Prestador de servicios subordinado o independiente?La aparicin del derecho del trabajo como disciplina jurdica, tiene su origen en una doble realidad: la evidencia de una relacin jurdica con caractersticas propias, llamada trabajo, y la insuficiencia del derecho civil para resolver los problemas que presentaba esa relacin jurdica en la que, peculiarmente, el objeto del contrato era el trabajo humano, lo cual generaba una serie de problemas de tipo tico, social y jurdico.

Las caractersticas del contrato de trabajo frente al de prestacin de servicios, separaban el derecho laboral y el civil, y por consiguiente las consecuencias jurdicas y econmicas.

Los indicadores de la subordinacin eran:

relacin jerrquica

sujecin a la funcin organizadora y directiva del titular y a la actividad propia de la empresa

dacin de rdenes e instrucciones y la voluntad prevaleciente del empleador

direccin y control y el ejercicio del poder disciplinario y sancionador por quien proporciona el trabajo

carcter personal del servicio

exclusividad, la continuidad, el horario y los controles;

marco reglamentario interno, la prestacin diaria, la disponibilidad personal, el lugar especfico de la prestacin, entre otros.

Y como criterios para excluir la subordinacin:

utilizacin de medios de produccin propios

uso de servicios de terceros

percepcin no salarial

organizacin autnoma y la no sujecin a rdenes o instrucciones, as como la ausencia de controles

posibilidad de sustituir al prestador del servicio

real o relativa equiparidad jurdica

asuncin de riesgos y gastos por el prestador del servicio

percepcin de ingresos (honorarios) usualmente mayores a los salariales para el prestador

prestacin del servicio o la ejecucin de la obra por cuenta e inters propio;

no exclusividad y la temporalidad, entre otros.

La lnea divisoria entre el trabajo en relacin de dependencia y el trabajo independiente era muy clara. Se delimitaba por el criterio de subordinacin, el cual no representaba mayores dificultades para ser definido.

Sin embargo, la dependencia o subordinacin han venido sufriendo cambios de enfoque que tienen que ver a su vez con cambios en la produccin. La flexibilizacin laboral, el trabajo a distancia, la necesidad de reducir los costos sociales provocada por la competitividad de la globalizacin, la empresa virtual a travs del outsourcing o tercerizacin de servicios, los cambios tecnolgicos en materia de comunicaciones, la automatizacin y la robtica, la decadencia del derecho colectivo por la crisis sindical, los cambios en la negociacin colectiva y las nuevas caractersticas de los conflictos de trabajo, estn produciendo modificaciones trascendentales a las que debemos enfrentarnos y que exigen una definicin para afirmar la existencia, importancia y vigencia del derecho del trabajo.

En los ltimos aos se ha ido borrando la frontera entre el trabajo subordinado y el independiente, sus lneas se han ido desdibujando, ha crecido la duda en una zona intermedia en que el trabajo denominado parasubordinado, puede quedar no incluido en el mbito del derecho del trabajo. Hay muchas actividades que siendo trabajo personal, no quedan necesariamente calificadas como trabajo subordinado y, por consiguiente, comprendidas en el mbito protector del derecho del trabajo, por ser consideradas prestaciones independientes. La forma tradicional de trabajo subordinado no es la regla, sino la excepcin.

La tendencia creciente a considerar el trabajo como una mercanca, a reducir los niveles salariales y a considerar como sobrecosto las cargas sociales que en el fondo son un costo laboral, han llevado a precarizar fuertemente el nivel de proteccin y a difundir de manera amplia la utilizacin de formas civiles o mercantiles de contratacin o aun de contratos modelos, como una manera de eludir el compromiso protector. Hoy nos encontramos con pseudo contratos de servicios personales y con pseudo empresas tercerizadas.

Hoy, ms bien el trabajo se torna ms individual y calificado, polivalente, profesional, informatizado, descentralizado, creativo y flexible en horarios y jornadas.

Se presentan nuevas formas del ejercicio del poder directivo a travs de una mayor autonoma del prestador del servicio y de una estructura remunerativa que trasciende muchas veces al salario y que pasa por incentivos, bonos de resultados, que difieren obviamente del esquema salarial tradicional al que todos estbamos acostumbrados.

Tampoco es tan fcil identificar al empleador directo de los servicios y el beneficiario final o ltimo del servicio no se responsabiliza en la prctica por las obligaciones laborales de sus trabajadores indirectos, sean o no dependientes.

Podra decirse que un fenmeno como la deslaborizacin del trabajo, que de alguna manera siempre ocurri en el mundo laboral pero que resultaba marginal, pues constitua la excepcin, hoy se ha convertido en regla.

Por ello, la situacin merece repensar el tema de la subordinacin o dependencia de una manera creativa para buscar una solucin a lo que, a pesar de ser un avance incontenible, antiprotector, no impide buscar alternativas que permitan la continuidad de la misin principal del derecho del trabajo: restringir o limitar el poder jerrquico del empleador para evitar que el poder de direccin se convierta en abusivo.

Los cambios observados en la realidad, si bien disminuyen la dependencia, no el poder del empleador y, por lo tanto, hacen necesaria la tutela, ya que se mantiene el control dominante directo o indirecto del poder del empleador, no siendo entonces tan importante la proteccin en razn de la subordinacin jurdica.

Parecera ser que ms all del trabajo realmente subordinado hay una tercera categora de trabajadores jurdicamente independientes o autnomos pero econmicamente dependientes y que tiende a generalizarse y ello repercute en el nivel de proteccin de que gozan o deberan gozar.

Por lo anterior, vemos cmo se ha deteriorado la calidad del salario, la efectividad de los beneficios, as como ha aumentado la temporalidad de los empleos.

Ante situaciones en que la dependencia est dada, no tanto por la subordinacin jurdica, cuanto por la subordinacin econmica y que basta que sta se encuentre presente, para que resulte necesario extender a ella el grado de proteccin que requiere, por tratarse de un trabajo personal.

Quizs ser el momento de pensar nuevamente en la dependencia econmica. En otras palabras, bastara que el trabajo fuese personal, continuado, coordinado y econmicamente dependiente, para que estuviese protegido.

Ahora que el Ejecutivo nuevamente replantea la necesidad de reformas a la legislacin labora es momento de retomar este tema y de regular de una vez por todas ests nuevas relaciones para evitar los excesos cometidos.Fuente: Ponencia de Alfonso de los Heros Prez Albela, publicada en el Boletn de Derecho Comparado de la UNAM. Resea elaborada por IDC Asesor Jurdico y Fiscal