SOCIEDADES DE GARANTÍA...
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SOCIEDADES DE GARANTÍA RECIPROCA Memoria para optar al Título Profesional de Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales Lizi Andrea Gómez Zúñiga Profesor Guía: Arturo Prado Puga Santiago, Chile 2009 UNIVERSIDAD DE CHILE Facultad de Derecho Departamento de Derecho Comercial
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SOCIEDADES DE GARANTÍA RECIPROCA
Memoria para optar al Título Profesional de Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales
Lizi Andrea Gómez Zúñiga
Profesor Guía: Arturo Prado Puga
Santiago, Chile 2009
UNIVERSIDAD DE CHILE Facultad de Derecho
Departamento de Derecho Comercial
DEDICATORIA
Para Amanda y Rolando, quienes siempre me apoyaron.
AGRADECIMIENTO
A todos los integrantes de Congarantia y en especial a don Juan Pablo Román, por su
colaboración.
TABLA DE CONTENIDO
RESUMEN ................................................................................................................................... 7
INTRODUCCIÓN ....................................................................................................................... 8
CAPÍTULO I: MARCO NORMATIVO Y FINANCIERO DE LAS MIC RO, PEQUEÑAS
Y MEDIANAS EMPRESAS (MIPYMES) EN CHILE ............ .............................................. 13
MARCO LEGAL Y NORMATIVO ........................................................................................ 15
Ley de microempresa familiar o ley MEF ................................................................................ 16 Nueva ley general de cooperativas ............................................................................................ 17 Ley de empresa individual de responsabilidad limitada, EIRL ................................................ 17 Ley de procedimientos administrativos .................................................................................... 18 Ley de factura con título ejecutivo ............................................................................................ 18 Proyecto de ley que fija normas especiales para las empresas de menor tamaño ..................... 19 Proyecto de ley que incrementa transitoriamente un incentivo tributario a la inversión en activo fijo de las micro, pequeñas y medianas empresas. ......................................................... 20
DATOS DE LAS PYMES EN EL SISTEMA FINANCIERO ....... ........................................ 21
Programas de fomento a la micro, pequeña y mediana empresa .............................................. 23 Dificultades de acceso al crédito ............................................................................................... 26
CAPITULO II: INSTITUCIONES DE GARANTÍA RECÍPROCA .. .................................. 29
COOPERATIVAS Y SOCIEDADES ANÓNIMAS DE GARANTÍA RECÍ PROCA ......... 30
Objeto de las instituciones de garantía recíproca ...................................................................... 33 Requisitos para operar y clasificación de las instituciones de garantía recíproca ..................... 35 Derechos y obligaciones entre socios ....................................................................................... 36 Funcionamiento de las IGR ....................................................................................................... 37 Contrato de Garantía. ................................................................................................................ 39 Contragarantías ......................................................................................................................... 39 Certificado de fianza ................................................................................................................. 40 Incumplimiento del beneficiario de las obligaciones afianzadas por la IGR ............................ 40 Extinción de la obligación respecto del acreedor ...................................................................... 42 Inestabilidad financiera e insolvencia de las instituciones de garantía recíproca ..................... 42 Cese en el pago de una obligación de las IGR .......................................................................... 43 Disolución, fusión, división y quiebra de las instituciones de garantía recíproca..................... 44
Fondos de garantía. Programas de apoyo de CORFO a las instituciones de garantía recíproca 46
CAPITULO III: EL CONTRATO DE GARANTIA Y EL CERTIFIC ADO DE FIANZA 52
CONTRATO DE GARANTÍA ................................................................................................. 52
Características del contrato de garantía..................................................................................... 52 Las partes del contrato de garantía ............................................................................................ 53 Menciones esenciales del contrato de garantía ......................................................................... 53 Efectos ....................................................................................................................................... 53 El contrato de garantía recíproca en el derecho comparado ...................................................... 54 El contrato de garantía en Chile ................................................................................................ 60 Los contratos o convenios accesorios ....................................................................................... 64
CERTIFICADO DE FIANZA .................................................................................................. 66
Breve explicación de las cauciones personales. ........................................................................ 66 Generalidades del certificado de fianza. ................................................................................... 67 El certificado de fianza y la quiebra .......................................................................................... 69 El certificado de fianza y sus beneficios para los bancos ......................................................... 71
CAPITULO IV: REGULACIÓN Y FISCALIZACIÓN DE LA INSTI TUCIONES DE
GARANTÍA RECÍPROCA ....................................................................................................... 75
FACULTADES GENERALES DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANC OS E
INSTITUCIONES FINANCIERAS ......................................................................................... 77
Registro de instituciones de garantía reciproca en la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras ........................................................................................................... 78 Fiscalización delegada y las entidades evaluadoras .................................................................. 81
CATEGORÍA DE LAS IGR ..................................................................................................... 87
CAPITULO V: LAS INSTITUCIONES DE GARANTÍA RECÍPROCA EN EL
DERECHO COMPARADO ..................................................................................................... 90
LA EXPERIENCIA ITALIANA DE LAS CONFIDI: CONSORZI DE GARANZIA
COLECTIVA FIDI ..................................................................................................................... 90
Objetivos y naturaleza ............................................................................................................... 91 El patrimonio ............................................................................................................................ 92 Marco normativo ....................................................................................................................... 92
LA EXPERIENCIA ESPAÑOLA ............................................................................................ 94
Datos pymes españolas ............................................................................................................. 94 Origen ....................................................................................................................................... 96 Modificaciones al sistema ......................................................................................................... 99 Estructura ................................................................................................................................ 101 Los socios ................................................................................................................................ 101 Órganos sociales ..................................................................................................................... 102 Junta general extraordinaria .................................................................................................... 103 Consejo de administración ...................................................................................................... 103
LA EXPERIENCIA ARGENTINA........................................................................................ 107
Estructura de las SGR ............................................................................................................. 109 Órganos administrativos de la sociedad .................................................................................. 110 Limitaciones de las Sociedades de Garantía Recíproca .......................................................... 111
CONCLUSIONES ................................................................................................................... 113
BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................................................... 120
RESUMEN
La carencia de un acceso expedito al crédito en el sistema financiero requerido para las
operaciones propias de la mediana y pequeña empresa, creó la necesidad de generar instituciones
y un marco normativo que permitiera a estas empresas organizarse para administrar un sistema
de garantías de aceptación entre los agentes financieros. Por ello, la Ley Nº 20.179 crea las
Instituciones de Garantía Recíproca destinadas a otorgar garantías en favor de sus asociados, las
que se respaldarán por un patrimonio colectivo.
INTRODUCCIÓN
En Latinoamérica y gran parte de los países del mundo, las pequeñas y medianas
empresas, PYMES, tienen una participación relevante en la economía. Aquellas existentes en
Latinoamérica se caracterizan por emplear, en promedio, entre 10 y 200 personas, tienen ventas
que varían entre US$ 150.000 y US$ 5.000 millones anuales. Constituyen el 93% de las
empresas productivas formales, generando el 40% o más de la producción industrial nacional, y
son responsables del 70% del empleo. Por último se señala que aportan en promedio el 25% de
las exportaciones y contribuyen con el 25% del PIB.1
En Chile, las Pymes, generan un aproximado del 50% del empleo en nuestro país2. Sin
embargo, la situación de las Pymes se encuentra rodeada de ciertas dificultades y limitaciones en
materias de financiamiento, dentro de las cuales podemos señalar el “difícil acceso al crédito
por las elevadas tasas de interés que les son cobradas, dificultad también de acceso a la
información pues ésta es cara, falta de capital de trabajo derivado en gran parte debido a que las
grandes empresas le compran con compromiso de pago muy largos (120 días), arrastre de deudas
previsionales, tributarias y crediticias, elevada rotación (más de un tercio de las empresas
cambian de categoría), dificultad para quebrar, difícil acceso a la capacitación que en lo
fundamental está orientado a los ejecutivos y trabajadores de medianas y pequeñas empresas,
difícil acceso a la tecnología y la innovación, difícil acceso al crédito de largo plazo”3
En el marco de esta coyuntura en materia de financiamiento de las Pymes, se dicta la
Ley Nº 20.179, que establece un marco legal para la constitución y operación de sociedades de
garantía reciproca, publicada en el Diario Oficial el 20 de Junio de 2007. Por medio de ella se
crean las Instituciones de Garantía Recíproca, a través de las cuales, “los empresarios pueden
organizarse para administrar un sistema de garantías de general aceptación entre los agentes
financieros, que les permite superar las dificultades antes señaladas. De este modo, los
beneficiarios del sistema obtienen mejores y más flexibles cauciones, mejorando así las
1 FIAP. Financiamientos de las Pymes y Fondos de Pensiones. Serie De Estudios Fiap. Número 5. Julio 2002. p. 1 2 MIDEPLAN. Encuesta Casen. 2006. Recuperada en www.casen.cl. 3 CEPS. Situación de las Pymes. Recuperado en http://ceps.cl/images/docs/2007/Ceps_Pyme.doc
condiciones de acceso al crédito y a servicios adicionales que son propios de la actividad que
desarrollan.”4
Básicamente las IGR tienen la siguiente descripción: los socios, en caso de una
Cooperativa, o los clientes, en caso de sociedades anónimas, de una IGR que desean obtener un
crédito de una institución financiera otorgan a la primera una o más Garantías, a cambio de las
cuales reciben de la IGR un Certificado de Fianza, el cual constituye a la IGR en fiadora del
crédito solicitado por el socio al banco o Institución financiera correspondiente.
El Mensaje del Presidente de la República con el que inicia un proyecto de ley que
establece un marco legal para la constitución y operación de sociedades de garantía reciproca,
establece como objetivos de éste los siguientes : 1) Establecer un nuevo instrumento de fomento
a la asociatividad empresarial, cuya finalidad sea la implementación de mecanismos concretos
de apoyo a sus actividades en materia de financiamiento y garantía;2) Autorizar el
establecimiento de Sociedades de Garantía Reciproca entre empresarios de diversa índole, a
través de los cuales éstos puedan administrar de manera más flexible las garantías con que
cuentan para caucionar sus obligaciones; 3) Establecer un nuevo sistema de cauciones, que
permita, tanto a los empresarios accionistas de las Sociedades de Garantía Reciproca como a los
acreedores de las mismas, mecanismos expeditos de constitución y de cobro, y adicionalmente,
de división, transferencia y alzamiento o cancelación de las cauciones rendidas o recibidas; 4)
Adicionalmente, establecer un nuevo instrumento de inversión para aquellas personas naturales y
jurídicas que cuenten con excedentes de recursos financieros, o que deseen colaborar con estas
iniciativas.
El presente trabajo pretende explicar el surgimiento y estructura de las Instituciones de
Garantía Recíproca (IGR.) en nuestro país y en el mundo. Por ello, en un primer capítulo se
examinará, a manera de preámbulo, el marco normativo y financiero dentro del cual desplegaban
sus actividades las Pequeñas y Medianas empresas antes de la dictación de la Ley Nº 20.179.
En un segundo capítulo, y ya en un análisis más profundo del tema que nos convoca, se
desarrollarán los conceptos y características de las Cooperativas de Garantía Reciproca y de las 4 Historia de la ley 20.179. Mensaje Presidencial. P.4
Sociedades Anónimas de Garantía Recíproca, ambas entidades a las que la ley autoriza
desarrollar el Giro de Instituciones de Garantía Recíproca. Las Cooperativas deben constituirse
especialmente para tal efecto, es decir, tendrán objeto exclusivo. Para su funcionamiento
necesitan previa autorización del Departamento de Cooperativas del Ministerio de Economía,
Fomento y Reconstrucción. Su constitución se regirá por las normas aplicables a las cooperativas
de ahorro y crédito y su fiscalización se hará de conformidad con las normas aplicables a las
cooperativas de importancia económica, tal como lo señala el artículo 1 inciso 3 de la citada ley.
Las Sociedades Anónimas se regirán por las normas de la Ley Nº 18.046 sobre las Sociedades
Anónimas, teniendo como objeto exclusivo el que señala la Ley Nº 20.179. Sus accionistas o
socios podrán ser personas naturales o jurídicas que participan de la propiedad del capital social,
tendrán los derechos y obligaciones que les confiere la ley y podrán optar a ser afianzados por la
sociedad para caucionar determinadas obligaciones que contraigan.
Una vez desarrolladas las definiciones y peculiaridades de estas entidades de garantía, se
realizará una descripción de su funcionamiento
El tercer capitulo trata sobre el Contrato de Garantía Recíproca, que es aquel celebrado
entre los beneficiarios que soliciten el afianzamiento de sus obligaciones y la Institución,
estableciendo los derechos y obligaciones entre las partes, entre los cuales destacan las
contragarantías, definidas como las cauciones entregadas por los beneficiarios a la Institución
como respaldo del cumplimiento de las obligaciones que, a su vez, ésta se obligue a garantizar o
que les hubiese garantizado frente a terceros acreedores. Como también se tratará en este
capítulo el certificado de fianza.
El cuarto capítulo del presente estudio analizará el régimen de supervisión de las
Instituciones de Garantía Recíproca y el rol de la Superintendencia de Banco e Instituciones
Financieras, la cual llevará un Registro de IGR en el cual éstas se clasificarán en categorías A o
B, siendo las primeras aquellas que además de cumplir con todos los requisitos indicados para
estas entidades en cuanto a constitución, giro y patrimonio exigidos en el artículo 17 de la ley,
cuenten, además, con un informe favorable de evaluación emitido por una entidad independiente
de la sociedad, especializada en la materia, por lo menos en dos épocas distintas del año. Son
entidades de Categoría B las que no cumplan con estos requisitos.
Las Sociedades de Garantía Recíproca son instituciones jurídicas existentes desde hace
varios años en el derecho comparado. En efecto, en la mayoría de los países europeos y algunos
sudamericanos, como Argentina, se reconoce expresamente la existencia de este tipo de
sociedades. En Europa, por ejemplo, constituyen verdaderas entidades financieras que han tenido
un gran éxito y un importante desarrollo y que incluso se encuentran relacionadas entre sí y
cuentan con una forma de organización y de integración supranacional. Justamente, un quinto
capítulo revisará la experiencia de estas Instituciones en Argentina, Italia y España,
concluyendo, en un primer atisbo, que el origen de las Sociedades de Garantía Recíproca ha sido
la realidad financiera que enfrentan las Pymes y el intento de las autoridades de dar solución a la
falta de garantías que ofrecen éstas para respaldar los créditos necesarios para su crecimiento,
teniendo siempre como objetivos generales el apoyo a las Pymes para lograr su desarrollo y
afianzamiento, estando al corriente que estas empresas son las que generan mayor empleo en los
países. En el último capitulo se inspeccionará legislación comparada y el mecanismo de
actuación de las Instituciones de Garantía Recíproca en la economía de dichos países.
La normativa que regula las Instituciones de Garantía, en general, tuvo como fin realizar
un cambio profundo en materia de garantías y en el financiamiento de las Mipymes chilenas para
su pleno desarrollo productivo y en la participación óptima de éstas en el mercado. Su
implementación generaría un estudio y evaluación de diversas instituciones jurídicas tanto en
materia comercial como civil.
La ley Nº 20.179 abrió un interesante espacio para el debate al dar pie a ciertos cambios
que se debieran generar con ella, en especial la aplicación del Título XXXVI del Libro IV del
Código Civil chileno en cuanto son formas tradicionales de garantías tanto personales como
reales y la inserción de estas nuevas formas de garantías, en especial lo relativo a los efectos del
contrato de garantía recíproca. Tal como lo señala el Mensaje presidencial: “Cabe hacer presente
que el sistema propuesto permitirá que, con cargo a los aportes de capital del accionista
beneficiario y de las contragarantías que rinda, se pueda emitir uno o más Certificados de
Garantía, con los cuales el aportante podrá garantizar obligaciones ante uno o más acreedores. El
alzamiento de la fianza, así como la transferencia de la garantía, sólo consistirá en la restitución,
destrucción o entrega del certificado, con lo cual no será necesario recurrir al sistema general
que rige en materia de cancelación o transferencia de prendas e hipotecas. De este modo,
pagadas sus obligaciones, el beneficiario podrá otorgar nuevas garantías a otros acreedores para
efectos de acceder a nuevo financiamiento, o bien, enajenar sus acciones y alzar de este modo
sus garantías; todo esto con los debidos resguardos”.5
De las palabras que se desprenden del mensaje presidencial, podemos señalar que se
podía presagiar que la implementación de las Sociedades de Garantía Reciproca (SGR) generaría
cierto recelo en cuanto las garantías reales y personales se encuentran profundamente arraigadas
en nuestro ordenamiento legal por la seguridad que ellas presentan al gozar de un privilegio legal
al momento de su cobro. Sin embargo, en vista del poco éxito de las SGR como garantía de
financiamiento por la desconfianza que representa el Certificado de Fianza en sí como
instrumento garante de una obligación, a futuro se deberá realizar tanto por parte de la doctrina
como los tribunales un estudio y modernización del sistema de garantías imperante para que
exista un verdadero beneficio de este nuevo sistema aplicable a las Mipymes chilenas.
5 Ibid.
CAPÍTULO I: MARCO NORMATIVO Y FINANCIERO DE
LAS MICRO, PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS (MIPYMES) E N CHILE
En nuestro país las micro, pequeñas y medianas empresas tienen una importancia vital,
al representar un sector de la producción que agrupa a un gran numero de la población. Este
sector esta en constante crecimiento, y las cifras ligadas a este grupo lo avalan: actualmente este
segmento representa el 96,9 por ciento de las unidades económicas, que emplean a 3.098.777
personas a lo largo del país. Por tanto, se constituyen en una fuente significativa de empleo y en
un medio para avanzar hacia una mejor calidad de vida de los empresarios, sus familias y la
comunidad en la que se emplazan.
Es por lo ya señalado que el gobierno ha buscado crear las herramientas necesarias para
que este sector pueda progresar, y es en este contexto que nace la Ley 20.179, la cual tiene por
objeto principal facilitar el acceso al crédito para las Pymes.
En este capitulo analizaremos el mundo de las Pymes en detalle, sobre todo en relación a
la legislación vigente que le atañe. Esto para poder situar al lector en la realidad de estas
empresas en Chile.
Antes de iniciar un análisis en profundidad del origen y funcionamiento de las
Sociedades de Garantía Reciproca es necesario, en una primera instancia, realizar un estudio de
las reglas que rigen a las micro, pequeñas y medianas empresas, normas que se encuentran
dispersas dentro de nuestro ordenamiento jurídico y respecto de las cuales han existido diversas
propuestas legislativas de aunarlas y crear un solo cuerpo normativo que las regule. De hecho,
existe hoy en día en el Congreso un proyecto de ley que pretende establecer un Estatuto para las
empresas de menor tamaño, el cual plantea unificar normas ya existentes, corregirlas en aquello
que fuere necesario e incorporar nuevas normas que completen este estatuto.
Por otra parte, para realizar un estudio profundo de las Mipymes chilenas, se deberá
indagar el actuar de éstas en el ámbito económico, que es, finalmente, el espacio donde se
desarrollan y generan las ganancias, que son el propósito para las cuales fueron creadas.
Importante es determinar cuales han sido los programas que se han creado para el fomento de las
Mipymes, los cuales se han dividido en programas financieros y programas no financieros o de
Garantía. Justamente este último punto es de relevancia analizar ya que aunque han sido diversos
los programas de apoyo, incluso en materia de garantía, surgen siempre los problemas dela
calidad de garantías, razón por la cual nacen las SGR con la finalidad de intentar salvar el difícil
acceso al crédito que tienen las Pymes.
MARCO LEGAL Y NORMATIVO
La actividad de las empresas es regulada por normas jurídicas dictadas para reglamentar
tanto el aspecto institucional de la organización, así como los temas estratégicos del giro vinculados
a la producción de determinados bienes y servicios y al funcionamiento de las actividades
relacionadas con éste.
Comúnmente se ha designado a las normas que rigen a las pequeñas y medianas empresas
como Estatuto de las Empresas de Menor Tamaño, que es un conjunto de normas, generales o
especiales que, tomando en consideración su tamaño, regulan la actividad empresarial durante su
ciclo de vida, con el objeto de permitir su participación en el mercado, en igualdad de condiciones6.
El Estado ha implementado diversas políticas públicas para el fomento de la micro, pequeña y
mediana empresa, traduciéndose en importantes avances en lo que respecta, por ejemplo, a un
mayor acceso a mercados, a financiamiento, a plataformas de servicios, a la adopción de tecnologías
de información, a la simplificación de trámites, entre otros. Sin embargo, en virtud de la importancia
que revisten estas empresas en la economía nacional, ha surgido la necesidad de que
verdaderamente se cree un conjunto de normas denominado Estatuto de las Empresas de Menor
Tamaño, el cual contendría normativa que regule la actividad de éstas, lo cual está siendo analizado
a la fecha en el congreso a través del Proyecto de ley que Fija Normas Especiales para las
Empresas de Menor Tamaño, que inició su tramitación de ley con fecha 15 de enero de 2008, y
respecto del cual hablaremos en este capítulo por la importancia que reviste.
Hoy en día, en nuestro ordenamiento jurídico existen varias disposiciones específicas para
la micro, pequeña y mediana empresa, las cuales se encuentran dispersas en diversas leyes y no en
un cuerpo normativo especial.
6 Mensaje de S.E. el Presidente de la República con el que se inicia un Proyecto de Ley que Fija Normas Especiales Para Las Empresas de Menor Tamaño. Mensaje Nº 1297-355 Santiago 4 enero 2008, p. 5.
A la fecha, es posible considerar un significativo avance, reflejado en la promulgación
de importantes leyes que han contribuido a mejorar el entorno institucional y normativo en que
las micro, pequeñas y medianas empresas se desenvuelven. Existen, así, normas vigentes y otras
en tramitación o estudio, que podrían ir conformando y ampliando este denominado Estatuto de las
Empresas de Menor Tamaño.
Algunas de estas normas y proyectos de leyes tendientes a regular especialmente la
actividad de las empresas de menor tamaño se mencionan a continuación.
Ley de microempresa familiar o ley MEF
La Ley N°19.749 del 25 de agosto de 2001, establece normas para facilitar la creación
de microempresas familiares, entendiéndose por tales las que reúnan los siguientes requisitos,
según el artículo 1º de la señalada ley: 1) Que la actividad económica que constituya su giro se
ejerza en la casa habitación familiar; 2) que en ella no laboren más de 5 trabajadores extraños a
la familia; y 3) que sus activos productivos, sin considerar el valor del inmueble en que funciona,
no excedan las 1.000 unidades de fomento .Además, la actividad no debe ser contaminante,
molesta o peligrosa. La forma de acreditar el cumplimiento de requisitos consiste en presentar
una declaración jurada simple en el municipio correspondiente al domicilio de la microempresa,
sin documentos ni certificados adicionales. Las empresas elaboradoras y manipuladoras de
alimentos, requieren además autorización sanitaria.
Esta ley permite la formalización de microempresarios que trabajan en el lugar de su
vivienda, reduciendo los costos. Una vez formalizado, se facilita el acceso al crédito, a la
asistencia técnica, a la capacitación, al capital semilla y a otros instrumentos públicos de
fomento productivo.
Nueva ley general de cooperativas
El DFL N° 5 publicado en el Diario Oficial el 17 de febrero de 2004, junto con la ley Nº
19.832 publicada en el Diario Oficial el 4 de noviembre de 2002, modifican el Decreto 502 del
año 1978 sobre cooperativas, facilita el desarrollo de proyectos asociativos para producir bienes
y servicios que puedan competir en mercados nacionales y extranjeros. Permite el acceso a
licitaciones públicas y privadas y a la obtención de personalidad jurídica; liberaliza la repartición
de excedentes entre los socios; mejora el acceso al crédito; permite arbitraje en casos de
conflictos; facilita la fusión; autoriza la operación de cooperativas extranjeras; amplía el campo
de operación de las cooperativas de ahorro y crédito; establece estímulos tributarios; y redefine
las facultades de supervisión del Ministerio de Economía.7
Ley de empresa individual de responsabilidad limitada, EIRL
La Ley Nº 19.857, publicada el 11 de febrero de 2003 autoriza el establecimiento de
Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, las cuales son personas jurídicas con
patrimonio distinto al del titular que la forma, siendo de carácter comercial y están sometidas al
Código de Comercio, cualquiera que sea su objeto, pudiendo realizar toda clase de operaciones
civiles y comerciales, menos aquellas reservadas por ley a las Sociedades Anónimas. Esta Ley
permite que las personas naturales creen empresas sin estar obligadas a asociarse con otras
personas y puedan separar el patrimonio reservado a los negocios del patrimonio familiar,
evitando así afectar este último con los riesgos de los negocios realizados. Por otra parte, los
acreedores personales del titular no tienen acción sobre los bienes de la empresa.
7 SERCOTEC. La Situación de la Micro y Pequeña empresa en Chile. Santiago, Chile, 2005. Sercotec, p. 72.
Ley de procedimientos administrativos
La Ley N° 19.880 que establece las bases de los procedimientos administrativos que
rigen los actos de los órganos de la administración del Estado, publicada el 29 de mayo de 2003,
“establece y regula las bases del procedimiento administrativo de todos los actos de la
administración del Estado y establece plazos para su tramitación o ejecución (hasta seis meses,
salvo caso fortuito o fuerza mayor), así como los procedimientos para reclamar por los errores o
tardanza en su tramitación. Consagra el principio del silencio administrativo, que implica el
reconocimiento de lo solicitado por el peticionario cuando la administración no da respuesta
dentro de ciertos plazos. Sus disposiciones favorecen a los micro y pequeños empresarios al
reconocer sus derechos frente a la administración pública, mediante procedimientos que
garantizan el ejercicio de sus derechos y el respeto que merecen como ciudadanos, a la vez
agilizan y simplifican los trámites que deben cumplir ante los organismos del Estado.”8
Ley de factura con título ejecutivo
La Ley N° 19.983 sobre Factura con Título Ejecutivo, publicada en el Diario Oficial el
15 de diciembre de 2004, introduce nuevas modalidades para la cesión y el cobro de facturas.
Esta ley tiene por objeto: 1) La creación de una nueva copia de la factura, 2) regular la
transferencia de la copia, 3) otorgar mérito ejecutivo a la copia de la factura
Sus principales beneficios son permitir a las pequeñas empresas obtener financiamiento
seguro y rápido al ceder su crédito a terceros, como sucede con instituciones de factoring, y el
acceso a este financiamiento sin importar la existencia de antecedentes comerciales negativos
(Dicom). Además, en el caso de ceder la factura, se disminuirá el riesgo de cambio de las
condiciones de venta pactadas, a lo que antes estaban expuestos los pequeños empresarios.
8 Ibid,
Proyecto de ley que fija normas especiales para las empresas de
menor tamaño
Este Proyecto de Ley fue sometido al conocimiento de la Cámara de Diputados por el
Presidente de la República el 15 de Enero de 2008, encontrándose a la fecha en el primer trámite
constitucional de formación de ley en dicha Cámara. Dicho proyecto “tiene por objetivo general
generar condiciones regulatorias que permitan que las empresas, en el desarrollo de su actividad y
bajo el entendido que éstas no sean contrarias a las reglas generales de convivencia entre las
personas que desarrollan diversas actividades en un mismo espacio geográfico, puedan aprovechar
al máximo sus ventajas comparativas en igualdad de condiciones.” Se proponen así “modificaciones
a una serie de regulaciones, a fin de incentivar un mejor cumplimiento por parte de estas empresas,
y la introducción de nuevas regulaciones adecuadas a su tamaño. Se busca, en consecuencia,
adecuar la carga regulatoria de las empresas de menor tamaño de manera que sea consistente con un
análisis costo-efectividad, considerando la capacidad de cumplimiento de estas empresas, de manera
de inducir un mejor y mayor cumplimiento de las normas.”9
El proyecto plantea ciertos objetivos específicos, que intentan concretar el objetivo general,
y que se traducen en propuestas de modificaciones a las leyes vigentes y la dictación de nuevas
normas que completen este nuevo estatuto. Podemos señalar que estos objetivos específicos son de
forma resumida:
• Definición de lo que se entiende por Empresas de menor tamaño, dentro de las cuales se
encuentran las micro, pequeñas y medianas empresas, todo esto con el fin de tener un
criterio definido para direccionar de mejor forma las políticas públicas
• Se proponen directrices generales o buenas prácticas regulatorias, a ser aplicadas por los
órganos públicos que ostentan facultades para dictar normas jurídicas generales. El objetivo
de esta regulación es que la creación o modificación de ciertas normas jurídicas generales
se realice a través de un proceso estándar, mediante el cual se estimará el impacto social y
económico que la nueva regulación generará en las Empresas de Menor Tamaño.
9 Mensaje de S.E. el Presidente de la República con el que se inicia un Proyecto de Ley que Fija Normas Especiales Para Las Empresas de Menor Tamaño. Mensaje Nº 1297-355, Santiago, 4 de enero 2008. p. 15 - 16.
• En el ámbito de la fiscalización, se formula la práctica de transparentar los criterios
utilizados por los fiscalizadores al momento de determinar si la unidad fiscalizada amerita
la aplicación de una multa y el monto mismo de la multa.
• Otorgamiento de permisos provisorios de funcionamiento y Patente Municipal
provisoria.
• En materia sanitaria, en lo que corresponde a fiscalización se plantea incorporar en la
legislación una disposición de autodenuncia voluntaria de incumplimiento sanitario, que
incentive a las empresas a acercarse a la autoridad sanitaria para solicitar asistencia en el
cumplimiento de alguna norma. Por otra parte, en cuanto a los permisos de
funcionamiento, se propone incorporar el criterio de trámites simplificados para
autorizar el funcionamiento de las empresas, que podrá aplicar la autoridad sanitaria en
el caso de actividades que no presenten riesgos graves para la salud o la seguridad de las
personas o para la preservación del medio ambiente.
• Se plantea la protección a las Micro y Pequeñas empresas en su rol de consumidoras en
sus relaciones con sus proveedores de bienes y servicios.
• Se habilita un marco regulatorio que incentiva a las Empresas de Menor Tamaño a suscribir
Acuerdos de Producción Limpia (APL), y con ello mejorar su competitividad.
• Apoyo a las empresas en estado de insolvencia, mediante la participación de Asesores
Económicos de Insolvencias, cuya función será la de llevar a cabo un estudio sobre la
situación económica, financiera y contable del deudor y así poder obtener recursos o
asistencia técnica para reorganizar los negocios del deudor y superar la insolvencia.
• Normas Especiales para la Aplicación de multas y sanciones en materia Laboral.
Proyecto de ley que incrementa transitoriamente un incentivo
tributario a la inversión en activo fijo de las micro, pequeñas y
medianas empresas.
Este Proyecto de Ley fue sometido a la Cámara de Diputados por el Presidente de la
República el 17 de Enero de 2008, encontrándose a la fecha en el segundo trámite constitucional
de formación de ley, en el Senado. Se propone incrementar el monto del crédito tributario por
activo fijo, pero esta vez solamente para las inversiones de las empresas de menor tamaño. Así,
por los años 2008 a 2011, según esta iniciativa, las inversiones en activo fijo de las empresas con
ventas inferiores a 100 mil UF al año contarán con un crédito tributario de 8%, duplicando la
tasa de crédito prevista en la ley, al tiempo que mantendrán el tope más elevado de 650 UTM.
DATOS DE LAS PYMES EN EL SISTEMA FINANCIERO
En Chile existen 1.200.000 empresas, es decir, prácticamente una cada 13 habitantes.
Según el Servicio de Impuestos Internos, el 2001 había 652.445 empresas formales, a las que
deben sumarse otras 550 mil de carácter informal. 10
Las empresas en Chile están clasificadas según diversas instituciones por montos de
ventas anuales, y por otra parte según el número de trabajadores de estas.
El Ministerio de Economía clasifica las empresas de acuerdo al nivel de ventas, por lo
que la estructura empresarial de Chile al año 2006, según ventas anuales, se clasifica de la
siguiente forma:
TIPO DE EMPRESA VENTAS ANUALES
10 GOBIERNO DE CHILE. Comité de fomento de la Micro y Pequeña empresa. La Situación de la Micro y Pequeña en Chile. Marzo 2003. p.2.
Micro empresa Menos de UF 2.400
Pequeña empresa Entre UF 2.400 y UF 25.000
Mediana empresa Entre UF 25.001 y UF $ 100.000
Gran empresa Más de UF 100.000
FUENTE: www.sii.cl
Por otra parte, según la Sociedad de Fomento Fabril (SOFOFA) la clasificación de las
empresas se realiza en virtud del número de trabajadores, considerando, así, Microempresa a
aquella que tiene hasta 4 trabajadores; Pequeña empresa es aquella cuyo rango de trabajadores es
de 5 a 50, Mediana empresa, desde 50 a 199; y gran empresa, más de 200 trabajadores.
Según datos del Ministerio de Economía, y en virtud de las ventas anuales que las
distintas empresas formales realizan, 82% de ellas (535.537) son microempresas, es decir, que
venden hasta 2.400 UF al año (aproximadamente $38 millones). Las pequeñas empresas, con
ventas anuales entre 2.401 y 25.000 U.F, corresponden al 15% del total (96.842 en el año 2001).
Las medianas y grandes empresas suman sólo 3% de las unidades productivas. Sin embargo, son
responsables por más de 87% de las ventas totales realizadas el 2001. Por otra parte, se estima
que las empresas micro y pequeñas generan alrededor de 3 millones de empleos (incluido el
empleo informal), aunque obviamente, su productividad es relativamente baja.11
Las empresas de menor tamaño se caracterizan por observarse en sectores cuya escala de
operación eficiente es pequeña, es decir, donde las economías a escalas no son importantes.
Además son capaces de coexistir con empresas grandes produciendo productos parecidos cuando
son capaces de explotar nichos de demanda que valoran la diferenciación de productos. Por
último, una característica que da cuenta de la heterogeneidad de este tipo de empresas es la
dinámica de las industrias, en particular el ciclo de entrada, evolución y salida de las empresas.
Se observa que la tasa de salida es mayor mientras más pequeña sea la compañía, pero si éstas
sobreviven, tienden a crecer más rápido mientras más pequeñas son.12
11 Ibid 12 Cabrera A., De la Cuadra S. y otros. Las Pyme: Quienes son, cómo son y qué hacer con ellas (en línea).Rescatado de http://www2.udec.cl/enech2002/paper27.pdf. p. 1-4.
Dentro de las implicancias de las características anteriores de las empresas de menor
tamaño, es normal observar altas tasas de entrada y salida de Pymes, independientemente del
ciclo económico, además de no poder sobrevivir cuando los costos fijos son altos. Por otra parte
las empresas de menor tamaño tienen el denominado Problema de selección, que significa que
los agentes financieros, proveedores o distribuidores, deben averiguar cuáles son las empresas
competentes y separarlas de las que no son, condicionando el financiamiento de las empresas de
menor tamaño.13
Programas de fomento a la micro, pequeña y mediana empresa
Con la permanente idea de impulsar e incentivar el crecimiento y desarrollo de las
Pymes, se han creado diversos programas de Fomento, principalmente de la mano de la
Corporación de Fomento de la Producción (CORFO).
Podemos clasificar estos programas en dos grandes grupos. En primer lugar, los
denominados Programas Financieros o de Garantía, que tienen por finalidad garantizar variadas
operaciones o parte del capital mismo de las pequeñas y medianas empresas que no cuentan con
dichas cauciones o son insuficientes, frente a instituciones financieras.
Un segundo grupo que se identifica como programas de fomento son los denominados
No Financieros, que tienen por finalidad apoyar en la innovación y modernización de la pequeña
y mediana empresa, a través de diversas áreas de acción como son tecnología de Información,
Gestión de Calidad y Comunidades de negocios.
Dentro de los Programas Financieros o de Garantía se pueden enumerar diversos
proyectos e instrumentos que se han puesto en operación en nuestro país con la finalidad de
fomentar el desarrollo de las Pymes a través de apoyo en el acceso al financiamiento necesario
para el desarrollo y crecimiento de dichas empresas, dentro de los cuales se pueden mencionar el
Programa CUBOS, o Cupones de Bonificación de Primas de Seguro de Crédito, que tenía por
13 Ibid. P. 5-6
finalidad facilitar el acceso al financiamiento de las Pymes reduciendo la restricción derivada de
la exigencia de garantías, programa que funcionó entre los años 1991 y 1995.
Uno de estos instrumentos que se debe mencionar por su importancia es el Fondo de
Garantía para Pequeños Empresarios (FOGAPE)14, el cual “es un fondo estatal destinado a
garantizar un determinado porcentaje del capital de los créditos, operaciones de leasing y otros
mecanismos de financiamiento que las instituciones financieras, tanto públicas como privadas,
otorguen a Micro/Pequeños Empresarios, Exportadores y Organizaciones de Pequeños
empresarios elegibles, que no cuentan con garantías o que estas sean insuficientes, para presentar
a las Instituciones Financieras en la solicitud de sus financiamientos”.
La administración del FOGAPE le corresponde a Banco Estado, con supervisión de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF). Se rige por el D.L. 3.472 de
1980 (última modificación: 03 de Agosto del 2007) y por el Reglamento de la Superintendencia
de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF), Capítulo 8 y 9 de normas actualizadas.
El funcionamiento de este Fondo se basa en que el Administrador (Banco Estado), debe
realizar licitaciones de derechos de garantía entre las Instituciones Elegibles, las cuales podrán
adjudicarse dichos derechos de acuerdo a las ofertas presentadas.
“La Institución que se adjudique derechos de garantía, podrá utilizarlos, en un plazo
máximo definido en cada licitación, en la cursación de financiamientos destinados a
Micro/Pequeños empresarios, Exportadores y Organizaciones de pequeños empresarios elegibles
según normativa. El plazo actual para el uso por parte de las instituciones es de 7 meses (Este
plazo no tiene relación con el plazo de los financiamientos ofrecidos por las instituciones a los
empresarios)”.
14 Información rescatada de www.fogape.cl
Los tipos de financiamiento que están afectos a la garantía del fondo son los Créditos
Tradicionales (financiamiento directo de necesidades de la empresa que representa un
desembolso de recursos al momento de ser otorgado); Créditos Contingentes (no implican un
desembolso de recursos en el momento de ser otorgado, pero puede constituirse en un crédito
efectivo como son, por ejemplo Líneas de crédito) y los Contratos de Leasing.
Las ventajas de operar con FOGAPE es que da acceso al financiamiento a los
empresarios elegibles que no disponen de garantías suficientes para ser presentadas ante una
institución financiera. Otra razón es porque no se exigen garantías adicionales, siendo decisión
de las instituciones financieras la exigencia de garantías complementarias. Para las Instituciones
financieras también presenta ventajas operar con FOGAPE, principalmente, porque la parte
garantizada puede ser utilizada para efectos de clasificación de cartera según Superintendencia
de Bancos e Instituciones Financieras. Es considerada como un elemento favorable para la
clasificación de riesgo de crédito, es líquida comparándola con otras garantías.
Ahora bien, los Programas No Financieros15 se apoyan principalmente de Instrumentos
CORFO, tales como:
• Programa Desarrollo de Proveedores (PDP). Es un proyecto cuyo objetivo es fortalecer
la cadena de abastecimiento, mediante la realización de un conjunto de acciones
sistemáticas (consultoría, transferencia tecnológica, entrenamiento) comprendidas en un
plan de desarrollo de las empresas proveedoras de una firma mandante de mayor
tamaño. Pueden acceder empresas con ventas anuales superiores a 100.000 UF y un
grupo de a lo menos 10 de sus empresas proveedoras con ventas individuales de hasta
100.000 UF anuales. Las proveedoras no deben estar relacionadas patrimonialmente con
la gran empresa.
• Programa de Fomento (PROFO) Consiste en un aporte no reembolsable de CORFO que
cubre parte del costo de la preparación y ejecución de un proyecto de negocios
asociativo de largo plazo, desarrollado por grupos de al menos 5 empresas, para lograr
15 Información rescatada de Pyme 21. Cámara de Comercio de Santiago. Instrumentos CORFO Alternativas de Financiamiento. Documento rescatado de http://www.pyme21.cl/pyme/
metas comunes que generen un aumento de competitividad. Pueden acceder todas
aquellas pequeñas y medianas empresas productoras de bienes y servicios que
individualmente demuestren ventas netas anuales entre 2.400 UF y 100.000 UF.
• Fomento a la Calidad (FOCAL). Consiste en un aporte no reembolsable que cubre parte
del costo de una consultoría especializada orientada a la incorporación de sistemas o
estándares de gestión de calidad con evaluación de conformidad certificable o
verificable. Pueden acceder las empresas productoras de bienes y/o servicios que
demuestren una facturación anual inferior a las UF100.000.
• Fondo de Asistencia Técnica (FAT). Es un aporte no reembolsable que cubre parte del
costo de una consultoría especializada para mejorar la gestión integral de la empresa y el
uso eficiente de sus recursos, mediante la implementación de soluciones de tecnología
de información. Financia horas hombre, no compra de activos. Pueden acceder las
empresas productoras de bienes o servicios gravadas con el impuesto a la renta o al valor
agregado que demuestren ventas netas que no excedan las UF100.000 anuales.
Dificultades de acceso al crédito
Existe un gran problema de acceso al crédito bancario por parte de las Pymes, aunque en
opinión de Enrique Marshall, en su artículo “Pymes y crédito bancario” del Instituto de políticas
públicas de la Universidad Finis Terrae16, más de un 50 por ciento de dichas empresas lo tiene,
cifra que es muy alta, por sobre la media del resto de los países latinoamericanos. Sin embargo,
se debe precisar que las dificultades se relacionan más bien con la calidad del acceso a los
servicios, los términos y condiciones en que se produce y ciertas rigideces e imperfecciones
institucionales del mercado. A esto se suma la tendencia de la banca a preferir el crédito a
grandes empresas y a personas naturales. Así, en Chile, entre el 80 al 90 por ciento de la cartera
bancaria está en grandes empresas. Señala el autor que otro problema en este ámbito es la escasa
especialización de las plataformas comerciales de los bancos, el bajo número de ellos con que
trabaja cada empresa, el corto plazo de los créditos, y por sobre todo, la imperfecta información
16 MARSHALL, Enrique. Pymes y Crédito Bancario. Instituto de Políticas Públicas Universidad Finis Terrae. Boletín Marzo 2005, p.1.
financiera que presentan las empresas, que no siempre cumplen con los estándares de calidad
exigidos.
Por lo anterior los índices de riesgo de estas empresas son altos, por lo que se les exigen
garantías para poder acceder al financiamiento, generándose la carencia de un acceso expedito al
financiamiento requerido para sus operaciones, en especial por la “escasa flexibilidad que posee
el sistema de constitución, administración y cancelación o alzamiento de garantías en nuestro
país, especialmente aquellas que son más exigidas por parte de la banca u otros “financistas”
para efectos de respaldar los crédito que otorgan a las pequeñas y medianas empresas. Estas son
la “prenda sin desplazamiento”, regida por la Ley Nº 18.112 de 1982, y la “hipoteca”, reglada en
el Título XXXVIII del Libro Cuarto del Código Civil.”17
En el Mensaje Presidencial con el cual se da inicio al proyecto de ley que establece un
marco legal para la constitución y operación de sociedades de garantía recíproca se explica que
la constitución de las actuales cauciones constituye un acto complejo y solemne, que además de
los requisitos legales, contempla las siguientes gestiones: 1) tasación de los bienes respecto de
los cuales se constituirá prenda o hipoteca, 2) Estudio de títulos o antecedentes legales, 3)
Suscripción de correspondiente escritura pública, 4) Inscripción en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes o en el Registro de Prendas, a cargo del Conservador de Bienes Raíces del
domicilio en que están situados los bienes, 5) En el caso de prenda sin desplazamiento, la
publicación de un extracto de la escritura pública en el Diario Oficial, y 6) La obtención de
certificados de estas actuaciones.
Así, este proceso, además de contemplar el proceso un elevado número de trámites, es
oneroso para el solicitante del crédito y dificulta que el deudor pueda transferir con facilidad las
mismas garantías a otro agente del mercado financiero que le otorgue mejores condiciones de
endeudamiento.
Por otra parte, señala el Mensaje, se presentan también otros problemas prácticos
conexos. El sistema actual de cauciones permite al deudor, normalmente, obtener sólo un monto 17 Mensaje de S.E el Presidente de la República con el cual se inició el proyecto de ley para establecer en Chile un marco legal para la constitución y operación de sociedades de garantía reciproca. (Boletín Nº 3627-03).p.4.
de crédito inferior al valor de tasación del bien sobre el cual recae la garantía. Segundo, que por
regla general el mismo bien no podrá ser ofrecido ante otro agente financiero para obtener un
nuevo crédito, a menos que el crédito anterior sea saldado y se cumplan las formalidades para la
constitución de una nueva caución.
De esta manera, las empresas no sólo otorgan garantías a las instituciones de crédito que
les confieren los recursos financieros necesarios para sus inversiones o para cubrir su capital de
trabajo, sino que muchas veces deben también garantizar el cumplimiento de los contratos que
suscriben en el marco de sus actividades, y en general, garantizar el cumplimiento de cualquier
obligación vinculada al desarrollo de su giro. Indudablemente, frente a tantos requerimientos, o
suelen carecer de nuevos bienes sobre los cuales constituir esas cauciones, o si los tienen, deben
asumir elevados costos.
Por ende, podemos concluir que el actual sistema de cauciones genera importantes
ineficiencias que se traducen en costos para el pequeño y mediano empresario, tales como: los
tiempos de demora en la constitución de la garantía; los elevados desembolsos en que el
empresario debe incurrir para otorgarla, por exceso de trámites para ello; la limitación del monto
del crédito garantizado al valor del bien entregado en garantía; las limitaciones para que el
deudor obtenga nuevos créditos con la misma garantía, a pesar que el valor de la deuda primitiva
sea muy inferior al del bien que le sirve de garantía; y las restricciones a la movilidad entre
acreedores y los altos costos que se asocian a ello.
CAPITULO II: INSTITUCIONES DE GARANTÍA RECÍPROCA
Como bien se ha señalado anteriormente, las Instituciones de Garantía Reciproca son un
instrumento jurídico que opera otorgando garantías a favor de sus asociados o beneficiarios, las
que se encuentran respaldadas por un patrimonio colectivo aportado principalmente por quienes
solicitan tales garantías. Por tanto, y tal como señala el mensaje presidencial del proyecto de esta
ley, “el modelo predominante de operación de este tipo de sociedades establece una identidad
entre: (i) quienes aportan el capital de garantía, (ii) quienes gestionan y otorgan las cauciones, y
(iii) entre quienes son los beneficiarios de las mismas.”18
Para materializar estas nuevas formas societarias, la ley Nº 20.179 adopta como los tipos
de sociedades anónimas y de cooperativas.
18 Mensaje de S.E el Presidente de la República con el cual se inició el proyecto de ley para establecer en Chile un marco legal para la constitución y operación de sociedades de garantía reciproca. (Boletín Nº 3627-03).p.6.
COOPERATIVAS Y SOCIEDADES ANÓNIMAS DE GARANTÍA RECÍ PROCA
El Decreto con Fuerza de Ley Nº 5 que fija el texto refundido, concordado y
sistematizado de la ley general de Cooperativas, define en su artículo 1º a las cooperativas como
instituciones sin fines de lucro que, teniendo por objeto la ayuda mutua, se rigen por sus
disposiciones y presentan las características fundamentales siguientes: (1) Los socios tienen
iguales derechos y obligaciones, un solo voto por persona y su ingreso y retiro es voluntario, (2)
Los aportes perciben un interés limitado; (3) Deben distribuir sus excedentes en proporción al
esfuerzo social; (4) Deben observar neutralidad política y religiosa, desarrollar actividades de
educación cooperativa y procurar establecer entre ellas relaciones federativas e
intercooperativas.
La ley Nº 20.179 señala en el inciso 3 del artículo 1º que las cooperativas podrán
desarrollar el giro de Sociedades de Garantía Recíproca siempre que se constituyan para tal
efecto, previa autorización del Departamento de Cooperativas del Ministerio de Economía,
Fomento y Reconstrucción, rigiéndose su constitución por normas aplicables a cooperativas de
ahorro y crédito, las cuales según la ley de cooperativas son de objeto único (artículo 3º), y su
fiscalización se hará de conformidad con las normas aplicables a las cooperativas de importancia
económica, todo esto sin perjuicio de las normas del título V de la ley que establece las
instituciones de garantía recíproca.
En efecto, la constitución de las Cooperativas según la ley ya mencionada que las regula
indica que el acta de la Junta General Constitutiva, que deberá ser reducida a escritura pública,
deberá expresar el nombre, profesión o actividad, domicilio y cédula nacional de identidad de los
socios que concurren a su constitución. Asimismo, deberá constar en ésta, la aprobación de los
estatutos y el texto íntegro de éstos. Un extracto de la escritura social, autorizado por el Notario
respectivo, deberá inscribirse en el Registro de Comercio del Conservador de Bienes Raíces
correspondiente al domicilio de la Cooperativa, y publicarse por una sola vez en el Diario
Oficial.
Específicamente, el artículo 12 de la ley de Cooperativas se refiere a la constitución de
aquellas que tengan fin único de ahorro y crédito: “Los interesados en formar cooperativas de
ahorro y crédito y abiertas de vivienda deberán someter a la aprobación del Departamento de
Cooperativas un estudio socioeconómico sobre las condiciones, posibilidades financieras y
planes de trabajo que se proponen desarrollar. En caso de rechazo podrá reclamarse ante el
Subsecretario de Economía, Fomento y Reconstrucción, dentro de los 15 días siguientes a la
fecha de recepción del oficio mediante el cual se haya rechazado el estudio socioeconómico. El
Departamento de Cooperativas tendrá un plazo de 60 días para formular observaciones u
objeciones al estudio socioeconómico; si no se formularan dentro de dicho plazo, el estudio se
tendrá por aprobado.” Por otra parte deben constituirse con un mínimo inicial de 50 socios y su
patrimonio inicial no podrá ser inferior a 1.000 Unidades de Fomento, tal como lo señalan los
artículos 88 y 89 de la mencionada ley.
El artículo 86 define a las cooperativas de ahorro y crédito como aquellas cooperativas
de servicio que tengan por objeto único y exclusivo brindar servicios de intermediación
financiera en beneficio de sus socios.
Por último, cabe señalar que la administración de las cooperativas esta compuesta por
una junta de vigilancia, un consejo de administración y un gerente. Sin embargo, la instancia de
decisiones importantes se denomina junta general de socios. En el caso de las Cooperativas de
Ahorro y Crédito deben contar, además de los órganos mencionados, con un Comité de Crédito,
cuya misión es la de revisar los servicios de intermediación financiera que realice en beneficio
de sus socios.
Otra forma societaria permitida para desarrollar el giro de Sociedad de Garantía
Recíproca es la Sociedad Anónima, las cuales deberán regirse por la ley Nº 18.046. Se opto por
este tipo societario, por sobre los demás existente en nuestro país, porque sus normas de
funcionamiento, contenidas en la Ley Nº 18.046, contaban con más de 20 años de aplicación y
habían logrado adaptarse sucesivamente a los cambios en forma dinámica y flexible, a través de
las sucesivas reformas a las leyes sobre mercado de capitales.
Por otra parte, para ejercer dicho giro las sociedades deben encontrarse constituidas
legalmente y deben tener como giro exclusivo el desarrollo de las actividades propias de las
SGR, también se requiere que sus administradores no hayan sido condenados por crimen o
simple delito. Por último se exige como requisito respecto del patrimonio que este sea igual o
superior a 10.000 Unidades de Fomento.
El artículo 1º de la Ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas señala que esta sociedad es
una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas
responsables solo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por
miembros esencialmente revocables. Se entienden constituidas mediante escritura pública que
debe contener ciertas designaciones expresadas por la ley, escritura que deberá ser inscrita a
través de un extracto en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y
publicarse por una sola vez en el Diario Oficial, trámites que deben efectuarse dentro del plazo
de 60 días desde la fecha de la escritura social. En cuanto a la administración de las Sociedades
Anónimas la ejerce un Directorio el cual debe ser elegido por la Junta de Accionistas.
Los estatutos de las Instituciones de Garantía Recíproca deberán contener, en virtud de
lo ordenado por el artículo 5º de la ley que las regula, además de las que señala el artículo 4º de
la ley 18.046 de Sociedades Anónimas y el artículo 6° de la Ley General de Cooperativas, las
siguientes materias:
1. Las condiciones generales aplicables a las garantías que otorgue la entidad y a las
contragarantías que se constituyan a su favor.
2. Los porcentajes máximos de las garantías que la entidad podrá otorgar, en relación con su
patrimonio, con el valor de los fondos de garantía que administre o con las contragarantías que
se le haya rendido.
3. La relación máxima entre el capital social que aporte cada accionista beneficiario y el importe
máximo de las deudas cuya garantía éste solicite de la sociedad, con cargo a sus acciones.
Los estatutos podrán establecer requisitos para adquirir la calidad de accionistas y de
beneficiario.
Objeto de las instituciones de garantía recíproca
El proyecto de la Ley Nº 20.179 sometido a consideración del Congreso, señalaba que
los objetivos de este eran: establecer nuevos instrumentos de fomento a la asociatividad
empresarial cuya finalidad sea la implementación de mecanismos concretos de apoyo a sus
actividades en materia de financiamiento y garantía; autorizar el establecimiento de Sociedades
de Garantía Reciproca entre empresarios de diversa índole, a través de los cuales éstos puedan
administrar de manera más flexible las garantías con que cuentan para caucionar sus
obligaciones; establecer un nuevo sistema de cauciones, que permita tanto a los empresarios
accionistas de las Sociedades de Garantía Reciproca como a los acreedores de las mismas,
mecanismos expeditos de constitución y de cobro, y adicionalmente, de división, transferencia y
alzamiento o cancelación de las cauciones rendidas o recibidas; adicionalmente, establecer un
nuevo instrumento de inversión para aquellas personas naturales y jurídicas que cuenten con
excedentes de recursos financieros, o que deseen colaborar con estas iniciativas.19
Teniendo en consideración los objetivos generales que el legislador se planteó al
proponer dicho proyecto, el artículo 1º de la norma en comento determina que el objeto de las
Instituciones de Garantía Recíproca será exclusivo y consistirá en el otorgamiento de garantías
personales a los acreedores de sus beneficiarios, con la finalidad de caucionar obligaciones que
ellos contraigan y que estén relacionados con sus actividades empresariales, productivas,
profesionales o comerciales.
Se opto por sociedades de giro único o exclusivo en atención a que en Chile no existía
experiencia relativa a las operación de las IGR, pero si se contaba con abundante antecedentes
sobre sociedades de giro exclusivo, las que se encuentran sometidas a normas específicas de
funcionamiento y operación, lo que permitía contar con una base concreta para la inserción de
este tipo de sociedades en el ordenamiento jurídico nacional.
Las IGR pueden garantizar obligaciones de dar, hacer o no hacer en las cuales el
beneficiario sea deudor principal y cuyo origen debe encontrarse dentro del giro de las
19 Ibid. P. 8
actividades de éste. Además, podrán garantizar los actos o contratos mediante los cuales el
beneficiario transfiera créditos que posea contra terceros, adquiridos en el ejercicio de las
actividades de su giro ya señaladas, y de los cuales deriven obligaciones subsidiarias o
solidarias, aún cuando el beneficiario no sea deudor principal.
Podrán además prestar asesoramiento técnico, económico legal y financiero y
administrar los fondos que organismos y servicios públicos proporcionen a las Instituciones de
Garantía Recíproca para fomento de las Pymes, y las contragarantías que se hayan rendido a su
favor de conformidad con los pactos que se celebren entre las partes.
Acotando estas operaciones, según el Boletín legislativo Nº 3.627-0320 se determina que
las obligaciones que afiance la SGR pueden provenir de: Operaciones de crédito de dinero u
otras modalidades de financiamiento, que los beneficiarios adquieran o realicen con Bancos u
otras instituciones financieras fiscalizadas por la Superintendencia de Bancos e Instituciones
financieras u otras entidades públicas o privadas que dicha Superintendencia autorice; Saldos de
precio por compra de bienes muebles o inmuebles; operaciones de leasing, cuando este importe
un servicio de financiamiento; contratos o actos jurídicos mediante los cuales el beneficiario se
comprometa al cumplimiento de obligaciones derivadas de los mismos; emisión de valores de
oferta pública que efectúe el beneficiario, de conformidad con las disposiciones respectivas de la
ley Nº 18.045 de Mercado de Valores; y actos y contratos mediante los cuales el beneficiario
transfiera créditos que posea contra terceros, adquiridos en el ejercicio de sus actividades
empresariales, productivas, profesionales o comerciales y de los cuales deriven obligaciones
subsidiarias o solidarias.
Expresamente la ley en su artículo 4º prohíbe la concesión de créditos directos por parte
de la Institución a sus accionistas o terceros. Todo acto en contravención a esta norma será nulo
y generará las responsabilidades y sanciones que señala la propia ley. A mayor abundamiento,
los directores y ejecutivos que hayan participado en la decisión de conceder un crédito
transgrediendo el mandato señalado, serán solidariamente responsables por los perjuicios que
esta vulneración irrogue.
20 Matthei Fornet, Hedy. Informe sobre proyecto de ley que establece un marco legal para la constitución y operación de sociedades de garantía recíproca. Boletín 3.627-03, 2006. p. 5.
Requisitos para operar y clasificación de las instituciones de
garantía recíproca
Se ha mencionado en los acápites anteriores que las instituciones de Garantía Recíproca
pueden ser, en cuanto a su forma societaria, Sociedades Anónimas o Cooperativas, ambas con
objeto único consistente en otorgamiento de garantías personales a los acreedores de sus
beneficiarios, y con regulaciones especiales tales como que el nombre de éstas deberá contener
la frase de Sociedad Anónima de Garantía Recíproca, o la abreviación S.A.G.R. en el caso de
sociedades, y Cooperativas de Garantía Recíproca, o la abreviación CGR para el caso de la
cooperativas.
Además, la ley precisa que para ejercer el giro de Institución de Garantía Recíproca, se
deberá acreditar previamente ante la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras:
• Que se encuentran constituidas legalmente y tienen como giro exclusivo el desarrollo de
las actividades a que se refiere la ley;
• Que sus administradores no hayan sido condenados por crimen o simple delito;
• Que tienen un patrimonio igual o superior a 10.000 Unidades de Fomento, acreditado en
conformidad a las instrucciones que imparta la Superintendencia.
Sin embargo, la propia ley realiza otra clasificación que proviene del Registro de
Instituciones de Garantía Recíproca que llevará la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras, registro que las clasifica en categorías A o B, según lo preceptuado en su artículo
18.
Se entienden incluidas en la Categoría A, aquellas que, además de cumplir con todos los
requisitos anteriormente señalados, cuenten con un informe favorable de evaluación emitido por
una entidad independiente de la sociedad, especializada en la materia, por lo menos en 2 épocas
distintas del año. Sin perjuicio de lo anterior, en cualquier momento la Superintendencia podrá
ordenar a una entidad evaluadora que efectúe una revisión a determinada Institución, con cargo a
ésta. Los informes de evaluación de estas entidades evaluadoras deberán responder a los
requerimientos que la Superintendencia determine. Las entidades evaluadoras deberán estar
inscritas en el Registro abierto con tal fin por la Superintendencia, y quedarán sujetas para estos
efectos a su reglamento y control.
Las Instituciones que no cumplan con los requisitos de informes que deban ser emitidos
por entidades distintas, se incluirán en la Categoría B.
Derechos y obligaciones entre socios
Parece pertinente en este punto explicar que se entiende por socio, accionista
beneficiario, beneficiario y cliente, todos términos que se usaran repetidas veces en el presente
trabajo.
Socio: aquel que tienen acciones en una sociedad anónima o cooperativa.
Accionista beneficiario o Socio beneficiario: aquellas personas naturales o jurídicas que
participan en el capital social y que pueden optar por ser afianzados por la Institución de
Garantía Reciproca.
Beneficiarios: las personas naturales o jurídicas que de conformidad al estatuto de la Institución
pueden optar a ser afianzados por ésta para caucionar sus obligaciones.
Clientes: en este trabajo se usara como sinónimo de beneficiario pero cuando hablamos de
sociedades anónimas.
Explicado lo anterior procedemos con el tema que nos atañe en este acápite. El derecho
principal que surge para los accionistas o socios beneficiarios de las Sociedades de Garantía
Recíproca es aquél ya mencionado respecto del otorgamiento de garantías personales a los
acreedores de éstos, con la finalidad de caucionar obligaciones que contraigan, relacionadas con
sus actividades empresariales, productivas, profesionales o comerciales. La posibilidad de
afianzar créditos de los beneficiarios es la novedad más importante de este proyecto que se ha
plasmado en la Ley Nº 20.179, que intenta superar las dificultades de acceso al crédito y costos
asociados de la Micro Pequeña y Mediana Empresa, los cuales fueron explicados en el Capítulo
Primero, acápite II.2 del presente trabajo.
Por otra parte, respecto de los repartos de utilidades, el artículo 9 de la ley hace mención
señalando que para tener derecho a la distribución de dividendos o excedentes, los accionistas o
socios beneficiarios de servicios de afianzamiento no podrán encontrarse en mora en el
cumplimiento de las obligaciones que la entidad les hubiese caucionado a la fecha en que tal
distribución se acuerde. En este último caso, el monto de los dividendos o excedentes que le
hubiere correspondido se aplicará al pago del interés moratorio pactado o, en caso de no estarlo,
al máximo convencional sobre el saldo insoluto, y el remanente, si lo hubiere, al pago del capital
adeudado.
Establece la ley que los demás derechos sociales de los accionistas o socios beneficiarios
se suspenderán de pleno derecho en caso de mora o simple retardo en el cumplimiento de
obligaciones que tuvieren con la entidad o de las afianzadas por ésta.
Sin embargo, también se constituyen obligaciones respecto de los accionistas o socios
beneficiarios, en el sentido de prohibírsele gravar o enajenar sus aportes de capital a cualquier
título, excepto a beneficio de la entidad, mientras tenga obligaciones vigentes o con saldo
insoluto afianzadas por ésta. (artículo 8)
Funcionamiento de las IGR
A grandes rasgos, la mecánica del funcionamiento de las IGR tiene la siguiente
descripción: los socios o clientes de una IGR que desean obtener un crédito de una institución
financiera otorgan a la primera una o más Garantías, las cuales se denominan Contragarantías, a
cambio de las cuales reciben de la IGR un Certificado de Fianza, el cual constituye a la IGR en
fiadora del crédito solicitado por el socio al banco o Institución financiera correspondiente.
Los socios de una Sociedad de Garantía Recíproca podrán otorgar garantías a ésta (las
“contragarantías”), con cargo a las cuales la sociedad afianzará las obligaciones que aquellos
contraigan con terceros acreedores. Para efectos de afianzar las obligaciones de uno de sus
beneficiarios, la Sociedad de Garantía Recíproca suscribirá con el accionista un “Contrato de
Garantía Recíproca” y extenderá un “Certificado de Garantía”, que tendrá mérito ejecutivo para
su cobro. Frente al incumplimiento del deudor, la Sociedad de Garantía Reciproca, en su calidad
de fiadora, deberá asumir la deuda ante el acreedor respectivo. Además, deberá accionar en
contra del referido deudor, con el fin de hacer efectivas las contragarantías que éste hubiere
otorgado a la sociedad. La sociedad podrá afianzar diversas obligaciones del deudor y ante uno o
varios acreedores, aun cuando el bien entregado en garantía sea uno. En otros términos, para
efectos de caucionar las obligaciones de uno de sus socios la Sociedad deberá atender
únicamente al valor del o los bienes que garantizan la fianza. Cabe hacer presente que el sistema
propuesto permitirá que, con cargo a los aportes de capital del accionista beneficiario y de las
contragarantías que rinda, se pueda emitir uno o más Certificados de Garantía, con los cuales el
aportante podrá garantizar obligaciones ante uno o más acreedores. El alzamiento de la fianza,
así como la transferencia de la garantía, sólo consistirá en la restitución, destrucción o entrega
del certificado, con lo cual no será necesario recurrir al sistema general que rige en materia de
cancelación o transferencia de prendas e hipotecas. De este modo, pagadas sus obligaciones, el
beneficiario podrá otorgar nuevas garantías a otros acreedores para efectos de acceder a nuevo
financiamiento, o bien, enajenar sus acciones y alzar de este modo sus garantías. 21
El funcionamiento antes descrito se plasma sucintamente en el siguiente gráfico22:
21 Mensaje de S.E el Presidente de la República con el cual se inició el proyecto de ley para establecer en Chile un marco legal para la constitución y operación de sociedades de garantía reciproca. (Boletín Nº 3627-03).p.7. 22 MINISTERIO DE ECONOMIA. Presentación Institucional. Ley sobre Instituciones de Garantía Recíproca. Relator Carlos Rubio, 2007. Lámina 7.
Contrato de Garantía.
El contrato de Garantía es aquel que se suscribe entre la IGR y el beneficiario que le
solicita el afianzamiento de sus obligaciones. Este tema se tratara en profundidad en el capitulo
siguiente.
Contragarantías
Las Contragarantías son garantías que rinden los beneficiarios con cargo a las cuales la
IGR afianzará las obligaciones que aquellos contraigan con terceros acreedores.
Pueden ser cauciones de diverso tipo, esto es, personales y reales. Su administración
puede quedar a cargo de la IGR, pero no constituyen un fondo común o solidario. Como caución
siguen la suerte del deudor que las rindió y siguen en general las normas civiles y comerciales
que les sean aplicables según corresponda.23
23 Ibid. Lámina 5.
La exigencia de contragarantías no es obligatoria, sino facultativa para la IGR, pues, el
artículo 11 inciso 2 señala que el estatuto de la Institución puede señalar que ésta podrá otorgar
Certificados de Fianza sin la existencia de ellas.
Certificado de fianza
El Certificado de Fianza, como un tipo garantía o caución personal, es un documento
emitido mediante un escrito o por medios inmateriales, por medio del cual una Institución de
Garantía Reciproca se obliga a cumplir con la obligación afianzada para ante un acreedor. El
debe consignar la individualización de la entidad, del afianzado y del acreedor, la
singularización de las obligaciones afianzadas y el monto determinado o determinable al cual se
extienda la fianza, sin perjuicio de los documentos o menciones adicionales que las partes
convengan, todo esto en virtud del artículo 12 de la Ley Nº 20.179. Este será tratado en forma
pormenorizada en el siguiente capitulo.
Incumplimiento del beneficiario de las obligaciones afianzadas por
la IGR
En el caso que el beneficiario no cumpla con las obligaciones afianzadas por la
Institución de Garantía Recíproca, el artículo 14 expone que ésta procederá al pago de ellas, y
podrá optar entre:
• Continuar con el calendario y demás modalidades de pago pactadas originalmente por el
beneficiario con el acreedor. En este caso, si la entidad pagare las deudas o cuotas
vencidas a la fecha del requerimiento, dentro de los 30 días que siguen a éste, la cláusula
de aceleración de la deuda que se hubiere pactado entre el acreedor y el deudor principal
no se aplicará a la entidad, mientras ésta cumpla, en lo sucesivo, con la obligación
afianzada en la forma pactada;
• Pagar el saldo insoluto de la obligación, en forma anticipada, de conformidad con el
contrato respectivo o las disposiciones legales aplicables, y
• Pactar, de común acuerdo con el acreedor, modalidades distintas de pago.
A continuación de lo mencionado, el artículo 14 en su inciso quinto señala que “Para
estos efectos, el acreedor deberá requerir de pago a la entidad dentro de los 6 meses siguientes
al incumplimiento de la obligación por parte del beneficiario. El requerimiento deberá
efectuarse por notario público o mediante carta certificada dirigida al domicilio de la
institución. El inciso señalado parece no tener relación alguna con el inciso que lo precede, el
cual establece el derecho de opción que le asiste a la IGR para elegir distintas formas de cumplir
su obligación con el acreedor. De la redacción del inciso quinto pareciera desprenderse que en el
caso de que el acreedor no requiera de pago dentro de los 6 meses a la IGR esta no podrá ejercer
su derecho de opción, esto debido al uso de la frase“Para estos efectos…” en su encabezado. Lo
señalado parece ilógico pues no puede ser que el ejercicio de un derecho por parte de la IGR este
subordinado a que el acreedor cumpla con un requerimiento. La redacción de este inciso no
facilita el dilucidar cual es el objetivo del establecimiento de este plazo pues no señala en su
redacción cual es la consecuencia de que el acreedor realice el requerimiento luego de 6 meses,
¿Caducara su derecho para requerir de pago? ¿O prescribe la acción ejecutiva que tiene para
cobrar el certificado de fianza? No parece que sea un plazo de prescripción de la acción de cobro
que emana del certificado de fianza, por ser un plazo demasiado breve en comparación con los
otros plazos de prescripción existentes en nuestra legislación, además si se tratara de una
prescripción de corto tiempo de la acción ejecutiva la que posee el acreedor, constituiría una
doble excepción, atendido a que el requerimiento, a que se refiere el trascrito inciso, debe
hacerse de una forma distinta a la que establece el Código de Procedimiento Civil para los
juicios ejecutivos, ya que la forma de requerimiento sería extrajudicial, sin olvidar por lo demás
que una prescripción tan corta sería altamente perjudicial para los acreedores, lo que haría poco
atractivo para cualquier institución financiera aceptar dichos certificados. Parece mas probable
que se trate de un plazo de caducidad, es decir, que si el acreedor no requiere de pago a la IGR
dentro de 6 meses éste solo podrá obtener el cobro de lo adeudado por medio de la interposición
de una demanda y el posterior remate. Como se puede observar de lo señalado es un inciso de
redacción compleja que requiere ser analizado en detalle en una futura modificación a la ley
20.179.
En otro punto, es importante es señalar que la Institución de Garantía Recíproca no
gozará del beneficio de excusión que establece la ley civil.
Sin perjuicio de lo establecido en el Nº 3° del artículo 1610 del Código Civil, en virtud
del pago de todo o parte de la fianza comprometida, la Institución de Garantía Recíproca se
subrogará en los derechos respectivos del acreedor, de conformidad a los contratos que liguen a
las partes y a su calidad de fiador, pudiendo hacer exigible el valor total de la fianza otorgada al
deudor principal y a sus codeudores o avalistas, cualesquiera que sean las modalidades con que
la referida Institución pague las obligaciones afianzadas.
Extinción de la obligación respecto del acreedor
La Institución de Garantía Recíproca extinguirá su obligación para con el tercero
acreedor en virtud de los siguientes modos de extinguir que la ley señala en su artículo 15:
• El pago de la obligación principal caucionada.
• Modificación o novación de la obligación principal, sin intervención y consentimiento
de la entidad.
• Las causas de extinción de las obligaciones en general y las obligaciones accesorias en
particular.
Inestabilidad financiera e insolvencia de las instituciones de
garantía recíproca
En el caso de que en una Institución de Garantía Recíproca ocurrieren hechos que
pongan en riesgo su situación financiera o solvencia y su directorio no hubiere normalizado tal
situación dentro del plazo de 30 días, contado desde la fecha de elaboración del estado financiero
correspondiente, el directorio debe convocar dentro del quinto día hábil, contado desde el
vencimiento del plazo de 30 días, a junta de accionistas o socios de la Institución, que deberá
celebrarse dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la convocatoria, para que ésta acuerde el
aumento de capital que resulte necesario para su normal funcionamiento. La convocatoria debe
indicar el plazo, forma, condiciones y modalidades en que se emitirán las acciones o cuotas y se
enterará dicho aumento.
Si la junta de accionistas o socios rechazare el aumento de capital en la forma propuesta
o, si aprobado éste, no se enterare dentro del plazo establecido en el acuerdo respectivo, la
Institución no podrá aumentar el monto global de las garantías otorgadas que aparezca del estado
financiero a que se refiere el inciso primero del artículo 23 de la Ley 20.179, ni podrá efectuar
inversiones, cualquiera que sea su naturaleza, salvo en instrumentos emitidos por el Banco
Central de Chile.
Se presumirá, que en una Institución de Garantía Recíproca han ocurrido hechos que
afectan su situación financiera o solvencia, cuando:
• Su patrimonio, después de deducidas las pérdidas acumuladas durante el ejercicio que
aparezcan en un estado financiero, sea inferior al capital mínimo exigido de 10.000
Unidades de Fomento.
• Por efecto de pérdidas acumuladas durante el ejercicio, que aparezcan en dos estados
financieros consecutivos, se desprenda que, de mantenerse el aumento proporcional de
ellas en los siguientes seis meses, la Institución quedará con un capital inferior al
señalado anteriormente.
• Se hubiere otorgado garantías a un mismo beneficiario, dentro del giro, por sumas que
sean superiores al 10% del patrimonio, sin las correspondientes contragarantías que
aseguren razonablemente la recuperación de los valores.
Cese en el pago de una obligación de las IGR
El artículo 24 de la ley Nº 20.179 nos plantea la situación de que una Institución de
Garantía Recíproca cesa en el pago de una obligación. El gerente tendrá el deber de dar aviso
inmediato al Directorio, para que cite a la Junta de Accionista para efectos de informar sobre la
situación legal, económica y financiera de la sociedad, en conformidad con el artículo 101 de la
ley N° 18.046, de sociedades anónimas, sin perjuicio de las siguientes obligaciones:
• El gerente de la IGR debe comunicar la cesación de pagos a la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras, tan pronto los hechos de cese de pago lleguen a su
conocimiento. El incumplimiento de esta obligación podrá ser sancionado por la
señalada Superintendencia de conformidad a lo previsto en el inciso segundo del artículo
19° de la Ley General de Bancos, contenida en el decreto con fuerza de ley Nº 3, del año
1997, del Ministerio de Hacienda. En caso que la sociedad hubiese garantizado
obligaciones contraídas con cooperativas de ahorro y crédito, dicha comunicación
deberá dirigirse también al Departamento de Cooperativas del Ministerio de Economía,
Fomento y Reconstrucción.
• El Directorio de una Institución de Garantía Recíproca que revele problemas de
solvencia que comprometan el pago oportuno de sus obligaciones, deberá presentar
proposiciones de convenio a sus acreedores dentro del plazo de diez días contado desde
que se haya detectado la falta de solvencia.
Disolución, fusión, división y quiebra de las instituciones de
garantía recíproca
La disolución, liquidación, división, fusión y quiebra de las Instituciones de Garantía
Recíproca se encuentra regida por el Título VII de la ley Nº 20.179, la cual prescribe que este
tema se regirá por las normas aplicables a las sociedades anónimas, salvo las excepciones que se
enumeran a continuación.
I. Disolución, división y fusión
La disolución, división y fusión de una Institución de Garantía Recíproca requerirá
contar con la autorización previa y por escrito de los dos tercios de los acreedores del total de las
deudas garantizadas por la misma en el ejercicio de su giro. Las Instituciones de Garantía
Recíproca sólo podrán fusionarse entre sí.
En cuanto a la responsabilidad respecto de las obligaciones afianzadas, salvo pacto en
contrario de la Institución con los acreedores de las obligaciones afianzadas, las entidades que
surjan de una fusión o división de una Institución de Garantía Recíproca responderán
solidariamente por las fianzas otorgadas por esta última con anterioridad a los acuerdos de fusión
o división.
II. Quiebra
En caso de liquidación de una Institución de Garantía Recíproca por quiebra de la
misma, el síndico a cargo procederá a la transferencia de la totalidad de las fianzas que accedan a
obligaciones vigentes, en la forma que determine, a través de una o más licitaciones públicas en
las que sólo podrán participar otras Instituciones de Garantía Recíproca que no se encuentren en
alguna situación de inestabilidad financiera o insolvencia, la que deberá realizarse en no más de
120 días contados desde la fecha en que quede ejecutoriada la resolución que declare la quiebra.
Mientras se encuentre pendiente este plazo y el deudor se encuentre cumpliendo la obligación de
conformidad con las modalidades pactadas, el acreedor no podrá declarar el vencimiento de la
obligación por la quiebra o insolvencia del deudor o fiador o por no cumplir el deudor con la
obligación de prestar una nueva fianza. No obstante, el síndico, con los acreedores de las
obligaciones principales garantizadas de conformidad a la ley 20.179, podrán concordar formas
distintas para extinguir las fianzas.
La transferencia de las fianzas se hará, en todo caso, conjuntamente con las
contragarantías rendidas por los respectivos deudores, en las mismas condiciones en que se
encuentren pactadas a la fecha de la sentencia que declare la quiebra, y hasta su extinción de
conformidad a la ley 20.179, lo que deberá constar en las bases de la licitación. Todo lo anterior
con sujeción a las normas de la Ley de Quiebras y a las referidas a la prelación de créditos
contenidas en el Código Civil.
La Institución que adquiera la calidad de fiadora se subrogará en todos los derechos y
obligaciones que hubieren sido pactados entre la fallida, el deudor y los acreedores de éste. No
será necesario que los beneficiarios de fianzas que sean transferidas a otras Instituciones de
Garantía Recíproca se constituyan en accionistas o socios de éstas, aun cuando sus estatutos
impongan tal obligación.
En el caso que una o más fianzas no fueren transferidas conforme al procedimiento de
licitación señalado, el síndico, con el acuerdo de los acreedores del deudor respectivo, que
tuviesen créditos afianzados por la Institución, podrá transferirles a éstos las contragarantías que
el señalado deudor haya constituido a favor de la institución en quiebra, siempre que este último
no tenga otras obligaciones vencidas con la misma.
Las contragarantías rendidas por los beneficiarios caucionarán exclusivamente el pago
de las obligaciones propias afianzadas por la Institución. En todo caso, transcurridos 6 meses
contados desde que quede ejecutoriada la resolución judicial que declare la quiebra, las fianzas
que caucionen obligaciones vigentes caducarán por el solo ministerio de la ley, de manera que
las contragarantías que no se hubiesen transferido o extinguido por cualquier causa, pasarán de
pleno derecho y con sus mismas calidades a garantizar las obligaciones del beneficiario,
afianzadas por la Institución.
Para la realización de las garantías, los acreedores del beneficiario cuyos créditos se
hubieren afianzado por la Institución de Garantía Recíproca que ha caído en quiebra actuarán,
respecto de estos bienes, cauciones o derechos, sin ninguna preferencia unos respecto de otros,
pagándose con ellos a prorrata de sus acreencias.
Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, el beneficiario podrá pactar con sus
acreedores la sustitución de las garantías, de conformidad con las reglas generales o las normas
de la ley en comento.
Fondos de garantía. Programas de apoyo de CORFO a las
instituciones de garantía recíproca
La Ley de Sociedades de Garantía Recíproca faculta a organismos y servicios públicos
autorizados para disponer de recursos económicos para fomento y financiamiento de las micro y
pequeñas empresas para que proporcionen recursos a las Instituciones de Garantía Reciproca con
el fin de que cubran sus obligaciones impagas.
Estos fondos constituirán patrimonios independientes del de la Institución respectiva,
tienen personalidad jurídica propia e independiente de la entidad y, para estos efectos, siguen el
régimen de las contragarantías, es decir, la suerte de la obligación a la que se encuentran
garantizando, mientras que la entidad garantizadora sólo lo administra. Para los efectos de su
funcionamiento y administración siguen el régimen de los fondos de inversión privados regidos
por la ley Nº 18.815.24
Cabe destacar en materia de fondos de garantía el apoyo CORFO al desarrollo de las
Instituciones de Garantía Recíproca a través de dos modalidades específicas, según lo planteado
en los Programas de Apoyo de CORFO a las IGR:
I. Modalidad de respaldo financiero a las IGR.
Respaldar financieramente la operación del Fondo de Garantía, en especial durante el
inicio de las actividades de cada Institución de Garantía. En este caso CORFO ofrecerá a las IGR
un programa de recursos en una modalidad de Línea de Crédito no rotatorio de largo plazo, en
adelante “la Línea”, con el objeto de que sean destinados a la inversión en los instrumentos
financieros señalados en los números 1), 2), 3) y 4) del artículo 5º de la Ley Nº 18.815. Dichos
recursos están disponibles para los Fondos, con arreglo a varias normas y requisitos que están
señalados en el “Programa de Financiamiento a fondos de garantía de Instituciones de Garantía
Recíproca i”, el cual se encuentra disponible en la pagina web de CORFO. Dentro de estos
requisitos debemos señalar aquellos con que deben contar los reglamentos de los Fondos de
Garantía para poder ser elegibles, estos son:
24 CORPORACIÓN DE FOMENTO DE LA PRODUCCION. Presentación Institucional. Programas de apoyo de CORFO a las Instituciones de Garantía Recíproca. Relator Sr. Patricio Reyes Osorio, Santiago, Junio de 2007.
a) Incluir el nombre o la razón social de su Administradora y el nombre de las personas con
mayor participación activa en la administración del Fondo. Así como el procedimiento a
emplear, frente al cambio de los fundadores, gerentes, principales gestores o ejecutivos claves en
la administración del Fondo, anteriormente individualizados.
b) Incluir políticas sobre conflictos de interés en la emisión de certificados de garantías a
personas relacionadas a la IGR, para que cumplan con los requisitos de elegibilidad definidos en
el Programa. Asimismo, deberán considerar límites de garantías, tendientes a diversificar los
riesgos de: i) crédito (impago del beneficiario); ii) operacional (constitución y alzamiento de
contragarantías; afianzamientos y pagos de garantías); y iii) financieros (liquidez frente a
requerimientos de pago). Respecto del otorgamiento de garantías contra los recursos del Fondo,
y mientras existan obligaciones crediticias con CORFO, deben incluir la siguiente política de
diversificación: i) no se comprometerá más del 60% de los montos por reafianzamientos del
Fondo, en garantizar a una misma entidad o institución acreedora; ii) no se comprometerá más
del 80% de los montos por reafianzamientos del Fondo, en garantizar a un mismo grupo
económico o empresarial acreedor; y iii) no se comprometerá mas del 10% de los montos por
reafianzamientos del Fondo, en garantizar a un mismo beneficiario o por un mismo grupo
económico o empresarial beneficiario. Con todo, el Fondo no estará obligado a cumplir con las
políticas de diversificación establecidas anteriormente, en tanto no se cumpla el plazo de seis
meses contado desde la fecha de otorgamiento del primer
reafianzamiento del Fondo.
c) Contemplar la exigencia de auditorías externas anuales al Fondo y Administradora, efectuadas
por auditores externos independientes, inscritos en el registro que al efecto lleva la
Superintendencia de Valores y Seguros y que sean a su vez, auditores de sociedades que se
encuentren registradas en esa Superintendencia y que estén obligadas a entregar FECU
trimestral.
d) Señalar expresamente la naturaleza y el monto máximo anual de gastos habituales y
extraordinarios que la Administradora puede cobrar al Fondo por esos conceptos. Se entenderá
por gastos habituales, aquellos que son predecibles y se repiten periódicamente, tales como
gastos de auditorías anuales, publicaciones, dietas a miembros del Comité de Vigilancia, etc. En
cambio, se considerarán gastos extraordinarios aquellos que eventualmente puedan afectar al
Fondo, tales como gastos judiciales por defensa de los intereses del Fondo, auditorías especiales,
peritajes, etc. El límite del monto total de cada partida de gasto, deberá guardar relación con los
valores promedio que prevalezcan en el mercado, habida consideración de las características y
orientación de este tipo de Fondo. Deberá mencionarse expresamente la exclusión de todo gasto
con cargo al Fondo, distinto de los anteriormente mencionados y de aquellos que conforman la
comisión fija a que tiene derecho a cobrar la Administradora.
e) Indicar la remuneración o comisión fija a cobrar por la Administradora, la cual, cualquiera sea
su forma de cálculo, no podrá exceder el 1,0% anual más IVA, calculado sobre: i) los aportes al
Fondo efectivamente enterados y aquellos que se encontraren comprometidos mediante contratos
de promesas de suscripción y pago de cuotas, siempre que no haya transcurrido el plazo para su
pago y siempre que éstos sean formalizados dentro del plazo máximo de seis años; más ii) el
monto total de la Línea efectivamente utilizada y el saldo por utilizar que se encontrare vigente,
de acuerdo a lo indicado en el N° 11 de este Programa. Se incluirá en el porcentaje anteriormente
indicado, la suma de cualquier otro gasto con cargo al Fondo, en beneficio de los accionistas,
directores o ejecutivos de la Administradora, o las personas naturales o jurídicas relacionadas a
cualquiera de ellos.
f) Mencionar las materias sobre las cuales deberán pronunciarse las Asambleas Ordinarias y
Extraordinarias de Aportantes del Fondo. Deberán considerarse quórum mínimos de aprobación
en materias importantes, entre ellas, al menos mayoría de ¾ de los votos representativos de las
cuotas suscritas y pagadas, para aprobar cambios al Reglamento.
g) Indicar expresamente que el Fondo no realizará disminuciones de capital, mientras existan
obligaciones crediticias con CORFO.
h) Incorporar una cláusula, según la cual, lo establecido en el Contrato de Apertura de Línea de
Crédito suscrito entre CORFO y el Fondo, prevalece sobre las normas del Reglamento.
i) Incorporar una cláusula según la cual, por la renuncia de la IGR a una fianza en específico se
entenderá automáticamente y de pleno derecho, la renuncia de la garantía constituida por el
Fondo.
j) Incorporar una cláusula según la cual, sin perjuicio de los certificados de fianza y de los
gastos habituales y extraordinarios que se establezcan, ningún recurso, bien o valor
perteneciente al Fondo, podrá distribuirse, pagarse, entregarse o destinarse a personas o
entidades distintas de las mencionadas en el numeral 7°. En consecuencia, además de las
deudas para con CORFO y para con los acreedores o remunerados con las fianzas o gastos
antes mencionados, el Fondo no podrá adquirir, aceptar o reconocer deuda directa alguna, con
personas o entidades distintas de los aportantes que hayan suscrito y pagado cuotas en su
capital; ni constituir gravámenes, cauciones o cualquier otro tipo de garantías real respecto de
dichos recursos, bienes o valores.
Ahora bien, los Fondos que cumplan con las normas de este Programa, el Comité
Ejecutivo de Créditos (CEC) de CORFO les podrá aprobar Líneas de Crédito con cargo a los
recursos de este Programa, expresadas en Unidades de Fomento (UF), hasta por un monto
máximo equivalente al 200% de la suma de los aportes pagados y comprometidos al Fondo y las
contragarantías reales contabilizadas por la IGR. El monto de la Línea de Crédito comprometida
por CORFO para cada Fondo de Garantía, estará comprendido entre un mínimo de UF 100.000 y
un máximo de UF 400.000.
II. Subsidio a la movilidad de garantías desde instituciones financieras a instituciones de
garantía recíproca.
El objetivo de este programa, en el marco de la política de gobierno de facilitar la
creación de IGR, es que CORFO asume facilitar la movilidad de las garantías de las PYMES,
desde Bancos a IGR.
CORFO destinará recursos, bajo la modalidad de aportes no reembolsables, para ser
utilizados por las IGR, bajo la condición de que dichos fondos sean utilizados en el
financiamiento de los gastos de movilidad de las garantías desde los bancos, tales como: gastos
notariales, estudios de títulos, tasaciones, escrituras, inscripción en el registro del Conservador
de Bienes Raíces, etc.
Calificarán para este programa todas las IGR que cumplan con los requisitos del
reglamento del Programa y suscriban un contrato de participación.
Los Beneficiarios serán empresas o personas con giro comercial, con ventas anuales
hasta el equivalente de UF 100.000, IVA excluido, pertenecientes a cualquier sector económico.
Los Recursos involucrados en un plazo de 3 años son cifras cercanas a los
$1.500.000.000 Con la cifra señalada se financian 10.000 traslados de garantías PYMES, que
tienen un costo promedio de $300.000 por operación (aproximadamente 1,7% de un crédito de
$18.000.000 garantizado al 100%).
CAPITULO III: EL CONTRATO DE GARANTIA Y EL CERTIFIC ADO DE FIANZA
CONTRATO DE GARANTÍA
En este capítulo se analizará en detalle el Contrato de Garantía al cual hace referencia el
artículo 11 de la Ley 20.179. El artículo antes mencionado no nos aporta una definición de éste,
solo se limita a señalar que dicho contrato deberá contener determinadas menciones esenciales,
es por ello que se elaborará una definición de éste luego que analicemos sus características
particulares. Utilizaremos la clasificación que da el Código Civil y la doctrina.
Características del contrato de garantía
1. Bilateral, nacen obligaciones para ambas partes, la IGR y el beneficiario.
2. Oneroso, pues tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno
en el beneficio del otro.
3. Conmutativo, se miran como equivalentes las prestaciones, por una parte la cuota y las
contragarantías entregadas y por la otra el riesgo que es propio de afianzar obligaciones
ajenas.
4. Principal, es un contrato que subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención.
5. Solemne, requiere el cumplimiento de una formalidad objetiva exigida por el legislador,
puesto que para su perfeccionamiento es necesario que sea protocolizado ante notario o
sea extendido por medio del uso de firma electrónica avanzada.
6. Nominado, se encuentra reglamentado en la ley.
7. Ejecución diferida, las obligaciones contraídas se cumplen dentro de un plazo.
8. Adhesión, las cláusulas son dictadas o redactadas por la IGR, el beneficiario
simplemente las acepta.
9. Definitivo.
Las partes del contrato de garantía
El beneficiario es quien se obliga a pagar una cuota o porcentaje del valor del préstamo
a la IGR, con el objeto de que esta acceda a afianzarle sus futuras obligaciones. Este beneficiario
puede o no ser socio de la Sociedad de Garantía Reciproca, todo dependerá de lo que se
establezca en los estatutos sociales, pues existirán SGR que exijan que el beneficiario se haga
socio u otras que no se lo exijan, pudiendo en este último caso existir cierto trato preferencial
para los socios. Por eso se hablará de beneficiario o de socio beneficiario. En el caso de
cooperativas siempre se tratara de socios beneficiarios, por el tipo societario de que se trata.
La IGR es quien se obliga a afianzar futuras obligaciones del beneficiario y ha de emitir
los correspondientes certificados de fianza.
Menciones esenciales del contrato de garantía
1. Los bienes, cauciones y derechos que el beneficiario entregue para garantizar a la
entidad, las fianzas que ésta a su vez, le proporcione por sus respectivas obligaciones;
2. El monto máximo de las obligaciones que la entidad podrá afianzar al beneficiario;
3. El plazo de duración del contrato, que podrá ser indefinido;
4. Las modalidades y características de las garantías que rinde el beneficiario a la entidad,
pudiendo pactarse una cláusula de garantía general, limitada a un monto máximo;
5. Los derechos y obligaciones de las partes.
Efectos
Nacen obligaciones para ambas partes:
• La IGR se obliga a afianzar o responder por determinadas obligaciones que contraiga el
beneficiario y a emitir los certificados de fianza necesarios.
• El beneficiario se obliga al pago de una cuota y al pago de las obligaciones que
contraiga, en que la IGR lo afiance.
Luego de esta breve reseña sobre las principales características de este contrato es
posible construir una definición de éste en los siguientes términos “El Contrato de Garantía es
aquel en virtud del cual una parte, denominada IGR, se obliga frente al acreedor de otra parte,
el cual se denomina beneficiario. El beneficiario queda obligado frente a las IGR al pago de un
comisión por el servicio de afianzamiento y a los pagos que afronte en cumplimiento de la
garantía la IGR.”
El contrato de garantía recíproca en el derecho comparado
Como se pudo observar la Ley no otorga mayores directrices sobre el contrato de
garantía, solo se limita a señalar en forma bastante somera los elementos de la esencia de este
contrato. Como en Chile no existe aun experiencia en el tema de las IGR no es posible analizar
los contratos ni su funcionamiento, es por esto que me parece de gran utilidad analizar los
contratos que existen en el derecho comparado, como el español, y en particular analizaremos
los provenientes de la Sociedad de Garantía Reciproca de la Comunidad Valenciana.
En la Comunidad Valenciana no se utiliza un solo tipo de contrato, especialmente
porque presenta un gran problema la redacción de un contrato que abarque la gama de
posibilidades que presenta la relación contractual entre la IGR y el beneficiario, muy por el
contrario existen diversos contratos. Existen, principalmente, 5 tipos de pólizas o contratos, los
cuales son considerados contratos mercantiles en esta legislación. Para facilitar su estudio los
denominaremos:
• De Préstamo
• De Aval Técnico Concreto
• De Línea Clasificadora de Avales Técnicos
• De Crédito
• De Entrega Cuenta Renta Libre
Todos estos contratos tienen distintos fines, pero aun así comienzan con las mismas
menciones. Primeramente se identifica a la SGR (domicilio, Código de Identificación Fiscal o
CIF, representante) y posteriormente se identifica a la Pyme (domicilio, CIF, representación) y
se señala que ésta actúa en lo sucesivo como socio partícipe de la SGR. Es esencial, al momento
de identificar a la Pyme, señalar quién será su representante, pues éste, para todos los efectos
legales, será considerado como su aval solidario. Es una cláusula que se utiliza en todos los
contratos mencionados. Ésta señala que el representante se constituye como avalista solidario del
socio partícipe, respondiendo en la misma medida y extensión que éste de las obligaciones
fijadas en el contrato y dan su expresa conformidad a cualquier género de tolerancia que, en
régimen de excepción, la SGR tenga con el socio, en concesión de alguna moratoria ocasional,
sin necesidad de que se le comunique. Como, también, dicho aval solidario renuncia a los
beneficios de excusión y división.
Es de la esencia el señalar en todos ellos la obligación por parte del socio de pagar la
denominada “comisión por gastos de la garantía” y el “gasto de estudio de operación”, los cuales
consisten en un porcentaje. Éstos varían en cada contrato por lo que será visto en cada caso en
particular.
Dentro de las cláusulas comunes a todos estos contratos está la que señala la relación
jurídica en que quedan los bienes del socio como los del o los avales. En ellas se consignan que
los bienes de propiedad del socio partícipe y de sus avalistas quedan afectados en garantía del
cumplimiento de las obligaciones y que no podrán ser enajenados, ni prendados, ni adjudicados,
sin previa conformidad de la SGR, constituyendo ésta sobre los bienes relacionados un crédito
preferente o privilegiado a los efectos de prioridad de acreedores.
Y por último, es de uso común establecer una clausula en que se establece que el
contrato en cuestión permanecerá en vigor, sin limitación de tiempo, mientras el socio partícipe
no haya cancelado totalmente sus obligaciones como consecuencia de la garantía prestada por la
SGR por cuenta y riesgo de aquél.
El contrato de Préstamo tiene por objeto consignar el hecho que el Socio Partícipe ha
concertado con una determinada entidad financiera el otorgamiento de un préstamo de una
determinada suma de dinero, y demás especificaciones que se señalan en la póliza del préstamo,
y que, a su vez, la SGR acuerda afianzar solidariamente a su socio frente a la Entidad
prestamista. En virtud de éste el socio garantiza a la SGR el reembolso de las cantidades que por
deuda principal, intereses, comisiones o gastos, ésta ha de satisfacer frente a la Entidad
prestamista por cuenta del socio.
La duración de este contrato se establece en los mismos plazos fijados en el contrato del
que es causa (el contrato entre el socio y la entidad financiera), terminando sus efectos una vez
que hayan sido reintegrados totalmente a la Entidad prestamista las cantidades percibidas por el
prestatario (socio partícipe), más los intereses, comisiones y gastos correspondientes.
En este caso se señala que por concepto de comisión de gastos de la garantía otorgada se
debe cancelar un porcentaje anticipado anual sobre los saldos vivos anuales del préstamo
concedido durante la vigencia del afianzamiento, calculado de acuerdo con las condiciones
establecidas, a efectos de amortización en el contrato del que es causa éste. Y el gasto de
operación será un porcentaje del préstamo avalado, el que se paga en forma anticipada y de una
sola vez.
El Contrato de Aval Técnico Concreto busca consignar el hecho que el socio partícipe
ha solicitado a la SGR se le conceda una línea de fianza y avales técnicos, estos últimos
consisten en una operación por la que una entidad financiera responde del incumplimiento de los
compromisos que el avalado tiene contraídos, generalmente ante los tribunales de justicia o ante
un organismo público, con motivo de la importación de mercancías en régimen temporal,
participaciones en concursos y subastas, finanzas de licitación, ejecución de obras o suministros,
buen funcionamiento de maquinaria vendida o recursos ante la Administración. En este caso
quien accede a avalar al socio participe es la SGR.
La duración de este contrato puede ser a plazo fijo o bien a plazo indefinido,
permaneciendo en vigencia mientras el socio partícipe y sus avalistas no hayan cancelado
totalmente sus obligaciones como consecuencia del aval técnico prestado a su favor por la SGR.
No obstante lo señalado, se establece el derecho alternativo a favor de la SGR consistente en
poder resolver el contrato o que se constituya a su favor una garantía real, en el caso que se
cumpla alguna de las siguientes situaciones:
• Por falta de pago de los intereses, comisiones o cualquier otro tipo de obligaciones
contraídas.
• Por incumplimiento de cualquier obligación contraída frente al acreedor beneficiario de
los avales otorgados por la SGR.
• Si el socio partícipe o sus avalistas no piden autorización previa y por escrito a la SGR
para:
1. Enajenar, hipotecar o gravar su activo patrimonial,
2. Ceder parte esencial de su patrimonio,
3. Garantizar el pago de deudas a terceros por caución, fianza o aval,
4. Contraer préstamos o créditos a medio o largo plazo, salvo los que exijan las
operaciones ordinarias del giro o tráfico de su empresa,
• En el supuesto que el socio partícipe o cualquiera de sus avalistas sea declarado en
concurso o se dirigieran contra los mismos procedimientos judiciales que determinen el
embargo de bienes de su propiedad, quedando obligados a notificar a la SGR cualquiera
de estos hechos si llegasen a producirse.
• Cuando a juicio de la SGR la mala situación económica del socio avalado aconseje la
cancelación del contrato.
En este caso el “gasto de estudio de la operación” consiste en un porcentaje del importe
total de la fianza atorgada. Este gasto se paga solamente una vez y al inicio del contrato. La
“comisión por la garantía” consistirá en un porcentaje anual anticipado del importe de la fianza
durante toda su vigencia, antes del comienzo de cada periodo anual, y hasta el día en que se
acredite fehacientemente por el acreedor beneficiario de su aval declare expresamente que libera
a la SGR de sus obligaciones como fiador.
En virtud de este contrato la SGR queda facultada para entregar las cantidades que le
sean requeridas por el acreedor beneficiario, hasta su importe total, al primer requerimiento de
éste, sin necesidad de previa notificación o autorización por parte del socio partícipe. Y este
pago efectuado al acreedor dará derecho para que la SGR pueda exigir de su socio el pago de lo
que ella haya pagado al acreedor, sólo necesitando para ello acreditar dicho pago.
El contrato de Línea Clasificadora de Avales Técnicos es aquel en virtud del cual el
socio partícipe solicita se le conceda una línea de fianzas y avales técnicos con el fin de
presentarlos individualmente ante organismos y empresas públicas y/o privadas y/o en concepto
de fianza global y/o en concepto de fianza de urbanizadora. Y a su vez la SGR acuerda avalar la
referida línea, por un límite máximo de dinero.
El socio se obliga a reintegrar todos aquellos pagos que la SGR deba efectuarle al
acreedor beneficiario por cuenta de éste, esto incluye el pago de intereses, comisiones o gastos a
que haya estado obligado el socio partícipe como consecuencia del contrato.
El monto que se fija como límite máximo tendrá carácter rotativo, por lo que el socio
podrá solicitar nuevas fianzas a su favor en la medida en que venzan o sean satisfechas otras
deudas garantizadas o caduquen sus correspondientes garantías, de forma que el importe total de
la fianzas prestadas por la SGR durante la vigencia del contrato no supere en ningún momento el
limite máximo señalado anteriormente. Todo esto sin prejuicio de que la prestación de cada
operación de fianza que se solicite deberá ser consentida individualmente por la SGR.
La duración del contrato es por el plazo de un año, prorrogable automáticamente por
periodos iguales mientras no exista revocación por parte de la SGR de la línea de fianzas. No
obstante, se señalan causales por las cuales la SGR podrá ejercer facultativamente la opción de
resolver el contrato o de exigir nuevas garantías reales o depósitos. Las causales son las mismas
que ya señalamos al referirnos al contrato de Aval Técnico.
El gasto de estudio consistirá en un porcentaje del importe total de la línea de fianza, el
cual es único y se paga al inicio del contrato. A su vez la comisión por la garantía consistirá en
un porcentaje anual del saldo medio de las fianzas en vigor en cada trimestre natural. La
liquidación se efectuara por trimestres vencidos y durante la vigencia del contrato.
En este caso la SGR establece la misma facultad que se consignaba en el contrato
anterior, al respecto de poder pagar ante cualquier requerimiento del acreedor sin necesidad de
autorización del socio.
El Contrato de Crédito es aquel en virtud del cual el socio manifiesta haber concertado
con una determinada institución bancaria o financiera, una operación de crédito por un
determinado importe o monto, y a su vez que la SGR ha acordado afianzar solidariamente a su
socio frente a la entidad crediticia.
Es de vital importancia que en el contrato el socio manifieste expresamente el destino
que tendrá el dinero prestado, puesto que será obligación del socio el utilizar el crédito en los
plazos y condiciones estipulados en el contrato, y para los fines indicados, reservándose la SGR
el derecho a comprobar que esto se cumpla.
La duración será la misma que la del contrato del que es causa, al igual que lo señalado
en el contrato de préstamo.
El estudio de operación es el ya señalado en el contrato de préstamo, y la comisión de
garantía consiste en un porcentaje anual sobre el límite del crédito concedido durante la vigencia
del afianzamiento, calculado de acuerdo con las condiciones establecidas, a efectos de
amortización en el contrato del que es causa.
En todo lo que es aplicable se utilizan las cláusulas de los contratos ya estudiados.
El contrato de Entrega Cuenta Renta Libre, tiene sólo aplicación en un caso
particular, esto es, cuando el socio partícipe tiene como actividad empresarial principal la
promoción o construcción de viviendas y en el desarrollo de tal actividad tiene previsto el inicio
de una promoción o construcción de Renta Libre consistente en viviendas, plazas de garaje, o
bajos comerciales. A su vez la SGR en cumplimiento de su objeto y fin social, ha adoptado el
acuerdo de afianzar a su socio partícipe hasta un límite máximo, con el objetivo de asegurar y
garantizar a los compradores de las referidas viviendas, plazas de garaje o bajos comerciales, las
cantidades por éstos entregadas a cuenta. Este contrato no se estudiara por su especificidad y
poca utilidad práctica en Chile.
El contrato de garantía en Chile
Utilizando lo ya señalado, se ofrecerá al lector en este apartado una pauta de cómo
podría llegar a funcionar el contrato de garantía en Chile, primero ofreciendo una pauta de
redacción de éste y por último estudiando la posibilidad de que existan otros contratos accesorios
al de Garantía.
La redacción del Contrato de Garantía puede presentar grandes desafíos, por la cantidad de
información y detalles que pueden llegar a contener, para facilitar su redacción sería de utilidad
dejar para otro contrato o convenio la asesoría que puede prestar la IGR.
Dentro de las cláusulas esenciales se encuentra la de comparecencia, en la cual debe quedar
establecida la calidad en que actúa el futuro afianzado, es decir, si este será solo un cliente o
beneficiario o si este tendrá la calidad de socio de la IGR. Esta diferencia es de vital importancia
pues el socio será el único que pueda ejercer el derecho que se establece en el artículo 16 de la
ley 20.179, este señala que el socio puede prendar sus acciones o cuotas de capital que posee en
la IGR para contragarantizar sus obligaciones.
También será necesario establecer una cláusula donde quede establecido cual será el
costo que tendrá para el cliente el uso del servicio de afianzamiento, y en el caso del socio
deberá contener cual es el monto que debe cancelar como cuota social o cuota de incorporación.
Existe cláusula que no son esenciales pero que igual resultaran útiles como por ejemplo
aquella que señalen si el afianzado constituirá un deudor solidario o aval, o si constituirá prenda
o hipotecas a favor de la IGR.
A continuación, a modo de ejemplo, un esquema básico de este contrato:
CONTRATO DE GARANTIA RECIPROCA
IGR
Y
(Nombre socio o beneficiario o empresa………………………)
En Santiago, a ______de ________de 2009, entre la IGR, R.U.T. ________, representada por
don ____________, con domicilio ______________ por una parte; y, por la otra don:
(nombre) (nacionalidad) (estado civil), (profesión o actividad), domiciliado en calle
__________, cédula nacional de identidad__________, en adelante también “el beneficiario” o
“ el socio”, se ha celebrado el siguiente Contrato de Garantía Recíproca de conformidad a la
Ley Nº 20.179, señalando las siguientes disposiciones:
PRIMERO: IGR es una institución de garantía recíproca constituida conforme a la ley Nº
20.179 y cuyo objeto único es el otorgamiento de garantías personales a los acreedores de sus
socios o beneficiarios o a terceros con la finalidad de caucionar obligaciones que ellos
contraigan, relacionadas con sus actividades empresariales, productivas, profesionales o
comerciales.
SEGUNDO: _______________es socio o beneficiario de IGR, quien ha presentado sus
antecedentes personales y comerciales con el objeto de celebrar el presente Contrato de
Garantía Recíproca y poder ser afianzado mediante la emisión de uno o mas certificados de
fianza a favor de uno o mas de sus acreedores, actuales o futuros.
TERCERO: Que en virtud de lo anterior IGR ha acordado afianzar a su socio o beneficiario en
los términos de la señalada Ley 20.179 y de acuerdo a la forma y condiciones que se indican en
este instrumento.
CUARTO: ____________en su calidad de beneficiario del presente contrato de garantía
recíproca declara lo siguiente: (se debe incluir todos los elementos necesarios para su
identificación).
QUINTO: Para los fines del presente contrato de garantía recíproca y de la o las Fianzas que
en futuro se puedan otorgar en virtud del mismo, el socio o beneficiario declara ser dueño de los
siguientes bienes: __________________________________
SEXTO: El socio o beneficiario declara que el(los) bien(es) señalados le pertenece(n) como
único y exclusivo propietario; que se encuentran en buen estado, bajo su poder y que no se
encuentra(n) afecto(s) a otros gravámenes, prohibiciones, embargos, medidas precautorias,
litigios pendientes, acciones resolutorias o cualesquiera otras limitaciones del dominio de orden
legal, convencional o judicial que impidan su libre enajenación y gravamen; que no existen
privilegios o derechos de terceros que puedan ejercitarse con preferencia a la garantía que por
el presente instrumento se constituye, finalmente, que no se encuentra declarado en quiebra,
cesación de pagos o insolvencia manifiesta.
SEPTIMO: Por el presente acto la IGR se obliga a garantizar o afianzar al socio o
beneficiario, mediante el otorgamiento de certificados de fianza a favor de sus acreedores, por
un monto máximo de________.
OCTAVO: La IGR sólo garantizara obligaciones de dar, hacer o no hacer en las cuales el socio
o beneficiario sea deudor principal y cuyo origen debe encontrarse dentro del giro de las
actividades empresariales, productivas, profesionales o comerciales de éste.
NOVENO: El plazo de duración del presente contrato será _______. (Indefinido o a plazo)
DÉCIMO: Será obligación del socio o beneficiario respetar y cumplir todas las obligaciones
que emanan de los Estatutos de la IGR, los cuales declara conocer y aceptar, como asimismo
todos los acuerdos válidamente adoptado,.siendo el Estatuto parte integrante de este contrato.
UNDÉCIMO: En esta cláusula se deberá señalar cual será la cuota de incorporación o cuota
social que el beneficiario debe pagar, según sea el caso. También puede consistir en un
porcentaje del monto a afianzar.
DUODÉCIMO: Si durante la vigencia del presente contrato el patrimonio del socio o
beneficiario experimentare una disminución o deterioro que pudieren afectar negativamente a
la solvencia del mismo o el flujo de sus ingresos y/o sus codeudores o a las contragarantías
constituidas por el beneficiario o terceros a favor la IGR, quedará obligado a constituir a
requerimiento de la IGR nuevas cauciones que por ésta se le exijan.
DÉCIMO TERCERO: De conformidad a lo establecido por el artículo 11 letra a) de la Ley
20179 y a fin de garantizar todas las obligaciones que el socio o beneficiario asume con la IGR,
y las que ésta asuma en su calidad de afianzadora del beneficiario frente a sus acreedores, el
beneficiario constituye con esta misma fecha a favor de la IGR la siguiente caución:
_______________.El socio o beneficiario constituyente de la caución se obliga a no enajenar ni
hipotecar o dar en prenda, ni por cualquier otro concepto gravar, sin consentimiento de la IGR
y su autorización por escrito, los bienes entregados en calidad de caución o contragarantía en
este acto.
DÉCIMO CUARTO: No obstante el plazo en caso de concurrir alguno de los supuestos que
más adelante se señalan, la IGR podrá optar bien por dar por resuelto el presente contrato,
exigiendo el pago del saldo deudor, previa comunicación al socio o beneficiario y sus fiadores
en su caso, bien exigir de éstos que constituyan a favor de la IGR, y a su plena satisfacción,
garantía real sobre su particular y personal patrimonio o depósitos en efectivo o en valores:
• Por falta de pago de los intereses, comisiones o cualquier otro tipo de obligaciones
contraídas.
• Por incumplimiento de cualquier obligación contraída frente al acreedor beneficiario
de los avales otorgados por la SGR.
• Si el socio partícipe o sus avalistas no piden autorización previa y por escrito a la SGR
para:
1. Enajenar, hipotecar o gravar su activo patrimonial,
2. Ceder parte esencial de su patrimonio,
3. Garantizar el pago de deudas a terceros por caución, fianza o aval,
4. Contraer préstamos o créditos a medio o largo plazo, salvo los que exijan las
operaciones ordinarias del giro o trafico de su empresa,
• En el supuesto que el socio partícipe o cualquiera de sus avalistas sea declarado en
concurso o se dirigieran contra los mismos procedimientos judiciales que determinen el
embargo de bienes de su propiedad, quedando obligados a notificar a la SGR
cualquiera de estos hechos si llegasen a producirse.
• Cuando a juicio de la SGR la mala situación económica del socio avalado aconseje la
cancelación de la póliza
En cuanto a sus formalidades serían las exigidas para este tipo de contrato: la ley indica
que deberá protocolizarse ante notario o extenderse con la firma electrónica avanzada de los
contratantes con anterioridad a que se inicie su ejecución
Es importante señalar que la inexistencia de este contrato, su cumplimiento o
incumplimiento o los vicios o errores que éste contuviere, relativos a su formalización,
suscripción o contenido, no afectarán la validez del certificado de fianza, ni sus efectos contra la
entidad o terceros.
Los contratos o convenios accesorios
I. El convenio de asesoramiento
Este sería aquél que establece la primera relación contractual entre la IGR y una Pyme,
en virtud del cual la primera se obliga a asesorar en forma técnica a la Pyme. Dicha asesoría
tendría por objeto, en primer término, que la IGR pueda evaluar el estado actual de la Pyme, es
decir, su estatus jurídico (si está constituida como sociedad, inicio de actividades ante el SII,
obtención de patente municipal), su estado financiero o contable, su funcionamiento, el estado de
las relaciones laborales (si existen contratos vigentes, si están pagadas las cotizaciones
previsionales), sus activos y pasivos, etc. Con este análisis inicial podría evaluar si califica para
ser beneficiario del servicio de fianza, y en el caso que no cumpla los requisitos para ser
beneficiario se podrán consignar las condiciones o elementos que deben ser reforzados o
mejorados para que ésta funcione en forma eficiente y así califique para ser beneficiario.
Esta etapa previa al contrato de garantía le permite a la IGR hacer una evaluación de
riesgos anticipada, y a la vez, atraer posibles beneficiarios, que si bien aún no cumplen con las
condiciones para ser afianzados, pueden, luego de una planeada asesoría, llegar a calificar para
serlo.
Este convenio presenta gran utilidad cuando estamos en presencia de los denominados
“emprendedores”, los cuales son aquellos que aún no se configuran como Pyme pero presentan
una idea sustentable de negocio, pues son futuros clientes, que la misma IGR puede, a través de
la asesoría, formar como PYMES afianzables y así formar una cartera de futuros beneficiarios o
socios.
Claramente, este convenio de asesoría no sería gratuito, puesto que esto implica gastos
para la IGR, por lo que éste debería consignar dentro de sus clausulas cual será el monto que
deberá cancelar la PYME o el emprendedor por estos servicios.
Por último sería de utilidad que existiera una cláusula similar a la utilizada en el contrato
de crédito de la Comunidad Valenciana, la cual establece la obligación del socio de
proporcionarle a la IGR todos aquellos documentos y datos que sirvan para formarse la
convicción del real funcionamiento de la PYME y que facultaría a la IGR para inspeccionar
personalmente la contabilidad llevada por la PYME, permitiéndole al personal de la IGR el
ingreso a las dependencias de la empresa para ver los libros y documentos que ellos estimen
necesarios. El no cumplimiento de esta facultad o la falsedad en la entrega de los datos
solicitados, faculta a la IGR para resolver el contrato sin necesidad de aviso previo y sin
devolución de la cuota de asesoramiento.
II. El contrato de préstamo o crédito
Este contrato sería de gran utilidad puesto que en general las PYMES solicitarán que se
le afiancen variados créditos por parte de la IGR y sería poco eficaz que cada vez que se dé esta
situación se deba firmar nuevamente un contrato de garantía. Es por esto que el objetivo de este
contrato sería señalar, en forma específica y según necesidad, los préstamos o créditos en que el
socio o beneficiario solicite a la IGR su afianzamiento. Y en el contrato de garantía sólo sería
necesario señalar el monto máximo de afianzamiento y no especificar cada préstamo que
eventualmente pueda solicitar el beneficiario.
Principalmente este contrato contendría cláusulas símiles a la de su versión española.
Debería, por tanto:
• Señalar específicamente el monto del préstamo a solicitar o el monto máximo de éste.
• Señalar la Entidad Financiera ante la cual se solicitará el crédito.
• Individualizar el certificado de fianza que será emitido en virtud de dicho contrato,
número, monto, partes, duración, entidad ante la cual deberá ser presentado.
• Cauciones o cláusula de garantía general. En este punto se podría señalar en forma
específica los bienes que caucionará dicha obligación, es decir, las denominadas
contragarantías.
CERTIFICADO DE FIANZA
Antes de referirnos al certificado de fianza se expondrá en forma sucinta el sistema de
garantías existente en nuestro país.
Las garantías personales son las primeras garantías que se establecen en la historia. El
desarrollo de la humanidad ha hecho que las garantías personales hayan alcanzado nuevos
mecanismos y formas, pero manteniendo su perfil originario, consistente en que una persona se
responsabiliza de pagar una obligación ajena, adoptando esta institución el nombre de fianza. Es
así como hoy en día se reconocen los siguientes tipos de garantías personales o cauciones
personales:
1. Fianza Civil
2. Fianza Comercial y Aval
3. Boleta Bancaria de Garantía
4. Seguro de cumplimiento o seguro de Fianza
5. Seguro de Crédito
6. Solidaridad
7. Certificado de Fianza
Breve explicación de las cauciones personales.
El código Civil define la fianza (Art. 2.335) como “una obligación accesoria, en virtud
de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con
el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple”.
• Fianza Comercial o Aval: el Código de Comercio no la define, sin embargo se permite
pactar una remuneración para quien otorga la fianza. Como el Código Civil se aplica a
los casos que no estén especialmente resueltos por el Código de Comercio, las normas
sobre fianza civil complementan la fianza mercantil.
• Boleta Bancaria de Garantía: la ley de Bancos no la define y las circulares de la
Superintendencia de Bancos tampoco, refiriéndose a ella como el compromiso
incondicional a pagar la cantidad indicada en la boleta al sólo requerimiento del titular
de ella. Es lo que se denomina como garantía a primera demanda Primero paga y
después reclamas.
• Seguro de cumplimiento o seguro de fianza: lo otorgan las Cía. De Seguro y el
asegurador se obliga a pagar los prejuicios que le causen al acreedor por incumplimiento
del contratista. No se cubren obligaciones crediticias. Art. 11 D.F.L. Sobre Compañías
de Seguro.
• Seguro de Crédito: el art. 11 D.F.L. Sobre Compañías de Seguro. Es aquel que cubre los
riesgos de pérdida o deterioro en el patrimonio del asegurado, producto del no pago de
una obligación en dinero o de crédito de dinero. La diferencia entre el seguro de fianza o
de incumplimiento y el seguro de crédito, radica en que en aquel el asegurador se obliga
a pagar los perjuicios que se le causen al acreedor por incumplimientos de quien lo
contrató. Por ejemplo el contratista de una obra de construcción. En el seguro de crédito
se ampara la insolvencia o mora prolongada del deudor.
• Solidaridad: mediante el pacto de solidaridad una persona o varias personas se obligan a
realzar la misma prestación que el deudor principal. En la solidaridad el deudor solidario
tiene el mismo lugar que el deudor principal.
Generalidades del certificado de fianza.
Es un documento emitido mediante un escrito o por medios inmateriales, el cual una
Institución de Garantía Recíproca se obliga a cumplir con la obligación afianzada para ante un
acreedor. (Art. 2,12 y 13 Ley 20.179).
El Certificado de Fianza es un instrumento que contiene la garantía que la Institución de
Garantía Recíproca otorgue a sus beneficiarios, certificado en el cual se consignará la
individualización de la entidad, del afianzado y del acreedor, la singularidad de las obligaciones
afianzadas y el monto determinado o determinable al cual se extienda la fianza, sin perjuicio de
los documentos o menciones adicionales que las partes convengan, todo esto en virtud del
artículo 12 de la Ley Nº 20.179.
Con la autorización previa de la Institución, el deudor beneficiario de la garantía podrá
encargar la administración del Certificado de Fianza a alguna entidad especializada, la cual
podrá, previas instrucciones del afianzado, dividir el monto afianzado entre diversas
obligaciones y uno o más acreedores mediante operaciones materiales o electrónicas.
Podrán afianzarse obligaciones futuras, siempre que éstas se encuentren determinadas
singularmente en el certificado respectivo.
El beneficiario quedará obligado frente a la entidad por los pagos que ésta efectúe en
cumplimiento de las obligaciones garantizadas.
En cuanto a su característica de garantía, los créditos afianzados en la forma establecida
por la presente ley gozarán del privilegio establecido por el artículo 2481, N° 1°, del Código
Civil, esto es, el ser un crédito de cuarta clase.
En caso de pérdida, extravío o destrucción del Certificado de Fianza, se aplicarán las
disposiciones contenidas en el Párrafo 9º del Título I de la ley Nº 18.092, de 1982, el cual
establece un procedimiento en caso de extravío de letra de cambio a través del cual el portador
de esta podrá solicitar se declare su extravío y se le autorice a ejercer los derechos que le
correspondan como portador del documento. El tribunal competente para conocer de esta gestión
será el Juez de letras en lo civil de turno del domicilio del peticionario. Este procedimiento
establecido en el párrafo indicado se aplicará al certificado de fianza en lo que corresponda a su
naturaleza.
Respecto de la forma de emitir el Certificado de Fianza, el artículo 13 indica que podrá
emitirse por medios inmateriales, sin que sea necesaria la impresión de una lámina física en la
que conste la fianza respectiva a efectos de su constitución, entrega, archivo o cobro, pero en tal
caso, los certificados emitidos bajo esta modalidad deberán depositarse en un depósito
centralizado de valores autorizado por la ley Nº 18.876, o en una institución financiera
autorizada para ejecutar este tipo de comisiones.
Las Instituciones de Garantía Recíproca que opten por utilizar la emisión inmaterial
deberán solicitar la apertura de una cuenta destinada al depósito de dichos certificados y al
registro de los beneficiarios y sus respectivos acreedores en la entidad en que depositen el
Certificado de Fianza.
Ahora bien, si por alguna razón legítima fuere requerida la impresión física de un
documento en el que conste la fianza, éste contará con las características necesarias para impedir
su falsificación y los costos serán de cargo del requirente. El Certificado impreso deberá llevar la
firma del gerente de la empresa depositaria o de quien éste designe, será nominativo, no
negociable y tendrá mérito ejecutivo para su cobro, a cuyo efecto podrá transferirse como valor
en cobro.
El Certificado de Fianza tiene mérito ejecutivo para su cobro. En el juicio ejecutivo la
demanda se notificará válidamente en el domicilio que la entidad haya fijado en el
correspondiente Certificado de Fianza. En la resolución respectiva, el juez decretará la orden de
embargar bienes del fiador en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses y las
costas, si no pagare en el acto del requerimiento. El Procedimiento se regirá según las normas
establecidas en el artículo 12 de la Ley Nº 20.179.
El certificado de fianza y la quiebra
En este punto es preciso analizar si el certificado de fianza es un titulo valido para
solicitar la quiebra de la IGR que lo emitió.
El artículo 43 del Libro IV del Código de Comercio, establece los casos en que un
acreedor puede solicitar la quiebra, estas causales son:
1. Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, cese
en el pago de una obligación mercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo;
2. Cuando el deudor contra el cual existieren tres o más títulos ejecutivos y vencidos,
provenientes de obligaciones diversas, y estuvieren iniciadas, a lo menos, dos
ejecuciones, no hubiere presentado en todas éstas, dentro de los cuatro días siguientes a
los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que
adeude y las costas;
3. Cuando el deudor se fugue del territorio de la República o se oculte dejando cerradas sus
oficinas o establecimientos, sin haber nombrado persona que administre sus bienes con
facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas.
En este momento nos enfocaremos en la primera causal señalada, para ello cabe señalar
que al momento de solicitarse la declaratoria de quiebra, es necesario que se encuentren
acreditados íntegramente los presupuestos de la causal invocada, que en la especie es la cesación
de pagos respecto a una obligación mercantil, que conste en un título ejecutivo y que éste sea
indubitado; de modo que tenga la idoneidad necesaria para que el incumplimiento esté
fehacientemente establecido, máxime si se consideran los efectos universales de la quiebra. Nos
parece que el tema que la obligación que emana de una IGR sea mercantil no merece mayor
análisis pues se desprende de la propia naturaleza de su giro comercial que si lo son. Es por ello
que lo que debemos analizar en profundidad si el certificado de fianza es un titulo ejecutivo
indubitado.
Son títulos ejecutivos aquellos documentos que dan cuentan de un derecho u obligación
indubitada, al cual la ley le otorga la suficiencia necesaria para obtener su cumplimiento forzado,
que da cuenta de una obligación líquida y actualmente exigible, al cual la ley le atribuye la
suficiencia necesaria para exigir la garantía jurisdiccional mediante el embargo. Cabe tener
presente que sólo la ley puede crear títulos ejecutivos y algunos de ellos son la Sentencias
definitivas e interlocutorias firmes o ejecutoriadas, Copia autorizada de escritura pública, Acta
de avenimiento, Los instrumentos privados, Confesión judicial.
Debemos recordar que el titulo ejecutivo es un documento creado por la ley que “deja
constancia fidedigna de una obligación liquida y actualmente exigible, al que la ley otorga la
fuerza suficiente para exigir la garantía jurisdiccional del embargo”25, según enfatiza el profesor
Raúl Tavolari Oliveros.
La ley 20.179 en su artículo 12 inciso séptimo le otorga al certificado de fianza fuerza
ejecutiva para su cobro y establece en favor de quien lo exhibe, una obligación líquida y
actualmente exigible, no es menos cierto que las IGR no están facultadas para emitir títulos
ejecutivos. El legislador sólo permite darle “mérito ejecutivo” en la hipótesis que ella contempla,
la cual es su cobro, pero no para otros fines diversos.
En consecuencia, no es posible reconocer que el certificado de fianza extendido por una
IGR satisfaga la exigencia del Art 43 N° 1 del Libro IV del Código de Comercio ya que, como
se ha explicado, muy distinta es la situación de atribuirle al certificado mérito ejecutivo con fines
determinados a invocarlo derechamente como título o documento reconocido para instar por una
declaratoria de quiebra.
Ahora bien, debemos señalar que de todas maneras los acreedores de una IGR podrán
solicitar la quiebra de ésta, en atención a lo establecido en el articulo 43 N° 2 del Libro IV del
Código de Comercio, es decir, si existieren dos ejecuciones iniciadas en su contra y la IGR no
hubiera presentado en todas éstas, dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos
requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que adeude y las costas.
El certificado de fianza y sus beneficios para los bancos
Aún cuando no es tema de esta memoria el funcionamiento de los bancos, es necesario
explicar ciertos conceptos, antes de abordar propiamente el tema que nos avoca.
Primeramente es útil señalar que se entiende por Spread, este término obedece a la
diferencia entre la tasa de interés que cobran a quienes piden préstamos y la tasa de interés que
pagan a las personas que depositan su dinero en las instituciones financieras. Es decir, como el
25 TAVOLARI Raúl. El Proceso en Acción. Editorial Libromar, Valparaíso 2000. p 51.
banco coloca los fondos a una tasa de interés mayor que la que paga por los depósitos de sus
clientes, se materializa una diferencia de tasas a su favor, que se denomina spread bancario.
Ahora por Spread neto y bruto, nos referimos, respectivamente, a si éste considera el costo del
encaje en su determinación o no lo hace (el encaje es aquella parte de los depósitos y captaciones
que el banco debe mantener como reserva de liquidez y su tasa varía entre 3,6% y 9%,
dependiendo del plazo a que están sujetos los depósitos y captaciones). El spread más utilizado
en la banca, es aquel calculado sobre las colocaciones totales, netas de encaje y sin considerar
gastos fijos.
En resumen, debemos considerar que el resultado obtenido por una entidad financiera es
básicamente una función de a) las tasas de interés de captación y colocación con que ésta opera,
b) del encaje que afecta a sus depósitos y captaciones, y c) de la estructura de gastos fijos en que
incurre periódicamente para su funcionamiento. Entonces, el resultado obtenido por un banco en
un período determinado, se calcula como: el producto del spread neto sobre cada peso colocado,
multiplicado por su nivel de colocaciones, menos los gastos fijos operacionales.
El costo de los fondos que el banco capta, está determinado por la tasa de captación que
paga y por la tasa de encaje que los afecta. El spread bancario, en consecuencia, se determina
como la diferencia entre la tasa de colocación y dicho costo de fondos.
Luego de la anterior explicación podemos explicar el por que para una entidad financiera
es beneficioso otorgar créditos a los portadores de certificados de fianza. En la siguiente tabla, el
beneficio a que nos referimos, se ve reflejado en números:
ACTUAL POTENCIAL
MONTO CREDITO 100 330
SPREAD BRUTO 3,50% 0,65%
PROVISIONES 1,65% 0
SPREAD NETO 1,85 2,145
CAPITAL 8 8
RENTABILIDAD/PATRIMONIO 23,1% 26,8%
EFECTO BASILEA 15
CAPITAL EFECTIVO 27,5
La tabla puede ser explicada, en términos sencillos, de la siguiente forma; si un banco
presta dinero con garantías deficientes o sin ellas tiene un mayor riesgo en sus colocaciones, esto
obliga a que sólo una parte de sus fondos propios puedan ser prestados, puesto que deberá
efectuar provisiones obligadas por la Superintendencia de Bancos, esto para paliar posibles
créditos no recuperables. Esto trae consigo una menor rentabilidad, a modo de ejemplo, si tienen
un capital de 100 y deben provisionar el 20 % de los préstamos que otorgue, entonces sólo
podrán prestar 80 y sobre esos 80 ganaran rentabilidad, no de los 100.
Ahora bien, con las garantías de las IGR, los Bancos disminuirán el riesgos de otorgar
créditos a las Pymes, por lo que de los 100 de capital propio, podrán prestar un mayor porcentaje
que en el caso anterior, entonces la rentabilidad podrá ser mayor, pues estarán ganando sobre los
100 prestados y no sobre los 80 del otro caso.
Lo anterior se fundamenta en las siguientes consideraciones:
• El sistema bancario disminuirá su exposición al transferir el riesgo de crédito a las IGR,
sustituyendo las actuales garantías otorgadas por las Pymes, por “Certificados de
Fianzas” emitidos por las IGR y que cuentan con la solvencia y liquidez requerida y con
un sólido marco legal desarrollado por el Ministerio de Economía y CORFO,
permitiendo generar instrumentos de gran solidez financiera.
• Las IGR reguladas por la Superintendencia de Bancos, registradas por una Clasificadora
de Riesgo autorizada y que obtengan calificación “A”, tendrán la solvencia, solidez
financiera y adecuada gestión del riesgo, para responder por las obligaciones resultantes
de las fianzas otorgadas a los bancos, por lo que un crédito afianzado por una IGR se
podría asemejar a los activos bancarios en Categoría 3, para los efectos del cálculo de
los activos ponderados por riesgo.
• Desde el mes de abril del 2009 y hasta diciembre de 2010, podrá sumarse a las
provisiones adicionales a que se refiere el párrafo primero del N° 2 del título III del
Capítulo 12-1 de la Recopilación Actualizada de Normas de la SBIF y dentro del límite
del 1,25% señalado en la letra b) un monto de hasta el 15% de las garantías que amparan
los activos ponderados por riesgo, cuando dichas garantías correspondan a avales o
reafianzamientos otorgados por el Fisco de Chile, CORFO y el FOGAPE. A partir del
31 de enero del 2011, aquel porcentaje disminuirá linealmente el último día de cada mes,
en 12 mensualidades iguales y sucesivas.
• Para el efecto del cálculo de las provisiones que deben constituirse, durante el año 2009,
se entenderá que la fortaleza de los avales otorgados por el Fisco de Chile, como
asimismo las cauciones del FOGAPE y de las SGR, es similar al de una garantía real. A
partir de enero del 2010 entrara en vigor la letra a) del numeral 4.1 del Capítulo B-1 del
Compendio de Normas Contables, es decir, aquel que se refiere a la sustitución de la
calidad crediticia del deudor por la del aval calificado por una firma avaluadora.
• El desarrollo de las Instituciones de Garantía Recíproca permitirá a las Pymes un mayor
acceso al financiamiento bancario, accediendo a mayores plazos, menores costos y, en
general, a condiciones que potencien su desarrollo y, por ende, su riesgo de crédito.
• La implementación de Basilea II contempla que los créditos comerciales se ponderen en
función de la calificación otorgada por una agencia de clasificación. En tal sentido, los
certificados pueden ser utilizados como garantía, por lo que la exposición cubierta con
dicha garantía se ponderará de acuerdo a la clasificación de riesgo de la IGR.
En conclusión, la aceptación de los certificados de fianza trae aparejadas las siguientes
ventajas:
• Mejora su calidad riesgo.
• Disminuye sus necesidades de capitalización.
• Disminuye sus necesidades de provisiones.
• Aumenta su oportunidad de colocación.
• Fomenta la financiación de las Pymes.
CAPITULO IV: REGULACIÓN Y FISCALIZACIÓN
DE LA INSTITUCIONES DE GARANTÍA RECÍPROCA
En este capítulo se estudiará en profundidad la labor que tiene la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras en relación con las IGR, particularmente en los aspectos que
dicen relación con el régimen de regulación y supervisión financiera especializada aplicable a
tales instituciones.
El principal objetivo de las IGR es el de facilitar el acceso al crédito a las Pymes. Para
lograr este objetivo debe existir un correcto funcionamiento y estabilidad financiera de la IGR, la
cual se logra por medio de una estricta supervisión por parte del ente fiscalizador bancario. El
sistema de las IGR debe ser capaz de funcionar dentro de un marco de confianza y transparencia,
el cual se traducirá en que los acreedores considerarán a los Certificados de Fianza emitidos por
dichas Instituciones como instrumentos válidos de garantía, lo cuales pueden reemplazar el
sistema real imperante en Chile.
Las IGR tienen riesgos que son propios de este tipo de giro, los cuales podríamos
resumir en los siguientes:
• Riesgo de sus Exposiciones, es decir, deben contemplar un sistema que les permita
valorizar en forma adecuada las garantías aportadas por los beneficiarios. También un
sistema claro con respecto al valor de la garantía exigida como aporte, en relación al
valor del préstamo afianzado.
• Riesgo de crédito, es decir, la falta de pago del beneficiario.
• Riesgo operacional, es decir, el valor de la constitución y alzamiento de contragarantías,
como también el afianzamiento y el pago de las garantías.
• Riesgo financiero, es decir, debe tener la suficiente liquidez para hacer frente a
eventuales requerimientos de pago.
Es por ello que la Ley busca darle un papel preponderante a la regulación, pues, se busca que
las IGR mantengan una situación de solvencia para que sean capaces de llevar a cabo en forma
eficiente sus negocios, y que sean percibidas por los acreedores como entes capaces de emitir
instrumentos de utilidad cierta a la hora de afianzar créditos.
Dentro de esta búsqueda de una regulación exitosa y que sea útil para la implementación
de este tipo de Instituciones es que la ley 20.179 establece un marco de regulación y
fiscalización financiera especializado para las IGR, diseñado para asegurar su adecuado
funcionamiento y evitar efectos sistémicos derivados de situaciones de insolvencia que pudieran
afectar a tales entidades, tales como:
• La exigencia de un capital social mínimo inicial para estas sociedades, el cual deberá ser
una suma equivalente a 10.000 UF. En todo momento estas instituciones deberán
mantener un patrimonio a lo menos equivalente a este capital.
• Deberá constituirse un fondo de reserva patrimonial que tiene como objetivo absorber
las pérdidas futuras que se generen. El fondo deberá ser de un valor mínimo equivalente
al 20% del capital.
• Integridad de sus Administradores, los cuales no deben haber sido condenados por
crimen o simple delito.
• Contar con Informe de Entidades Evaluadoras de IGR en dos épocas distintas de cada
año.
• Presunciones de problemas financieros o solvencia, que exigen la suscripción de
aumentos de capital y/o limitan la realización de nuevas operaciones.
• La obligación de que los estados financieros anuales de las Instituciones de Garantía
Recíproca deban ser auditados por auditores externos e independientes, los cuales deben
estar inscritos en el registro de auditores a cargo de la Superintendencia de Valores y
Seguros.
• Límite de afianzamiento individual. 26
26 SUPERVISION DE LAS SOCIEDADES DE GARANTIA RECIPROCA EN CHILE. Serie Técnica de Estudios N° 009. Unidad de Productos Financieros e Industria Bancaria. Departamento de Estudios de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Autor Sr. Álvaro Alexis Yáñez, Santiago, Junio de 2007.
Todos los mecanismos mencionados son sometidos al control de la SBIF, la cual será
responsable en definitiva de velar por el correcto funcionamiento de las IGR.
FACULTADES GENERALES DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANC OS E
INSTITUCIONES FINANCIERAS
El capítulo V de la Ley establece el sistema de regulación de la IGR. En su artículo 17 se
establece que la SBIF debe mantener un Registro de las IGR, la cuales para ser incluidas en
dicho registro, deben acreditar a la entidad fiscalizadora que cumplen con los requisitos, los
cuales deben ser acreditados anualmente ante la SBIF. Estos son:
• Que se encuentran constituidas legalmente y tienen como giro exclusivo el desarrollo de
las actividades a que se refiere la ley; y que sus administradores no han sido condenados
por crimen o simple delito, y
• Que tienen un patrimonio igual o superior a 10.000 unidades de fomento, acreditado en
conformidad a las instrucciones que imparta la Superintendencia.27
Ahora bien, en su artículo 18 la Ley establece varias formas de regulación que están en
manos de la SBIF. En primer lugar, ésta debe mantener un Registro de Entidades Evaluadoras de
las SGR. En segundo término, debe establecer los requerimientos de los informes de evaluación,
a fin de cumplir con exigencias de clasificación de las IGR. Y por último, se le concede la
facultad de reglamentar y controlar a las Entidades Evaluadoras de IGR.
Con el objeto de que la SBIF pueda fiscalizar en forma eficiente el funcionamiento de
las IGR es que la Ley le entrega, en su artículo 22, la facultad de dictar instrucciones de carácter
general, con el objeto de facilitar la aplicación de la Ley. Las instrucciones que dicte la SBIF
pueden ser sobre materias tales como: el coeficiente de adecuación de capital; límite individual
27 Ley 20.179.
de afianzamiento; valorización prudencial de las contragarantías; régimen de provisiones; la
admisibilidad de la garantía como mitigador de riesgos esperados e inesperados.28
En el artículo 21 la Ley establece que la Superintendencia tiene la facultad de solicitar a
los Acreedores, ya sea bancos, instituciones financieras o cooperativas de ahorro y crédito, toda
la información que ella estime necesaria, sobre los créditos que hayan sido garantizados por una
IGR.
Y por último, dentro de las facultades generales que posee la SBIF sobre las IGR,
debemos señalar el artículo 34 de la Ley, el cual establece la facultad que tiene la
Superintendecia de reglamentar la participación del FOGAPE, cuando éste actúa como un
reafianzador. En uso de esta facultad la SBIF dictó el Reglamento de Administración del fondo
de garantía para pequeños empresarios, como también la Circular Nº 3.415, de fecha 27 de
diciembre, la cual modifico dicho reglamento.
Registro de instituciones de garantía reciproca en la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras
Con anterioridad señalamos que la SBIF debe inscribir a las IGR en un Registro. Con el
objeto de regular esta obligación de la SBIF es que se dictó la Circular Nº 1, de fecha 16 de
octubre de 2007, y la Circular Nº 2, de fecha 5 de junio de 2008, la cual viene a complementar
las disposiciones de la primera. En ellas se contienen los requisitos para su inscripción y
funcionamiento. Para que las IGR puedan ser inscritas deben cumplir con los siguientes
requisitos:
1. Deben enviar una solicitud a la SBIF donde solicitan el registro. Ésta debe contener:
• nombre de la sociedad;
28 SUPERVISION DE LAS SOCIEDADES DE GARANTIA RECIPROCA EN CHILE. Serie Técnica de Estudios N° 009. Unidad de Productos Financieros e Industria Bancaria. Departamento de Estudios de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Autor Sr. Álvaro Alexis Yáñez, Santiago, Junio de 2007.
• objeto social, el cual debe consistir únicamente en el otorgamiento de garantías
personales a los acreedores de los beneficiarios de esas garantías, con el objeto
de caucionar obligaciones que éstos contraigan;
• descripción de su estructura u organigrama;
• fuente de los recursos que se comprometen.
2. Se debe adjuntar un listado con los nombres completos y números de Rol Único
Tributario de los accionistas fundadores y el importe aportado por cada uno de ellos para
conformar el capital social de la institución.
3. Se debe adjuntar un listado donde se individualice a las personas que forman el
directorio de la institución. Este debe estar compuesto por a lo menos tres directores en
el caso de sociedades anónimas cerradas o cinco, si se tratare de sociedades anónimas
abiertas.
4. Deben acreditar un capital social mínimo inicial equivalente a 10.000 unidades de
fomento.
5. Acompañar un ejemplar de la escritura pública de formación de la sociedad, un extracto
de la misma, autorizado por notario público e inscrito en el Registro de Comercio
correspondiente a su domicilio y un ejemplar de la publicación de ese extracto en el
Diario Oficial.
6. Deberán, asimismo, presentar certificado de la Superintendencia de Quiebras, en el
sentido de que los directores de la sociedad no están afectos al impedimento de haber
sido declarados en quiebra o que, en caso que lo hayan sido, se encuentran legalmente
rehabilitados.
7. Acompañar certificados relativos a los Directores y a las personas que conforman la
planta gerencial, respecto de que no han sido condenadas o sometidas a proceso por
crímenes o simples delitos de acción pública.
8. A la solicitud deberá agregarse también un ejemplar de los estatutos que regirán a la
sociedad. Estos deben ser concordantes con las disposiciones que al respecto establece la
ley de sociedades anónimas y comprender, además de las materias indicadas en el
artículo 4° de la Ley N° 18.046, las que se indican en el artículo 5° de la Ley.
9. Se debe adjuntar una declaración, visada por una firma de auditores externos, inscrita en
la Superintendencia de Valores y Seguros, acerca de los activos en que se encuentra
invertido el capital de la sociedad.
Ahora bien, para los efectos de mantener la vigencia de la inscripción en el Registro de
Instituciones de Garantía Recíproca, las instituciones deberán presentar, al 30 de abril y al 31 de
octubre de cada año, los antecedentes que se indican a continuación:
30 de abril:
a) Nómina de los Directores de la sociedad y sus respectivos RUT.
b) Nómina de los accionistas con sus correspondientes RUT y número de acciones de cada uno
de ellos.
c) Certificado de la Superintendencia de Quiebras por cada uno de los Directores, en el sentido
de que no están afectos al impedimento de haber sido declarados en quiebra, ellos o las
sociedades en que participaren, o de haberlo sido, que se encuentran legalmente rehabilitados.
d) Certificado de antecedentes de los miembros del Directorio y de la planta gerencial en que
conste que no han sido condenados o sometidos a proceso por crímenes o simples delitos de
acción pública.
e) Informe favorable de una entidad evaluadora de instituciones de garantía recíproca, inscrita en
el Registro que de esas entidades evaluadoras lleva este organismo. En ese informe deberá
constar, además, el patrimonio que registra la institución, indicación de los activos en que este se
encuentra invertido y el monto de las garantías comprometidas y de las contra garantías
recibidas.
31 de octubre:
Al 31 de octubre de cada año deberán presentar el informe favorable de evaluación de
una entidad evaluadora de estas instituciones, a que se refiere la letra e) anterior, el que deberá
comprender también los patrimonios separados que administre la institución evaluada,
acompañado de los antecedentes señalados en las precedentes letras a) y b).
Cuando se trata en particular de Cooperativas de Garantía Reciproca, ellas deben enviar
la información para su autorización y registro al Departamento de Cooperativas del Ministerio
de Economía. Luego que este Departamento autoriza su existencia y registro, informara a la
SBIF que inscriba a dicha cooperativa en el Registro de IGR.
Fiscalización delegada y las entidades evaluadoras
La Ley de IGR, establece que tales instituciones están sujetas a la Fiscalización de la
SBIF, bajo un régimen de fiscalización delegado en entidades evaluadoras. La Ley contempla
que sean las propias IGR quienes financien el trabajo realizado por las entidades evaluadoras.
Dichas entidades evaluadoras se encuentran inscritas en un Registro de Entidades
Evaluadoras que tiene la SBIF. En la actualidad el Registro de Firmas Evaluadoras cuenta con
dos firmas inscritas, la primera de ellas se inscribió el 1 de septiembre del 2008, denominada la
Clasificadora de Riesgos Humphreys Limitada y la segunda inscrita el 22 de octubre del 2008,
denominada Jeria y Asociados Auditores Consultores Limitada, las cuales quedaron habilitadas
para evaluar a las IGR que serán fiscalizadas por la Superintendencia.
La principal labor de estas entidades evaluadoras es la de realizar informes bianuales, los
cuales deben indicar si la IGR inspeccionada cumple con los requisitos establecidos por la Ley
para que dicha institución sea calificada dentro de la categoría A o B.
Como se señaló anteriormente, la fiscalización delegada de las IGR esta en manos de las
denominadas Entidades Evaluadoras o Firmas Evaluadoras de Riesgo, las cuales son sociedades
independientes y especializadas en la materia, que deben estar inscritas en un Registro de la
SBIF.
Estas Entidades están sujetas al control de la Superintendencia, quien puede dictar
Circulares para reglamentar su inscripción, como su funcionamiento. Es por ello que con fecha
16 de octubre de 2007 se dicto la Circular Nº 1 para Evaluadoras de Sociedades de Garantía
Reciproca, la cual pasaremos a examinar.
Como primer requisito para que estas evaluadoras puedan emitir válidamente informes
de las IGR, deben estar inscritas en el Registro que lleva para estos efectos la SBIF, y para
ingresar a él deben enviar una solicitud en ese sentido. Esta solicitud tiene el objetivo de darle a
conocer a la SBIF que la Entidad Evaluadora cumple con todas las exigencias, impuestas por ella
para que las firmas sean inscritas. Lo primero que se solicita para que una Evaluadora sea
aceptada es que cumpla con el Requisito de Idoneidad, es decir:
a) contar con profesionales calificados, con antecedentes comerciales intachables y con
experiencia para dirigir o llevar a cabo las evaluaciones de las instituciones de garantía
recíproca;
b) estar capacitadas para emitir un juicio objetivo acerca de la suficiencia patrimonial y
solvencia de una institución de garantía recíproca, para lo cual deberán contar con una
metodología de análisis que les permita evaluar la solvencia de una institución de garantía
recíproca.29
Junto con esos antecedentes que tienen por objeto acreditar la capacidad de la Entidad
para emitir informes veraces, se solicita también ciertos antecedentes del personal que trabajará
en ella. El personal sujeto a este requerimiento son los socios principales, los encargados de
emitir y dirigir las evaluaciones, siendo los antecedentes que se deben acompañar los siguientes:
a) Un currículum vitae de cada una de las personas, firmado por ellas mismas, que contenga la
información relativa a su formación y experiencia profesional.
b) Declaraciones juradas de cada una de las personas indicadas, en el sentido que no tienen
relaciones ni intereses con las empresas sujetas a evaluación o, en el caso de tenerlos, señalar las
instituciones y el tipo de relación con ellas.
Junto con la solicitud deben acompañarse los siguientes documentos: 29 CIRCULAR N° 1 “NORMAS GENERALES PARA FIRMAS EVALUADORAS DE INSTRUCCIONES DE GARANTIA RECÍPROCA”. Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Santiago, 16 de octubre de 2007.
a) Copia de la escritura social de la firma y sus modificaciones y de las inscripciones en el
Registro de Comercio, conjuntamente con las respectivas publicaciones.
b) Individualización del o de los representantes legales de la institución y copia de los mandatos
conferidos para representar a la sociedad.
c) Certificado de vigencia de la sociedad y de anotaciones marginales, de una antigüedad no
superior a 30 días.
d) Capital social de la firma con indicación de los porcentajes de participación de cada uno de
los socios.
e) Nómina de todos los socios que componen la firma con indicación de sus respectivos RUT.
f) Se presentará un estado financiero de la firma Evaluadora, el cual debe ser elaborado por
auditores externos que estén inscritos en la Superintendencia de Valores y Seguros.
g) Se deberá incluir una breve descripción, en lo posible esquemática, de la organización de la
firma con indicación de las personas que estarán facultadas para suscribir los informes, como de
aquellas que se encargarán de efectuar las evaluaciones. Se proporcionará conjuntamente un
marco metodológico del esquema de evaluación que se utilizará.
h) Se entregará una descripción, suficientemente detallada, de la metodología de análisis que se
aplicará para la evaluación de las instituciones de garantía recíproca. La metodología que se
establezca debe permitir la evaluación de la gestión de los riesgos y la solvencia de la institución
que se evalúe.
Una vez entregados todos los antecedentes y cumplidos todos los requisitos antes
mencionados, la Superintendencia procederá a la inscripción de la firma evaluadora en el
Registro de firmas evaluadoras de instituciones de garantía recíproca y extenderá el
correspondiente certificado de inscripción. La inscripción en el Registro se mantendrá vigente
mientras no se solicite su cancelación, a menos que la SBIF resuelva suspenderla o cancelarla en
forma definitiva.
Existe una situación especial con respecto aquellas Entidades Evaluadoras que se
encontraban inscritas según lo establece la Circular N° 18 de fecha 4 de junio de 2001, la cual
establece las normas generales para empresas evaluadoras de instituciones financieras. Estas
firmas podrán solicitar ser inscritas en el Registro de Entidades Evaluadoras de Sociedades de
Garantía Reciproca mediante la presentación de una carta solicitud y acompañar los antecedentes
relativos al proceso de evaluación, con indicación de los socios y profesionales que tomarán a su
cargo esas evaluaciones, por lo que no sería necesario que presenten los antecedentes personales
de los encargados, pues estos datos ya se encontrarían registrados.
Ahora corresponde tratar el informe de evaluación que deben emitir estas entidades.
Estas firmas tienen como principal objetivo la elaboración de informes bianuales. Estos
informes deben ser realizados en los meses de Abril y Octubre de cada año, y una copia deberá
ser enviada a la SBIF o al Departamento de Cooperativas, según corresponda, a más tardar en la
segunda quincena de los meses de Mayo y Noviembre, de cada año. Lo señalado anteriormente
puede ser modificado por la SBIF, quien puede solicitar que se realice una revisión en cualquier
época del año, la cual será a cargo de la institución revisada. A su vez, los resultados de estas
evaluaciones serán dados a conocer por la Superintendencia a las instituciones a fines de cada
semestre, por medio de una publicación.
Los informes de las Entidades Evaluadoras deben ser suscritos por el Gerente General y
por todos aquellos empleados que participaron en ella, a su vez, los informes deben detallar los
resultados de las evaluaciones hechas a las IGR, estas evaluaciones deben cubrir las políticas de
la empresa, sus procedimientos y unidades organizacionales involucradas en cada etapa. El
principal objetivo de estas evaluaciones externas es contar con un instrumento confiable que
revele en forma concreta cuales son los riesgos a que está expuesta la IGR evaluada y como
estos riesgos han sido mitigados y controlados.
Específicamente, la evaluación deberá:
a) Constatar el ajuste de las operaciones a las políticas internas y las definiciones establecidas en
los estatutos sociales en materia de otorgamiento de garantías y exigencias de contragarantías,
conforme a lo establecido en el artículo 5° de la Ley.
b) Constatar el ajuste de las operaciones de la institución a las políticas internas y las
definiciones establecidas en los estatutos sociales en materia de inversiones de los recursos de la
sociedad y de los fondos administrados, conforme a lo dispuesto en el título II de la Ley.
c) Constatar la aplicación de políticas y procedimientos que permitan una evaluación continua de
los riesgos asociados a la cartera de garantías e inversiones, y la constitución oportuna y
suficiente de provisiones para enfrentar las pérdidas esperadas por riesgo de crédito de la misma.
d) Constatar que las políticas y procedimientos vigentes en materia de solvencia permiten una
evaluación continua de la base patrimonial requerida para enfrentar las pérdidas inesperadas
asociadas a sus operaciones, considerando para ello tanto las exposiciones dentro como fuera de
balance y los efectos mitigadores de las contragarantías y reafianzamientos disponibles.
e) Constatar que las políticas y procedimientos vigentes en relación a materias críticas de la
gestión, tales como constitución de provisiones, inversiones, requerimientos de capital,
otorgamiento de garantías y exigencias de contragarantías se basen en criterios prudenciales
aprobados por el Directorio y formalizados por escrito.
f) Identificar y calificar la ocurrencia de hechos que hagan presumir situaciones que afecten la
solvencia de la institución conforme lo establecido en el Título VI de la Ley.
g) Constatar la correcta valorización y constitución de las contragarantías recibidas por la
institución.
Asimismo, la evaluación deberá contemplar:
• El seguimiento de los aspectos y materias que fueron objeto de observaciones durante la
evaluación previa, y de los compromisos adquiridos por la administración para la
superación de dichas deficiencias.
• La revisión y el informe de aquellos aspectos críticos asociados a la gestión de riesgos
que han experimentado cambios durante el período previo a la emisión del informe.
• La revisión de la calidad y oportunidad de la información que la institución debe enviar
periódicamente al Organismo fiscalizador, y su ajuste a las instrucciones impartidas.
Ahora bien, existen casos en que una entidad evaluadora no tiene permitido realizar las
evaluaciones y los posteriores informes a determinadas Instituciones. La razón de este
impedimento es velar por la transparencia e imparcialidad de los informes. No podrán evaluar a
las instituciones de garantía recíproca las instituciones cuyos socios o ejecutivos principales
tengan algún interés en la institución a ser evaluada. Para este efecto, se entenderá que la firma,
sus socios o ejecutivos principales y representantes de estos son personas con interés si:
a) Tienen alguna relación de parentesco o comercial con los socios o principales ejecutivos de la
institución de garantía recíproca.
b) Tienen un vínculo laboral o de subordinación con la institución a ser evaluada o con las
entidades del grupo empresarial de que aquella forme parte.
c) Tienen o han tenido en los últimos seis meses, directamente o a través de otras personas, una
relación profesional o de negocios importante con la institución o el grupo empresarial de que
formen parte.
d) Son o han sido cedentes a la institución de garantía recíproca, de contra garantías o deudores
de créditos caucionados por esta. 30
30 CIRCULAR N°1 “NORMAS GENERALES PARA FIRMAS EVALUADORAS DE INSTIRUCIONES DE GARANTIA RECIPROCA”. Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Santiago, 16 de octubre de 2007.
CATEGORÍA DE LAS IGR
La clasificación de las IGR, dentro de la categoría A o B, reviste la mayor importancia,
porque sólo los certificados de fianza emitidos por la IGR calificadas como A son considerados
por la Superintendencia para los efectos de la calificación de las garantías a las entidades
bancarias y financieras. Es decir, los certificados de fianza emitidos por una IGR categoría A
podrán servir como garantía para los efectos de la ampliación del limite del crédito a que se
refiere el artículo 84, N° 1, de la Ley General de Bancos, como ya lo señalamos en el capítulo
anterior.
Siendo que las IGR calificadas en la categoría A son las que revisten mayor importancia
y utilidad, es que ahora nos dedicaremos a analizar sus requisitos particulares. Estos son:
• Encontrarse constituidas legalmente como IGR, ya sea como sociedad anónima o
cooperativa.
• Debe tener como giro exclusivo el otorgamiento de garantías personales a los acreedores
de sus beneficiarios, con la finalidad de caucionar obligaciones que ellos contraigan,
relacionadas con sus actividades empresariales, productivas, profesionales o
comerciales.
• Sus administradores no deben haber sido condenados por crimen o simple delito.
• Deben tener un patrimonio igual o superior a 10.000 unidades de fomento.
• Deben contar con un informe favorable de evaluación emitido por una firma evaluadora,
por lo menos en dos épocas distintas del año. Este tema fue tratado con anterioridad.
Criterios de Clasificación de las IGR
Categoría Condiciones Efecto
A • Informe favorable emitido por
una Entidad Evaluadora de SGR.
• No hay presunciones de
insolvencia.
• Se cumple requisitos
patrimoniales mínimos y de
integridad de los gestores.
Garantía válida para ampliación de
márgenes individuales de crédito
(Artículo 84 de la LGB)
B • No se cumple alguna de las
condiciones necesarias para estar
en categoría A.
Garantía invalida para ampliación
de márgenes individuales de
crédito (Artículo 84 de la LGB).
Fuente: [email protected], “Supervisión de las Sociedades de Garantía
Reciproca en Chile”, Junio 2007.
La SBIF ha determinado que las IGR que se inscriban, en el Registro, quedarán,
inicialmente y en forma provisoria, clasificadas en categoría “A”, siempre que junto con los
antecedentes para su inscripción acompañen un primer informe de evaluación interna, que
cumpla con los requisitos establecidos en la Circular Nº 1. Aparte de los señalados
precedentemente, deberá pronunciarse en forma acuciosa sobre la existencia e idoneidad de los
procedimientos de medición para la calificación de los riesgos respecto de sus operaciones y de
las garantías que se otorgarán. También deberá referirse a la suficiencia de los controles internos
y las medidas de seguridad para la protección de los riesgos del negocio.
Dicha clasificación provisional, se mantendrá hasta que se presente el segundo informe
favorable, conforme lo dispone el artículo 18 de la Ley, el cual deberá entregarse en un plazo no
inferior a 3 meses ni superior a 6 meses desde la fecha de inscripción. Si al término de este
último plazo no se presentare ese informe, la institución se clasificará a partir de esa fecha en
categoría “B”.31
Puede ocurrir que el informe de la entidad acuse ciertas deficiencias en las políticas,
procedimientos o controles de la institución evaluada, en tal caso dicha institución deberá
acompañar, junto con el informe de la entidad, un documento donde se señalen las medidas que
se han tomado para solucionar esos puntos deficientes.
En el caso de las Cooperativas de Garantía Reciprocas, la información debe ser enviada
al Departamento de Cooperativas, quien luego de analizar el informe de la entidad evaluadora y
cerciorarse que cumple con los demás requisitos para calificar en categoría A, enviará un
Certificado de Cumplimiento a la SBIF, el cual acreditará que la cooperativa cumple con todas
las exigencias para permanecer dentro de la categoría A. Dicho Certificado debe ser enviado por
el Departamento de Cooperativas dentro de los treinta días siguientes al 30 de abril o 31 de
octubre.
31 CIRCULAR N°1 “NORMAS GENERALES PARA SOCIEDADES DE GARANTIA RECIPROCA”. Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Santiago, 16 de octubre de 2007.
CAPITULO V: LAS INSTITUCIONES DE
GARANTÍA RECÍPROCA EN EL DERECHO COMPARADO
A continuación se analizara el tratamiento que se le da a las Instituciones de Garantía
Recíproca en el derecho comparado, en especial en Italia, España y Argentina.
LA EXPERIENCIA ITALIANA DE LAS CONFIDI:
CONSORZI DE GARANZIA COLECTIVA FIDI
Los consorcios de garantía reciproca para el crédito bancario (Confidi) son organismos
de naturaleza privada, basados en el principio de mutualidad y constituidos por pequeñas y
medianas empresas. El primer Confidi fue constituido en Roma en 1957. A partir de los inicios
de la década de los sesenta el modelo de asociacionismo entre Pymes para la realización de
consorcios empieza a difundirse de forma voluntaria con el fin de realizar efectivamente una
“masa crítica” necesaria para relacionarse con peso adecuado frente al sistema bancario. El
espíritu cooperativo entre Pymes ha permitido reducir las asimetrías dimensionales demasiado a
menudo evidentes en la relación “Bancos-Empresas” y que se concretan en condiciones de
acceso al crédito menos favorables para las empresas menores respecto a aquellas de mayores
dimensiones. El sector atravesó una fuerte fase de desarrollo en la década de los setenta, en
correspondencia con la fuerte crisis petrolera y las aplicaciones de rígidas medidas sobre los
procesos para el crédito, conocidas como “estrechez crediticia”. Esto provoco que el sistema se
difundiera a otros países europeos, como es el caso de España.
En el curso de la década de los ochenta empiezan a surgir Confidi que adoptan lógicas
organizativas y gestionales más evolucionadas en cuanto nacen de la interacción entre sujetos
privados y públicos, en particular, entes territoriales como regiones y provincias, financieras
regionales y cámaras de comercio, que alimentan el fondo de riesgo. Actualmente el sistema se
basa en una red de consorcios que constituyen un autentico instrumento de intermediación y
conexión entre las Mipymes y el acceso al crédito.
Los elementos distintivos de estos Confidi son los siguientes:
• Dimensión prevalentemente “localista” alargada por la presencia de nuevos sujetos.
• Prestación de garantías articulada prevalentemente en el medio-largo plazo.
• Alimentación del fondo de riesgo a través de contribuciones de asociaciones locales.
• Estructura articulada.
Objetivos y naturaleza
Los Confidi nacen para alcanzar los siguientes objetivos:
• Obtener del sistema bancario una cantidad de crédito mayor para cada empresa
adherente.
• Lograr tasas de interés y condiciones especiales inferiores a aquellas generalmente
aplicadas por los bancos a las empresas de pequeñas dimensiones.
• Prever la exención de la exigencia, por parte de los bancos, de otras garantías personales
o reales de las Pymes financiadas.
Ahora bien, los bancos pueden, a voluntad propia, aprovechar el beneficio de la
intervención de los Confidi, en cuanto obtienen un fraccionamiento del riesgo global y pueden
desarrollar la actividad crediticia para sectores que permiten una alta fragmentación del empleo.
Los Confidi tienen carácter no lucrativo, porque no se proponen obtener utilidades a
repartir entre los socios, sino que el desarrollo de funciones orientadas a facilitar la actividad
empresarial de sus miembros. Asimismo están sujetas a un régimen fiscal especial, con un alto
nivel de exenciones en el campo de los impuestos a las sociedades, de patrimonio y de licencia
fiscal, además de no estar sujetos al impuesto sobre el valor agregado.
La principales actividades que desarrollan son la emisión de garantías mutuas sobre
operaciones de financiamiento de las Mipymes socias, velando por la competitividad de las
condiciones otorgadas. También aportan un soporte en términos de consultoría, asesoría,
otorgamiento de información y asistencia sobre las necesidades y las mejores practicas a seguir
para obtener acceso al crédito. En algunos casos se integran a las funciones anteriores con las
certificaciones de balances, el análisis de proyectos de inversión y la asesoría en temas legales y
tributarios.
El patrimonio
Ahora bien, para la creación del fondo de garantía, cada empresa asociada debe aportar
al Confidi una garantía personal de una cierta cantidad y duración, y asimismo presentar una
cuota de adhesión al respectivo Fondo de Garantía colectivo (Fondo Rischi -fondo de riesgos-).
El conjunto de las garantías personales y de las cuotas de participación al Fondo Rischi
constituyen la llamada “garantía colectiva”, creada con el fin de facilitar el acceso al crédito de
las Pymes al sistema bancario.
Marco normativo
Los Confidi están tratados en la ley marco N° 326/03, la cual establece los parámetros
para su funcionamiento. Esta ley establece que el patrimonio mínimo de inicio debe ser de
250.000 euros, y que la cuota social mínima por socio es de 250 euros y la cuota máxima por
socio no puede ser superior al 20% del capita social. Esta ley, que cuenta con el enfoque de
Basilea 2, el cual es un acuerdo que busca la creación de un estándar internacional que sirva de
referencia a los reguladores bancarios, con objeto de establecer los requerimientos de capital
necesarios, para asegurar la protección de las entidades frente a los riesgos financieros y
operativos, y es por ello que se establecen dos tipos de Confidi y el Banco de Garantía:
• Confidi intermediarios no vigilados.
• Confidi intermediarios vigilados.
• Banco de Garantía.
En resumen los Confidi industriales han sido promocionados en el ámbito del mundo
asociativo empresarial, con las siguientes características:
• Son organismos horizontales que agrupan Pymes de sectores diversos localizados en un
área determinada.
• Tienen naturaleza jurídica de consorcios o cooperativas en responsabilidad limitada.
• Operan sólo con instituciones para el crédito o sociedades de leasing. Estas últimas se
dedican a conceder financiamiento a las pymes consorciadas a través de la cobertura
parcial del propio riesgo de crédito por parte de la garantía ofrecida por el Confidi.
LA EXPERIENCIA ESPAÑOLA
España cuenta con un sistema de garantías para pequeñas y medianas empresas basado
en las sociedades de garantías recíprocas (SGR). Las SGR son una forma societaria de carácter
mercantil y capital variable que tiene identidad propia. Son de propiedad privada de los
empresarios que la constituyen, o con la participación del Estado.
Datos pymes españolas
Del total de las empresas españolas, las Pymes son el 99, 8% de ellas y aportan el 64%
del empleo y de las ventas en este país, además producen el 41% de las exportaciones y el 47%
de las importaciones.32
En términos de contribución al Estado las Pymes pagan más del 50% de los aportes por
concepto de IVA. Y cabe destacar que cerca del 50% de las pequeñas y medianas empresas,
tienen hasta 5 trabajadores.33
Según el informe publicado por el IMPI (Instituto de la Pequeña y Mediana Empresa
Industrial) en el año 1990 los pasivos de las Pymes españolas se distribuyen del siguiente modo:
• Fondos propios: corresponden al 41,59%
• Fondos externos a largo plazo: corresponden al 15,72 %
• Fondos externos a corto plazo: corresponden al 41,48%
32 España. Dirección General de Política de la Pequeña y Mediana Empresa. Documento “Retrato de las Pyme 2009”. Recuperado en www.ipyme.org. 33 España. Andalucía. Artículo “Las Sociedades de Garantías Recíprocas: Una Experiencia de financiación de las PYMES”. Pablo Pombo González. Recuperado en www.juntadeandalucía.es.
Como primera aproximación a un diagnostico, cabe destacar que los fondos externos
obtenidos a largo plazo por las pymes españolas son los de menor proporción, lo que tienen
como causa principal la falta de garantías para la obtención de fondos.
Está claro que las Pymes tienen problemas para financiarse a largo plazo, lo que está
afectando la vida de las mismas, ya que cuentan con menos tiempo para producir en forma
intensiva de modo de retribuir la mayor cantidad de fondos externos obtenidos a corto plazo.
Este problema debería, además, ponerse en contexto con los gastos financieros como
porcentaje de valor añadido de las Pymes, que en el caso de España es del 12,15% (dato de
1990), lo que afecta claramente la competitividad de las empresas.34
Cabe mencionar, además, que las Pymes tienen una capacidad limitada para obtener
financiamiento bancario a un tipo de interés barato, en atención a que deben pagar una prima
mayor por los recursos a corto plazo en relación a la gran empresa. Según un estudio esta
diferencia se sitúa entre los 2 y 5 puntos porcentuales.
Como dato anexo el costo de los préstamos tiene una diferencia geográfica, así, según
datos obtenidos por la Confederación Española de Sociedades de Garantía Recíproca o
CESGAR en 1994, las Sociedades de Garantías recíprocas del centro-norte del país avalan
operaciones de Pymes en condiciones promedio del 10,89% (costo de los créditos), mientras que
en el sur estos valores ascienden a un 13,12% promedio.
A esto debemos añadir problemas que afectan la economía, la existencia y permanencia
de las Pymes:
• Así podemos reconocer la escasa presencia de capital de riesgo, tanto a nivel formal
como informal, con el agregado que en los últimos años ha venido en franco
retraimiento la presencia de estos fondos.
34 Ibid.
• Además las Pymes participan poco o nada de los mercados de valores secundarios, que
desde el año 1987 se encuentra en recesión, lo que reduce sus posibilidades de acceso a
financiamiento.
• Y por último es importante mencionar la problemática en relación al crédito
interempresa, que es la forma más importante de financiamiento a corto plazo de las
Pymes, en atención a que ellas dan más crédito que el que reciben, agregando además
que los plazos de pago se han extendido considerablemente, llegando a un porcentaje de
extensión de hasta el 65%, lo que significa que en España el plazo para los pagos se
sitúa en promedio actualmente en 74 días.
Todo esto redunda en que las pymes españolas tienen serios problemas de
financiamiento, que pierden capacidad para enfrentarse en términos de homogeneidad con otras
empresas, perdiendo en definitiva eficacia, y competitividad no solo en relación a empresas
españolas sino a nivel global.
Origen
Año 1977, inicios de la transición política española, aumento de la conflictividad para
los sectores económicos y aumento de los monopolios, faltando competitividad económica. Es
bajo estas circunstancias, que con el objetivo de impulsar el financiamiento e inversión de las
Pymes, en el Pacto Económico y Social (Pactos de la Moncloa), se propone la creación de las
Sociedades de Garantías Recíprocas, de modo tal de crear medidas específicas, utilizando los
medios del mercado financiero existentes para darle un mayor acceso a esos recursos a las
Pymes.
La creación de las Sociedades de Garantías Recíprocas tuvo como objetivo que aquellas
personas que quisieran emprender con capacidad para hacerlo no tuvieran que depender para
realizarlo, de su patrimonio o de su capacidad o habilidad para obtener aval para financiarse
mediante créditos. Al principio se intentó dar a las Pymes que carecían de fondos y garantías una
entidad financiera, que bajo la premisa de un sistema de garantías mutuas, pudiera asesorar a sus
socios, las Pymes, haciendo de este modo más fácil el acceso de los empresarios a
financiamientos mas efectivos.
Cabe destacar que ya desde la década del 60 la Cámara de Comercio de Barcelona, en
conjunto con las organizaciones empresariales y bancarias, venía promoviendo un sistema de
caución mutua española. También así lo propuso el Instituto de Reforma de las Estructuras
Comerciales o IRESCO en el año 1976.
El 26 de Julio de 1978 bajo el Real Decreto 1885, sobre el Régimen jurídico y fiscal de
las Sociedades de Garantía Recíproca, se hace realidad la creación de un estatuto para las
sociedades de caución mutua. La misma ley propone dos fines principales: por una parte es el
hacer más eficiente el acceso de las Pymes a las fuentes de financiamiento, mediante un sistema
de concesión de garantías, y que surgieran, a iniciativa de los propios pequeños y medianos
empresarios, futuros beneficiarios de los avales que otorgan las SGR.
El Real Decreto antes mencionado, se inspira en lo que dice al respecto la legislación
francesa, sin optar definitivamente por el modelo bancario, como lo hace esta última, ni tampoco
por un modelo público como el alemán. Más bien es un sistema ecléctico entre el francés,
conteniendo la creación de un fondo de garantías, y el italiano, que se caracteriza por la
participación empresarial. Sin embargo esta multitud de opciones puede ser la causa de los
problemas que presenta el sistema en la economía española.
El Real Decreto fue derogado puesto que la legislación española debió adaptarse a la
regulación de la Unión Europea. Con esta reforma legal se pretendió aumentar la solvencia de
las sociedades de garantías reciprocas, así como, también, mejorar su liquidez. Con este fin se
les dota de una estructura patrimonial más racional, transparente y acorde con las funciones de
una sociedad de garantía recíproca, transformando así al antiguo fondo de garantía en un fondo
de provisiones técnicas, exigiendo una cifra mayor de capital mínimo, estableciendo limitaciones
en cuanto al nivel de sus recursos propios y creando las bases para un nuevo modelo de
reafianzamiento.
Importante resulta la ampliación de su objeto social a la prestación de asesoramiento
financiero a sus socios, permitiendo no sólo obtener mayores recursos, sino, también, mejorar su
papel como asesores integrales de las Pymes. Otra modificación fundamental, en relación con lo
dispuesto en el Real Decreto, consistió en la autorización administrativa del Ministerio de
Economía y Hacienda para la constitución de las sociedades de garantía recíproca.
El mercado de las Sociedades era una parte marginal de las Pymes, tanto así que
preferían acudir primero a mercados usuales de financiamiento y cuando éstos no les resultaban,
acudían a las sociedades de garantía recíproca. Esto redunda en que no se les permitía acceder a
riesgos razonables lo que facilitaba la inestabilidad de las sociedades y de la cartera de avales.
Cabe resaltar que, además, el sistema de reafianzamiento que contemplaba el decreto,
nunca llegó a funcionar a favor del sistema mismo, más aún, esto significó la competencia de las
sociedades de garantía recíproca, ya que la Sociedad creada para estos efectos (Sociedad Mixta
de Segundo Aval S.A.), que fue creada para contragarantizar a las SGR, también prestaba avales
directos a las Pymes. Como solución a lo dicho el Instituto de la Pequeña y Mediana Empresa
creó la Sociedad de Garantía Subsidiaria S.A., la que sin embargo no podía contragarantizar en
forma eficiente a las SGR.
Sin embargo, y a pesar de los problemas que presenta el diseño, el sistema ha
evolucionado y crecido, en atención a los siguientes factores:
• El conocimiento práctico del Instituto de la Mediana y Pequeña Empresa, organismo
perteneciente al Ministerio de Industria y Energía, que, consiente de la falta de
financiamiento de las Pymes, ha impulsado el desarrollo y sostenido a las Sociedades de
Garantías Recíprocas.
• La existencia de las comunidades autonómicas o Estados autonómicos, que se ven en la
necesidad de impulsar el desarrollo de la zona, lo que implica mejorar la competitividad
de sus empresas, y también significa un conocimiento más acabado de los problemas
financieros del sector.
Modificaciones al sistema
En Marzo de 1994 se publica la Ley de Sociedades de Garantías Recíprocas (1/94),
mejorando la competitividad de las Pymes, y así también lo vino a complementar el Real
Decreto 2354/1998 del 8 de Noviembre, que regula la autorización administrativa y los
requisitos de solvencia de las Sociedades de Garantías Recíprocas.
Esta ley dispone la ampliación del objeto social, permitiendo un asesoramiento
financiero completo y eficiente a las Pymes. Cabe destacar que no es una simple consultoría,
sino un asesoramiento que permite una mejor gestión de los recursos a los que pueda acceder la
Pyme. A su vez, reemplaza los fondos de garantías por los fondos de previsiones técnicas, cuyo
objetivo es tener una provisión para los fallidos de una sociedad. A estos fondos contribuyen una
serie de aportes voluntarios, tales como los que disponen las Administraciones de cada
Comunidad Autónoma, los aportes de los socios o los excedentes de la Sociedad. Cabe destacar
que, atendido a que estas sociedades no reparten utilidades, todas las aportaciones a los fondos
de provisiones técnicas son fiscalmente deducibles, así se reducen los costos del aval, no
encareciendo el crédito.
Las Sociedades de Garantía Recíproca son consideradas entidades financieras, pero, sin
embargo, no pueden prestar dinero, sino que sólo pueden asesorar y avalar a las Pymes,
convirtiéndose en un elemento complementario de los bancos y en general de las demás
entidades financieras, sólo que especializadas en las Pymes. Atendido su calidad de entidad
financiera, su actividad queda bajo la contraloría del Banco de España, y está sujeto a
calificaciones de coeficientes de solvencia y sistema de provisiones, como las demás entidades.
La calificación de los avales permite complementar de mejor forma la garantía al sistema de
créditos haciéndolos mas eficaces y baratos para las Pymes.
Para poner el sistema español en condiciones similares a las demás de la Unión Europea,
dispone un sistema de reafianzamiento, para asumir en parte los riesgos que asume una SGR.
Se creó como institución de reafianzamiento la Compañía Española de Reafianzamiento
o CERSA, que no es más que la fusión entre la antigua Sociedad Mixta de Segundo Aval y la
Sociedad de Garantías Subsidiarias Sociedad Anónima (SOGASA), en la que tiene participación
la Administración Central, y se creó un contrato de reafianzamiento, que entre sus principales
puntos se encuentra la gratuidad de este servicio hasta un límite del 1,25% al 2% de los fallidos
sobre riesgo vivo, asimismo se debe pagar una comisión de reaseguro del porcentaje ya dicho, de
forma tal que quede a resguardo el 50% de lo pagado por la obligación principal más intereses, y
a mayor abundamiento se debe establecer en el contrato una línea de liquidez normalizada, cuyo
costo para las Sociedades de Garantías Recíprocas es igual al Madrid InterBank Offered Rate o
MIBOR, el cual corresponde al tipo de interés interbancario que se aplica en el mercado de
capitales de Madrid.35
Esto, en definitiva, ha permitido a las Pymes acceder a líneas de financiamiento
similares a las de empresas de mayor tamaño, y, asimismo, tienen acceso a una mayor cantidad
de servicios financieros, tales como:
• De información, lo que les permite a las Pymes tomar decisiones con mayor precisión y
acceder a mejores mercados potenciales y nuevas oportunidades de negocio, tales como
los servicios de información sobre medidas públicas de apoyo a las Pymes.
• De análisis y mejora de la gestión financiera, ya que generalmente las Pymes adolecen
de carencias estructurales en el área financiera, tales como de información, formación y
control de flujos económicos.
• De Gestión de subvenciones, para un mejor y eficaz acceso a los recursos públicos para
gestión y empleo de las empresas.
• De formación financiera práctica, y así lograr que dispongan de los mismos
instrumentos, medios y servicios financieros de que disponen las empresas del resto de
la Unión Europea.
35 España. Compañía Española de Reafianzamiento S.A. Contrato de Reafianzamiento. Recuperado de www.reafianzamiento.es
Estructura
Se entiende por Sociedad de Garantía Recíproca una sociedad mercantil, cuyo objeto
social es otorgar garantías personales, a través del aval, o por cualquier otro medio legal, diverso
al seguro de caución, que se concede a favor de sus socios para las operaciones de crédito que
estos realicen dentro de su giro.36
Estas sociedades para constituirse requieren:
• Solicitar autorización, para conformarse, al Ministerio de Economía y Hacienda,
presentando los siguientes documentos:
i. Proyecto de estatutos sociales.
ii. Programación de la actividad de la sociedad, constando estructura
organizacional y el género de las operaciones que realizará.
iii. Lista de socios que integrarán la sociedad, y la participación de cada uno.
iv. Designación de las futuras personas que vayan a integrar el primer Consejo de
Administración.
v. Designación de las personas que vayan a integrar el directorio, con información
detallada de su calificación profesional.
• Obtenida la autorización la Sociedad se constituirá por escritura pública.
• Y dicha escritura se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil, para obtener
la personalidad jurídica.
Los socios37
36 España. Universidad de Almería. Documento “Procedimiento General de Actuación de las Sociedades de Garantías Españolas: Un Análisis Empírico”. Recuperado en www.redegarantias.com. 37 España. Ley 1/94 del 11 de Marzo, sobre Régimen Jurídico de las Sociedades de Garantías Recíprocas. Recuperado en www.noticias.jurídicas.com.
Los socios partícipes son aquellos a cuyo favor puede prestar garantía la sociedad. Deben
reunir los siguientes requisitos:
• Ser pequeño o mediano empresario dedicado a la actividad económica y en el marco
geográfico que define el ámbito de actuación de cada sociedad.
• Suscribir un mínimo de una cuota social, de la que tendrá que desembolsar al menos el
25%, si bien puede exigirse un desembolso superior de acuerdo a lo establecido en los
estatutos.
Los socios protectores son los socios que no pueden beneficiarse de las garantías y su aporte
conjunto no podrá pasar el 50% de el capital mínimo fijado en los estatutos sociales.
Órganos sociales38
La Junta General de Accionistas esta constituida por los accionistas en general, y deberá
realizar una sesión al año como mínimo. Sus funciones son las siguientes:
• Nombramiento de los miembros del Consejo de Administración y la determinación de su
número.
• Revocación del nombramiento de los miembros del Consejo de Administración.
• Ejercer las acciones sociales de la responsabilidad de los administradores.
• Aprobar las cuentas anuales y aplicar los resultados.
• Fijar el máximo de la cantidad a garantizar durante cada ejercicio.
• Nombrar los auditores de cuentas.
• Modificar los estatutos de la sociedad.
• Modificar el capital mínimo o máximo que menciona el estatuto.
• Excluir socios cuando éstos no cumplan con lo que dispone el estatuto social.
38 Ibid.
• Disolver, fusionar y realizar la escisión de la sociedad.
• En general las funciones que designe el estatuto social.
Junta general extraordinaria39
Constituido por los accionistas, y debe reunirse cuando así lo solicite el Consejo de
Administración, o así también lo pida al menos el 5% de los socios, o socios que representen al
menos el 10% del capital social.
Consejo de administración40
Son los miembros elegidos por la junta de accionistas, y les corresponde, en general, la
administración y representación de la Sociedad, además de las siguientes funciones:
• Decidir acerca de la admisión de nuevos socios.
• Nombrar al Director General de la Sociedad.
• Fijar las normas a que se sujetará el funcionamiento de la sociedad y aplicar las
sanciones para que se cumplan las normas.
• Acordar la modificación del capital, siempre entre los marcos del monto mínimo fijado
por los estatutos y el triple de dicha cantidad, por medio de su creación o por el
reembolso de los aportes sociales.
• Fijar el importe máximo y el plazo de cada una de las garantías solicitadas por sus socios
en particular.
• Determinar las inversiones que realizará la sociedad.
39 Ibid. 40 Ibid.
• Convocar a la Junta General.
• Autorizar cualquier transferencia de las participaciones sociales.
• Debe, asimismo, presentar el balance, proponer la reinversión del resultado y rendir
cuentas a la Junta General.
• Proponer a la Junta General la cantidad máxima de las deudas que se podrá garantizar.
• Aceptar o rechazar las garantías solicitadas por los socios partícipes.
• Realizar cualquier otro acto o adoptar cualquier otro acuerdo que no este reservado a la
Junta General.
Aspectos
Comparados
Italia
Chile
España
Fin de la actividad
• No lucrativo • Con fines de lucro (S.A.)
• Sin fines de lucro
(Cooperativas).
• Sin fines de lucro
Régimen Fiscal
• Exenciones tributarias a la
renta e IVA.
• Consorcios eximidos de
declarar.
• Régimen Normal para
Sociedades Anónimas y
para Cooperativas.
• Exenciones tributarias a la
renta de los socios e IVA
de las SGR.
• Operaciones societarias y
relaciones con socios por
otorgamiento de garantías
exentas de impuesto de
transmisiones
patrimoniales y actos
jurídicos.
Participación
Societaria
• Mínimo 50 Pymes.
• Benefactores Empresas
mayores hasta 5% del
capital.
• Instituciones Públicas,
Cámaras de Comercio,
Asocs. Profesionales,
Instit. Financieras.
• Capital Social Mínimo UF
10.000. No requiere
participación de las Pymes
en el capital.
• Participaciones Sociales
no negociables, con
participación de socios
Pymes y otros.
• Mínimo 150 socios
Pymes.
Condición para
obtener garantías
• Estar asociado a un
CCGR.
• Calificar como
beneficiario, es decir,
cliente o socio.
• Estar asociado a un SGR.
Costo para el
beneficiario
• Contribución inicial al
Fondo y al Capital.
• Comisión por uso de la
Garantía.
• Comisión por uso de la
garantía.
• Contribución inicial al
Fondo y al Capital.
• Comisión por uso de la
garantía.
Conformación de
Fondos de
Garantías o
Reservas
● Contribuciones socios
(entre 50 y 1000 dólares).
● Comisiones pagadas por
empresas beneficiarias
(0,5% a 1.5% sobre monto
garantizado)
● Contribuciones otros
socios no beneficiarios,
entes públicos y privados,
Cámaras y Asociaciones
Gremiales.
• Aportes personas naturales
o jurídicas, públicas o
privadas, como patrimonios
independientes.
• Retención Utilidades para
Reserva Patrimonial.
• Aportes de personas
naturales o jurídicas
públicas o privadas.
• Retención de resultados
para Provisión Técnica.
Contragarantías del
Beneficiario a la
SGR
No se requiere. • Promueve migración de
garantías a IGR
• Puede operar sin
contragarantías.
Contragarantías Reales y
personales.
En caso de no pago
Banco retira del Fondo,
depositado en el propio
Banco acreedor, monto
equivalente al porcentaje de
cobertura de garantía.
• IGR se hace cargo del
porcentaje de cobertura de
garantía del crédito impago.
• IGR ejecuta la acción de
cobranza.
Reafianzamiento
Contragarantías y co-
garantías vía:
• Fondos centrales de
garantía (generalmente
sectoriales, con doble
rol, garante directo y
reasegurador hasta
Contempla sistema de
Reafianzamiento, por medio
de CORFO o FOGAPE.
• Fondos Públicos.
• Sociedades Anónimas
constituidas con aporte
mayoritario del Estado.
90%).
• SGR de 2º grado.
• Fondo Europeo de
Inversiones (FEI).
Reafianzamiento sin costo
en tanto se mantenga
riesgo bajo.
LA EXPERIENCIA ARGENTINA
Las Pymes en Argentina están reguladas por la ley 24.467, promulgada el 23 de Marzo
de 1995 y modificada por la ley 25.013.
Más específicamente, las Sociedades de Garantía Recíproca se encuentran establecidas
en los artículos 32 a 82 del Título II de la misma ley.
El objetivo que tuvo la creación de las SGR’S en Argentina, es el mismo que ha tenido
su creación en los demás países que la han implementado y, según lo establecido en los artículos
33 y 72 la ley, es facilitar el acceso al crédito por parte de la Pymes, otorgando garantías a los
socios de las mismas, y, accesoriamente dando asesoramiento económico, técnico y financiero a
los socios integrantes.
Más específicamente, las Pymes presentan ciertas deficiencias de carácter estructural,
que las hacen tener una baja tasa de viabilidad al corto y mediano plazo, las que se pueden
resumir en las siguientes41:
• Tienen una gran dificultad para acceder al financiamiento, más aún al de largo plazo, por
lo que generalmente sufren de escasez de garantías y quien las garantice.
• Para obtener liquidez tienen una mayor dependencia bancaria.
• En relación a las grandes empresas, tienen un mayor costo financiero, lo que trae como
consecuencia que las entidades financieras le soliciten a las Pymes primas de riesgo más
elevadas, en relación al mayor riesgo económico que presentan.
• Además, las Pymes tienen un menor acceso a la información, lo que deriva en una
menor capacidad de negociación frente a las entidades crediticias y asimismo les impide
acceder en mayor medida a las líneas de financiamiento subsidiadas por el Estado que
existan en el mercado.
41 Argentina. Córdova. Fundación Mediterránea-IREAL. Documento “ SGR en Argentina: experiencia, retos y oportunidades”. Recuperado en www.ireal.org.
Para tratar de mejorar las condiciones generales de acceso al financiamiento de las
Pymes, en particular las condiciones de costos financieros, plazos y garantías, la ley creó las
Sociedades de Garantía Recíproca como instrumentos de promoción económica.
En términos generales el conformar una Sociedad de Garantía Recíproca trae como
beneficios42:
• A los socios partícipes, o sea las Pymes, el reducir los requerimientos para optar a las
garantías, bajar, de este mismo modo, las tasas de interés en los créditos solicitados por
los socios, y aumentar su eficiencia en calidad de productos, en tecnología y
management.
• A los socios protectores les significa una exención tributaria en su contribución al fondo
de riesgo y en las inversiones.
• Y a los agentes financieros, reducir el riesgo en el otorgamiento de créditos.
Asimismo, para las Sociedades de Garantía Recíproca, el constituirse les acarrea como
beneficio la exención de impuestos en el otorgamiento de las garantías y además la exención del
impuesto al valor agregado (I.V.A)43.
Por último, cabe hacer presente que existen diferencias sustanciales entre las entidades
crediticias y las Sociedades de Garantía Recíproca, así, las SGR sólo pueden tener por objeto
social el garantizar créditos, asumiendo el riesgo ajeno en la fase última, no así las entidades
crediticias; también las SGR sólo tienen como destinatarios finales a las Pymes, por lo que su
capacidad de diversificación es sustancialmente menor teniendo, así, mayores expectativas de
morosidad no así el de las sociedades crediticias y; así también, sus cuentas de resultados son
más sensibles, a los movimientos de mercado, por lo que están más expuestas a las variaciones
de la tasa de interés.
Para su objetivo, las Sociedades de Garantía Recíproca deben cumplir ciertas funciones
básicas que se resumen en las siguientes:
42 Argentina. Universidad de San Andrés. Trabajo de Licenciatura. Francisco Tossi. “Sociedades de Garantía Recíproca en Argentina: Instrumento de Financiamiento y Desarrollo para Pymes e Incentivo Fiscal para Contribuyentes”. Recuperado en www.udesa.edu.ar. 43 Ibid.
• La prestación de garantías y avales a las Pymes, de tal manera de complementar sus
propias garantías y así puedan acceder a una mayor capacidad de endeudamiento.
• Informar y prestar asesoramiento financiero a las Pymes, lo que comprende, entre otras
cosas, analizar la viabilidad de las empresas; seleccionar la alternativa de financiación
más idónea para cada empresa; y apoyar en la realización de los trámites
administrativos para que accedan a los beneficios de los programas públicos que le
sean aplicables.
• Dar acceso a plazos de financiamiento más prolongados, con el objeto de invertirlos y de
refinanciar pasivos, de forma de transformarlos de corto a largo plazo.
• Además, con la actuación de las SGR se permite a las Pymes, el acceso a condiciones de
costo más ventajosas, de modo tal que realizan negociaciones para convenios con
instituciones crediticias colaboradoras y canalizan las operaciones avaladas hacia las
líneas de financiación subsidiadas vigentes.
En fin, con esto se logra que el acceso al financiamiento de las Pymes, no esté
restringido a sus capacidades de aportar más o menos garantías sino que dependa más de su
capacidad de reembolso y su rentabilidad.
Estructura de las SGR
Los socios partícipes son las pequeñas y medianas empresas que cumplan con los
requisitos que determina la Autoridad de Aplicación, el cual reúne al Ministerio de Economía y
Obras y a otros Servicios Públicos a través de la Secretaría de Industria, siendo el número
mínimo de socios para su constitución una cantidad de 120.
Ser socios partícipes de las SGR les permite los siguientes privilegios y derechos:
• Todos los de la Ley 19.550 sobre Sociedades Comerciales.
• Recibir los servicios determinados en el objeto social de la SGR.
• Solicitar el reembolso de las acciones sólo bajo las condiciones establecidas
específicamente por la Ley 24.467 sobre las SGR, siempre que se haya cancelado la
totalidad de los contratos de garantía recíproca que hubiere celebrado la empresa y que
el reembolso no signifique una disminución del capital social mínimo.
Los socios protectores son las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas,
nacionales o extranjeras, que realizan aportes al capital social y al fondo de riesgos de las SGR.
Sólo tienen los derechos y privilegios de la Ley 19.550, sobre Sociedades Comerciales. Las SGR
no podrán celebrar contratos de garantía recíproca con los socios protectores.
Por último es necesario mencionar que el capital social de las SGR está integrado por los
aportes de los socios, y estos aportes se representan en acciones, las cuales deben ser
nominativas, todas del mismo valor, cada una representativa de un voto, y ordinarias.
Asimismo estas sociedades deben crear un fondo de riesgo, el cual es integrado por los
siguientes conceptos:
• Las utilidades de la sociedad.
• Las recuperaciones de los pagos que hubiere hecho cada sociedad en cumplimiento de
un contrato de garantía recíproca.
• El rendimiento financiero obtenido en la inversión de los fondos propios en
colocaciones.
• Lo que aportan los socios protectores.
• Subvenciones, donaciones y otros aportes externos.
Órganos administrativos de la sociedad44
• Asamblea General
Ordinaria, es el órgano que establece las políticas de inversión de los fondos sociales y
además aporta el costo de las garantías.
44 Argentina. Ministerio de Ciencia, tecnología e Innovación Productiva. Ley 24.467 de Régimen para pequeñas y medianas empresas. Recuperado en www.mincyt.gov.ar
Extraordinaria, es el órgano en que se tratan todas las materias excepcionales y puede ser
convocada sólo por los socios que representen al menos el 10% del capital social.
• Consejo de Administración
Debe administrar y representar a la Sociedad de Garantía Recíproca, como asimismo,
toma decisiones sobre la admisión de nuevos socios, el reembolso de las acciones existentes,
nombra a los gerentes, y fija normas y reglamentos para el funcionamiento y gestión de la
sociedad. El Consejo está constituido por tres miembros, dos de los cuales representan a los
socios partícipes y el tercero representa a los socios protectores.
• Sindicatura
A este órgano le corresponde la fiscalización respecto de las operaciones que realiza la
sociedad, así, debe verificar la calidad de las inversiones, el estado del capital social, de las
reservas y del fondo de riesgo. También, tiene como función adicional responder a los
requerimientos de la Autoridad de Aplicación y del Banco Central de la República Argentina.
Limitaciones de las Sociedades de Garantía Recíproca
La ley 24.467, establece ciertas limitaciones en el funcionamiento de las Sociedades, las
que tienen por objetivo evitar de este modo que se desnaturalice su función socio-económica de
facilitar el acceso al crédito de las pequeñas y medianas empresas, acceso que generalmente les
es esquivo.
Son tres las limitaciones que dispone esta ley:
1. Sólo se puede otorgar garantías a un mismo socio partícipe de hasta un 5% del total
garantizado por la Sociedad de Garantía Recíproca.
2. No pueden garantizar obligaciones con el mismo acreedor que sean superiores al 20%
del total garantizado por la misma Sociedad de Garantía Recíproca.
3. Por último, estas sociedades tienen la completa prohibición de conceder directamente toa
clase de crédito a sus socios o a terceros, así como tampoco pueden realizar ninguna
actividad diversa a la de su objeto social.
Asimismo la ley contiene especiales causales de disolución cuando la Sociedad no puede
cumplir cabalmente su función. Éstas se enumeran así:
1. La imposibilidad de absorber pérdidas que representen más del 40% de su capital.
2. La imposibilidad de absorber pérdidas que sean representativas del total del fondo de
riesgo.
3. Disminución del capital al mínimo por un período superior a 3 meses.
4. Por revocación de la autorización por parte de la Autoridad.
Por último, cabe destacar que la superintendencia de las Sociedades de Garantía
Recíproca no la tiene un organismo específico, sino que corresponde a una de las funciones del
Banco Central de la República Argentina45.
Las Sociedades de Garantías recíprocas pueden garantizar todas las operaciones activas
de crédito que realicen las pequeñas y medianas empresas que son socios partícipes, y que
requieran de de este tipo de garantía para lograr y asegurar su contratación con sus acreedores.
La garantías que prestan estas sociedades se realizan a través de lo que denomina la ley
como contrato de garantía recíproca, en virtud del cual la SGR correspondiente se obliga
accesoriamente con el acreedor de la Pyme, y en caso que la Pyme no responda de la obligación
principal, es la SGR la que deberá cumplir con dicha obligación. Asimismo a la Pyme que no
cumple con la obligación le nace la obligación de pagar a la SGR por los pagos que ésta haya
hecho en cumplimiento de la obligación accesoria.
45 Argentina. Universidad de San Andrés. Trabajo de Licenciatura. Francisco Tossi. “Sociedades de Garantía Recíproca en Argentina: Instrumento de Financiamiento y Desarrollo para Pymes e Incentivo Fiscal para Contribuyentes”. Recuperado en www.udesa.edu.ar.
CONCLUSIONES
La idea matriz o fundamental detrás de la Ley 20.179 era la de facilitar a las micro,
pequeñas y medianas empresas el acceso al crédito en el sistema financiero, esto por medio de la
implementación de las Instituciones de Garantía Reciproca, las cuales serían nuevos
instrumentos de fomento a la asociatividad empresarial, cuya objeto único seria el de otorgar
garantías personales a sus socios o beneficiarios. Para lograr ese objetivo las IGR estarían
dotadas de un sistema que les permitiera administrar de manera más flexible las garantías con
que cuentan para caucionar sus obligaciones y pudiesen establecer un nuevo sistema de
cauciones, que contara con mecanismos expeditos de constitución y de cobro, y adicionalmente,
de división, transferencia y alzamiento o cancelación de las cauciones rendidas o recibidas.
En este punto es pertinente analizar, si en la actualidad, las IGR han cumplido el
objetivo para el cual fueron creadas.
En Chile a la fecha se han constituido cuatro IGR, las cuales en conjunto han emitido un
ínfimo numero de certificado de fianza (aproximadamente 10), claramente la cantidad de
certificados de fianza emitidos y recepcionados por instituciones financieras dice directa relación
con el mercado que las IGR están ocupando, el cual aun no alcanza la relevancia para poder
considerar a las IGR como un real fomento para las Pymes.
A la actualidad han pasado más de dos años desde que entro en vigencia la Ley 20.179,
por lo que claramente el impacto que han tenido las IGR en nuestro país a sido mínimo y las
razones de esto son las que deben ser analizadas.
¿Por qué de esta lenta inserción de las IGR en nuestro país? ¿Por qué Instituciones que
funcionan en el resto del mundo no tienen el mismo impacto en Chile?
El proceso para que una Pyme pueda optar a ser avaladas por una IGR no guarda muchas
diferencias con el proceso para conseguir un crédito en un banco o institución financiera.
Primero viene una etapa en que la empresa se presenta ante la IGR, debe señalar cual es su
objeto social, sus socios, capital, mostrar sus últimos balances, sus declaraciones de impuesto,
etc. Luego viene la etapa de evaluación de riesgos, en esta etapa se analizan los datos contables
de la Pyme y se les solicita es una garantía, siendo mayormente requeridos los bienes inmuebles.
Finalmente se determinara si es factible avalar a la empresa, y el monto máximo por el
cual pueden avalarla. Claramente el monto máximo del crédito que pueden solicitar las Pymes
guardara directa relación con las garantías que presenten.
El proceso señalado no deja de ser minucioso y largo, lo que le implica a la empresa
conseguirse un sin fin de papeles, tener variadas reuniones y todo esto con una fuerte inversión
de tiempo por parte de la Pyme y su personal, inversión que no llegara a buen puerto sino
cuentan con una buena garantía. Bajo este panorama no es de extrañar que cualquier empresario
prefiera quedarse con los bancos o instituciones financiera con las cuales ha trabajado por años,
las cuales tienen en su poder todos sus antecedentes, saben con que garantías cuenta y le ofrecen
el mismo monto de crédito que la IGR, pero sin el cobro de una comisión social (en caso de las
cooperativas) o comisión por servicio (en caso de sociedades anónimas).
En resumen el primer error que se detecta es la difícil transición que deben enfrentar las
Pymes que deseen cambiarse del sistema bancario a una IGR. Y no debemos olvidar aquellas
Pymes que nunca han solicitado un crédito en el sistema bancario, para ellas será igual de
complejo, puesto que los requerimiento son igual de estrictos que lo de las entidades financieras,
por lo que sino pudieron ingresar antes esta tampoco es la oportunidad. Por lo señalado es que se
ve difícil que los llamados “cautivos” de los bancos emigren a este nuevo sistema.
Para que las IGR funcionen deben presentarse como una posibilidad real y eficiente para
las Pymes, no se debe olvidar que uno de los grandes problemas en estas empresas es que su
información financiera no cumple con los estándares de calidad exigidos por la generalidad de
las instituciones crediticias, por ello la forma de lograr que las Pymes accedan a las IGR es por
medio del asesoramiento técnico, función que es indispensable que cumplan las IGR, y que si
deja como función secundaria se traducirá en que no se podrán incorporar beneficiarios y
clientes de amplios sectores, como lo son las empresas familiares, las cuales no cuentan en su
generalidad con un marco de funcionamiento, no tienen contabilidad, tienen trabajadores sin
contrato, etc.
Otra forma de hacer atractivas a las IGR es por medio de la solución de los grandes
problemas que deben enfrentar las Pymes a la hora de conseguir un crédito, estos son: créditos
otorgados a muy largo plazo, lo que conlleva que la Pyme quede cautiva en una determinada
institución financiera, tasas de interés poco convenientes, y falta de flexibilidad en las garantías.
Por lo que las IGR deben ofrecer créditos a menor plazo, con tasas de intereses preferenciales y
posibilidad de administrar sus garantías en varios créditos.
Con respecto a los dos primeros puntos, créditos a corto plazo y tasas preferenciales,
esto se lograra siempre y cuando se produzca un proceso de negociación, es decir, que las
PYMES puedan negociar libremente con diferentes entidades financieras las condiciones mas
optimas para el otorgamiento de un crédito. Las entidades financieras estarán dispuestas a
ofrecer estas condiciones preferenciales cuando se den cuenta que para ellos los prestamos
otorgados con certificados de fianza presentan tres grandes ventajas: tienen seguridad de estar
tratando con PYMES que cuentan con el asesoramiento técnico que les permite un correcto
funcionamiento; en segundo lugar no deberán invertir en el proceso de evaluación del crédito,
puesto que esta evaluación del riesgo ya fue efectuada por la IGR; y en tercer lugar tendrá como
aval del crédito una IGR la cual es fiscalizada por la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras, lo que asegura su solvencia y capacidad para responder, es decir, tiene dos
patrimonios contra los cuales dirigirse.
Estas ventajas, junto con la posibilidad de aumentar su cartera de clientes a sectores que
antes difícilmente accedían al crédito, provocaran que con el tiempo todas las entidades
financieras estén interesadas en negociar con los portadores de estos certificados.
En la actualidad aun no se da ese fenómeno de negociación masiva, principalmente por
el desconocimiento por parte de las entidades financieras de la existencia de las IGR, por la
desconfianza que les provoca que lo único que garantice el crédito sea un “papel” que incluso
puede ser electrónico. Es por esto que la primera labor de las IGR en funcionamiento debe ser la
de lograr que los bancos e entidades financieras estén interesadas en aceptar estos certificados,
informándolos sobre su existencia, contenido y ventajas, para luego lograr la firma de acuerdos
donde las entidades se comprometan a aceptar dichos certificados con tasas de intereses
preferenciales.
Ahora bien, como se logra el tercer punto, la flexibilización de las garantías, antes de
ahondar en este punto debemos recordar que dentro de los objetivos que debía cumplir la Ley
20.179, era la de modificar el sistemas de cauciones existente en Chile, principalmente por ser
un proceso largo, solemne y complejo, cuyas etapas (tasación, estudio de los títulos,
inscripciones, etc.) resultaban en un gasto significativo para los empresarios y que finalmente
dificulta que el deudor pueda transferir con facilidad las mismas garantías a otro agente del
mercado financiero que le otorgue mejores condiciones de endeudamiento.
Este punto concito mucho interés, por ese especialmente relevante para las Pymes,
lamentablemente este hasta la fecha no se ha visto cumplido. Si uno analiza la ley esta no
entrega realmente herramientas que nos permitan dejar de lados el sistema de cauciones, es mas,
en los contratos de garantía utilizados en Chile, se contiene una cláusula en donde se constituye
a favor de la IGR cauciones, ya sean hipoteca o prenda. Esta cláusula implica que se deben
cumplir las mismas etapas de cualquier constitución de cauciones, es decir, tasación, reducción a
escritura publica, inscripciones en el Conservador, emisión de certificados, etc. Por tanto el
avance en este punto ha sido nulo, este punto significara una restrictiva movilidad entre IGR,
pues los beneficiarios tendrán sus bienes hipotecados o prendados a favor de una IGR
determinada, lo que le impedirá cambiarse a otra sin primero alzar las cauciones.
Es posible en el escenario actual que se cumpla con el objetivo de poder dividir las
garantías y lograr una mejor administración de ellas, pero siempre con el límite del valor de la
garantía otorgada. Por lo que resultara de mayor utilidad solicitar el crédito de una sola entidad
financiera que dividirlo en varias, pues a menor monto del préstamo menor posibilidad de
negociar plazos y tasas.
Como se puede desprender de lo señalado las IGR no han cumplido con su principal
labor, la cual consiste en ser posibilidades eficientes de acceso al crédito para una Pyme. Aun
queda mucho trabajo por delante. Se requiere que las IGR trabajen en su proceso de captación de
eventuales beneficiario y clientes, que logren ofrecer ventajes reales para ellos y que trabajen en
conjunto con los bancos y entidades financieras. Parece que aun estamos lejos de ver que los
créditos de las Pymes sean exclusivamente cursados por medio de una IGR puesto que los
bancos siguen teniendo la ventaja en esa materia, principalmente por contar con una cartera de
clientes cautivos. Lo que se observa en la actualidad es que los bancos envían a aquellas Pymes
que no califican para el otorgamiento de créditos, bajos sus normas de evaluación de riesgo, a las
IGR para que consigan que ellas los afiancen, claramente esto no es lo ideal, pero al menos
presenta el atisbo de un futuro traspaso de clientela de un banco o una IGR.
Lo gravitante para el éxito de estas instituciones es lograr que el sistema de IGR deje de
lado el requerimiento de garantías reales como requisito para acceder a financiamiento, y que la
base sobre las cuales se otorguen las garantías al sistema financiero este constituido por un fondo
social, vale decir, por recursos monetarios, que en su mayoría deben estar constituido por fondos
públicos y no por los aportes del socio beneficiario.
Lamentablemente esta ley esta dirigida a un reducido numero de empresarios, aquellos
que tienen la posibilidad de constituir una garantía. Se debe recordar que el tema de los plazos y
tasas de los créditos es menor si se considera que generalmente los problemas de acceso al
crédito se presentan cuando resulta imposible, difícil o poco eficiente desde un punto de vista
económico constituir una garantía.
La actual ley lo que ofrece es un sistema más cercano a las Centrales de Garantía que a
las Sociedades de Garantía Reciproca. Lo anterior se desprende del hecho que los únicos temas
que podrían mejorar al ingresar a una IGR sería el de una eficiencia mayor en la administración
de las garantías y en una eventual reducción en los tiempo para conseguir un crédito, pero no
soluciona el problema de fondo que es que la generalidad de las Pymes no tienen garantía reales
para ofrecer.
En Chile las sociedades de garantía reciproca pueden avalar a clientes que no tengan
vinculación social con ella, en cambio, en el resto de las legislaciones los únicos que pueden
acceder a ser avalados por una IGR son sus socios. Para que una SGR cumpla su objetivo el
capital del accionista debe ser la primera garantía en favor de la Sociedad de Garantía Recíproca.
Esto no puede cumplirse en nuestro país pues al aceptar a Pymes que no son socios se les debe
exigir obligatoriamente garantías reales.
En definitiva, el proceso para el correcto funcionamiento de las IGR aun es largo, se
requiere varios cambios en el sistema y en la forma que las actuales Instituciones de Garantía
Reciproca se han aproximado al mundo de la Pymes. Se requiere un cambio de visión de parte
de las IGR en donde vean que las garantías reales no deben ser una exigencia sino que un último
recurso, que la asesoría técnica es de vital importancia para asegurar el pago de las obligaciones
y del correcto funcionamiento de sus beneficiarios. También se requieren ciertos cambios en la
legislación para promover la inversión en estas instituciones de “socios inversionistas”, por
ejemplo incluir exenciones tributarias para aquellos que estén dispuestos a invertir en una IGR,
como se establece en otras legislaciones como la argentina. También se requiere de una
modificación real al sistema de cauciones utilizado en Chile, que no sea necesario recurrir a
hipotecas y prendas, que la sola suscripción del contrato de garantía permita inscribir una
prohibición de celebrar actos y contratos sobre las garantías entregadas, que los bienes que
garanticen obligaciones afianzadas por una IGR gocen de preferencia legal para su cobro.
Para concluir, en la actualidad aun las IGR no han cumplido el objetivo por el cual
fueron creadas, principalmente por la poca aceptación que ha tenido el certificado de fianza por
parte de las entidades financieras. Debemos señalar que el certificado de fianza nos parece un
instrumento eficiente y seguro, tomando en cuenta que tiene fuerza ejecutiva para su cobro y el
procedimiento para ello es breve, aunque esta seguridad podría aumentar si se le reconociera
como titulo ejecutivo indubitado, lo que le permitiría a cualquier acreedor solicitar la quiebra de
una IGR o si se le diera preferencia para su cobro. Por otra parte se ve un gran futuro en cuanto
el certificado de fianza reemplace a las boletas de garantía, proceso que ha comenzado en el
sector de las licitaciones publicas, donde el SERVIU, entre otros órganos públicos, han
comenzado a aceptar los certificados de fianza como garantía de fiel cumplimiento, lo cual nos
parece un nicho altamente explotable por parte de una IGR. También existe un gran mercado
para las IGR en la competencia que le pueden hacer a los Factoring, los cuales son altamente
utilizados por las Pymes a pesar de sus altas tasas de descuento, que en algunos casos alcanzan el
35%. Vemos en los mercados anteriormente señalados el futuro más inmediato para las IGR,
puesto que aun queda mucho trabajo para que los certificados de fianza sean instrumento
negociables en toda la banca, lo cual es necesario para que este sistema pueda otorgar créditos a
tasas más bajas, plazos más cortos y con menos requerimiento de garantías.
BIBLIOGRAFÍA
CODIGOS, LEYES, ACTAS DE FORMACIÓN DE LAS MISMAS Y PUBLICACIONES
EN DIARIO OFICIAL
CHILE. Circular número 1 de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras- SIB.
16 de octubre de 2007. disponible en Internet, en el mes de noviembre de 2007 en www.sbif.cl.
CHILE. Ministerio de Hacienda. 1982. Decreto Número 587: Aprueba el Reglamento de
Sociedades Anónimas. Publicado en el Diario Oficial con fecha 13 de noviembre del año 1982.
CHILE. Decreto con Fuerza de Ley Número 5: Fija texto refundido, concordado y sistematizado
de la ley general de cooperativas. Publicado en el Diario Oficial con fecha 17 de febrero de
2004.
ESPAÑA. Ley Número. 1/1994: Régimen Jurídico de las sociedades de garantía reciproca. 11 de
Marzo 1994.
CHILE. Ministerio de Hacienda. 1981. Ley Número 18.046: sobre sociedades anónimas,
publicada en el Diario Oficial con fecha 22 de octubre del año 1981.
Ley Número 19.749, que “Establece normas para facilitar la creación de microempresas
familiares”. Publicada en el Diario Oficial con fecha 25 de agosto de 2001.
Ley Número 20.179, que “establece un marco legal para la constitución y operación de
Sociedades de Garantía Recíproca”. Publicada en el Diario Oficial con fecha 20 de Junio de
2007.
Ley Número 24.467 del Poder Ejecutivo Nacional, Buenos Aires, 23 de marzo de 1995.
“Régimen para pequeñas y medianas empresas - Derogación de la ley 23.020”,Publicación: B.
O. 28/3/95, Argentina.
Mensaje de S.E el Presidente de la República con el cual se inició el proyecto de ley para
establecer en Chile un marco legal para la constitución y operación de sociedades de garantía
reciproca. (Boletín Nº 3627-03).
Historia de la ley 20.179 que “establece un marco legal para la constitución y operación de
Sociedades de Garantía Recíproca”. Encontrado en www.bcn.cl.
Extracto de constitución de Cooperativa de Garantía Recíproca “CONGARANTIA CGR”.
Publicada en el Diario Oficial con fecha 28 de enero 2008.
LIBROS, MONOGRAFÍAS, ARTICULOS DE REVISTAS, ARTICUL OS DE REVISTAS
ELECTRÓNICAS
CAZORLA, L.P. y SÁNCHEZ, M.M. 2008. "Procedimiento General de Actuación de las
Sociedades de Garantías Españolas: Un Análisis Empírico", Universidad de Almería, España.
www.redegarantias.com/publicaciones.
CEPS. Situación de las Pymes. Encontrado en www. Ceps.cl/doc/CEPS_Pyme.doc
COMINETTI C, Rosella. Sociedades de garantía Recíproca: la experiencia internacional. En:
Seminario “Instituciones de Garantías Recíprocas”(2007, Santiago, Chile) Publicación de
Ministerio de Economía. División de Desarrollo Productivo, 2007.
CORCUERA P, Gabriel. Sociedades de Garantía Recíproca. Revista del Abogado. (42):7-9,
2008.
CORPORACIÓN DE FOMENTO DE LA PRODUCCION. Presentación Institucional.
Programas de apoyo de CORFO a las Instituciones de Garantía Recíproca. Relator Sr. Patricio
Reyes Osorio, Santiago, Junio de 2007.
DE LA FUENTE CABRERO CONCEPCIÓN, Tiziana Priede Bergamini, Ana María Vargas
Pérez, (2006) "Evolución del Sector de Sociedades de Garantías Recíproca y su Incidencia en la
Financiación de Nuevos Proyectos Empresariales en el Período 2001-2005", Madrid, España.
www.asalnet.unirioja.es.
LÓPEZ GALLARDO RAMÓN, (2008) "Las Sociedades de Garantía Recíproca. Actividad y
Resultados en 2008", Dirección General de regulación, Madrid, España.
www.redegrantias.com/publicaciones.
MARSAHLL, Enrique. Pymes y Crédito Bancario. Instituto de Políticas Públicas Universidad
Finis Terrae. Boletín Marzo 2005.
MINISTERIO DE ECONOMIA. Presentación Institucional. Ley sobre Instituciones de Garantía
Recíproca.
PEZZETTO, Giuseppe. Las Sociedades de Garantía en la Experiencia Italiana. En: Seminario
Sociedad de Garantías Recíprocas. (2007, Santiago, Chile) Publicada por
www.paraemprender.cl.
POMBO GONZÁLEZ PABLO, (1995) "Las Sociedades de Garantías Recíprocas: Una
Experiencia de Financiación de las Pymes", Andalucía, España. www.juntadeandalucia.es.
SERCOTEC. La Situación de la Micro y Pequeña empresa en Chile. Santiago Chile, 2005.
Sercotec.
SILVA WALBAUM, Adolfo Carlos. Algunas consideraciones para la implementación de las
instituciones de garantía recíproca en Chile. En: Foro Iberoamericano de Sistemas de Garantía y
Financiamiento para la Micro y Pyme (XII`, 2007, Valparaíso, Chile) Publicación de Red
Iberoamericana de Garantías. 2007.
YÁNEZ, Álvaro Alexis, Supervisión de las Sociedades de Garantía Recíproca (SGR) en Chile.
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras- SIBF, Unidad de Productos Financieros
e Industria Bancaria, Departamento de Estudios, Junio 2007. Series Técnica de Estudios Nº 009.
ENTREVISTAS
ARAVENA DE LA BARRA, Carla. Subgerente Congarantia.
CORCUERA P, Gabriel. Abogado asesor del Ministerio de Economía.
FLIESCHMANN CH, Diego. Gerente Avalchile.
MORENO N, Arístides. Abogado Congarantia.
REYES O, Patricio. CORFO.
ROMAN, Juan Pablo. Abogado Conavicoop.
