del sistema jurdicodiferenciado.

Lo que se viene a mantener aqu, en suma, es la unidad de fondo entre C1, C2 y C3,si bien con la salvedad de que el discurso en Cl jugara un doble papel, al tiempocondicionante y subordinado. Condicionante, porque ineludiblemente todo discurso jurdicoque no cristalice en prctica y vivencia social efectiva carecer de relevancia y perderprecisamente esa condicin de juridicidad o repercusin sobre el derecho. Y subordinado,

porque desde el momento en que el derecho se va decantando, frente al sistema social comosistema diferenciado y autnomo, controlando por s mismo tanto las claves de su propialegitimacin formal como las remisiones al cuerpo social para su legitimacin material, eldiscurso jurdico se especializa y autonomiza, con lo que los impulsos y posicionesprovenientes del conjunto social le llegan tamizados por su propio sistema de filtros ycontroles y, en sentido inverso, sus construcciones intelectuales y sus creaciones llegandirectamente a la sociedad bajo forma de derecho vinculante, ya sea como normas, comoracionalizacin de esas normas (presentacin como sistema, principios, valores...) o comodescripcin de una mecnica que parte de asumir ciertas prcticas y ciertas construccionesintelectuales como dadas en su condicin de jurdicas y como criticables quiz, pero no

cuestionables en su ser derecho.


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As pues, si nos preguntamos cmo es posible el conocimiento jurdico, tendramosque en C1 la vivencia, la implicacin vivencial, la incardinacin biogrfica en estructurasde normatividad jurdica prima sobre cualquier teorizacin. Ms bien que conocimiento del

derecho (en tanto que suspensin terica de su fuerza vinculante y examen desde el puntode vista de sus condiciones pragmticas de posibilidad o de alternativas posibles a lo queaqu y ahora se vive como derecho) es posible slo reconocimiento del derecho, asuncinde su fuerza inexcusable e incuestionable. Pero en C2 y C3 no cabe una separacin comocampos epistemolgicamente diversos. Cabe, como mximo, entender que existe unadivisin de papeles a la hora de constituir lo jurdico.

No hay un derecho producto exclusivo de C2, y menos an de C1, preexistente a C3,a la teora que lo explica o lo describe. En C2 hay ya un componente terico esencial, espraxis con teora presupuesta, y es la teora, el discurso sobre el derecho, lo que constituyeel propio objeto jurdico, principalmente en sus estructuras (configuracin del ordenamiento

como sistema, principios, valores, conceptos...), pero tambin en sus contenidos. Son losmismos juristas que pronuncian o describen el derecho los que lo crean. Bien sabido esa estas alturas que ni la jurisprudencia ni la dogmtica tienen una funcin exclusiva oprioritariamente exegtica, que los parlamentos legitiman polticamente (y es una realidada la que por mucho que se relativice, no podemos renunciar) lo que juristas conforman enburocracias ministeriales o comisiones codificadoras integradas por los propios juristasdogmticos o, excepcionalmente, por cientficos del derecho, tal como desde hace pocasdcadas viene mostrando la joven teora de la legislacin.

El derecho de que se habla lo establece la propia teora al localizarlo, al crear unestado de opinin que se extiende al propio grupo social y que hace que el origen ycaracteres de lo que se piensa y se sanciona como jurdico se site en uno u otro plano de

la realidad, vinculado a uno u otro gnero de realidades. Lo que se viene contemplandohabitualmente como teora y prctica del derecho son partes de una misma realidadconformadora de lo jurdico, si bien con orientacin funcional diferente y, en ocasiones,distinto grado de generalidad en sus formulaciones. Una primera consecuencia de esto seracuestionar la posibilidad misma de una autntica teora del derecho. Lo nico puramenteterico que cabra sera una metateora del derecho que analizase precisamente el modocomo la teora jurdica es parte de su mismo objeto, contribuye a la configuracin delderecho mismo. Y aun de dicha metateora podramos cuestionarnos si realmente es ajena,en tanto que desvelacin quiz de


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12El hecho es que el discurso platnico que inaugura la ciencia no es cientfico, y eso aunqueintente legitimarla. El saber cientfico no puede saber y hacer saber lo que es el verdadero saber sinrecurrir al otro saber, el relato, que para l es el no-saber, a falta del cual est obligado a presuponerpor s mismo y cae as en lo que condena, la peticin de principio, el prejuicio (Lyotard, J.F.,Lacondicin postmoderna, Madrid, Ctedra, 1984, p. 59). La estabilidad de los rdenes legtimosdepende entre otras cosas del factum de que se reconozcan sus pretensiones normativas. Y como quieraque esta validez social guarda una relacin interna con las razones y, en trminos generales, con elpotencial de fundamentacin que los sistemas de interpretacin, las imgenes del mundo y lastradiciones culturales entraan, resulta que la elaboracin y, sistematizacin de las imgenes delmundo, que los intelectuales impulsan, tiene consecuencias empricas (Habermas, J., Teora de laaccin comunicativa I, Madrid, Taurus, 1987, trad. de M. Jimnez Redondo, p. 256). Vase tambinLuhmann, N., Theorie der politischen Opposition, en Zeitschrift fr Politik 36/1989, p. 16.

13Vid. Garca Amado, J. A., Introduction a l'oueuvre de Niklas Luhmann, en Droit etSociet 11-12/1989, pp. 15-52.


mecanismos sociales de conformacin del sistema jurdico, a cualquier influencia sobre laconfiguracin posterior de dicho sistema. Qu ulteriores consecuencias cabe derivar de lastesis expuestas?

En primer lugar, se podra avanzar una hiptesis que rompe con otro de losdualismos imperantes en la doctrina jurdica. Me refiero al dualismo que separa en elderecho entre objeto de legitimacin, por un lado, esto es, una determinada configuracin delsistema jurdico o los productos de ste, y discurso legitimador, por otro. Frente a ello,cabra suponer que dicha separacin entre la legitimacin y lo legitimado es parte deldiscurso legitimante que posibilita el funcionamiento del sistema jurdico. Se apunta, pues,una lectura intrasistemtica de los discursos legitimatorios12. Pensemos, por ejemplo, en lasconstrucciones doctrinales sobre los fundamentos del orden constitucional, sobre lajustificacin racional de los derechos fundamentales en cuanto derechos humanos, sobre elEstado de Derecho, sobre la justificacin del castigo jurdico, etc. No existiran o no

funcionaran de la misma forma las realidades de referencia de esos discursos sin el sostnde los discursos mismos.Y, con carcter ms general, se puede avanzar la hiptesis de que la autonoma del

sistema jurdico, caracterstica del derecho moderno, no se mantendra tampoco sin sucontinua recreacin y justificacin en discursos que, pretendindose meramente tericos odescriptivos, la dotan de un fundamento o ropaje racional que permite mantener suoperatividad. Permtaseme aludir sucintamente a tres recientsimas doctrinas referidas alderecho y que permiten ser interpretadas bajo esta ptica.

a) Luhmann exacerba la autonoma del sistema jurdico13. El aumento de complejidadsocial, es decir, de eventos que acontecen y que


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14Luhmann, N., Soziologische Aufklruna 4, Opladen, Westdeutscher Verlag, 1987, p. 143.15 La ciberntica de segundo orden (Luhmann, N., Neuere Entwicklunaen in der

Systemtheorie, en Merkur 42/1988, p. 297). Y hasta hace uso Luhmann de la


requieren respuesta del sistema social, habra conducido a que del sistema social global osociedad se hayan decantado, en el trnsito a nuestra poca, subsistemas sociales que seespecializan en el tratamiento de parcelas de esa complejidad, con lo que ya no tendr el

conjunto de la sociedad que ocuparse de cada problema, sino que ser el sistema cientfico,por ejemplo, el que se apropie el tratamiento de las cuestiones que requieran ser enjuiciadasen trminos de verdad o falsedad, o el sistema jurdico el que de modo exclusivo se reserveel otorgamiento de las notas de legalidad o ilegalidad. Pero esos sistemas se habranconstituido como sistemas cerrados, en cuanto que generan dentro de s un sentido que losespecifica y da a sus claves un alcance que slo es tal bajo la ptica del propio sistema, demodo que desde el punto de vista de los dems sistemas no es sino parte de un medio(Umwelt) que en s mismo no puede comprenderse por ningn sistema, y del que slo seextrae por cada uno informacin en cuanto traducida a su cdigo particular. As, el sistemajurdico carece de las claves para entender de la verdad o falsedad de los enunciados, y slo

puede ocuparse de la legalidad o ilegalidad de los actos. Cada uno de esos (sub)sistemasse hace autnomo en tanto que opera recursivamente sobre s mismo: constituye sus propioselementos mediante sus propios elementos. As, las teoras que en el sistema cientfico sereputen verdaderas slo se podrn seguir de otras teoras tenidas tambin por verdaderas ya tenor de los criterios de verdad que el propios sistema fija; y la legalidad de las normascon que se enjuician en derecho los actos slo se afirma a partir de los criterios de legalidadque el sistema jurdico fija mediante otras normas. Y el propio Luhmann seala cmo esossistemas generan teoras de s mismos como parte de su propia recursividad14, como uno delos resortes de fijacin del sentido interno que a cada sistema especifica y permite laautonoma funcional de cada uno. Luhmann menciona al respecto, en lo que al sistemajurdico se refiere, la dogmtica y la teora del derecho.

Pero la obra de Luhmann deja abierto uno de sus interrogantes a la hora de ubicarsea s misma en relacin con su objeto, en este caso el derecho. Y en la medida en que puedapretenderse, cuestin discutible, que es realmente sociologa del derecho, queda en pie eltema de la incidencia entre tal disciplina, en su vertiente luhmanniana, y su objeto. Luhmannrecabar para si la pertenencia al sistema cientfico o a un subsistema del sistema de laciencia; o a un nuevo mbito del conocimiento15. Pero todo ello y la afirmacin de laautonoma de los sistemas


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sociales, como el poltico o el jurdico, se compagina mal con las tomas de posturavalorativas de Luhmann16, con sus posturas de defensa de los rdenes vigentes17, de laracionalidad o la justicia, por ejemplo, de un derecho moderno que nada tendra que ver en

cuanto a su funcionamiento con la moral o con las claves operantes en otros sistemas,incluido el sistema cientfico.Pero lo que aqu interesa recalcar es cmo Luhmann acenta la autonoma del

sistema jurdico y saca de ello incluso recetas prcticas relativas al modo ms convenientede operar en consonancia con dicha autonoma; por ejemplo, huyendo de la programacinteleolgica de las normas jurdicas18, o evitando toda admisibilidad jurdica de cualquiergnero de desobediencia a las normas o de oposicin efectiva al orden jurdico vigente, queno pase por la dinmica electoral bajo el esquema binario gobierno/oposicin que presideel sistema poltico19. De este modo, el discurso de Luhmann sobre el derecho puede ser ledocomo un caso ms de discurso que participa en la configuracin del objeto que

supuestamente se limita a describir. Por poner un ejemplo alejado de sus parmetrostericos, pero con idntico esquema de relacin entre teora y praxis, tambin la doctrinajusnaturalista parte de describir la presunta realidad ltima de lo jurdico para, en unsegundo paso, aconsejar ulteriormente sobre la manera de hacer compatibles aquelloscaracteres del objeto en su pureza con las concretas configuraciones del mismo en laprctica.__________________________distincin entre punto de vista interno y externo sobre el derecho, puntualizando que la diferencia claveestara en que desde este ltimo es posible describir como autorreferencial al sistema observado, eljurdico, que es observado desde ese otro sistema ajeno a l (Luhmann, N., The Sociologicalobservation ofthe Theory and Practice ofLaw, I en European Yearbook in the Sociology of Law1/1988, p. 27).

16Sobre esa aparente contradiccin entre el supuesto punto de vista externo adoptado porLuhmann y posicin evaluativa frente a los sistemas que describe, Calhoun, C., Social Theory und theLaw: Systems Theory. Normative Justification, and Postmodernism, en Northwestern UniversityLaw Review 83/1989, p. 458.

17Vid., por ejemplo, Luhmann, N., Grundrechte als Institution, Berln, Duncker & Humblot,1965, p. 181; Sozioloqische Aufklarung I, Opladen, Westdeutscher Verlag, 4 ed., 1974, p. 108;Gesellschaftsstrukur und Semantik II, Frankfurt M., Suhrkamp, 1981, p. 42; OekologischeKommunikation, Opladen, Westdeutscher Verlag, 1986, p. 207.

18Cfr. Luhmann, N.,Zweckbeqriff und Systemrationalitat, Frankfurt M., Suhrkamp, 2 ed.,1987, pp. 101 ss, 257 ss; Sistema jurdico y dogmtica jurdica, Madrid, Centro de EstudiosConstitucionales, 1983, trad. de I. de Otto, pp. 61 ss.

19 Vid. Luhmann, N., Widerstandsrecht und politische Gewalt, en Zeitschrift furRechtssoziologie 5/1984, pp. 36-45. Sobre el tratamiento de Luhmann a la desobediencia vid. Garca

Amado, J.A., Dos visiones de la desobediencia. tica discursiva contra teora de sistemas, enObliqaloriedad y Derecho. XII Jornadas de Filosofa Jurdica y Social, Oviedo, Universidad deOviedo, 1991, pp. 205 ss, esp. 234 ss.


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20Cfr. Teubner, G.,Das Requlatorische Trilemma. Zur Diskussion um post-instrumentaleRechtsmodelle, en Quaderni Fiorentini per;a Storia del pensiero giurdico 13/1994, pp. 128 ss;AfterL. aal Instrumentalism? Strategic Models of Post- Regulatory Law, en International Journal of theSociology of Law 12/1984, pp. 311 ss.


b) Un segundo ejemplo, emparentado con el de Luhmann, podemos verlo en las anms recientes doctrinas acerca del llamado derecho reflexivo que tienen su mximopaladn en Gunther Teubner. Para Teubner, el jurista, quien pretende regular la sociedad

mediante el instrumental jurdico, tiene que partir de la realidad incontestable de que lasociedad se halla dividida en sistemas funcionales autnomos, cada uno de los cualesfunciona a tenor de sus claves y constituye sus elementos mediante sus elementos, regulandosus propias operaciones. Es decir, se trata de sistemas autopoiticos, en terminologa queTeubner toma del ltimo Luhmann. El jurdico es, pues, un sistema autnomo, pero no sepuede perder de vista, ni siquiera desde el propio sistema jurdico, que los otros sistemas,sobre los que supuestamente la regulacin jurdica ha de incidir, tambin son autnomos. Elpeligro que de ello se desprende es triple, plantendose as el ya famoso trilema regulativode que habla Teubner. Toda prctica legislativa pondra en relacin tres sistemas distintosy autnomos: el jurdico, el poltico y aquel que en cada caso se pretende regular. Un

derecho que trate de incidir, mediante su regulacin, sobre la dinmica interna de otrossistemas (como el econmico, el cientfico, etc.) puede conducir o al predominio del sistemapoltico en detrimento de la autonoma funcional de los otros sistemas implicados, dandolugar a desajustes con el sistema regulado y a la consiguiente falta de efectos sobre ste, talcomo ocurrira siempre que la legislacin trasluce slo la llamada funcin simblica delderecho; o al predominio del sistema jurdico, igualmente pernicioso por dar lugar a unasobre legalizacin de la sociedad, con efectos desintegradores de la autonoma de lossistemas regulados; o, como tercera posibilidad del trilema, a la supremaca de los propiossistemas sociales que se pretenda regular, lo que conllevara una sobresocializacin delderecho y efectos de descomposicin de sus propias estructuras, como sucedera cuando superspectiva propia se ve asaltada por las claves econmicas o polticas, etc.20.

Sentada esa autonoma, tanto del jurdico como de los dems sistemas, lo queTeubner propone es un modelo de derecho que, a fin de evitar cualquiera de esos efectosnegativos expresados en el trilema, se oriente al cumplimiento de su funcin de regulacinsocial mediante una prctica normativa que no trate de incidir de modo directo en elfuncionamiento interno de ninguno de los sistemas, sino que establezca y asegure nicamentelas condiciones contextuales que permiten y


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21Cfr. Teubner, G.,Reflexives Recht. Entwicklungsmodelle des Rechts in vergleichender

Perspektive, en ARSP 68/1982, pp. 28, 49-50, 55;Das Regulatorische Trilemma, cit., p. 123.22Teubner, G.,Aspetti. limiti. alternative della legificazione, en Sociologa del Diritto12/1985, p, 29.

23Teubner, G.,Recht als autopoietisches System, Frankfurt M., Suhrkamp, 1989, p.85.


facilitan la operatividad autnoma de cada uno. El nico objeto posible de la normacinjurdica sera la propia autonoma de los sistemas, que sera as una autonoma regulada.Se tratara de establecer mecanismos procedimentales para la autorregulacin de los

sistemas, de manera que stos puedan maximizar su racionalidad interna mediante losadecuados procedimientos de formacin de consenso y decisin colectiva. De ah que elcontenido de esas regulaciones jurdicas consista fundamentalmente en normas organizativas,de procedimiento y de reparto de roles directivos y derechos de participacin21.

Tal parece, si se me permite la analoga, que el derecho debiera contemplar a cadauno de los restantes sistemas como una especie de sociedad annima cuya organizacin seregula pero cuya autonoma decisoria se respeta por encima de todo. Al derecho estatal leestara desaconsejada (como consecuencia del conocimiento de la autonoma con que cadasistema ha de funcionar y que se ha de respetar si se quiere evitar su crisis) cualquierintervencin directa sobre sistemas como el econmico. Slo sera admisible una regulacin

indirecta, consistente en el condicionamiento de las condiciones circunstanciales sobre lasque se basan los respectivos procesos reflexivos 22 , en la direccin por medio demecanismos descentralizados de autodireccin, respecto de los que el derecho estatalnicamente regula las condiciones de su marco23.

Pensemos en el bien conocido papel que en el proceso terico que conduce a laafirmacin de la autonoma de los sistemas jurdicos modernos juega la filosofa kantianay en el componente de kantismo que se mantiene en alguna de las elaboraciones tericasprototpicas de tal idea, como la de Kelsen. Y comparemos con las tesis de Kant, aunque seade modo trivial y apresurado, algunas de estas ideas que se vienen exponiendo. Norecuerda a Kant la idea luhmanniana de que cada sistema slo puede contemplar la realidadexterior a l, su medio circundante, con arreglo a sus propias claves identificadoras, a tenor

de su especifico cdigo, de manera que ninguno puede ver la realidad en s y al margen deuna ptica sistmica determinada, y de manera tambin que no existe ningn sistemaprivilegiado, ni siquiera el poltico, que posea de la sociedad una visin o comprensin de


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24Luhmann, N.,Politische Theorie im Wohlfahrtsstaat, Munich/Viena, Olzog, 1981, p. 121.25Una analoga similar con las doctrinas rousseaunianas acerca del contrato social como

mecanismo de compatibilizacin de la libertad individual con el gobierno de la colectividad,insistiendo en la sustitucin del sujeto individual por el sistema autorregulado, se puede ver tambinen: Blanke, Th., Verrechtlichunq von Wirtschaft. Arbeit und Sozialer Solidaritt, en KritischeJustiz 21/1988, p. 200.

26Teubner, G.,Recht als autopoietisches System, cit., pp. 85-86.27El mismo Teubner parece participar de este enfoque, pues reconoce que las expresiones

derecho formal, derecho material, derecho reflexivo, etc. no aluden a teoras cientficas, sinoque son, como expresamente dice, modelos estratgicos


conjunto y perfectamente objetiva24, libre de determinaciones de la perspectiva por losrequisitos funcionales del sistema desde el que se observa? Y ese derecho reflexivo de quehabla Teubner tal parece un reflejo de aquella funcin que Kant asignara al derecho como

garante de la libertad de cada sujeto, del libre despliegue de sus potencialidades autnomascomo sujeto moral, si bien es cierto que en el caso de Teubner (y en el de Luhmann) elsujeto cartesiano, individual, en que pensaba Kant, parece haber sido reemplazado por elsistema autopotico, de manera que el derecho en ltima instancia se justificara comogarante de la libertad de los sistemas sociales funcionalmente diferenciados para desplegarsus potencialidades de funcionamiento. Se estara reemplazando as, en la justificacin yconfiguracin del derecho, el paradigma del sujeto individual autnomo por el del sistemaautnomo, pero manteniendo en lo dems el esquema clsico, de forma que tambinpodramos parafrasear a Rousseau y decir que se trata de hallar un derecho o un orden socialen el que cada sistema al obedecer al derecho no se obedezca ms que a s mismo25, de

forma que ningn sistema extraeconmico interfiera en la economa, ninguno ajeno a ladinmica electoral de gobierno y oposicin en la poltica, etc.Teubner insiste en lo desenfocado de las lecturas polticas y economicistas de sus

tesis, alegando que no es la suya prioritariamente una toma de postura en el debatejurdico-poltico, sino una propuesta de funcionamiento para el derecho, consiguiente a latoma de conciencia de que, antes de regular la sociedad, el derecho ha de partir delconocimiento objetivo del modo de funcionar esa sociedad, modo que el propio derecho hade asumir y no puede por s mismo modificar26. Pero, pese a esa insistencia, es difcilsustraerse a la tentacin de ver en esta doctrina algo ms que una descripcin objetiva ydistanciada de la realidad funcional del derecho, de ver en ella tambin una toma de posturaen la lucha entre discursos opuestos, tendentes a configurar de uno u otro modo la realidad

jurdica27. Teubner, con su particular versin


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de la autonoma del sistema jurdico, estara proponiendo tambin un determinado derecho,estara coadyuvando, con mayor o menor xito, a ese mecanismo discursivo de creacin dela realidad jurdica. Y el triunfo prctico de sus tesis significara, sin duda, un modo

particular de legislar, de entender la funcin del Estado y, sobre todo, de dar prioridad enla direccin social a la dinmica interna de sistemas como el econmico. Al fin y al cabo,la sospecha de neoliberalismo o economicismo en estas posturas se manifiesta con particularclaridad en su insistencia en la necesidad de frenar las pretensiones dirigistas de la polticay el derecho, desconociendo, o no poniendo suficientemente de relieve, que idnticaspretensiones, y seguramente ms eficaces, caben en otros sistemas, como el econmico. Talparece como si bastara con neutralizar la poltica y su arsenal jurdico, para asegurar unasociedad armnica, de sistemas anglicos, y regida, como no, por la mano invisible28.

Como tercer ejemplo, de interpretacin de teoras que se pretenden del derechocomo teoras que, sin embargo, de algn modo se comprometen con o en el derecho tal como

existe y se practica, podemos citar las llamadas teoras de la argumentacin jurdica,fundamentalmente en su versin alemana, que tienen su mejor expresin en la Theorie derjuristischen Argumentation de Robert Alexy y su principal mentor filosfico en Habermas.

El mismo Habermas dedica en los ltimos tiempos una atencin creciente a laproblemtica terica del derecho. Para Habermas, del discurso prctico, que versa sobrepretensiones de correccin normativa, forman parte tanto el discurso moral como el jurdico.En ambos opera el supremo principio de la tica discursiva, que no es otro que una ciertaversin del principio de universalizacin. Se entiende que la fuente primaria que posibilitael orden social, la existencia de sociedad, es el lenguaje, la comunicacin lingstica, y questa, a su vez, implica___________________________

dederecho, que asumen teoras sociolgicas del derecho y las transforman en construccionesjurdicas de la realidad social (Teubner, G.,DasRegulatorische Trilemma, cit., pp. 111-112). Msan, en palabras del mismo autor, tales conceptos del derecho son modelos jurdicos internos alderecho-en-la-sociedad, cuya funcin principal consiste en utilizar la identidad del derecho a fin dedesarrollar criterios para su transformacin (ibid., p. 112). Tales modelos estaran ms all de lasteoras cientficas falsables, y slo la praxis jurdica misma puede decidir sobre el xito de talesmodelos concurrentes (ibid.,pp. 115- 116).

28Para un examen ms amplio de las tesis de Teubner, y tambin de Willke, as como sucomparacin con la doctrina de Luhmann, cfr. Garca Amado, J. A., Sociologa sistmica y polticalegislativa, en Anuario de Filosofa del Derecho 5/1988 (nueva poca), pp. 243-270.


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necesariamente en su prctica ciertos presupuestos pragmticos o condicionestrascendentales o cuasi trascendentales de posibilidad, consistentes fundamentalmente en quetodo hablante presupone, por el hecho mismo de comunicarse con otro, que a su accin

comunicativa le es inmanente el telos del acuerdo, que el sentido ltimo del acto de hablaes la consecucin de un entendimiento o consenso que sea fruto nicamente de la libreponderacin de los argumentos en litigio. As, al lenguaje le subyace como presupuesto laposibilidad de un acuerdo racional, y se actuar tanto ms en consonancia con esospresupuestos que tcitamente se asumen al comunicarse, y se incurrir tanto menos encontradiccin pragmtica con los mismos, cuanto ms se posibilite el despliegue efectivode esa comunicacin y acuerdo racionales y libres de toda coaccin, cuanto ms seaproximen las comunidades reales en que la comunicacin transcurre, a la comunidad idealde comunicacin en que se proyecta la imagen de una plena realizacin de los presupuestosracionales del habla. Pues bien, Habermas piensa que el discurso jurdico participa de los

caracteres generales del discurso prctico o normativo, y que para la racionalidad de susnormas y valoraciones opera el mismo principio de la tica discursiva, expresado en estecaso en la idea de que toda norma vlida ha de satisfacer la condicin de que puedan todoslos afectados libremente aceptar las consecuencias y los efectos secundarios que delcumplimiento general se deriven para la satisfaccin de los intereses de cada uno.

Pero existira una peculiaridad de lo jurdico, consistente en el funcionamiento deun doble principio de validez. Junto a la validez racional o justicia de las normas opera enlos derechos modernos un modo de validez que les es propio: la validez como legalidad, lavalidez positiva del derecho. Con ello se desplaza la cuestin del fundamento racional y laaccin del discurso prctico en relacin con el derecho. As como en el campo moralcuestionar una valoracin supone discutir acerca de la norma en que se basa y analizar esa

norma desde el punto de vista de su racionalidad, es decir, de su aptitud para alcanzar unconsenso general, en el derecho, cuestionarse sobre el valor normativo de un acto jurdicono es en primer lugar examinar la racionalidad o justicia de la norma respectiva, sino su meralegalidad, su concordancia con el ordenamiento jurdico positivo del que forma parte. Y slocuando se discute ese mismo ordenamiento, lo que es tanto como decir, slo cuando secuestionan los fundamentos o pilares del ordenamiento jurdico, se penetra en el mbito deldiscurso prctico. Por tanto, de las normas o actos en derecho moderno se predicara sulegalidad, pues su justicia o injusticia dependern de los caracteres del ordenamiento y semedirn a la luz de stos y no discutiendo directamente la justicia de la


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29Se ha tratado de compatibilizar por esta va la perspectiva sistmica o funcional con lahabermasiana, la racionalidad instrumental con la racionalidad discursiva, identificndolas

respectivamente con el punto de vista interno y externo sobre el derecho. De este modo, las dos teoraslegitimatorias del derecho moderno, aparentemente opuestas en sus enfoques y presupuestos, se haransimultneamente utilizables por la teora que refleja y refuerza ese derecho (Vase Gunther, K., TheIdea ofImpartiali ty and the Functional Determinacy ofthe Law, en Northwesetrn University LawReview 83/1989, pp. 169 ss; Aamio, A., The Rational as Reasonable. A Treatise on LegalJustification, Dordrecht, etc., Reidel, 1987, pp. 231 ss). Hasta qu punto puede ser esta una mixturadifcilmente compatible con los planteamientos originarios de Habermas o Luhmann puede verse, porejemplo en Habermas, J., Teora de la accin comunicativa II, cit., p. 213-216.

30Habermas, J., Wie ist Legitimitat durch Legalitt mglich?, en Kritische Justiz 1987, p.3

31Se ha llegado a decir que la sustancia moral inscrita en los fundamentos constitucionalesde las sociedades occidentales constituyen el verdadero impulso de la filosofa de Habermas, lo cualhace de sta la versin optimista de la Escuela de Frankfurt, como teora de la emancipacinabstracta, frente a la direccin pesimista de la misma Escuela, representada por la Dialctica de laIlustracin y que se expresara como teora de la pura dominacin (Dubiel, H.,Herrschaft oderEmanzipation? Der Streit um die Erbschaft der Kritischen Theorie, en A. Honneth, etc. (ed.),Zwischenbetrachtungen im Prozess der Aufklarung, Frankfurt M., Suhrkamp, 1989, p. 508).


norma en particular. Y un ordenamiento es justo y racional, para Habermas, precisamenteen la medida en que institucionaliza los postulados de la tica discursiva, es decir en lamedida en que provee procedimientos de creacin normativa que hacen que las normas que

en l se produzcan como legales se puedan entender tambin como racionales, como justas,en cuanto expresin de un acuerdo libre y, por tanto, de un inters general.Tenemos as que en Habermas se sanciona la autonoma del derecho respecto de los

otros rdenes sociales y se posibilita el distinguir entre lo que es la validez interna olegalidad de las normas y su validez racional o justicia29, que lo ser la del ordenamientosrespectivo, por mucho que, precisamente por esto ltimo, insista Habermas en lo errneo dela separacin tajante, propia del positivismo, entre derecho y moral30. Pero, adems,Habermas ve en los caracteres del derecho moderno la mejor realizacin de los postuladosde la tica discursiva, justifica sus notas estructurales como expresin de la victoria de esospostulados, precisamente en el campo jurdico, en la edad moderna31. A esto se aadira el

que, como mecanismo discursivo, el jurdico posee sobre el moral la ventaja de proporcionarsoluciones para problemas tales como el de la delimitacin temporal y procedimental de ladiscusin, evitando su prolongacin infinita sin decisin y, adems, institucionaliza


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32Habermas, Wie ist Legitimitt durch Legalitt mglich?, cit., p. 13.33Vid. Eder, K.,Prozedurale Rationalitat, en Zeitschrift fr Rechtssoziologie 7/1986, pp.

1 ss, esp. 20 ss.34Hase, F., Ladeur, K-H., Verfassungsgerichisbarkeit und politisches System. Studien zum

Rechtsstaatsproblem in Deutschland, Frankfurt M./New York, Campus. 1980, p. 271.


instancias decisorias neutrales respecto de los contendientes en cada argumentacin, con loque se hace ms factible la finalizacin del intercambio dialgico en una decisin imparcialy no mediatizada por la accin deformadora de intereses egostas32.

Y lo que las llamadas teoras de la argumentacin jurdica vienen a aadir es lainsistencia en que la racionalidad de las decisiones jurdicas dependientes de valoracionesdepender de la dinmica procedimental de la que se sigan33, de modo que si son fruto deun proceso de discusin libre entre sujetos situados ante la discusin en situacin paritariay con iguales derechos ante el discurso, podrn ser tenidas por racionales y no como frutoarbitrario de correlaciones de fuerzas o intereses sesgados.

Son estas sin duda propuestas de las ms atrayentes dentro de la actual filosofa delderecho, y la mejor traduccin al derecho de la llamada rehabilitacin de la razn prctica,de manera que la problemtica principal de que se ocupa, por ejemplo, la metodologajurdica puede ser reinterpretada desde aqu. Pero ello no impide que estas doctrinas puedan,

a su vez, relativizarse un tanto y que se contemple el porqu de su aparicin o su xito, ysu relevancia para el triunfo de uno u otro modelo de derecho, de una u otra ideologasustentadora del edificio jurdico en sus conformaciones actuales. Y podemos, por de pronto,pensar que toda doctrina que procure mostrar que el derecho o la prctica jurdica son opueden ser de algn modo racionales (y mxime si se explica que pueden reflejar el acuerdosocial de forma que los principios valorativos en que los sistemas jurdicos se apoyan nosean recursos retricos o ideolgicos conceptos vacos, sino mximas con una virtualidadreal) contribuye mucho mejor al sostenimiento o respaldo de tales ordenamientos que ladesnuda afirmacin de su irracionalidad o de su dependencia de la fuerza, de lamanipulacin o de designios sistmicos. En ese sentido, como dicen Hase y Ladeur, el tipode discurso retrico al que el discurso jurdico pertenece, no tiene primariamente como

objeto la comunicacin racional de conocimientos racionales, sino que tiene un intersvital prctico: la reproduccin activa de las relaciones sociales como racionales34.

Y, puesto que en el concepto de racionalidad parece estar la clave de taleselaboraciones tericas sobre el derecho, podramos recordar la


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35 Citado por Dunn, J. van, The Role of Personal Values in Legal Reasoning, en

Rechtstheorie, Beiheft 10 (Vernunft und Erfahrung im Rechtsdenken der Gegenwart), 1986, p. 18.36MacIntyre, A., Whose Justice? Wich Rationality?, Londres, Duckworth, 1988. Vid.especialmente pp. 343-344, 384, 398-399.

37Vid.Ibid, pp. 337 ss.


opinin de Santayana de que la idea de racionalidad es en s misma arbitraria, dependientede las necesidades de una organizacin finita o de algn otro ideal. Slo el aseguramientoltimo de la tranquilidad del pensamiento, que el filsofo persigue, suscita su necesidad (...)

Lo que realmente exige racionalidad, lo que la hace un bien y algo indispensable y leconfiere su autoridad, no es su propia naturaleza, sino nuestra necesidad de ella tanto en laaccin econmica como domstica, as como en el placer de la comprensin 35. Y en estamisma lnea, podemos igualmente respaldar la hiptesis de una lectura de las teoras de laargumentacin como implicadas en la implantacin o defensa del funcionamiento de undeterminado tipo de derecho si aplicamos los mismos esquemas que MacIntyre nos muestraal hablar de la moderna tradicin liberal sobre el tema de la justicia: como adaptacin alsustrato ideolgico de una sociedad desideologizada, aparentando que la cuestin de laracionalidad y el orden racional de las preferencias puede tener respuesta36. As, y siguiendocon la inspiracin en el autor que acabo de mencionar, cabe reinterpretar la funcin que en

el derecho y su teora actuales cumple la idea de ponderacin, de tanta implantacin entrelos juristas actuales y entre los cultivadores de la teora de la argumentacin. La concepcinde que la base de la moral y el razonamiento prctico (y jurdico) son preferenciaspersonales que pueden ponderarse, estara en consonancia con los mecanismos de mercadode la poltica liberal individualista37.

La siguiente consecuencia de las tesis expuestas sobre la naturaleza discursiva delderecho y sobre las fuentes tambin discursivas de su produccin, hace referencia a laseparacin habitual entre punto de vista interno y externo sobre el derecho. Concretamente,lo que conlleva el compromiso de la teora del derecho en la propia creacin y recreacinde la realidad as denominada es la duda acerca de la posibilidad de un verdadero punto devista externo al derecho al hablar sobre el derecho. El criterio aqu puede ser el ya

mencionado de la relevancia del discurso sobre su objeto y, en tal sentido, slo serarealmente externo al derecho, en cuanto que no lo influira en modo alguno, el estudiopuramente histrico sin consecuencias para la comprensin del derecho presente, o elpuramente especulativo, que por su misma vacuidad no sea apto ni siquiera comoinstrumento


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38 Sobre el modo cmo las polmicas sobre el papel del derecho en la sociedad puedenenvolver la polmica en torno a distintas maneras de concebir la produccin del derecho, y el derechomismo, vase Commaille, J., Science et action. Ouelques rflexions sur les relationsrecherche-practiciens du droit, en Oati Proccedings 1/1989 (Legal Culture and everyday life), Ed.A. J. Arnaud, Oati, Oati JISL, 1989, p. 73.

39Tarello, G.,La sociologia nella giurisprudenza, en Sociologia del Diritto 1/1974, pp.41-44.


de legitimacin de ningn tipo de normas o prcticas jurdicas. Cambiar, desde luego, elgrado de implicacin del discurso sobre el derecho con la prctica jurdica o con la concretaconfiguracin normativa del ordenamiento, segn el grado de distanciamiento del anlisis

respecto de las normas y las prcticas jurdicas y segn su nivel de abstraccin. Perorealmente, bajo esta ptica, seran escasas las construcciones tericas externas a lo jurdico,en cuanto carentes totalmente de repercusin sobre ello. Es difcil asignar, con esta mira, unaubicacin en el punto de vista externo a las posturas generales de Kelsen o Ehrlich, porejemplo, o a los trminos de su polmica38. Y la misma distincin originara de Hart entrepunto de vista interno y externo puede ser leda ms como discurso del derecho o en elderecho que como discurso sobre el derecho, en el sentido de exterior a l. El instrumentalanaltico mismo sera aqu corresponsable de la configuracin de lo analizado, y se haraposible as una cierta lectura ideolgica de la tesis de Hart, como ya apuntara Tarellohace un par de dcadas39.

Permtaseme al respecto una comparacin quiz demasiado simplista, pero creo queilustrativa. Quien estudia el folklore de un pueblo puede ser alguien que no cultiva opractica ese folklore, que, por ejemplo, no interpreta o bai la, o ni siquiera vive sus ritmos.Pero su aportacin, si es conocida en ese pueblo y no es absolutamente desenfocada ocarente de toda relacin con la realidad, influir sin duda en ese mismo folklore, bienhacindolo variar de algn modo (por ejemplo para adecuarse mejor a sus orgeneshistricos, o a su prctica antigua, o para introducir nuevas variaciones adecuadas a nuevosinstrumentos o lugares, etc., etc.) o bien legitimando y fundamentando los caracteres de sucultivo actual. Podr quiz el antroplogo reivindicar su exterioridad respecto del folkloreo el derecho de una cultura primitiva, pero difcilmente estar en la misma situacin quienestudia hoy la danza tradicional vasca o quien averigua el componente clasista o no de la

administracin de justicia. Es difcil que el terico pueda situarse en esa condicin deoutsider que MacCormick ejemplifica con los liliputienses que contemplan el


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40MacCormick, N.,Legal Reasoning and Legal Theory, oxford, Clarendon, 1978, pp. 275ss. El caso es similar al ejemplo de los habitantes de otro planeta idnticos a nosotros pero que nuncahaban visto un rbol, ejemplo con el que Putnam ilustra los problemas de la idea de referencia

(Putnam, H.,Razn, verdad e historia, Madrid, Tecnos, 1988 (trad. J. M. Estaban), pp. 17 ss.41 El punto de vista externo moderado que defienden Ost y van de Kerchove se

caracterizara precisamente porque bajo l el observador deja en suspenso su propia adhesin a laobligatoriedad de las normas que examina, pero sin perder de vista esa funcin normativa que lasmismas tienen para los sujetos que se les someten (Ost, F., van de Kerchove, M., op. cit., pp. 75 ss).Por su parte, el punto de vista hermenutico moderado a que se refiere Vittorio Villa (Legal Scienceand Hermeneutic point of view, en Peczenik, A., Lindahl, L. (eds.), Theory of Legal Science,Dordrecht, Reidel, 1984, pp. 514 ss) consiste en que el cientfico vea los fenmenos jurdicos comoconstituidos por los propios miembros de la comunidad jurdica de que se trate, en una permanentelabor de dacin de sentido y de constitucin y recreacin de objetos que no son naturales, sinoculturales (normas, instituciones, prcticas...). Por contra, mi tesis sera que, con ser cierto loanterior, ha de radicalizarse yendo ms all: el propio terico del derecho ha de renunciar a lapretensin de externalidad para su posicin, pues sus producciones intelectuales inciden sobre elobjeto derecho, condicionan su sentido y su modo de operar.

42Arnaud ha resaltado del modo ms contundente lo que de mistificacin puede contenerseen el empleo de la distincin interno/externo al hablar del derecho, mostrando, por un lado, con laimagen ilustrativa de la banda de Moebius, la intercambiabilidad


reloj de Gulliver40. Entre otras cosas, porque los liliputienses no pueden hablar de reloj,en tanto que Gulliver proviene de una civilizacin que ha creado el instrumental conceptual,lingstico, para hablar no slo de relojes, sino incluso para entender de uno u otro modo el

tiempo (aqu podramos remitirnos a la obra de Norbert Elias que cit al principio). El puntode vista de los liliputienses es externo, pero no en si mismo, sino nicamente desde nuestropunto de vista interno, por la sencilla razn que nosotros (es decir, los miembros de lacivilizacin de la que Gulliver proviene) podemos hablar de reloj, y ellos no, pues slo eluso lingstico le da al reloj su condicin de tal.

Y si nos referimos al juego de ajedrez como ejemplo, tal como lo mencionan Harto MacCormick, tendramos que slo contemplar los movimientos de dicho juego comosimple hbito sin carga normativa ninguna, quien no llame a eso ajedrez, pues para no estarimplicado en y con estructuras normativas no basta hacer abstraccin analtica de ellas41,sino que se precisa ser realmente ajeno a ellas. Ms all de ah, la divisin entre ambos

puntos de vista o la opcin por el trabajo sobre el derecho desde la perspectiva externa,puede entenderse como uno de los modos de actuacin interna en el derecho, como uno delos resortes de creacin y recreacin de lo que en la sociedad se conciba y se aplique comoderecho42. Y todo lo anterior afectar tambin al modo de concebir


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y mutua convertibilidad de ambas perspectivas y, por otro, lo que suponed e toma de partido tanto poruna determinada opcin epistemolgica respecto del componente cientfico en el estudio del derecho,como por una determinada idea (en la lnea de Kelsen o Hart) de la autonoma del derecho respectode las dems disciplinas o ciencias sociales (Arnaud, A-J., La valeur heuristique de la distinctioninterne/externe comme grande dichotomie pour la connaissance du droit: lements dunedemystification, en Droit et Societ 2/1986, pp. 139-141).

43Como dice Ferrari, cuando distinguimos entre sociologa del derecho y jurisprudencia-ciencia del derecho, en realidad no expresamos ms que un propsito o un deseo, o una utopanecesaria: la jurisprudencia no es prescriptiva, ms bien debe tratar de serlo. La sociologa noes descriptiva, ms bien debe tratar de serlo. Puesto que entre las dos disciplinas no se apreciauna diferencia, debemos tratar de inventarla, de construirla artificialmente (Ferrari, V.,Argomentiper una giurisprudenza selvaggia, en Sociologa del Diritto 13/1986, p. 33).


la sociologa del derecho y su ubicacin epistemolgica. Bajo este enfoque tendramos,recogiendo la famosa distincin, que gran parte de los que se presenta como sociologa delderecho sera sociologa en el derecho. Para ello, naturalmente, hemos cambiado en buena

medida el criterio habitual de referencia. Lo determinante aqu no sera la intencin o laubicacin dentro de un esquema meramente analtico43, sino la funcin de las teoras einvestigaciones, su grado de imbricacin con su mismo objeto. Y el socilogo del derecho,mejor que vivir atrapado en esa dualidad interior/exterior, podra partir de la autopercepcinde la sociologa del derecho como parte exterior del interior del discurso jurdico, si se medisculpa el trabalenguas. Y ello conllevara, adems, una importante consecuenciaepistemolgica y metodolgica: la sociologa del derecho tendra que autoanalizarse comoparte de su anlisis de lo jurdico. Y estara justificada as una sociologa jurdica quetuviera como una de sus dimensiones el estudio no slo de los condicionamientos socialesdel derecho, sino incluso de los condicionamientos jurdicos de la propia teora social que

se fija en el derecho, en cuanto teora copartcipe en la produccin de su objeto. Parte de lasociologa del derecho sera, pues, la sociologa de las teoras del derecho, incluidas lassociolgicas.


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DOXA-11 (1992)

Sobre Los Modos de Conocer El Derecho o de Como Construir El Objeto Jurdico 0

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