SUB-TEMA 4: LA UBICACIÓN INSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO Y SU RELACIÓN CON LOS PODERES DEL ESTADO

El Ministerio Público surge a inicios de la década pasada como institución autónoma de rango constitucional, habiendo estado el cuerpo de fiscales durante décadas integrado al Poder Judicial. La reflexión acerca de la relación existente entre autonomía institucional e independencia en el ejercicio de la función fiscal, es gravitante en la perspectiva de consolidar un Estado de Derecho. Por ello, será interesante evaluar cuáles son los sistemas actualmente imperantes en el mundo en tomo a la ubicación institucional del Ministerio Público y su relación con los Poderes del Estado.

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SUB-TEMA 4: LA UBICACIÓN INSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO Y SU RELACIÓN CON LOS PODERES DEL ESTADO

Lecturas con preguntas guía:

Lecturas: 1. Maximiliano Rusconi. "Reforma procesal y la llamada

ubicación institucional del Ministerio Público". En AA.VV. El Ministerio Público en el proceso penal. Buenos Aires, Ad-~OC, S.R.L.,1993, PP. 61-79.

2. Alberto Bovino. "El ministerio público en el proceso de reforma de la justicia penal de América Latina". En Problemas del derecho procesal penal contemporáneo. Buenos Aires, Editores del Puerto, S.R.L., 1998, pp. 29-46.

1) ¿En qué consiste el tema de la ubicación institucional del Ministerio Público?

2) ¿Cómo se entiende la dependencia institucional del Ministerio Público de los Poderes del Estado?

3) ¿Cómo se conceptúa un Ministerio Público independiente de los Poderes del Estado?

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Maximiliano Rusconi. ''Reforma procesal y la llamada ubicación institucional del Ministerio Público". En: AA. VV. El Ministerio Público en el proceso penal. Buenos Aires, Ad-Hoc S. R. L., 1993, pp. 61-79.

REFORMA PROCESAL Y LA LLAMADA UBICACIÓN INSTITUCIONAL DEL MlPJlSTERIO PÚBLICO

1. Planteo del problema

El tema que me ocupa se ha planteado generalmente en la doctrina bajo el título Ubicación o Situación Institucional del Ministerio Público. La discusión ha sido vasta en la literatura jurídica y las polémicas encendidas: empero, hoy en día ella aún no ha culminado (según lo demuestra el regreso recurrente al tema en certámenes científicos) y además, muchos juristas pueden sentirse justificadamente insatisfechos con los aportes y logros de esta larga disputa. Esto es así, tanto en lo que respecta a la obtención de consenso como en la riqueza de los pocos argumentos expuestos en las controversias.

Es factible encontrar alguna explicación para las características de este debate si advertimos que, a menudo, largas controversias dogmáticas -en las cuales los juristas no logran consenso a pesar de denodados esfuerzos de reflexión en su búsqueda- se originan paradójicamente en cuestiones referentes al acuerdo sobre un lenguaje común. En muchos de los problemas que modernamente se plantea la ciencia, esta ultima cuestión determina y condiciona cualquier investigación, sobre todo en ramas científicas que no han desarrollado el uso de sus términos hasta la formalización (aquellas que usan lenguaje natural, sea más o menos técnico).

Quizás esto haya sucedido en las discusiones sobre el tema de nuestro estudio: el uso de terminología imprecisa, no definida o no definible, ha producido como efecto nocivo un enfoque de la

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cuestión no conveniente y, además, ha impedido escapar del conceptualismo y de las argumentaciones cerradas, culminando siempre en posiciones inconciliables.

La manera de formular la cuestión que se discute no es, sin embargo, ajena a la polémica sobre el problema de fondo, esto es, la concepción de un sistema de relaciones adecuado del Ministerio Público con los demás poderes; justamente, determinar y unificar claramente el punto de disenso debe ser el primer paso de una búsqueda acertada de la racionalidad.

A pesar de estar adelantando ya, conscientemente, una parte de mi parecer sobre la cuestión -por lo menos en lo que respecta al método de análisis-, creo conveniente pasar previa y somera revista a las posiciones que ha elaborado la doctrina y, correlativamente, sus principales objeciones. Luego me propongo analizar, en particular, la cuestión en el texto constitucional de la provincia de Salta, concluyendo con algunas consideraciones sobre un posible cambio en la manera de plantear la cuestión: en este sentido analizaré la propuesta del Proyecto de Ley Orgánica para la Justicia Penal y el Ministerio Público.

Es preciso aclarar, a fin de evitar discusiones semánticas - aquítambién- que, en lo que respecta a este desarrollo del tema e independientemente de que el concepto de Ministerio Público pueda abarcar más o menos contenido, voy a referime a él sólo como el órgano que el Estado establece a propósito de la persecución penal obligatoria, a partir de que se conoce la comisión de un injusto penal perseguible de oficio, según el precepto inquisitivo contenido en el art. 71 del Código Penal.

Una última advertencia antes de pasar al análisis del tema en particular: en el estudio de la función del Ministerio Público en el procedimiento penal se destacan, en verdad, dos nudos problemáticos. El primero de ellos se corresponde con el que aquí

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trataremos: el llamado problema de la situación institucional del Ministerio Público, o como aquí preferimos denominarlo: las relaciones del Ministerio Público con los órganos que, según la organización constitucional del poder, ejercen las funciones de su ejercicio. Y la segunda cuestión, de ningún modo desligada de la primera, a tal punto de significar la concreción de las atribuciones planificadas en ella, se refiere al señorío sobre la investigación preliminar: más claramente, la discusión acerca de si esta investigación la debe llevar a cabo el Ministerio Público o el juez de instrucción: citación directa o instrucción jurisdiccional.

No me pareció prudente omitir esta breve referencia, ya que, según creo, sólo un consenso. sobre soluciones adecuadas a las dos cuestiones, y no estudios desligados, pueden llevar a la organización de un Ministerio Público con las cualidades esperadas.

2, La cuestión tal como ha sido planteada tradicionalmente

Los modos de entender la posición institucional del Ministerio Público dentro de la organización del poder que ha examinado la doctrina en este debate, pueden ser agrupados de la siguiente manera:

a) Dependencia institucional del Poder Judicial. b) Dependencia institucional del Poder Ejecutivo. c) Dependencia institucional del Poder Legislativo. d) Independiente o como +gano extrapoder.

a) Dependencia institucional del Poder Judicial

La autoridad de esta posición ha sido fundada, generalmente, en la necesidad de encontrar una forma de organización que permita obtener la máxima independencia funcional del Ministerio Público, pudiéndole otorgar de esta manera el mayor grado de atribuciones en la investigación preliminar y la posibilidad de crear, así, condiciones más favorables de imparcialidad.

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El objetivo quedaría claramente logrado al extender al órgano encargado de la persecución penal el encuadramiento político que le corresponde al Poder Judicial en un Estado de Derecho, de manera de poder contar con un resguardo sólido de legalidad y control de los demás poderes.

Aunque el mantenimiento de principios tales como independencia funcional, imparcialidad y legalidad, en la tarea que le corresponde al Ministerio Público en el proceso penal sea una formulación atrayente, quizá no tenga relación de necesariedad, en la búsqueda de su implementación, con una posición del Ministerio Público dependiente totalmente del Poder Judicial. Inclusive, se podría dudar que esa fórmula fuera conveniente para lograr los propósitos citados y hasta decir que es inconveniente para ello.

Como ejemplo de la primera afirmación basta pensar en la posibilidad de creación de un cuaito poder para residencia del Ministerio Público, de la forma en que esta cuestión está resueita en la Constitución salteña, se concuerde con la idea o se la rechace. Sobre el análisis de este último ejemplo luego nos ocuparemos detalladamente.

Con respecto a la segunda afirmación se podría explicar, como desarrollo mínimo, que, en principio, el hecho de que el Ministerio Público dependa del Poder Judicial, por ejemplo, en su cúpula, los jueces que integran la Corte Suprema o el Tribunal Superior, no lo hace menos dependiente, sino, antes bien, dependienfe de una autoridad distinta de la tradicional: el Poder Ejecutivo.Además, esta dependencia no garantiza por sí la imparcialidad del Ministerio Público, si no se crean los mecanismos concretos en el ejercicio de la actividad de investigación que procuren una tarea persecuforia eficiente y esencialmente ágil. Por otro lado, es factible obtener una investigación preparatoria de estas características aún fuera de la organización del Poder Judicial. Pareciera, entonces, que la dependencia del Ministerio Público del Poder Judicial no es necesaria y tampoco suficiente para la organización de un Ministerio

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Público ligado con los principios de independencia funcional, imparcialidad y legalidad, tanto en la tarea de averiguación de la verdad y persecución penal, que le corresponde, como en el respeto de las garantías de la persona sometida a proceso.

Además, fuerza es reconocer que la legítima búsqueda del respeto del principio acusatorio formalen el procedimiento penal, o sea, aquel que reside en la descentralización de los órganos que intervienen en la realización estatal del derecho material y que deriva del Estado de Derecho, no se vería de ningún modo beneficiada si Ministerio Público y tribunal (Poder Judicial) no cumplieran de forma totalmente autónoma sus funciones.

De cualquier manera, tampoco se vería beneficiada -y por lo mismo- la indispensable libertad jurídica en el ejercicio del derecho de defensa del sometido a proceso. De todos modos, es muy probable que esta dependencia se constituya en un verdadero obstáculo, no sólo para la formulación y ejecución de una política de persecución coherente, eficiente, confiable y permeable a criterios sociales, sino para la agilidad y falta de formalismo en el ejercicio de la función de perseguir y, también, de averiguar la verdad material.

Esta posición, sin embargo, es mayoritaria en las constituciones provinciales nuevas, como las que rigen en las provincias de San Juan (art. 202); Santiago del Estero (art. 161). Jujuy (art. 157) y San Luis (art. 191). La Constitución de la Provincia de Córdoba, en cambio, organiza un Ministerio Público dependiente del Poder Judicial -cDmo queda claramente expresado en el art. 1 V e la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal-; pero, por medio de su art. 171, regula un grado importante de autonomía en sus funciones, a pesar de que también le alcanza, en general, las críticas enunciadas.

b) Dependencia institocional del Poder Ejecutivo

Esta posición es la más tradicional de las conocidas; responde a una alternativa de cristalizar un sistema vertical en el órgano

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encargado de perseguir penalmente y, de este modo, busca el fortalecimiento de criterios considerados esenciales en su organización: coherencia institucional, unidad, indivisibilidad del órgano y estructura jerárquica.

Desde esta posición se entiende -al analizar el sistema constitucional del ejercicio del poder estatal- que la única manera de contar en e¡ procedimiento penal con un Ministerio Público que tenga la permeabilidad social necesaria como para ser un instrumento útil de implementacíón de políticas sociales de cuyo contenido forma parte la persecución penal, consiste en atribuir el Ministerio Público al poder administrador, encargado de ejecutar las tareas que logren el bien común. Para ello tiene importancia fundamental que el órgano a crear sea lo suficientemente informal y flexible como para tener capacidad de asignar sus recursos humanos y materiales de manera inteligente según los casos que se le presentan, evitando, por una parte, la dispersión de esfuerzos, y concentrándolos, eventualmente, por la otra.

En contra de estos argumentos se ha expuesto que el cúmulo de atribuciones que se le confiere al Ministerio Fiscal debe ser mínimo, pues la dependencia del Poder Ejecutivo, quien nombra y remueve a sus integrantes, y de quien debe obedecer instrucciones generales y particulares, impedirá una actuación independiente e imparcial.

Del mismo modo, la dependencia del Ministerio Público del Poder Ejecutivo no favorecerá el intento de igualar la posición procesal y la disposición de recursos con respecto al imputado, a lo largo del proceso.

Y no es deseable, por último, que el Ministerio Público se transforme en un implementador ciego de cualquier política de persecución criminal que del Poder Ejecutivo emane; empero, la única manera de evitar esta consecuencia pasa, seguramente, por la línea a crear un mecanismo que no signifique una subordinación total y que, además, lo vincule con los demás poderes.

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Hasta aquí las dos posiciones principales y que han sido desarrolladas prácticamente en la legislación universal. Según se advierte, la primera privilegia la objetividad en el desempeño de la tarea propia del Ministerio Público, en pos de emparejar las "armas" con el imputado y sus chances defensivas, y la segunda prioriza la eficiencia de la tarea que él cumple, como forma de tomar efectivas las políticas sociales diseñadas por los demás poderes.

C) Dependencia del Poder Legislativo

Esta posición no ha tenido gran acogida. Según ella, el Ministerio Público es designado por el Parlamento y ante él responde. En su favor se puede argumentar desde dos puntos de vista: en primer lugar, la intervención del Poder Legislativo tiene la característica, en cualquier función de gobierno, de legitimarse por sí misma y, además, permite por este sistema el acceso -quizá más directo- de la ciudadanía al desarrollo ideológico-político de un programa de persecución criminal.

Se sostiene que no es conveniente complicar a un órgano que opera dentro de la administración de justicia, en la lucha política. Sin embargo, la objeción que con mayor fundamento se puede esbozar frente a una estructuración del Ministerio Público como dependiente del Poder Legislativo, consiste en la imposibilidad de garantizar, Dor la esencia eminentemente deliberativa de este Poder del Estado. 9

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el establecimiento de un criterio unitario y coherente en la formulación de políticas de persecución penal.

d) Independíente o como órgano extrapoder

El Ministerio Público, asíconcebido, es una institución que no depende de alguno de los tres poderes (o, mejor dicho, de órgano alguno que ejerza funciones administrativas, judiciales o legislativas) integrantes de la división tradicional recibida en el texto de nuestra Constitución Nacional. Se lo organiza entonces con autonomía suficiente, en el ejercicio de su tarea requirente, como para considerarlo un verdadero cuarto poder.

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Esta posición, en realidad, es sólo una manifestación -en la cuestión del diseño de la organización estatal sobre la administración de justicia- de la teoría de los órganos extrapoder "creados" al margen de la ley fundamental del Estado (Constitución). Por ello, lo que conviene es discutir, directamente, la validez de sus postulados, pues en verdad, aquí reside el punto neurálgico, no sólo de la controversia sobre esta última concepción, sino también de un adecuado entendimiento del problema que examinamos.

Esta categoría, más o menos común en la literatura jurídica que se ha ocupado de la teoría general del Estado, se basa en el agrupamiento conceptual de órganos que no encajarían en la clásica trinidad de Montesquieu, por lo cual se decide colocarlos al margen de ellos y con total independencia funcional. Se dan como ejemplos clásicos: el jefe del Estado, en los sistemas parlamentarios; los ministros en los sistemas presidencialistas, el tribunal de cuentas, etcétera.

Esta teoría, así formulada, no está a salvo de reparos. Nuestro texto constitucional, como muchos otros en el derecho comparado, al establecer y estructurar los órganos que ejercen las funciones legislativa, administrativa y judicial, crea al mismo tiempo un sistema por el cual intenta evitar que el otorgamiento de atribuciones a cada uno de los poderes, en su parte orgánica, deje a alguno de ellos en situación predominante sobre los otros dos. 0, quizá mejor expresado, crea un sistema de balanceamiento (frenos y contrapesos), que aún inclinado, en algún aspecto, en favor de uno de ellos, resulta el paradigma positivo para la organización del Estado.

No sólo se busca, conforme a ello, la división del poder, sino, también, un equilibrio armónico entre los órganos que lo ejercen, aspecto que, por otra parte, favorece que la instrumentación de esta división auxilie y lleve a la práctica la idea política que le inspiró: el aseguramiento del Estado Democrático de Derecho.

Este sistema ha sido denominado, en la teoría constitucional, de frenosycontrapesos; no es otra cosaque un plan de recíprocas

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restricciones manifestado por medio de un sistema de relaciones de ida y vuelta entre cada uno de los poderes y los demás, a la manera de controles, intervenciones puntuales o, simplemente, coparticipación en el ejercicio de alguna función.

Por ejemplo: el control judicial de la constitucionalidad de las leyes limitado al análisis del caso concreto que se juzga, el acuerdo del Senado para el nombramiento de jueces, el juicio político, el derecho de veto del Poder Ejecutivo de las leyes sancionadas por el Parlamento, la autorización del presupuesto nacional por el Poder Legislativo, el control jurisdiccional del proceso administrativo (fuero contencioso-administrativo), el nombramiento de comités parlamentarios de investigación, etcétera.

Parece claro, entonces, que si se establece una manera de equilibrio con un sistema de este tipo, pensado sólo para tres órganos, no es posible, sin violar claramente la Constitución Política del Estado, establecer legislativamente un cuarto poder, rompiendo, sin lugar a dudas, la armonía del sistema tal como fue pensado por el Poder Constituyente; por lo que es posible culminar con la impresión de que no resulta razonable establecer un Ministerio Público federal organizado legislativamente como totalmente independiente o como órgano extrapoder.

3. La cuestión en la Constitución de la Provincia de Salta: el paradigma de la decisión constitucional

Según estimo, la Constitución de Salta soluciona la cuestión de una de las maneras posibles, desde el punto de vista del funcionamiento correcto del sistema de jerarquía de las normas; la base, en este sentido, es el art. 160 de la Constitución, que textualmente dice:

"Autonomía funcional. En ejercicio de sus funciones el Ministerio Público es autónomo e independiente de los demás órganos del poder público".

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Es claro así, desde el texto constitucional salteño, que él ubica al Ministerio Público de manera tal que no dependa de otro poder del Estado; en particular, de ninguno de los poderes tradicionales en el Estado republicano organizado según la idea del Estado de Derecho.

Resuelve una cuestión referente a la organización constitucional del ejercicio del poder, de la única manera en que se puede hacer: en la misma Constitución. No es cuestión, sin embargo, de creer que, para el Estado republicano o para cualquier otra organización política respetuosa del Estado de Derecho, baste la sola aparición en la Constitución de un podero, lo que es lo mismo, de un órgano extrapoder, para solucionartodos los problemas. Al contrario, si se crea un poder en la Constitución es imprescindible ocuparse materialmente de relacionarlo con los otros poderes, de establecer su posición frente a ellos, generando al mismo tiempo un sistema de equilibrio funcional para todos los órganos de poder por ella misma creados.

La única manera, entonces, de mantener este equilibrio es que la cuestión de los poderes creados y sus relaciones esté prevista en la parte orgánica del texto constitucional, aunque continuamente inspirados en ciertos principios de tinte republicano de la parte dogmática.

A salvo, entonces, esta organización del Ministerio Público - en la Constitución salteña- de la objeción formal referida a la validez jerárquica de su fuente, ella, a mi entender, no logra superar dos críticas provenientes, la primera, del análisis de la ideología cuya base es la división de la soberanía en funciones, y otra desde el intento por un mejor desempeño de la función que le corresponde al Ministerio Público en el proceso penal.

En el primer sentido, y a pesar de que un texto constitucional sería el adecuado para seccionar según el criterio constituyente las funciones del ejercicio del poder, no parece razonable abandonar la clásica tripartición de estas funciones en legislativa, judicial y ejecutiva, por lo menos sin argumentos sólidos, de los cuales, hasta

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ahora, se carece. Sobre todo si encontramos consenso en sostener que a una distinción objetiva de funciones -y sólo a ella- debe corresponder una división subjetiva de los órganos. Y esto, sin lugar a dudas, implica un límite material que no conviene ignorar.

Es posible decir, en esta línea argumental, con Joaquín V. González: "la división más conforme a la naturaleza de las cosas, es la de tres poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. La experiencia universal, bajo los principales sistemas políticos, ha sancionado la triple división como la más propia para el cumplimiento de los fines de todo gobierno y como la mejor manera de defender y garantir contra las tentativas de la tiranía los derechos y libertades del hombre".

Además, nuestra propia experiencia institucional nos demuestra que los peores conflictos ético-sociales que hemos sufrido, las violaciones más horrorosas de los derechos elementales, han sucedido en sistemas que formalmente, o sin esa formalidad, invadieron esta garantía republicana, corrompieron este dogma fundamental de la República y el Estado de Derecho.

En el segundo de los sentidos pareciera que una ubicación del Ministerio Público, al margen de los demás poderes constitucionales, deja sin solución al problema de la vitalidad del Ministerio Público para cumplir su función típica y provoca aislamiento político-jurídico de las demás instituciones del país, perdiendo capacidad, incluso, para convertirse en un eficaz instrumento de implementación de políticas de persecución penal coherentes.

4, La posición del proyecto de Ley Orgánica para la Justicia Penal y el Ministerio Público: un cambio de enfoque

A esta altura, pues, pareciera que nos hallamos ante un problema sin solución, ya que, por un lado, sólo contamos con las cuatro opciones analizadas y, por el otro, ninguna de ellas satisface totalmente.

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Al enfoque de la cuestión, así entendido, ha ayudado, sin lugar a dudas, un planteo inadecuado de qué cosa es lo que se quiere discutir, desarrollary, por último, solucionar. En este sentido, el titulo "dependencia instifucionai" no ha servido para comprender una relación mucho más compleja que la que parece inferirse de ella. Esto es fácilmente verificable al imaginarnos lo incómodo que seria para cualquier jurista tratar de conceptualizar al Ministerio Público tal y como está diseñado en el proyecto de Ley Orgánica, usando las categorías tradicionales; evidentemente no le sería nada fácil, siempre encontraría algún fundamento para relativizar las fomulaciones de cucllquiera de las teorías expuestas.

En el análisis de esta propuesta pareciera que para abordar la cuestión, ayudaría formularla'de distinta manera: lo que en verdad es objeto de nuestro examen son las relaciones del Ministerio Público con los demás poderes organizados constitucionalmente, y este cúmulo de relaciones es más complejo que la dependencia institucional o subordinación total a uno de los clásicos poderes, propuesta por las distintas posiciones.

Es preciso aclarar, en primer lugar, que la organización del Ministerio según el proyecto de Ley Orgánica, invierte, claramente, el orden de los valores en juego, colocando el acento en el logro de principios que deben regir, indudablemente, la actividad de esta institución en el procedimiento penal. No es tan importante la ubicación institucional del Ministerio Público, como que en el desarrollo de los mecanismos que lo relacionan, quede en situación de capacidad potencial para cumplir adecuadamente la tarea que la ley le encomienda, básicamente lade perseguir penalmente y la de garantizar objetividad en esa tarea. Para ello es tan indispensable encontrar un mecanismo de relación con los poderes del Estado, como lograr que no quede totalmente subordinado a alguno de esos poderes.

Según se expresa claramente en la exposición de motivos, se busca un cuerpo judicial unificado, estructurado jerárquicamente,

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activo en la persecución penal y que utilice sus recursos humanos y materiales de manera adecuada a los casos que se le presentan, inspirado en los principios que lo caracterizan: legalidad, unidad, y subordinación jerárquica.

En este sentido, la estructura y organización del Ministerio Público prevista en la L.O.J. se puede simplificar en una frase: un Ministerio Público ágil y eficiente, tanto en la persecución penal, como en el respeto de las garantías individuales, no subordinado a ningún poder constitucional totalmente, pero relacionado con todos como forma de introducirlo plenamente en la organización del poder.

Los puntos neurálgicos a partir de los cuales se debe explicar el diseño de esta forma de entender el lugar que le corresponde al Ministerio Público en la administración de justicia, son los siguientes:

1) La autonomía de gestión administrativa, financiera y disciplinaria.

2) La regulación del ingreso y promoción a la carrera fiscal por medio de un concurso de aspirantes, sin intervención del Poder Ejecutivo, que se corresponde con aquella autonomía.

3) La designación del jefe o director por conjunción de voluntades de dos poderes del Estado y su destitución, por el procedimiento para la remoción de autoridades constitucionales, a la manera de los jueces,

4) Un sistema de instrucciones que le concede coherencia institucional (unidad e indivisibilidad) y que no significa avasallamiento de las posibilidades críticas de los funcionarios inferiores en jerarquía, pues, al mismo tiempo, se instrumenta un sistema de control y revisión en caso de controversia sobre la legalidad de la orden que asegura suficiente debate y participación interna.

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5) Por esta última problemática pasa, también, el tema de las relaciones del Ministerio Público con los tres poderes del Estado. A pesar de que se permite que el Poder Ejecutivo, por intermedio del Ministro de Justicia, de instrucciones al Ministerio Público, se impide el manipuleo jurídico grosero de uno por el otro, mediante contrapesos que se anidan en los otros dos poderes del Estado. Tres son los mecanismos principales para ello. En primer lugar, sólo se permite que la orden vaya dirigida al superior jerárquico del Ministerio Público -a su jefe-, quien, a su vez, es el máximo responsable político de él, con lo cual se prohibe que el destinatario sea cualquier funcionario inferior, y se asegura de esta manera una capacidad de respuesta crítica a la orden. Se faculta al jefe del Ministerio Público, en segundo término, para resistir la instrucción, tanto por razones de legalidad como por razones de oportunidad; en ese caso, la insistencia del Poder Ejecutivo concede competencia al Parlamento para resolver el conflicto, tornando obligatoria 'la instrucción o rechazándola como mandato. En tercer lugar, en el caso concreto, son los jueces del Poder Judicial los que conceden virtualidad ejecutiva a los requerimientos en los cuales pueden consistir las instrucciones, según se apreciará en el próximo punto.

6) La relación de control jurisdiccional sobre decisiones del Ministerio Público -por ejemplo, en lo que respecta a la aplicación de criterios de oportunidad-, suspensión del proceso a prueba, sobreseimiento y archivo y, en general, sobre cuestiones que interesan a las ganancias individuales básicas en el desarrollo del procedimiento.

Estas líneas regulativas constituyen, a mi juicio, el lugar por donde debe pasar el estudio de la forma según la cual se relaciona el Ministerio Público con los demás poderes. Ellas ponen de manifiesto la imposibilidad de explicitar íntegramente esa relación,

desde una concepción unilateral como las que analizamos en un comienzo. Creo que las posiciones unilaterales analizadas hacen hincapié, casi absolutamente en distinciones conceptuales, declamaciones "rimbombantes" pero poco permeables a obtener efectos prácticos, mientras que un sistema como el propuesto desea lograr los efectos prácticos pretendidos, con un complejo de pesos y contrapesos compatibles con un Ministerio Público que, a la vez, cumpla su tarea con eficiencia y objetividad, sin dañar intereses individuales.

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Alberto Bovino. "El Ministerio Público en el proceso penal de reforma de la justicia penal de América Latina". En: Problemas del derecho procesal penal contemporáneo. Buenos Aires, Editores del Puerto S. R. L., 1998, pp. 29-46.

EL MlNlSTERlO PÚBLICO EN EL PROCESO DE REFORMA DE LA JUSTICIA PENAL DE AMERICA LATINA.

l. El problema.

1.1 El nacimiento tardío del ministerio público, 'koncebido como acusador estatal distinto de los jueces, encargado de ejercer ante ellos la llamada acción penal pública", quizá pueda explicar las dificultades que aún existen para lograr que este órgano opere, en la práctica, cumpliendo efectivamente las funciones legítimas que se le atribuyen como encargado de la persecución penal pública.

A pesar de antecedentes, históricos que aparecen a fines de la Edad Media, lo cierto es que el ministerio público, como lo concebimos en la actualidad, fue producto de la reforma de la justicia penal del siglo XIX. La transformación del procedimiento que instaló el sistema inquisitivo reformado consolidó un ministerio público definido "más que como parte en el procedimiento, como órgano de persecución objetivo e imparcial, a semejanza de los jueces, con una tarea presidida por la misma meta, colaborar en la averiguación de la verdad y actuar el derecho penal material, con la obligación de proceder tanto en contra como a favor del imputado ... característica que le valió al oficio el mote descriptivo de "custodio de la ley" y, más modernamente, de "órgano de la administración de justicia".

El resultado de este desarrollo histórico ha sido el establecimiento de un órgano híbrido, "a mitad de camino entre funcionario judicial imparcial, ligado a los principios de objetividad e imparcialidad, y representante de administración pública para la

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persecución de los crímenes". Por este motivo, se afirma que "nunca se supo bien, y se discute aún hoy en día, a qué rama del gobierno de un Estado pertenece el Ministerio Público ... y, conforme a ello, qué cuota real de independencia en su tarea y decisiones poseen o deben poseer los funcionarios del ministerio público".

1.2 Como se ha señalado, una de las cuestiones que aún genera apasionadas polémicas, especialmente durante el desarrollo de un verdadero proceso de reforma de la justicia penal, consiste en la ubicación institucional del ministerio público, esto es, la decisión acerca de a cuál de los poderes del Estado pertenece.

Rusconi, uno de los tantos juristas que han abordado esta cuestión, ha señalado que lo que en verdad es más importante "son las relaciones del ministerio publico con los demás poderes organizados constitucionalmente, y este cúmulo de relaciones es más complejo que la dependencia institucional o subordinación total a uno de los clásicos poder8sn. En su opinión, las discusiones centradas en la ubicación institucional del minísterio público arriban a conclusiones "poco penneables a obtener efectos prácticos", a diferencia del enfoque que propone, que sí resulta capaz de lograr "los efectos prácticos pretendidos, con un complejo de pesos y contrapesos compatibles con un ministerio público que, a la vez, cumpla su tarea con eficiencia y objetividad, sin dañar intereses individuales".

En principio, concordamos con la posición de Rusconi. Su propuesta es tanto más seductora, además, considerada en abstracto. Sin embargo, también creemos que determinadas regulaciones de la ubicación institucional del ministerio público, en sí mismas, implican la aplicación práctica de determinados principios, criterios rectores y características esenciales que, cotidianamente, determinan hasta cierto punto su actuación y organización. Además, también se debe reconocer que ciertas opciones acarrean efectos simbólicos que pueden revestir

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importancia significativa como obstáculos para la transformación necesaria de la justicia penal requerida en todo proceso de reforma.

En consecuencia, si la decisión acerca de la ubicación institucional del ministerio público, en sí misma, es capaz de afectar, formal o informalmente, el cumplimiento de sus funciones e, incluso, sus relaciones con los demás poderes del Estado, en sentido contrario al del modelo considerado deseable, la cuestión reviste más importancia y produce más efectos prácticos que los que reconoce Rusconi.

1.3 El modelo de enjuiciamiento penal que caracteriza el proceso de reforma imperante en América Latina, más allá de algunas diferencias, posee características estructurales comunes que acentúan los rasgos acusatorios. Entre los diversos elementos comunes del proceso de reforma, que no son necesarios mencionar aquí, uno de los principios de mayor relevancia es, sin duda alguna, el principio acusatorio.

Este principio exige la estricta separación de funciones persecutorias y decisorias, y, dado su alcance formal, la atribución de dichas funciones a órganos estatales diferentes. Esta exigencia tiene por finalidad la realización efectiva de una garantía fundamental, la garantía de imparcialidad del tribunal. Ésta puede ser considerada como una "metagarantía", de jerarquía axiológica superior, pues opera como presupuesto necesario y previo para la operatividad práctica de las demás garantías fundamentales.

La realización de la garantía de imparcialidad constituye un elemento primordial de la reforma porque esta exigencia ha sido, probablemente, la más vulnerada por la justicia penal de América Latina. Piénsese que otros derechos fundamentales alcanzaban un grado de realización tolerable en ciertos sistemas de enjuiciamiento oral, aún marcadamente inquisitivos, pero más modernos que los típicos sistemas escritos - v. gr., CPP Córdoba (1 939-1 970), CPP Costa

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Rica (1 973), CPP Cuba -. Sin embargo, incluso estos sistemas poseían elementos inquisitivos-v. gr., Juez instnictor- que representaban un obstáculo insalvable para la exigencia de imparcialidad.

En este contexto, la consideración especial de la garantía de imparcialidad sólo refleja la existencia de una circunstancia particularmente grave, extendida de manera generalizada en los países de la región. Por este dato coyuntural no permite ignorar que uno de los objetos principales de la reforma consiste en organizar un régimen de justicia penal cuya aplicación práctica cumpla con la obligación de los Estados de respetar de manera efectiva, sistemática y regular los derechos fundamentales de las personas sometidas a persecución penal.

La necesidad de reformar la justicia penal, entonces, reconoce como una de sus finalidades más importantes la realización de una política de persecución penal que signifique el respeto efectivo de los derechos fundamentales de las personas, contenidos en textos constitucionales e instrumentos internacionales de derechos humanos. Esta afirmación, seguramente, es compartida por Rucconi. Si ello es cierto, toda decisión acerca de la ubicación instítucional del Ministerio Público que, en sí misma, presente obstáculos o dificultades para el logro de esta finalidad, merece ser analizada particularmente. En nuestra opinión, esta cuestión determina las posibilidades prácticas de respetar los derechos fundamental, 0s en un sistema de justicia penal concreto y, por lo tanto, merece un tratamiento especial.

1.4 El carácter híbrido del Ministerio Público y su escaso protagonismo en la persecución penal es mucho más evidente, por supuesto, en los países que conservan sistemas de enjuiciamiento penal típicamente inquisitivos - escritos u orales-. Sin embargo, la experiencia concreta de Guatemala demuestra que, aun en el marco de una profunda reforma de la justicia penal, existen serios problemas que impiden que el

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Ministerio Público obtenga el protagonismo y las potestades que le permitan el desempeño adecuado de su legítima misión.

Uno de los mayores problemas que ha presentado la implementación del nuevo CPP Guatemala ha sido, sin duda, la vulneración generalizada del principio acusatorio. A pesar de que el ordenamiento vigente en ese país establece expresa y firmemente las consecuencias del régimen acusatorio, distinguiendo las funciones requirentes o persecutorias del Ministerid Público de las funciones decisorias de los tribunales, la práctica judicial no se guía por esos criterios legales. Esta práctica es consecuencia de la incomprensión de los operadores jurídicos del alcance, significado y contenido de las diferentes funciones atribuidas al Ministerio Público y a los jueces penales en el marco de una reforma estructurada por el principio acusatorio.

La incomprensión de la diferencia entre funciones requirentes y decisorias provoca la conservación y subsistencia de prácticas inquisitivas que, de manera directa, vulneran la exigencia de imparcialidad y, consecuentemente, otras garantías fundamentales. El contenido del principio de imparcialidad, según el nuevo sistema guatemalteco, establece una distancia tan grande con el del ordenamiento procesal derogado que, por un lado, fomenta la subsistencia de prácticas inquisitivas impropias del nuevo modelo y, por el otro, aumenta la necesidad de establecer mecanismos que eliminen o reduzcan este fenómeno negativo.

Cuando el modelo de enjuiciamiento penal impuesto por la reforma, como sucede en la mayoría de nuestros países, presenta grandes diferencias con el modelo derogado, las dificultades para consolidar una práctica acorde a las nuevas exigencias son mayores. Dada la confusión entre funciones persecutorias y decisorias que caracteriza a los modelos de procedimiento que la reforma intenta reemplazar, el problema debe ser considerado especialmente. En este contexto, no sólo se debe atender a las reglas del Código

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Procesal Penal, sino también y especialmente, a la regulación normativa de todos los aspectos del ministerio público. Uno de estos aspectos es, indudablemente, su ubicación institucional.

La situación chilena, en este sentido, es particularmente singular. La inexistencia del Ministerio Público en el régimen que se pretende sustituir indica de modo indudable el marcado carácter inquisitivo del viejo sistema, circunstancia que puede operar como dificultad para la implementación de un modelo acusatorio. Por otro lado, este mismo hecho, paradójicamente, podría resultar una ventaja, en la medida en que podría facilitar, en la práctica, la organización y estructuración de un Ministerio Público que, por ser completamente nuevo, no arrastre viejas rutinas y, de este modo, asuma correctamente el desempeño de sus funciones.

11. Las opciones "deseables"

11.1 El primer punto que oscurece la discusión acerca de la ubicación institucional del ministerio público es el alcance que esa decisión comprende. Parece razonable, en este sentido, centrar la discusión alrededor de los hechos comunes a los cuales se aplicará regularmente el régimen ordinario de persecución penal pública.

Se trata, en consecuencia, de regular el ejercicio de la acción penal pública respecto de los hechos punibles cuyo tratamiento ordinario resulta cuantitativamente más significativo y que, en la práctica, no presentan mayores diferencias referidas a las dificultades que origina su persecución. En este contexto, la regulación común del régimen de persecución sólo resulta razonable en la medida en que éste se aplique a todos aquellos delitos que, a pesar de sus diferencias, no presenten dificultades específicas en el tratamiento adecuado de su investigación y persecución.

El problema generado por la enorme diversidad de comportamientos de los que se ocupa el derecho penal en la

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actualidad, y por el diferente grado de complejidad y especificidad de los distintos comportamientos punibles, no exige, en modo alguno, el establecimiento de un único sistema de persecución penal estatal. Esta circunstancia, por el contrario, conduce a una solución que permita establecer un sistema genérico de persecución penal para la denominada "criminalidad común" y, al mismo tiempo, un tratamiento particularizado de aquellos casos que, por sus peculiaridades, presenten dificultades especiales para su persecución. Este régimeri diferenciado de ciertos hechos punibles puede ser establecido, por un lado, modificando reglas referidas directamente al órgono encargado de la persecución penal pública o, por el otro, estableciendo mecanismos diferenciados de persecución aplicables a ciertos supuestos.

Por estos motivos, se debe evitar la tendencia a resolver el régimen general de persecución penal atendiendo a los problemas propios de cierto tipo limitado de casos. Si acudimos a un ejemplo obvio, parece completamente razonable sentir desconfianza respecto de un ministerio público ejecutivo en supuestos de delitos cometidos por funcionarios pertenecientes a ese poder o por personas vinculadas a él. El problema, en consecuencia, reside en el intento de aplicar una misma solución, siempre idéntica, a la gran mayoría de casos penales - o a todos ellos -. La adopción de un solo sistema de persecución penal pública, aplicable a todo tipo de casos-v. gr., a delitos comunes, delitos de cuello blanco, delitos de funcionarios -, no representa una decisión acertada desde esta perspectiva. Si, además, se organiza el régimen general u ordinario de Ministerio Público sobre la base de las necesidades particulares de control penal de un grupo reducido y especial de hechos punibles, la situación es más grave aún.

112 La solución tradicional del derecho continental europeo, que ubica al Ministerio Público en el marco del poder ejecutivo, ha recibido severas críticas por parte de la doctrina. Las propuestas contrarias a esta primera opción ofrecen, en general, dos alternativas consideradas positivas.

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Por un lado, se postula que el ministerio público pertenezca al poder judicial. Esta posición se funda en la necesidad de "obtener la máxima independencia funcional del Ministerio Público, pudiéndole otorgar de esta manera el mayor grado de atribuciones en la investigación preliminar y la posibilidad de crear, así, condiciones más favorables de imparcialidad".

En segundo término, se formula la necesidad de dotar de autonomía al ministerio público respecto de todos los demás poderes del Estado, es decir, de otorgarle el carácter de órgano extrapoder. "El Ministerio Público, así concebido, es una institución que no depende de alguno de los tres poderes ... Se lo organiza, entonces, con autonomía suficiente, en el ejercicio de su tarea requirente, como para considerarlo un verdadero cuarto poder".

Esta Última solución ha sido adoptada en el derecho federal argentino con la reforma constitucional de 1994, según la redacción del primer párrafo del nuevo artículo 120 de la Constitución Nacional:

"El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República".

Ambas soluciones, a pesar de ser bien intencionadas, presentan problemas comunes que, a nuestro juicio, dificultan la implementación práctica, en los países de la región, de un sistema de enjuiciamiento penal acusatorio acorde con las reglas fundamentales del Estado de derecho.

111. Las consecuencias de las opciones "deseables"

111.1 Podemos partir de la premisa de que tanto las posiciones favorables al ministerio público judicial como las partidarias

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del órgano extrapoder proponen la sujeción de la actividad persecutoria a exigencias de imparcialidad, legalidad, igualdad y justicia. Una de las herencias más importantes y persistentes que la Inquisición histórica impuso al procedimiento penal de la tradición continental europea fue, sin duda, la ficción de que el acusadorpuede perseguir penalmente de manera imparcial y objetiva. Estaficción, típicamente inquisitiva, aún arrastra sus consecuencias en el procedimiento penal actual.

Esta ficción es propia de los ordenamientos procesales de América Latina - escritos u orales -, y funda la atribución promiscua de tareas persecutorias y decisorias a los tribunales penales. La misma ficción persiste cuando la investigación preparatoria se coloca en manos del Ministerio Público, en un modelo de mayor contenido acusatorio y, sin embargo, se define la función de ejercer la acción penal como el deber objetivo de aplicación de la ley penal. Así, la función persecutoria en materia penal, es definida como una tarea neutral, objetiva e imparcial, orientada a obtener la recta aplicación del derecho penal y de la ley, a proteger los intereses de todos los miembros de la comunidad y, al mismo tiempo, a hacer respetar los legítimos derechos de la persona sometida a persecución penal.

Esta creencia ingenua en la posibilidad de que una de las partes- la acusadora- pueda actuar objetiva e imparcialmente, y proteger simultáneamente intereses en conflicto es, ante todo, una idea errónea. Por lo demás, la representación de intereses en conflicto resulta contraria a los principios generales de todo el ordenamiento jurídico, pues se supone que toda regla de representación parte del presupuesto de que nadie debe representar al mismo tiempo intereses contrapuestos.

La imposibilidad efectiva de realizar la persecución penal de manera desinteresada ha sido demostrada de modo indiscutible por la experiencia histórica del procedimiento inquisitivo. Si en la

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actualidad fuera posible confiar en que los integrantes del Ministerio Público actuarán para lograr la realización de la justicia, la defensa de la legalidad y la protección de los intereses generales de la sociedad, como dispone la Constitución argentina (art. 120), 'para qué necesitamos la intervención del tribunal? Hace varios siglos, esta misma idea de persecución penal objetiva determinó y justificó la concentración absoluta de todos los poderes persecutorios y decisorios en la figura del inquisidor.

1112 Esta ficción inquisitiva produce, en la práctica de la justicia penal, un resultado inevitable de enorme trascendencia: perjudica la situación del imputado. Entre las consecuencias negativas más relevantes que ella produce se hallan, por un lado, la relativización del deber de controlar la actividad persecutoria y, por el otro, la justificación y ocultamiento del ejercicio, por parte del tribunal, de funciones persecutorias impropias de la función judicial.

La noción de persecución desinteresada, imparcial u objetiva, diluye el carácter contencioso del caso y, al mismo tiempo, relativiza el valor de los intereses, derechos y garantías del imputado. Aceptado el carácter objetivo de la tarea persecutoria, la actividad procesal orientada a la reconstrucción de la verdad acerca del hecho imputado puede ser ejecutada unilateralmente, a través de la perspectiva "neutral" del órgano estatal encargado de la persecución, que sólo reconoce una sola manera de evaluar las circunstancias del caso. En este contexto, se impone un método autoritario de reconstrucción de la verdad que depende exclusiva y directamente de la percepción de los órganos estatales. Desde este particular enfoque, la actividad procesal defensiva del imputado no representa la expresión de un interés igualmente válido, sino, en todo caso, una actitud que inevitablemente obstaculiza el proceso de reconstrucción de la verdad organizado a partir de la única perspectiva considerada legítima: la de la autoridad estatal. Estos presupuestos sólo pueden ser útiles para incentivar, promover y justificar tanto el incremento de

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los poderes de las autoridades estatales como la restricción de las facultades defensivas del imputado.

Uno de los instrumentos que, paradójicamente, sirve a la ficción de persecución objetiva, y que favorece las posibilidades de triunfo de la hipótesis acusatoria, consiste en la atribución de facultades defensivas al representante del ministerio público - v. gr., la facultad de recurrir a favor del imputado -. A pesar del reconocimiento de estas facultades, sin embargo, el procedimiento no prevé forma alguna de controlar el incumplimiento de la obligación del ministerio público de actuar objetivamente, incluso a favor del imputado. Ahora bien, el deber de actuación objetiva del Ministerio Público también exige, por supuesto, la realización de actividad a favor de la persecución penal y en contra del imputado. Si bien ambas funciones derivan del mismo deber, cuando se trata de actuar a favor de la persecución, y a diferencia del caso anterior, el procedimiento sí contempla mecanismos para exigir al fiscal el cumplimiento de su obligación objetiva de perseguir penalmente-v. gr., el control judicial o interno del pedido de sobreseimiento del ministerio público al concluir la investigación preliminar.

En este esquema, la obligación antes mencionada cumple un papel exclusivamente simbólico, como expresión de la ficción de la persecución penal objetiva, pues el procedimiento no comprende mecanismos efectivos de control que garanticen el cumplimiento del deber del acusador estatal de resguardar los derechos e intereses del imputado, a diferencia de lo que sucede cuando éste omite actuar a favor de la persecución y en perjuicio del imputado. Esta decisión normativa no produce, en la práctica cotidiana de la justicia penal, consecuencias favorables para el imputado. Además, cuando se atribuye a los órganos del poder judicial el control del deber del fiscal de cumplir la función persecutoria, se coloca al tribunal en una posición requirente, comprometida con el interés acusatorio y, por ende, se imposibilita su actuación imparcial.

111.3 La objetivación del interés persecutorio, a su vez, produce consecuencias adicionales. Aceptado que el mismo órgano responsable de la persecución penal puede actuar objetivamente, con más razón se aceptará que el tribunal pueda desempeñar funciones investigativas, persecutorias y requirentes, sin dejar de lado su propia imparcialidad. Esta suposición errónea reviste de "neutralidad judicial decisiones inequívocamente persecutorias, y relativiza aún más la magnitud axiológica de las facultades defensivas.

Aún cuando el tribunal no realice actividad persecutoria, la ficción de objetividad persecutoria, al teñir los actos del acusador de legalidad y neutralidad, presenta otra consecuencia negativa. La percepción de los actos del acusador como actos supuestamente neutrales disminuyen las posibilidades de que el tribunal cumpla con sus funciones de controlar estrictamente su legalidad y, también, de proteger los derechos fundamentales del imputado. Cuando mayor objetividad se atribuya a la tarea persecutoria, menor será la importancia que se otorgará al deber de controlar la legalidad de los actos del acusador.

La objetividad atribuida al interés persecutorio también afecta el significado central del derecho de defensa. El derecho de defensa requiere que exista la posibilidad de oponerse a la actividad procesal persecutoria, de contradecir al acusador, pero no se djrige a convencer al acusador, sino a convencer al tribunal imparcial que decidirá el caso. Si se transforma el derecho de defensa en la mera posibilidad de convencer a quien debe resolver el caso y, además, ejerce facultades a favor del interés persecutorio, expresivas de un compromiso anticipado con la hipótesis acusatoria, se degrada el contenido de este derecho fundamental y, además, se restringen sus posibilidades efectivas de realización.

La noción - ficción de persecución penal pública neutral, expresión clara del autoritarismo inquisitivo, constituye uno de los

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elementos que estructuran una racionalidad del procedimiento penal que resiste, limita y restringe la actividad expresiva de los derechos e intereses del imputado sin justificación racional alguna - más allá de la influericia fáctica aún subsistente de la cultura inquisitiva -.

!V. La redefinición de la función persecutoria

lV.l Frente al carácter indiscutiblemente ficticio de la objetividad e imparcialidad de la función persecutoria y, también, como consecuencia de los efectos negativos que esta ficción produce, surge la necesidad de adoptar un enfoque diferente. Toda visión alternativa exige, esencialmente, el reconocimiento del carácferinteresado de la actividad estatal de persecución penal. Se requiere, además, que el ejercicio de las tareas persecutorias, investigativas y requirentes se distinga clara y precisamente de la actividad decisoria. Finalmente, resulta imprescindible, para asegurar las garantías fundamentales del imputado, que esas tareas sean atribuidas, respectivamente, al ministerio público ya los tribunales de la justicia penal.

El sistema de persecución penal debe asignar la función persecutoria exclusivamente al ministerio público y obligar a sus miembros a representar agresivamente ese interés. Al mismo tiempo, debe limitar estrictamente la función judicial a tareas decisorias, únicas tareas propias de un tribunal imparcial en un Estado de derecho que respete el principio de división de poderes. Para separar con precisión las funciones persecutorias y decisorias, es esencial generar una brecha entre los órganos estatales que desempeñan cada una de ellas.

En el ámbito normativo, la necesidad de generar esta brecha institucional y funcional torna poco recomendable la opción de un Ministerio Público perteneciente al poder judicial. Ella disminuye las posibilidades de distinguir al Ministerio Público de los órganos judiciales. La opción del órgano extrapoder también significa un

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obstáculo para lograr esta dierenciación. Esta opción, regulamente, establece un órgano que se rige, esencialmente, ;or principios propios del poder judicial, que defiven su función y regulan su organización. Esta circunstancia asimila o confunde las funciones y principios organizativos de ambos órganos, y contribuye a dificultar la diferenciación precisa que se pretende, a pesar de la diversa ubicación institucional.

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El establecimiento de esta brecha en e! plano normativo, sin embargo, no es suficiente. Es necesario, además, lograr que en el plano empírico, la definición de la función persecutoria, como función expresiva del interés estatal concreto en la aplicación de sanciones penales - público, pero interés al fin -, provoque en los tribunales una actitud de desconfianza respecto de la actividad persecutoria. Tal actitud es presupuesto necesario de prácticas judiciales sistemáticas y efectivas tendientes a controlar la legalidad de los actos del acusador estatal y proteger los derechos fundamentales del imputado. El procedimiento penal, en este contexto, es el escenario que contiene intereses contrapuestos a los que se debe, en principio, idéntica consideración, y que equilibran las facultades del acusador con las del acusado.

La diferenciación entre funciones requirentes y decisorias, en consecuencia, consolidará la necesidad de controlar !a actuación del fiscal y tomará más visible el deber de respetar la exigencia de imparcialidad. Cuanto mayor sea la distinción entre función requirente y decisoria - y cuanto menorsea la identificación institucional entre Ministerio Público y tribunales-, mayor será la posibilidad de lograr que los jueces ocupen el lugar que les corresponde en un Estado de derecho.

Esta definición de la función requirente del ministerio público, por otra parte, no impide la imposición de obligaciones que le exijan actuar en beneficio'del imputado en ciertas circunstancias. Pero ese deber de "objetividad", que lo obliga legalmente a beneficiar al imputado, debe partir del axioma de que la actividad propia del fiscal merece desconfianza y, por ende, que debe ser controlada judicialmente.

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Para que este deber de objetividad deje de ser una ficción de contenido meramente simbólico y sin consecuencias prácticas, se torna imprescindible, además, la regulación normativa de mecanismos efectivos de control que permitan verificar su cumplimiento y aplicar sanciones cuando no se respeten sus exigencias. De otro modo, el deber de objetividad seguirá, como hasta ahora, careciendo de aplicación práctica y de controles que garanticen su vigencia.

IV.2 Para justificar el sometimiento particular de la actividad persecutoria estatal a exigencias de objetividad, neutralidad y justicia, se alude a la especificidad de la política criminal frente al resto de las políticas públicas. Esta especificidad, determinada principalmente por la gravedad de la intervención estatal que significa el derecho penal para el ciudadano, justifica estas exigencias y, también, la tremenda reducción de la discreción del órgano encargado de ejecutar la política de persecución penal impuesta por el poder legislativo a través del principio de legalidad procesal, que implica la persecución obligatoria de todos los delitos de acción pública.

Sin embargo, esta justificación resulta cuestionable. En primer lugar, el deber de actuar según el principio de legalidad obliga a todos los órganos estatales, sin necesidad de que sea reconocida expresamente respecto de las particulares funciones atribuidas a un órgano determinado. Por otra parte, la especificidad de la política criminal no requiere, necesariamente, la restricción legislativa de la función persecutoria que representa el principio de legalidad procesal. La única manera de verificar el respeto de la exigencia de legalidad de la actuación persecutoria consiste, ineludiblemente, en no partir del presupuesto de que tal respeto existe por definición normativa. En cuanto a la especificidad de la política criminal, se debe tener en cuenta que ella ya determina exigencias jurídicas propias que contemplan su singularidad y la distinguen del régimen de aplicación práctica de las demás políticas del Estado. Estas

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exigencias propias del derecho penal distinguen su régimen de aplicación del de las demás ramas del derecho, en el sentido de que la realización del derecho penal se caracteriza por requerir, en todos los casos, de la intermediación del procedimiento penal. La realización necesaria del derecho penal sustantivo a través del procedimiento penal, además, se distingue por la exigencia de que ese procedimiento se desarrolle ante un órgano judicial, que debe verificar el cumplimiento efectivo de garantías fundamentales, que otorgan la máxima protección posible al individuo frente a la injerencia estatal arbitraria.

Ahora bien, para cumplir con las exigencias derivadas de la especificidad de la política criminal no basta con su reconocimiento normativo. Ellas obligan al Estado a establecer mecanismos que permitan su cumplimiento efectivo. En este sentido, la experiencia ha demostrado que el reconocimiento normativo del deber de objetividad en la persecución penal representa una simple ficción que no sólo es inoperante para cumplir con el deber de respetar tos derechos individuales sino que, por el contrario, constituye un obstáculo para realizar ese fin. El establecimiento normativo y fáctico de una estricta distinción entre las funciones requirentes y decisorias, en cambio, opera como presupuesto necesario del respeto efectivo de las exigencias propias del derecho penal. Las opciones del Ministerio Público judicial o extrapoder, en este contexto, contienen características intrínsecas que, en sí mismas, obstaculizan el establecimiento de la diferenciación de las funciones perswutorias y decisorias y, en consecuencia, el respeto de las garantías fundamentales en la aplicación.del derecho penal.

V. Consideraciones finales

V.l El principio acusatorio, como hemos visto, exige la estricta separación de las funciones persecutorias y decisorias, y su respectiva atribución a órganos estatales diferentes: Ministerio Público y tribunales. Esta separación no constituye un fin en sí

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mismo, sino que, antes bien, representa un presupuesto ineludible para garantizar la imparcialidad del tribunal. Es una finalidad instrumental del principio acusatorio, en este contexto, fomentar, facilitar o posibilitar la actuación imparcial del órgano acusador.

En el marco de nuestra arraigada tradición inquisitiva, la confusión de facultades requirentes y decisorias constituye un problema difícil de erradicar que, además, limita significativamente las posibilidades de respetar una de las garantías más necesarias, que opera como presupuesto de la efectividad de las demás garantías del debido proceso: la imparcialidad del tribunal.

La separación de las funciones persecutorias y decisorias depende de la regulación normativa y, además, de circunstancias de hecho que permitan establecer una efectiva distinción de ambas funciones, reconocida por los operadores de la justicia penal. En este punto, la decisión acerca de la ubicación del Ministerio Público comprende aspectos nomlativos y, también, aspectos extranormativos que afectan la magnitud de la separación de estas funciones. Por este motivo, la cuestión de la ubicación institucional del ministerio público, en la medida en que pueda afectar el grado de realización de la exigencia de imparcialidad, merece ser discutida.

V.2 Como hemos visto, la separación de funciones requirentes y decisorias cumple el fin de garantizar la imparcialidad del tribunal y, además, de incentivar el control judicial de la actividad del Ministerio Público. Estos fines, por su parte, resultan instrumentales respecto de la necesidad de brindar una protección adecuada a la persona perseguida penalmente.

Las opciones propuestas por la doctrina más moderna se limitan a dos: a) Ministerio Público judicial y b) Ministerio Público como órgano extrapoder. Ambas opciones presentan problemas que dificultan su aplicación. En primer término, tanto el modelo judicial - por razones obvias - como el modelo extrapoder reducen las

posibilidades de diferenciar ambas funciones. En el primer caso, la pertenencia al poder judicial, en el segundo, la adopción de ciertos criterios propios del poder judicial. En ambos, la definición de la tarea persecutoria como función objetiva, neutral y apegada a la legalidad, también reduce las posibilidades de distinguir entre tarea requirente y decisoria.

Por lo demás, la ficción de persecución penal neutral produce consecuencias negativas para la situación del imputado. En primer lugar, relativiza la necesidad de controlar judicialmente, de manera estricta, la legalidad de las actividades procesales del acusador, aumentando el nivel de desprotección del imputado frente a la injerencia del poder penal del Estado. Por otro lado, esta ficción, al objetivar la función requirente, fomenta la atribución de facultades persecutorias al tribunal, perjudicando aún más al imputado.

V.3 La opción de un Ministerio Público independiente e imparcial acarrea, a la vez, la definición de su función en los términos que aquí criticamos. Si el fin último que se busca es la actuación imparcial del Ministerio Público, especialmente en aquellos casos en los cuales se desconfía del Ministerio Público ejecutivo, ninguna de estas soluciones es, en realidad, necesaria. Aun en el marco de un Ministerio Públicc ejecutivo estos problemas pueden ser solucionados. En primer lugar, se debe recordar que el régimen de persecuciónpenal ordinario, aplicable a los casos comunes, no debe ser diseñado atendiendo a ciertos grupos de casos particularmente problemáticos. En este sentido, la opción más razonable parece ser la de organizar mecanismos persecutorios especiales, limitados a aquellos grupos de casos que presenten las mismas dificultades, sin caer en el error de diseñar todo el sistema de persecución a partir de las necesidades propias de un reducido número de casos, que presentan especiales particularidades, que los distinguen de los casos comunes -v. gr., delitos de funcionarios -.

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Establecidos los mecanismos persecutorios especiales que garanticen la persecución eficiente e igualitaria de los casos problemáticos, a partir de la regulación, operación y control adecuado, resta solucionar el tratamiento de los casos comunes. La opción por el modelo ejecutivo, en estos casos, no presenta, en principio, los problemas propios de los casos especiales. La aplicación de aquellos principios del poder ejecutivo que resulten adecuados a la organización del Ministerio Público, en este contexto, parece una solución más adecuada para el órgano encargado de la política de persecución penal. La decisión, además, disminuye las posibilidades de identificación entre Ministerio Público y poder judicial. Cuanto menor sea esta identificación, mayor será la posibilidad de que los tribunales sometan a un control estricto las peticiones del Ministerio Público.

En este contexto, por otra parte, la definición de la función persecutoria en términos objetivos, no es un elemento indispensable. A los efectos de someter la actuación del Ministerio Público a las exigencias establecidas en el ordenamiento jurídico vigente, basta con someterlo, como a los más integrantes del poder ejecutivo, al deber de ajustarse a la legalidad. La garantía del cumplimiento de ese deber, en este marco, no dependerá de una obligación no sometida a control alguno -v. gr., "promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad...", CN, art. 120 -y, por ello, librada a su entera libertad. Por el contrario, se debe garantizar el cumplimiento de ese deber, de manera estricta, a través del control judicial.

En primer lugar, el control judicial de legalidad debe abarcar la verificación de los requisitos y exigencias normativas que habilitan la persecución penal o la restricción de los derechos del imputado. Por otro lado, los jueces pueden someter a control el cumplimiento de las obligaciones persecutorias a cargo del Ministerio Público - principio de legalidad procesal -.

Finalmente, si se pretende tomar en serio el deber del Ministerio Público de actuar aun a favor del imputado, tampoco

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resulta necesario definir la tarea persecutoria en los términos del art. 120 de la Constitución Nacional. Esa definición, como las reglas del Código procesal penal que autorizan al ministerio público a recurrir a favor del imputado, como hemos visto, carecen de mecanismos que controlen su efectivo cumplimiento. Así, resulta posible garantizar cierto grado de objetividad del Ministerio Público sin acudir a la definición del art. 120, CN, si, en cambio, se instrumentan mecanismos efectivos de control que permitan obligar al acusador estatal, en el caso concreto, a cumplir con determinados deberes a favor del imputado. Estos mecanismos, que deben prever sanciones para el caso de incumplimiento, podrían resultar efectivos para imponer cierto grado de objetividad a la actividad persecutoria, sin necesidad de invocaciones abstractas a deberes de legalidad e intereses de justicia, esto es, sin necesidad de caer en el error de definir pomposamente supuestos deberes que carecen de todo efecto práctico y resultan inexigibles.

V.4 El Ministerio Público ejecutivo, en conclusión, posee mayores posibilidades para establecer la brecha indispensable para consolidar la estricta separación de funciones persecutorias y decisorias. Las dificultades específicas del modelo en refación a determinados delitos pueden ser solucionadas regulando mecanismos persecutorios específicos y adecuados, según las particularidades propias de ese tipo de delitos.

En cuanto al régimen común, es posible someter al ministerio público al cumplimiento de las exigencias de la legalidad a través de controles judiciales efectivos, sin necesidad de definir en términos objetivos la función persecutoria, definición que resulta, en la práctica, absolutamente inoperante. Su inoperancia, sin embargo, no impide que ella produzca consecuencias sumamente perjudiciales para el imputado.

Finalmente, se debe tener en cuenta que el problema central, para todo tipo de delitos, no es el de la falta de independencia del Ministerio Público. Se trata, en realidad, de impedir que las

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decisiones persecutorias o no persecutorias se ajusten a las exigencias legales y no a cualquier tipo de criterio arbitrario o ilegítimo. Y esta circunstancia no tiene relación directa con la falta de independencia sino, en todo caso, con problemas vinculados a la organización del Ministerio Público, a ia falta de instrumentación de pautas persecutorias adecuadas, a la falta de transparencia de las decisiones de los integrantes del ministerio público y, sobre todo, a la ausencia o inoperancia de mecanismos efectivos de control y seguimiento de las politicas persecutorias.