SUMARIO Número 30 • Junio 2014 - asambleamadrid.es 30 COMPLET… · Gema Moreno Rodríguez Jefa...

Número 30 • Junio 2014

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I. TEMA DE DEBATE – Santamaría Pastor, Juan Alfonso: La reforma de las estructuras locales.

II. ESTUDIOS – Delgado-Guembes, César: La constitución del Perú. – Guillem Carrau, Javier: El status de diputado del Parlamento Europeo. – Arévalo Gutiérrez, Alfonso: Las entidades privadas como sujetos destinatarios del control parlamentario desarrollado por las Comisiones de Investigación. – Gutiérrez Alonso, Juan J.: La moción de censura al Alcalde: especial atención a la posible suspensión del Pleno de votación.

III. NOTAS Y DICTÁMENES – Daranas Peláez, Mariano: República Federal de Alemania. Estatuto del Diputado. – Smok Kazazian, John: Antecedentes históricos y evolución del derecho de enmienda en España durante la Restauración. – Calvo Vérgez, Juan: La adopción de medidas cautelares en los procedimientos tributarios tras la aprobación de la Ley 7/2012, de 29 de octubre. – Cebrián Zazurca, Enrique: La representación política como drama (A propósito de un ensayo de Francisco Ayala). – San Segundo Manuel, Juan Magín: Posibles aportaciones de los sistemas electorales de Estados de estructura compuesta a nuestro modelo electoral.

IV. COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA – Uría Gavilán, Elisa: Choque de titanes judiciales en torno al euro: comentario de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Constitucional alemán sobre la compra de deuda de los Estados “rescatados”.

V. CRÓNICA DE ACTIVIDAD PARLAMENTARIA – Nieto Lozano, Ángeles; Sánchez Fernández, Santiago y Durán Ramos, José María: La Actividad Parlamentaria de julio a diciembre de 2013 (IX Legislatura).

VI. RECENSIONES – Marañón Gómez, Raquel: Derecho Parlamentario Español, de Fernando Santaolalla López. – Ferrándiz Manjavacas, Francisco A.: Política y Gobierno en el Estado Autonómico, de Jaime Ferri Durá (Director). – Garrido, Antonio: Comentarios a la Constitución de la República Dominicana, de Pedro González-Trevijano y Enrique Arnaldo Alcubilla (Dirs.). – Villarino Marzo, Jorge: Teoría y Jurisprudencia parlamentaria. (Un estudio de Teoría y Jurisprudencia Constitucional sobre el Parlamento), de Manuel Fernández-Fontecha Torres. – López González, José Luis: La aplicación del Derecho Internacional por los jueces estatales. Los tribunales internos ante el Derecho Internacional, de Alfonso Jesús Iglesias Velasco.

SUMARIO

ASAMBLEARevista Parlamentaria de la

Asamblea de Madrid

30

Junio2014

Asamblea de Madrid- Servicio de Publicaciones -

Plaza de la Asamblea, 1. 28018 - Madrid

Esta publicación no podrá ser reproducida total o parcialmente, ni transmitirse por procedimientos electrostáticos, electrónicos, mecánicos, magnéticos o por sistemas de almacenamiento y recuperación informáticos, o cualquier otro medio, sin el permiso previo, por escrito, de la Asamblea de Madrid.

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ASAMBLEA Revista Parlamentaria de la

Asamblea de Madrid PRESIDENTA – José Ignacio Echeverría Echániz

Presidente de la Asamblea de Madrid CONSEJO DE HONOR – Ramón Espinar Gallego – Rosa M.a Posada Chapado – Pedro Díez Olazábal – Juan Van-Halen Acedo – Jesús Pedroche Nieto – Concepción Dancausa Treviño – María Elvira Rodríguez Herrer

Ex-Presidentes de la Asamblea de Madrid CONSEJO ASESOR – Rosa M.a Posada Chapado

Vicepresidenta Primera de la Asamblea de Madrid – Juan Antonio Barranco Gallardo

Vicepresidente Segundo de la Asamblea de Madrid – Antero Ruiz López

Vicepresidente Tercero de la Asamblea de Madrid – Jacobo Ramón Beltrán Pedreira

Secretario Primero de la Asamblea de Madrid – Enrique Normand de la Sotilla

Secretario Segundo de la Asamblea de Madrid – Carlos González Pereira

Secretario Tercero de la Asamblea de Madrid – Íñigo Henríquez de Luna Losada

Portavoz del Grupo Parlamentario Popular en la Asamblea de Madrid

– Tomás Gómez Franco Portavoz del Grupo Parlamentario Socialista en la Asamblea de Madrid

– Gregorio Gordo Pradel Portavoz del Grupo Parlamentario de Izquierda Unida en la Asamblea de Madrid

– Luis Velasco Rami Portavoz del Grupo Parlamentario Unión Progre-so y Democracia en la Asamblea de Madrid

– Manuel Alba Navarro – Gonzalo Anes Alonso – Manuel Aragón Reyes – Feliciano Barrios Pintado – José Antonio Escudero López – Manuel Fraile Clivillés – Pedro González-Trevijano Sánchez

– Carmen Iglesias Cano – Manuel Jiménez de Parga y Cabrera – Luis López Guerra – Lorenzo Martín-Retortillo Baquer – José F. Merino Merchán – Santiago Muñoz Machado – Juan Antonio Ortega y Díaz-Ambrona – Luciano Parejo Alfonso – Benigno Pendás García – José Luis Piñar Mañas – Emilio Recoder de Casso – Francisco Rubio Llorente – José Manuel Sala Arquer – Miguel Sánchez Morón – Juan Alfonso Santamaría Pastor – José Eugenio Soriano García CONSEJO TÉCNICO – Esther de Alba Bastarrechea – Alfonso Arévalo Gutiérrez – Almudena Marazuela Bermejo – Antonio Lucio Gil – Javier Sánchez Sánchez – Ana María del Pino Carazo – Blanca Cid Villagrasa – Esteban Greciet García – Mónica Martín de Hijas Merino – Andrés Sánchez Magro – Laura Seseña Santos – Tatiana Recoder Vallina – Clara Garrido Criado – Roberto González de Zárate Lorente

Letrados de la Asamblea de Madrid DIRECTOR – Raquel Marañón Gómez

Secretaria General de la Asamblea de Madrid SECRETARIO – Esteban Greciet García SERVICIO DE PUBLICACIONES – Ana Villena Cortés

Jefa del Servicio de Publicaciones de la Asamblea de Madrid

– Gema Moreno RodríguezJefa de la Sección de Publicaciones de la Asamblea de Madrid

PRESIDENTE – José Ignacio Echeverría EchánizPresidente de la Asamblea de Madrid

CONSEJO DE HONOR – Ramón Espinar Gallego – Rosa M.ª Posada Chapado – Pedro Díez Olazábal – Juan Van-Halen Acedo – Jesús Pedroche Nieto – Concepción Dancausa Treviño – María Elvira Rodríguez HerrerEx-Presidentes de la Asamblea de Madrid

CONSEJO ASESOR – Rosa M.ª Posada ChapadoVicepresidenta Primera de la Asamblea de Madrid

– Juan Antonio Barranco GallardoVicepresidente Segundo de la Asamblea de Madrid

– Antero Ruiz LópezVicepresidente Tercero de la Asamblea de Madrid

– Jacobo Ramón Beltrán PedreiraSecretario Primero de la Asamblea de Madrid

– Enrique Normand de la SotillaSecretario Segundo de la Asamblea de Madrid

– Carlos González PereiraSecretario Tercero de la Asamblea de Madrid

– Íñigo Henríquez de Luna LosadaPortavoz del Grupo Parlamentario Popular en la Asamblea de Madrid

– Tomás Gómez Franco Portavoz del Grupo Parlamentario Socialista en la Asamblea de Madrid

– Gregorio Gordo PradelPortavoz del Grupo Parlamentario de Izquierda Unida en la Asamblea de Madrid

– Luis Velasco RamiPortavoz del Grupo Parlamentario Unión Progreso y Democracia en la Asamblea de Madrid

– Manuel Alba Navarro – Gonzalo Anes Alonso – Manuel Aragón Reyes – Feliciano Barrios Pintado – José Antonio Escudero López – Manuel Fraile Clivillés – Pedro González-Trevijano Sánchez

– Carmen Iglesias Cano – Manuel Jiménez de Parga y Cabrera – Luis López Guerra – Lorenzo Martín-Retortillo Baquer – José F. Merino Merchán – Santiago Muñoz Machado – Juan Antonio Ortega y Díaz-Ambrona – Luciano Parejo Alfonso – Benigno Pendás García – José Luis Piñar Mañas – Emilio Recoder de Casso – Francisco Rubio Llorente – José Manuel Sala Arquer – Miguel Sánchez Morón – Juan Alfonso Santamaría Pastor – José Eugenio Soriano García

CONSEJO TÉCNICO – Esther de Alba Bastarrechea – Alfonso Arévalo Gutiérrez – Almudena Marazuela Bermejo – Antonio Lucio Gil – Javier Sánchez Sánchez – Ana María del Pino Carazo – Blanca Cid Villagrasa – Esteban Greciet García – Mónica Martín de Hijas Merino – Andrés Sánchez Magro – Laura Seseña Santos – Tatiana Recoder Vallina – Clara Garrido Criado – Roberto González de Zárate LorenteLetrados de la Asamblea de Madrid

DIRECTOR – Raquel Marañón GómezSecretaria General de la Asamblea de Madrid

SECRETARIO – Esteban Greciet GarcíaLetrado de la Asamblea de Madrid

SERVICIO DE PUBLICACIONES – Ana Villena Cortés Jefa del Servicio de Publicaciones de la Asamblea de Madrid

– Gema Moreno RodríguezJefa de la Sección de Publicaciones de la Asamblea de Madrid

ASAMBLEA DE MADRID

NORMAS PARA EL ENVÍO DE ORIGINALES

1. Asam-EEll originaloriginal dede loslos trabajostrabajos sese enviaráenviará alal SSererviciovicio dede PPublicaciones.ublicaciones. PPlazalaza dede lala Asam-blea de Madrid, 1. 28018 - Madrid. Tfno: 91.779.96.13. Fax: 91.779.95.08. e-mail: [email protected]

2. Los trabajos deben ir mecanografiados a doble espacio y no exceder de cuarenta páginas. La remisión deberá efectuarse, necesariamente, acompañada de la versión en soporte electrónico.

3. Cada texto debe ir precedido de una página que contenga: – Título del trabajo – Nombre del autor o autores – Dirección completa y teléfono del autor – Número de NIF

4. La Revista no mantendrá correspondencia sobre los originales no solicitados que se le remitan.

Nota de Redacción: Asamblea no se hace responsable ni comparte necesariamente las opinio-nes expresadas por los diferentes autores y colaboradores, quienes las formulan bajo su exclusiva responsabilidad.

ÍNDICE

Pág.

I. TEMA DE DEBATE

Santamaría Pastor, Juan Alfonso: La reforma de las estructuras locales..... 11

II. ESTUDIOS

Delgado-Guembes, César: La constitución del Perú .................................. 31Guillem Carrau, Javier: El status de diputado del Parlamento Europeo ...... 103Arévalo Gutiérrez, Alfonso: Las entidades privadas como sujetos destinatarios del control parlamentario desarrollado por las Comisiones de Investigación ............................................................................................... 125Gutiérrez Alonso, Juan J.: La moción de censura al Alcalde: especial atención a la posible suspensión del Pleno de votación .................................................. 171

III. NOTAS Y DICTÁMENES

Daranas Peláez, Mariano: República Federal de Alemania. Estatuto del Diputado .................................................................................................... 195Smok Kazazian, John: Antecedentes históricos y evolución del derecho de enmienda en España durante la Restauración ................................................ 239Calvo Vérgez, Juan: La adopción de medidas cautelares en los procedimientos tributarios tras la aprobación de la Ley 7/2012, de 29 de octubre ................... 255Cebrián Zazurca, Enrique: La representación política como drama (A propósito de un ensayo de Francisco Ayala) .................................................... 283San Segundo Manuel, Juan Magín: Posibles aportaciones de los sistemas electorales de Estados de estructura compuesta a nuestro modelo electoral .......... 297

IV. COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA

Uría Gavilán, Elisa: Choque de titanes judiciales en torno al euro: comentario de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Constitucional alemán sobre la compra de deuda de los Estados “rescatados” ............................................... 331

V. CRÓNICA DE ACTIVIDAD PARLAMENTARIA

Nieto Lozano, Ángeles; Sánchez Fernández, Santiago y Durán Ramos, José María: La Actividad Parlamentaria de julio a diciembre de 2013 (IX Legislatura) ................................................................................. 353

ASAMBLEA DE MADRID

NORMAS PARA EL ENVÍO DE ORIGINALES

1. Asam-EEll originaloriginal dede loslos trabajostrabajos sese enviaráenviará alal SSererviciovicio dede PPublicaciones.ublicaciones. PPlazalaza dede lala Asam-blea de Madrid, 1. 28018 - Madrid. Tfno: 91.779.96.13. Fax: 91.779.95.08. e-mail: [email protected]

2. Los trabajos deben ir mecanografiados a doble espacio y no exceder de cuarenta páginas. La remisión deberá efectuarse, necesariamente, acompañada de la versión en soporte electrónico.

3. Cada texto debe ir precedido de una página que contenga: – Título del trabajo – Nombre del autor o autores – Dirección completa y teléfono del autor – Número de NIF

4. La Revista no mantendrá correspondencia sobre los originales no solicitados que se le remitan.

Nota de Redacción: Asamblea no se hace responsable ni comparte necesariamente las opinio-nes expresadas por los diferentes autores y colaboradores, quienes las formulan bajo su exclusiva responsabilidad.

VI. RECENSIONES

Marañón Gómez, Raquel: Derecho Parlamentario Español, de Fernando Santaolalla López ........................................................................................ 379Ferrándiz Manjavacas, Francisco A.: Política y Gobierno en el Estado Autonómico, de Jaime Ferri Durá (Director) ................................................ 387Garrido, Antonio: Comentarios a la Constitución de la República Dominicana, de Pedro González-Trevijano y Enrique Arnaldo Alcubilla (Dirs.) ........................................................................................................ 405Villarino Marzo, Jorge: Teoría y Jurisprudencia parlamentaria. (Un estudio de Teoría y Jurisprudencia Constitucional sobre el Parlamento), de Manuel Fernández-Fontecha Torres .......................................................................... 409López González, José Luis: La aplicación del Derecho Internacional por los jueces estatales. Los tribunales internos ante el Derecho Internacional, de Alfonso Jesús Iglesias Velasco ...................................................................... 417

Pág.

8 Índice

ITEMA DE DEBATE

Juan Alfonso Santamaría Pastor★

La reforma de las estructuras locales1

Sumario: I. PROBLEMAS DE ESTRUCTURA.—II. PROBLEMAS FUNCIONA-LES.—III. REFORMAS NECESARIAS Y DUDOSAS.—IV. LA VERTIENTE TRI-BUTARIA Y FINANCIERA.

El llamado Programa Nacional de Reformas, aprobado por el Gobierno hace dos años, contenía una serie de ambiciosos ítems relativos a la reestructu-ración de todas las Administraciones Públicas, entre las que se contaban, por supuesto, las locales. Sin entrar en el detalle de las reformas concretas que el ejecutivo proyectaba, su resumen (página 22 del Programa) hablaba

• de unos “ajustes del plan de pago a proveedores presentados por las En-tidades locales”;

• de un plan de reestructuración y racionalización del sector público em-presarial y fundacional en el ámbito de las Comunidades Autónomas y Entidades locales”;

• del “redimensionamiento de la plantilla de empleados públicos”; y• de la “racionalización en el número de Entidades locales y sus compe-

tencias”.

Esta colaboración no trata de examinar en qué medida tales objetivos han sido efectivamente emprendidos por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, autotitulada “de racionalización y sostenibilidad de la Administración local”

★ Catedrático de Derecho Administrativo. Facultad de Derecho de la Universidad Complutense.1 La presente colaboración tiene su origen en la ponencia (reelaborada y actualizada) que desa-

rrollé, el 23 de mayo de 2012, en un seminario de la Fundación para los Análisis y Estudios Sociales, por invitación de mi buen amigo Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa; ponencia que fue acogida por los asistentes con la esperable división de opiniones. Algunas de las discrepancias con que fue recibi-da me han aconsejado rectificar o matizar alguno de sus contenidos, muy dependientes de las críticas circunstancias que el país vivía en aquellos momentos; que desearía no fueran alegremente olvidadas.

12 Juan Alfonso Santamaría Pastor

(LRSAL)2. Intenta, antes bien, situar la cuestión general de la reforma de las Administraciones locales en un plano algo más general del que el legislador español ha adoptado, que ha sido bastante más modesto. El Gobierno, como es de general conocimiento, se ha visto constreñido en el diseño de la reforma, de una parte, por las hercúleas resistencias a cualquier tipo de modificación del statu quo, y, de otra, por la necesidad de proporcionar a las instituciones comunitarias un paquete de medidas de impacto cuantificable en el nivel de déficit público. Estas tensiones explican, y quizá justifican, que la actuación legislativa se haya quedado sensiblemente corta, a mi entender, en la previsión de las reformas que las Entidades locales precisan.

Y las precisan porque los problemas que aquejan a las Administraciones locales españolas son, al entender de no pocos analistas, abundantes (y tam-bién muy conocidos, aunque escasamente reconocidos como tales en el mundo local). Me veo, por ello, en la necesidad de exponerlos de forma sumamente esquemática, clasificándolos convencionalmente en tres grupos.

I. PROBLEMAS DE ESTRUCTURA

1. Suele hablarse —en ocasiones, con cierta ligereza— del excesivo número de entes locales existente en nuestro país: 8.116 municipios, 43 provincias (no computando las Comunidades Autónomas uniprovinciales), 1.040 man-comunidades y consorcios, 1.750 organismos autónomos y 1.571 sociedades mercantiles. Y no es inusual que la mención de estas cifras vaya acompañada de la propuesta de operaciones masivas de supresión y de fusión de municipios semejantes a las realizadas en otros países europeos que fueron sometidos a procesos de rescate.

En contra de mucha opiniones, creo que esta cifra no es por sí misma signi-ficativa, como tampoco lo es su comparación con la mucho más abultada que ofrecen otros países comunitarios (Francia tiene más de treinta mil communes). El factor que distorsiona la valoración de estas cifras radica en la profunda des-igualdad de nuestras estructuras municipales. Basten unos cuantos datos para comprobarlo, que extraemos de la siguiente tabla:

2 Sobre la cual me permito remitir al lector a las ponencias reunidas en el volumen, coordinado por mi, La reforma de 2013 del régimen local español, Madrid, Fundación Democracia y Gobierno Local, 2014.

La reforma de las estructuras locales 13

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• La dimensión física media de los municipios españoles parece, en prin-cipio, bastante adecuada: 61,6 km2; pero esta imagen se desvanece si se tiene en cuenta que dicha superficie oscila entre los 251 km2 que tienen los 45 términos municipales de la Región de Murcia (y 113 km2 los de Andalucía), y los 28 km2 de media de los municipios de La Rioja y del País Vasco, que parece evidentemente muy escasa como ámbito idóneo para la prestación eficiente de servicios.

• Igualmente desigual es la distribución de las entidades por Comunidades Autónomas: en el top del ranking se encuentra la Comunidad de Castilla y León, que alberga a 2.248 municipios, seguida, muy de lejos, por las de Cataluña y Castilla-La Mancha, con 947 y 919 municipios, respectiva-mente. En el polo opuesto se encuentran, además de la ya citada Región de Murcia, con solo 45 municipios, las de las Illes Balears y del Principa-do de Asturias, con 67 y 78 municipios, respectivamente.

• Y la desigualdad se aprecia también, por fin, en la población media de los municipios, que oscila entre los 1.121 habitantes en la Comunidad de Castilla y León y los 36.287 de la de Madrid.

La asimetría de los datos superficiales y poblacionales de las provincias no es tan acusada, pero tampoco despreciable. Puede consultarse en la tabla siguien-te, que no me parece necesario glosar en este momento.

Nombre Km2 Habit. Densidad

Andalucía Almería 8.775,00 699.329 79,69

Cádiz 7.440,36 1.238.492 166,46

Córdoba 13.771,31 802.422 58,26

Granada 12.646,84 919.319 72,69

Huelva 10.127,94 520.668 51,41

Jaén 13.496,09 664.916 49,26

Málaga 7.306,03 1.652.999 226,25

Sevilla 14.036,09 1.942.155 138,36

Cataluña Barcelona 7.728,35 5.540.925 716,99

Girona 5.909,86 761.632 128,89

Lleida 12.172,19 440.915 36,22

Tarragona 6.302,85 810.178 128,55

Madrid Madrid 8.027,92 6.495.551 809,21

C. Valenciana Alicante 5.817 1.945.642 334,47

Castellón 6.636,00 601.699 90,67

Valencia 10.807,00 2.566.474 237,48

Galicia A Coruña 7.949,94 1.138.161 143,18

Lugo 9.856,12 346.005 35,1


Ourense 7.273,26 326.724 44,92

Pontevedra 4.494,64 955.050 212,51

C. y León Ávila 8.050,15 168.825 20,97

Burgos 14.292,19 371.248 25,97

León 15.580,85 489.752 31,43

Palencia 8.052,06 168.955 20,98

Salamanca 12.349,95 345.548 27,98

Segovia 6.920,65 161.702 23,36

Soria 10.306,42 93.291 9,05

Valladolid 8.110,49 532.284 65,63

Zamora 10.561,27 188.270 17,82

País Vasco Araba/Álava 3.037,26 321.417 105,83

Bizkaia 2.217,24 1.156.447 521,62

Gipuzkoa 1.980,33 713.818 360,51

C.-La Mancha Albacete 14.924,46 400.007 26,8

Ciudad Real 19.813,23 524.962 26,49

Cuenca 17.140,15 211.899 12,36

Guadalajara 12.214,19 257.723 21,1

Toledo 15.369,82 706.407 45,96

Canarias Las Palmas 4.065,78 1.103.850 271,54

Santa Cruz de Tenerife 3.381,17 1.014.829 300,15

Murcia Murcia 11.313,98 1.472.049 130,12

Aragón Huesca 15.636,47 226.329 14,47

Teruel 14.809,57 142.183 9,6

Zaragoza 17.274,23 978.638 56,65

Extremadura Badajoz 21.766,31 693.729 31,87

Cáceres 19.868,27 410.275 20,65

Illes Balears Illes Balears 4.991,68 1.111.674 222,73

Asturias Asturias 10.603,57 1.068.165 100,74

Navarra Navarra 10.390,72 644.477 62,02

Cantabria Cantabria 5.321,39 591.888 111,23

La Rioja La Rioja 5.045,27 322.027 63,83

2. Una valoración del carácter hipotéticamente excesivo del número de en-tidades locales no puede hacerse en abstracto, sino en función de sus conse-cuencias. Desde los puntos de vista económico y funcional, parece escasamen-te discutible que dicho número conlleva efectos seriamente nocivos, que me limitaré a enumerar:

a) Como es bien sabido, una altísima proporción de municipios son de población sumamente escasa: según los datos del Registro de Entidades


Locales, los municipios de menos de 5.000 habitantes suman un total de 6.800 (un 83,81 % del total); y son 917 aquellos cuya población oscila entre 5.000 y 20.000 almas (un 11,30 % del total). En conjun-to, pues, 7.717 municipios, cuyo gasto presupuestado total asciende a 17.842 M€: lo cual arroja una media de 2,3 M€ por municipio (cifra que, en muchos casos, es sensiblemente inferior, ya que, como en la vida real, hay municipios ricos y pobres). El contenido de la tabla si-guiente induce a la reflexión:

CLASIFICACIÓN DE MUNICIPIOS POR POBLACIÓN

Tramosn.º de Aytos.

% sobre total Población % de

pobl. Gasto total Transferencias

< 5.000 hab. 6.800 83.81 % 5.989.823 12.74 % 7.747.084 2.149.487

5.001-20.000 917 11.30 % 8.954.730 19.04 % 10.095.008 2.825.633

20.001-50.000 252 3.11 % 7.435.693 15.81 % 8.506.983 2.219.472

50.001-100.000 81 1.00 % 5.758.547 12.25 % 6.507.037 1.587.506

100.001-500.000 56 0.69 % 11.076.146 23.56 % 12.227.242 3.337.139

500.001-1.001.000 4 0.05 % 2.757.093 5.86 % 3.327.300 957.242

<1.000.000 2 0.02 % 4.892.386 10.40 % 7.767.476 2.136.607

Fuente: Registro de Entidades Locales

Parece evidente que esta reducida capacidad económica acarrea disfuncio-nes importantes: aun en la hipótesis de que, en muchos casos, los concejales y alcaldes de estos municipios no perciban retribución alguna, es imposible que con tan escaso presupuesto pueda sostenerse un staff burocrático de volumen y preparación profesional aceptables y, más aún, prestar los servicios mínimos obligatorios con adecuados niveles de calidad. Y, por otro lado, lo escueto de la estructura municipal supone un encarecimiento de los servicios públicos cuya prestación se externaliza (por simples economías de escala de las empresas prestadoras), así como una posición de debilidad en la negociación con los proveedores de servicios. Dicho en resumen, y con todas las excepciones que se quieran, un municipio de menos de veinte mil habitantes difícilmente pue-de considerarse como una organización prestadora de servicios a sus vecinos dotada de cierta eficacia.

b) Por lo demás, el mero hecho de la existencia del Ayuntamiento impone un volumen mínimo de gastos, que se multiplica por tantos Ayunta-mientos cuantos existen en estas condiciones. En este orden de cosas, tie-nen una muy especial relevancia los costes de personal, que son —como en cualquier otra empresa de servicios— el capítulo más abultado de su presupuesto, y también los que son objeto de un escrutinio más exigente


por parte de la opinión pública. No es fácil, partiendo de las cifras de que disponemos, hacer una valoración acerca de si dichos costes son ex-cesivos o, por el contrario, insuficientes (lo que depende de la ideología de cada uno), por lo que me limitaré a exponer algunas de ellas, dejando al lector que extraiga las conclusiones que juzgue oportunas.

Es cierto que, en el decenio comprendido entre los años 2001 y 2010, el personal de las entidades locales experimentó un fuerte crecimiento, pasando de 537.498 empleados en el primero a 657.905 en el segundo (+120.407: un 18,3 %); pero también lo es que, en aplicación de los planes de ajuste, dicho incremento ha sido prácticamente anulado en los dos años siguientes, situán-dose, en julio de 2013, en una cifra solo ligeramente superior a la del año 2001 (549.010 efectivos); suponiendo en la fecha citada el 3,31 % de la población activa.

PERSONAL AL SERVICIODE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

AGE CC AA EELL Univ. Correos Total

ene-01 756.193 932.716 537.498 87.478 N/F 2.313.885

ene-02 536.989 1.101.909 547.728 89.360 51.808 2.327.794

ene-03 544.943 1.139.927 552.492 92.302 52.432 2.382.096

ene-04 541.512 1.159.951 558.785 92.532 54.216 2.406.996

ene-05 540.888 1.190.607 563.392 92.547 56.290 2.443.724

ene-06 546.716 1.223.129 572.319 94.008 54.840 2.491.012

ene-07 551.211 1.260.575 602.001 96.256 55.953 2.565.996

ene-08 561.551 1.300.232 623.214 97.849 57.111 2.639.957

ene-09 575.021 1.332.844 629.505 99.530 56.367 2.693.267

ene-10 591.559 1.348.492 657.905 100.672 55.071 2.753.699

ene-11 592.813 1.342.285 647.488 100.784 52.791 2.736.161

jul-12 579.892 1.334.226 567.295 154.768 N/F 2.636.181

jul-13 567.263 1.281.373 549.010 150.074 N/F 2.547.720

Fuente: Boletín Estadístico del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas (Registro Central de Personal, julio de 2013)

Como puede apreciarse en la tabla anterior, el volumen del personal local es prácticamente el mismo que el de la Administración General del Estado; y que, sumados ambos, no alcanzan al de las Comunidades Autónomas, a cuya cifra habría que añadir el propio de las Universidades públicas (todas las cuales dependen de las referidas comunidades). Estas cifras, no obstante, han de ser contempladas con importantes reservas, ya que, aunque comprenden el personal de los organismos autónomos y entidades públicas empresariales de la Administración General del Estado y de las Entidades locales, no incluyen al


de las entidades públicas empresariales y organismos públicos de régimen es-pecífico dependientes de las Comunidades Autónomas; ni tampoco el personal de las sociedades mercantiles públicas ni de las fundaciones de ninguna de las Administraciones, cuyo volumen numérico no he podido hallar.

Cuestión distinta es el coste del personal local, que en el período 2003-2012 creció de 14.000 a 21.300 M€ (un 65,7 %), con un salario medio de 32.336 € por empleado. A ello habría que sumar 837 M€ de gasto en personal no funcionario (un 3,92 % del total de gastos de personal). Si se comparan estas cifras con el total de gastos locales, puede concluirse que los de personal consumen el 39,4 %; porcentaje que, en comparación con el de las empresas de servicios, puede considerarse realmente moderado, pero que no deja de ser elevado en términos absolutos.

Una forma distinta de ver las cosas podría consistir en tener en cuenta que el incremento del número de servidores locales (comparado con el existente en 1985, año de aprobación de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local) y de su coste total no se compadece con el hecho de que, en estos treinta años, las competencias y funciones de los municipios no hayan experimentado aumento alguno.

c) La multiplicación de municipios entraña otros inconvenientes a los que no suele hacerse referencia, que atañen a la ordenación del territorio. La estanqueidad de los términos municipales, unida al sistema de planifi-cación urbanística, ha hecho del territorio nacional un mosaico hetero-géneo de planes generales de ordenación urbana, cada uno de los cuales pretende ordenar el respectivo término municipal como una realidad aislada y única en el mundo; de tal modo que no es insólito, por ejem-plo, que terrenos no urbanizables de especial protección linden, en el municipio contiguo, con zonas de edificación intensiva. La capacidad de influencia de las Comunidades Autónomas para corregir estas in-compatibilidades es, como es bien sabido, limitada, puesto que cada municipio planifica por sí y para sí, sin tener normalmente en cuenta, en absoluto, las previsiones planificadoras de los municipios contiguos.

II. PROBLEMAS FUNCIONALES

Los problemas de orden funcional atañen al cuestionable régimen com-petencial existente en nuestro sistema de Administraciones Públicas, que se caracteriza por su imperfecta delimitación, por su indefinición y por el exceso de regulación.

1. La ausencia de una delimitación clara y nítida ha sido, tradicionalmen-te, el rasgo más característico del régimen de atribución de competencias a las entidades locales. Desde 1985, la lista de funciones encomendadas a los


ayuntamientos se ha diseñado sobre la base de amplios rótulos materiales (se-guridad en lugares públicos, patrimonio histórico-artístico, protección del medio ambiente, prestación de los servicios sociales, transporte público de viajeros, turismo, etc.: artículo 25), semejantes a las contenidas en los Estatu-tos de Autonomía de primera generación, que presuponían que las concretas competencias sobre cada una de las materias debían hallarse distribuidas entre las diferentes Administraciones Públicas.

Esta técnica de legislar, fruto —en este caso— de la concepción de la au-tonomía local como autonomía-participación que se difundió en la década de los ochenta, se ha revelado como una fuente de disfunciones continuas, ya que la legislación sectorial no ha determinado con la precisión debida, en muchos casos, el haz de competencias correspondiente a cada nivel de Administracio-nes Públicas. De ahí los continuos solapamientos y actuaciones duplicadas (y, a veces, contradictorias) de las distintas Administraciones. Y de ahí, también, el soberano desconcierto de los ciudadanos que, ignorantes de las sutilezas de la distribución competencial, se desesperan al desconocer ante qué Admi-nistración han de acudir para la resolución de un problema concreto que les afecta. Aunque se trate de un ejemplo singular, puedo dar fe personal de una indescriptible reunión a la que hace algún tiempo hube de asistir acompañan-do al representante de una empresa, celebrada en la sede de la Subdelegación del Gobierno en una provincia, en relación con un conflicto medioambiental: ante el asombro de mi cliente, se hallaban presentes, además del Subdelegado estatal, los representantes de la Comunidad Autónoma, de la diputación pro-vincial, de los dos ayuntamientos afectados (y de sus empresas distribuidoras), de la mancomunidad a la que pertenecían y de la Confederación Hidrográfica; nueve personas cuya principal ocupación fue la reivindicación de sus respec-tivas competencias, sin que de la sesión saliera, como era de esperar, solución alguna al problema que lo había motivado.

Este régimen es literalmente insostenible, en términos parecidos al de distri-bución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, que se ha revelado como un semillero inagotable de conflictos. Una Administración eficaz, como impone el artículo 103 de la Constitución, no puede verse obli-gada a anteponer, a cualquier acción concreta, un largo proceso de reflexión acerca de lo que está habilitada o no a hacer sin vulnerar la susceptibilidad competencial de una o más Administraciones distintas. El estéril consumo de energías en la prevención y resolución de conflictos competenciales, actuales o probables, ha supuesto unos costes para todas las Administraciones españolas cuyo volumen, felizmente para nuestra tranquilidad, no ha podido ser calcula-do hasta la fecha. Pero, haciendo abstracción de todo ello, no puede dejarse de lado la carga que esta indefinición ha supuesto para muchas entidades locales, que se han visto forzadas a asumir costes extra en los casos en los que la realiza-ción de una determinada actividad o servicio por parte de alguna de las Admi-nistraciones superiores competentes era deficiente o inexistente; y ello porque


los municipios se hallan en la primera línea de exigencia de los ciudadanos, a los que es inútil invocar problemas de delimitación competencial para justificar la ausencia de una prestación que creen debida o prometida.

2. No menos grave ha sido la indefinición del ámbito competencial de los municipios, a los que, además de los servicios mínimos obligatorios y de los encomendados por cada una de las normativas sectoriales, se les proveyó, desde hace más de un siglo, de la cláusula que figuraba en el artículo 25.1 de la Ley de Bases de 1985 y que habilitaba a los municipios para promover cualesquiera actividades y prestar cuantos servicios contribuyeran “a satisfacer las necesida-des y aspiraciones de la comunidad vecinal”.

Los efectos de la aplicación de esta cláusula han sido, en muchos casos, realmente letales para la economía de múltiples municipios. Ya haya sido por la presión ciudadana acostumbrada a exigir de las Administraciones (en este caso, de las más próximas) prestaciones y servicios de todo tipo, ya haya sido por el comprensible afán de no pocos ayuntamientos de cosechar votos, ya por el afán de realizar obras con fines menos que honorables, el hecho es que no pocos ayuntamientos se han embarcado, en los últimos tiempos, en un proceso de endeudamiento exponencial del que no podrán salir en décadas. La realidad ha puesto de relieve que nada hay más peligroso que invitar a cua-lesquiera personas a convertirse en benefactores universales de sus convecinos sin tener la preocupación previa de allegar los recursos ordinarios precisos, al disponer del poder tributario; y al conseguir, también y sobre todo, la coope-ración irresponsable de los ejecutivos de entidades financieras y constructoras, que desoían sistemáticamente las advertencias que sus asesores les formulaban acerca de la dudosa legalidad de muchas operaciones y de la falta de solvencia de los entes prestatarios.

No se trata, por supuesto, de poner en cuestión la totalidad de las obras y actividades realizadas o asumidas por diversos ayuntamientos al amparo de la cláusula de competencia municipal universal; sin duda, muchas iniciati-vas han sido acertadas, pese a su elevado coste. Se trata, solamente, de llamar la atención sobre los riesgos que supone la aplicación impremeditada de esta cláusula, cuyos excesos no solo han generado situaciones de quiebra virtual de no pocos Entes públicos, sino que, además, han causado a la clase política española un daño reputacional mayor que los peores episodios de corrupción. La indignación popular frente a los corruptos se satisface con su procesamiento y eventual condena; la irritación causada por lo que se considera un despilfarro de recursos públicos se dirige contra el sistema mismo.

3. En este rápido recorrido no puede dejarse de hacer alusión a los muy serios efectos perturbadores que posee una de las principales competencias municipales, tan indiscutida como disfuncional: me refiero a las funciones urbanísticas de los municipios. Sin duda, su análisis requeriría un espacio del


que no dispongo en esta ocasión: pero es ineludible hacer alguna referencia a la cuestión, por sorprendente que pueda parecer a algunos.

Las actividades de planeamiento y de gestión del urbanismo constituyen, desde hace más de medio siglo, el núcleo principal, en términos cuantitati-vos y cualitativos, de las competencias municipales (salvo, claro está, de los municipios rurales en regresión demográfica y alejados de los grandes centros industriales o de ocio). En muchos ayuntamientos, los servicios encargados de esta actividad consumen una parte importante de los recursos y del perso-nal municipal, no solo por la complejidad de la gestión urbanística y la alta cualificación profesional que requiere, sino por la dependencia tributaria en que ha sumido a estas Entidades locales, cuya hacienda se ha nutrido, durante muchos años, de los ingresos producidos por la llamada economía del ladrillo (IBI, ICIO, tasas por licencia, cesiones obligatorias de los urbanizadores, etc.). La explosión, largamente prevenida, de la burbuja inmobiliaria, ha sumido a múltiples ayuntamientos en una crisis financiera de salida incierta a medio plazo; pero este drama no es, ni de lejos, el más preocupante. El problema radica en la infinita complejidad de nuestras legislaciones urbanísticas, que no solo exigen la asunción por cada ayuntamiento de un coste de personal despro-porcionado para su llevanza, sino que ha generado dos efectos de perversidad muy superior. Enunciados muy rápidamente, una extendida corrupción en todos los ámbitos de personal, electo o no, de múltiples municipios, y un freno intolerable para una actividad urbanizadora y edificatoria normal, sin excesos.

El primero de estos efectos es bien conocido, por lo que no aludiré en exce-so a él. Porque la corrupción que genera naturalmente el urbanismo no se debe solo a la ausencia de ética de los promotores/constructores y de los servidores locales (que, por supuesto, no es general). Se ve impulsada también por la ri-dícula complejidad de los procesos de planeamiento y de gestión subsiguiente, que empujan a todos los actores del sistema a buscar atajos eficaces de dudosa o nula legalidad, en cuyo diseño y puesta en práctica surge la necesidad o la conveniencia de compensaciones económicas.

Pero es que, además, esta complejidad es un problema en sí misma, inclu-so en la hipótesis de que todos los actores del proceso ostenten un máximo nivel de integridad, porque la aplicación estricta, sin atajos ni corrupciones, de la normativa urbanística constituye una carga insoportable para la activi-dad económica más normal y honesta. No es tolerable, sencillamente, que el proceso de elaboración de un plan general de ordenación exija un período que oscila entre cinco y diez años, a los que ha de sumarse otro lapso de igual o superior duración para la planificación de desarrollo, la elaboración de los proyectos de urbanización, de los estudios de detalle, la constitución de las juntas de compensación, la elaboración y aprobación de los proyectos de re-parcelación y, finalmente, la solicitud y otorgamiento de licencias. Ninguna economía empresarial puede soportar estos plazos astronómicos para iniciar su actividad, porque ninguna inversión en suelo puede aguantar tales períodos


de maduración y recuperación; más aún cuando alguno de los instrumentos o actos administrativos son anulados por sentencias judiciales, como sucede con frecuencia insólita; y son anulados porque la estricta observancia de las normas que los regulan es muchas veces imposible, o entrañaría unas dilacio-nes insostenibles.

El problema que todo este entramado supone es realmente mayúsculo; y aunque en los tiempos actuales se haya minimizado como consecuencia de la crisis económica y de la práctica inexistencia de actividad urbanizadora, vol-verá a manifestarse en toda su intensidad en el momento en que la economía nacional simplemente se normalice. Con gran escándalo y sin ninguna espe-ranza, vengo diciendo desde hace años que el problema solo podrá abordarse transfiriendo la mayoría de las competencias urbanísticas a las Comunidades Autónomas (que, por su simple alejamiento del lugar, pueden ofrecer una ca-pacidad mayor de resistencia a las presiones y tentaciones locales) y, por su-puesto, simplificando drásticamente la regulación del urbanismo, que es hoy un prodigio de racionalismo tan exacerbado como inútil.

III. REFORMAS NECESARIAS Y DUDOSAS

Obviamente, no es objeto de esta breve colaboración sugerir un conjunto de reformas, cuya propuesta solo puede ser hecha legítimamente por los pode-res públicos. Sí me parece procedente, en su lugar, formular algunas reflexiones sobre algunas de las líneas de cambio que se han propuesto; y también sobre las que ya se han instrumentado a través de la LRSAL.

1. No tengo formada una opinión sólida acerca de la propuesta de reduc-ción imperativa del número de Entidades locales, ampliamente aireada en los medios de comunicación. La LRSAL la ha desechado implícitamente, acu-diendo al establecimiento de medidas de fomento (apartados 4 a 6 del artículo 14 de la LBRL), así como de soluciones funcionales, como la prestación direc-ta por la Diputación o la implantación de fórmulas de gestión compartida a través de consorcios, mancomunidades u otras equivalentes (artículo 26.2 de la LBRL); medidas y soluciones que se dejan en todo caso a la libre decisión de las Entidades locales, lo que hace improbable que llegue a hacerse un uso generalizado de las mismas.

No me cabe duda de que un proceso masivo de fusión podría, en teoría, realizarse sin perjuicio alguno para la prestación de los servicios locales funda-mentales (que, bien al contrario, mejorarían en eficacia y eficiencia económica, como antes traté de razonar). Si la Región de Murcia —en el ejemplo antes citado— puede gobernar sin estridencias un territorio de once mil trescientos kilómetros cuadrados con solo cuarenta y cinco municipios, no veo el motivo para que un modelo cuantitativo semejante no pueda ser aplicado en otras partes del territorio español. No creo que sean dignas de consideración, a estos


efectos, las frecuentemente invocadas dificultades de desplazamiento desde los núcleos periféricos hasta el conjunto urbano que aloje al nuevo municipio: en un país que disfruta del parque de vehículos y de la red de carreteras que hoy tenemos, esas dificultades no pasan de ser un pretexto.

Pero, dicho esto, debo reconocer que un proceso de fusión (masiva o no tanto) de municipios me parece en la actualidad inviable, por las invencibles resistencias que suscitaría. Resistencias, de una parte, sociológicas, entre las que no sería la menor la tradicional hostilidad que existe entre multitud de poblaciones cercanas o contiguas, así como la natural y esperable del perso-nal laboral o funcionario que hubiera de trasladarse o cesar en sus puestos de trabajo. Y resistencias, sobre todo, políticas, por cuanto un proceso de fusión, de mayores o menores dimensiones, supone un grave trauma para cualquier partido político, que privaría de su mandato a múltiples electos locales, que constituyen las bases del propio partido. Y tampoco sería viable la solución intermedia, propuesta en algún foro, de mantener los ayuntamientos como es-tructuras puramente representativas, pero concentrando la totalidad de sus ser-vicios en un municipio cabecera; solución que ni siquiera evitaría la resistencia de los concejales cesados, cuya motivación no se halla tanto en la pérdida de sus retribuciones (muchas veces inexistentes o simbólicas en los pequeños mu-nicipios) cuanto en la tenencia de pequeñas cuotas de poder local.

Me parece improbable, por ello, que un proceso masivo de fusión pueda ser puesta en práctica en alguna ocasión no excepcional, como la acaecida en algunos de los países sometidos a rescate financiero por las instituciones comu-nitarias. Los incentivos a la fusión, así como las fórmulas de mancomunación introducidas por la LRSAL, me parecen tan bien intencionadas como insufi-cientes, al dejarse a la decisión de las propias entidades locales.

2. En contraste, me parece inexcusable una reforma profunda del sistema de determinación de las competencias municipales y provinciales, que la LR-SAL, pese a su intención de abordarla, no ha llevado a cabo; lamentablemente. Una gestión pública seria y responsable exige, a mi entender, que la legislación de régimen local defina, específica y concretamente, qué actividades y servicios han de ser prestados por los Ayuntamientos, con el mayor nivel de concreción posible, desechando definitivamente el empleo de rótulos genéricos (como los que siguen figurando en los artículos 25 y 26 de la LBRL). Y esta es una tarea que debe hacerse necesariamente en la propia legislación local, no en las nor-mas sectoriales, que no suelen tomar en cuenta la capacidad financiera y fun-cional de los municipios para realizar las actividades que se les encomiendan.

Y huelga decir que deberíamos intentar de relegar a las brumas de la historia el sueño de la cláusula universal de competencia de los municipios, que la LR-SAL solo ha suavizado, condicionando las iniciativas que puedan tomarse a su amparo a la no puesta en riesgo de la sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda municipal (artículos 7.4 y 29 —ahora derogado— de la LBRL).


Los lamentables episodios de derroche e irresponsabilidad financiera que he-mos sufrido en los últimos años (y que nadie nos garantiza que no puedan volver a ocurrir, de la mano de alcaldes provistos de irrefrenables entusiasmos) debería hacernos ver que ese brindis romántico a la autonomía municipal no es compatible con los limitados recursos que el país posee.

IV. LA VERTIENTE TRIBUTARIA Y FINANCIERA

He dejado para este momento la valoración del volumen y coste del per-sonal por su estrecha conexión con un último punto que me parece obligado tratar, el de la vertiente financiera de las Entidades locales; una vertiente capi-tal, cuyo desarrollo requeriría un tiempo y unos conocimientos de los que no dispongo, pero que al menos ha de ser apuntada.

1. Ante todo, unas puntualizaciones previas. En primer lugar, la necesidad de una reconsideración en profundidad del cuadro de ingresos de las entidades locales. La queja acerca de su insuficiencia es tan antigua como el propio régi-men constitucional; y, ciertamente, produce aún sonrojo recordar el cuadro de tributos que la legislación local de 1955 preveía. Es también necesario poner de relieve que la Ley de Haciendas Locales de 1988 supuso el primer intento histórico serio de abordar la cuestión, y que el cuadro que definió ha servido para proporcionar un respiro a una gran parte de los municipios españoles, salvo quizá a los de mayor y menor tamaño poblacional; pero tampoco puede olvidarse que dicha reforma tomó, como pilares básicos de los ingresos locales, los producidos por la actividad urbanística. Ello era razonable en una fase his-tórica de crecimiento acelerado del PIB (y, más aún, en la subsiguiente de tipos de interés sumamente reducidos o prácticamente simbólicos, que estimularon de modo desordenado la demanda de viviendas), pero no a largo plazo, por el carácter fuertemente cíclico de este tipo de hechos imponibles.

Una segunda y obligada puntualización, la relativa al éxito de las políticas de austeridad. Es notorio que, en los momentos actuales (junio de 2014), las haciendas locales han experimentado un profundo saneamiento y prácti-camente alcanzado el objetivo de déficit impuesto por la Unión Europea, si exceptuamos la situación de los mayores Ayuntamientos (que parecen con-denados, en todo el mundo, a encontrarse en situación de quiebra técnica permanente) y de algunos otros que incurrieron en los últimos años en endeu-damientos exorbitantes. Es de justicia reconocerlo así, así como el ímprobo esfuerzo realizado por las corporaciones surgidas del último proceso electoral y por el personal a su servicio.

2. Pero, esto supuesto, es también imperativo poner de relieve que la re-forma del sistema de ingresos locales no puede considerarse ni abordarse aisla-damente, porque la insuficiencia tributaria es un mal que afecta igualmente a todas las restantes Administraciones y al conjunto de funciones públicas que


globalmente han asumido; y este es el problema que debe abordarse, en con-junto y desde todos sus ángulos de modo simultáneo.

Es ocioso decir que carezco de preparación y de autoridad alguna para pro-poner cualquier tipo de solución técnica al déficit crónico que experimentan las finanzas del Estado, también y sobre todo de las Comunidades Autónomas (que son quienes soportan los servicios de mayor coste) y, por supuesto, de los Entes locales. Pero ello no me libera del deber de formular alguna reflexión ge-neral, que puede enunciarse de modo muy simple: el sistema de entes públicos que improvisadamente hemos montado en el último siglo no es sostenible en términos económicos. Y la raíz del problema se encuentra, inequívocamente, en la incapacidad de los Estados (de todos los europeos) para hacer frente a las exigencias financieras asumidas en aras de la puesta en práctica del Estado social

Debo apresurarme a advertir que esta constatación no es producto de nin-gún prejuicio ideológico. Soy el primero en reconocer no solo la justicia, sino los efectos benéficos que la idea del Estado social ha proporcionado: en me-nos de un siglo, ha permitido elevar los niveles de subsistencia de los sectores desfavorecidos de población; ha evitado explosiones sociales y ha generado un standard de bienestar y seguridad sin parangón en toda la historia escrita, entre otras muchas virtudes que, por obvias, puedo dejar de mencionar. Pero, desdichadamente, la experiencia ha revelado que el Estado social carece de fun-damentos sólidos: sencillamente, porque los costes de su implantación y man-tenimiento son muy superiores a los ingresos fiscales que un Estado, cualquier Estado, puede extraer de su sistema económico sin ahogarlo, incluso en épocas de bonanza económica. Dicho de otra forma, y siempre con simplicidad, los Estados europeos se han embarcado en unos compromisos de actividad y de servicios cuyo coste excede, con mucho, de su capacidad de recaudación tri-butaria.

Así lo demuestra el dato incontrovertible de que la forma en que este au-téntico milagro ha podido producirse ha sido mediante el progresivo endeu-damiento. Una parte creciente de las prestaciones propias del Estado social se han venido financiando hasta ahora mediante el recurso sistemático a los mer-cados financieros, en una continua huida hacia delante que ha hecho que los niveles de endeudamiento lleguen a alcanzar el 100 % del PIB, y más3. Pero, naturalmente, este fenómeno tiene límites naturales, a los que se llega en el momento en que las expectativas de devolución de los préstamos disminuyen sensiblemente o desaparecen por la perspectiva de insolvencia de las naciones prestatarias. Y no es necesario casi recordar dos cosas: primera, que numerosos

3 Y resulta paradójico que unos Estados, como los de la Unión, que adoptaron como un crite-rio indiscutible de disolución obligada de las sociedades mercantiles la reducción de su patrimonio neto a menos del 50 % de su capital social (artículo 363.1.d del Texto refundido de la Ley de Socie-dades de Capital), acepten pacíficamente que los Estados puedan sobrevivir y continuar realizando todas las tareas que han asumido cuando su endeudamiento dobla dicha proporción.


entes públicos españoles se han visto ya en la tesitura de cierre hermético de todos los agentes financieros, incluso a tipos de interés usurarios; y segunda, que se está produciendo un desplazamiento de los recursos globales del sistema financiero mundial hacia economías emergentes, que desconocen los postula-dos del Estado social y que ofrecen unas expectativas de retorno de la inversión mayores que las economías maduras del primer mundo.

Nada de esto es nuevo, podrá decirse. Desde los comienzos del Estado moderno, múltiples países —empezando por la España de los Habsburgo— cayeron en la misma espiral de endeudamiento para financiar sus aventuras militares; la diferencia radica en que dichas aventuras podían ser abortadas en cualquier momento (como hubo de hacer España a partir de la Paz de Westfalia), mientras que la interrupción o el recorte sustancial de los servicios asistenciales resulta harto difícil de explicar y justificar a una ciudadanía en cuya mente colectiva se ha creado la imagen de que los recursos públicos, de uno u otro origen, son inagotables y que, por ello, está plenamente justificado acumular ofertas y promesas de nuevos derechos.

3. Lo que quiero decir, por duro que resulte, es que un Estado social con los niveles de prestación y servicios que hemos conocido ha sido un bello sueño que no volveremos a disfrutar. Enfatizo el matiz “con los niveles de prestación y servicios que hemos conocido” porque es notorio que dicha forma de Estado tampoco está condenada a extinguirse, sino solo a reducirse, bien que de ma-nera sensible. Más pronto o más tarde, y en todo caso antes de que el volumen del déficit público provoque un nuevo cierre de los mercados, los Estados se verán obligados a echar cuentas de manera responsable; a calcular prudente-mente cuál es el volumen máximo de recursos que pueden obtener por la vía tributaria; a evaluar el coste de los servicios y prestaciones que pueden atender con dichos recursos; y a decidir democráticamente, por fin, cuáles de ellos han de ser abordados con los referidos recursos, y cuáles abandonados o, alterna-tivamente, (co)financiados por sus beneficiarios. En definitiva, a actuar como lo hace un honesto padre de familia; porque, en cuestiones de disponibilidad monetaria, todas las economías sufren idénticos condicionantes.

Y esta forma de operar —que se terminará llevando a cabo de manera más o menos improvisada, pero que habrá de llegar— va a exigir una reducción importante del tamaño de las organizaciones y del número de servidores pú-blico; un proceso que ya se ha iniciado en el ámbito del personal4, pero que tiene todavía un muy largo recorrido. Podrá decirse, ya con referencia espe-cífica al mundo local, que quinientos cincuenta mil empleados no son exce-sivos, y que probablemente en otros países europeos su número es superior;

4 Recordemos que, desde 2011 a 2013, las Administraciones territoriales españolas han re-ducido el número de empleados públicos en 184.946 personas, como se desprende del Cuadro 4; por ello, me parece literalmente escandaloso que, en el mismo período de tiempo, el personal de las Universidades públicas haya crecido un 50 % (¡!).


pero la cuestión a tratar no es esa, sino si la economía del país puede permi-tirse ese número, además de otros tantos empleados estatales y más del doble de servidores autonómicos. Soy un lego prácticamente total en macroecono-mía: pero, de modo intuitivo, algo me dice que un Estado cuya población activa es en la actualidad de algo menos de diecisiete millones de trabajadores (16.950.600, según la EPA del primer trimestre de 2014) no puede finan-ciar un número de empleados públicos que excede de los tres millones y que supone cerca del 18 % de dicha población activa. Por supuesto, admito de antemano que mi intuición pueda ser errónea; me lleva a conservarla el hecho de que, hasta la fecha, nadie se ha preocupado de demostrar, con los números en la mano, que dicha proporción sea sostenible.

4. Y termino. Acepto de antemano la observación de que estas reflexiones, por cuya elementalidad pido todo tipo de disculpas, ya están siendo llevadas a la práctica. Me parece harto prudente, por ejemplo, que la reducción del personal público se esté realizando mayoritariamente por el procedimiento de la no reposición de los efectivos cesantes (aunque no se me oculta el impacto brutal que ello puede tener en el colectivo de jóvenes que buscan su primer empleo); una oleada de EREs públicos, por emplear una imagen gráfica, po-dría tener consecuencias sociales muy serias, además de incrementar de manera imposible los costes del subsidio de desempleo.

Pero esta política no puede hacerse, a mi juicio, a costa de cargar sobre las espaldas de los servidores públicos que permanezcan en servicio activo la reali-zación de las actividades que los cesantes se hayan visto obligados a abandonar, porque ello supondría un deterioro inmediato en la calidad de servicios que no lo admiten fácilmente (hablo, por ejemplo, de la sanidad pública). El adel-gazamiento de las organizaciones públicas debe realizarse, simultáneamente, mediante un paralelo proceso de desregulación, de eliminación de actividades administrativas de intervención en la actividad privada que han brotado como hongos en el último cuarto de siglo, pero que no solo son innecesarias, sino que paralizan o retardan la realización de actividades económicas privadas.

Sin duda, algunos de ustedes quedarán sorprendidos porque líneas de ac-ción como las descritas sean defendidas por quien ha sido toda su vida un servidor público y que obtiene sus ingresos profesionales de la regulación que propone minimizar; pero las contradicciones vitales han de ser admisibles en épocas de desolación como la que nos ha tocado vivir. Si queremos conservar algo del Estado en el que felizmente hemos vivido, hemos de disminuirlo en buena parte; porque de otra forma terminaremos (nosotros, o nuestros hijos), perdiéndolo todo.

IIESTUDIOS

César Delgado-Guembes★

1La constitución del Perú

Con amor, reconocimiento y gratitud, para Haydée Ruiz Cámere, mi esposa. Su compañía, y su devoción por el estudio del psicoanálisis fueron de invalorable ayuda para mejorar

notablemente estas reflexiones

“(…) es necesario remontarse a los inicios, cuando la sociedad se instituyó a sí misma. La realidad histórico-cultural peruana se instituyó como tal sobre la grave factura que significó

la Conquista, de aquí que las potencialidades de su imaginario instituyente se escurrieran por la brecha que ésta abrió; además, la desestructuración del mundo andino aplastó bajo sus

escombros las creaciones culturales autóctonas. Las reverberaciones de la escisión traumática afectaron toda nuestra historia, aún se reproducen en muchas de nuestras instituciones y

atraviesan nuestras maneras de sentir, percibir y pensar. Los vencidos idealizaron el pasado en clave utópica, los vencedores con notas épicas. Ambos estuvieron por mucho tiempo ciegos al

paso del tiempo. La escisión y la represión sobre las que se asentó la imaginación instituyente siguen afectando a las instituciones y a las subjetividades colectivas”.

Max Hernández; En los márgenes de nuestra memoria histórica (2012)

Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.—I. LA PREGUNTA SOBRE LO QUE CONS-TITUYE EL PERÚ.—II. EL SIGNIFICADO DE LA DISCUSIÓN SOBRE LA CONSTITUCIÓN, LA CONSTITUCIONALIDAD Y EL CONSTITUCIONA-LISMO.—III. ¿QUÉ APORTA EN LA COMPRENSIÓN DE NUESTRA CONS-TITUCIÓN LA PRODIGALIDAD DE CONSTITUCIONES?—IV. ¿QUÉ ES LO CONSTITUTIVO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ?— V. LOS MECANISMOS DE LA CONSTITUCIÓN DE LA IDENTIDAD CO-LECTIVA EN EL PERÚ.—VI. EL CUERPO POLÍTICO Y LA ESCRITURA DE

★ El autor ha desarrollado toda su formación académica en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Es abogado (1983), tiene estudios de pregrado en Filosofía (1974-1975), ha concluido el posgrado en sociología (2007) y cuenta con estudios de posgrado en Ciencia Política. En su condi-ción de investigador de la institución parlamentaria ha publicado libros y artículos especializados sobre el estatuto, la organización, gestión, procesos y normatividad parlamentaria entre los que se cuenta Manual del Parlamento (2012); Para la Representación de la República (2011); Prerrogati-vas Parlamentarias (2007); Congreso: Procedimientos Internos (1995); y Qué Parlamento Queremos (1992). Es profesor de Derecho, Gestión y Procesos Parlamentarios en varias universidades perua-nas. Está vinculado laboralmente al Congreso desde 1980, donde se ha desempeñado en posiciones asesoriales y funcionariales. Fue Sub Oficial Mayor de la Cámara de Diputados (1991-1992), Oficial Mayor del Congreso (2003), y Director General Parlamentario (2003, y 2010). Para acceder a las publicaciones electrónicas del autor puede llegarse a través del enlace electrónico http://www.scribd.com/people/view/5117586-delgadoguembes. En particular la presente publicación está almacenada en http://es.scribd.com/doc/136698730/CDG-La-Constitucion-del-Peru.

http://www.scribd.com/people/view/5117586-delgadoguembes

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32 César Delgado-Guembes

LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ.—VII. LA CONSTITUCIÓN QUE SE REESCRIBE.—VIII. LOS CONTENIDOS QUE PERMANECEN EN LA CONSTITUCIÓN REESCRITA.

RESUMEN

En este artículo el marco teórico para afirmación de la constitución peruana es la teoría psicoanalítica, y en particular los aportes de Wilfrid Bion y Melanie Klein. Desde una perspectiva vivencial, el autor presenta las bases materiales de la constitución peruana, como una experiencia traumática y de conflicto basada en visiones encontradas que no consiguen integrarse en una identidad basada en la autoaceptación de la dualidad de su origen étnico y cultural. La perspectiva del análisis se adopta a partir del cuestionamiento de las premisas del discurso jurí-dico en que se basan la doctrina del constitucionalismo y la ideología del Estado Constitucional de Derecho, que se conciben como formas del racionalismo idealista que produce el fetichismo normativo y que encubre la exposición de la constitución política propiamente dicha.

PALABRAS CLAVE: Psicoanálisis y derecho, inconsciente político, trauma fundacional, ideología inconsciente.

ABSTRACT

The theoretical ground for the fulfillment of the Peruvian constitution lies in the psychoanalytical theory, particularly in the contributions of Wilfrid Bion and Melanie Klein. From a rather experiential perspective, the author presents the ma-terial basis of the Peruvian constitution as a traumatic and conflictive experience founded in opposing views which don´t blend in one single identity based in self-acknowldegment of the duality of ethnical and cultural origin. Analysis develops into criticism of the premises of juridical discourse upon which is based the doctrine of constitutionalism and the ideology of the Constitutional Rule of Law, which are conceived as derivations of idealist rationalism that produces normative fetishism and also that masks exposure of the real and true political constitution.

La edición de los sucesivos documentos que han recibido el reconocimiento como “Constituciones” del Perú, plantea una cuestión políticamente sustanti-va. Es la cuestión sobre lo que constituye y cómo se constituye el Perú.

Se da por sentado que los problemas de la constitución política de los pue-blos los conocen los especialistas en la Constitución. En este estudio se enfoca en efecto la cuestión de lo que constituye el Perú, pero no desde la perspecti-va del constitucionalismo, ni de los constitucionalistas. Si el problema es un problema político, es natural que un aspecto tan crucial como el examen de lo

La constitución del Perú 33

que hace y de lo que, presuntamente, constituye la sustancia de un país, quede liberado a la sola deliberación especializada de quienes se dedican al estudio de fenómenos políticos dentro de las rígidas fronteras y el claustro de categorías jurídicas.

La constatación de la existencia de más una decena de Constituciones es, en este ensayo, un pretexto para pensar y argumentar sobre dimensiones nor-mativamente infravaloradas o sobreentendidas, o subjetiva y reflexivamente subelaboradas y que, sin embargo, subyacen con carácter fundamental en nuestra constitución política, como lo son la composición autoritaria o pa-triarcal de nuestra identidad, el carácter mestizo y criollo de nuestra sociali-dad, la influencia de un constatable y perceptible sentimiento de inferioridad, de derrota y de baja autoestima crónico o generalizado en nuestros procesos, la emergencia e irrupción regular de hábitos o episodios de imposición del gusto o voluntad personal junto con el desconocimiento y valor residual de la ley, la ausencia de lealtad al ideario democrático o de convicciones de-mocráticas auténtica, libidinal, homogénea o suficientemente difundidas y compartidas.

Y es un pretexto que sirve también para dejar abierta la interrogante respec-to al valor e instrumentalidad de las Constituciones tanto para la legitimación de formas de poder y de dominio como, paralelamente, para dejar de abordar u olvidar las formas marginales de afirmación de poderes aún inexpresados en el paulatino y secular proceso de integración cultural y de afirmación de nues-tra espiritualidad comunitaria.

La idea que dio origen y organiza estas reflexiones es la conveniencia de de-jar formulados, preliminarmente, algunos de los aspectos pendientes de aclara-ción sobre la enigmática cuestión de la insuficiente certeza, de la ambivalencia, y de la indeterminación respecto a la naturaleza, al valor y a la aceptación del orden en una comunidad como la peruana, en la que la pulsión tanática tiene tanta o más fuerza arcaica en la cotidianeidad de nuestras relaciones e interac-ción social como la pulsión de vida y, por lo tanto, sobre la posibilidad de que existamos como comunidad en medio del rechazo a niveles compartidos de estructuración de nuestra vida comunitaria.

Para el derecho, para los juristas, para los magistrados y para los legisla-dores la ley es un artefacto considerado como necesario y útil para ordenar y estructurar nuestra sociedad. Por eso se ha recurrido con tozudez a la práctica de reordenarnos con Constituciones luego de las crisis que se generan con los tantos y casi periódicos golpes de Estado; y, recíprocamente, por la misma razón, en nuestra impotencia hemos reiterado y repetido atávica y cíclica-mente la tendencia a resolver nuestra frustración y nuestras muchas crisis y conflictos, mediante el golpe de Estado y el quebrantamiento de la regularidad


normativa1. La pretensión es plantear algunos de los alcances que en, y desde las cuestiones señaladas, se originan.

En este escrito se realiza una invitación para comprender la cuestión de la constitución del Perú, desde una perspectiva distinta a la que suele conocerse como constitucional, pero que quizá tenga mayor relevancia constitutiva que la usualmente recurrida por los constitucionalistas o estudiosos de la cons-titucionalidad2. No es aspiración contenida en este texto la presentación de una teoría acabada, sino apenas una propuesta de sentido y la sugerencia de líneas iniciales de exploración, susceptibles de posteriores desarrollos, si se adoptan o aceptan. Esto es, las insinuaciones que se sugieren entre las hipó-tesis explicativas que, a contrapelo de las doctrinas que en el actual momento histórico son asumidas como universalmente válidas, las critican; y propo-nen, además, un enfoque paralelo, y quizá necesariamente complementario, con métodos, herramientas y marcos teóricos más amplios y flexibles. El riesgo, cuando se procede de este modo, es que la realidad bajo estudio que-de abierta y desnuda a un amplio marco de interpretaciones debido a que la realidad seleccionada en el estudio es comparativamente insignificante; e,

1 Quizá antes que “impotencia” el impulso a que obedece la solución golpista pueda más propiamente identificarse como “omnipotencia”, si consideramos que es por una supuesta capacidad incontradecible que optamos por “destruir” o “matar” la insatisfacción que tenemos cuando no podemos alcanzar de pronto y sin tanto ni mayor trámite los cambios políticos, morales, sociales o económicos que querríamos. La distinción entre la im-potencia y la omni-potencia es crucial, pero a la vez elocuente porque de alguna manera podría decirse que son los dos lados de la misma medalla. No se trata de experiencias o posiciones contradictorias sino complementarias. Es por impotencia que se recurre a tácticas con las que se actúa como si se fuera omnipotente. La omnipotencia que se manifiesta en un golpe de Estado es, según esta lógica de complementariedad de los contrarios, el disfraz de la impotencia. Este fenómeno es lo que explica los temper tantrums o pataletas del infante cuando no se satisfacen sus caprichos. Detrás de la aparente omnipotencia del dictador, y de quienes lo celebran, se encubre y protege la furia de una reacción infantil que la realidad no llega a conceder al político rabioso, e impotente.

2 Los pensamientos y argumentos que el autor comparte se apartan de los sentidos que usual-mente se dan a algunos términos o conceptos, en particular el de constitución. La tendencia central y generalizada es el culto del llamado constitucionalismo; esto es, la afición y reconocimiento especial de la llamada disciplina que estudia la constitucionalidad desde una perspectiva normativa. En estas reflexiones no se comparte la perspectiva ni empatía que los constitucionalistas guardan y mantienen por el constitucionalismo o la constitucionalidad. El autor se aparta en consecuencia de la base de estudio propia de la disciplina que, dentro de la ideología o doctrina del constitucionalismo estudia la calidad constitucional de los hechos o fenómenos políticos. El propósito es, desde una perspectiva meta-constitucional, poner entre paréntesis las premisas, los métodos y las supuestas verdades soste-nidas por el constitucionalismo para verificar cuál es la constitución esa cuya forma pretende reducirse a los documentos constitucionales, vale decir, a la Constitución. No obstante la ambigüedad que esta exploración introduce, es necesario proceder de este modo y recurrir a la tolerancia contra la ambiva-lencia porque la ambigüedad precisamente revela las riquezas postergadas en la unidimensionalidad empobrecida de sus actuales límites. Aunque pueda deducirse de la misma naturaleza de toda em-presa vinculada al saber y al conocer, no es menos importante que el autor deje expresa constancia de que el propósito que lo lleva a plantear críticas y señalar defectos en la doctrina o ideología del cons-titucionalismo y la disciplina de la constitucionalidad comprende el objetivo de reforzar la capacidad de una y otra como instrumentos abstractos de producción de la mejor comprensión de la realidad, y ello independientemente de que suscriba el carácter ideológico con el que algunos estudiosos de la constitución política abordan por dogmática o exégesis el tema.


igualmente, que el modelo de análisis pueda mostrar inconsistencias e in-suficiencias respecto de la realidad por explicar. A riesgo de incurrir en tales dificultades es preferible el ensayo al temor, y por eso se procede a armar el marco tentativo que complementa la visión unidisciplinar con la que se es-tudia el fenómeno constitucional3.

El planteamiento central importa, primero, una crítica a las tendencias ge-nerales sostenidas por el constitucionalismo, así como, también, a las líneas de desarrollo de la ideología de la constitucionalidad4. Y, en segundo lugar, desde una orientación propositiva, se plantea como factor adicional de análisis la cuestión de la formación o constitución política, a partir de la relación básica o primitiva de la comunidad con los objetos y arquetipos desde los que se es-tablece el tejido de relaciones colectivas, en una red o cadena de símbolos que estructuran la existencia y subjetividad política compartida, con una misma memoria histórica y una misma proyección de deseos y de temores respecto de un mismo destino o futuro político. No es una indagación enmarcada en lo que técnicamente califica como un estudio constitucional sino, más bien, un conjunto de reflexiones e intentos de interpretación que empiezan donde termina la faena del constitucionalismo y de los constitucionalistas, que puede ser útil, en consecuencia, para afinar, para pulir o para refinar las posibilidades que desde el derecho se realizan5.

3 Análogamente puede comprenderse el papel que cumple el análisis económico del derecho, como método que permite visualizar o explorar la cuestión de la utilidad que determinados arreglos institucionales o contractuales genera en los diversos actores o procesos políticos. El propósito es examinar cómo intervienen en la definición de las Constituciones factores constitutivos de nuestra narración histórica que tienen carácter no precisamente jurídico. Son los factores conceptualmente más arcaicos o anteriores desde los que emerge el derecho antes de su racionalización en un esquema normativo. Se entiende que los arreglos políticos conforman y estructuran el deseo colectivo según un programa o una narración arcaica compartida con mayor fidelidad que el derecho, según la cual se ordena y por lo tanto se constituye la comunidad.

4 El autor tiene consciencia de la diferencia entre doctrina e ideología. Designar como ideológi-co el discurso de la constitucionalidad y del constitucionalismo obedece al carácter insuficientemen-te reflexivo que se da a la doctrina del Estado Constitucional de Derecho. La dimensión ideológica surge cuando la doctrina se convierte en explicación masiva y mecánica de la realidad, en un circuito argumentativo suturado por un discurso clausurado e impermeable ante hechos (y eventuales efectos no deseados) que no alcanza a atender o a explicar una doctrina. El límite lo fija la ignorancia de quien invoca la doctrina para sostener axiomáticamente una posición racional de dominio o de so-metimiento valiéndose de un discurso que por su naturaleza no tiene capacidad ni alcance universal de aplicación a todos los fenómenos sobre los que se proyecta su uso. Un componente que añade carácter ideológico a los usos de una doctrina es el sometimiento acrítico a tendencias globales, úni-cas o universales, en lo cual juega un papel importante la técnica de formas de marketing discursivo de las que no está ajena la academia, ni los foros de especialistas a nivel internacional. Prueba de esto último lo constituye el desarrollo de supuestas verdades universales que integran el pensamiento epocal en un período determinado de la historia.

5 El deslinde es necesario, porque permite presentar estas reflexiones no como una confron-tación o negación frontal del constitucionalismo, sino como planteamientos metaconstitucionales. La idea es ver la constitucionalidad desde fuera de las premisas que basan o sustentan la ideología del constitucionalismo. El constitucionalismo integra y forma parte de una cultura que se genera y construye dentro de su tiempo y que, además, es consecuencia del desarrollo o evolución del espíritu de nuestro pueblo. Por lo tanto el constitucionalismo también es un resultado cultural relativamente


En suma, se trata de una introducción a una forma de comprender la cons-titución política del Perú sin el rigor ni el corsé conceptual del derecho. El derecho es un dato que precisamente se asume como la falsa consciencia de esa otra constitución que queda de lado cuando se la estudia en las facultades de derecho o se la discute y analiza en los foros jurídicos. Por eso es que la posi-ción asumida por el autor debe quizá ser parte de una forma de marginalidad académica o constitucional, porque en vez de incidir en la encallecida técnica del análisis de los textos y la historia de sus orígenes, en este trabajo se prefiere buscar una aproximación que integre la dimensión poco apreciada, y más bien preterida y hasta menospreciada, de la subjetividad en la formación del orden político o colectivo. Si algún valor específico tienen estos aportes debe ser el que tiene la hermenéutica respecto de un objeto cultural, como lo son los actos y los discursos relativos a los documentos constitucionales.

I. LA PREGUNTA SOBRE LO QUE CONSTITUYE EL PERÚ

El compendio de documentos constitucionales requiere una reflexión sobre el interés y el sentido que tiene la constitución de un país y, en singular, de un país, de mi país y del país de quienes afirmamos nuestra raíz común y mestiza en la historia y en el territorio peruano. En este trabajo se pretende enrique-cer el concepto de constitución ampliando la comprensión de su contenido a dimensiones adicionales a las que los especialistas (a quienes se conoce como “constitucionalistas”, y para quienes “el constitucionalismo” es una ideología) restringen. La mayor amplitud del concepto de constitución que se postula tiene una base interdisciplinaria apoyada en la teoría política y en la teoría psicoanalítica6.

determinado, no es ajeno a eso que constituye el Perú, de lo cual son un producto, reflejo o conse-cuencia tanto la Constitución como lo que sobre ella piensan y construyen los constitucionalistas. La perspectiva asumida por el autor se sitúa en una posición desde la que el constitucionalismo y la constitucionalidad no se conciben como un producto acabado, sino como parte de los interrogantes que es necesario emprender en la aventura de la explicación y comprensión de nuestra constitución e identidad política. El constitucionalismo, desde esta posición, no termina con esa tarea ni aventura sino que sus resultados son apenas el primer peldaño para continuar la interminable búsqueda de una constitución e identidad que no terminan de conocerse ni de construirse.

6 En estas reflexiones se siguen, en general, los planteamientos teóricos y algunas de las tesis principales que postula Chantal Mouffe en su obra On the political (2005), ed. Routledge, tra-ducida como En torno a lo político (2011), ed. Fondo de Cultura Económica; la orientación que marcan los trabajos de Partha Chaterjee en La nación en tiempo heterogéneo y otros estudios sub-alternos (2007), Iep, Sephis, y Clacso. Desde el punto de vista metodológico se usan los aportes de Danilo Martuccelli, en particular la exposición que hace de su concepto de epreueve y de “extrospección sociológica” en La société singulariste (2010), Armand Colin, y La consistance du social. Une sociologie pour la modernité (2005), Presses Universitaires de Rennes. En cuanto a la producción nacional se usan los provocadores, eruditos, inteligentes e ilustrativos apuntes de nues-tra constitución histórica nacional en el último libro de Max Hernández, en los que se advierten aportes claros de Castoriadis, En los márgenes de nuestra memoria histórica (2012), Fondo Editorial de la Universidad San Martín de Porres, Lima. Adicionalmente se recurre en buena medida al marco


Se dice y se habla de las Constituciones del Perú. En este sentido el Perú ten-dría más de diez distintas Constituciones desde el inicio de su república. Pero, ¿tienen los países más de una constitución? Si la constitución es una y la misma para el mismo pueblo y la misma comunidad, ¿qué son entonces esas realida-des de base documental a las que la costumbre denomina “Constituciones”?. ¿Dicen ellas distintas sustancias sobre el mismo ser político que somos, o más bien las “Constituciones” son realmente políticamente insustanciales y operan como síntoma de una constitución política no documentada, aunque escrita en el espíritu y la cultura de nuestra esencia colectiva?

Si estamos hablando de la misma y no de distintas realidades no parece que ese fenómeno u objeto al que se denomina “Constitución” (con mayús-culas) corresponda a la realidad o esencia constitutiva de un pueblo y de una comunidad. Y si el documento al que se llama y que se supone que es nuestra constitución no es en efecto lo constitutivo de nuestro pueblo y de nuestra comunidad, habría que colegir que el objeto “Constitución” (con mayúsculas) enmascara o encubre la constitución que no llega a contenerse en el continen-te documental al que convencionalmente se acuerda llamar “Constitución” (con mayúsculas).

teórico de alguna literatura psicoanalítica básica que permite la elaboración de la noción alterna de constitución y que se desarrolla en estas reflexiones, como son los textos de Melanie Klein, “Sobre la identificación” (1955), y “Envidia y gratitud” (1957), en Envidia y gratitud y otros trabajos (1975), Paidós; y de Wilfrid Bion, Aprendiendo de la experiencia (1966), Paidós. Como debe resultar obvio presumirlo, la exploración del autor se basa en una lectura, comprensión e interpretación personal de los autores cuya compañía se invoca en este estudio, independientemente de la rigurosa correc-ción que seguidores ortodoxos de sus pensamientos demandarían. La osadía o el atrevimiento, por lo tanto, tiene el costo que la libertad de comprensión supone, según la limitada familiaridad con la que se cuenta del sistema que es parte de las obras glosadas o citadas. Por otro lado, arrojarse a la empresa de enfocar la experiencia y el discurso constitucional desde la teoría psicoanalítica, sin la formación apropiada para realizar afirmaciones razonablemente sustentadas, parece también una decisión necesaria e indispensable, porque la intuición es también un medio adecuado para la gene-ración del conocimiento. Esta declaración de incompetencia, exenta de ingenuidad o de injustifica-da pretensión, debe servir para que quienes tengan mejor formación psicoanalítica o constitucional, realicen los ulteriores y complementarios ajustes y correcciones de análisis e interpretación que el tema estudiado demande.


“La edición de los sucesivos documentos que han recibido el reconocimiento como

“constituciones” del Perú, plantea una cuestión políticamente sustantiva. Es la cuestión sobre lo que constituye y cómo se constituye el Perú”

Antiguo local de la Universidad Mayor de San Marcos, donde funcionó el Primer Congreso Constituyente de 1822 y en donde actualmente se encuentra

el Palacio Legislativo

Hay algo que queda sin decirse cuando el debate se centra sobre los velos documentales o sobre el enmascaramiento de la constitución real en el papel con el que se tapa esa otra constitución menos abierta y transparente. Hablar de la constitución del Perú no es lo mismo que hablar de lo que hablan abo-gados, magistrados, profesores o políticos cuando se refieren a ese documento lógicamente pétreo y cerrado que también se designa como “constitución”, pero cuyo carácter no se refiere a la pregunta sobre la sustancia de la que está formado el cuerpo y el ser político de una comunidad política, sino que se re-fiere al conjunto integral de normas al que se apela para sustentar la conducta y actos de los operadores y destinatarios de esas mismas normas durante su vigencia temporal7. La constitución de un país es más que esas normas, pero

7 Algo en lo que no reparan lo suficiente quienes hacen acto de fe sobre la constitucionalidad, y sobre el constitucionalismo, es el carácter dogmático de la doctrina cuya formulación se basa en el Estado Constitucional de Derecho, y el papel del Tribunal Constitucional como supremo intérprete de la Constitución y guardián de los derechos fundamentales. Este acto de fe avala y sustenta el ca-rácter axiomático y circular de la constitucionalidad que, en consecuencia, niega la naturaleza abierta de la ciencia a la verdad. El Estado Constitucional de Derecho se afirma en sentencias como la que se inicia con el precedente fijado en la STC 4853-2004-PA/TC, publicada el 13 de Setiembre del 2007, que establece que en ningún caso puede ser objeto de una demanda de “amparo contra amparo” las resoluciones del Tribunal Constitucional, en tanto instancia de fallo última y definitiva en los procesos constitucionales. Este mismo precedente ha sido reiterado en sentencias como las STC 4853-2004-AA/TC, STC 4193-2011-PA/TC, STC 4448-2011-PA/TC, 2152-2012-PA/TC, y 2350-2012-PA/TC. La doctrina constitucional del Tribunal Constitucional se basa y sustenta el desconocimiento de la posibilidad de error en nombre de la estabilidad y seguridad del sistema constitucional. El


este tipo de significado no es socialmente gravitante. Lo corriente y común es que hablar de la constitución se restrinja al ámbito específico de la dimensión normativa que se inscribe en la narración de los textos y de la doctrina, en el cual el ser colectivo queda desplazado a la esquina donde se guardan los tesoros familiares olvidados o a los rincones en que quedan utensilios elementales cuya vigencia queda desplazada por las nuevas conveniencias que agencian nuevas tecnologías.

La dogmática constitucional por eso puede afirmarse que es el velo con el que se tapa o encubre el conocimiento y la comprensión de nuestra verdadera constitución. Aislar forma y materia, esencia y accidente, o forma y sustancia, son modos de enajenación de nuestro ser e identidad política, porque privile-giar el discurso de las formas constitucionales como si nuestra sustancia cons-titutiva fuera menos digna de discusión pública, disipa, elude y desorienta el camino hacia nuestro destino y bienestar común. Cuando hablar de la abstrac-ción normativa es una práctica social aceptada, el ser queda incomprendido en la minimización de la rigidez formal y lo accesorio suplanta el lugar de lo principal, lo trascendente queda desatendido y su lugar es ocupado por las in-trascendencias comparativas del discurso sobre la normatividad constitucional.

Hablamos de lo comparativamente intrascendente para que lo trascen-dente quede sin enfrentar. Lo banal nos ocupa para que lo crítico quede en situación de intangibilidad. Hay algo que rehusamos tocar porque nos resulta incómodo. Nuestra constitución, lo que de más elemental nos identifica tiene una dimensión dolorosa cuyo abordamiento causa molestia, lacera y angustia. Lo efectiva y materialmente constitucional tiene una naturaleza difícil, com-pleja y pesada. Por eso es mejor desviar lo incómodo de lo real hacia el terreno más anodino de las proposiciones y de las realidades documentales. Es mejor distraerse con lo accesorio que ocuparse de la aridez y del carácter dramático de nuestra raíz constitutiva. Ese es el terreno en el que prospera la habilidad de los especialistas. No hay especialistas para conocer lo insuficientemente

Tribunal Constitucional, de este modo, cierra su discurso a la verdad en nombre de la idealidad del supuesto beneficio del orden constitucional, al precio del daño que sus errores generen. No puede superarse, por ello, la identidad ideológica del discurso de la constitucionalidad, así como la doctrina del Estado Constitucional de Derecho. Alain Badiou decía en su obra Le concept de modèle (2007, Arthème Fayard), que es condición de existencia del discurso ideológico que sólo se plantea preguntas cuya respuesta es la condición ya dada de la pregunta misma (versión castellana, El concepto de modelo, ed. La Bestia Equilátera, 2009, p. 43). Cuando la verdad de la constitucionalidad se basa en un paradigma autoconclusivo es evidente que el propósito del discurso no es en realidad el reconocimiento de los supuestos valores en cuya defensa se dice que se justifica el papel supremo del Tribunal Constitucio-nal así como la propia doctrina del Estado Constitucional de Derecho, sino la afirmación del papel hegemónico de los operadores del documento constitucional en beneficio precisamente de ellos mis-mos y del carácter infalible de la ideología que los sostiene como hipotéticos agentes del control del uso del poder. Así puede verse que la ideología de la constitucionalidad se construye para el beneficio no precisamente del pueblo, de la comunidad, de los ciudadanos ni del Estado sino sólo del sujeto hegemónico en cuyo poder monopólico reside la infalibilidad del discurso sobre la constitucionali-dad y sobre los límites al contenido universal y a la vigencia de los derechos humanos.


conocido, y por lo tanto menos aceptado de lo real de nuestra constitución como comunidad política.

De alguna manera los documentos y los discursos constitucionales forman parte de la industria del fashion, de la moda intelectual8. Las “Constituciones” son el objeto de quienes diseñan las tendencias normativas, así esas normas sean incapaces de describir cuáles son los preceptos que efectivamente norman y regulan las conductas y hábitos esenciales de lo que nos constituye como identidad política. La estética, o la cosmética, en este sentido, sustituye la on-tología política sin tener la posibilidad de hacerse cargo de los problemas y rea-lidades propios de la dimensión de nuestro ser colectivo. Lo que concierne al ser de nuestra constitución queda en la esfera del parecer constitucional sobre el que discuten los especialistas o los operadores de la doctrina, documentos y proposiciones constitucionales.

La ontología de una constitución, en el desarrollo de esta dinámica, es im-pulsada hacia su agonía con la colaboración inconsciente de la especializa-ción de los estetas que deliberan y administran la constitucionalidad según los esquemas abstractos que enfocan su reflexión en el plano abstracto de la mentalidad en vez de la esfera concreta de la vida y de la existencia. Si existe el ánimo de procurarnos salud y recuperar el sentido de nuestro propio destino, se impone un curso de acción que empiece por la denuncia del peligro en el que nos encierra y reduce la gestión política según los parámetros vigentes de la doctrina constitucional dominante. Es esa la razón por la que conviene cuestionar el curso de los debates constitucionales y la temática que los seduce y concentra, para abrir un espacio distinto en el que nos aproximemos a lo que ha solido descuidarse.

Es necesario expropiar el monopolio que impone la especialización jurídica —y dentro de la especialización jurídica el predominio de las escuelas positi-vista y utilitaria—, sobre esa realidad a la que se denomina constitución y que, para resaltar el aspecto abstracto y formal de la naturaleza que se le atribuye, se

8 La moda como criterio de identificación (o de jerarquización) es propio del fin de la edad media y los orígenes de la edad moderna. Sin embargo, la moda concebida como una industria es un fenómeno relativamente reciente, que está asociado en general a la lógica democrática del mercado, a la volubilidad del temperamento o de las preferencias individuales, y a la producción y consumo de productos volátiles, descartables y reemplazables. En el mundo y mentalidad tradicional la moda se expresaba como el apetito por la vanidad o la vanagloria (uno de los pecados capitales) y el recurso a la cosmética. Su lógica es la que corresponde al universo de la estética y de las apariencias más que a la dimensión de la ontología y del ser. Según la perspectiva del sujeto “las Constituciones” pueden ser parte de la miseria moderna en el sentido de la carencia de auténtico valor simbólico en la estruc-turación de la sociedad y del sujeto. La sola presencia de documentos constitucionales, en efecto, es insuficiente para indicar la capacidad constitutiva o estructurante de una norma reconocida de modo homogéneo y regular por el todo comunitario. El preciosismo narcisista y prestidigitatorio de los constitucionalistas por la innovación y las tendencias interpretativas basadas en el derecho compa-rado, opera en el sofisticado plano de la dimensión proposicional o normativa, si no sólo en el de la retórica y la sofística, en la que difícilmente está presente la vida y el afecto propiamente reconocidos como constitutivos por el ciudadano y la sociedad en general.


la designa con mayúsculas. El proceso de expropiación debe empezar recupe-rando los sentidos minúsculos de esa realidad elemental y concreta en la que se encuentra lo que nos significa, nos constituye y nos da nuestra identidad como pueblo, como sociedad o como comunidad. La resignificación de la idea constitutiva es la tarea que abre los nuevos caminos para recuperarnos de la oscuridad en qué quedamos cuando la forma constitucional se antepone sobre la sustancia que nos constituye.

De ahí que expropiar nuestra constitución del secuestro ideológico y de la usurpación técnica, supone en realidad una tarea de rescate para que lo constitucional recupere su naturaleza materialmente constitutiva, en vez de permanecer en calidad de rehén intelectual de quienes, desde un concepto expropiatorio del derecho, sobredimensionan su competencia y enajenan la esfera pública que le es privativa a la comunidad política. Lo constitucional no es lo que los abogados, los magistrados, los juristas ni los especialistas en técnica legal creen ni dicen que es, o lo que puede o no puede ser en una perspectiva jurídica. Lo constitucional no depende de la ciencia adquirida ni infusa de los técnicos ni de los científicos, sino de lo que vive en la consciencia, en la conducta así como en los reiterados hábitos de los miembros de nuestras colectividades nacionales y en nuestros mitos o creencias más arraigadas. La constitución de una comunidad es una realidad inseparable de la existencia de quienes nos constituimos y somos constituidos por lo que queremos y por lo que decidimos ser y hacer con nuestra actividad colectiva9.

La tarea es monumental. Es un conocimiento, asumido colectivamente, que el derecho es una provincia autónoma del saber; y quienes la habitan y dirigen sus destinos tienen el gran poder que significa tener la actitud y el convencimiento de que lo que profesan es una segura pócima para generar cer-tezas, sin lugar a cuestión. El derecho y la ley son un instrumento de coacción y de orden. Es uno de esos saberes que componen el conjunto de creencias universalmente válidas para un pueblo o una sociedad. De ahí que cualquier intención expropiatoria no sea una afición franciscana sino más bien emparen-tada a la clase de proyectos gargantuásicos por lo monstruosas y sanguinarias en que pueden convertirse sus dimensiones bélicas. Arrebatar el objeto específi-co del deseo que cultiva la colectividad jurídica es una pretensión espiritual que aspira a recuperar el valor humano de una existencia colectiva dispuesta a re-conocerse, a sí misma, en el encuentro de su concreción material, antes que en la idealidad de los conceptos y proposiciones lógicas de la abstracción y de las ficciones construidas desde la representación jurídica. Desafortunadamente,

9 Está emparentada con la perspectiva que se asume en esta línea de reflexión la que asumen autores como André Brodocz, en su Die Symbolische Dimension der Verfassung. Ein beitrag zur ins-titutionentheorie (2003), Westdeutscher Verlag, Wiesbaden; y sin compartir la orientación política de su autor, se mantiene igualmente el sentido crítico que inspira la obra de Dominique Rousseau en obras como La Vème Republique se meurt, vive la Démocratie (2007), Odile Jacob, y el de Bernard Stiegler en De la misère symbolique (2013), Flammarion.


todo parece indicar que la concepción del derecho como provincia autónoma del conocimiento formar parte de un designio religioso que inviste con capaci-dades mágicas la invocación de los textos normativos como si ellos gozaran de un excepcional poder de crear y de modificar la realidad. Es el carácter cósico o reificante del derecho.

Poner en valor o actualizar la dimensión propiamente cultural de lo que constituye nuestra existencia política significa trascender el ilusionismo de la documentalidad y la escribalidad de los textos constitucionales10. Los textos son apenas aspectos, rastros y señales de la fisiología constitucional. Los textos no son el territorio de nuestra constitución sino sólo el mapa en el que las líneas de las cotas definen grados geográficos de altura o profundidad política.

Es cuestión de dejar que los textos nos confirmen las tendencias constantes de nuestra identidad. Hay materias que varían en matices, en muchos de los casos de menor monta, que han servido para justificar el reemplazo de una “Constitución” por otra. Un ejemplo es el énfasis en el predominio del Con-greso sobre el Gobierno, o viceversa con el fortalecimiento del Poder Ejecutivo. En otros pocos casos sí cabe notar cambios significativos en alguna materia propia de nuestra organización económica o política, como la que es posible señalar en el cambio de modelo socio-económico entre la “Constitución” de 1979 y la de 1993. A pesar de los cambios significativos, no obstante, existen siempre coordenadas permanentes e invariables que permiten advertir que hay algo en común con los documentos precedentes.

Y si hay invariantes básicas y estructurales entre los sucesivos documentos de la constitucionalidad, ¿cómo así es que triunfan quienes niegan el valor for-mal de los documentos constitucionales para poner en su lugar otro documen-to que lo reemplace, el mismo que no basta para que se derroque a los gobier-nos, se disuelva el Congreso, y se quebrante la continuidad y desarrollo regular de la organización estatal? ¿Por qué se suceden unos a otros documentos su-puestamente constitucionales si la realidad no varía significativamente? ¿Cómo explicar la errada economía política de quienes protagonizan las revueltas que usan, entre otros, el pretexto de la reforma total de las “constituciones”?

Las variantes de nuestra constitución muestran que, no obstante la diversi-dad de documentos constitucionales, la economía política no enriquece sino

10 El inicio de la era de la electronalidad, que por convención podría afirmarse que tiene su inicio conjuntamente con la conclusión del paradigma de la bipolaridad mundial, la caída del muro de Berlín y la disolución el imperio soviético, permite tomar distancia de lo que nos ha resultado tan natural como ha sido nuestra pertenencia a la era anterior, la de la escribalidad. Vistas en perspectiva podemos ubicar tres distintas eras, la oral, la escribal y la electronal. Es por ello que el advenimiento e inicio de esta nueva era es un factor favorable y propicio para caer en cuenta cuánto venimos dando por descontado que el orden político y social se establece prioritariamente a través de la escritura. Lo temporalmente relativo de los medios en la decisión sobre cuáles son los principios que marcan la prioridad entre ellos, sirve, por lo tanto, de apoyo a la crítica y la duda respecto de una verdad que ha permanecido incontrovertida desde hace más de cinco siglos.


que empobrece nuestra experiencia e identidad colectivas, porque confundi-mos la esencia con los accidentes, lo lleno con lo vacío, la forma con la sustan-cia, la teoría con la praxis y el núcleo con la periferia. El fenómeno tiene lugar en el sentido de que al determinar como constitucional lo que distingue aque-llo que es válido de lo que no lo es, inevitablemente yugula aspectos igualmen-te identitarios de nuestra constitución política, recluyéndolos al espacio en que se almacena el depósito de lo que, por simplificación normativa, se guardan vergonzosa o culposamente los artículos de nuestra identidad o constitución marginal, clandestina, o ilegítima.

Es necesaria una vuelta a la raíz de la experiencia constitucional. Y el re-torno supone que empecemos el duelo y el desapego por lo que hemos solido considerar como constitucional que no tiene otra dimensión que la meramen-te propositiva o documental. En vez de la estéril y anodina discusión alrededor de palabras constitucionales es necesario ir al rescate de las experiencias consti-tucionales. El instrumental conceptual del especialista debe quedar suspendi-do y reemplazado por un tipo inusual y quizá desconocido o inexplorado de reflexión en el que el propósito empiece por entender qué significa que dis-cutamos sobre el documento constitucional cuando la dimensión de nuestra identidad constitutiva no ha llegado a formar parte de nuestra exploración ni investigación.

“Lo constitucional no depende de la ciencia adquirida ni infusa de los técnicos ni de los científicos, sino de lo que vive en la consciencia, en la conducta así como en los

reiterados hábitos de los miembros de nuestras colectividades nacionales y en nuestros mitos o creencias más arraigadas”

Palacio Legislativo, Plaza Bolivar, Lima


II. EL SIGNIFICADO DE LA DISCUSIÓN SOBRE LA CONSTITUCIÓN, LA CONSTITUCIONALIDAD Y EL CONSTITUCIONALISMO

Distinguimos entre la discusión sobre la constitucionalidad y la reflexión sobre la dimensión constitutiva de nuestro ser político. La constitucionalidad se da y produce respecto de esos documentos a los que se adjudica convencio-nalmente un valor jerárquicamente supremo en relación con el resto de docu-mentos normativos producidos por los diversos niveles de autoridad sectorial o territorial. Las propias Constituciones consignan una regla autorreferencial que les atribuye tal jerarquía, y también la subordinación del resto del espectro normativo a su supremacía. La dimensión constitutiva toma la discusión sobre la constitucionalidad como un dato más que expresa algún aspecto constituti-vo que es necesario aclarar.

¿Qué valor y qué sentido tienen pues esos documentos, a cada uno de los cuales se los califica como constituyentes, que tienen vigencia por indistintos períodos de tiempo, y que son sucesivamente reemplazados por otros que tam-poco alcanzan ni duran conforme a la naturaleza nominal e hipotéticamente constitutiva o constitucional? ¿Cómo pueden mantener algún carácter consti-tutivo y corresponderles esa jerarquía normativa, que se califica como suprema en relación con el resto del orden legal, los preceptos cuya vigencia dura tanto como se lo permiten quienes, desconociéndola, poco escrúpulo tienen en ig-norarla cuando se convierten en un obstáculo para ocupar cuotas de poder excesivas e imprevistas en el documento constitucional?

¿Son en efecto las nuestras, nuestra constitución? ¿Qué tienen todas en común que no llegan a ser lo que se esperaría que fuera material y sustantiva-mente la constitución de una comunidad política? ¿O será que lo que nos cons-tituye es la intranquilidad y la indefinida y constante necesidad de encontrar respuestas más allá de todo intento? ¿Estamos constituidos por la prueba de los remedios que dejan los males irresueltos? ¿Hacia dónde señala y apunta la volubilidad que anida en las insatisfacciones crónicas que ignoran las alegadas y periódicamente caducas supremacías normativas que carecen de genuina fuerza para no resultar desconocidas? El contraste entre el discurso de la supremacía de la Constitución y los hechos que regularmente terminan anteponiéndose y re-cesando las constitucionalidades truncas es un signo que convoca a la reflexión.

En la normalidad constitucional viene sembrada su excepción. Las supre-macías constitucionales no tienen tal carácter, porque se lo dan quienes pre-fieren a su albedrío sostener sus supremacías políticas, concordantes, a este efecto, con los sentidos constitucionales a los que se imputa una supremacía cuyo sustento no lo tiene la norma constitucional sino la voluntad e intereses de quienes coinciden con el texto. Cuando los intereses o voluntad de los ope-radores no converge con la suprema norma de la república, puede no ocurrir nada o puede que la discrepancia se desplace a un espacio distinto de discusión


política; usualmente ese espacio es el jurisdiccional, llámese cortes de justicia o tribunal constitucional. Los tribunales asumen la responsabilidad de recondu-cir la constitucionalidad y dotar de sentido político los textos controvertidos.

Las Constituciones valen lo que las quieren hacer valer quienes han logrado que ellas formen parte del discurso hegemónico de creencias colectivamente compartidas11. El carácter jerárquicamente supremo con el que se las considera e impone resulta de la idealidad con que la inviste la imaginación científica o doctrinaria. No de la realidad objetal cuyo ordenamiento se fija el propósito de alcanzar. De ahí la inconsistencia y el exceso conceptual que tiene fuerza eficiente como ligadura o vínculo colectivo en la medida en que sostengan ese mismo exceso los operadores que la usan desde la posición hegemónica por la que compiten en el dominio político. Este tipo de valor es el que tienen las herramientas productoras de actividad política, sin que la herramienta valga ni tenga más carácter supremo que el poder del interés que tienen las partes en disputa para pretender la vigencia de un significado que les es conveniente y favorable en vez de otros.

Es en este sentido que cabe decir que las Constituciones no existen positi-vamente sino como parte de una estructura normativa. No tienen la estructura

11 Se trata de la posición o dimensión performativa en que se sitúa el constitucionalismo. El carácter performativo construye resultados externos o sociales a partir de la inevitable arbitrariedad con la que se conviene o afirma un ícono o producto social. Desde el discurso del poder se generan vectores adicionales de su acción, que son los efectos discursivos de la performance. Es por el poder que se cree que uno u otro tienen para crear una verdad, que la verdad afirmada adquiere valor o relevancia universal y necesaria, a pesar de la precariedad de la contingencia desde la que se la afirma. Los contenidos que se confieren a los documentos constitucionales se estructuran desde la subjeti-vidad de valores o intereses del sujeto que asume el rol y la posición, socialmente legitimados en la percepción o creencia colectivas, para tomar decisiones políticamente significativas. En este papel se encuentra todo operador de un proceso colectivo, sea representativo, mediático, gubernativo, aca-démico o jurisdiccional. La dimensión performativa se da en estas situaciones en las que se reconoce a un sujeto el poder de afirmar los contenidos que elabora subjetivamente, tomando como base, o como pretexto, el valor en sí mismo nulo, pero potencialmente alto desde del punto de vista de su uso político, de los sonidos o de la escritura de la gramática formal del significante. Consiste, por lo tanto, en la transferencia de una ilusión o una creencia que nace en la subjetividad y se proyecta a la comunidad, a la que se la comunica como receptora, proponiéndole que se identifique con el objeto interior del dueño de la propuesta ilusoria. Los símbolos, como los valores, en este sentido, no son inherentes al documento constitucional, sino que se los endosa, o proyecta, desde el espacio interior del sujeto. Por lo tanto, el discurso de la constitucionalidad, cuando se reconoce la capacidad performativa de la posición hegemónica del sujeto, no es en realidad ni un bien ni una verdad uni-versal, sino un interés particular hegemónicamente colocado en una colectividad que prefiere creer, a no creer en el ícono o producto proyectado por el sujeto hegemónico. Existe porque hay antes una creencia convencional y monopólicamente sostenida de que existe y que la Constitución tiene valor universal. De ahí la importancia de la posición crítica del ciudadano que, para custodiar celosamente el reducto de su propia libertad política, debe mantenerse alerta para no creer ni ser presa fácil del ideal del yo, o del superyó sádicos, ni de las fronteras delirantes del ello del sujeto que ha alcanzado el rol o posición hegemónica desde la que tiene el poder, no exento de arbitrariedad, de usar la dimen-sión preformativa del constitucionalismo o, en general, de cualquier posición de poder. La calidad ciudadana exige, por eso, la toma de consciencia respecto de los efectos de la culpa (superyó), o de la vergüenza (ideal del yo, o Ichideal), como factores potencialmente tan destructivos como puede serlo la pura operación incontenido, irrestricto o carente de interdicción del goce del ello.


de la realidad sino de la idealidad con la que se diseña el plan o proyecto de orden posible en una sociedad históricamente pensada pero realmente irreduc-tible a los términos de la norma. La idealidad de las Constituciones por esta misma razón puede calificarse de un objeto hipermaterial, no porque cuente con un grado de intensidad superior al material, sino porque el carácter infor-mativo de su contenido trasciende lo material en una sustancia y naturaleza que está más allá de la materialidad de su existencia concreta. Ahora bien, entendida la Constitución como un objeto hipermaterial su idealidad colma el deseo que no puede satisfacerse en el plano de la transformación del orden y de la realidad concreta, porque quienes la diseñan y se valen de ella la invisten de sus propias creencias y le adjudican capacidades de las que está esencialmente privada.

La Constitución se convierte de esta manera en un objeto lógico, precepti-vo o proposicional provisto de energía libidinal que funciona bajo un modelo semejante a aquel con que se comportan los amuletos u otros objetos imagi-nariamente mágicos12. La Constitución es un objeto ideal, en sí mismo vacío de existencia, al que se desplaza y moviliza el deseo de ordenar la sociedad de la actividad política según una racionalidad carente de base en la voluntad explícita de la comunidad cuyo orden se aspira a materializar13. Este tipo de

12 Independientemente de la economía de la perversión, o cínica, o de los usos pragmáticos o utilitarios, el valor mágico de la Constitución opera a través del automatismo hipnótico que la respalda, de la masiva reiteración de su invocación y de la inconsciencia de su valor mercantil. La Constitución se convierte en el amuleto, o detente, que se porta o lleva en el cuerpo como conjuro contra el infortunio, y en el que se depositan creencias de un supuesto mayor valor cultural, ético, político. En buena cuenta la Constitución funciona del mismo modo como lo hace el papel mo-neda, cuyo respaldo no consiste en la materia con la que se fabrica la moneda (el papel) ni lo que dicen las palabras en el documento. La Constitución no tiene mayor valor que la creencia que los sujetos depositan en ella (valor fiduciario) y desde la que agregan valor público al escaso valor que le corresponde al papel. El papel mágico de la Constitución se arraiga en el valor fiduciario con el que se trafica con ella en las relaciones y mercado político. Fuera de la creencia, de la confianza, o de los atributos que se le endosa a su valor político, las Constituciones expresan poco más que el ruido de modos de organización y de disposición de bienes o derechos públicos, en los que poco puede encontrarse el sustento y reproducción de nuestra identidad política. La magia constitucional es la dimensión en la que la colectividad anestesia su capacidad crítica y olvida que los usos de los documentos constitucionales tienen poco de constitutivo cuando el discurso empantana, amputa y recesa la calidad de los sujetos que operan la existencia política comunitaria como ciudadanos de la república.

13 En el plano de los móviles o motivos la Constitución puede ocupar el papel de la falsa cons-ciencia ideológica, cuando opera como la ilusión que en manos de quien detenta el poder sirve para legitimar los usos que aseguran el mantenimiento de una posición hegemónica. En la medida que el uso tenga un propósito de embaucamiento para consolidar un engaño la conducta de la autoridad adopta los rasgos de una conducta perversa si no, además, cínica. De los distintos usos o motivos se desprende la escasez y miseria del valor simbólico de las convenciones colectivas. Entre los modos menos colectivamente valiosos los usos del cínico y perverso son en los que más claramente se advier-te la precariedad de la constitucionalidad. El cínico y el perverso son quienes se saben no engañados por las dimensiones ilusorias de la falsa consciencia que se oculta bajo el constitucionalismo. Cuando los operadores de la Constitución se relacionan con ésta para usurpar una posición de poder con la excusa de su actividad hermenéutica sus usos se aproximan muy familiarmente a los del cínico y del perverso. El cínico y el perverso, en efecto, sí saben qué manda y desea la constitución política, pero


Constitución es un objeto de consumo destinado instrumentalmente a la lu-cha por la primacía y el poder colectivo, y que contiene menos poder o capa-cidad vinculante que la que le es posible que contengan las palabras inscritas en su texto. La palabra de las Constituciones pesa y vale sólo porque quien las pronuncia e invoca las hace suyas con convicción. Sin la convicción todas las Constituciones recuperan la fragilidad cartularia propia de su precario ser14.

Contra lo que cree y exige la doctrina universalmente adoptada, es un he-cho que la constitucionalidad puede no amoldarse ni coincidir con la realidad política de modo total, sin que la falta de coincidencia carezca, efectiva y efi-cazmente, de carácter normativo. Ese supuesto ocurre en los casos en los que el titular del poder estatal deja de lado la constitucionalidad y tiene la capacidad de sobrevivirla con el apoyo de los poderes fácticos de la comunidad. Es en las situaciones de excepción en las que queda clara la condición de la soberanía. La soberanía es el atributo que caracteriza a quien decide la dirección y el sentido de la acción política. Cuando el desarrollo de las actividades públicas se produce en condiciones de normalidad, la soberanía no se manifiesta. El soberano es quien impone su imperio cuando existe una situación inédita y excepcional. De ahí que el carácter precario de la supuesta supremacía quede

sabiéndolo no sólo vacían esos contenidos para sustituirlos con su deseo y voluntad privada, sino que, además, se presentan como si sus actos consistieran en la ejecución de la voluntad política de la colectividad. El cínico tiene el expertise necesario para aprovechar la ideología de la constitucionali-dad en su beneficio privado. El perverso, a diferencia del cínico, asume una posición políticamente aún más grave porque no usa la ideología para alcanzar beneficios privados, sino que se convierte él mismo y habla como si su propio goce fuese desde donde se constituyen los mejores intereses de la sociedad para servirlo. En este sentido los usos pragmáticos de la Constitución por sujetos cuyo interés se antepone al mandato colectivo no tienen la mínima voluntad de cumplir ideales u objeti-vos democráticos ni políticos, porque su relación con los bienes públicos suponen una relación de conspiración y sabotaje de todo interés público y colectivo.

14 La “moda” (en términos conceptualmente estadísticos), o estado actual de la cuestión, ha llevado a construir recientemente la doctrina del Estado Constitucional de Derecho. Se trata de una construcción teórica o doctrinaria que se supone evoluciona y supera la doctrina liberal del Estado de Derecho, porque asume que los actos políticos no se sujetan sólo a la ley, sino que la propia ley, y los actos de quienes la crean o aprueban, deben someterse a una ley axiológicamente superior que es la Constitución y sus contenidos supremos. Son las premisas de esa doctrina desde las que se pre-tende definir cuál es nuestro Estado y cuál el tipo de sociedad en la que convivimos en relación con el Estado. La doctrina del Estado Constitucional de Derecho es la nueva y renovada ideología del idealismo que reifica al derecho y le atribuye una realidad hipostática, que no corresponde al artificio mental desde el que lo estipulan quienes tejen su carácter preceptivo o proposicional. El sujeto que dice qué ha de ser ese Estado Constitucional de Derecho no está exento de voluntad política y se coloca, a sí mismo, en el trascendental espacio y posición de su supuesto mejor saber para dictar cuáles deben ser los contenidos políticos de quienes operan ese Estado, al que se adjetiva como Constitucional y de Derecho. Sin importar cuán fuerte sea la creencia de sus defensores, no deja de ser político el carácter dogmático desde el que se afirma la hipótesis de un Estado Constitucional de Derecho; y ese carácter dogmático existe como norma de conducta capaz de tasar los estándares de corrección principalmente mediante el papel de los responsables del control jurisdiccional. La pauta jurídica, por eso, no elude la cuestión epistemológica anterior que resulta del reconocimiento que la imputada imparcialidad o neutralidad aséptica del derecho; nació manchada por la subjetividad de quienes plantean una creación objetal como si careciera de la humanidad, de las emociones, de las pulsiones y también de los intereses y voluntades de todos los sujetos que usan ese objeto simbólico en su interacción con los demás miembros de la comunidad.


desnudo y expuesto cuando entre el poder y el derecho prevalece el poder. Es el poder el que en último término define si la supremacía normativa es una realidad tangible o sólo un simulacro que facilita la convivencia.

Si la supuesta supremacía que la doctrina le atribuye a la Constitución es un accidente y parte de las coincidencias que el azar crea, y si esa supremacía no puede sostenerse en los hechos y más bien es parte de las solemnidades simbólicas que son parte de una retórica vacía, lo que queda del discurso cons-titucional se reduce al universo artificial de la ficción y de los simulacros fatuos. La constitucionalidad y el constitucionalismo quedan, de este modo, en la vitrina de las quimeras y de las fábulas que, sin embargo, no por carecer de arraigo empírico y afincamiento en la facticidad dejan de existir en la dimen-sión literaria de una narrativa en la que el código de su escritura se basa en la cantera fértil de una imaginación delirante. Delirio o alucinación colectivos, la constitucionalidad y el constitucionalismo son más el deseo fantasioso de una comunidad extensa dispuesta a compartir la libidinalidad de una visión y el imaginario colectivamente falible y también fallido de representaciones fantasmáticas de la realidad15.

Que la supremacía constitucional pertenezca a la categoría de las ideologías, de los clichés o de los tótems, con los que se emprenden batallas políticas entre los diversos operadores de la Constitución y de las normas que supuestamente se le subordinan, significa, genera y representa, un dato importante para descender profundizar en el proceso de comprensión de la experiencia política del Perú16. Ese dato es el de la verificación de que existe un regular y constante deseo y pretensión de establecer las reglas según las cuales el poder se fija un orden político. La constitucionalidad y el constitucionalismo se aíslan

15 Téngase presente, de paso, que las Constituciones son un producto importado, aunque adop-tado, de una mentalidad extraña a nuestro ser primitivo, nativo o aborigen, que es útil en el proceso de conquista y de afirmación de visiones extrañas al vernáculo, y en tal sentido son manifestación de la visión eurocéntrica que marca pautas de lo que Remo Bodei (2006) podría razonablemente incluir como parte de una estrategia de fragmentación colectiva y de colonización de las conciencias (véase Destinos personales. La era de la colonización de las conciencias, Ed. El Cuenco de Plata).

16 La noción de ideología ha sido estudiada desde distintas perspectivas por diversidad de au-tores. De reciente producción son obras como las de Terry Eagleton, Ideology, an introduction (1991), Verso; la compilación de Kurt Lenk, El concepto de ideología (2000), Amorrortu; Kenneth Minogue, Alien powers. The pure theory of ideology (2008), ISI; y Slavoj Zizek, The sublime object of ideology (1989), Verso. De los autores indicados Minogue señala que las ideologías son vehículos para alcanzar el poder, y contienen análisis que explican el mal y facilitan el cambio (2008, p. 42), cuya finalidad es declarar una verdad que puede equivaler a la declaración de una revelación (2008, p. 153). Para Kurt Lenk la ideología es una ilusión socialmente necesaria mediante la cual se da una aprehensión inadecuada de la realidad, en la medida que contiene fantasías o símbolos que le confieren un carácter irreal e inefectivo (2000, p. 45). A su vez Zizek explota la noción de ideología a partir de la teoría psicoanalítica, advirtiendo que en ella anida una fantasía y también un síntoma con el cual se vela inconscientemente la estructura de nuestra relación real y efectiva con la realidad (Zizek, 1989, pp. 30-33). Zizek se basa en la noción del psicoanálisis la caniano que registra a la ideología en la fase especular como una forma de identificación, o imago, que le permite al sujeto agrupar los fragmentos de su identidad.


y abstraen de la pureza de su raíz política para crear un código conforme a cuyas prescripciones, preceptos o ámbito de reglas, se establecen las pautas de corrección en el discurso y la deliberación política en la esfera pública. La constitucionalidad y el constitucionalismo, en este sentido, son una doctrina de aspiración universal que asume que el poder se ejercita según el pacto de asociación y convivencia política, que se rige e impone por igual a la autoridad y al pueblo. Esa doctrina presume la abstracta idealidad de una ideología piramidal y racional cuyas normas facilitan la invención de una sociedad igualitaria y democrática17.

Si las Constituciones son expresiones del deseo normativo con el que se interdicta el goce y abuso del poder así como el desorden, la revisión de sus preceptos permite conocer la memoria del deseo constitucional18. Es decir, permite encontrar en su texto las fantasías históricas de quienes las elaboraron así como la de quienes las defendieron y también las de quienes las negaron, las atacaron, las reformaron o las destruyeron. Las Constituciones son un medio para acercarnos al conocimiento de quiénes somos, qué nos hace ser lo que decimos ser y en efecto somos, y cómo lo que decimos puede no ser un dato definitivo ni sólido, sino más bien reflejo del deseo imperfecto de lo que no podemos llegar a ser.

La realidad sobre la que se desarrolla el discurso de la constitucionalidad —que debe dar soporte al carácter ordenador de las Constituciones— y, por otro lado, el discurso constitucional y las propias Constituciones, no se rela-cionan biyectivamente. Esto quiere decir que ambas esferas se encuentran es-cindidas y no coinciden ni se identifican una con la otra, porque la dimensión formal en que se basa el lenguaje de la constitucionalidad o del constituciona-lismo, se maneja en el exceso y las exuberancias de una racionalidad ideal que no se esfuerza lo suficiente en compadecerse con la materialidad de la raciona-lidad y factores materiales que advierten y que motivan la conducta, decisiones y actos, normativos o no, de los operadores del poder representativo.

17 Contra lo que suele repetirse y asumirse generalmente, la idea de igualdad política lejos de favorecer la unión en la ciudadanía, según lo advertía Tocqueville en La democracia en América, genera disociación del vínculo en la comunidad. La igualdad, según Tocqueville, anula la amalgama que nos une, porque nos reduce a la condición de átomos respecto de nuestros semejantes, cada uno de los cuales tiene exactamente el mismo derecho para que sus intereses prevalezcan y cuenten con reconocimiento público o colectivo. La ideología de los derechos propia de la sociedad moderna, en este sentido, va perfectamente de la mano con la utopía de la igualdad política. La visión moderna, de esta manera, asume mecánicamente que si se reconoce la igualdad de derechos la sociedad puede ser más justa, y menos excluyente, que la sociedad estamental y orgánica del mundo tradicional, pasando por alto que la maximización del supuesto lógico de la igualdad y de la maximización de los derechos de cada individuo, puede también ser agente eficaz y propiciar la discordia, las disputas y la judicialización de las discrepancias y conflictos políticos.

18 Así como definen la exclusión del abuso, las Constituciones son, en consecuencia, también una herramienta según cuyas pautas se inventa la legitimidad de algunas formas y procesos de acceso o apropiación válidos o reconocidos del poder, en detrimento de otras formas o procesos, libidinal o culturalmente, prohibidos o desconocidos.


La indiferencia o insuficiente deferencia con la dimensión material en la que opera la realidad sustantiva del poder y de la comunidad, configuran una patología constitutiva19. Esto es, expresan el sesgo que altera la regularidad epistemológica y ética de una comunidad que opera con mecanismos de defen-sa con los cuales se protege de los miedos colectivos. Esos sesgos y mecanismos de defensa se basan en la premisa de que la arbitrariedad de quienes asumen una posición de autoridad y de poder, son una amenaza seria contra el gobier-no justo de la comunidad. La concentración de poder y la discrecionalidad de juicio del sujeto con poder, deben, por lo tanto, neutralizarse. La constitución de la amenaza y el temor frente a la arbitrariedad y la acumulación de poder, ocasiona en el sujeto, individual y colectivo, la tendencia preferente a construir un método que reduzca y, si es posible, impida las situaciones en que el poder quede al solo criterio del gobernante o representante en posición de mando o de dominio.

El método de control del poder toma la forma de una ideología universal cuyo dominio se supone genera mejores posibilidades y oportunidades co-lectivas. Es la ideología del Estado de derecho, conforme a la cual las reglas del pacto entre la autoridad y el pueblo integran un consolidado intangible e inviolable de normas protectoras contra la discrecionalidad, la arbitrariedad, la concentración y la acumulación de poder. El enemigo es, sin embargo, la sospecha del mal uso del poder por quien quiera que ocupe una posición de dominio o gobierno respecto de la comunidad total. El constitucionalismo es la doctrina que, derivada del Estado de derecho, concibe a la Constitución como el ápice jerárquicamente más importante del edificio normativo. Los textos constitucionales son, en este esquema, la vacuna con la que el poder se inmuniza respecto de la amenaza. Las tendencias destructivas del poder se previenen con la doctrina del Estado de derecho, o del Estado constitucional de derecho.

Lo que suele pasar desapercibido es que la racionalidad colectiva, que con-duce a la elaboración de esas doctrinas, es parte de un proceso de constitución y desarrollo de la subjetividad colectiva, independientemente de las ventajas sociales de su reconocimiento en el espectro filosófico o teórico20. Las teorías y

19 Patología que se expresa en el menosprecio histórico que recibe el saber oral o no letrado, así como la menor jerarquía que tienen formas prácticas o concretas de acción colectiva no reconocidas por el papel o la escritura. En este sentido ha sido desde la conquista que escala el proceso de afir-mación de un dominio cultural y no sólo militar sobre la población nativa, que se sostiene con la desvalorización de la cultura nativa y la narrativa de la discriminación étnica.

20 Como lo recuerda Alain Touraine, en su Crítica de la modernidad (1992, FCE, México), la crisis integral de las sociedades modernas en sus tantas dimensiones, se expresa por el necesario balance que exigen potencias y energías humanas que minimizó el racionalismo de la Ilustración. Tanto Nietzsche como Freud recordaron el papel de los afectos, de las emociones, de la pasión, de la voluntad, y por cierto también del inconsciente. La ausencia de la subjetividad en el proyecto moderno de la Ilustración condujo a la creencia en la factibilidad de la objetividad como criterio central del saber y de la ciencia. La presión de factores no racionales en la construcción del sujeto


las filosofías también resultan del funcionamiento de la estructura interna de quienes las elaboran. No son gratuitas ni gozan de patente de imparcialidad ni objetividad. Son una elaboración hecha desde los objetos internos que anidan en las épocas, en las experiencias y en los hechos propios de los sujetos afecta-dos por los tiempos históricos en los que se viven21. Las ideologías son formas narrativas de cada sociedad e integran un depósito de memorias acumuladas.

El análisis de la ideología, por lo tanto, permite advertir los límites y preca-ver los vacíos que cabe que afecten las bondades imputadas a las doctrinas. Las ideologías y las doctrinas tienen un lado positivo, pero su idealización puede generar tantos excesos como los objetos contra los que ellas luchan y comba-ten. Por eso es un signo de prudencia no pasar por alto que en su naturaleza aparece una amenaza o miedo y también una alternativa de corrección. Pero la corrección no es absoluta y adolece de imperfecciones que, si se obvian pueden fácilmente conducir al mismo error que su construcción aspira a reducir o a eliminar.

La negación de mal potencial inherente a una ideología o doctrina —no obstante cuán intensa sea la convicción con la que se crea en su bondad esen-cial— pierde de vista el que, a fin de cuentas, aquellas son sólo productos históricos que los pueblos y los pensadores elaboran con el propósito de ha-bilitar alternativas que permitan mejorar las condiciones de vida colectiva de la humanidad. Contrariamente, mantener la sensibilidad y dosis razonable de prudencia sobre las generalizaciones ideológicas o doctrinarias, actúa como embrague para prevenir la radicalidad del dogmatismo, que lleva en su intole-rancia a abusos o excesos tan malos como los que pretendió eliminar o reducir. No porque no contengan una verdad accesible, sino porque endosar pureza ética o epistemológica a una ideología o doctrina puede causar con su inflexi-bilidad tanto o más daño si se descuida que, en último término, las doctrinas y las ideologías son un cuerpo de ideas cuya operación, virtudes y defectos, no

moderno llevan hoy día a la mejor valoración de las epistemologías y metodologías del conocimien-to, de manera tal que se alcance el equilibrio entre la razón y la emoción, la razón y la voluntad, el saber y el creer. El objeto de estas reflexiones es introducir en el debate sobre lo que nos constituye políticamente como comunidad y como Estado, esos otros factores o dimensiones olvidados en el discurso clásico de la constitucionalidad, hasta ahora dominado por la perspectiva del constituciona-lismo académico, que es una creación del racionalismo moderno.

21 Los objetos internos se constituyen a propósito de la relación entre los impulsos de un sujeto (individual o colectivo) y los objetos o fenómenos externos con los que se relaciona. En la medida que los objetos externos son investidos de un valor y simbolización propia en el imaginario de una colectividad, se materializa una ideología como la que construye la doctrina del Estado Constitu-cional de Derecho, o la de la supremacía del Tribunal Constitucional en la actividad de control constitucional del poder, que se derivan de la fantasía y poder mágico que la capacidad fiduciaria de la colectividad le adjudica a los documentos constitucionales. Las Constituciones, en este sentido, carecen de imparcialidad cultural y personal, porque nacen y se desarrollan como objetos interna-mente historizados y dotados de capacidad expectaticia entre quienes las usan desde las posiciones que favorecen sus prioridades valorativas o intereses privados. Si los objetos internos son buenos o están adecuadamente internalizados la calidad de la ciudadanía mejora y la constitución política cuenta con capacidad normativa efectiva.


deja de depender, a la corta o a la larga, de la discreción, voluntad y ánimo de los sujetos que las invocan o que las niegan.

Es en esta perspectiva que es plausible afirmar que la doctrina de la cons-titucionalidad o del constitucionalismo contemporáneo se construye a partir de la conceptuación paranoide de un objeto potencialmente dañino y per-secutorio, que es la maldad humana en el uso del poder22. Porque se cree y asume que el poder nos hace malos, nos defendemos de la discrecionalidad con reglas para limitarla. La paranoia moderna está en la base del derecho y de las Constituciones. Tanto más miedo, amenaza y temor dentro de uno mismo

22 El origen de la práctica política del uso de documentos a los que se designa como “cartas” o documentos constitutivos en la modernidad plantea la conveniencia de la adopción de Constitu-ciones como una herramienta que evita el abuso de poder y la discrecionalidad en su ejercicio. La presunción es que si existe un documento escrito el mal queda exorcizado. La Constitución, enten-dida bajo este tipo de lógica, consistiría en el acta de bautizo para la inscripción en el dominio de las sociedades modernas y civilizadas, así los hábitos de las localidades en las que se consagra y aprueba no hayan cambiado. El exorcismo contra el conflicto y el abuso, por eso, no surten efecto, porque la maldad, la agresión, la violencia, son inerradicables de la naturaleza humana.

De ahí la pertinencia del esquema psicoanalítico para comprender la dinámica que sigue el sujeto moderno cuando recurre a la doctrina constitucional. Ese sujeto moderno se plantea la indefinida e ideal capacidad del ser humano para alcanzar la paz, y por ello reduce la capacidad de la violencia que habita en su interior a una mera y mecánica cuestión de su control mediante un documento que niega el conflicto como método de acción o intervención política. La disociación o escisión del sujeto moderno que se presenta a sí mismo como una abstracción eximida de violencia, conflicto, ambivalencia y ambigüedad internos, y que proyecta fuera de sí el mal que convive en su propio interior, es conceptuada por el psicoanálisis kleiniano como la posición esquizo-paranoide. Es desde la primitiva e hipotética posición omnipotente (que tiene naturaleza defensiva, esto es, constituye un mecanismo de defensa contra la ansiedad o angustia interior generada por el ataque persecutorio) de ese sujeto moderno que cree poder combatir con la Constitución la violencia y el conflicto que existe en su psiquis interna, que externaliza, proyecta y pone fuera de su comunidad y de la psiquis colectiva el objeto que lo ataca, amenaza o persigue. La amenaza de persecución que caracteriza a los aspectos propios de una posición esquizo-paranoide provienen, según lo señala Melanie Klein, de las consecuencias que se perciben como la acción interna de la pulsión de muerte o destructiva (posición paranoide). La frustración y las dificultades de controlar los estímulos que se reciben en el ser interior del sujeto, niegan la amenaza y derivan al exterior la agresión sentida. Es, por el peligro que se fantasea en el interior, que el ataque lleva al sujeto a escindirse (posición esquizoide), y a tra-mitar la sensación interna de la amenaza persecutoria como un peligro proveniente del exterior. La negociación del mal interno como un agente u objeto externo constituye un acto de proyección, que desplaza la totalidad del malestar persecutorio fuera del sujeto.

A guisa de salvedad o advertencia, y en previsión de alguna desavisada y desorientada percepción sobre el alcance de estas reflexiones, es oportuno dejar anotada expresamente la precisión de que el mecanismo esquizo-paranoide que se postula en la mecánica de creación de la ideología del cons-titucionalismo y la doctrina del Estado constitucional de derecho, no entraña la calificación de un cuadro de insanía ni de psicosis política en la mente colectiva. De modo similar la referencia está lejos de contener una calificación gratuitamente despectiva o denigratoria, precisamente porque el propósito es describir y comprender cómo así es que la posición desde la que se realiza el análisis de la constitucionalidad tiene como criterio dominante el examen a partir de una perspectiva escindida, basada en el rigor de la formalidad y de las proposiciones documentales contenidas en el texto de la Constitución, y que este tipo de examen, además, tiene como premisa los paradigmas de la moder-nidad conforme a la cual el derecho debe tener una expresión tangible, esto es, escrita y no oral, y por lo tanto, la palabra cede su valor al documento en que ella se registra. A efecto de dejar adecuado sustento de esta perspectiva valgan la aseveración de Klein, cuando en “Envidia y gratitud” afirma que aún en personas normales existe con frecuencia en forma disociada de otras partes de su personalidad, el remanente de sentimientos paranoides y esquizoides (op. cit., p. 215).


lleva a ver esa misma condición como un producto externo y colectivamente compartido. Cuantas más personas comparten el mismo miedo más consoli-dada es la creencia colectiva que se sostiene como una verdad incontradecible y universal. De esta forma surge el maniqueísmo contemporáneo para el cual el mal está en el sujeto titular del poder cuya conducta es intrínsecamente sos-pechosa, y el bien en las normas que fijan las reglas para que no dependa de su solo juicio y discreción. El juicio político debe ser un juicio conforme al texto y a las reglas de la Constitución. El sujeto que ocupa un puesto de autoridad está originalmente contaminado y debe bautizarse con el credo, el catecismo y el devocionario del constitucionalismo.

Consustancial a la posición paranoide23 desde la que se defiende y fabrica el discurso de la constitucionalidad y la doctrina del Estado constitucional de derecho, y como parte indiscernible del mismo mecanismo de defensa contra los potenciales males de la arbitrariedad, es la escisión que establece el distingo rígido e inflexible entre el mal y el bien. Los dos lados de la moneda son la rup-tura y antagonismo entre Constitución y arbitrariedad, entre norma y poder, y entre derecho y política. Porque me aparto individual y colectivamente del mal que me amenaza internamente, me escindo, me separo, tomo distancia y me distingo de él, y opto por el bien con el que invisto al cuerpo de ideas que previenen, curan o remedian el mal potencial. La adhesión a la constitucio-nalidad y al constitucionalismo expresa, como puede apreciarse, la posición esquizo-paranoide desde la que se elabora la ideología del Estado constitucio-nal de derecho como alternativa frente al mal temido que anida en los temo-res interiores de la subjetividad moderna24. La constitucionalidad resulta del

23 Es pertinente subrayar que de acuerdo a la teoría elaborada por Melanie Klein la posición paranoide es más que un estado o una etapa, porque tiene carácter constitutivo de la estructura de la subjetividad. En consecuencia no tiene carácter circunstancial, sino básico y persistente en la constitución de la personalidad del sujeto. La propuesta del autor, en este sentido, consiste en que esa misma posición paranoide es portátil y transportable a la dimensión del sujeto y de la subjetivi-dad colectiva, con carácter igualmente estructural, básico y persistente, no porque todo el tiempo se actúe desde esa misma posición, ni porque esa misma posición sature toda otra dimensión en el psiquismo de una colectividad, sino únicamente como rasgo imprescindible, sea en estado latente o manifiesto, de la dinámica de relaciones intersubjetivas del sujeto colectivo.

24 Los miedos en la subjetividad moderna anidan en una psiquis carente de los parámetros y leyes externas. El sujeto moderno se emancipa de la omnipotencia del monarca en nombre de una organización democrática. Sin embargo, el parricidio que cometen quienes se emancipan y liqui-dan la autoridad monárquica no consigue funcionar por sí solo como mecanismo integrador de la comunidad a partir de la experiencia culposa de haberse deshecho del padre omnipotente. En el Perú la subjetividad moderna parece pasar por la patología del trauma fundacional, porque a la vez que sobrevive la herencia de una casta supuestamente superior, pura y omnipotente compuesta por un grupo indeterminado de peruanos que cholean a otros, y otros grupos supuestamente menos calificados como ciudadanos. La herida del mestizaje no se salva pues con la ideología del Estado Constitucional de Derecho, porque el discurso de igualdad, de la inclusión y de la interdicción de la discriminación, no afecta ni toca la raíz del mal. El miedo del sujeto moderno en el Perú se expresa en el horror al desconocimiento, y a no quedar en la condición de ninguneado, de paria. La ausencia de pertenencia queda fuera del manto protector de la capacidad de salvaguarda de la Constitución. Resulta imposible proteger al sujeto contra la dimensión pulsional en la que se ubica la aún inerra-


mecanismo que protege contra los peligros internamente compartidos por el hombre de nuestro tiempo.

Es importante reparar y subrayar que la amenaza, el peligro y el mal que el constitucionalismo tiene el propósito de combatir aparece, se descubre y reco-noce en la subjetividad. Esto es, en la interioridad colectiva de una época que reacciona contra el malestar del despotismo moderno. La constitucionalidad y el constitucionalismo son prótesis de la infraestructura material del mundo moderno, que recurren a la mecánica del positivismo normativo para plasmar la convicción del capitalismo inicial que, para asegurarse una atmósfera soste-nible de desarrollo, confía que los compromisos escritos congelen la incerti-dumbre en la mayor predecibilidad de los documentos escritos. La búsqueda de seguridades y de certezas desarrolla la racionalidad constitucional en la que la subjetividad colectiva refugia el antídoto contra los temores internos.

Por la paranoia frente a objetos persecutorios que aparecen en la dimensión interna del sujeto y su discurso, las colectividades, como lo hacen los sujetos individuales, se escinden y elaboran una doctrina severa contra la laxitud en el uso del poder25. De la rigidez con la que se concibe y aplica la constituciona-lidad se deriva la supuesta mayor garantía contra la incertidumbre y el exceso. La austeridad y el apego a la constitucionalidad liberan y salvan de los males políticos de la época. Si el mal se encuentra en la discrecionalidad y la arbitra-riedad, la rigidez y fidelidad a la ideología aseguran los logros colectivos.

dicada incapacidad de aceptar el trauma de nuestro mestizaje. El terror a la impureza y a la exclusión no se salvan de modo efectivo con los documentos constitucionales. La ausencia del padre omni-potente supone la internalización del padre como objeto interior, cuya ley y cuyo orden se respetan y se acatan. La falta de padre interno impide el sentimiento y espíritu de fraternidad, esencial para la afirmación de una comunidad con un destino común. Si el padre interior sigue siendo rígido e implacable en la pureza que niega nuestro mestizaje los supuestos del constitucionalismo fracasan, y se continúa reproduciendo el carácter históricamente traumático en el que se fundó y continúa reproduciéndose en nuestra colectividad.

25 Es decir, se limita y fija contornos y fronteras ciertas entre lo admisible y lo prohibido, que, en último término, no rigen ni se aplican solas sino por intermedio de un quién, es decir, de un sujeto que las usa y las emplea de acuerdo a un criterio que no se encuentra ni agota en el texto sino en la dimensión abierta de las consciencias, pero también más allá de ella en la que aparecen y se registran los deseos y los intereses que, cómo no, forman parte de las condensaciones, superposiciones y des-plazamientos que emergen desde la inconsciencia o, incluso, desde la dimensión onírica de la vida humana.


“El origen de la práctica política del uso de documentos a los que se designa como “cartas” o documentos constitutivos en la modernidad plantea la conveniencia de la adopción de Constituciones como una herramienta que evita el abuso de poder

y la discrecionalidad en su ejercicio. La presunción es que si existe un documento escrito el mal queda exorcizado”

La Carta Magna inglesa Fotografía reproducida en http://www.hola.com/noticias-de-actualidad/07-12-2007/0/

La política de la modernidad se arraiga en la situación fronteriza entre la normalidad del discurso jurídico y las patologías confrontacionales que agu-dizan la índole paranoide que segrega y excluye, desde la formalidad de la narrativa constitucional, la sustancia material de la vida política que esa misma narrativa refiere y racionaliza. Así como es posible integrar el discurso formal y la vida material, la negación de la realidad, en nombre de la abstracción, es una forma de alienar el poder de su propia naturaleza. El mal no está en el poder sino en los sujetos que no lo usan para una finalidad políticamente provechosa. Si el abuso, la arbitrariedad o el despotismo, aparecen y germinan en sujetos libidinalmente desordenados, es solamente en el ámbito de la ponderación individual que cabe atacar el ejercicio exagerado del poder. La virtud es el an-tídoto contra el vicio. No lo es ideología alguna.

Se complementan pues la dimensión esquizoide del constitucionalismo con un componente de paranoia colectiva detrás del paradigma de la docu-mentalidad del derecho y de la constitucionalidad. La base de la ideología constitucionalista es que el gobierno democrático teme y le huye al abuso del poder, y desconfía de la buena voluntad de quien accede o ejercita el poder. Al texto escrito se le endosa la propiedad de la objetividad para neutralizar la

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discrecionalidad del gobernante26. Al hacerlo, se selecciona el universo al que se reservará la jerarquía más alta incluyéndolo en el corpus del documento constitucional. Lo excluido carece del nivel normativamente supremo y se rige por la regla de la subordinación. Lo inferior no precede a lo superior. La au-toridad elegida no reemplaza sino acata a la fuente imputada de mayor poder que es el poder constituyente.

Entre la dimensión esquizoide (disociación) y el componente paranoide (persecutorio) de la ideología del constitucionalismo y de la constitucionali-dad, la sucesión de Constituciones constituyen episodios de la misma memo-ria histórica del Perú. El discurso de nuestra constitucionalidad es un discurso fragmentado y de hipos espasmódicos. La historización de nuestra constitucio-nalidad se manifiesta como los cortocircuitos entre la formalidad dura, abstrac-ta, severa, sólida y rígida de la lógica, y los datos líquidos, flexibles, elásticos y fluidos de la experiencia, conforme a los cuales los operadores aplican y ejecu-tan nuestro orden constitucional, adecuándose a las situaciones emergentes de la realidad en la que se desenvuelve la autoridad de su mandato. El mundo de la inalcanzable valla de normas importadas y ajenas a nuestra existencia, y el precario y real mundo de nuestra miseria simbólica que se mueve en las arenas rupestres de arreglos y coyunturas espiritualmente empobrecidas por la falta de la visión y del destino histórico de lo que queremos y nos proponemos ser como país.

La constitución de un cuerpo político tiene en sí misma el valor simbó-lico del pacto de honor que para las sociedades tradicionales tenía la palabra

26 No es incorrecto desconfiar, en efecto, de los riesgos inherentes a la proximidad al poder. La pulsión de dominio es un aspecto próximo a la pulsión de muerte, agresiva o tanática, y en ese sentido la liberación de la pulsión sin sujeción a restricción alguna, lejos de ordenar establece bases inconvenientes en la estructura comunitaria porque sitúa las relaciones humanas en el puro Estado de naturaleza cuyas reglas se rigen por el principio de la ley del más fuerte. De otro lado la descon-fianza no debe ser ilimitada porque el poder es una característica esencial de la convivencia colectiva, tanto como lo es la propia pulsión de dominio sin cuya existencia sería imposible el gobierno y la conducción de la sociedad hacia objetivos, ideas o fines predeterminados. Lo que se subraya con la desconfianza en el uso o abuso del poder es la relación entre esa desconfianza y el carácter entre mágico, mecánico y redentor que se le atribuye a un instrumento como es el documento en que se redactan propósitos constitucionales. Minimizar o ignorar los riesgos del abuso, y por lo tanto, asu-mir que la desconfianza en el abuso tiene carácter pesimista, conflictivo, destructivo, o que impide adoptar una actitud proactiva, conduce a otro tipo de exceso, como lo es actuar desde una posición omnipotente, en la que se ignoran riesgos porque se magnifican las facultades desde insostenibles premisas de optimismo e ingenuidad. La desconfianza, en este sentido, es una forma de duelo por no tener la facultad de la omnipotencia. Ahora bien, no obstante estos supuestos, la falla en la ideología de la constitucionalidad y del Estado Constitucional de Derecho consiste en omitir la responsabili-dad del sujeto político en el control de ese mismo abuso mediante el ejercicio virtuoso del mandato recibido, y confiar a un objeto inerte el poder de control y de cambio. Esa misma ideología no asimila apropiadamente el rol que desempeña el sujeto que interactúa con los textos, cuyos sentidos y significados decide desde el fuero interno de sus propias creencias, mitos, intereses, valores y pre-juicios. La ignorancia o descuido del papel que desempeña el sujeto en el proceso de interpretación y aplicación de un documento mantiene la ilusión y el carácter mágico que cumple el discurso y la retórica de la constitucionalidad y del constitucionalismo.


empeñada, con significado aún más rico que el que tienen las escrituras de fundación de las sociedades comerciales, porque es como el pacto de sangre que funda y une a las sociedades con una raíz o tronco histórico común. La desconfianza en la palabra no alcanza a ser remediada mediante el “contrato” político, de modo similar a como los mercaderes del capitalismo inicial se valían y siguen valiéndose del contrato escrito para darle mayor seguridad y predecibilidad a sus transacciones comerciales. Nada más lejos del honor y el vínculo de sangre que la desconfianza y la sospecha en el sujeto moderno. Por desconfianza y por suspicacia es que se cree que la objetivación del documento salva las relaciones intersubjetivas de la mentira, del abuso o de la maximiza-ción individualista del propio provecho.

III. ¿QUÉ APORTA EN LA COMPRENSIÓN DE NUESTRA CONSTITUCIÓN LA PRODIGALIDAD DE CONSTITUCIONES?

Si la constitucionalidad es una ideología desde la que se espera o proteger o redimir al hombre moderno de la tentación autoritaria o despótica en su vida política, ¿cómo explicar la trayectoria infértil que esta ideología tiene en la historia y en el discurso oficial? En efecto, si es una convicción universal supuestamente compartida por la generalidad en la comunidad nacional, ¿por qué la constitucionalidad política se quiebra e interrumpe tantas veces? ¿Por qué, cuando se interrumpe, la comunidad expresa su respaldo mayoritario a las medidas de interrupción política adoptadas? ¿Por qué cada Constitución termina siendo reemplazada por la que la sucede? ¿Y por qué la sucesión de Constituciones una tras otra no termina de solucionar la cuestión de la falta de continuidad constitucional? ¿Qué dice de nuestra constitución entonces el reiterado proceso de quiebres constitucionales que no puede explicar la doctri-na del Estado constitucional de derecho? ¿Qué norma o fuente superior puede estar tanto más arriba que la supuesta primacía de la jerarquía constitucional que genera el reconocimiento, el apoyo la legitimidad popular de los golpes o autogolpes de Estado?

Los constitucionalistas suelen obviar la fuerza inherente a las Constitucio-nes como instancia interdictora, apelando fundamentalmente a argumentos éticos o axiológicos. La escatología constitucional no puede descuidar lo que desde el esquematismo de la posición o mentalidad esquizo-paranoide del constitucionalismo precisamente se descuida y minimiza. La norma por la nor-ma y la Constitución por la Constitución no son herramientas de ingeniería política suficientemente eficaces cuando los pueblos se adecúan a la narrativa, pero se aferran a su memoria libidinal. El deseo no se deroga ni caduca por la sola postulación o declaración del constituyente ni de las Constituciones. Es parte de la patología colectiva preferir no mirar lo que el constitucionalismo


deja de lado cuando se enfrasca en la dimensión del deber y olvida el del ser y de la existencia concretas. Si el deber no está integrado en el ser, la disociación convierte a la existencia en un tópico doblemente miserable, porque se crea un espacio de obligaciones y de exigencias formales desconectado del ánimo que debe atenderlas, y a la vez la desconexión del ánimo libera los impulsos vitales a la informalidad y al desconocimiento de lo que debiera formar parte de un orden consciente, reflexiva y comunitariamente compartido y reconocido.

La Constitución es sólo y únicamente un absoluto, cuando el documento puede no existir, para que los principios, organización y procesos en él con-tenidos rijan de modo efectivo los comportamientos, preferencias y hábitos ordinarios de la colectividad. En esto consiste el carácter, naturaleza y con-cepto cultural de la constitución de un pueblo. Cuando las Constituciones se quedan en su dimensión escribal poco queda de ellas además del fetichismo reverencial con el que se las trata. Las sociedades se constituyen a partir de la representación colectiva que tienen de su imaginario, de su sentido, de su memoria y de las narraciones compartidas que se tejen desde la subjetividad de sus integrantes. La disociación entre la norma escrita y la vida o existencia de los operadores de las normas niega el carácter efectivamente constitutivo de los textos constitucionales, porque la constitución existe alienada de la formali-dad documental del pacto supuestamente fundacional de las épocas y tiempos colectivos. La Constituciones formales adquieren la naturaleza de reglas de dominio y colonización en manos de quienes las usan a su favor particular, y en instrumentos de subordinación y vasallaje entre quienes son sometidos.

Al fetichismo académico y profesional del constitucionalismo se suma, pues, el uso instrumental y particular de su contenido por quienes acceden al poder. Ambos factores alejan la ideología del constitucionalismo y la doctrina del Estado constitucional de derecho de la realidad, que es fuente de su senti-do y de su capacidad de ordenamiento efectivo. El apartamiento explica y se manifiesta precisamente en los fenómenos irruptivos a los que se conviene en llamar golpes o autogolpes de Estado. Los golpes detonan como consecuencia del acumulativo proceso de larvamiento de insatisfactorios actos y patrones de conducta protagonizados por los operadores de una realidad que se aparta del orden colectivamente deseado o esperado. Cuanto más cerca están forma y materia las posibilidades de golpe se recesan.

La sucesiva presencia de textos expresa la voluntad de renovación de la bús-queda de algo que queda aún perdido y pendiente de recuperar27. Las Consti-

27 Aunque tiene sentido concebir esa búsqueda como un proceso de recuperación, en la medida que se trata de un bien perdido y, por lo tanto, algo que alguna vez se tuvo y se desconoce dónde se encuentra, quizá con mayor propiedad técnica cabría precisar que lo perdido esté pendiente de elaboración. Es decir, si la fundación traumática y el trauma fundacional han tenido lugar durante el desarrollo de la historia constitutiva del Perú, sólo estaremos en condiciones de asimilar el dolor del origen y desarrollo en nuestra identidad si confrontamos la experiencia, si la reconocemos como ge-neradora de angustia colectiva, si aprendemos a caer en cuenta de los intempestivos modos y ocasio-


tuciones ahora son parte de la memoria del fracaso por lo que no se alcanzó a construir. Mejor aún, de lo que aún no sabemos qué ni cómo construir. Expresa nuestra ausencia de habilidad para saber qué nos constituye y cómo nos consti-tuimos políticamente como una consciencia colectiva. No sabemos quiénes so-mos como sociedad, y cuál es la constitución que nos identifica y une como una entidad colectiva distinta, opuesta o complementaria a otras. La esperanza y la ilusión emergen con cada proyecto constitucional, pero a la vez esos entusiasmos no pueden borrar el hecho de que aparecen como oportunidades de resurrección luego de los sucesivos intentos de destrucción simbólica protagonizados por los agentes de las consecutivas olas de restauración o de regeneración política. Las Constituciones, por eso, tienen poco valor más allá de la voluntad fallida de en-contrarnos en nuestra constitución asumiendo de manera, alguna vez definitiva, el referente de nuestra propia memoria.

Es en este sentido que la historia de los documentos constitucionales, dis-tinta a la historia de nuestra constitución política, es el repositorio testimonial del trauma histórico28 y de nuestra agonía colectiva29. Tanto la conquista como

nes en que sorpresiva o larvadamente irrumpe en la cotidianeidad de nuestra existencia la experiencia del trauma. Recuperar el sentido de nuestro proyecto político es por eso un acto de elaboración que sólo es posible cuando existe consciencia de los diversos modos en que puede intervenir y controlar el universo de nuestras decisiones y conducta el inconsciente colectivo.

28 En la relación entre el grupo español que ingresa armado en territorio ajeno, y la población nativa del territorio invadido por extraños, se inicia un proceso gradual de sometimiento y domina-ción histórica, en el que Max Hernández (2012) encuentra una doble expresión. Según Hernán-dez se da a la vez una fundación traumática, y un trauma fundacional. La fundación se da mediante la imposición de una estructura de poder a la población nativa vencida por la fuerza. Esta es una fundación traumática, por el grado de desborde emocional y práctico que causa en las coordenadas mentales, psíquicas o afectivas de una cultura dominada. Pero también estamos ante un trauma fundacional, porque con el tipo de actitud con el que se acomete la relación con los pobladores del territorio se instala e inscribe un indefinido e interminable horizonte y contexto de ambigüedad y desconcierto históricos, en el que se instalaron y continúan enmarcándose las relaciones de do-minio, jerarquía y exclusión, basados en un mestizaje nunca terminado de aceptar e integrar en la psiquis, en la cultura y en los afectos colectivos. Si bien hay quienes cuestionan la trascendencia y permanencia estructural del trauma fundacional, aunque convengan en el reconocimiento de una fundación de carácter traumático, las críticas contra la formulación que postula Max Hernández deben comprenderse en el plano y dimensión de las estructuras profundas de la psiquis y cultura colectiva, antes que en la dimensión periférica en que se mantienen los análisis del comportamiento consciente o racional de la conducta histórica. Ignorar o minimizar la experiencia del trauma fun-dacional puede resultar siendo un escape o coartada para evitar el encuentro con una realidad cuya irrupción intimida por la aparente ominosidad y gravedad de su poder interpelatorio. No obstante la posible inaprehensibilidad o la difícil concreción en fenómenos sociales y culturales, la capacidad explicativa del concepto de trauma fundacional es inestimable en la empresa de comprensión de la fragmentación, las dualidades y las ambigüedades de nuestra identidad comunitaria. Es el carácter traumático de la fundación de nuevos modos de convivencia y de dominio el hilo que explica la divi-sión entre siervos y señores, entre amos y lacayos, que no termina de liquidar o disolver el bloque de un mestizaje polimórfico que muta, se condensa y se desplaza a través del tejido cultural e histórico desde el choque entre la cultura occidental europea y la cultura nativa del territorio invadido.

29 La disciplina de los estudios culturales se elabora sobre el concepto de trauma en experien-cias colectivas. Véase, por ejemplo, la compilación que prepara en Colombia Francisco Ortega Martínez en Trauma, cultura e historia. Reflexiones interdisciplinarias para el nuevo milenio (2011). Jeffrey Alexander dice que, según la perspectiva popular del trauma, la experiencia traumática ocurre


el inicio de la república son dos hitos constitutivos importantes de nuestra identidad comunitaria. La conquista es un acto intrusivo y depredatorio del patrimonio, historia y memoria nativa existentes hasta el siglo XV30. Y la inde-pendencia se presenta como un intento de recuperar la autonomía sometida a la poderosa y vencedora fuerza extranjera que mantuvo sometido el territorio y las colectividades nativas durante más de tres siglos31.

Estos no son sucesos sin importancia en la memoria ni en la constitución política del Perú. No puede dejar de valorárselos. El valor inmediato para el pe-ríodo republicano, por lo pronto, consiste en que una vez que la emancipación alcanza el éxito y se inicia el período denominado independencia y república, debe determinarse e identificarse quiénes serán los nuevos actores en la afirma-ción de la dominación y hegemonía de la dirección nacional.

cuando el hecho traumático interactúa con la naturaleza humana. Los seres humanos necesitan seguridad, orden, amor y conexión con los otros. Si algo ocurre que socava gravemente estas necesidades, no puede sorprendernos que, según la teoría popular, las personas queden traumatizadas como resultado (“Trauma cultural e identidad colectiva”, en Ortega Martínez, op. cit.). Como recuerda Ruth Leys, el trau-ma para Freud estaba asociado a la angustia y a la represión (op. cit., p. 174). La angustia acerca al ego a un peligro reconocible, que puede asociarse a la reproducción de una situación anterior que representa la amenaza de castración (amenaza del padre), o el peligro de la pérdida de la madre o de su pecho (op. cit., p. 178). El trauma consistiría en la dislocación o disociación del “sujeto” anterior a cualquier identidad u objeto perceptible, y la experiencia traumática importa la fragmentación o pérdida de unidad del ego que resulta de la liberación radical de la pulsión de muerte (op. cit., pp. 183, 184).

30 Según comunicación personal que compartió conmigo Haydée Ruiz Cámere, cabría la per-cepción de que en el dominio del conquistador sobre la población nativa se advierte una lógica cul-posa en el propio sujeto hegemónico: el conquistador se apropia de los bienes del nativo sometido, y el propio acto de sometimiento al prójimo humano le despierta remordimiento por la violencia inherente en su pulsión de dominio. Pero a la negación y falta de consciencia de la culposidad debe sumarse la denigración a que se somete a la población nativa, al control efectivo que se practica, y al triunfo que mediante la violencia y la fuerza se consuma. Siendo ésta la lógica de la culposidad su daño no desaparece, precisamente, porque careciendo de consciencia de su aparición y efectivo funcionamiento no se llega a elaborar. La falta de elaboración, que va de la mano con la permanencia del sometimiento, consolidan el dominio. El dominio no termina ni con la emancipación, ni con la independencia militar, política ni económica. El dominio sobrevive y subsiste instalado en la psiquis y en la estructura de la mentalidad colectiva de la población.

31 Reconociendo el carácter opinable, y controversial también, de la visión histórica que asume una relación de dominio generalizado de los conquistadores sobre los conquistados, también es his-tóricamente correcto indicar que existe una percepción alternativa, según la cual las relaciones entre españoles y nativos no fue vertical sino paritaria, o por lo menos negociada entre líderes (conquista-dores y caciques locales). Entre los estudios recientes más lúcidos sobre esta visión alternativa pue-den mencionarse los aportes de Guillermo Nugent (El laberinto de la choledad; 1990, Fundación Ebert), y Cecilia Méndez (Incas sí, indios no; 2000, IEP), para quienes, predeciblemente, la visión que se recoge en estas reflexiones mantendrá el tufillo pesimista que persiste en la interpretación de que la aún inerradicada tendencia al racismo se arraiga en la masiva catástrofe psíquica que ha estructurado nuestra identidad mestiza, y de la que no terminamos de levantarnos, no obstante la declarada conclusión del nacionalismo criollo, la nueva era de la cholificación del Perú y las distintas muestras de emprendedurismo e innovación superficiales que pretenden expresar la superación del trauma con el orgullo por la marca Perú. La sospecha del autor es que el peor aliado de la constitu-ción sana de nuestra identidad política es negar lo que permanece oculto y aún por extirpar. La raíz traumática del mestizaje y de la discriminación tiene aún potencial subversivo y no pueden ligera-mente confundirse los recientes impulsos liberadores como la definitiva y concluida reconquista del Perú por los peruanos. El proceso está en marcha, y aún no termina.


La independencia y la república son el período que, coincidentemente, da inicio a la aparición del discurso de las Constituciones y de la constituciona-lidad. Las distintas etapas históricas en el desenvolvimiento de la constitu-cionalidad en el Perú, sin embargo, más allá de los períodos de militarismo, caudillismo o civilismo, las reformas, las revoluciones, las reconstrucciones, las restauraciones y también las reingenierías que lideran los distintos líderes o presidentes peruanos, tienen todas en común la lucha por la hegemonía de grupos, partidos, ideas y modelos con los que se pretende gobernar el Perú.

Es pues una lucha por el dominio, por la prevalencia y por la hegemonía de un discurso y agrupación sobre los demás, para conducir la totalidad de los destinos del Perú según una misma visión o interés supuestamente universal construido desde la particularidad de la visión o intereses de quienes ocupan la más alta posición de dominio o hegemonía nacional. Todos los turnos tienen en común el predominio, el éxito y el dominio lo más perdurable posible, en reemplazo del modelo que marcó durante más de tres largos siglos nuestra de-pendencia y subalternidad colonial respecto del imperio español. La ilusión de la autonomía nacional y la independencia política articulan las fuerzas hegemó-nicas, sin embargo, para afirmar el gobierno geográfico del pueblo dentro del te-rritorio y fronteras físicas, aún cuando el Estado peruano carece de la capacidad para sustituir la magnitud e intensidad del dominio propio de los imperios32.

Hablamos de la competencia de fuerzas internas para sustituir el dominio patriarcal del imperio español. Lo mismo ocurrió en los demás países latinoa-mericanos sometidos a la monarquía española durante más de trescientos años. En cada país se reprodujo y reproduce el mismo fenómeno de reemplazo del “macho alfa” vencido en la lucha parricida contra el amo omnipotente que fue la corona española. Quedar de pronto sin el poder estructurador de un mismo amo todopoderoso, que todo lo resolvía conforme a su voluntad y a la de quie-nes lo representaban en el territorio del virreinato, genera súbitamente un gran vacío. Una expresión política inevitable tenía que ser el reemplazo del poder estructurador y conductor. El vacío, sin embargo, sería imposible imaginar que desapareciera de modo automático o repentino. La tendencia a la anomia y al caos aparece, por lo tanto, como otro agente importante durante el período de búsqueda del modelo que permita la organización y el reemplazo de una cadena de mando, dominio y hegemonía tan eficiente como la que se derrocó con la emancipación y la independencia. La tarea no podía ser fácil ni sencilla, y las fuerzas y competencias del capital humano podían no ser suficientes para que la brecha y el vacío desaparecieran sin solución de continuidad.

32 El sólo hecho de la afirmación de la existencia de un Estado premunido del monopolio legal de la fuerza coactiva y la existencia de esta realidad en la estructura de dominio son insuficientes para integrar la cultura nacional bajo una misma voluntad de dominio. El Estado, no obstante la afirmación de su existencia, no alcanza a extender la esfera de su otredad en la existencia de la colec-tividad. El fracaso de esta pretensión plantea la cuestión de la pertinencia de la calificación de nuestra experiencia política dentro del concepto de Estado fallido.


En ese teatro de operaciones es que comienzan a realizarse los esfuerzos de ordenamiento político, uno de cuyos elementos fue la aprobación de nuestros documentos constitucionales. La idea, el régimen y el orden monárquicos caí-dos necesitaban un sucesor en la línea de poder. Mientras no existiera una mis-ma convicción común capaz de ordenar y aglutinar al íntegro de la colectividad con un cuerpo de fantasías homogéneas y con la fuerza suficiente para calar y persuadir a todo el cuerpo político, el gobierno del Perú padecería o adolecería de una enorme carencia organizacional. La falta de ese ideario, homogéneo y concurrentemente compartido, dejaría al Perú en una precaria situación de potencial desgobierno, disociación, fragmentación y ruptura interna.

El modelo político que se importa para compensar la falta de orden, se basó en las propuestas de la ideología liberal que, bajo el ideario de la soberanía po-pular y del modelo igualitario de la democracia, traía consigo las alternativas del régimen presidencial o del régimen parlamentario. Es el modelo liberal, por lo tanto, al que se recurre como depósito o fuente de orden político, y de sus alternativas toman los distintos grupos o facciones las ideas con las cuales se propondrán estructurar la conducción y final normalización del país. La historia deja fe, sin embargo, que quizá la insuficiente ilustración de los líderes de los grupos en competencia respecto al sustento, propósito, y objetivos del pensamiento político liberal, no les permitió instalar ni sostener de manera homogénea, regular ni permanente, el sentido en el que debían desarrollar sus esfuerzos y competir por la hegemonía. La incomprensión o deficiencias en el conocimiento de las reglas alternativas del pensamiento liberal, dejó el escena-rio político liberado al criterio y, también, a las pasiones singulares e intereses particulares de los protagonistas de las luchas y conflictos políticos. Las insufi-ciencias en la adopción del modelo liberal, por lo tanto, podría representar una línea importante de explicación en la ausencia de horizonte común.

Concurre con esa posible explicación el conjunto de hábitos sedimentados en las prácticas de interacción social acumuladas en la convivencia durante el paradigma monárquico del virreynato bajo el imperio español. Los hábitos y prácticas internalizadas por quienes conocieron las prácticas precedentes se reproducen porque es el único capital que permite algún tipo de orientación sobre el modo en el que se debe, o conviene, proceder para regular los con-flictos políticos. Este es el ámbito de las fantasías, de los complejos, de los traumas, de las frustraciones, de los miedos y de las sospechas que imprimen prioridades y líneas de acción bajo las reglas del placer y del dolor, de la vida y de su negación.

Es desde la posición de dominio de quien detenta el poder que la fantasía se utiliza para manipular los contenidos del pensamiento y de la acción colectivos33.

33 La ocupación de una posición de dominio entraña la tendencia a buscar la simbiosis sim-bólica y la encarnación de las expectativas de la colectividad; pero el lado pasivo de esa posición es comparativamente menor cuando quien la ocupa no sólo aspira a recibir el aplauso fácil, precario y


El rêverie del conductor político o de quien ocupa una posición hegemónica34 tiene de modo inmanente, y por definición, la mayor capacidad relativa de señalar sentidos de dirección y también de inocular su versión y calificación de la realidad y, por lo tanto, de lo deseable y de lo indeseable, de lo factible y de lo no factible. Y es desde el rêverie de quienes conducen los principales y más críticos procesos políticos que se traslada al pueblo las ideas motrices, los propósitos, las motivaciones, para que se produzca el proceso de identificación con el líder, con sus finalidades y con los resultados que forman parte de su proyecto político35. La lógica del dominio es estructurada desde la fantasía del dominio pleno del auditorio y de la totalidad de destinatarios colectivos, y una de sus características es la semejanza con la naturaleza alucinatoria de la fusión funcional que se produce entre el infante y su madre, en la que es débil o inexis-tente la barrera entre una y otra identidad. El sustento alucinatorio último de la fantasía del dominio es la imposibilidad o atrofia en el proceso de separación e individuación entre las subjetividades, y el desplazamiento progresivo de la energía libidinal hacia el agente del dominio36. El dominio efectivo de la po-sición hegemónica se concreta, según esta misma lógica, con la investidura o catexis de la libido de la colectividad hacia el conductor de la vida política.

temporal de la población, sino que aspira a que la colectividad comparta y sintonice de modo inten-so el proyecto hegemónico del conductor. Desde esta segunda perspectiva el objetivo del conductor es minimizar las posibilidades de separación e individuación y favorecer las oportunidades de iden-tificación total o parcial del sujeto colectivo con las propuestas de acción y dirección del conductor.

34 Para Bion (1966), el rêverie, es considerado la función-alfa (pp. 35, 59), que se utiliza como una variable de contenido y alcance indeterminado cuya actuación opera como una barrera de con-tacto que facilita la distinción entre las emociones y fantasías de origen endopsíquico, y los acon-tecimientos reales que tienen lugar en la naturaleza (op. cit., p. 48). El rêverie, en este sentido, es la capacidad de instalar deseos y fantasías que ayudan a construir la identidad del sujeto a quien se le transmiten tales deseos y fantasías. Opera como el espejo ante el que se le propone el sujeto que se vea a sí mismo para que se desee tal como se proyecta la imagen deseada por el portador del rêverie. La fuerza especular del ensueño, por lo tanto, educa y engancha al sujeto en una misma cadena de significación cultural. El sujeto se siente valioso por el poder del rêverie en su fuero interno y, en consecuencia, se ve a si mismo y se quiere tal como se lo imagina en la cadena simbólica de valor cultural.

35 El rêverie cumple con su funcionalidad, sin embargo, siempre que tenga la posibilidad de presentarse como un envoltorio coherente de la diversidad de pulsiones en el imaginario colectivo. El valor estructurante del rêverie opera desde la consistencia de sentido en la que se integra e incorpora el imaginario. Si se aplacan el dolor, el miedo, y las expectativas, y si la propia miseria tiene posibi-lidad de encontrar contención para minimizar el sufrimiento, el rêverie orienta y educa. Si en vez de asimilar aliena el genera el rêverie efecto inverso porque agudiza la confusión y, por lo mismo, detona el circuito persecutorio e insano de la paranoia.

36 Cuando la diferenciación o individuación no tiene éxito la consecuencia es la abdicación de la capacidad crítica y de pensamiento a favor de un otro. La actitud y la conducta fanáticas o dogmá-ticas son expresión del fracaso del proceso de singularización o individuación. La simpatía e investi-dura que se concede al líder o a alguien en quien se confía no excluyen el contraste con la realidad y los hechos. Cuando se omite este contraste el sujeto se fusiona en una mente que piensa y siente por él. Este tipo de funcionamiento se concibe como enajenatorio o alienante de la propia identidad. En una sociedad de ciudadanos el líder no aspira a la admiración de siervos sino de iguales en virtud, en nobleza, en orgullo o en honor en la propia comunidad. El líder no es señor de súbditos, sino guía de quienes siendo iguales a él le confían el desempeño de un cargo de autoridad política o colectiva.


El objetivo práctico o externo del rêverie del conductor político es dividir con claridad el teatro político de modo que se definan, fortalezcan, afiancen y consoliden las mayorías y las minorías en un escenario de conflicto y de an-tagonismo. El gobierno y el dominio son posibles porque existe el respaldo y reconocimiento popular mayoritario que hace suyas las emociones, las percep-ciones, y los planteamientos sentidos, pensados y expresados por el líder que se afirma ante el pueblo. El conductor gana en la medida que consigue el mayor número de adhesiones alrededor de su mayoría. Su mayor capacidad hegemó-nica se mide en términos de la legitimidad de su discurso.

“El conductor gana en la medida que consigue el mayor número de adhesiones alrededor de su mayoría. Su mayor capacidad hegemónica se mide en términos

de la legitimidad de su discurso”

El presidente Augusto B. Leguía es ovacionado al ingresar a la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Fotografía reproducida en https://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/thumb/8/8f/UniversidaddeSanMarco_AugustoBLeguia

Siguiendo a Melanie Klein, Wilfrid Bion indica que el pensamiento es en su origen un procedimiento para descargar a la psique del incremento de estímulos, y que el mecanismo de descarga es el que Klein describe como identificación proyectiva37. En el período de nuestra historia republicana, que es la etapa de nuestra historia en que la constitucionalidad aparece como parte de nuestra antropología social, parece que no va bien con nuestra naturaleza la normali-zación de nuestra vida política y que necesitamos desvincularnos del desarrai-go de nuestra esencial disociación esquizo-paranoide cada cierto tiempo para

37 Bion (1966), p. 53.


volver a buscarnos y tocar el suelo de nuestra realidad. Procurarnos salud es lo que significan los golpes de Estado, porque con ellos revienta la polaridad de la separación entre forma y materia, esencia y accidente.

El trauma hereditario y original que se instala con el choque entre las cul-turas nativas y la conquistadora en el siglo XV, no es parte de la reflexión del constitucionalismo, pero no deja de ser elementalmente relevante en la com-prensión de nuestra constitución colectiva38. El complejo del conquistado, del vencido, de la víctima y del sometido está íntima y entrañablemente articulado al encuentro violento y repentino entre las dos historias, con las cuales debe en-hebrarse el nuevo tejido político. La apatía o la pasividad imputada a la cultura andina; la naturaleza entre altiva, intrusiva o informal con que se caracteriza al poblador amazónico; y la actitud complaciente, cortesana o genuflexa del costeño cuanto más se acerca al círculo de poder, son extremos que carica-turizan modos auténticos de reacción en el comportamiento nacional. Estos tres modos se entrecruzan y aparecen como defensas o formas de adaptación y sobrevivencia ante el conflicto, ante la frustración, ante la sorpresa, ante el des-valimiento, ante el dolor, o ante la pérdida cuando el sujeto carece de formas específicas de respuesta razonables respecto de la ausencia o falta de contención y desborde de las pulsiones psíquicas que desestructuran, anonadan o paralizan la sensibilidad y la capacidad ordinaria del sujeto39.

¿Cómo se expresa el trauma en la psiquis colectiva que no alcanza a ab-sorber la ideología del constitucionalismo? Una forma especialmente visible de expresión del trauma en nuestra constitución política es precisamente la tendencia a la repetición del mismo tipo de alternativa40. Repetimos golpes de

38 Recuerda Max Hernández (2012) que la conquista generó una catástrofe psicológica para la población indígena (p. 106), no sólo por la eliminación y destrucción trágica de su mundo eco-nómico y sus estructuras sociales, sino igualmente por las transformaciones mentales que el hori-zonte de su presencia supuso en relación con el invasor. Esas rupturas y esos cambios catastróficos y transformaciones mentales pesaron en la incapacidad de procesar saludablemente la experiencia de temores, ansiedades, expectativas, inseguridades, presunciones y prejuicios. La tragedia y trauma fueron difícilmente asimilables, porque impidieron la posibilidad de reciclar, resignificar, percibir, apreciar y valorar adecuadamente la turbulenta situación y sufrimientos padecidos en una estructura de sub-ordinación históricamente precipitada por el sometimiento violento a fuerzas desconocidas a las que incluso se les atribuyó fuerza divina (op. cit. p. 107).

39 Es posible que en algo pueda ayudar a entender el profundo carácter desestabilizador de experiencias traumáticas, el suceso que tiene lugar en uno de los corazones financieros del mundo desarrollado con el derribamiento de las torres gemelas, el 11 de septiembre del año 2001. Cuando todo habría llevado a pensar que el sueño liberal de un orden mundial guiado por la racionalidad del mercado, de la libertad y de la democracia, había triunfado globalmente, el terrorismo islámico deja notar que debajo del orden liberal conviven pulsiones, y también poderes, muy distintos a los de la afirmación de un mismo modelo universal. El particularismo islámico, en este caso expresado en un desafío contra el imperialismo político del modelo occidental, recuerda que toda pretensión de universalidad, en último término, no es más que una clase lógica en la que hay un sujeto que decide cuáles son los elementos particulares que definen la condición de pertenencia a una clase universal.

40 El valor de la repetición expresa el carácter sintomático de factores políticamente constituti-vos, en particular cuando se los reconoce con el valor de síntoma de experiencias que, por colectiva-mente traumáticas, son actos que permanecen sin elaboración, sin reconocimiento, como ocurre con


Estado, repetimos la “patada” al tablero constitucional, y también repetimos la fantasía de que las nuevas Constituciones son las definitivas y que más nunca serán necesarios otros golpes de Estado. La memoria sin embargo nos exige el planteamiento del desmentido con el que nos contrasta y enfrenta la realidad. Tenemos experiencias cíclicas en nuestra historia, y las sucesivas dificultades han sido periódicamente enfrentadas con similares métodos. La realidad nos exige una elaboración como nación, como pueblo, como comunidad y como un mismo colectivo en el que similares insatisfacciones nos han generado simi-lares e insatisfactorias respuestas colectivas.

¿Es que existe algún sentimiento de placer que se satisface con la repeti-ción de fórmulas fallidas para resolver nuestra vida política conforme a una constitución que aún no llegamos a identificar ni reconocer en nuestro orden colectivo? ¿De qué estamos constitucionalmente desprovistos que nos impulsa al equivocado trámite de la repetición? ¿Por qué regresamos a los sucesivos cambios constitucionales como si en ellos encontráramos la homeostasis psí-quica de nuestra condición comunitaria? ¿Cómo así no alcanzamos a ligar que la salida a nuevos intentos de retorno a la constitucionalidad depende de que sepamos mejor que la forma no puede anular la materia cuyo orden aspira a describir y regular? ¿Qué poder tienen las huellas inscritas en nuestra memoria que las usamos como rutas aceptables para resolver nuestras crisis políticas? ¿Qué ocurre en la naturaleza de tanta Constitución que carece de fuerza re-presora en la psiquis colectiva como para evitar el derrumbe de cada una de ellas que, además, pasa por la celebración del golpe, la legitimación y el aval de quien la precipita en el colapso? ¿Qué hay de nuestra constitución política que las Constituciones no consiguen inscribir, imprimir ni representar en la psiquis cuya estructuración constitutiva habría asegurado la negación del golpe de Estado? ¿Por qué las Constituciones vienen infectadas con la falla simbólica y la ausencia de deseo en el sujeto colectivo?

esos sucesos que, por dolorosos o vergonzosos, son reprimidos. Los golpes de Estado, en este sentido, son una manifestación de omnipotencias falaces y engañosas que encubren la reacción autoritaria instalada en la estructura conductual peruana, conforme a la cual resulta tan difícil o imposible convivir con las diferencias culturales o con tolerancia ante la pluralidad ideológica de alternativas políticas. Porque la verticalidad expresa el encapsulamiento y rigideces de una mentalidad cerrada es que se recurre cíclicamente a los golpes, como una repetición arcaica de soluciones similares a la que con la conquista se afecta a nuestra población nativa, y luego durante el virreynato se afecta a la población mestiza.


“¿De qué estamos constitucionalmente desprovistos que nos impulsa al equivocado trámite de la repetición? ¿Por qué regresamos a los sucesivos cambios constitucionales como si

en ellos encontráramos la homeostasis psíquica de nuestra condición comunitaria?”

El presidente Luis M. Sánchez Cerro promulgando la Constitución Política de 1933Foto del Diario “El Comercio” de Lima 10 de abril de 1933

Una alternativa para explicarnos y deliberar sobre los alcances posibles com-prendidos en las preguntas precedentes, sería afirmar que la mayor cantidad de Constituciones solo habla de la ausencia de la una-constitución-política cuya suplantación con la pluralidad documental de Constituciones es un síntoma de su patología. La enfermedad política es el desasosiego normativo. No por muchas normas nace ni se instala el orden en la vida simbólica y cultural de nuestro pueblo41.

41 Si quienes disponen la elaboración y preparación de las Constituciones lo hacen en la con-dición de autoridad que opera por cuenta de la colectividad, y ocurre que en un régimen republi-cano la colectividad es el soberano del poder político, la prodigalidad de Constituciones que nunca llegan a arraigar su carácter normativo en la dimensión política de nuestra constitución expresa la propia ambigüedad y confusión del soberano respecto a la sustancia constitutiva que debe recoger la carta constitucional. Tales ambigüedad y confusión se traducen en la ausencia de fronteras o límites entre el núcleo esencial del problema constitutivo, y lo que resulta residual o accesorio. Si el trauma fundacional no forma parte de la asimilación interna del soberano quienes lo representan y reciben el mandato de la voluntad popular carecen de las competencias o capacidad para transferir en el documento constitutivo los rasgos constitucionales capaces de ordenar efectivamente nuestra identidad política. La prodigalidad de Constituciones, en este sentido, es consecuencia de la falta de habilidad colectiva para hacernos cargo del trauma histórico con el que se funda nuestra comunidad. La sucesión de Constituciones es una experiencia insatisfactoria, aunque a la vez es una consecuencia natural de nuestra condición psíquica colectivamente irresuelta y menos elaborada.


El discurso de la constitucionalidad sigue siendo un discurso excesivo y al-terizado; es un discurso basado en un otro imaginario que no existe pero que se lo trata como si bastara enunciarlo para que su capacidad ordenadora, represi-va o punitiva, cobre existencia y vida, sin que ello sea, obviamente, posible. En el discurso de la constitucionalidad la realidad resbala porque ese lenguaje es impermeable e inaccesible para la materia a la que desearía normar la constitu-cionalidad. Esta última existe como idealización de una situación tópicamente desierta, deshabitada e inubicable. La constitucionalidad se mantiene a sí mis-ma porque el padecimiento colectivo comparte las coordenadas geográficas de la dinámica esquizo-paranoide que no alcanza a procesar la realidad a la que le atribuye características persecutorias, y de la que se escinde para evitar el dolor de su confrontación defendiéndose precisamente con la máscara de una constitucionalidad materialmente insostenible.

Es inmanente al discurso de la constitucionalidad la creencia en un pacto colectivo al que llegan operadores de buena fe. De ahí que el régimen de separa-ción de poderes se apoye en la supuesta imparcialidad de magistrados cuyo ob-jetivo es aplicar la racionalidad inherente al documento a través de técnicas de interpretación e integración constitucional, como si ellos carecieran de intereses políticos en el acto de composición jurisdiccional de la litis normativa. La racio-nalidad de la constitucionalidad idealiza la naturaleza humana y obvia el carác-ter antagónico de la experiencia social y política. Precisamente por el idealismo racionalista con el que se diseñan las Constituciones es que queda sin valora-ción suficiente la imposibilidad de resolver la ambivalencia y la pluralidad de nuestras identidades y mentalidades nacionales en escenarios no precisamente homogéneos, consensuados, domesticados ni pacíficos. La falla constitucional es una falla en la opción positivista o racionalista del discurso del constitucio-nalismo, que descuida que las normas carecen de poder para cambiar realidades desatendidas o resueltas antes de llegar al pacto del cuerpo político.

Si el sujeto del cuerpo político no se ha historizado, esto es, si no se ha construido una subjetividad política común mediante el discurso y la narra-ción de su propia historia en relación a su comunidad, si no se ha concebido al Otro y a los otros con los que debe construirse la unidad de vida en común (comunidad, o koinonía según los griegos), si no ha traducido la pluralidad en la posibilidad de una historia y de un destino consciente y deliberadamente compartido, la tarea política de los constituyentes, la tarea jurisdiccional de los magistrados y la tarea doctrinaria de los constitucionalistas, seguirá repitiendo la historia del desencuentro y del fracaso ordenador de la Constitución.

Sin sujeto colectivo que se reconozca en los antagonismos inherentes y su-perpuestos en la pluralidad de identidades que conviven bajo un mismo Estado, las Constituciones se privan de su propiedad especular; es decir, no se reflejan, porque no existe un sujeto válido cuya identidad pueda representarse en el pro-yecto colectivo de vida política común. Esas Constituciones, nuestras Constitu-ciones, se reducen a la naturaleza de un resto o residuo que no alcanza a reflejar


ni a convocar identidades. El objeto de la Constitución no se alcanza sin sujeto ni subjetividad capaz de definir, canalizar y hacer efectivo su deseo de construir-se a sí mismo; sin sujeto no hay deseo constitutivo y, por lo tanto, obviar el paso previo de la existencia de un sujeto válido en la interlocución constitucional anula el poder ordenador que se pretende y se le adjudica a la Constitución.

El carácter residual de los documentos de la constitucionalidad es un cabo desatado de la cadena de significados socialmente eficientes, porque se plantea como una abstracción cuya existencia es meramente mental. El imaginario del constitucionalismo, por eso, puede ser solo poco más que una propuesta autocomplaciente de la academia y de políticos que carecen del conocimiento necesario para enfrentar la temática constitutiva de nuestro cuerpo político. El solipsismo del constitucionalismo, por ello, se castiga con la ausencia de sentido político y de reconocimiento colectivo que lo condena a formar parte de una vitrina de piezas eminentemente decorativas, sin mayor eficacia en el proceso de producción simbólica de orden en la comunidad.

Sin representación subjetiva del Otro que se constituye como sujeto polí-tico, las Constituciones retardan y regresionan el proceso constitutivo, en la medida que son un signo privado de significación y vacían el sentido político del orden. Estas Constituciones desplazan la autenticidad a un segundo plano de importancia y en su lugar anteponen el obstáculo de la falsedad de un su-puesto sujeto político cuya existencia se encuentra refugiada en la nominalidad de la representación mental e imaginaria de quienes la diseñan y avalan su mantenimiento y permanencia. El sujeto político de la constitución peruana, entre tanto, es rehén de su propio desconocimiento y queda como una tarea políticamente irresuelta e indeterminada.

IV. ¿QUÉ ES LO CONSTITUTIVO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ?

La abundancia relativa de Constituciones, que es bastantemente elocuente de sus relativas ineficiencia e inoperatividad políticas, ha ido de la mano con la ausencia o falta de visión sobre nuestra identidad y sobre nuestro destino común. Estas características quizá revelan la incapacidad de diagnosticar (o de encubrir y velar) con la racionalidad idealizada del discurso sobre el constitu-cionalismo y la constitucionalidad, la ambivalencia y contradicción inherente a la naturaleza conflictiva de nuestra constitución.

El Perú no va hacia donde lo prescriben las Constituciones, ni los textos constitucionales tienen propósitos de gestión pública o cumplen una finalidad gerencial. Las Constituciones no tienen el suficiente ni definitivo poder persua-sivo ni conductivo en sí mismas. Por la naturaleza fija y estática que correspon-de a un texto escrito, tienden a rezagarse respecto al devenir histórico de la vida política. De otro lado, además, no obstante el ideario que en ellas se consigna,


son generalmente las coyunturas y no la visión a largo plazo ni los planes co-munes los que determinan el camino colectivo. Es por ello que prevalecen el sino político de las decisiones materiales que la práctica política encarna, los significados y la cultura constitucionales.

Si hay algún sentido y dirección, es más, éstos se originan, en muchos casos, como consecuencia de las tendencias paradigmáticas vigentes durante nuestra historia republicana y, recientemente, en el paradigma global e inoponible de la orientación capitalista del mercado que subalterniza a los gobiernos a acatar las principales políticas públicas generales, con variantes internas poco innova-doras en relación con la gran orientación y sentido global de ellas. Por eso los esquemas y mapas conceptuales de las Constituciones no son una hoja de ruta idónea para definir y establecer cuál es el perfil de nuestra constitución políti-ca. Poco es lo que sirven y, menos aún, lo que valen las Constituciones, para decidir qué constituye y qué no constituye el Perú en el marco de una realidad confrontacional de identidades y de la pluralidad de proyectos culturales que conviven sin alcanzar una misma identidad común. Las Constituciones prevén una realidad descompuesta y simplificada, en la que hay poco lugar para la dinámica entrópica y potencialmente anómica de la pluralidad identitaria. Las Constituciones descartan el espacio para los desórdenes inherentes a la incer-tidumbre y la indeterminación fragmentaria de los intereses antagónicos que conviven en nuestra sociedad.

“Sin sujeto colectivo que se reconozca en los antagonismos inherentes y superpuestos en la pluralidad de identidades que conviven bajo un mismo Estado, las Constituciones se privan

de su propiedad especular; es decir, no se reflejan, porque no existe un sujeto válido cuya identidad pueda representarse en el proyecto colectivo de vida política común”

El matrimonio de Martín de Loyola y Beatriz Clara Coya y de Don Juan de Borja con la Princesa Lorenza de Oñaz y Loyola. Escuela Cusqueña, 1718

Reproducido enhttp://emeyeme.tumblr.com/post/22225333047/ speciesbarocus-marriage-of-martin-de-loyola-to


El descubrimiento de la constitución no documentada, es un proceso de desensamblaje y desacoplamiento de las representaciones más comúnmente re-petidas en el imaginario colectivo, porque en lo común permanece también lo que impide el ahondamiento42. El imaginario agrega preconcepciones en cuya verdad se cree a fuerza de la reiterada repetición de su supuesto poder y sufi-ciencia explicativos; pero dudar de la calidad de esa verdad y del poder revela-dor que tiene el solo hecho de la repetición, es una medida indispensable para ver con mayor claridad de qué hablamos cuando pretendemos representarnos la constitución del Perú, más allá de los episodios infructuosos del constitucio-nalismo y del excesivo sobredimensionamiento del factor documental como factor de alineamiento general de nuestra población. La mantenida preconcep-ción de datos impropiamente fundados en la realidad favorece la construcción de una memoria histórica incorrecta. De ahí que convenga revisarla.

Gracias a los aportes de la dinámica que formula el psicoanálisis es posible agregar elementos de comprensión de nuestra constitución política, que deben servir para tomar distancia de los errores del idealismo y de la racionalidad del constitucionalismo. Para el psicoanálisis la psiquis y el funcionamiento de la humanidad reposa en dos principios básicos, la libidinalidad erótica y la pul-sión de agresividad también conocida como pulsión de muerte. Ambas están presentes en la plenitud de su ambivalencia en todo acto humano. El factor libi-dinal es el que habilita la disposición hacia la cooperación, el consenso y el uso de la razón a favor de la convivencia y la tolerancia. El factor agresivo es el que permite la afirmación de la propia identidad y de los propios intereses egoístas.

Una doctrina que ignore la convivencia de la agresividad junto con la con-cordia o la cordialidad falsea la constitución de la comunidad. Optar por la pura y sola pulsión de vida puede resultar engañoso. De ahí la falta de vigor y la debilidad de la ideología constitucionalista, cuando no llega a advertir el carácter ambivalente de la naturaleza política en la que operan las Consti-tuciones. La pretensión del consenso en las decisiones políticas, por ello, es un obstáculo. Forzar altos grados de concordancia termina convirtiéndose en una pretensión inalcanzable que aún cuando aparentemente se logre resulta en una ineficiencia colectivamente superior porque en nombre del mayor número en el acuerdo, se sacrifican valores importantes como la responsabilidad y la

42 No se pierda de vista que la textualidad o escribalidad en que se desenvuelve la narrativa de la constitucionalidad es en sí misma una manera de imponer el dominio sobre una sociedad que desconoció la escritura y el archivo documental de la memoria histórica. Los vencidos, de este modo, pierden ventaja cuando su versión no puede archivarse sino a través de la oralidad, el recuerdo, los mitos y las leyendas que unas generaciones cuentan a otras, o que se reproduce icónicamente a través de la artesanía u otras grabaciones que integran el folklore vernacular de la población nativa y su descendencia. Dice Max Hernández (2012) que esta supuesta relación obligatoria entre escritura, pensamiento lógico y desarrollo de habilidades cognitivas avanzadas tiene como consecuencia la desvalori-zación y subalternización de los pobladores de las culturas “primitivas”. Pareciera que este prejuicio es tan poderoso que aún hoy continúa inmiscuyéndose cuando se trata de temas referidos al valor de la palabra escrita (op. cit. p. 92).


eficacia de quien cuenta con las mayorías suficientes para asumir el gobierno. La legitimidad no se alcanza con la unanimidad43. La homogeneidad de la sociedad es un objetivo deseable pero materialmente inalcanzable. La sociedad es por naturaleza diversa, plural, conflictiva y heterogénea, de ahí que sea in-evitable que en toda decisión colectiva haya siempre quienes ganan y quienes pierden. La racionalidad que supone que en base a la negociación hay situacio-nes en las que todos ganan (como si fuera éticamente más valiosa la transacción utilitaria de intereses que perder al costo de ganar con el mantenimiento de los principios con los que se afirma la identidad y la diferencia) elude la esencia del dilema político que es la dualidad y copresencia del principio de cooperación junto con el principio adversarial o de conflicto de intereses.

En la raíz y fundamento de la constitución política conviven necesaria-mente posiciones antagónicas relativamente insuperables. El antagonismo se basa en las exigencias naturales e irreductibles de la identidad del sujeto. Sea un sujeto individual, o un sujeto colectivo o estatal. Solo la ingenuidad, el dogmatismo o formas insuperadas de fundamentalismo, sostienen la capaci-dad ilimitada de la deliberación y del consenso sea utilitario o deliberativo. La identidad de nuestra constitución se basa en la contingencia última del pro-yecto político comunitario. Nada más lejos de la constitución real de la comu-nidad que la convivencia inocente de ciudadanos, y grupos de ciudadanos, sin intereses encontrados entre sí, y nada más lejos tampoco de esa constitución que la pretensión de que la racionalidad del diálogo salva las diferencias. Los intereses encontrados son el eje nuclear de la relación social en la comunidad, y las diferencias sobreviven como condición de la propia identidad. En la base de la experiencia de comunidad no desaparece el reconocimiento de la diferencia de intereses y posiciones entre las partes o sujetos de la relación política. Ese reconocimiento de la inerradicabilidad de los intereses o valores contrapuestos es en la que se funda la legitimidad de la vida democrática en la república. Esto es, la posibilidad de convivencia noble y tolerante de ciudadanos diferentes y de grupos con identidades no compartidas en medio del disenso y de la dis-crepancia. El antagonismo de intereses es en lo que se basa la posibilidad de

43 La inestabilidad y el desorden son potencialmente más localizables o ubicables en las socieda-des plurales o complejas. Si asumimos como un dato que la pluralidad de racionalidades culturales conviven en un mismo territorio como el peruano, las posibilidades de que el Perú exista como una colectividad con fuerte tendencia a la inestabilidad, a la dispersión, al desorden y por lo mismo tam-bién a la anomia política también son más altas. La inestabilidad se convierte por ello en un desafío tanto más difícil de contemporizar cuanto más heterogéneo sea el tejido de los cuerpos celulares que componen, conforman o constituyen nuestra sociedad. A mayor complejidad también mayor multi-plicación de la pluralidad integrada por individuos o grupos socialmente complejos y heterogéneos. Es por este tipo de dificultades que el reto del Estado es más grande y también más vulnerable la tarea que se le asigna como instancia de control social y de monopolio de la violencia legal. Véase sobre este tópico el texto de Remo Bodei (2006); Destinos personales. La era de la colonización de las consciencias. Ed. El Cuenco de Plata, pp. 81-207.


alternancia y la convivencia de proyectos contrarios a los que hegemónicamen-te prevalecen en la historia de los sucesivos períodos democráticos.

El quid de lo constitutivo es la raíz y base de las diferencias, del disenso, de la contradicción y de lo contingente. No para permanecer en la inacción sino para favorecer decisiones colectivas en las que el consenso o acuerdo al que se llegue no pase por alto la contingencia. Los acuerdos agregan valor a los procesos constitu-cionales si, y cuando, la contradicción y antagonismo son expuestos y reconocidos en la lucha por la hegemonía de los sentidos y significados que afirman la cons-titución e identidad en las decisiones políticas. La constitución del Perú supone asumir el carácter conflictivo cuya gestión deben facilitar y asegurar las institu-ciones estatales, y para hacerlo quienes las operan tienen la misión de representar correctamente las diferencias y significados cuyas identidades tienen presencia ante cualquiera de los órganos del Estado. Toda diferencia en la contingencia de nuestra pluralidad define e integra la cultura de nuestro patrimonio nacional.

Pero la quididad de lo constitutivo, sin embargo, tiene como referente no propiamente el ser sino la propiedad del ser que consiste en su práctica, en su hacer, en el devenir de su existencia. La quididad de lo constitutivo es la pre-sentación de la entidad política colectiva en su quehacer práctico; esto es, en el devenir de su existencia. Por eso ocurre que lo constitutivo de la existencia política no puede eludir, conforme a la dinámica psicoanalítica, la pulsión de muerte además de la pulsión de vida. En la economía libidinal coexisten el impulso agresivo y violento y la fusión erótica con el objeto del deseo. Es en esa existencia que se verifica la identidad del sujeto y su identificación refleja con un objeto externo a él, en el que encuentra la satisfacción de su propio recono-cimiento. A esa satisfacción el enfoque lacaniano lo designa como jouissance, como goce que impulsa el deseo hacia una identidad qué alcanzar. La quididad de nuestra constitución, entonces, opera desde la identificación con un objeto distinto y de una identidad opuesta, diferente, y contraria, al propio proyecto colectivo o individual, que configura una amenaza contra la propia identidad.

La quidditas o quididad del ente expone la indagación sobre la dimensión óntica de nuestra constitución política, en la que se verifica el antagonismo de la praxis al interior de la comunidad. El ser de nuestra constitución, de otro lado, importa la pregunta ontológica, en la que la praxis cede lugar al funda-mento de nuestro ser político, a la experiencia de ese ser desde el que se funda nuestra constitución colectiva como cuerpo político con una identidad propia. En este caso cabe distinguir el carácter plural, concreto y contingente del ser del ente, del carácter unitario del cuerpo político en tanto la estructura pro-funda de una unidad oponible a otras entidades estatales. En la praxis política se manifiesta la pluralidad y las diferencias; en la ontología política aparece la identidad eidética y real del ser colectivo que incluye la presentación de la unidad comunitaria opuesta a otras identidades estatales. Es el ser colectivo constituido como totalidad real y viva, más allá de la diferencia concreta y contingente de la pluralidad de las partes que lo componen o integran.


De ahí que la pregunta sobre qué es lo constitutivo de la constitución del Perú se refiera y dirija también a esa realidad total en la que la identidad colec-tiva afirma el goce de una identificación que se opone a otras identidades. La realidad de esa identidad contiene el sentido colectivo que justifica la unidad de un objeto cuya constitución se concibe como propia, distinta, y oponible, a la de otras colectividades políticas.

V. LOS MECANISMOS DE LA CONSTITUCIÓN DE LA IDENTIDAD COLECTIVA EN EL PERÚ44

Lo propiamente constitutivo no es pues el conjunto de declaraciones sobre lo que supuestamente une al Perú en un destino y objetivos comunes, que es lo que se encontraría en la quidditas, o en la dimensión fenoménica de nuestro ser externo. Lo comunitaria o políticamente constitutivo debe indagarse en los vínculos radicales alrededor de los cuales nos asociamos y permanecemos a partir de un origen y un devenir que se historiza en un marco más o menos regular o permanente de contradicciones. La dificultad es tratar de acertar en la concepción de los puntos críticos de eso que nos ata y nos entrelaza al tejido de un mismo ser colectivo.

La constitución supone el enfrentamiento con el sujeto en cuya subjeti-vidad se produce la creación o estructuración del psiquismo colectivo45. Los sujetos colectivos no tienen un solo vocero o portavoz, sino que éstos emergen generalmente como consecuencia de procesos de afirmación de su visión o perspectiva con una finalidad hegemónica. Los voceros del proceso de hege-monización del discurso son quienes afirman la cuota de identidad que se imaginan que posee la psiquis colectiva.

Es la rotación de posiciones hegemónicas planteadas con la emergencia de distintos voceros la que permite explicar que el proceso de constitución del Perú haya supuesto tantas rupturas en la regularidad de su ordenamiento

44 Es posible distinguir la constitución del Perú y la constitución de la identidad política del Perú. Cabe discernir entre la identidad política como una categoría diversa, porque la identidad política puede concebirse como un fenómeno propio de la dimensión fáctica. Sin embargo, en este caso -y asu-miendo el riesgo que hacerlo significa- se trata ambas categorías como sinónimas, porque se engloba en la identidad política la dimensión simbólica o cultural. Como puede notarse por el desarrollo de esta reflexión, es posición del autor que el universo normativo tiene naturaleza cultural y por ello la consti-tución política no debe quedar circunscrita a la burbuja en que la secuestra y a la que la limita y reduce la especialización disciplinaria en general ni, en singular y puntualmente, el positivismo jurídico.

45 La interacción entre la estructura colectiva que resulta del intercambio entre singularidades psíquicas, y la capacidad generadora de un psiquismo colectivo que tiene la constelación de singula-ridades individuales, se basa o inicia con el enfrentamiento en las relaciones con los padres y los her-manos. El pensamiento y el lenguaje se desarrollan como consecuencia del contraste y confrontación desde el inicio de la experiencia humana. En ese contraste y confrontación se vincula lo semejante y lo diverso, y de la pluralidad de confrontaciones se internalizan los objetos con los que el sujeto guía y mapea las coordenadas de su propia estructura psíquica.


constitucional. Cuando la visión no es la misma y la intensidad de la discordia entre las distintas visiones es mayor, la tendencia en la competencia genera mayores probabilidades de ruptura. Si el adversario es percibido como un ene-migo interno es parte de la lucha la pretensión de la destrucción. La muerte del adversario es simbolizada con el supuesto homicidio simbólico (y alguna vez incluso también algo más que simbólico) del contrincante.

Según lo sugeriría el estudio de Anderson46, los voceros son quienes, desde su posición hegemónica, imaginan la constitución del Perú y los actos funda-cionales. Partha Chatterjee, siguiendo la exploración de Anderson, dice que el nacionalismo anticolonial forja su propio espacio de soberanía dentro de la socie-dad colonial mucho antes de iniciar su batalla política con el poder imperial47. La constitución del Perú nace en la contradicción de las dos culturas más visibles como son la hispana y la quechua, y por tanto en la raíz misma de nuestra identidad viene sembrada la hegemonía y la opresión en lucha constante por el equilibrio y la equidad cultural. La independencia y la república son apenas un hito histórico que se larva en la guerra contra el colonialismo hispano do-minante. La república no transforma la existencia de dos mentalidades o po-blaciones diferentes en un nuevo cuerpo político sin suturas culturales. Todo lo contrario, porque la relación de adversidad muta y se expresa de modos menos tangibles, aunque constitutivamente no menos efectivos, en la subjetividad de quienes integramos el cuerpo político.

El poder imperial de la cultura dominante durante el virreynato no culmi-na con la independización militar, porque los supuestamente vencidos no son eliminados ni aniquilados del teatro político. Se soslayan y conviven como una minoría respecto de las tendencias unificadas que asumen la victoria militar como si fuera un evento último y decisivo. Lo que permanece como un resto o residuo, sin embargo, son las tendencias políticas que se estructuraban alrede-dor de una figura única en la forma y estructura del Estado. En nombre de la re-pública y de la democracia se prescinde y desplaza la forma estatal y de gobierno monárquica por otra en la que el origen del poder no es vertical sino horizontal.

Los afectos y sentimientos no son extirpables como si el bisturí mental de la razón tuviese la capacidad de cortar de raíz. Porque la realidad no es susceptible

46 Anderson, Benedict (1993); Comunidades imaginadas. Reflexiones sobre el origen y la difu-sión del nacionalismo, FCE, México, refiere de modo especial el papel que le corresponde a los medios de comunicación como agencias generadoras de opinión pública y, por lo tanto, como agencias de construcción de la consciencia nacional. Ernesto Laclau, en la obra que publica con Chantall Moufe, Hegemonía y estrategia socialista, es el teórico de la hegemonía, como categoría que explica la capacidad de imponer como total una particularidad o una contingencia por un sujeto con el poder suficiente para ejercitar el dominio colectivo. Por otro lado, el psiquiatra Pichón Riviere desarrolla el rol del vocero en los grupos. El aporte de Benedict Anderson integra la construcción de comunidades a partir de la capacidad de los actores y miembros de ellas que proyectan su propia identidad. De modo similar puede referirse el rol que Castoriadis le asigna a la imaginación como factor creativo de las identidades colectivas.

47 Chatterjee, (2007), p. 91.


de reducirse esquemáticamente a una situación dicotómica o binaria, el período de colonialidad no puede plantearse como una realidad irreductiblemente ne-gativa, como tampoco es simplificable el período ni régimen republicano como una realidad únicamente positiva. La gradualidad de matices y diferencias es inherente a toda realidad humana; no es natural plantear que sólo una versión prevalezca de modo indefinido con exclusión de otras. Las abstracciones mate-máticas son propias de los modelos analíticos, donde cabe idealizar los princi-pales rasgos que definen las relaciones de pertenencia a una categoría lógica, con exclusión de muchos otros rasgos comparativamente irrelevantes para subrayar la identidad oponible de un tipo respecto de los rasgos que lo diferencian de otros tipos. La constitución política, en este sentido, resulta del papel nómade que tienen quienes compiten por la hegemonía desde sus diferencias y sus an-tagonismos en disputa. De ahí que la constitución del colectivo sea histórica-mente un proceso no acabado cuyos resultados son un producto contingente.

Lo anotado permite deducir que el vigor histórico de las fuentes emancipa-doras y realistas se ha mantenido y ha alternado a través de enmascaramientos generacionales que sólo acentúan aspectos derivados del proceso de hegemo-nización o dominio político y cultural. La legitimación de un modo políti-camente hegemónico ha significado en buena cuenta lo que en psicoanálisis se llama la búsqueda del padre. Esta experiencia es especialmente significativa durante el proceso de adolescencia, cuando se experimenta en grado singu-larmente crítico el rol ambivalente de la propia independización y el someti-miento o subalternación a una figura representativa de la autoridad. El carácter adolescente con el que Luis Alberto Sánchez se refirió al Perú no parece haber perdido vigencia, porque se mantiene viva la búsqueda del mismo padre que pasa por distintas e insatisfactorias personificaciones. En unos casos es el Esta-do oligárquico que dura hasta la década de los 60s, en otros el intervencionista del mundo bipolar de fines de los 60s hasta fines de los 80s, y en otros casos más el Estado subsidiario enmarcado en la cultura de la globalización multipo-lar que se inicia en la década de los 90s. En el proceso de búsqueda del padre que no se tiene, o del padre que propuso o se deseó tener, cada sector político trata de imponer el imaginario del mejor padre cuyo papel pretende consagrar en la búsqueda del orden universal para toda la colectividad.

Algunas nociones del psicoanálisis sobre el desarrollo de la subjetividad pueden ser útiles y valiosas para comprender la constitución de la identidad política y la organización o estructuración histórica del vínculo político. Entre los procesos más ilustrativos y eficaces pueden revisarse los mecanismos de la proyección o de la identificación proyectiva elaborados por la escuela kleinia-na48. Uno y otros son modos de funcionamiento de la psiquis, sobre la que

48 El desarrollo de estos conceptos se atribuye principalmente a la escuela posfreudiana de Me-lanie Klein y Wilfrid Bion. Estos autores sustentan la existencia de la proyección, y de la identi-ficación proyectiva, con algunas variantes entre ellos.


usualmente no se llega a tener consciencia sino una vez que los hechos quedan cumplidos. La hipótesis sería que se funciona así y funcionan así regularmente, y de modo involuntario o inconsciente, las operaciones de los grupos, sean grandes o pequeños, de modo similar al que se advierte que ocurre en la psiquis individual del sujeto particular.

Los conceptos indicados funcionan de forma independiente y se constatan de modo autónomo. En primer término, la fase de la proyección, que es un me-canismo del que se vale el sujeto al que, sin tener consciencia suficiente de sus objetos internos49 y principal pero no exclusivamente por presiones sociales, o superyoicas50, le resulta difícil o imposible admitir la presencia de un determi-nado rasgo negativo en sí mismo y lo arroja fuera de sí para distanciarse de lo que existe en él. Al proyectar fuera de sí los objetos internos, con los que no acepta una relación en su interior, crea un objeto o sujeto al que se le atribu-yen y en el que se condensan las características rechazadas o desconocidas en el propio interior. Proyectar, en este sentido, es consecuencia de la represión de hechos, situaciones o afectos que, si bien existen al interior del sujeto, son reprimidos y desconocidos en razón a que el admitirlos generaría más dolor que el trasladarlos fuera de sí a un objeto externo donde esos mismos hechos, situaciones o afectos, contaminan menos la propia estructura interna.

La proyección, de este modo, actúa como una fantasía interior que se en-dosa externamente con toda la carga de afectos, dolores, deseos o anhelos que añaden valor y disminuyen el sentimiento de pérdida compartiendo una figura desde la cual se espera generar un vínculo de solidaridad colectiva. Opera, pues, como un mecanismo de defensa mediante el cual se expele la energía y fantasías negativas, para localizarlas en un objeto externo en el que se deposita la dimensión que se excluye de la psiquis y de la propia vida interna. La pro-yección es consecuencia de dos aspectos: primero, la dificultad para admitir el lado oscuro de la propia experiencia interior, como resultado de lo cual se niega la presencia del mal y se lo extirpa lanzándolo hacia quien se termina convirtiendo en el adversario o enemigo, en cuya existencia se deposita la cau-sa del mal que, no se admite, habita en el propio interior. Correlato necesa-rio del aspecto anterior es la conceptuación de que el mal y la incomodidad provienen no del interior de uno mismo, sino de factores externos al mundo privado a los que se desplazan los objetos con los que la relación en el mundo

49 Los objetos internos son la representación de objetos externos envueltos en la fantasía del sujeto. El distingo entre objeto externo e interno es útil para comprender la relación ansiosa y displa-centera, o favorable y placentera que los objetos o fenómenos externos adquieren en la subjetividad o en el yo del sujeto.

50 Además debe considerarse el papel de la culpa que, en el marco de la propuesta kleiniana, opera potencialmente como un factor que propicia la reparación, luego permite la integración objetal y remedia la disociación esquizo-paranoide. La culpa puede actuar positivamente disminuyendo el carácter persecutorio que previamente se atribuyó al peligro de las imágenes amenazadoras instaladas en la psiquis del sujeto.


interno resulta una molestia. Los principios que llevan a recurrir a la proyec-ción siguen la regla de que se debe expeler lo indeseable, que genera disforia, malestar o falta de comodidad, y mantener lo que permite la convivencia en una atmósfera interna agradable y equilibrada. La proyección es una manera de diferenciar al sujeto, de otro, a partir de rasgos que pueden ser comunes a ambos, pero que se pasan por alto en sí mismos para, más bien, aventarla como privativa del otro.

En el caso concreto del conflicto de formación de nuestra constitución his-tórica la proyección se produce mediante la elaboración de un discurso en el que el objetivo es destruir los objetos internos del grupo contra el que se com-pite y se provoca el conflicto. La lógica antagónica o adversarial se materializa como una relación vertical y dicotómica entre el bien y el mal, en la que la tensión con las identidades diferentes a la propia se plantea en un patrón ex-cluyente y vertical, compuesta por una parte que domina y otra que se somete. La proyección de un imaginario que destruye el objeto interno del adversario político reproduce mecanismos de sumisión que lindan con la destrucción o eliminación del segmento colectivo que se percibe como una amenaza contra la propia permanencia y espacio hegemónico51.

En la proyección de una identidad y constitución colectiva con una pers-pectiva antagónica o adversarial es factible que, a partir de una afinidad con el yo agresivo del sujeto, se presente la dimensión persecutoria a la que se ha referido previamente como una fantasía paranoide, cuyo complemento es la escisión dicotómica del sujeto que, de este modo, organiza su defensa frente a la presunta amenaza política de su contrario. Porque se anatematiza al con-trario en vez de incluirlo en un marco de tolerancia y pluralidad, su presencia debe limitarse o eliminarse por considerarse una amenaza contra el vínculo fundamental de la vida política.

Desde el lado violento o agresivo que nace de la pulsión destructiva o pul-sión de muerte, se proyectan los temores invocando la necesidad de excluir la amenaza, y ello, desde la limitada y escindida perspectiva de quienes idealizan la relación política como una relación binaria entre el bien y el mal. En este caso, la pulsión de muerte del sujeto que proyecta la pobreza negativa de sus objetos internos, es el factor dominante en tanto agudiza el conflicto y repro-duce el antagonismo con miras a la destrucción del adversario.

El padre interno, cuya presencia se propone, será un padre castrador que termina aliándose o fusionándose, en último término, con su contra-rio, el que necesariamente ingresa a una relación fusional inescindible que,

51 El triunfo en la situación antagónica que se resuelve en una situación suma-cero es consecuen-cia de la defensa maníaca. La dimensión destructiva, sin embargo, puede no resultar, en realidad, del mecanismo de defensa que se utiliza en la definición del conflicto, sino de la envidia que impide, por intolerancia con el bienestar de otro, el reconocimiento del lado positivo del sujeto contra el que se compite.


paradójicamente, asegura la propia posición inicial de quien proyecta la ima-gen de “un otro amenazador” que resulta afianzando la propia identidad, pro-veyendo un margen de seguridad cuya dinámica es consecuencia de la pre-ferencia por la proyección de objetos internos destructivos y negativos, de acuerdo a los cuales se desarrolla la estructuración de la colectividad que toma partido conforme a la proyección que nace de la represión.

En el correlato de su dimensión empírica el padre castrador y omnipotente se concreta en nuestro cinquecento indoamericano en la posición del conquista-dor que posee adulterinamente a la mujer indígena con la que genera vástagos ilegítimos, o a la concubina con la que procrea hijos mestizos comparativa-mente disminuidos respecto de los hijos habidos con mujer española. Es de este tipo de patrón relacional que evoluciona progresivamente una población enfrentada con una jerarquía prestablecida, en la que el nativo y el indígena, primero, y luego el mestizo, se mantenían en una situación de impotencia relativa respecto del amo o conquistador español52.

La proyección opera rompiendo con el vínculo que tiene nuestra colectivi-dad con ese mismo trauma o sufrimiento colosal, ignorándolo y endosándo-selo a terceros. El trauma marca la disociación con la presencia peligrosa del displacer, la disforia, el dolor que supone el reconocer el carácter anómalo del mestizo y subvaluado, en razón de lo cual se procura el blanqueo de la propia posición que, sin embargo, no tiene sustento ni arraigo físico ni histórico. La escisión y fractura cubre y protege el carácter marginal, desvalorizado en el que nace y con el que se constituye políticamente el Perú. El sentimiento de inferioridad es el secreto que no debe revelarse53 pero que, sin embargo, explica

52 Max Hernández (2012) dice que el padre del mestizo monopolizaba a todas las mujeres, veía en sus hijos rivales peligrosos y actuaba como el padre de la horda primitiva. Con un padre despótico y una madre devaluada, en circunstancias atravesadas por la desconfianza y el recelo, solo una forma de “identidad negativa”, es decir, la que se alimenta de todo aquello que es rechazado por el entorno social, quedaba abierta para el mestizo (p. 104). El propósito o voluntad de dominio de una cultura sobre la otra es lo que no alcanza a ordenar la prodigalidad de Constituciones. La pulsión de dominio y de control en la que la colectividad aprende a socializarse no ha llegado a someterse a una norma que permita la integración pacífica. Ello muestra que el trauma histórico del que habla Hernández aún queda en estado sólido en el dolor psíquico de la fundación. Desde el dolor del mestizaje inaceptado se atraviesan los largos y complejos tejidos del poder, y desde ese mismo dolor sobrevive el apetito de sometimiento. La larva del trauma fundacional, de este modo, perfora el proyecto político de una sociedad de ciudadanos cuyos diversos talentos y capacidades concurren en la pluralidad en igualdad de condiciones para hacer del Perú una sociedad históricamente digna y noble, sin siervos ni señores.

53 El sentimiento de inferioridad es, por otro lado, explicable. Además de la conquista y la secuela de catástrofes psíquicas que determinan la pérdida de coordenadas para la afirmación de una subjetivi-dad colectiva sana, el Perú ha sido afectado por pérdidas de territorio en pusilánimes batallas diplomá-ticas de nuestra política exterior, además de las que resultaron como consecuencia de la derrota durante la guerra del Pacífico. Aún hoy se recuerdan las disputas entre pierolistas y caceristas, y se lamenta el enjambre caótico causado por nuestros inhábiles gobernantes en el manejo de la guerra, movidos más por miopía o por impostergables y vanidosos apetitos egoístas. La derrota integra igualmente el perfil del trauma inelaborado e irresuelto que persigue con su sombra el lesionado orgullo nacional.


la actuación y complejo de motivaciones y hechos colectivos54. Porque debe permanecer irrevelada la inferioridad del mestizo se disfraza como omnipo-tencia y superioridad, falsas, detrás de una pureza más pretendida que ética o empíricamente computable.

Lo que nos constituye, por eso, no es escrito en el documento de la consti-tucionalidad, y se oculta para evitarnos el dolor de una ilegitimidad libidinal y económicamente costosa. La vergüenza por el irregular comercio o apro-piación de los cuerpos entre las razas sella de modo flagrante la dinámica del miedo, del desgarro, del agravio y de la amenaza persecutoria que carecen de elaboración en nuestra memoria histórica. Existe la experiencia del trauma que hiere, pero para evitar el displacer de su presencia se proyecta fuera de sí como si el daño le fuera causado a quienes son menos devaluados, menos mestizos, y culturalmente menos legítimos y menos genuinos55. El país, por efecto del mecanismo proyectivo, mantiene históricamente latente, en mayor o menor nivel de intensidad según los tiempos y las personas, la división emergente en la conquista entre dos facciones, la de los correctos y la de los incorrectos56.

54 La dinámica del trauma fundacional se reproduce conforme a un engranaje que empieza con la dolorosa y angustiosa relación y sentimientos de dominio y de sometimiento con que se funda nuestra identidad cultural. En la medida que los conquistadores españoles tenían voluntad expro-piatoria de cuerpos, de ánimos, de bienes materiales y de territorios se produce algún tipo y nivel de integración. Es una relación de integración por dominio y sometimiento que se basa en la anulación o disminución de valor de la identidad nativa. El conquistador toma para sí los cuerpos y el destino de quienes carecían de capacidad de negociación. La impotencia del sujeto conquistado, dominado o colonizado, se concreta en la inicial mirada intimidatoria del conquistador que representa la herida, el dolor y la ansiedad en el sujeto sometido. El displacer de la herida y de la ansiedad se proyectan fuera hacia el sujeto que representa el origen del daño o malestar, en quien se ve la amenaza. Hasta ahí queda expresada la dimensión persecutoria de la dinámica traumática, que aleja y expulsa al ex-terior el malestar del objeto interno. La fantasía del daño colectivo pone al sujeto colonizado en una situación de desequilibrio psíquico, por lo cual compensa la inferioridad de su dolor con la posición opuesta. El sujeto dominado, de este modo, a través de mecanismos maníacos de defensa se ubica en la posición omnipotente y se identifica y visualiza como amo en una posición de dominio desde la que reproduce la misma herida, el mismo daño y mismo sometimiento traumático que experimentó por quien lo miró y trató como conquistado o sometido. Desde la fantasía de su pretendida omni-potencia, en la que se reproduce la relación de dominio y subalternidad, aspira, narcisistamente, al sometimiento de quienes son susceptibles de padecer la relación vertical que él protagoniza primero como víctima y después como victimario. La Constitución opera entonces como el instrumento de dominio, en vez de la pólvora y de las balas de arcabuces y mosquetes españoles. El trauma histórico y personal del sujeto lo lleva a dar un uso instrumental de dominio a la Constitución. La Constitución se interpreta conforme a la conveniencia del sujeto disminuido que somete a quienes necesita ver en la posición de siervos. La herida narcisista se alivia, de esta manera, reproduciendo la ficción compensatoria y homeostática de omnipotencia desde la goza fragmentos y residuos de un poder incompleto (porque en el fondo es inevitable el primitivo sentimiento de inferioridad y de impotencia). En esta dinámica puede advertirse el carácter ineludible e inevitablemente instrumen-tal de la Constitución en manos del sujeto herido que debe agenciarse de siervos para posicionarse, performativamente, en la posición narcisista de amo o de señor, desde la cual naturalmente los usos de la Constitución tienen un uso político, o constitucional, poco democrático.

55 El escrúpulo por “lo puro” como rasgo de superioridad escatológica es el que provee el sopor-te social en el que crece la aversión por “lo impuro” o lo mestizo.

56 Repetición del síntoma que se manifiesta como la estereotípica concepción de una república de españoles y otra república de indios.


“Además de la conquista y la secuela de catástrofes psíquicas que determinan la pérdida de coordenadas para la afirmación de una subjetividad colectiva sana, el Perú ha sido afectado por pérdidas de territorio en pusilánimes batallas diplomáticas de nuestra política exterior,

además de las que resultaron como consecuencia de la derrota durante la guerra del Pacífico”

Cuadro “El repaso” de Ramón Muñiz, Museo del Real Felipe, Callao, PerúReproducido en http://diegoferre-reque.blogspot.com/

Por su lado, la identificación es un mecanismo opuesto al de la proyección. En este último se procura resaltar la diferencia ignorando la propia similitud con el otro, al que se le atribuye características objetales que están en el pro-pio interior pero que no acepto, entre otras cosas, porque necesito mantener una imagen y aceptación social que se prefiere mantener en una situación de idealización. Se proyecta fuera de sí lo que no se quiere, o no se puede, reco-nocer que forma también parte de uno mismo. En el caso de la identificación se procura hacer notar no la diferencia sino la similitud con el objeto externo.

Se penetra metafóricamente en la piel del ego colectivo para capturar al otro en la red de afectos personales, de forma que el otro se convierta en un sujeto dominado o sometido bajo la misma ideología o visión del mundo en la que se encuentran las propias creencias o deseos57. La “segunda piel” del

57 Repárese que al hablar de “captura” en este contexto no se significa una estrategia deliberada orientada a la desaparición de barreras de la consciencia mediante la propaganda o herramientas de marketing político. En este caso la referencia se entiende hecha a una dinámica de impulsos o reac-ciones sobre las que el sujeto colectivo o el líder no alcanza a tener consciencia. Se trataría, por ello, de reacciones primarias mediante las cuales se satisface una demanda de adhesión. Cuanto mayor sea la urgencia o intensidad de esa demanda el sujeto contará con impulsos más fuertes que lo sitúen en la posición de quien necesitará inevitablemente contar con el respaldo de otros para liberarse de la ansiedad sentida en su interior. Contrariamente, el marketing político es una herramienta o instru-mento propio de la sociedad posindustrial con la que se aspira y pretende lograr el control social de poblaciones que pierden así su capacidad de individuación y se convierten, creciente y progresiva-mente, en rebaños humanos, o hipermasificación de individuos y de la colectividad homogenizados según un mismo patrón de valores y hábitos de consumo. Este proceso de marketing político es

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cuerpo político, y por lo tanto de carácter simbólico o cultural, tiene la finali-dad de capturar al sujeto dentro de una normalidad ideológica que determina desde el poder el sujeto hegemónico como un discurso de validez universal. La identificación opera de ida y vuelta; vale decir que puede generarla quien propone un objeto común de identificación a quien se espera integrar, o puede empezar inversamente en el grupo que pretende contar con un líder al que se atribuyen virtudes, características o rasgos que se desea que tenga.

En la base de la identificación hay una base de idealización y simpatía, porque se inviste a otro de un halo que tiene un origen no precisamente ob-jetivo sino libidinal, emocional o afectivo. La identificación y la idealización que porta constituye por eso, según lo señala Klein, un mecanismo de defensa contra un objeto persecutorio y contra la envidia58. El sujeto al que se inviste de carga libidinal positiva introyecta e internaliza en sí la idealización que se le endosa y con la que se lo inviste, produciéndose una afinidad osmótica que el sujeto transforma en objeto de la identificación en sí mismo59.

La identidad del sujeto colectivo se constituye a través del acoplamiento a la estructura imaginaria de un agente externo que penetra y se adhiere a la piel interna de su subjetividad. La identidad colectiva se inventa desde la concu-rrencia en un mismo sentimiento de estima alrededor de objetos, narraciones o sentimientos que se comparten a partir del acoplamiento o eslabonamiento a la cadena de valores del imaginario hegemónico. Se integra por el conjunto tanto de tipos de respuestas libidinales y pulsionales similarmente estructura-dos, como por el circuito de dependencia del mismo régimen institucional y los procesos de dominio y regulación de conflictos.

Es parte de ese proceso identificatorio que el sujeto hegemónico60 proyecte sobre la población en general, o segmentos específicos de ella, una dirección, una visión, u objetivos como parte de sus expectativas de vida. Lo que se pro-yecta en el sujeto colectivo es reflejado como identificación con el imaginario

definido por Bernard Stiegler como uno productor de miseria simbólica, la que alcanza tanto el nivel libidinal como el afectivo.

58 Klein (1957), p. 221.59 Klein (1955), pp. 150-151.60 La referencia al “sujeto hegemónico” alcanza a las situaciones en las que puede no existir

dominio general o total de una población sometida a una misma regla o conductor, pero sin embar-go sí existe el reconocimiento de la supeditación, sumisión o adhesión a otro en el que se reconoce el factor fundante de la propia identidad o el poder de estructuración. En realidad la referencia al sujeto hegemónico equivale a la capacidad organizadora que tiene un Otro simbólico sobre el sujeto colectivo. El Otro simbólico es la condensación o decantamiento de factores constitutivos del orden y de la homogenización. Por ejemplo, en el Perú para un sector de la población esos factores consti-tutivos son encarnados por el patrón criollo, centralista, costeño y limeño, en tanto que para otros esos factores constitutivos lo serán el reclamo de las singularidades de una pluralidad mestiza o étnica concreta. La concurrencia o el choque de hegemonías se expresa en la heterogeneidad de fuentes de legitimación, que puede significar tanto enriquecimiento en el aprovechamiento de la diversidad como el debilitamiento de la estructura política mediante la agudización violenta de la discordia y del enfrentamiento.


especularmente reproducido externamente por el Otro simbólico que lo con-tiene. El proyecto colectivo se constituye así como un proceso de historiza-ción del discurso hegemónico en la colectividad cuya identidad es capturada para asegurar la universalización de la posición hegemónica (o, en su caso, de las posiciones hegemónicas en competencia). La competencia política, por lo tanto, es una lucha por el proceso de normalización y de aseguramiento de la adhesión colectiva a la idea y proyecto hegemónico. Con la identificación el sujeto hegemónico parasita en el sujeto cuyo control pretende, engolfándolo con propuestas masivas de identificación para que se asemeje a quien actúa desde una perspectiva hegemónica.

Con la identificación proyectiva ocurren tanto la identificación como la pro-yección parciales sobre los objetos con los que se relaciona el sujeto. Existe identificación porque el sujeto se apropia de las características que se admira o valora, y existe proyección porque el objeto que se toma como peligro o ame-naza se excluye de la propia interioridad y se lo ubica en un objeto externo. En la identificación proyectiva se verifica la escisión, disociación o desintegración del sujeto, porque carece de la capacidad de advertir que tanto el malestar como el bienestar se encuentran dentro de sí. Klein indica que la identificación proyectiva se constata en relación con la envidia que se expresa como deseo de quitar y dañar aquello respecto de lo que se asume como causa de un ataque61.

La envidia se presenta como un sentimiento no reconocido de malestar por la frustración que ocasionan las satisfacciones, logros o bienestar ajenos. Con la envidia el sujeto no es capaz de caer en cuenta que su conducta se deja llevar por emociones negativas localizadas en su interior, que detonan dos líneas de acción complementarias, ambas basadas en la dinámica del principio de placer que consiste en preferir lo que causa bienestar y negar lo que lo priva o aleja de éste. La primera es la denigración, ignorancia o menosprecio del sujeto que es objeto del malestar, y la segunda es la idealización de la propia posición o actitud con la que se defiende el sujeto respecto del sentimiento de ansiedad o angustia persecutoria62. La envidia deja de operar como dinámica cuando la tolerancia ante la frustración es tal que no prende y se neutraliza gracias a la sublimación del malestar y a su ocupación por sentimientos de gratitud o de admiración genuina por los logros o rendimiento ajenos63.

61 Klein (1957), p. 186.62 Klein recuerda que son la intensidad y la duración de tales estados de duda, desaliento y perse-

cución los que determinan la capacidad del yo para reintegrarse y restablecer sus objetos buenos con segu-ridad. Como puede observarse en la vida diaria, la esperanza y la confianza en la existencia de la bondad ayudan a las personas a través de las grandes adversidades y contrarrestan eficazmente la persecución (op. cit., p. 199).

63 La envidia se desactiva ante la presencia de la tolerancia y de la solidaridad, que son conse-cuencia del reconocimiento de la familiaridad y de la fraternidad, en las que se comparten y agra-decen dones comunes. La gratitud resulta del sentimiento de pertenencia que enriquece y nutre a quienes se sienten honrados y orgullosos de pertenecer a una colectividad determinada. Este tipo de


En una experiencia colectiva el objeto común de ataque puede variar según quién asume el rol hegemónico en la narración. Puede ser las fuerzas coloniales entre el siglo XV y el siglo XVIII que capturan a la población cuyo edificio cul-tural se desorienta y desmorona, los caudillos que impiden el ascenso y toma del poder a inicios de la república, el caudillismo que impide el desarrollo de la institucionalidad estatal, el vecino enemigo que amenaza el propio territorio, la diversidad que impide la afirmación de la unidad nacional, la prosperidad de grupos tradicionales descentralizados en las regiones, la autosuficiencia y complacencia de grupos económicos hegemónicos, el mercantilismo o popu-lismo rentista que dispendia irracionalmente los recursos estatales o, en gene-ral, cualquier modalidad de acción o de organización política que impida el propio e inagotable acceso al goce político y, por lo tanto, ocasione frustración por dificultar su mayor y más absoluto acceso. La envidia, en estos casos, se presenta como el sentimiento negativo que se experimenta y formula en la narración colectiva que no permite aceptar, solidarizarse ni sentir gratitud por el bienestar y goce del otro. Ese sentimiento negativo es un acto de disociación y desintegración que se produce en una dimensión no advertida, y si advertida no admitida, consciente o inconscientemente.

La lógica a que obedece la estructuración de la constitución política tiene una dinámica compensatoria porque, si bien se apetece con voracidad aquello de lo que el sujeto se siente privado, el discurso se formula de manera inversa desvalorizando o menospreciando lo que se envidia y se percibe como un ata-que o una amenaza. Se destruye aquello mismo que consigue la satisfacción del otro, para evitar que el otro se sienta mejor que quien lo envidia. El bienestar del otro adquiere una dimensión persecutoria y de ahí la idoneidad del con-cepto paranoide de la posición desde la que se construye la propia constitución colectiva, porque se endosa hostilidad a un objeto cuya existencia puede no tener ninguna relación, directa ni indirecta, con quien lo percibe como un ataque, sin que exista ánimo alguno de quitar acceso a quien endosa maldad al objeto de su envidia.

En el segundo plano, esto es, en el de la idealización, el proceso de identi-ficación derrama imágenes para que se adhiera a ellas un conjunto de sujetos alrededor de sentimientos comunes, coherentes y estables. La identificación liga, acopla, enlaza y sujeta según pautas comúnmente compartidas, y de este modo li-bera las ansiedades, temores y angustias, porque neutraliza la excitación que disi-pa desordenada y centrífugamente las energías, dominándolas bajo el paraguas de un mismo referente conocido y protector. La identificación elimina el malestar y lo devora para anularlo o lo deposita en el espacio más seguro del inconsciente.

expresiones contradicen la presencia histórica del trauma fundacional, cuya existencia y permanencia inconsciente nos sitúan en una lógica colectiva de antagonismo, de rivalidad, de denigración del otro y de imposición y dominio narcisista, desde la omnipotencia del amo que se construye siervos para esconder así la herida de la propia impotencia.


Compartir el mismo inconsciente mimetiza a la colectividad con un mismo mar-co, parámetro o mandato donde el yo del individuo queda sumergido en el Otro que le propone y otorga sentido al mismo tipo de temores o de traumas.

En la identificación se liga el acontecimiento inefable del trauma política-mente compartido con la liberación del temor. Si el trauma aliena al individuo de su estabilidad, integración y consistencia, en la identificación se procesa la excitación traumática disminuyendo el horror a la muerte y la pulsión des-tructiva. La identificación liga donde el trauma amenaza con la separación narcisista64.

VI. EL CUERPO POLÍTICO Y LA ESCRITURA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

Todo decir, como el escribir y la escritura, es una forma de reconocer la ex-periencia de dependencia de un lenguaje que funda el acto del habla y nuestra propia existencia en un lenguaje. Escribimos nuestra constitución desde nues-tra experiencia (erfharung) en ella, y la reconocemos a través de la experiencia en la que nos reconocemos como parte de la misma constitución desde el lenguaje en el que vive la experiencia colectiva en la que somos una comuni-dad de existencias compartidas. Acaecemos como comunidad porque expe-rimentamos lo mismo en un lenguaje que traduce el mismo trauma. Somos fundados en el mismo origen traumático, y el carácter fundacional, que fue históricamente traumático, tiene el inmenso poder de permanecer como una marca comunitaria y constitutiva de la existencia colectiva. En este sentido se distingue nuestra constitución de las Constituciones, cuyo uso acontece como una experiencia carenciada, como una realidad privada de riqueza simbólica, como un acto mecánico que produce el desgaste del lenguaje. Las Constitu-ciones, y los usos constitucionales del constitucionalismo, no reflejan el ser ni la existencia de nuestra comunidad sino sólo el juego de parloteo o palabreo que los especialistas inventan en un ejercicio abstracto y racional insuficien-temente lleno de experiencia y de vida política. Las Constituciones dejan de

64 La consistencia del discurso político es lograda por la capacidad suturante del síntoma colec-tivo. La dificultad para simbolizar el trauma permite al síntoma ocupar el papel cohesionador entre imágenes o impresiones perturbadoras e inconexas a las que se atribuye la capacidad causante del malestar. El síntoma, en este sentido, es una manifestación que, no obstante su carácter evasivo, se convierte en un fenómeno que reproduce la estructura colectiva para afirmar el goce sobre el males-tar en el sujeto colectivo. De ahí la capacidad envolvente y políticamente vinculante de los síntomas colectivos. Los síntomas proveen enlaces fuertes en la asociación y en el cuerpo político, principal-mente porque enlazan la subjetividad desde las primitivas emociones impresas en el inconsciente. La sustancia de una comunidad política se escribe desde su inconsciente y sus síntomas describen la experiencia y trayectoria de su ontología. El trauma que decide la experiencia del ser se transforma en una apariencia de verdad colectiva compartida, y el síntoma de ese trauma es la máscara bajo la cual la sustancia política anuda el ser y la verdad desconocidas y alteradas por y desde el dolor de la experiencia traumática.


decir, por eso, la esencia y fundamento de nuestra constitución. De esa nuestra constitución que decimos, y escribimos, como experiencia colectiva, desde la fundación traumática, y desde el trauma fundacional con el que está herida la vida de nuestra experiencia política histórica y comunitaria. En este sentido las Constituciones dejan de mostrar el fundamento de nuestra constitución y equivocan el orden político que nos constituye.

No hay una constitución pura sin la experiencia de una estructura que funde la emoción, el goce y el interés de quienes se integran bajo un mismo orden comunitario. La estructura se constata a través de las respuestas típicas o similares ante los mismos desafíos, riesgos, amenazas o peligros. La constitu-ción es en lo que consiste materialmente y lo que le da consistencia al tejido de respuestas típicas y regulares de un mismo colectivo político. La constitución política del Perú, por eso, es lo que se pone a prueba cuando debe responderse a desafíos, peligros, amenazas o riesgos cuya altura decide el tipo de respuesta conforme a la cual debe establecerse y decirse si efectivamente los principios estructurantes son o no son consistentes en la práctica política de los sujetos que responden a su integración con los valores o principios que se declaran como fundantes, o como sustento de la comunidad.

¿Qué se revela pues desde la escritura del cuerpo político que tejen los tex-tos constitucionales? ¿Qué se concibe en la entraña del lenguaje del consti-tucionalismo? ¿Qué soporte efectivo es posible deducir en la escritura de las Constituciones para el cuerpo político que pretende escribirse y, complemen-tariamente, qué pulsiones se revelan en la inmanencia de lo que no alcanza a coser la escritura? En otras palabras, ¿qué fuerzas triunfan en la decisión del cuerpo político que es constituido y que se escurre y cuela de la escritura que no alcanza a suturar el cirujano o ingeniero de la constitucionalidad? La cuestión es crítica y trascendente porque habla desde la dimensión en la que se oculta aquello que se maquilla. Lo que debe denunciarse es cuáles son los síntomas de nuestra constitución que las Constituciones enmascaran.

El dato más revelador y elocuente parece ser el de la aparente excepcionalidad de los sucesos que cortan la vigencia de las distintas Constituciones que han teni-do vigencia en el Perú, que es incongruente con las sucesivas normas a las que se les atribuye el valor que se reserva a las cosas sagradas, a la preferencia por el ori-gen democrático y popular del gobierno, de la autoridad y de la representación.

Para esclarecer la incongruencia señalada es preciso admitir el vacío efectivo que se constata en los supuestos contenidos inscritos en los registros de los documentos constitucionales65. Todas las Constituciones tapan el temor de reconocer que, a pesar del discurso hegemónico, los peruanos no somos histó-

65 Tiene carácter tautológico la afirmación de que lo escrito contiene a quien lo escribe. Quien escribe el documento constitucional es el sujeto cuya subjetividad impregna el documento con la textura y con el olor de sus temores y sus aspiraciones. En las Constituciones queda incluida la dife-rencia con los trazos y rasgos de lo que queda sin escritura.


ricamente ni democráticos, ni igualitarios, ni plurales, sino que mantenemos un patrón constitucional que se expresa en una organización jerárquica de nuestras relaciones políticas, en las que, en efecto, hay exclusión y hay discri-minación y hay dominio de unos pocos sobre los demás. Admitir la naturaleza autoritaria no forma parte de lo que se concibe como el pensamiento política-mente correcto, a pesar de la evidencia respecto a la naturaleza oligárquica en el funcionamiento de toda organización política66. Por ello es que la constitución del Perú debe averiguarse fuera de las Constituciones y más allá de la ideología del constitucionalismo o de la teoría política que fundamenta las instituciones políticas del liberalismo.

La vergüenza y la culpa por la raíz no democrática de los hábitos políticos instalados en nuestro ser-en-común es cómplice de las amnesias en el discurso y en la teoría política liberal. El temor por la manifestación o aparición del ser constitutivamente recóndito que anida en nuestro ser colectivo67 escinde la subjetividad colectiva68 frente al objeto persecutorio en que se convierte el carácter vertical y autoritario del que teme hablarse69. Con la escisión de la

66 Es debido precisamente a la especialización jurídica en general, y la de los constitucionalistas en particular, que cabe afirmar sin mayor problema que, debido a que la realidad de la que parten y la que estudian son sólo las del derecho y de las normas, los expertos en la cuestión de la consti-tucionalidad no saben mucho, y quizá nada, de esa otra constitución que les resulta transparente o invisible cuando discurren sobre los textos, las palabras y los sentidos proposicionales de los docu-mentos constitucionales. Incluso el debate sobre la finalidad de las normas constitucionales es una cuestión que, por desarrollarse en el plano formal de la racionalidad legal no alcanza ni toca la escri-tura desde la que habla la ontología política. Por esta razón es que cabe entender que el problema de la constitución política del Perú es parte de su ontografía, es decir de la escritura de su ser o esencia. Ese ser político que se constituye no es una creación ni una construcción que se agote en el plano de la racionalidad de fines, de medios ni instrumental, sino más bien el tejido de relaciones elásticas y heterogéneas que producen sujetos afectados por pulsiones que, naturalmente, concurren con tanta o mayor fuerza que el criterio de racionalidad en la constitución política.

67 Ese temor es parte de la naturaleza paranoide de la posición en que se ubica quien afirma y define la realidad emergente en la subjetividad colectiva. El temor ante lo impronunciable o siniestro de una condición de la que se huye y que, además, aterra admitir como integrante de la propia cons-titución, genera el discurso edulcorado de la constitucionalidad, en el que se idealiza la posición del sujeto que se presenta como bueno, inocente y razonable para no decir que ese mismo ser idealizado tiene en sí la raíz de la negación de la cultura democrática que el pensamiento liberal postula como régimen político. La naturaleza desbordada de la posición paranoide ante el carácter persecutorio que se presenta en la propia interioridad, además de proyectar fuera de sí los rasgos autoritarios del propio ser, idealiza una propuesta política en la que se esconde y camufla lo que el temor no permite admitir.

68 La escisión o disociación, como se ha señalado previamente, no es un rasgo en sí mismo pato-lógico, aunque pudiera convertirse en un dato importante si el sujeto en que produce se encuentran otros factores que integran el cuadro psicótico. Dividir lo que se admite de lo que prefiere negarse es parte de la lógica que se afirma con el principio del placer, según la cual se ignora la disforia y todo lo que causa dolor o incomodidad reconocer en uno mismo arrojando esa misma expresión o manifestación de incomodidad o dolor fuera de uno mismo para manejar mejor el propio entorno y ganar económicamente en euforia libidinal.

69 Se recuerda una vez más que hablar del carácter persecutorio no importa una afirmación lite-ral sino más bien metafórica, porque en realidad no existe un acto de persecución física ni efectiva. Se trata de una referencia al delirio de persecución propio de los cuadros psicóticos, que llevan a quien los padece a imaginar que los persigue algo o alguien. La representación del fenómeno persecutorio en la interioridad del sujeto es la causante de la escisión, porque es para protegerse y defenderse ante


subjetividad colectiva se proyecta en un objeto externo la causa del daño o malestar, y el sujeto se exilia en un entorno protegido desde el que se desa-rrollará la idealidad de una situación favorable que permita la comunicación y la acción socialmente eficiente con otros. Esa idealidad es la que se prefiere compartir. En el compartir se manifiesta el aspecto identificatorio de la identi-ficación proyectiva. Es para evitar el malestar de convivir con un objeto malo y para proteger el objeto bueno que se aprecia, que se escinde y separa el sujeto y secciona su identidad en dos. Una fuera de sí que proyecta externamente el objeto malo que se advierte o descubre, y otra dentro de sí con la que se iden-tifica y que además comparte colectivamente.

La cuestión es cuáles son esos objetos rechazados que se localizan en el interior de la subjetividad colectiva que continúan constituyéndonos política-mente, cuyo miedo tiene el poder de escindirnos y generar la narración histó-rica y política en doble clave: la clave cosmética de un orden racional sobre el que se encuentra aparentemente de acuerdo la comunidad política, y la clave política en la que el maquillaje se desvanece para mostrar el vacío óntico en que se manifiestan los traumas históricos en que se arraiga el alma y los sucesos colectivamente catastróficos alrededor de los cuales se estructuró, y continúa estructurándose, la psiquis del cuerpo político peruano.

En la clave cosmética se mantiene el discurso constitucional y la esgrima constitucional de los desarrollos que realizan quienes la interpretan y desentra-ñan, o disputan sus significados. En la clave política subsiste el gran trauma. Max Hernández dice que aunque aquí y allá hay datos que parecieran dar testi-monio de que los peruanos son “virtualmente iguales”, todavía persisten remanentes del racismo interiorizado durante tanto tiempo que conspiran contra la construc-ción de un “nosotros” incluyente (…). Aún no se ha desatado el apretado nudo de esa lógica perversa inscrita en cada quien y anidada en la trama de relaciones que organiza los rechazos y las jerarquías propios del racismo70. Detrás del discurso de la igualdad democrática se encubre el temor de encontrarse en una posición inferior o discriminada en la jerarquía social. La realidad subterránea tiene una fuerza constitutiva tan grande a nivel colectivo como la que a nivel clínico se le atribuye al inconsciente individual. Es en el universo y dominio de esas realidades calladas, ignoradas, o invisibilizadas en las que permanece el racismo secular en el Perú. Todavía hoy en las conversaciones familiares aparecen giros discursivos que revelan el empobrecimiento cultural que es consecuencia de la valoración preferente de lo blanco sobre lo marrón, lo que es decir de lo que parezca más blanco que mestizo, negro o amarillo.

la amenaza de tener un objeto disfórico en el fuero interno que se reacciona expulsándolo al exterior. Es, en realidad, una ficción, porque el objeto disfórico está dentro del sujeto, pero se simula que está sólo fuera de él.

70 Hernández (2012); pp. 251-252.


Contrariamente al sentido que suele encontrarse en el concepto de superyó como instancia interdictora generadora de cultura y de orden social, el superyó y el ideal del yo pueden adoptar y funcionar como instancias organizadoras de contenidos perversos71. En este supuesto opera el superyó cuando cumple con organizar las colectividades alrededor de criterios de exclusión, discriminación o diferenciación nacional. Estos supuestos se encuentran cuando una sociedad comparte estándares, patrones o parámetros de desempeño basados en núcleos que permiten reproducir eficazmente la identidad mediante la protección de la sociedad con arreglos que se repiten sin cuestionamiento colectivo respecto a su bondad ética.

Esa es la lógica que estructura el discurso del racismo, que tiene categoría de legitimidad política en la comunidad. Hacer propio el discurso del racismo y la discriminación contra el mestizaje genera el sentido de pertenencia y de incorporación en la jerarquía social. El superyó del racismo, en este sentido, protege al sujeto colectivo contra el peligro de la tensión, del desconocimiento, de la exclusión y de la falta de valor político. El miedo a la muerte es traumá-tico, y para sortearlo es libidinalmente más económico asumir como propio el discurso colectivo de la exclusión y de la burla o menosprecio por lo mestizo o por lo aborigen, que contradecir el mandato convencional. El superyó discri-minador y racista acaba cumpliendo el papel culturalmente estructurador de la sociedad, no obstante que al funcionar de este modo, en este caso, también cause alguna dosis de perplejidad por la aparente contradicción que genera respecto a la norma igualitaria del discurso democrático.

Es de este modo que la jerarquía y la verticalidad de la sociedad peruana continúa estructurándose sintomáticamente alrededor del fetiche cultural de la raza72. La capacidad de excluir es un importante eje alrededor del cual giran los goces y los impulsos más allá de la fría racionalidad de los discursos y de la normatividad formalmente reconocida. El discurso en contra de la discri-

71 El aspecto positivo detrás del concepto de superyó es su capacidad para salvar al sujeto del Edipo, es decir de la relación incestuosa entre la madre y el hijo. La función paterna asume el papel superyoico como instancia que clausura, interrumpe e impide la fusión entre la función materna y su fusión con el hijo. Sin embargo no toda interdicción ejecutada por la función paterna es cultural-mente favorable, porque el padre simbólico puede asumir un rol sádico, o cínico (como lo demuestra el estudio de Juan Carlos Ubillús (2006) en Los nuevos súbditos, IEP).

72 El poder aglutinador del fetiche simplifica, retrasa y frena la tendencia a la hipertrofia trau-mática. Es más sencillo obviar lo que disocia y disipa que subrayarlo y confrontarlo, aún cuando el nivel alucinatorio del suceso o núcleo fundante del fetiche opere como síntoma de una realidad traumática pendiente de elaboración, racionalización e integración colectiva. La capacidad cohesiva del trauma y del fetiche racial, en este sentido, es más fuerte y duradera que la capacidad racional de las Constituciones en la ligazón y acoplamiento de las energías comunitarias. Comparativamente las Constituciones barnizan la superficie, pero el trauma petrifica los miedos políticos alrededor del nú-cleo ideológico del racismo o de la discriminación racial contra lo mestizo. La razón y la consciencia tienen naturaleza episódica y epidérmica, porque se focalizan en sucesos periféricos y lineales respecto de los cuales el yo fija su atención en un momento dado. Remo Bodei dice que el centro del yo es vacío y deshabitado. Somos desconocidos para nosotros mismos. Lo que somos es sólo una construcción producida por ininterrumpidas operaciones de contención de las alucinaciones sensibles y del delirio (op. cit., p. 102).


minación y del racismo no ha sido eliminado y sigue formando parte de las estructuras y orden interno de nuestra calidad ciudadana que, a la corta o a la larga, son expresión del carácter tanático o destructivo de nuestra naturaleza. El racismo en el Perú tiene la naturaleza de un mandato y no es sólo la mera descripción de formas de organización social. El racismo asume el papel del orden perverso cuyas direcciones resultan irresistibles en la organización de la cultura nacional, equivalente a lo que podría considerarse como la suprema necesidad histórica que se repite compulsiva e irremediablemente, sin poder evitarse su cumplimiento. No obstante el horror que causa en la sensibilidad moral, universalmente admitida como parte de lo políticamente correcto, el racismo es el hilo obsceno con el que se cose el tejido de la existencia política.

La escritura de la constitución del Perú que subyace a los documentos cons-titucionales entrelaza lo oculto con lo declarado, y sirve para poner en valor las declaraciones constitucionales según el mandato constitutivo de esa dimen-sión subterránea que se repite traumáticamente mucho más que sólo como una patología, sino más bien como parte de la naturaleza fragmentaria y del núcleo tanático que forma parte de nuestro ser nacional. Es en el desierto de lo imprevisible, de lo ambiguo, de lo inconsistente y de lo incierto, en el que se construye el edificio de nuestra constitución. De la potencia generadora de ese abismo emergen los factores en los que se funda el insalvable dualismo y la brecha entre el ser comunitario tanáticamente determinado por las fuerzas irracionales de la exclusión, del racismo y de la discriminación y, por otro lado, por la documentalidad en la que se aspira a registrar e inscribir un orden me-nos enajenado de su raíz material.

A partir de la pregunta por la sustancia y materia de nuestra constitución política es posible iniciar líneas de desarrollo complementario capaces de ex-plicar, por ejemplo, no sólo las limitaciones críticas del igualitarismo demo-crático sino también las que se relacionan con el tipo de régimen presidencial, tan políticamente congruente con una estructura jerarquizada y vertical, y a la vez tan negado y controlado a través de la interpolación de herramientas inhe-rentes al régimen parlamentario que no llega a asimilarse en la cultura política peruana. El favoritismo y la tendencia natural en el discurso del presidencia-lismo esconden el temor a la diferencia, a la pluralidad, a la heterogeneidad y al enfrentamiento con las disidencias y los discursos de las minorías políticas. Contrariamente, en el supuesto inverso, detrás del discurso a favor del poder parlamentario se enmascara el temor de ceder demasiado poder a un solo amo, esto es a un amo omnipotente capaz de decidir bajo su mando cuál es el orden universal al que debe someterse toda diferencia y pluralidad, en exclusión de cualquier otra particularidad que no sea la que él establece y define como rele-vante para afirmar la pertinencia de la norma general.

Por las razones anteriores puede comprenderse mejor cómo así es que las Constituciones forman parte de un mandato carente de contenidos, o cu-yos supuestos contenidos deben ser leídos de acuerdo a la materia obscena


y perversa de la que se constituye el superyó discriminador y excluyente del tejido político. Las Constituciones son la ausencia de materia constitutiva y el exceso de forma instrumentalmente disponible para expresar el trauma desde el que se ordena la vida política. La vida política que se constituye en el Perú es por eso una vida que reproduce entre sus pliegues el ser desintegrado y excluyente que se sigue historizando. La constitución política del Perú le da sentido a los mandatos contenidos en las proposiciones, pero la escritura don-de hay que leer el texto constitucional no es en el documento constitucional sino en el soporte del núcleo traumático que explica el doble discurso que se deduce de las declaraciones democráticas, igualitarias e inclusivas, incumplidas e irrealizadas, las mismas que se explican, precisamente, por la capacidad de acoplamiento y sujeción del discurso y narrativa del racismo, que se entronca con el fenómeno de la conquista y de la desvalorización de la vida nativa o autóctona en el Perú.

“El discurso en contra de la discriminación y del racismo no ha sido eliminado y sigue formando parte de las estructuras y orden interno de nuestra calidad ciudadana que,

a la corta o a la larga, son expresión del carácter tanático o destructivo de nuestra naturaleza. El racismo en el Perú tiene la naturaleza de un mandato y no es sólo la mera descripción

de formas de organización social”

“Seizing the Inca of Peru” (“Captura del Inca de Perú”), de Sir John Everett Millais (1829- 1896), reproducido en http://www.uruguayeduca.edu.uy/portal.base/web/

vercontenido.aspx?id=139082

VII. LA CONSTITUCIÓN QUE SE REESCRIBE

Max Hernández menciona que el psicólogo Kenneth Gergen crea la pa-labra multifrenia y que con ella significa el estado humano afectado por las

http://www.google.com.pe/url?sa=i&rct=j&q=captura+de+atahualpa&source=images&cd=&cad=rja&docid=ylPEIqVjfwLVEM&tbnid=hNDrDLs2ikdfrM:&ved=0CAUQjRw&url=http%3A%2F%2Fwww.uruguayeduca.edu.uy%2Fportal.base%2Fweb%2Fvercontenido.aspx%3Fid%3D139082&ei=apyaUemZEofe0gHfuYGIAQ&psig=AFQjCNGJDJGFpQnzwNvgfPLjsz0Ksmvnxg&ust=1369173224941292

http://www.uruguayeduca.edu.uy/portal.base/web/vercontenido.aspx?id=139082

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velocidades exponenciales con las que el desarrollo de las tecnologías de la información y las redes sociales aumentan el número y la intensidad de los contactos sociales, que jalonean al sujeto en diversidad de direcciones, algunas de las cuales son contradictorias entre sí73. Según los planteamientos que re-cuerda Hernández de Gergen, uno de los efectos del fenómeno multifrénico es la mayor intensidad con la que se enfoca el presente y se descuidan el pa-sado y el futuro, que genera la sensación de atemporalidad. El supremo valor del presente es la ilusión que se incuba en las generaciones actuales regidas o sometidas por la hipervelocidad del contacto, a la que sigue de modo natural la volatilidad, la aceleración y la liviandad de las relaciones y la interacción humana. La existencia cada vez más se transforma en un holograma y en la virtualidad en tiempo real.

En la dinámica atemporal de los presentes a que lleva y empuja el acopla-miento a la globalidad de las redes del ciberespacio, se inocula el germen del automatismo, de la pasividad y de la parálisis reflexiva. A mayor velocidad también menos posibilidades de atajar el dominio de las fuerzas inconscientes de las que somos víctimas, porque carecemos de los espacios necesarios para distinguir cómo lo subterráneo de nuestra estructura interna se hace presente y decide por nosotros sobre nuestra identidad y nuestra constitución. En efecto, en la medida que el sujeto se enlaza al vértigo de la velocidad informativa con que se inunda su presente se reducen las posibilidades de caer en cuenta de las formas en las que el supuesto dueño de su destino es sólo poco más que el homúnculo conectado a Matrix74.

La pregunta es si acaso la multifrenia de la electronalidad de nuestra era, que es un accidente —como otros propios de las sucesivas etapas de la historia nacional— que afecta la sustancia constitutiva de nuestra identidad política, tiene la capacidad de anular la esencia que define el ser permanente de nuestro cuerpo político, o si carece de ella no obstante los modos según los cuales ca-racteriza y recubre formal y externamente la acción colectiva. Remo Bodei se hace la misma pregunta respecto de ese sujeto moderno que transcurre por el tiempo, y que así como conserva la sensación de que es el mismo, no obstante

73 Hernández (2012), op. cit. p. 255.74 La acción humana no es decidida total ni regularmente desde la consciencia. De ahí que

cuanto mayor sea la capacidad del inconsciente colectivo de poseer control sobre los procesos polí-ticos del sujeto social, menor sea el valor ontológico de su constitución. El inconsciente nos sitúa, en este sentido, en una posición axiológicamente pre-ontológica, porque el ser que se produce es generado desde los sabios automatismos de un inconsciente cuyo lenguaje no ha logrado ser desen-criptado o descifrado por el sujeto cuya acción y cuya existencia es decidida por ese otro interior que vive en el mismo sujeto. El carácter topológicamente pre-ontológico de la acción que se decide desde el inconsciente no tiene, ciertamente, menor valor constitutivo de nuestra identidad política. Todo lo contrario. Reconocer el poder inmenso del inconsciente en la determinación de nuestros síntomas permite niveles conscientes de afirmación de nuestra autenticidad política y, por lo mismo, mejorar la calidad de nuestra existencia política como señores o dueños de nuestro propio ser y constitución política, en medio de la precariedad y de la pobreza de nuestros recursos para lograr la prevalencia de nuestra voluntad consciente sobre la oscuridad desconocida de nuestra inconsciencia.


tantos cambios económicos, laborales, políticos o domésticos, no puede evitar reconocer que es diferente y, también, que suele experimentar posiciones y emociones contradictorias. ¿Qué es y quién somos el Perú entre episodios y parches de identidades inconsistentes, entre tantas pruebas y tantos fracasos identitarios? ¿Por qué queremos e insistimos que hay un Perú en la atómica y disipativa pluralidad de identidades individuales? ¿Hay algo en común que constituya y sea capaz de contener la voluntad de ser una única aunque que-brantada, dividida y multifrénica identidad?

Nos imaginamos una unidad que trasciende la intermitencia celular de los miembros de nuestra comunidad, y con, y desde, esa frágil capacidad de imagi-narnos, se construye la comunidad que tenemos la disposición o la voluntad de ser. Aún si no puede llegar a ser sólo y nada más que un engaño, el engaño será un proyecto ilusoria u oníricamente sentido, creído y compartido desde nues-tra intimidad, y no sólo ordenado externamente por un poder que mediante sofismas coloniza sonambulesca y gregariamente nuestra voluntad. La calidad de nuestra comunidad está en estrecha, íntima y directa relación con nuestra capacidad de vivir auténticamente la existencia que llevamos en el horizonte de nuestra existencia juntos. Somos más que el conjunto anónimo de impulsos que empujan y niegan la convivencia hacia el hueco de la nada o del abismo de la improductiva maximización de beneficios y ventajas personales.

Aún en medio de la inmensamente multifrénica cantidad de incentivos para desintegrar el sentido de la comunidad que podemos y queremos ser, la discontinuidad y la anomia se vencen desde el monitoreo de nuestro devenir por el eje de una misma voluntad y razón de sentido colectivo. Sin ese eje nuestra constitución carece de identidad colectiva. La constitución del Perú es el esfuerzo con el que permanecemos en medio de las leyes externas que nos inducen a la fuga del ser-en-común. Es desde el corazón de ese eje y centro colectivo que se escribe, se lee, se interpreta y se aplica la constitución peruana. Es en el equilibrio entre el individuo y el Estado, entre la persona y la sociedad, que nuestro proyecto colectivo gana la posibilidad de crearnos y vivir nuestro mestizaje con satisfacción y con alegría, en vez de percibirlo como vergüenza, como culpa o como trauma.

Decía Nietzsche que el hombre es etwas Werdendes, algo que va siendo, que deviene, que nunca agota su ser, un ser que nunca termina de hacerse ni de ser. Si el Perú es un sujeto colectivo integrado por los sujetos individuales, hombres y mujeres, viejos, jóvenes y niños, entonces el Perú no se disuelve entre los individuos que lo integramos porque la vida auténtica que afirmamos asume y se compromete con el destino superior que nos corresponde como sociedad. Los derechos humanos de la persona, en este contexto, no son un absoluto que pueda reconocerse en perjuicio de la comunidad que nos debe-mos dar, construir y convertir. Nuestro Estado es una creación cuyo sentido no se separa de ninguno de los individuos que nos comprometemos a convivir bajo un mismo espíritu.


El porvenir inmediato y remoto que reta el sentido colectivamente consti-tutivo del Perú, es desconocido. Como lo es el tipo de cuerpo en que devendrá lo que aún seguimos llamando humano. La posthumanidad puede ser mucho más que la compleja superposición de prótesis mecánicas o electrónicas, o de transplantes humanos o animales, en nuestro organismo. Pero nuestro núcleo sustantivo, más allá de la apariencia y de la fachada, es la capacidad y la vo-luntad de hacer efectivo el llamado que nos despierta del aletargamiento en que puede sumirnos el trauma histórico que se ha tejido en nuestra debilidad. Este es el sentido de respuestas frente al temor de que la consciencia, en me-dio del incontrolable desarrollo de la máquina y de la tecnología, pueda estar destinada a desaparecer de nuestra sustancia humana. La confianza en nuestro porvenir por eso depende de los reflejos a los que recurramos para que nuestro devenir tenga un horizonte posible y esperable.

VIII. LOS CONTENIDOS QUE PERMANECEN EN LA CONSTITUCIÓN REESCRITA

La revisión de los fundamentos constitutivos de nuestra identidad colectiva permite enfocar, quizá con mayor realismo y precisión, la temática que han se-leccionado los constituyentes y constitucionalistas como relevante para definir los contenidos de las Constituciones del Perú.

El propósito presunto de las cartas constitutivas es definir los modos en los que el Estado organiza los intereses de la sociedad. El primero de esos intereses es el conjunto de las garantías que ese Estado reconoce a todos los miembros de la sociedad, como base y sustento de la dirección en que debe ejercitar-se el poder. Estos intereses son los que se protegen en la denominada parte dogmática de la Constitución. La interpretación de las garantías estatalmente reconocidas tiende a tener carácter restrictivo para el Estado y extensivo para el individuo. Si el trauma colectivo afecta la salud constitucional es indispensable que el intérprete u operador de las proposiciones normativas no contribuya a la agudización de las patologías colectivas. Es necesario que la perspectiva del intérprete asuma la posición que mejor permita equilibrar las proyecciones o identificación proyectiva que se construye desde la escisión de los sujetos afec-tados. El carácter persecutorio desde el cual se genera una situación de apren-sión, temor o conflicto debe ser identificada y reconocida para medir, valorar y ponderar la calidad de la argumentación desde la que se califica como malo o como bueno determinado objeto en el discurso constitucional.

El sujeto actor de nuestros procesos constitutivos no es una mónada in-dividual desconectada o desacoplada de contexto. El contexto en el que se desenvuelve, y de cuya estructura es parte el actor, es la sociedad, su historia, su cultura, sus instituciones y las ideas que compiten en los procesos colectivos para afirmar su vida y existir como modos de creencias compartidas. El ADN


de la genética comunitaria es su historia y, por lo tanto, los traumas respecto de los cuales se afirma una identidad de horizonte prolongado. El tiempo medio de la identidad colectiva lo generan las instituciones. Y los eventos cotidianos son las oportunidades en las que se concreta la acción colectiva entre los hitos coyunturales.

La mejor manera de asegurar el entorno, en el que el individuo cuente con la libertad y oportunidades para desarrollar los proyectos de su existencia, es mantener el sentido de alerta respecto del síntoma en el que se tejen las taras colectivas, llámense: la rivalidad intestina del chisme y de la intriga, los com-plejos inherentes al racismo, la informalidad económica y legal, o el cinismo anómico que caracteriza el achoramiento de la llamada subcultura combi que ningunea el papel interdictor del orden o de la ley colectiva.

El objetivo es tener claridad que nuestra constitución no es sólo el texto sino la presencia de nuestros síntomas y taras que se tejen en la urdimbre del texto y proposiciones constitucionales75. Reducir el valor y vigencia de la constitución política del Perú a la discusión sobre las palabras adosadas en el documento constitucional es perder oportunidades de darnos, construirnos y edificar nuestra constitución concreta y material. De ahí que pueda concebirse como inexactas las estrategias y los métodos constitucionales con los que se achata el cuerpo colectivo.

Los mandatos constitucionales deben consistir en el desencriptamiento de la clave que mantiene en el anonimato y bajo tierra la trama según la cual se afirman las hegemonías y los dominios. El valor de la Constitución es funcio-nar como barrera entre lo estructuralmente permitido y lo sistemáticamente prohibido, de modo tal que ella sea más que una cáscara vacía y más que un pretexto para la falsificación de nuestra constitución sustantiva, ni cuyos sig-nificantes sean usados como instrumento librado al goce parcial de los indivi-duos que pretenden sacarle la vuelta y ganarle “alguito” a otros en general, y a la sociedad en singular.

Los contenidos constitucionales no son patente para el imperio de la parte sobre el todo. Es por eso que quien adjudica los contenidos concretos del or-den constitucional no puede desentenderse del equilibrio que debe mantenerse entre el individuo y el Estado, sin parcialidad alguna a favor de ninguno de los extremos. En la tradición constitutiva, que añade contenidos arcaicos y sagra-dos a los destinos colectivos, debe indagarse por la legítima fuente del orden para el equilibrio entre la libertad y la autoridad. El constitucionalismo, en

75 Síntomas y taras que desafían y retan a nuestra comunidad para crear su existencia con au-tenticidad. Sin embargo, esos mismos síntomas y taras, por el solo hecho de estar presentes, también definen la constitución que existe, y que es, con y no sin nosotros, como sujetos actores de nuestro proceso político y comunitario. Aunque resultara penoso admitirlo es inevitable pero intrínsecamen-te inevitable la convivencia del poder de la voluntad con el insondable dominio de las desconocidas fuerzas del inconsciente desde el que emergen y se tejen los síntomas en nuestro cuerpo político.


este sentido, tiene una misión especial que consiste en profundizar los alcan-ces de su perspectiva e integrar los aportes que otras disciplinas custodian. El claustro y hermetismo del constitucionalismo, en este sentido, debe pasar por el aggiornamento que los nuevos tiempos le imponen y revisar, incluso en los aportes de ciencias marginales al derecho, qué riquezas son recuperables para optimizar los resultados colectivos o políticos que pueden obtenerse gracias a su elaboración conceptual.

La segunda de las esferas de intereses es la preservación de los parámetros de una sociedad libre, a través de la distribución y el control entre los diversos órganos estatales. La premisa o supuesto es que ninguna instancia estatal pueda ser ocupada monopólicamente ni quedar concentrada en una oligarquía hege-mónica. Este propósito no es sencillo de alcanzar, entre otras razones porque según lo dijo Robert Michels parece inevitable la regla de la ley de hierro de la oligarquía. No parece existir excepción y sería inevitable que todo tipo de organización o colectividad sea conducida siempre por una élite, aristocracia u oligarquía. La idealidad de los designios del constitucionalismo ignora el carácter y naturaleza tanáticos presentes en la competencia por el poder, ni las pulsiones de vida o el principio de placer que operan bajo la regla de preferir lo que no causa dolor sobre lo que sí lo ocasiona.

El constitucionalismo toma de la física mecánica newtoniana el esquema conforme al cual se supone que si se diseñan los engranajes competenciales el poder dividido limita la capacidad de acción y de intervención de los actores. Como ha sido objeto de presentación en este estudio, el encajonamiento de la capacidad de acción del sujeto o su acoplamiento a reglas o ajustados en-granajes cuyas restricciones no haga suyos ni respete el sujeto, no será límite para su voluntad ni tiene poder alguno sobre el inconsciente colectivo desde el que también se mueve la acción humana. Las pulsiones atraviesan a lo largo la identidad colectiva, la afectan, y tienen toda la capacidad de alterar desde la subjetividad, y decisivamente, cualquiera de los actos individuales o colectivos.

Un caso en el que puede verse típicamente la racionalidad mecanicista con la que se pretende resolver el daño presunto en la concentración del poder es el de la doctrina de la división o separación de poderes. Pretender que el poder del Presidente quede limitado o restringido por las competencias que se le reconocen al Congreso o al Poder Judicial es un supuesto condicionado al criterio subjetivo de los actores de las relaciones interorgánicas. No puede presumirse que las reglas estipuladas tendrán en sí mismas la posibilidad de gravitar en tal nivel como para asegurar o impedir la concentración del poder del Presidente de la República76. Las virtudes de la abstinencia, de la mesura

76 Tópico clásico es la disputa por la etiqueta o marca del régimen, y la esgrima y malabares conceptuales entre presidencialistas y parlamentaristas. Desde los orígenes de la república los congre-sos o asambleas constituyentes pugnan por incluir la mayor cantidad de arreglos posibles favorables al poder del parlamento, no obstante la efectiva mayor presencia y gravitación del Presidente de la


o de la templanza se ejercitan conforme a reglas éticas observadas en y por el fuero interno del sujeto. De la regularidad de situaciones en que, frente a un supuesto que pone a prueba una disposición normativa, se observa un patrón de relaciones típico, conforme al cual se cree en un orden o prioridad consen-suado y socialmente consistente, puede aseverarse que se cuenta con una regla confiable y homogéneamente constitutiva.

Existe diversidad de factores que operan como pipelines o canales de integra-ción entre el gobierno y el órgano representativo. Uno de ellos es la coinciden-cia entre mayorías partidarias en ambos órganos estatales. Si esta coincidencia se da, son esperables recíprocos modos de influencia que generen un posicio-namiento fortalecido del Presidente de la República tanto como, viceversa, su minimización o declinación a favor del Congreso. La clasificación de un régimen dentro de un modelo o tipo no es independiente de los modos en los que las pautas, los arreglos o los mandatos institucionales son ejecutados cons-tantemente por los actores. Pautas, arreglos y mandatos gravitan, ciertamente, pero en sí mismos no son un obstáculo absoluto, porque así como puede ig-norárselos abiertamente con el completo desuso, también pueden decaer en formas híbridas o atípicas como consecuencia de la cultura, de los usos o de los significados que convengan en darles los actores de los procesos en su devenir.

Las pautas, los arreglos y los mandatos operan como la topografía del terre-no que atraviesa el aventurero. Frente a los riscos, los páramos, las ciénagas, el sol abrasador o el más gélido paisaje, el caminante puede dejar el paisaje sin su aventura, pero, si la emprende, su voluntad, su estrategia, su determinación, su imaginación y sus recursos le permiten atravesar el mapa a su manera y llegar a su meta sin que la peor de las topografías se lo impida. Con los recursos y herramientas apropiadas no hay objetivo que el aventurero no pueda dejar de alcanzar. Del mismo modo funcionan las cotas institucionales en el universo

República en los escenarios del poder, así como la marcada preferencia e histórica tendencia que conduce a identificar la dirección y representación del país en los atributos carismáticos de quien sucede al titular que antes fue el representante del monarca español, o la cabeza de las distintas socie-dades precolombinas, sean la chanka, inca, wanka, chimú, tiahuanaco, paracas, nazca, etc. Cuando se contrasta la dimensión realista de las manifestaciones del régimen de gobierno con el imaginario de los constituyentes que preparan la ingeniería del régimen político, no puede evitar concluirse que las Constituciones suelen registrar el testimonio de las torpezas que anteponen cálculos e intereses electorales antes que la identificación de objetivos en horizontes a largo plazo que trascienden a la pequeñez episódica de los mandatos representativos. A pesar del encuadre que se prevé en las nor-mas incluidas en el documento constitucional, el régimen político peruano desborda en su práctica el texto que los exégetas se esmeran en discutir, valorar y analizar. La subjetividad que se orienta al uso del poder y a la relación interorgánica entre el gobierno y el Congreso se impone y por ello los significados y los contenidos del marco normativo son como la dirección geográfica que deben seguir los actores, aunque no se observen las supervías de tránsito rápido y se prefiera más bien las rutas traseras y menos frecuentes. El aspecto propiamente técnico de la cuestión del régimen político en la perspectiva del autor puede encontrarse en su publicación Régimen de gobierno y poder presidencial (1998), Centro Bartolomé de las Casas, Imprenta Pozo (http://es.scribd.com/doc/8970675/CDG-Regimen-de-gobierno-y-poder-presidencial-en-el-Peru).


de la acción política. Junto con la topografía avanza la existencia de un proyec-to subjetivo que decide las estrategias para alcanzar sus metas.

De modo análogo, aunque bastante más complicada, es la relación de su-puesta independencia entre el Congreso o el Gobierno y los organismos juris-diccionales. La idea del Estado de Derecho, o su remozamiento con la doctri-na del Estado Constitucional de Derecho, consiste en que los actos políticos pueden ser monitoreados y validados por un conjunto de autoridades estatales cuya especialidad sería la revisión de conductas, actos, normas o cualquier for-ma discursiva estatal según la lectura de la Constitución y de las leyes que su mejor capacidad en materia jurídica asegure. Dos tipos de supuestos quedan sin revisar bajo la idea del Estado Constitucional de Derecho.

El primer supuesto es que la Constitución es el documento en cuyo texto aparecen las reglas de control del abuso de poder en las relaciones entre el Es-tado y la sociedad. El segundo es que los jueces tienen la potestad y también la supuesta mejor competencia para proceder con imparcialidad77. La premisa es que el diván jurisdiccional es garantía de verdad legal, y que la verdad legal es políticamente superior y más segura que las “verdades de otra naturaleza”. Am-bos supuestos pueden ser complementarios, en el sentido de que los jueces y las instancias jurisdiccionales se presumen exentas de interés por el ejercicio del poder, o de que el ejercicio de la función jurisdiccional es un ejercicio racional privado de apetitos, pulsiones o emociones capaces de afectar los sentidos en los que cabe el abuso de poder.

A diferencia de las posiciones que ocupan los titulares del Congreso y del gobierno, en el Poder Judicial los magistrados se presentan como si sus pues-tos, sus funciones y su actividad no fuera desempeñada por sujetos capaces de

77 La reescritura de esa constitución política que permanece sin decirse en la documentalidad comparativamente infértil de las Constituciones, debe empezar por acoger la denuncia del sujeto de quien depende el control del poder a través de la posición privilegiada que se le reconoce para tener la última palabra en el, finalmente, supremo y soberano ejercicio del poder. La doctrina del Estado Constitucional de Derecho termina ocultando que su soporte es una estructura subjetiva cuyo amo es el sujeto que dice qué es constitucional y qué no lo es. El amo de la sociedad es quien se mimetiza en el tejido cratológico, como si pudiera permanecer impermeable a la contaminación de la parcia-lidad. Sin embargo el amo de la gramática constitucional termina operando como el señor que está encima de la falsa consciencia que se elabora bajo el manto de la nueva ideología. La hegemonía de los sujetos que anónimamente deciden qué es lo correcto y qué no lo es, cuentan con el aparato de la doctrina del Estado Constitucional de Derecho para que una oligarquía tome control del destino político. Este esquema y cuadro muestra una dinámica eficiente para desmantelar los contenidos políticos de la base estatal, porque la supremacía y dominio de los técnicos en constitucionalidad desocupan los puestos que se pensaron originalmente reservados para quienes contaban con el man-dato y autorización de la voluntad popular para decidir por la república hacia dónde conducir políticamente el país. Esta dinámica, en último término, avala la posición narcisista de los amos de la Constitución que, con su palabra y sus sentencias, convierten a la voluntad popular en sierva de su supuesta omnisciencia e infalibilidad constitucional. La reescritura de la constitución, en conse-cuencia, debe hacer suya esta denuncia y plantear el sinceramiento del tipo falaz de un régimen que de republicano le queda muy poco, si el autismo del constitucionalismo y de los constitucionalistas desplaza a segundo plano a quienes debieran operar como intérpretes representativos de la voluntad política colectiva.


envidia, de pereza, de gula, de ira o de cualquiera de los demás llamados pe-cados capitales. La idealidad de la función que ejercitan encubre el lado frágil de su humanidad, de sus preferencias afectivas o ideológicas, o de las pulsiones libidinales de las que, también, como cualquier otro humano, pueden ser víc-timas78. La disciplina de su desempeño ético puede en efecto servir de alerta para mantener la infinidad de intersticios personales por los que se desliza el universo emocional que es finalmente esencial en la naturaleza humana. Sin embargo, ni el inconsciente es previsible ni avisa, ni la capacidad de acción de la consciencia es plena. La razón legal, por ello, termina operando efectiva-mente como un pretexto para someter las decisiones políticas a una instancia de control privada de militancia partidaria.

En consecuencia, el mito del gobierno de los jueces, o del control del poder mediante el recurso a las instancias jurisdiccionales, puede convertir la doc-trina del Estado Constitucional de Derecho en actos de sicariato intelectual cuando sus operadores se desempeñan en la ingenuidad de que la hipotética majestad de su sola posición y estatus bastan para garantizar niveles razonables de imparcialidad. Hasta el ejercicio de la función jurisdiccional puede incurrir en actos de discrecionalidad, y por lo tanto de arbitrariedad, cuando el titular del control constitucional de los actos, las conductas, las normas o cualquier forma discursiva, desempeña el supuesto rol imparcial supuestamente extra-libidinal con autosuficiencia, y sin mínimos básicos de sospecha sobre la po-tencial parcialidad humana e inconsciente de su propia posición institucional.

Lo que es necesario mantener presente —y claro— es que en la actividad y praxis de la interacción de los sujetos individuales y del gran sujeto colec-tivo que es la comunidad, o su Estado, es donde hay que leer la constitución política a través de las pruebas o desafíos que la realidad le pone delante. La constitución del Perú reescribe sus propios traumas y repite sus síntomas. La cura y el remedio no los proporcionan los documentos que reificamos con el constitucionalismo. Las Constituciones no bastan, porque son coordenadas y referentes insuficientemente elocuentes de la realidad constitutiva del país. La constitución del Perú se concreta en la historia y en la narración que viven y afirman con su existencia los sujetos que se enfrentan a desafíos, pruebas, con-flictos o contingencias en la interacción.

78 Aunque se omite la referencia a la diversidad de intereses que pueden motivar la intervención jurisdiccional, cabe, tanto hipotética, potencial como efectivamente, que la esfera de intereses parti-culares, privados, personales o subjetivos del juez distorsionen, sesguen, afecten o influencien en su imparcialidad, consciente o inconscientemente, a pesar incluso de la prudencia o celo con que trate de desempeñar imparcialmente su función. Esta dimensión es usualmente ignorada porque el aná-lisis de la actuación jurisdiccional suele limitarse al plano proposicional o discursivo del desempeño que tiene carácter externo a la dimensión subjetiva del operador. Sólo mediante el uso de las reglas de la evidencia o de la prueba cabría asociar la conducta externa del magistrado a una motivación o interés no funcional. El que no exista evidencia o prueba en el sentido jurisdiccional, sin embargo, no niega la presencia real de motivos o intereses subjetivos en la actuación jurisdiccional del juez.


La constitución no se reduce al chaleco institucional que proveen los do-cumentos constitucionales. Quedarse en los discursos que se reducen y man-tienen en la clave documental opera como la castración química sobre la vida genital de la especie79. La constitución del Perú es más que la narrativa hi-perinflacionariamente normativa del constitucionalismo, porque el ser se dice desde el encuentro con los riesgos y las contingencias que el tiempo trae para que respondamos genuinamente con una decisión procesada y construida desde nuestra existencia. La constitución, en este sentido, es una aventura inédita y no sólo el libreto escrito por terceros para que canibalicemos nuestra capacidad creativa. En relación con la gesta creativa de nuestra vida constitucional los documentos constitucionales son comparativamente una bagatela a cuyos grilletes no puede reducirse el proyecto de vida de una república de hombres libres y dueños de su propio destino.

La insatisfacción con la dimensión escribal del constitucionalismo va por eso de la mano con la propuesta de búsqueda por el humus político en el que se siembra y en el que debe fundarse la norma. Al fondo, lo que no se consigue con la utopía y la idealidad formal del constitucionalismo se explica porque el ser humano no es un ser regido sólo por la razón, sino una instancia afec-tada y a veces dominada por emociones o afectos sobre los que no siempre se alcanza a tener consciencia. Estar alertas sobre la dinámica de nuestra propia subjetividad nos permite ganar en el terreno de dirigirnos hacia donde nos proponemos, manteniendo bajo mínimos básicos de control los modos en que somos afectados por pulsiones o factores que favorecen la anomia o el conflicto entre nosotros mismos. Sin esos sentidos mínimos de sospecha, y sin confianza en nosotros mismos a pesar de lo que nos lleva al borde de nuestra patología política, nuestra constitución queda a la deriva.

La alegría triunfalista del constitucionalismo puede ocultar los grandes e innombrados éxitos del azar, del accidente, del inconsciente y de las realizacio-nes aleatorias inherentes a la ley del caos. El lustre con el que brilla todo nuevo documento constitucional no puede ser sino temporal. Los documentos de la constitucionalidad tienen los brillos que se pegan a la piel cuando nuestros cuerpos se cubren del acero del agua de mar. El brillo de la humedad no dura.

79 Si bien los textos transcriben los pactos, los documentos no emasculan la voluntad del sujeto político. La decisión política de la república tiene carácter normativo si se arraiga en la afirmación del destino y en el proyecto histórico. Los documentos contienen pautas cuya utilidad está al servicio y depende de la visión y de los objetivos del sujeto titular de la soberanía política. Anteponer la docu-mentalidad estéril del texto para impedir que la república afirme sus prioridades niega el sentido de la comunidad política. Es en la decisión política donde se funda el carácter seminal y reproductivo de nuestra cultura. Los documentos no tienen más poder que el que afirman que tiene quienes ocupan su texto con significados y sentidos. De ahí que el carácter jurídico del discurso sobre los documen-tos constitucionales se desarrolle en una clave políticamente frígida y, por lo tanto, impotente. El autismo jurídico subvierte la liquidez de la esfera política, pero es el provincianismo disciplinario de quienes elaboran el discurso de la documentalidad constitucional donde debe producirse la apertura hacia la experiencia política para que la dimensión cultural de la constitución política gane y man-tenga capacidad ordenadora y efectivamente normativa en la vida colectiva.


Menos si el calor cae a plomo sobre la piel. Y como lo que brilla no dura, tam-poco es posible permanecer en el éxtasis del goce puro con que se expresan las bondades del racionalismo legal, del mismo modo que a Ícaro no le fue posible mantener su cuerpo en la proximidad al sol.

Siendo en sí misma compleja la tarea de redactar y de desentrañar los sig-nificados de los documentos constitucionales, no debemos olvidar que aún lo más complejas que puedan ser ambas tareas, no lo son tanto como esa otra aún más inasible que consiste en no caer en la idolatría que se esconde en las pre-tensiones de universalidad hegemónica del disenso sobre la corrección cons-titucional. La universalidad es un artificio que se inventa desde la precariedad de toda realidad contingente. En sí misma un imposible fáctico la enunciación de la universalidad en el discurso constitucional, no es sino poco más que el incompleto esfuerzo de quienes tienen el beneficio del poder para decir con au-toridad qué es lo constitucional y qué no lo es. De ahí que el vacío sólo se llene desde la contingencia de quien ocasionalmente ocupa y ejercita una posición hegemónica desde las que puede imponer su dominio y, por lo tanto, transferir el dolor del trauma para llevar una existencia menos disfórica.

Está pendiente, pues, el emprendimiento de nuevos significados consti-tutivos, enriquecidos por la elaboración de nuestra experiencia histórica de convivencia y del ejercicio de la autoridad y del poder. La elaboración que procuremos, permitirá que nos convirtamos en más dueños de nuestro propio destino y menos víctimas del azar y del infortunio.

Javier Guillem Carrau★

1El status de diputado del Parlamento Europeo

Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.—I. INTRODUCCIÓN.—II. EL ESTATUTO DEL EURODIPUTADO.—2.1. El carácter representativo del mandato.—2.2. La inmunidad.—2.2.1. La inmunidad asociada a la independencia.—2.2.2. La subor-dinación del eurodiputado a la Oficina de Lucha contra el Fraude.—2.3. El status jurídico-económico del diputado: los medios materiales y humanos.—2.4. Las facul-tades y deberes del eurodiputado.—2.4.1. La participación en la función legislativa y el derecho de iniciativa.—2.4.2. La participación en la función de control: el derecho a acceder a la información y a preguntar.—2.4.3. El derecho a integrarse en una Co-misión.—2.4.4. El derecho a integrarse en un grupo parlamentario y los no inscri-tos.—2.4.5. La accesibilidad y la trasparencia de sus tareas parlamentarias.—2.4.6. El Código de conducta de los diputados: conflictos de interés y declaraciones de intere-ses económicos.—2.4.7. El régimen disciplinario.—III. RETOS DE FUTURO DEL STATUS JURÍDICO DEL EURODIPUTADO.

RESUMEN

Este estudio analiza el status del eurodiputado partiendo del mandato repre-sentativo y de la inmunidad que se le reconocen. El examen del marco jurídico existente pone de manifiesto un completo conjunto de facultades, prerrogativas y derechos. No obstante, este status invita también a una reflexión sobre la búsqueda de instrumentos para mejorar la conexión entre electores y elegidos.

PALABRAS CLAVE: Parlamento Europeo, estatuto del eurodiputado, Código de conducta, retos.

★ Letrado de Les Corts Valencianes. Profesor asociado de Derecho Mercantil en la Universidad de Valencia y en la Universidad Cardenal Herrera CEU.

104 Javier Guillem Carrau

ABSTRACT

The MEP status is based in the immunity and the representative mandate. The legal framework. Shows a complex enviroment of powers and rights. However it invites us to theme about an inproved conexion between votes and elected.

KEYWORDS: European Parliament, MEP Statute, Code of conduct, challenges.

I. INTRODUCCIÓN

En el 2014 se renovará el Parlamento Europeo con elecciones en los 28 Estados miembros que integran actualmente la UE, contando con Croacia, ya Estado miembro. Hoy en día, el Parlamento Europeo es la institución cuyas competencias más han aumentado en el proceso de integración de la Unión. Las razones de este posicionamiento privilegiado radican en la necesidad de re-ducir el déficit democrático del proceso de integración europea y de fortalecer el proceso de toma de decisión en la UE con una buena carga de parlamentarismo.

El Parlamento Europeo tiene su razón de ser en el mandato representativo que reciben de la ciudadanía los eurodiputados, que son investidos de un status sujeto a un marco normativo común, con independencia del Estado miembro del que provengan. Este status se desarrolla en torno a la existencia de un Esta-tuto del diputado y un Código de conducta que conforman los dos ejes en tor-no a los cuales el Reglamento del Parlamento Europeo desarrolla el conjunto de facultades y competencias de los eurodiputados individualmente considerados.

La figura del eurodiputado se explica en un contexto complejo ya que el funcionamiento actual del Parlamento Europeo, al igual que el de la mayoría de las Cámaras parlamentarias, está basado en la existencia de los grupos par-lamentarios como eje de funcionamiento y articulación de los trabajos parla-mentarios y, frente a ello, éste como sujeto individualizado es completamente disfuncional.

En cualquier caso, el mandato representativo y la inmunidad y la indepen-dencia que se le asocian conforman el eje básico del Estatuto del eurodiputado, que lleva aparejado un status jurídico-económico, criticado en muchas ocasio-nes, pero que configura los puntos de apoyo de las capacidades parlamentarias de los miembros del Parlamento Europeo. Interesa por ello, ahondar en el lugar que ocupa el Parlamento Europeo en la arquitectura institucional de la UE y describir con mayor profundidad las funciones y los roles de sus eurodi-putados ante la escasa jurisprudencia existente y la nula atención que a dicho status se le ha prestado por la doctrina académica1.

1 Existe abundante bibliografía académica sobre el Parlamento Europeo con carácter general y los autores no han examinado hasta el momento específicamente el status jurídico del eurodipu-tado. Véase, entre otros: Bardi, L. e Ignazi, P.: Il Parlamento Europeo, 2.ª ed., Il Mulino, Bolonia,

El status de diputado del Parlamento Europeo 105

II. EL ESTATUTO DEL EURODIPUTADO

Siempre hubo en el proceso de integración de la UE, una reflexión sobre el necesario reconocimiento de un status comunitario uniforme para los euro-diputados. No sólo la equiparación de la inmunidad europea y nacional sino también del resto de prerrogativas y ventajas que se reconocían a los Comisa-rios europeos y a los altos funcionarios de la Comunidad2.

Con carácter previo al Tratado de Niza, el articulado del Capítulo I del Re-glamento PE reconocía los principios de independencia de mandato, el proce-dimiento de verificación de credenciales, la duración del mandato parlamenta-rio, privilegios e inmunidades, así como un conjunto de derechos individuales: preguntas escritas, question time, declaración de voto, intervención, etc.

En el año 2005, se adoptó la Decisión de 28 de septiembre de 2005 sobre la adopción del Estatuto de los diputados al Parlamento Europeo (2005/684/CE, Euratom)3. En sentido estricto, hay que señalar con carácter previo que, en el artículo 1 del Estatuto de 2005 se emplea la denominación de «diputado» y se establece con claridad que el citado Estatuto no reglamenta los derechos y obligaciones de los diputados al Parlamento Europeo, sino las normas y condi-ciones generales del ejercicio de sus funciones.

2.1. El carácter representativo del mandato

Al igual que la mayoría de las Constituciones de los Estados miembros, en el Ordenamiento de la UE se consagra el mandato representativo como uno de los elementos fundamentales del sistema democrático europeo4.

Con el Tratado de Lisboa, el derecho de sufragio activo y pasivo adquiere valor de derecho fundamental (artículo 39 de la Carta de los Derechos Fundamentales

2004; Chiti-Batelli, A.: Il Parlamento Europeo, Edizioni Cedam-Padova, 1982; Clinchamps, N.: Parlament Européen et Droit Parlamentaire, LGDJ, 2006; Cocks, B.: The European Parliament; Structure, Procedure and Practice, Londres 1973; Corbett, R., Jacobs, F. y Shackleton, M.: The European Parliament, 5.ª ed., Harper Pub., Londres, 2003; Figueruelo Burrieza, A.: “El Parla-mento Europeo como institución: las dificultades para la consolidación del principio democrático en la UE”, Revista de Cortes Generales, Primer Cuatrimestre 2010, núm. 79, p. 161-183; Kreppel, A.: The European Parliament and Supranational Party System, Cambridge University Press, 2002; Mangas Martín, A.: La Constitución Europea, Iustel, 2005; y con Liñan Nogueras, D.J.: Ins-tituciones y Derecho de la Unión Europea, 4 ed., Tecnos, 2004; Marquand, D.: A Parliament for Europe, J. Cape, Londres, 1979; Pollack, M.: The engines of European Integration. Delegation, Agency and Agenda Setting in the EU, Oxford, 2003; Rittberger, B.: Building Europe’s Parliament. Democratic representation beyond the Nation-State, Oxford University Press, 2005; Scully, R.M. (2000) ‘Democracy, Legitimacy and the European Parliament’, in M. G. Cowles and M. Smith (eds), The State of the European Union, vol. 5, Oxford University Press, p. 228-245.

2 Chitti-Batelli, A.: Il Parlamento.., p. 295.3 DOUE L26 de 7.10.2005.4 Desde 1979, los diputados se eligen cada cinco años por sufragio universal, según lo dispues-


de la Unión Europea)5 y como ha precisado el Tribunal de Justicia, los Estados gozan de discreción para definir quién puede votar en las elecciones al Parla-mento Europeo pero deben ajustarse a los principios generales de Derecho de la UE, respetar el carácter representativo del mandato y no pueden crear diferentes categorías de ciudadanos comunitarios entre los que se encuentran en idénticas circunstancias de modo que se discrimine a unos frente a otros6.

Se proclama que la titularidad del cargo público representativo europeo es individual, de cada representante, presidiendo el desempeño de las funciones propias del mismo el principio de libertad y la independencia.

Como consecuencia del carácter representativo del mandato y en función de ello los diputados votan individual y personalmente y no pueden estar vincula-dos por instrucción ni recibir mandato imperativo alguno, son representantes de los pueblos de los EM (artículo 189 TCE). Así lo determina también el artículo 2 del Estatuto del diputado cuando determina que “…los diputados emitirán su voto individual y personalmente. No estarán sujetos a instrucciones ni mandato impe-rativo alguno” y considera nulos cualquier acuerdo que contravenga lo afirmado.

Si se parte de la descripción de la inmunidad como característica principal del mandato parlamentario no puede soslayarse el hecho de que el mismo se califica de representativo. Otros factores fundamentales que se proclaman de la condición de diputado son la libertad e independencia de modo que será nulo todo acuerdo relativo a la renuncia al mandato antes de que concluya la legislatura o al final de la misma7.

to en la Decisión de 1976 y las legislaciones electorales de los Estados miembros (Decisión 76/787/CECA, CEE, EURATOM por la que se establece el Acta relativa a la elección de los representantes en el PE por sufragio universal directo, DOCE L 278). Como señala Mangas Martín, la Decisión de 1976 tiene consideración de Derecho originario. Es un acuerdo internacional pues no sólo ejecuta las previsiones de los Tratados sino que también modifica alguna de las disposiciones de los mismos y, como tal, está sujeto a las garantías básicas de la revisión, se integra con el resto de los Tratados que han modificado o completado los fundacionales y queda sujeto al control de jurisdiccional del TJCE en cuanto a su interpretación. El Acta Electoral Europea de 2002 supuso la renuncia a la ley unifor-me y el establecimiento de un conjunto de principios comunes y la aproximación en determinados aspectos de derecho electoral (Decisión 2002/772 del Consejo de 25 de junio y 23 de septiembre de 2002, DOUE L 283, 21.10.2002). Estos principios comunes son los siguientes: elección por sufragio universal, directo y secreto; modo de escrutinio proporcional; posibilidad de listas abiertas; prohibición de umbral mínimo nacional para la atribución de escaños superior al 5 por 100; posible fijación de límite de gasto en campaña electoral; imposibilidad de emitir más de un voto; prede-terminación de las fechas electorales; listado de incompatibilidades; y, por último, circunscripción electoral según tradición nacional, única (España, Dinamarca, Francia, Luxemburgo, Paises Bajos, Grecia y Portugal) o subdividida (Alemania, Bélgica e Italia).

5 Además, el derecho de sufragio está incluido en el artículo 20, apartado 2, letra b), sobre ciudadanía europea, y en el artículo 22, apartado 2, del TFUE, que recoge el derecho de todo ciuda-dano de la Unión que resida en un Estado miembro del que no sea nacional a ser elector y elegible en las elecciones municipales de dicho Estado (Artículos 20, 22 y 223 del TFUE).

6 Asunto C-145/04 Spain v United Kingdom [2006] ECR I-7917 (Gibraltar) y Asunto C-300/04 Eman and Sevinger v College van burgemeester en wethouders van Den Haag [2006] ECR I-8055 (Aruba).

7 Las declaraciones en las que los diputados se obligan a renunciar al mandato al cabo de cierto


No obstante, el mandato puede finalizar por decisión judicial del Estado de origen de la cual el Parlamento “toma nota”8. Como señala el Tribunal de Justicia el acto que consiste en «tomar nota de los resultados oficialmente proclamados» significa que el Parlamento está obligado a basarse, a efectos de su propia Decisión de verificación de las credenciales de sus miembros, en la proclamación efectuada por la Junta Electoral del Estado miembro. Cuando la proclamación de electos resulta de un proceso decisorio conforme con los procedimientos nacionales, mediante el cual se han zanjado definitivamente las cuestiones jurídicas vinculadas a dicha proclamación, ésta constituye, una situación jurídica preexistente. Por ello, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el uso de la expresión «tomará nota» en el contexto del Acto de 1976 debe interpretarse en el sentido de que señala la absoluta falta de margen de aprecia-ción del Parlamento Europeo en esta materia9. Una interpretación del artículo 12 del Acto de 1976 que estableciera en favor del Parlamento una competencia general de control de la proclamación oficial efectuada por las autoridades de los Estados miembros sería no sólo contraria al tenor de dicho artículo, sino también incompatible con el principio consagrado en los artículos 5 CE y 7 CE, según los cuales las competencias de la Comunidad y de sus instituciones son competencias de atribución10.

tiempo o las declaraciones en blanco sobre la renuncia al mandato de las que pueden servirse a su antojo los partidos políticos deben considerarse incompatibles con la libertad e independencia del diputado y, por lo tanto, no deben ser jurídicamente vinculantes.

8 Auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 13 de enero de 2009, asuntos acumulados C-512/07 P(R) y C-15/08 P(R), Achille Occhetto y Parlamento Europeo contra Beniamino Donnici en el recurso de casación sobre verificación de las credenciales y proclamación de un candidato como consecuencia de la renuncia de candidatos que figuran en la misma lista y la validez de la Decisión del Parlamento Europeo por la que se declara inválido el mandato de un candidato proclamado diputado.

9 Véase, en este sentido, la Sentencia de 7 de julio de 2005, Le Pen/Parlamento, C-208/03 P, Rec. p. I-6051, apartado 50. El Sr. Le Pen fue elegido miembro del PE en 1999. Con anterioridad había sido condenado por delito de agresión, entre otras, a una pena accesoria de inelegibilidad, que llevo consigo la anulación del mandato de diputado europeo en el año 2000, decisión que fue rati-ficada por el Gobierno francés y comunicada a la entonces Presidenta del PE, al PE y a la Comisión de Asuntos Jurídicos. Tras el dictamen de dicha Comisión, en una sesión plenaria, el Sr Le Pen fue invitado a abandonar el hemiciclo. El recurso ante dicho acto fue declarado inadmisible por el TPI (Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 10 de abril de 2003 (Asunto T-353/00) y recurrido por Le Pen ante el TJCE. El TJCE con su Sentencia 7 de julio de 2005 (Asunto C-208/03 P), confir-mó la Sentencia de instancia. Teniendo en cuenta que el PE tomó nota de la anulación del mandato, derivada de una resolución ejecutiva de las autoridades francesas (Decreto de 31 de marzo de 2000) como competencia reglada del PE en la materia, el problema legal consistía en si podía manifestarse el TJCE sobre la decisión de anulación del mandato adoptada por las autoridades francesas. Apar-tados 62, 65 y 93 de la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 31 de julio 2003, C-208/03. En la época de los hechos no se había adoptado ningún procedimiento electoral uniforme para la elección de los miembros del Parlamento y dicho procedimiento seguía rigiéndose, en consecuencia, por las disposiciones vigentes en cada Estado miembro, conforme a lo establecido en el artículo 7, apartado 2, del Acta de 1976.

10 Véanse, en este sentido, las Sentencias de 5 de octubre de 2000, Alemania/Parlamento y Consejo, C-376/98, Rec. p. I-8419, apartado 83, y de 3 de septiembre de 2008, Kadi y Al Barakaat International Foundation/Consejo y Comisión, C-402/05 P y C-415/05 P, Rec. p. I-0000, apartado 203 y jurisprudencia citada.


2.2. La inmunidad

La inmunidad se predica del órgano parlamentario en general y por ex-tensión a sus integrantes. En 1965, se determinó que el grado de inmunidad parlamentaria se asimile al que tendría el diputado si lo fuere del Parlamento de su Estado de origen quedando quebrado el principio de igualdad en la de-terminación del estatuto jurídico del diputado europeo11. En este sentido, el diputado goza de una libertad de desplazamiento sin restricción alguna y de inmunidad de jurisdicción penal. Asimismo, no puede ser perseguido, arresta-do o detenido en ejercicio de su función12.

La doctrina europea ha sido crítica desde un primer momento con esta prerrogativa puesto que considera la misma anacrónica, contraria al principio de igualdad y sin justificación alguna en la realidad contemporánea13.

2.2.1. La inmunidad asociada a la independencia

Es preciso observar, con carácter previo, que la inmunidad parlamentaria de los diputados europeos, según está prevista en los artículos 9 y 10 del Pro-tocolo anexo al Tratado de Lisboa, comprende las dos formas de protección normalmente reconocidas a los miembros de los Parlamentos nacionales de los Estados miembros, a saber, la inmunidad por las opiniones expresadas y los votos emitidos en el ejercicio de las funciones parlamentarias así como la inviolabilidad parlamentaria, que en principio confiere protección frente a las actuaciones judiciales.

El artículo 10 del citado Protocolo dispone que mientras el Parlamento esté en período de sesiones sus miembros gozarán, en su territorio nacional, de las inmunidades reconocidas a los miembros del Parlamento de su país y, en el territorio de cualquier otro Estado miembro, de inmunidad frente a toda medida de detención y a toda actuación judicial. El último párrafo de ese

11 Protocolo sobre privilegios e inmunidades de 1965, anexo al Tratado de Lisboa.12 El artículo 8 del Protocolo dispone que «Los miembros del Parlamento Europeo no podrán

ser buscados, detenidos ni procesados por las opiniones o los votos por ellos emitidos en el ejercicio de sus funciones». El artículo 8 del Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades de la Unión Eu-ropea, anejo a los Tratados UE, FUE y CEEA, debe interpretarse en el sentido de que una declaración realizada por un eurodiputado fuera del Parlamento Europeo que dio lugar a actuaciones penales en su Estado miembro de origen por delito de calumnia sólo constituye una opinión expresada en el ejercicio de las funciones parlamentarias que esté amparada por la inmunidad prevista en la citada disposición cuando dicha declaración corresponde a una apreciación subjetiva que presenta una rela-ción directa y evidente con el ejercicio de tales funciones. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente determinar si concurren dichos requisitos en el asunto principal (STJ de 6 de septiembre de 2011) sobre el Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades ante un proceso penal por el delito de calumnia por las declaraciones realizadas fuera del recinto del Parlamento y el concepto de “opinión expresada en el ejercicio de las funciones parlamentarias”, asunto C-163/10, caso Aldo Patriciello.

13 Chitti-Batelli, A.: Il Parlamento..., p. 288.


artículo prevé también que el Parlamento podrá decidir la suspensión de la inmunidad de uno de sus miembros. No obstante, es el artículo 9 del Protoco-lo quien enuncia el principio de la inmunidad de los diputados europeos por las opiniones expresadas y los votos emitidos en el ejercicio de sus funciones. Dado que ese artículo no contiene remisión alguna a los Derechos nacionales, la amplitud de esa inmunidad debe determinarse exclusivamente según el De-recho comunitario14.

En cualquier caso, según la doctrina del Tribunal de Justicia, las normas comunitarias relativas a las inmunidades de los miembros del Parlamento Eu-ropeo deben ser interpretadas en el sentido de que, en el caso de una acción de indemnización ejercitada contra un diputado europeo por las opiniones que ha expresado:

— cuando el juez nacional que debe resolver sobre dicha acción no ha recibido ninguna información relativa a una demanda de dicho dipu-tado ante el Parlamento Europeo dirigida al amparo de la inmunidad prevista por el artículo 9 del Protocolo sobre los privilegios y las in-munidades de las Comunidades Europeas, de 8 de abril de 1965, el referido juez no está obligado a solicitar al Parlamento Europeo que se pronuncie sobre la concurrencia de los requisitos de dicha inmunidad;

— cuando el juez nacional está informado del hecho de que ese mismo diputado ha presentado ante el Parlamento Europeo una demanda de amparo de la referida inmunidad, en el sentido del artículo 6, apartado 3, del Reglamento interno del Parlamento Europeo, dicho juez debe suspender el procedimiento judicial y solicitar al Parlamento Europeo que emita su opinión a la mayor brevedad posible;

— cuando el juez nacional considera que el citado diputado disfruta de la inmunidad prevista por el artículo 9 del Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades de las Comunidades Europeas, ese juez debe abs-tenerse de pronunciarse sobre la acción ejercitada contra el diputado europeo afectado15.

Es una inmunidad que se caracteriza por no tener límite temporal y estar acotada a los actos y expresiones realizados a lo largo de la duración del man-dato, salvo flagrante delito o revocación de la inmunidad por la Asamblea.

En cuanto al procedimiento parlamentario, el artículo 18 del Protocolo dis-pone que toda demanda dirigida al Presidente por un diputado o un antiguo

14 Véase, por analogía, la sentencia de 10 de julio de 1986, Wybot, 149/85, Rec. p. 2391, apar-tado 12.

15 STJCE de 21 de octubre de 2008, caso Marra, asuntos acumulados C-200/07 y C-201/07, relativos a una octavilla que contiene manifestaciones injuriosas emitidas por un miembro del Parla-mento Europeo y la demanda de reparación del perjuicio moral contra el citado europarlamentario.


diputado de amparo de la inmunidad y los privilegios se comunicará al Pleno y se remitirá a la comisión competente. La comisión formulará una propuesta de decisión, que se limitará a recomendar la concesión o denegación del su-plicatorio de suspensión de la inmunidad o de la demanda de amparo de la inmunidad y de los privilegios16.

2.2.2. La subordinación del eurodiputado a la Oficina de Lucha contra el Fraude

Son de referencia sobre la cuestión de la independencia e inmunidad de los miembros del PE, así como sobre la confidencialidad del trabajo de las comisiones de investigación parlamentaria, las conclusiones del Tribunal de Justicia en el asunto conocido como el caso Rothley, en el que se discutía si la Oficina de Lucha contra el Fraude tenía competencia sobre los diputados del Parlamento y cuáles eran los límites de la misma.

En concreto, el diputado Rothley junto a setenta diputados del PE recu-rrieron la Decisión del PE por la que se modificaba el Reglamento del PE para dar cumplimiento al contenido de un acuerdo interinstitucional relativo a las investigaciones realizadas por la Oficina de la Lucha contra el Fraude. Entre otras cuestiones, según los defensores del status de los diputados, este acuerdo contemplaba una serie de obligaciones de los miembros del Parlamento de in-formar a la OLAF, cooperar con ésta y tolerar sus intervenciones, que recaían sobre los mismos directamente y podían llegar a suponer una violación de la inmunidad de que gozan todos los miembros del PE17.

El Tribunal de Primera Instancia inadmitió el recurso de Rothley y los res-tantes diputados y abordó si el acuerdo interinstitucional afectaba directa e individualmente al Sr. Rothley y al resto de diputados firmantes del recurso18. En cualquier caso, este asunto resolvió la cuestión de la afectación a cualquier

16 En los casos relativos al amparo de los privilegios e inmunidades, la comisión establecerá si las circunstancias constituyen una restricción administrativa o de otro tipo a la libertad de movimiento de los diputados cuando se dirijan a los lugares de reunión del Parlamento o regresen de éstos, o a la expresión de opiniones o formulación de votos en el ejercicio del mandato parlamentario, o si entran en el ámbito de aplicación del artículo [9] del Protocolo […], cuyas disposiciones no están sometidas al Derecho nacional, y realizará una propuesta en la que pida a la autoridad interesada que extraiga las conclusiones pertinentes. La comisión podrá emitir una opinión motivada sobre la competencia de la autoridad de que se trate y sobre la admisibilidad del suplicatorio, pero en ningún caso se pronunciará sobre la culpabilidad o no culpabilidad del diputado ni sobre la procedencia o improcedencia de perseguir penalmente las opiniones o actos que a aquél se atribuyan, ni siquiera en el supuesto de que el examen del suplicatorio proporcionase a la Comisión un conocimiento profundo del asunto».

17 Artículos 1 al 5 de la Decisión del PE de 18 de noviembre de 1999 sobre modificaciones del Reglamento en virtud del Acuerdo interinstitucional de 25 de mayo de 1999 entre el PE, el Consejo y la Comisión relativo a las investigaciones efectuadas por la Oficina de Lucha contra el Fraude. Reglamento CE n.º 1073/1999 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, relativo a las investigaciones efectuadas por la Oficina de Lucha contra el Fraude.

18 Apartados 29, 30 y 37 de la Sentencia del TJCE de 30 de marzo 2004, C-167/02.


diputado de las medidas que pudiese adoptar la OLAF del siguiente modo “…el riesgo de que la OLAF adopte, en el marco de una investigación, un acto que viole la inmunidad de que gozan todos los miembros del Parlamento, no puede justificar una modificación del sistema de medios de impugnación y de procedimientos establecido por el Tratado y destinado a confiar a los ór-ganos jurisdiccionales comunitarios el control de la legalidad de los actos de las instituciones”19; y, en tal caso, cuando la OLAF, en el marco de una inves-tigación, imponga obligaciones a un diputado y éste decide no cumplirlas, el conjunto de recursos con los que cuenta contra él la institución y el diputado respecto a los actos adoptados por la institución20.

2.3. El status jurídico-económico del diputado: los medios materiales y humanos

La condición de diputado del Parlamento Europeo lleva aparejado un con-junto de disposiciones de carácter jurídico-económico de diverso tipo, que van desde la asignación reglamentaria hasta la indemnización por gastos de secre-taría. Es relevante realizar un desbrozo de cada una de estas disposiciones para comprender cuál es el status económico asociado a la condición de diputado que también, como es conocido, es uno de los aspectos más cuestionados de la institución parlamentaria.

En primer lugar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9 del Estatuto de 2005, que entró en vigor el 14 de julio de 2009, los eurodiputados tienen derecho a una asignación parlamentaria adecuada que les permita asegurar su independen-cia21. Esta asignación no es compatible con la percepción de otras asignaciones como diputados en otras Cámaras por lo dispuesto en el artículo 12 del Estatuto22. En se-gundo lugar, se contempla en el citado Estatuto que, tras la extinción de su mandato, tendrán derecho a una indemnización transitoria23, a una pensión de jubilación24,

19 Apartado 51 de la Sentencia del TJCE de 30 de marzo 2004, C-167/02.20 Apartado 49 de la Sentencia del TJCE de 30 de marzo 2004, C-167/02.21 Decisión del Parlamento Europeo de 28 de septiembre de 2005 sobre la adopción del Esta-

tuto de los diputados al Parlamento Europeo (2005/684/CE, Euratom).22 Se dispone en el artículo 10 del Estatuto de 2005 que la a asignación equivaldrá al 38,5 %

del sueldo base de un juez del Tribunal de Justicia de las Comunidades.23 De acuerdo con el artículo 13 del Estatuto de 2005 al concluir su mandato, el diputado ten-

drá derecho a una indemnización transitoria equivalente a la asignación que venía percibiendo. Este derecho se calculará a razón de un mes por cada año de ejercicio del mandato y se abonará, como mínimo, durante seis meses y, como máximo, durante veinticuatro meses. Si el diputado asume un nuevo mandato en otro Parlamento o toma posesión de un cargo público, la indemnización transito-ria se abonará hasta el momento del inicio del mandato o de la toma de posesión del cargo. En caso de fallecimiento del diputado, el pago de la indemnización transitoria se efectuará por última vez en el mes en que haya fallecido.

24 La pensión de jubilación se regula en el artículo 14 del Estatuto de 2005 a partir de los 63


y a una pensión de invalidez25. El disfrute de la indemnización o la pensión no son acumulables, el diputado debe decidir cuál de las dos percibe. Asimismo, los supérstites de los diputados y antiguos diputados tendrán derecho a una pensión de supervivencia26. Junto a ello, el artículo 19 del Estatuto contempla el derecho de los diputados a un seguro que cubra los riesgos inherentes al ejercicio de su mandato, al que los diputados aportarán una tercera parte de las primas del seguro.

En tercer lugar, en el artículo 20 del Estatuto, se establece el derecho de los diputados al reembolso de los gastos en que incurran en el ejercicio de su mandato27. Así, en los viajes de ida y vuelta de los lugares en que los diputados

años de edad. La pensión ascenderá a un 3,5 % del importe de la asignación parlamentaria estableci-da en el artículo 10 del Estatuto, por cada año completo de ejercicio del mandato más una doceava parte de esta cantidad por cada mes completo adicional, sin que el importe resultante pueda superar en ningún caso el 70 % de la misma. El derecho a una pensión de jubilación se mantendrá con independencia de cualquier otra pensión pero se le descontarán las asignaciones reglamentarias per-cibidas como miembro de otras Cámaras. En este sentido, sobre el sistema provisional de pensiones de jubilación defiende la existencia de un plazo de presentación de la solicitud de adhesión a dicho sistema, la STJ de 29 de abril de 2004, asunto C-470/00, resuelve un recurso de casación interpuesto contra la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas (Sala Cuarta) de 26 de octubre de 2000, Ripa di Meana y otros/Parlamento (asuntos acumulados T-83/99 a T-85/99, Rec. p. II-3493).

25 La pensión de invalidez se contempla en el artículo 15 del Estatuto para la invalidez sobreve-nida durante el mandato. Sin embargo, la cuantía de la pensión equivaldrá, como mínimo, al 35% de la asignación contemplada en el artículo 10 del Estatuto. El derecho a esta pensión nace con el cese del mandato. Se le descontarán las asignaciones reglamentarias percibidas como miembro de otras Cámaras.

26 El artículo 17 del Estatuto de 2005 dispone lo siguiente: “1. Tendrán derecho a una pensión el cónyuge supérstite y los hijos a cargo de un diputado o de un antiguo diputado que en el momento de su fallecimiento tuviere derecho o expectativas de derecho a una pensión de conformidad con los artículos 14 o 15. 2. El importe acumulado de la pensión no será superior a la pensión de jubilación a que el diputado habría tenido derecho al concluir la legislatura o a que el antiguo diputado tenga o haya tenido derecho. 3. El cónyuge supérstite percibirá una cantidad equivalente al 60 % del importe mencionado en el apartado 2; esta cantidad no será inferior en ningún caso al 30 % de la asignación del diputado contemplada en el artículo 10. Este derecho no existirá cuando las circunstancias del caso concreto no dejen ningún lugar a dudas de que el matrimonio fue contraído exclusivamente con fines asistenciales. 4. Un hijo a cargo percibirá el 20 % del importe mencionado en el apartado 2. 5. El importe máximo de las pensiones se repartirá en su caso entre el cónyuge supérstite y los hijos a cargo de conformidad con los porcentajes establecidos en los apartados 3 y 4. 6. La pensión de supervivencia se abonará a partir del primer día del mes siguiente al fallecimiento. 7. En caso de fallecimiento del cónyuge, el derecho de éste se extinguirá al concluir el mes en que se haya producido el fallecimiento. 8. El derecho del hijo a cargo se extinguirá al final del mes en que cumpla 21 años. No obstante, este derecho se prorrogará durante el período de formación del hijo y se extinguirá el último día del mes en que cumpla 25 años. El derecho seguirá siendo efectivo mientras el hijo, por causa de enfermedad o dolencia, no esté en condiciones de subvenir a sus necesidades vitales. 9. Los miembros de las parejas de hecho reconocidas en los Estados miembros estarán equiparados a los cónyuges. 10. El Parlamento establecerá las condiciones de ejercicio de este derecho”.

27 Así pues, el Tribunal de Primera Instancia anuló la Decisión de 24 de febrero de 2004 únicamente en la medida en que disponía que el cobro de las cantidades adeudadas por el recu-rrente debía llevarse a efecto mediante compensación, desestimando el recurso en todo lo demás. Requiere comentario específico la posibilidad de recuperar aquellas cantidades que no han sido debidamente recibidas regulada específicamente en él. Como destaca el Tribunal de Justicia, la Decisión de 24 de febrero de 2004 constaba, fundamentalmente, de dos facetas, a saber, por una


ejerzan su actividad, así como en los demás viajes relacionados con el ejercicio de su mandato, el Parlamento reembolsará los gastos reales efectuados. En cuarto lugar, los diputados tendrán derecho a la asistencia de colaboradores personales libremente seleccionados por ellos y el Parlamento correrá con los gastos reales ocasionados por la contratación de dichos colaboradores de con-formidad con lo reglado en el artículo 21 del Estatuto y las condiciones de ejercicio de este derecho. En quinto lugar, los diputados tendrán derecho a utilizar los equipos de oficina y de comunicaciones y los vehículos oficiales del Parlamento.

En cualquier caso, sería positiva una racionalización del coste de las indem-nizaciones y de las pensiones que se garantizan actualmente a los diputados y que no están en conexión con la realidad actual de sus electores. Respecto a los niveles retributivos e indemnizaciones en razón del servicio, Chitti sos-tuvo que sería interesante introducir un sistema parecido al de la Asamblea Nacional Francesa, donde el Reglamento contempla que se reduce el salario en un tercio al diputado que no ha asistido a un mínimo de dos tercios de las sesiones28.

parte, la declaración de que las cantidades mencionadas en ella fueron indebidamente abonadas al recurrente y procedía recuperarlas y, por otra parte, la decisión de llevar a cabo dicha recuperación, en la medida de lo posible, mediante compensación con las dietas que restaban por pagar a éste. Ahora bien, la anulación de esta decisión por la Sentencia Gorostiaga únicamente afecta, como se desprende expresamente del apartado 169 y del punto 1 del fallo de dicha Sentencia, a esta segunda faceta, por haber considerado el juez de primera instancia que el Secretario General no era competente para ordenar el cobro mediante compensación de las cantidades adeudadas por el recurrente sin que la Mesa le hubiese encargado hacerlo, con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 27, apartado 4, de la Reglamentación GDD. En cambio, la totalidad de los motivos del recurso relativos a la legalidad de la primera faceta de la Decisión de 24 de febrero de 2004 fueron desestimados por el Tribunal de Primera Instancia. La anulación parcial de la decisión de 24 de febrero de 2004 no era óbice para que el Secretario General reanudase el procedimiento de recu-peración de las cantidades adeudadas después de haber sido debidamente habilitado para ello por la Mesa, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 27, apartado 4, de la Reglamentación GDD, tal como fue interpretado por la Sentencia Gorostiaga. En efecto, como declaró acertadamente el juez de Primera Instancia en el apartado 30 del auto recurrido, el procedimiento destinado a sustituir un acto anulado puede reanudarse en el punto exacto en el que se produjo la ilegalidad apreciada sin que los actos preparatorios se vean necesariamente afectados (véase, en este sentido, la Senten-cia de 12 de noviembre de 1998, España/Comisión (C-415/96, Rec. p. I-6993, apartados 31 y 32). Además, procede señalar que la Sentencia Gorostiaga no ha sido objeto de recurso de casación ante el Tribunal de Justicia y que, por consiguiente, tanto su fallo como los fundamentos de Derecho que constituyen su sustento necesario han adquirido carácter definitivo (Sentencia de 1 de junio de 2006, P&O European Ferries (Vizcaya) y Diputación Foral de Vizcaya/Comisión, C-442/03 P y C-471/03 P, Rec. p. I-4845, apartados 44 y 47 y jurisprudencia citada). Por lo tanto, el Tribunal de Primera Instancia no podía conocer nuevamente de la cuestión del carácter indebido de las can-tidades que debían recuperarse y de la obligación del recurrente de reembolsarlas, sin quebrantar la fuerza de cosa juzgada que desde entonces tiene la sentencia Gorostiaga. Por último, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que un acto tiene la autoridad de cosa juzgada que se atribuye a un acto anterior en tanto en cuanto constituya una repetición pura y simple de la parte de dicho acto que no adolece de nulidad (véase, en este sentido, la Sentencia de 16 de febrero de 1965, Barge/Alta Autoridad, 14/64, Rec. p. 69, apartado 11). Vease STJ de 19 de febrero de 2009, asunto C-308/07 P, Koldo Gorostiaga Atxalandabaso contra Parlamento Europeo.

28 Chitti-Batelli, A.: Il Parlamento.., p. 295.


2.4. Las facultades y deberes del eurodiputado

Como señala la doctrina, el Derecho Parlamentario moderno tendrá en adelante, que explicar que en el status de los parlamentarios se entremezclan criterios orgánicos y dogmáticos, a causa de su doble consideración como frac-ciones de un órgano y como representantes, algo que si bien complica las cosas las enriquece notablemente. Ciertas facultades serán atribuciones o funciones de una Cámara, de un órgano, pero, en ocasiones, se verán envueltas también en el haz de facultades que ostentan concretas personas y que identifican un derecho fundamental a la participación política en la formación democrática de la voluntad de ese órgano29.

En el caso de los eurodiputados, se les reconocen un conjunto de facultades dentro de su ius in officium que no se diferencian sustancialmente a las que se reconocen a los titulares de los mandatos representativos en otras Asambleas Legislativas en las sociedades democráticas avanzadas.

2.4.1. La participación en la función legislativa y el derecho de iniciativa

En el propio Estatuto de 2005 se afirma que el derecho de iniciativa, con-templado en el artículo 5 del mismo, es el derecho cardinal de todo diputado al Parlamento. El Reglamento del Parlamento no debe vaciar de contenido este derecho. Por eso regula la capacidad de intervenir en los debates de Comi-sión y de Pleno de los diputados y un conjunto de facultades en relación con el procedimiento legislativo y los otros procedimientos de toma de decisión parlamentaria. Además, desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, en virtud del artículo 225 del TFUE, el Parlamento puede, por mayoría de sus miembros, solicitar a la Comisión que le presente cualquier propuesta legisla-tiva que considere oportuna con fijación de plazo para ello siempre que haya autorización de la Conferencia de Presidentes en los términos que determina el artículo 42 del Reglamento. El punto débil de esta facultad es que la Comisión puede negarse a hacerlo sin más trámite, quedando la iniciativa en vía muerta. En esta línea, todo diputado al Parlamento Europeo puede también presentar una propuesta de acto de la Unión. Dicha propuesta se presentará al Presidente del Parlamento, quien la remitirá para examen a la Comisión competente. Esta puede decidir que la propuesta se someta al Pleno.

Respecto a la participación en el procedimiento legislativo, el ejercicio de la función de raporteur o ponente por los diputados es clave en el proceso de toma de decisión. El diputado-raporteur de una propuesta de Reglamento o Directiva es el encargado de elaborar un informe sobre la propuesta que es sometido a votación en la Comisión y, si es aprobado, constituye la propuesta

29 García Roca, J.: Cargos públicos representativos…, p. 292.


de Dictamen que será aprobada por el Pleno para fijar la posición del Parla-mento. Esto es, en la fase de la segunda lectura, el Presidente del PE remite a la Comisión parlamentaria competente la posición para que estudie el contenido de la misma. Esta Comisión designará un ponente para la propuesta de la Comisión, que presentará un proyecto de informe a la Comisión que resume la propuesta de la Comisión y los puntos de vista de las diversas partes impli-cadas. Se producirá un debate en Comisión del informe en el que la Comisión defenderá su texto y responderá a las preguntas de los parlamentarios. Final-mente, elaborará un informe que es sometido al Pleno con las enmiendas, con un proyecto de resolución legislativa y, en su caso, una exposición de motivos. El procedimiento permite presentar enmiendas durante los debates en el Pleno por un diputado, un grupo de diputados o el propio ponente, con frecuencia en nombre de un grupo político.

También de singular relevancia es que, en los trílogos que se convocan para avanzar los acuerdos y evitar agotar todas las sucesivas fases de lectura en el procedimiento legislativo ordinario, por el Parlamento Europeo participan el Presidente de la delegación, el Presidente de la Comisión parlamentaria y el diputado rapporteur o ponente de la iniciativa con los funcionarios de la secre-taría de conciliación del Parlamento Europeo y, eventualmente, un miembro del servicio jurídico del Parlamento Europeo.

Por último, el derecho de voto es personal e intransferible y en el Parla-mento Europeo se votará por regla general a mano alzada. Cuando el Presi-dente decida que el resultado es dudoso, se votará por procedimiento electró-nico y, en caso de avería del sistema de votación, por posición de sentado o levantado. Como en toda Cámara, se dejará constancia del resultado de las votaciones. Este derecho de voto incluye la posibilidad de explicar el sentido del mismo30.

2.4.2. La participación en la función de control: el derecho a acceder a la infor-mación y a preguntar

De acuerdo con el artículo 5 del Reglamento parlamentario, los diputados tendrán acceso a cualquier documento en poder del Parlamento o de sus Co-misiones, excepto los expedientes y cuentas personales, a los que solamente tendrán acceso los diputados interesados31.

30 Cerrado el debate general, los diputados podrán formular, en el marco de la votación final, una explicación oral, que no sobrepasará un minuto, o presentar una explicación por escrito que no exceda de doscientas palabras, que se recogerá en el acta literal de la sesión. Cada grupo político dispondrá de dos minutos como máximo para formular su explicación. No se admitirá ninguna solicitud de explicación de voto una vez iniciada la primera explicación de voto.

31 El anexo VIII del Reglamento regula las excepciones a la aplicación de este principio para el tratamiento de documentos en aquellos casos en que pueda denegarse el acceso del público a los


En primer lugar, el derecho a consultar expedientes, regulado en el artículo 6 y previsto en el Reglamento del Parlamento, tiene relación con un aspecto fundamental del ejercicio del mandato y, por ello, aparece consagrado en el Estatuto. Igualmente, los diputados extienden esta facultad interna corporis ya que podrán formular preguntas sobre las actividades de la Mesa, de la Con-ferencia de Presidentes y de los Cuestores. Estas preguntas se presentarán por escrito al Presidente, se notificarán a los diputados y se publicarán con las res-pectivas respuestas en el sitio web del Parlamento en el plazo de treinta días a partir de su presentación (art. 29 RPE).

En segundo lugar, respecto a las preguntas, como mecanismo de control parlamentario sin sanción, el artículo 230 TFUE establece la posibilidad de realizar preguntas parlamentarias a la Comisión (unas 5000 preguntas orales y preguntas con respuesta escrita anualmente) para recabar de la Institución interpelada una información sobre un asunto que afecte a sus competencias o en relación con las actividades de la Unión Europea, quedando regulado su procedimiento en los artículos 108 y siguientes del Reglamento del Parlamen-to Europeo (en adelante, RPE)32.

2.4.3. El derecho a integrarse en una Comisión

En segundo lugar, como en cualquier Cámara legislativa, los diputados tienen derecho a integrarse en las Comisiones parlamentarias que están com-puestas por diputados en representación proporcional (Ley D’hondt) median-te el cálculo del cociente de voto necesario para tener derecho a nombrar a un miembro. En cada grupo la asignación de Comisiones se realiza en virtud de la expertise de los diputados.

2.4.4. El derecho a integrarse en un grupo parlamentario y los no inscritos

Es necesario destacar que, en definitiva, como ocurre en nuestro Derecho interno, la importancia del grupo parlamentario sobre el diputado individual en el trabajo de la Cámara europea y sus órganos pasa del predominio del gru-po a la casi reserva de la exclusividad. De esta manera, el funcionamiento y

mismos de conformidad con el Reglamento (CE) n.º 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión.

32 Los artículos 43 y 44 del Reglamento PE disponen dicha posibilidad respecto al Consejo en el marco de la antigua Política Exterior y de Seguridad Común y en el marco de la cooperación policial y judicial y al Banco Central Europeo para preguntas con respuesta escrita. De acuerdo con el artículo 109 RPE y el anexo II al mismo, el turno de preguntas tiene lugar todos los periodos parciales de sesiones y se presentan una semana antes permitiendo su formulación en el Pleno la discusión sobre asuntos concretos y de interés general actuales.


competencias de la Cámara como Asamblea dependen fundamentalmente de la división por grupos parlamentarios. Esta organización grupocrática del Parla-mento es señalada como una de las causas de las críticas al parlamentarismo. La realidad parlamentaria gira en torno a una especie de nuevo mandato imperati-vo que emana de los grupos parlamentarios y mediante ellos a través de los parti-dos con representación mayoritaria en las Cámara, constituyéndose incluso por mandato constitucional en cauce fundamental para la participación política33.

La relevancia de los grupos políticos europeos justifica que el artículo 8 del Código de conducta de 2005 afirme el derecho de los diputados a integrarse en los grupos políticos y que en el artículo 33 del Reglamento se contemple la figura del diputado no inscrito, para aquellos que no reúnen los requisitos exigidos para la constitución del grupo político34.

Actualmente, el artículo 30 RPE dispone que los grupos políticos deberán estar integrados por diputados elegidos en al menos una cuarta parte de los EM (anteriormente una quinta parte), siendo 25 diputados el número mí-nimo necesario para constituir grupo (anteriormente fueron diecinueve). La doctrina define un conjunto de reformas del Reglamento que han aumentado el poder de los grupos mayoritarios35.

En el ámbito comunitario, el Tribunal de Primera Instancia de las Comunida-des Europeas, en un asunto sobre la denegación de creación de grupo parlamen-tario a unos diputados no inscritos por carecer de afinidad política —requisito

33 Entre otros, en nuestra doctrina, sobre esta materia véase: Arce Janáriz, A.: El Parlamento en los Tribunales…, p. 89; Cazorla Prieto, L.: Las Cortes Generales…, p. 136; Coello Martín, C.: “Reglas de juego y sentido común: a propósito de la STC 141/2007, de 18 de junio…, p. 215; Corona Ferrero, J.M.: “Los grupos parlamentarios y el mandato…, p. 206; Fernández-Viagas Bartolomé: P.: El poder legislativo entre la Política …, p. 122; García Roca, J.: Cargos públicos re-presentativos…, p. 253 y ss.; Martínez Sospedra, M.: “Democracia, pluralismo, representación…, p. 241; Pérez Serrano Jauregui: Los grupos parlamentarios…, p. 67; Presno Linera, M.A.: “Pluralismo de partidos, …, p. 272; Saiz Arnaiz, A.: Los grupos parlamentarios…, p. 270; Sar-miento Méndez, X.A.: “La territorialidad y sus repercusiones…, p. 160; Víboras Jiménez, J.A.: “Los grupos parlamentarios. Reflexiones para…, p. 239.

34 Este precepto determina que los diputados que no pertenezcan a ningún grupo político dispondrán de una secretaría y que la Mesa regulará también la situación y los derechos parlamen-tarios de estos diputados. De igual modo, la Mesa adoptará asimismo las reglamentaciones relativas a la puesta a disposición, a la ejecución y al control de los créditos previstos en el presupuesto del Parlamento para cubrir los gastos de secretaría y las estructuras administrativas de los diputados no inscritos.

35 Por ejemplo, la que estableció que la Comisión, un grupo parlamentario o un mínimo de 40 diputados pueden presentar propuestas de rechazo a la posición común del Consejo en la segunda lectura del procedimiento legislativo ordinario (art. 65 RPE) o de propuestas de recomendación al Consejo (art. 121 RPE) o un mínimo de 25 diputados para la formación del grupo político (art. 30 RPE). En quinto lugar, algunas de las reformas reglamentarias han significado un aumento el poder de los diputados no inscritos como la posibilidad que tienen todos los diputados, incluidos los no inscritos, de presentar propuestas de resolución sobre asuntos propios de la actividad de la UE (art. 120 RPE) y la delegación en dos de ellos para asistir a las Conferencias de Presidentes, a las que asis-ten con voz pero sin voto (art. 24.2 RPE), posibilidad que desapareció del RPE entre 1986 y 1994. Véase: Kreppel, A.: The European Parliament…


reglamentario para dicha constitución—, admite que no es discriminatoria una diferencia reglamentaria entre dos categorías de diputados, a saber, los que forman parte de un grupo político en el sentido de la normativa interna del Parlamento y los que ocupan sus escaños como diputados no inscritos en las condiciones que fije la Mesa del Parlamento36. Tal diferencia se justifica por “…el hecho de que, con-trariamente a estos últimos, los primeros satisfacen una exigencia del Reglamento que obedece a la búsqueda de objetivos legítimos” que son compatibles con el principio de igualdad y acordes con las responsabilidades del Parlamento a partir de la adop-ción del Tratado de la Unión Europea y del Tratado de Ámsterdam37, permitiendo

36 STPI de 2.10.2001, asuntos acumulados T-222/99, T-327/99 y T-329/99. En este asunto, el TPI afirma que “…se desprende que las disposiciones del artículo 29, apartado 1, del Reglamento, en relación con el artículo 30, por cuanto sólo admiten la constitución en el Parlamento de grupos basados en afinidades políticas y por cuanto prevén que aquellos diputados que no se integren en un grupo político ocuparán sus escaños como diputados no inscritos en las condiciones que fije la Mesa del Parlamento, en lugar de autorizar a estos últimos a constituir un grupo técnico o de agruparlos en un grupo mixto, consti-tuyen medidas de organización interna que se justifican por las características propias del Parlamento Eu-ropeo, por las necesidades de su funcionamiento y por las responsabilidades y objetivos que le ha asignado el Tratado” y señala que “es preciso subrayar a continuación que, según la jurisprudencia, el principio de no discriminación, que constituye un principio fundamental del Derecho, prohíbe que situaciones semejantes sean tratadas de modo diferente o que situaciones diferentes sean tratadas de modo igual, a no ser que la diferencia de trato esté objetivamente justificada (véase, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de junio de 1990, Hoche, C-174/89, Rec. p. I-2681, apartado 25, y la jurisprudencia citada)”.

37 Ante el pretendido quebranto del principio de igualdad, el TPI recuerda, en primer lugar, que, con arreglo a la jurisprudencia, en virtud de la facultad de organización interna que le reconocen los artículos 25 CA, 199 CE y 112 EA, el Parlamento está autorizado a adoptar las medidas conducentes a garantizar su buen funcionamiento y el desarrollo de sus actividades (Sentencias del Tribunal de Justicia de 10 de febrero de 1983, Luxemburgo/Parlamento, 230/81, Rec. p. 255, apartado 38, y de 28 de noviembre de 1991, Luxemburgo/Parlamento, asuntos acumulados C-213/88 y C-39/89, Rec. p. I-5643, apartado 29). En el caso de autos, tal como acertadamente afirma el Parlamento, su es-tructuración en grupos políticos responde a una serie de objetivos legítimos que vienen determinados simultáneamente por la realidad sociopolítica propia de las democracias parlamentarias, por las carac-terísticas específicas del Parlamento Europeo en relación con las asambleas parlamentarias nacionales, y por las funciones y responsabilidades que el Tratado atribuye a dicho Parlamento, objetivos a cuya consecución no pueden contribuir los grupos técnicos o mixtos, como el Grupo TDI, que agrupa a diputados que no comparten ninguna afinidad política. Añade el TPI en el citado asunto que “…En efecto, la estructuración del Parlamento en grupos políticos, que agrupan a diputados originarios de más de un Estado miembro y que comparten afinidades políticas, constituye, en primer lugar, una medida que se adapta a la organización eficaz de los trabajos y de los procedimientos de la Institución, especialmente con vistas a hacer posible la expresión de voluntades políticas comunes y la consecución de compromisos, los cuales son particularmente necesarios debido al muy elevado número de diputados que componen el Par-lamento Europeo, a la excepcional diversidad de culturas, nacionalidades, lenguas y movimientos políticos nacionales que están representados en el mismo y a la enorme diversidad de sus actividades, así como al hecho de que, a diferencia de los parlamentos nacionales, el Parlamento Europeo no se caracteriza por la dicotomía tradicional mayoría/oposición. En este contexto, el grupo político en el sentido del artículo 29 del Reglamento desempeña una función que no podría desempeñar un grupo compuesto de diputados que carecieran de afinidades políticas entre ellos”. En segundo lugar, una organización en grupos políticos se justifica “…por la importancia de las responsabilidades del Parlamento, sobre todo a partir de la adopción del Tratado de la Unión Europea y del Tratado de Ámsterdam, en la realización de las tareas que el Tra-tado CE encomienda a la Comunidad y en el proceso de adopción de los actos comunitarios necesarios para cumplir tales tareas (véanse los artículos 7 CE, 192 CE a 195 CE, 200 CE y 201 CE). En particular, el buen desarrollo y el funcionamiento eficaz del procedimiento de adopción conjunta de actos comunitarios por el Parlamento y por el Consejo (procedimiento denominado de «codecisión»), que regula el artículo 251 CE, exigen que, cuando para alcanzar un acuerdo sobre un texto conjunto resulte necesario recurrir


trascender los particularismos políticos locales y promover la integración europea a la que aspira el Tratado38.

Abundando en lo expuesto, como afirma la doctrina, si desde un mero análisis lógico podría aparecer disfuncional la presencia del diputado indivi-dual, el análisis de la actividad concreta y cotidiana de las Cámaras explicita ad nauseam la disfuncionalidad del diputado solitario, individual o no adscrito, en un Parlamento de grupos39.

2.4.5. La accesibilidad y la trasparencia de sus tareas parlamentarias

Entre el conjunto de facultades y capacidades de los eurodiputados se ha de incluir la conexión con los electores, que se constituye casi en un deber inexcusable. Actualmente, en la web del Parlamento Europeo, los ciudadanos disponen de la dirección electrónica de los parlamentarios, con quienes se pue-de establecer una comunicación directa. También hallamos los típicos buzones de opinión donde los ciudadanos y ciudadanas hacen llegar directamente sus quejas y sugerencias y tienen acceso directo a gran número de documentos parlamentarios. Es decir, las TIC pueden facilitar el acceso a datos y la comu-nicación entre representantes y representados, y la evolución tecnológica lo facilitará cada vez más y con menos costes con las nuevas redes sociales como twitter y facebook40.

Por el simple hecho de intercambiar correos electrónicos y sms con los ciudadanos, los diputados están más conectados a sus votantes gracias a las TICs, siendo el rápido reparto de información sobre sus propuestas y acti-vidades el elemento más positivo. No obstante, las TIC pueden constituirse en un problema si no se manejan con atención y decoro; constituyendo la sobre-información, el spam y la falta de respuesta rápida, directa y personal del diputado los aspectos más negativos de su uso no adecuado. Aunque el

al Comité de Conciliación a que se refieren los apartados 3 a 5 de dicho artículo, se alcancen previamente compromisos políticos en el seno de Parlamento. Es preciso, además, que la delegación del Parlamento en-cargada de negociar con el Consejo en el marco del Comité de Conciliación esté compuesta por diputados que reflejen la composición política de la Cámara, que estén autorizados a hablar en nombre de otros diputados y que se encuentren en condiciones de obtener el imprescindible respaldo una vez que se alcance un acuerdo con el Consejo, objetivo éste al que un grupo político puede contribuir eficaz-mente, a diferencia de un grupo constituido por diputados que no compartan afinidades políticas”.

38 Así, el TPI señala que “…De este modo, los grupos políticos contribuyen a la consecución del objetivo que persigue el artículo 191 CE, a saber, la emergencia de partidos políticos a escala europea, que constituyen un factor para la integración en la Unión y contribuyen a la formación de la conciencia euro-pea y a expresar la voluntad política de los ciudadanos de la Unión. Este papel no podría ser desempeñado por un grupo técnico o mixto compuesto por diputados que negaran toda afinidad política entre ellos”.

39 Pitarch, I.: “El Grupo Mixto y…, p. 35.40 Véase, con carácter general, Caneda Morales, D. y de Andrés Blasco, J.: “Apuntes sobre

democracia electrónica”, disponible en World Wide Web: http://www.edemocracia.com/biblioteca/eVoto/materiales/eD-eVoto-MAT-009.html

http://www.edemocracia.com/biblioteca/eVoto/materiales/eD-eVoto-MAT-009.html

http://www.edemocracia.com/biblioteca/eVoto/materiales/eD-eVoto-MAT-009.html


verdadero riesgo consiste en que los parlamentarios, a corto plazo, por el uso de las TICs, se conviertan en trabajadores móviles y no en E-demócratas41.

Uno de los objetivos operativos especiales del eurodiputado, hoy en día, es el incremento de la trasparencia. De nada vale una gran eficacia comunicativa si, a la postre, la ciudadanía no percibe a su representante, a la Institución y sus asuntos (no sólo los puntos del orden del día de sus reuniones) como accesi-bles, entendibles y trasparentes.

En el Parlamento Europeo, la práctica totalidad de los expedientes en tra-mitación están en línea en el RER y las subvenciones a los grupos y sus audi-torías, así como las declaraciones de intereses de sus señorías se ven también directamente en la web del Parlamento. Esos logros son el punto de partida hacia una mayor trasparencia institucional que debe abordar un conjunto de cuestiones de política interna que afectan a la Institución y son de carácter público como, por ejemplo, los gastos de viaje de sus señorías, el régimen de sus asistentes y los conflictos de intereses que genera la incursión de los lobbies y las actividades externas de los parlamentarios, que han llegado a tener gran trascendencia pública como fue el caso de la remuneración por enmiendas, en el que varios diputados fueron acusados de aceptar dinero a cambio de presen-tar enmiendas en 201142.

En definitiva, estas consideraciones llevan directamente al siguiente apar-tado de este trabajo que se centra en el Código de conducta de los eurodipu-tados, que debe ser aplicado de manera inflexible para garantizar la máxima trasparencia en el procedimiento parlamentario.

2.4.6. El Código de conducta de los diputados: conflictos de interés y declaraciones de intereses económicos

En vigor desde el 1 de enero de 2012, el Código de conducta de los di-putados establece como principios rectores que los diputados al Parlamento Europeo han de actuar exclusivamente en favor del interés público y desempe-ñar su trabajo con desinterés, integridad, transparencia, diligencia, honradez, responsabilidad y respeto de la reputación del Parlamento43.

41 EPRI (2005): Parliamentarians & ITCs: Awarness, understanding..., p. 5 y ss.42 “MEPs Approve New Code of Conduct,” EurActiv.com, December 2, 2011; James Kanter,

Europeans Losing Faith in Their Parliament,” New York Times, November 5, 2012.43 En el artículo 9 del Reglamento parlamentario se dispone que el Parlamento Europeo adop-

tará por mayoría un Código de conducta que se integrará en el propio Reglamento como anexo. Este Código dispone que, en el marco de sus funciones, los diputados al Parlamento Europeo: a) no establecerán acuerdo alguno para actuar ni votar en interés de una persona física o jurídica que pueda comprometer su libertad de voto, proclamada en el artículo 6 del Acta de 20 de septiembre de 1976 relativa a la elección de los representantes en el Parlamento Europeo por sufragio universal directo y en el artículo 2 del Estatuto de los diputados al Parlamento Europeo; y b) no solicitarán, aceptarán


A continuación, el Código en su artículo 3 contempla la regulación de los conflictos de intereses, su definición y el modo de proceder de los eurodipu-tados cuando consideren que se encuentran en dicha situación. Este conflicto existe cuando el diputado tenga un interés personal que pueda influir de manera inadecuada en el cumplimiento de sus deberes como diputado. No existirá con-flicto de intereses cuando un diputado obtenga un beneficio únicamente por pertenecer al conjunto de la población o a una categoría amplia de personas44.

En el Código de conducta se establece en el artículo 4 del mismo que, por razones de transparencia, los diputados al Parlamento Europeo presentarán al Presidente, bajo su responsabilidad personal, una declaración de intereses económicos antes del final del primer período parcial de sesiones siguiente a las elecciones al Parlamento Europeo (o en un plazo de 30 días después de entrar en funciones en el curso de una legislatura), por medio de un formulario que la Mesa adoptará. Los diputados no podrán ser elegidos para ejercer cargos en el Parlamento o en los órganos del mismo, ni ser nombrados ponentes, ni formar parte de delegaciones oficiales, si no han presentado su declaración de intere-ses económicos45. Otro aspecto de gran importancia que regula el Código de

ni recibirán beneficio económico alguno, directo o indirecto, ni cualquier otra recompensa a cambio de ejercer influencia o votar sobre actos legislativos, propuestas de resolución, declaraciones escritas o preguntas formuladas en el Parlamento o sus comisiones, y se esforzarán conscientemente por evitar cualquier situación que pueda dar pie a sospechas de soborno. Véase el Código de conducta accesible el 28.10.2013 en http://www.europarl.europa.eu/pdf/meps/201305_Code_of_conduct_ES.pdf

44 Se dispone que todo diputado que crea encontrarse ante un conflicto de intereses adoptará de inmediato todas las medidas necesarias para resolverlo de conformidad con los principios y dis-posiciones del Código de conducta. Si no puede resolverlo, deberá notificar esta circunstancia por escrito al Presidente. En caso de duda, el diputado podrá pedir consejo con carácter confidencial al Comité Consultivo sobre la Conducta de los Diputados previsto en el artículo 7 del Código. Sin perjuicio de ello, los diputados notificarán, antes de intervenir o votar en el Pleno o en los órganos del Parlamento, o si son propuestos como ponentes, cualquier conflicto de intereses existente o potencial relacionado con el asunto que se examine, cuando dicho conflicto no quede claramente de manifiesto en la información presentada de conformidad con el artículo 4 del Código. Esta notifica-ción se dirigirá por escrito o de palabra a la presidencia en el curso del procedimiento parlamentario en el que se examine el asunto en cuestión.

45 La información facilitada al Presidente en la declaración se publicará en el sitio web del Parlamento de forma fácilmente accesible. Además, los diputados notificarán al Presidente cualquier cambio que afecte a sus declaraciones en un plazo de 30 días después de ocurrido dicho cambio. Esta declaración de intereses económicos deberá contener la información siguiente, que se presentará de forma precisa: a) las actividades profesionales del diputado durante los tres años anteriores a su entrada en funciones en el Parlamento y pertenencia, durante ese tiempo, a comités o consejos de administración de empresas, organizaciones no gubernamentales, asociaciones u otros organismos con personalidad jurídica; b) toda asignación que un diputado perciba por el ejercicio de un man-dato en otro Parlamento; c) actividades habituales remuneradas que el diputado desarrolle durante el ejercicio de su mandato, por cuenta ajena o propia; d) la pertenencia a comités o consejos de administración de empresas, organizaciones no gubernamentales, asociaciones u otros organismos con personalidad jurídica, o cualquier otra actividad exterior, remunerada o no, que el diputado ejerza; e) actividades exteriores ocasionales remuneradas (incluidas las de escritura, académicas o de asesoría) cuando la remuneración total exceda de 5.000 euros por año natural; f ) la participación en empresas o sociedades, cuando pueda tener implicaciones políticas o cuando otorgue al diputado una influencia importante en los asuntos de los organismos de que se trate; g) el apoyo económico, en personal o en material, prestado por terceros, con indicación de la identidad de estos últimos,

http://www.europarl.europa.eu/pdf/meps/201305_Code_of_conduct_ES.pdf


conducta es la cuestión de los obsequios y regalos a los diputados46. Por último, la característica más sobresaliente del Código de conducta es

que el diputado que lo incumpla puede ser sancionado. Cuando existan razo-nes para creer que un diputado al Parlamento Europeo puede haber infringido el Código de conducta, el Presidente podrá someter el asunto al Comité Con-sultivo del Código. El Comité Consultivo examinará las circunstancias de la presunta infracción y podrá oír al diputado de que se trate. Sobre la base de las conclusiones de su examen, el Comité Consultivo formulará una recomenda-ción al Presidente sobre una posible decisión. Si el Presidente, habida cuenta de esta recomendación, concluye que el diputado de que se trata ha infringido el Código de conducta, adoptará, después de oír al diputado, una decisión mo-tivada en virtud de la cual impondrá una sanción que notificará al diputado47.

2.4.7. El régimen disciplinario

En el Reglamento del Parlamento Europeo se dispone que el comporta-miento de los diputados se caracterizará por el respeto mutuo, se basará en los valores y principios tal como se definen en los textos fundamentales de la Unión Europea, preservará la dignidad del Parlamento y no comprometerá el desarrollo normal de los trabajos parlamentarios ni la tranquilidad en las dependencias del Parlamento. Asimismo, de acuerdo con el artículo 9 del Re-glamento, los diputados tienen la obligación de cumplir las normas del Parla-mento sobre el tratamiento de la información confidencial.

que se añada a los medios facilitados por el Parlamento y asignados a los diputados en el marco de sus actividades políticas; h) otros intereses económicos que puedan influir en el ejercicio de sus funciones de diputado. Respecto a los ingresos regulares que perciban los diputados, en relación con cada uno de los elementos que se consignen en su declaración, se clasificarán en una de las categorías establecidas en el Código que van desde la de “500 a 1.000 euros mensuales” a la de “más de 10.000 euros mensuales”.

46 Se regula que los diputados al Parlamento Europeo se abstendrán de aceptar obsequios o beneficios similares, salvo cuando el valor aproximado de aquellos sea inferior a 150 euros y les sean otorgados con arreglo a normas de cortesía, o cuando se trate de obsequios que les sean otorgados con arreglo a normas de cortesía cuando representan oficialmente al Parlamento (en este último caso, deberán entregarlos al Presidente del Parlamento).

47 La sanción impuesta podrá consistir en una o varias de las medidas previstas en el artículo 153, apartado 3, del Reglamento. El diputado en cuestión podrá interponer recurso de conformidad con el artículo 154 del Reglamento. Tras la expiración de los plazos previstos en el artículo 154 del Reglamento, toda sanción impuesta a un diputado será anunciada por el Presidente en sesión plena-ria y publicada de forma visible en el sitio web del Parlamento durante el tiempo que quede de legis-latura. Por ejemplo, en caso de infracción, y tras haber consultado el Presidente al comité consultivo, el eurodiputado podrá ser sancionado con una amonestación, la pérdida del derecho a las dietas para gastos de estancia durante un período de dos a diez días, la suspensión temporal de las actividades del Parlamento (sin incluir el derecho a voto) durante un máximo de diez días o la retirada del cargo de ponente u otros mandatos dentro del Parlamento (en los dos últimos casos, es necesaria una decisión del Presidente que confirme la sanción). Toda sanción impuesta a un diputado será anunciada por el Presidente en sesión plenaria y publicada de forma visible en la web del Parlamento.


El incumplimiento de estas prescripciones y normas podrá dar lugar a la aplicación de medidas tomadas de conformidad con los artículos 152, 153 y 154 del Reglamento48. En todo caso, las sanciones que contempla el Regla-mento parlamentario son de diverso tipo y se encuentran enumeradas en el artículo 154 del mismo. Así, podrán consistir en una o varias de las siguientes medidas: amonestación; pérdida del derecho a las dietas para gastos de estancia durante un período de dos a diez días; sin perjuicio del ejercicio del derecho de voto en el Pleno, y a reserva en este caso del estricto respeto de las normas de conducta, suspensión temporal, durante un período de dos a diez días conse-cutivos de reunión del Parlamento o de cualquiera de sus órganos, comisiones o delegaciones, de la participación en todas o en una parte de las actividades del Parlamento; presentación a la Conferencia de Presidentes, de conformidad con el artículo 19, de una propuesta que podrá comportar la suspensión o la retirada de uno o más mandatos ocupados en el Parlamento.

III. RETOS DE FUTURO DEL STATUS JURÍDICO DEL EURODIPUTADO

En un contexto en el que el Tratado de Lisboa se constituye en un paso fun-damental para la configuración del Parlamento Europeo como piedra angular del proceso de integración comunitario y como instrumento de legitimación democrática de la UE, la relevancia del eurodiputado como actor de la política europea es sobresaliente.

Inmunidad, libertad y mandato representativo inspiran la configuración reglamentaria del status de eurodiputado que queda matizada por la disfun-cionalidad de un eurodiputado individual. Así, la presentación de iniciativas, el derecho a la información, la participación en el procedimiento legislativo ordinario, el derecho a trabajar en Comisión, etc., son los elementos que con-figuran el status de miembro del Parlamento Europeo.

Este estudio ha analizado el status del eurodiputado partiendo del mandato representativo y de la inmunidad que se le reconocen. El examen del marco jurídico existente ha puesto de manifiesto un completo conjunto de faculta-des, prerrogativas y derechos. No obstante, este status provoca también una

48 Estos preceptos regulan el orden en la sala durante el desarrollo de las sesiones plenarias, cuyo mantenimiento es responsabilidad del Presidente, y las sanciones correspondientes. En caso de reincidencia en la alteración del orden, el Presidente llamará de nuevo al orden al diputado y dispondrá que conste en acta el incidente. Si prosigue el desorden o en caso de nueva reincidencia, el Presidente podrá retirarle el uso de la palabra y expulsarlo del salón de sesiones con prohibición de asistir al resto de la sesión. También podrá recurrir a esta última medida, sin necesidad de llamarle al orden por segunda vez, en los casos de excepcional gravedad. El Secretario General, asistido por los ujieres y, si fuere necesario, por el personal de seguridad del Parlamento, velará inmediatamente por el cumplimiento de esta medida disciplinaria.


reflexión sobre la búsqueda de instrumentos para mejorar la conexión entre electores y elegidos.

Los retos de futuro asociados a la figura del eurodiputado serán seguramen-te definidos en el marco del principio de participación ciudadana, conexión con el electorado y rendimiento de cuentas al mismo.

Corresponde a los eurodiputados en permanente contacto con los electo-res, incrementar la hasta ahora escasa opinión pública europea y todavía más difusa sobre el Parlamento europeo. Esta Institución parlamentaria es la gran desconocida para la ciudadanía que no es capaz de describir sus principales funciones. En particular, los eurodiputados deben responder a los retos de esta Institución parlamentaria en el siglo XXI, con la nueva restructuración del poder en la UE tras el Tratado de Lisboa y con la inaplazable necesidad de in-crementar la participación de la ciudadanía, no sólo en sus procesos electorales, sino en el día a día de los trabajos parlamentarios.

En este contexto, la imagen de los eurodiputados es también uno de los problemas actuales del ejercicio de dicho servicio público. Quien piense que esto depende solamente de disminuir el conjunto de privilegios y derechos reconocidos en el marco del status de diputado no está realizando una ponde-ración adecuada de factores. Los viajes, las dietas y las condiciones de trabajo de los miembros del Parlamento son objeto de crítica constante y alteran hasta las almas más tranquilas distorsionando la imagen que todos desearían de una Institución parlamentaria, lugar de debate público por excelencia; pero no es el problema principal. La imagen pública de la Cámara se enriquece en gran medida por los debates que sustancia, su cercanía a la ciudadanía y los valores y objetivos de la acción colegislativa. Es necesario forjar la identidad de una Cámara a través de sus debates que deben estar conectados directamente con las necesidades e intereses de los electores. Para ello, sería necesario revisar el marco del Reglamento parlamentario para conseguir mejorar la articulación del derecho de petición ante la Comisión de peticiones del Parlamento Euro-peo y la posibilidad de incluir las iniciativas ciudadanas en el orden del día de las Comisiones del Parlamento. Quizás queda pendiente un mayor desarrollo de la audiencia pública o instrumentos similares que permitan a los eurodipu-tados incorporar a la ciudadanía en el proceso legislativo al modo que ocurre ya en algunas Cámaras legislativas de los Estados miembros.

Finalmente, no existen mecanismos de dación o rendición de cuentas del eurodiputado ante sus electores más allá de la siguiente cita en comicios. Esto es común en la mayoría de Asambleas legislativas pero cualquier opción téc-nico-jurídica que fomentara la dación o rendición de cuentas de sus trabajos parlamentarios durante la legislatura debería ser complementaria a instrumen-tos de remoción para aquellos casos en los que dicha rendición no se produce.

Alfonso Arévalo Gutiérrez★

1Las entidades privadas como sujetos destinatarios del control parlamentario

desarrollado por las Comisiones de Investigación

(Acerca del alcance de la obligación de comparecencia y suministro de información

a requerimiento de una Comisión de Investigación)

Sumario: RESUMEN.—I. PRELIMINAR: UNA REFLEXIÓN NECESARIA ACER-CA DEL ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN DE COMPARECENCIA Y SUMI-NISTRO DE INFORMACIÓN A REQUERIMIENTO DE UNA COMISIÓN DE INVESTIGACIÓN.—II. LA FUNCIONALIDAD DEL CONTROL PARLA-MENTARIO Y SUS SUJETOS.—III. LAS COMISIONES DE INVESTIGACIÓN COMO SUJETOS ACTIVOS DEL CONTROL PARLAMENTARIO—3.1. Cues-tiones a considerar.—3.2. ¿Quién investiga?—3.3. ¿Qué se investiga?—3.4. ¿Cómo se investiga: cuáles son los poderes atribuidos a las Comisiones de investigación para el desarrollo de su cometido?.—3.4.1. El deber de comparecer a requerimiento de las Comi-siones de investigación.—3.4.2. The power to send for papers and records.—3.4.3. Conclu-sión.—IV. LAS ENTIDADES PRIVADAS COMO SUJETOS DESTINATARIOS DEL CONTROL PARLAMENTARIO DESARROLLADO POR LAS COMISIO-NES DE INVESTIGACIÓN.—4.1. La condición de destinatarios de una investiga-ción parlamentaria.—4.2. La posición de los “sujetos no públicos” ante la actividad de una Comisión de investigación.—4.3. La obligación por parte de una entidad de crédito de atender las solicitudes de información que se le formulen—4.4. El alcance del deber de comparecer ante una Comisión de investigación y la posibilidad de no contestar, en perjuicio propio, aquellas preguntas que versen sobre cuestiones que se encuentren sub iúdice.

★ Letrado de la Asamblea de Madrid.

126 Alfonso Arévalo Gutiérrez

RESUMENEn el transcurso de los dos últimos años, en el seno de distintas Asambleas Le-

gislativas de Comunidades Autónomas se han constituido Comisiones de investi-gación con la finalidad de analizar y evaluar, con variadas perspectivas y deno-minaciones singulares, la dinámica de determinadas entidades privadas del sector económico-financiero.

El desarrollo de la función que es propia de los distintos órganos de encuesta ha tenido como consecuencia, de un lado, el requerimiento de una relación de comparecencias de distintos responsables y gestores, tanto públicos como de dichas entidades, así como de autoridades y organismos financieros de distinta naturaleza, y, de otro, el requerimiento de documentación de distinto volumen y contenido, solicitada, además de a la Administración y de forma directa, a dichas entidades privadas.

Dicha realidad nos conduce a reflexionar acerca: de un lado y presupuesto el de-ber de comparecer a requerimiento de las Comisiones de investigación, de cuál es el alcance de la obligación que pesa sobre los destinatarios de un comparendo al aten-der dichas solicitudes; de otro, de qué alcance tienen las solicitudes de información y documentación que puedan ser remitidas a una entidad privada, singularmente las de crédito.

Y respecto de estos últimos requerimientos cabe afirmar que, no existiendo en nuestro ordenamiento una obligación legal de remitir dicha documentación a las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y no estando prevista san-ción alguna ante la denegación, en el supuesto de que la entidad de crédito consi-dere pertinente proceder a su atención, habrá de ponderar debidamente la docu-mentación a poner a disposición: el suministro de datos, informes y documentos por parte de los responsables de una entidad de crédito podría entrar en colisión tanto con la normativa que protege el secreto bancario, como con la disciplina que está destinada a preservar los datos personales; sin entrar aquí en las determinaciones del Código de Comercio y de la Ley de Sociedades de Capital destinada a proteger los intereses comerciales y financieros.

Por su parte, la obligación de comparecer a requerimiento de una Comisión de investigación, cuyo incumplimiento determinaría incurrir en un delito de des-obediencia tipificado por el Código Penal, es un “acto finalista” que comprende el deber de informar a la Comisión, sin incurrir en falso testimonio. Este deber ha de entenderse dentro del marco de la Constitución: la comparecencia no podrá, en ningún caso, vulnerar los derechos fundamentales del compareciente, de donde se colige que lleva implícito el deber de declarar, con tres límites:

i. Primero, no declarar sobre cuestiones puntuales que excedan del o sean ajenas al asunto de interés público que motiva la constitución de la Comisión de investigación, que debe ser concretado respecto del compareciente en el com-parendo que ha de remitírsele en tiempo y forma: la comparecencia no se de-sarrolla ante un órgano judicial y no tiene la condición de un interrogatorio.

Las entidades privadas como sujetos destinatarios del control parlamentario desarrollado… 127

ii. Segundo, no ver perjudicada el compareciente su propia situación jurídica: en modo alguno puede obligársele a declarar contra sí mismo o a confesar-se culpable. Lo contrario significaría que la actuación de la Comisión de investigación podría generar un menoscabo de los derechos fundamentales que la Constitución proclama y, especialmente pero no sólo, del establecido por su artículo 24.2.

iii. Tercero, no declarar sobre aquellos asuntos que se conocen por razón del secreto profesional; lo que legitimaría que el compareciente no diera contes-tación a aquellas preguntas que pudieran colisionar con el secreto bancario, el secreto comercial y el secreto tributario, o que resultaran contrarias a la normativa en materia de protección de datos personales.

El compareciente, si no se observaran dichos límites, podrá no contestar a la cuestión o cuestiones planteadas sin incurrir en la comisión de un delito, pues la conducta estaría debidamente justificada y, por ende, aunque se entendiera come-tido el tipo penal, faltaría el principio de antijuridicidad, con lo que no podría imponerse al compareciente pena alguna.

PALABRAS CLAVE: Comisiones de investigación; entidades privadas; requeri-mientos de documentación; secreto bancario; protección de datos personales; obliga-ción de comparecer; deber de informar; derechos fundamentales del compareciente.

I. PRELIMINAR: UNA REFLEXIÓN NECESARIA ACERCA DEL ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN DE COMPARECENCIA Y SUMINISTRO DE INFORMACIÓN A REQUERIMIENTO DE UNA COMISIÓN DE INVESTIGACIÓN

En el transcurso de los dos últimos años, los medios de comunicación social nos han informado de que en el seno de distintas Asambleas Legislativas de Comunidades Autónomas se han constituido Comisiones parlamentarias de investigación con la finalidad de analizar y evaluar, con variadas perspectivas y denominaciones singulares, la dinámica de determinadas entidades privadas del sector económico-financiero. Varios han sido, a título de ejemplo, los Par-lamentos autonómicos en los que se ha constituido una Comisión del género para analizar la evolución de una Caja de Ahorros, el proceso que en algún caso llevó a su intervención por el Banco de España, su integración definitiva en otras Cajas de Ahorros o entidades financieras, las posibles responsabilidades derivadas de la actuación de aquellas entidades, o de sus directivos, e, incluso, la eventual vulneración de los derechos de los consumidores.

El desarrollo de la función que les es propia por parte de los distintos órganos de encuesta constituidos al efecto ha tenido como consecuencia el requerimiento de una relación de comparecencias de distintos responsables y


gestores, tanto públicos como de dichas entidades, así como de autoridades y organismos financieros de distinta naturaleza; requerimiento en ocasiones reiterado respecto de la misma persona por las instituciones representativas de diversas Comunidades Autónomas.

No puede ignorarse que dicho requerimiento, al emanar de una Comisión de investigación, no se formaliza como una “invitación” para que cualquier persona comparezca en sede parlamentaria a efectos de informar a la Comisión —previa aceptación de la invitación cursada al efecto—, sino que está cuali-ficado en nuestro vigente Derecho positivo por la tipificación penal del delito de incomparecencia ante las Comisiones parlamentarias de investigación. Dis-pone el artículo 502 del Código Penal, en efecto, que:

“Los que, habiendo sido requeridos en forma legal y bajo apercibi-miento, dejaren de comparecer ante una Comisión de investigación de las Cortes Generales o de una Asamblea Legislativa de Comunidad Au-tónoma, serán castigados como reos del delito de desobediencia”.

De igual modo, en el desarrollo de su función y de conformidad con la facultad de recabar información que le reconocen los respectivos reglamentos internos de las Asambleas Legislativas, los órganos parlamentarios que han asumido la investigación han procedido a formalizar distintos requerimientos de información y documentación, además de a la Administración y de forma directa, a dichas entidades privadas.

A través de dichos requerimientos, en ocasiones comprensivos de un vo-lumen de documentación que exigiría un notable esfuerzo de recopilación y sistematización para atender debidamente la petición parlamentaria, se han solicitado de distintas entidades privadas documentos como las actas de sus Consejos de Administración, las listas de acreedores, el detalle de la financia-ción a medios de comunicación y otros de diverso alcance y contenido, cuyo suministro por parte de la entidad, de naturaleza estrictamente privada, podría entrar en colisión, singularmente en el caso de las entidades de crédito:

i. tanto con la normativa que protege el secreto bancario —Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Cré-dito—;

ii. como con la disciplina que está destinada a preservar los datos perso-nales —Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal—;

iii. sin entrar aquí en las determinaciones del Código de Comercio y demás legislación mercantil destinada a proteger los legítimos intereses comer-ciales y financieros de las entidades privadas.


Es más, de acuerdo con las noticias de prensa, en el curso de las investi-gaciones desarrolladas sobre la evolución de distintas Cajas de Ahorros se ha recabado, incluso, la remisión de escritos, requerimientos y comunicaciones entre dichas entidades y el Banco de España; comunicaciones éstas que están sometidos a un específico régimen de secreto, dispuesto por el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de Entidades de Crédito al de las Comunidades Europeas —en concreto por su artículo 6—, así como de otras autoridades gubernativas.

Dicha realidad, en el marco de la normativa reglamentaria de pertinente aplicación a las distintas Asambleas Legislativas, nos lleva a la necesidad de reflexionar acerca de las siguientes dos cuestiones:

Primera.- Respecto de las comparecencias personales requeridas por una Comisión de investigación, presupuesto el deber de compa-recer a requerimiento de las mismas y la sanción penal establecida para su eventual incumplimiento, debe ponderarse adecuadamente el alcance de la obligación que pesa sobre los destinatarios de un comparendo; es decir, y dicho sea desde la perspectiva del destinario del requerimiento, la conducta que puede mantener el comparecien-te durante la celebración de la sesión a la que, necesariamente, debe acudir para informar.

En efecto, afirmada la obligación de comparecer, es oportuno reflexionar sobre la eventual existencia de un derecho del compare-ciente a no contestar sobre concretas cuestiones que se le formulen y que se encuentren sub iúdice, especialmente en aquellos supuestos en que, presupuesta la simultaneidad de las actuaciones parlamentaria y judicial, el obligado a deponer ante la Comisión de investigación esté incurso en un procedimiento penal, a efectos de no perjudicar su situación en el mismo.

Segunda.- Respecto de las solicitudes de información y docu-mentación remitidas a las entidades privadas y, singularmente, las que se ya se han reiterado a las entidades de crédito por distintas Co-misiones de investigación, con arreglo a las facultades atribuidas por los distintos reglamentos parlamentarios, considero que es también oportuno reflexionar sobre el alcance del deber de atender dichas so-licitudes; reflexión que, obvio resulta, se abordará aquí ponderando las facultades atribuidas por los interna corporis acta a los órganos parlamentarios que desarrollan la investigación, y al margen de otras determinaciones legales que puedan condicionar la actividad de las entidades privadas —al estar sometidas éstas de igual modo a las mismas—, como las relativas al secreto bancario o a la protección de datos de carácter personal.


II. LA FUNCIONALIDAD DEL CONTROL PARLAMENTARIO Y SUS SUJETOS

1. Precisada la realidad que ha motivado la presente reflexión, y el alcance de la misma, lo primero que debemos ponderar a efectos de la correcta apre-hensión de la cuestión que se nos plantea es el exacto alcance de la función de control que desarrollan las instituciones parlamentarias en el marco de un Estado social y democrático de Derecho.

Es éste un punto de partida indefectible, pues es necesario fijar cuál es el marco de actuación que el constituyente y, en su ámbito, el titular de la potes-tad estatutaria ha querido atribuir a esta función de las instituciones represen-tativas, que llena hoy de sentido el cometido de las Cámaras.

El Estado liberal del Siglo XIX, en el que se forjan y conforman las técni-cas y mecanismos parlamentarios tal y como han llegado hasta nosotros, era un “Estado legislador”, en el que el centro de gravedad de la vida política lo ocupaba el Parlamento, cuyo función principal era precisamente la de legislar. En nuestros días, en el marco de un Estado social, que ha recibido aquellas técnicas y mecanismos parlamentarios en ocasiones sin depurarlos o adaptarlos a una nueva realidad dominada por la filosofía de la eficacia, es el Ejecutivo quien ocupa el centro de impulsión de la vida política —y de la función y el procedimiento legislativos—, pues nos encontramos ante un “Estado gestor”, que reclama un manejo continuo y constante de los asuntos públicos, sin solu-ción de continuidad. Frente al “laisser faire, laisser passer” propio del abstencio-nismo liberal, así lo exige el intervencionismo propio del Estado de la sociedad postindustrial, en el que resulta indispensable la estabilidad gubernamental, eje de una acción pública cotidiana.

Entre otras consecuencias de esta nueva configuración del parlamentarismo desde una concepción pragmática, la exigencia de estabilidad gubernamental se tradujo a nivel normativo en la paulatina introducción en los textos cons-titucionales e interna corporis de las Cámaras de los conocidos como mecanis-mos de parlamentarismo racionalizado —fundamentalmente, pero no sólo, la moción de censura constructiva—, de donde la institución parlamentaria ha pasado a ocupar un nuevo espacio en la vida pública, en cuanto hic et nunc es la institución representativa de la soberanía nacional y, en calidad de tal, asume una doble función:

— de un lado, el impulso de la política gubernamental —l’attività di in-dirizzo politico o di governo—; y,

— de otro, la fiscalización y control de la acción del Gobierno y de la Ad-ministración —en su doble vertiente de control-fiscalización, desarro-llado cotidianamente por las Cámaras, y de control-responsabilidad, de actualización excepcional y como medida de reacción subsiguiente al ejercicio de la fiscalización, pero inherente al control parlamentario,


pues una concepción del mismo circunscrita a sus puras técnicas ins-trumentales priva a éste de todo contenido sustantivo, cuando no de todo interés—.

2. El objeto del control parlamentario en nuestros días lo constituye, en los términos referidos, la actividad del Gobierno y de la Administración pú-blica —la oportunidad, conveniencia y acierto de la acción gubernamental y administrativa— y, en puridad, debe constatarse que ya no se ejerce por el Parlamento sobre la actividad de los órganos y entes integrantes del complejo Gobierno-Administración, como instituciones formales, sino por la minoría o minorías parlamentarias sobre el continuo formado por el Gobierno y el núcleo parlamentario que lo sostiene.

No es éste el lugar para reflexionar sobre el particular, como tampoco sobre la configuración de las Comisiones de investigación como instrumentos de control parlamentario1, en el bien entendido sentido de que dicho control, de naturaleza política y ubicado en la dúctil esfera parlamentaria, tiene como destinatario final a la opinión pública, careciendo de fuerza para determinar cambios de gobierno.

En efecto, en el esquema del parlamentarismo racionalizado el control par-lamentario es un control indirecto, esto es, difuso y a medio plazo, de tal modo que pensar que los tradicionales mecanismos de control-fiscalización tienen virtualidad per se para modificar la orientación política del Gobierno, o que como consecuencia de la mera actuación de los instrumentos de exigencia de responsabilidad se puede determinar su remoción, es un mero eufemismo, aje-no a la realidad de que el Gobierno es expresión de la mayoría con la que jurí-dica, política y socialmente está imbricado, y que, presupuesta la “disciplina de grupo”, únicamente el fenómeno de las “migraciones parlamentarias” o “trans-fuguismo”, o una eventual crisis extraparlamentaria en el seno del partido cuyo grupo parlamentario sustenta al ejecutivo o, en su caso, una ruptura en la coa-lición gubernamental o en el círculo de influencia de lo que se ha convenido en denominar “pacto de gobernabilidad”, pueden determinar semejante evento; y a la propia realidad reciente basta remitirse para fundamentar este aserto.

Ahora bien, evidente resulta que la constatación de la realidad no debe llevar a la conclusión de que el control parlamentario es una función pericli-tada. Antes al contrario, es posible afirmar, sin ambages, que el control par-lamentario es una de las funciones más acordes con la posición actual de los modernos parlamentos, indefectible en el intento de coadyuvar a la ruptura

1 Me permito remitir, sobre el particular, a otros trabajos anteriores, ya lejanos. Véase Arévalo Gutiérrez: “Reflexiones sobre las Comisiones de investigación o encuesta parlamentarias en el ordena-miento constitucional español”, en Revista de las Cortes Generales, núm. 11, 1987, pp. 159 a 192; y “Comisiones de Investigación y de Encuesta”, en la obra colectiva “Las Comisiones Parlamentarias”, Parlamento Vasco, Vitoria, 1994, pp. 361 a 433.


del hiatus entre representantes y representados. No se trata sólo de que no haya un gobierno democrático si ese gobierno no tiene un censor que lo controle, sino que, como ya advirtiera el profesor SANTAMARÍA PASTOR2, “el control parlamentario parece hoy más necesario que nunca, por dos razones bien conoci-das: primera, porque jamás en la historia se ha dado, como en nuestros días, una tan desmesurada concentración de poder en el Estado y, específicamente, en manos de los ejecutivos; cuando el barón de la Brède escribía aquella lapidaria sentencia de que «es necesario que, por la disposición de las cosas, el poder frene al poder» no podía sospechar, ni lejanamente, las dimensiones e intensidad que ese poder de que hablaba habría de adquirir dos siglos después, ni la cantidad de control que exigiría para mantener un soplo de libertad en los ciudadanos. Y segunda razón, porque ese freno y ese control sólo pueden y deben ser ejercidos primariamente por instituciones que respondan directamente ante los titulares reales de la soberanía, que somos los ciudadanos: si la titularidad de cualquier poder sólo puede admitirse en la medida en que conlleve una dosis pareja de responsabilidad, constituiría una negación de los fundamentos mismos del sistema democrático de gobierno que el ejercicio del control sobre el ejecutivo quede abandonado, de hecho, a instancias absolutamente respetables y necesarias, pero que ni extraen su legitimidad de la elección popular, ni responden directa y efectivamente ante los ciudadanos, como ocurre con el sistema judicial y el complejo de empresas mercantiles y profesionales de la información. Tales instancias pueden coadyuvar al ejercicio del control que al Parlamento corresponde por naturaleza; nunca sustituirlo”.

3. En este marco, y sin perjuicio del restyling o nuevo diseño de los instru-mentos tradicionales de control parlamentario que la realidad impone —con una necesaria introducción de mecanismos de sanción que aseguren su efecti-vidad frente a la eventual, y reiterada, desatención por parte del Ejecutivo de los requerimientos de información emanados de las Cámaras—, es lo cierto que la comprensión de la funcionalidad del control y, singularmente, del que desarrollan las Comisiones de investigación exige afrontar su consideración desde dos perspectivas:

1.º La óptica del sujeto activo del control, en nuestro caso las Comisiones de encuesta o investigación creadas en el seno de las Cámaras, en su condi-ción de órganos constituidos ad hoc en las instituciones parlamentarias.

2.º La óptica complementaria y necesaria, determinada por el objeto del control parlamentario, del sujeto destinatario de dicho control. Perspectiva ésta que tradicionalmente ha sido menos atendida y que, sin embargo, centrará nuestra atención, pues la singular naturaleza del con-trol político y los poderes especiales que, siendo órganos parlamentarios,

2 Cfr., Juan Alfonso Santamaría Pastor: “La actividad del Gobierno y de la Administración pública como objeto del control parlamentario”, en “Problemas actuales del Control Parlamentario”, VI Jornadas de Derecho Parlamentario, Congreso de los Diputados, Madrid, 1997, p. 464.


se atribuyen a las Comisiones de investigación determinan que entidades y personas privadas puedan convertirse en sujetos pasivos de la actividad de control, incluso hasta el punto de verse obligados a atender los reque-rimientos que les formulen dichas Comisiones, no obstante su configu-ración, estructura y funcionamiento, por completo ajenos a lo público.

III. LAS COMISIONES DE INVESTIGACIÓN COMO SUJETOS ACTIVOS DEL CONTROL PARLAMENTARIO

3.1. Cuestiones a considerar

El análisis de las Comisiones de investigación, en cuanto sujeto activo del control parlamentario, compele a considerar:

1.º Primero: ¿Quién investiga?; es decir, el órgano parlamentario ad hoc encargado de desarrollar la encuesta;

2.º Segundo: ¿Qué es lo que se investiga?; esto es, la concreción del objeto propio de las encuestas parlamentarias, delimitando la genéri-ca referencia, uniformemente extendida en la normativa parlamenta-ria, de “cualquier asunto de interés público”; y,

3.º Tercero: ¿Cómo se desarrolla la investigación?; a cuyo efecto no nos interesa aquí tanto la dinámica funcional de las Comisiones de encuesta y la eficacia jurídica de sus resultados —en modo algu-no vinculantes—, como los poderes atribuidos a las mismas para llenar cumplidamente la función de control que les confiere el orde-namiento.

Este análisis resulta imprescindible para poder dar contestación a las con-cretas cuestiones que nos hemos planteado. No me detendré, sin embargo, en su análisis de detalle: me remito a un anterior estudio3, limitándome aquí a exponer los conceptos más relevantes.

3.2. ¿Quién investiga?

En primer lugar, a la cuestión de ¿quién investiga?, esto es, el órgano Comi-sión de investigación o encuesta a quién se encomienda su ejecución, hemos de responder, aunque parezca una obviedad, que la encuesta la desarrolla una

3 Vid., Arévalo Gutiérrez: “Las Comisiones de investigación de las Cortes Generales y de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas”, en Revista Española de Derecho Constitucio-nal, núm. 43, 1995, pp. 113 a 205.


comisión parlamentaria; esto es, un órgano funcional o de trabajo de la insti-tución representativa.

Sin perjuicio de precisar ulteriormente lo que acaba de afirmarse, y aunque también pueda parecer una obviedad, es oportuno precisar que las Comisiones de investigación no son un órgano del Ejecutivo o del entramado institucional de la Administración pública, ni forman parte, en modo alguno, del Poder Judicial.

1. Así, como es bien sabido, en el seno de toda organización administrativa existen órganos con una función específicamente de fiscalización y control.

Una organización tan vasta y compleja como lo es la Administración pú-blica de nuestro tiempo requiere, en efecto, de una serie de órganos cuya tarea consiste precisamente en la vigilancia de los demás, a efectos de comprobar su correcto funcionamiento en todos los órdenes de su actividad.

Formalmente, la titularidad de dicha función inspectora corresponde de forma genérica a los órganos superiores respecto de los inferiores, pero es obvio que el desempeño efectivo de tal función no puede ser llevado a cabo directa-mente por ellos, sino por unidades específicas. De entre dichas unidades, dos tipos de ellas ocupan un papel destacado en nuestro entramado institucional: la Intervención —cuya función básica es la fiscalización previa de todos los ingresos, gastos o pagos— y las Inspecciones Generales de Servicios —que de-sarrollan una supervisión general del correcto funcionamiento de los distintos servicios y órganos departamentales—.

No hace falta ulterior detalle para comprender que, sin perjuicio del rele-vante papel que estas unidades asumen y desarrollan en el seno de la organi-zación administrativa, su naturaleza y funcionalidad es otra bien distinta de la que, de naturaleza política, es propia de una comisión parlamentaria y, singu-larmente, de la que tienen atribuida las Comisiones de investigación.

2. En la misma línea, y de forma especial, ha de destacarse que las Comisio-nes de investigación no son, en modo alguno, un órgano jurisdiccional.

Esta clase de órganos tienen reservada constitucionalmente —art. 117.1— la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, asumiendo un control de legalidad de los hechos enjuiciados; mientras que lo propio de un órgano par-lamentario es el desarrollo de un control político.

Esta diferente naturaleza, sobre la que es preciso insistir —pues no son pocas las interconexiones en su respectivo funcionamiento que, de un lado, pueden detectarse desde un plano teórico y, de otro, se han producido en la práctica—, es la que explica las siguientes dos características de la configura-ción de las Comisiones de investigación en nuestro modelo parlamentario:

i. El artículo 76.1 de la Constitución prescribe de forma expresa al con-figurar las Comisiones de investigación que “Sus conclusiones no serán vinculantes para los Tribunales, ni afectarán a las resoluciones judiciales,


sin perjuicio de que el resultado de la investigación sea comunicado al Mi-nisterio Fiscal para el ejercicio, cuando proceda, de las acciones oportunas”.Así lo ha reiterado el Tribunal Constitucional, desde su auto 664/1984, de 7 de noviembre, en orden a garantizar la separación de las funciones atribuidas a los distintos poderes del Estado.

ii. A diferencia de lo que ocurre en otros países de nuestro entorno, se pueden desarrollar de forma simultánea una actuación judicial y una investigación parlamentaria: sencillamente, su naturaleza y funcionali-dad en nuestro ordenamiento son distintas y, por ende, pueden coexis-tir, siempre que cada una se mueva dentro del ámbito que le es propio y no se “contamine” la actividad que paralelamente desarrolla el otro poder público.Y es que en la responsabilidad política la actuación del continuo Go-bierno-Administración no se fiscaliza de conformidad con unos pará-metros de legalidad o de adecuación de su comportamiento a las pres-cripciones de una norma jurídica, sino a partir de la consideración de la oportunidad de la actuación, su conveniencia y la eficacia de las medi-das adoptadas. Es, pues, perfectamente posible que una actuación que sea civil, penal o administrativamente ajustada a derecho, sin embargo, lleve aparejada su propia responsabilidad política; dicho con otras pa-labras: una conducta puede no ser jurídicamente sancionable y sí ser políticamente reprobable.Es evidente, por lo demás, que el desarrollo simultáneo de una inves-tigación parlamentaria y de una investigación judicial podría no tener sentido si nuestro ordenamiento hubiera optado por atribuir a las Comi-siones parlamentarias los mismos poderes que detentan los órganos ju-risdiccionales; pero no es éste el caso, a diferencia de algún modelo en el Derecho comparado, donde las Comisiones de encuesta funcionan con facultades similares a las puestas a disposición del juez: secuestro de da-tos, registros domiciliarios, pruebas periciales, interrogatorios y demás.En conclusión, en el modelo constitucional español las Comisiones de investigación carecen de poderes directamente sancionadores, así como de poderes ejecutivos, indefectibles ambos en el desarrollo de la función jurisdiccional.

3. Y no es baladí añadir, especialmente considerando el régimen de publi-cidad que en los últimos años ha marcado el desarrollo de las comparecencias celebradas ante distintas comisiones de investigación —con transmisión en directo, vía televisión o radio, en ya no pocos supuestos—, que tampoco una Comisión de investigación es un medio de comunicación social, integrado en el complejo de empresas mercantiles y profesionales de la información, sean éstas privadas o públicas.


4. Sentado lo anterior, una descripción sumaria de las Comisiones de en-cuesta, sobre la base de la normativa propia de las Cortes Generales y de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, nos permite sinteti-zarlas como sigue:

1.º Órganos ad hoc.

Constituye un principio general en nuestro ordenamiento su insti-tucionalización como órganos ad hoc, es decir, comisiones parlamenta-rias no permanentes o especiales, que se crean específicamente para una investigación concreta y determinada, de tal forma que no corresponde el desarrollo de esta función a la Cámara considerada en su momento unitario y tampoco, en principio y como regla, a través de un apodera-miento de facultades, a las diversas Comisiones Permanentes constitui-das en la misma, cuya competencia objetiva o material está determinada con carácter general.

2.º Órganos constituidos por decisión de la mayoría.

Los reglamentos parlamentarios, de modo uniforme en su redacción originaria y hoy de forma ampliamente mayoritaria —a título de ejem-plo, el vigente Reglamento del Parlamento de Extremadura (art. 107)—remiten el acuerdo de creación de una Comisión de investigación a una decisión del Pleno de la Cámara y, por ende, de la mayoría.

Empero, en los últimos años se han introducido algunas reformas, tendentes a modular dicha exigencia, habilitando así la constitución de Comisiones de investigación a petición de la oposición. Es éste el caso, por ejemplo, del Reglamento del Parlamento de Cataluña, donde si bien el apartado 1 del artículo 58 sigue la regla general de la mayoría —crea-ción por acuerdo del Pleno—, en su apartado 3 prescribe que “El Par-lamento debe crear una comisión de investigación si lo solicitan una tercera parte de los diputados o tres grupos parlamentarios; los proponentes sólo pueden presentar una propuesta vinculante cada año”.

La regla se ha invertido por completo en algún otro supuesto, como el de la Asamblea de Madrid. En efecto, su artículo 75, dispone lo que sigue en el apartado 1, remitiendo la constitución de una Comisión de investigación al criterio de una mayoría cualificada:

“1. La Mesa, a propuesta de dos quintas partes de los miembros de la Asamblea, acordará la creación de una Comisión de Investiga-ción sobre cualquier asunto de interés público dentro del ámbito de competencias de la Comunidad de Madrid. En todo caso, la propuesta


deberá contener las reglas básicas sobre la composición, organización y funcionamiento de la Comisión de Investigación, así como el plazo de finalización de sus trabajos, correspondiendo a la Mesa resolver definiti-vamente sobre tales extremos”.

Y no podemos omitir aquí la interpretación que ha realizado el Tri-bunal Constitucional de dicha prescripción en su Sentencia 88/2012, de 7 de marzo. Una sentencia que el recurso de amparo 6976/2006, promovido por Don Rafael Simancas Simancas y otros Diputados de la Asamblea de Madrid contra Acuerdos de la Mesa de la Cámara, de 21 de marzo y de 4 de abril de 2006, por los que se denegó la constitución de una Comisión de investigación sobre el “contrato de concesión de obra pública para la redacción del proyecto, ejecución de obra y gestión del servicio público de explotación de la línea ferroviaria de transporte pú-blico de viajeros con infraestructura propia, entre Madrid y los munici-pios de Rivas-Vaciamadrid y Arganda del Rey y el riesgo a que pudieron estar expuestos los usuarios de la misma”.

Afirma la resolución del Alto Tribunal, en relación con las compe-tencias de la Mesa, que ésta ostenta una potestad rigurosamente reglada, toda vez que el artículo 75.1 del Reglamento de la Cámara no otorga a este órgano margen alguno de discrecionalidad para decidir si crea o no la comisión propuesta, sino que únicamente le atribuye la facultad de comprobar si la iniciativa cumple los requisitos exigidos por el mismo.

Al tenor de dicha interpretación del Alto Tribunal ha de estarse, sin que podamos detenernos aquí en la delimitación del exacto alcance de dicha resolución, que, por lo demás, es un único pronunciamiento que, por ende, de un lado, no crea jurisprudencia y, de otro, deja incólume la consolidada doctrina jurisprudencial sobre el alcance de las facultades de calificación y admisión a trámite que son inherentes a las Mesas de las Cámaras, las cuales, conforme acertara a sintetizar el Auto 85/2006, de 15 de marzo (FJ 4 y 5), “además de verificar el cumplimiento de los requisitos formales reglamentariamente establecidos en cada caso, pueden extenderse a una verificación liminar de la conformidad a Derecho de la pretensión deducida, junto a un juicio de calificación sobre la idoneidad o procedencia del procedimiento parlamentario elegido. (SSTC 89/2005 y 90/2005, de 18 de abril, FJ 3, por todas). Ahora bien, tal verificación liminar de la conformidad a Derecho de la iniciativa parlamentaria la hemos circunscrito a aquellos casos en los que la calificación de la iniciativa y su correspondiente tramitación, se define en atención a criterios de orden material, por lo que dicha calificación solo puede llevarse a cabo analizando el contenido material de la iniciativa por ser este determinante, como así sucede, por ejemplo, con las preguntas, interpelaciones y mociones que como


instrumentos parlamentarios de control se diferencian entre sí en razón de su contenido; y a aquellos supuestos en los que la iniciativa parlamentaria se encuentra materialmente limitada por estarle constitucional o legalmente vedadas determinadas materias, como acontece con la iniciativa legislativa popular y la iniciativa legislativa municipal (SSTC 95/1994, de 21 de marzo, FJ 4; 124/1995, de 18 de julio, FJ 2; 107/2001, de 23 de abril, FJ 5, por todas)”.

Es relevante, por ello, reproducir aquí el fundamento de derecho 5 de la Sentencia 88/2012, de 7 de marzo:

“5. La siguiente cuestión que debemos examinar para apreciar si las resoluciones impugnadas vulneran el derecho fundamental que consagra el art. 23.2 CE es si la Mesa de la Asamblea de Madrid, al inadmitir la iniciativa presentada por considerar que la creación de la comisión de investigación propuesta carecía del interés público que exige el art. 75.1 RAM, ha efectuado una aplicación de lo dispuesto en este precepto reglamentario contraria al referido derecho fundamental.

Para valorar en términos jurídico-constitucionales las resoluciones de la Mesa de la Asamblea de Madrid impugnadas es condición inexcusa-ble determinar si el art. 75.1 RAM otorga a los Diputados el derecho a crear una comisión de investigación si cumplen los requisitos exigidos en este precepto reglamentario o si, por el contrario, esta norma se limita a regular los requisitos necesarios para que los parlamentarios puedan solicitar la creación de este tipo de comisiones y a otorgar a la Mesa la competencia para que, en atención a consideraciones de oportunidad o, en todo caso, de libre apreciación política, decida o no su constitución.

El art. 75.1 RAM establece expresamente que la Mesa “acordará” la creación de la comisión solicitada, por lo que no parece otorgar a este órgano margen alguno de discrecionalidad para decidir si crea o no lo comisión propuesta, sino que únicamente le atribuye la facultad de comprobar si la iniciativa cumple los requisitos exigidos por el mismo. Una interpretación literal del precepto lleva, por tanto, a entender, que la Mesa sólo puede rechazar la creación de la comisión de investigación solicitada en el caso de que la indagación propuesta no recaiga sobre asuntos de interés público sobre los que la Comunidad de Madrid tenga competencia o cuando la iniciativa se hubiera formulado incumpliendo los requisitos formales exigidos. Es la de la Mesa una potestad rigurosa-mente reglada.

Esta interpretación es, además, la que se deriva del sentido y la fi-nalidad de la institución que regula esta norma —las comisiones de investigación— y de la propia función que desempeña la Mesa como órgano rector de la Cámara. El entendimiento del precepto en el sentido


indicado garantiza a la oposición parlamentaria que pueda valerse de este tipo de iniciativas cuando la petición la hayan suscrito las dos quin-tas partes de la Cámara; interpretación que es acorde con la naturaleza de este tipo de comisiones como órganos a través de los cuales la oposición parlamentaria puede ejercer su función de control político. Es significa-tivo a estos efectos que el Reglamento exija una minoría tan cualificada para que pueda solicitarse la creación de este tipo de comisiones; exigen-cia que tiene sentido en el caso de que la norma parlamentaria atribuya a este conjunto de voluntades —no a otro órgano y no específicamente a la Mesa— la determinación de lo que sea objeto de investigación, pues si la decisión le correspondiera a otro órgano no parece lógico exigir un número tan alto de diputados que avale la iniciativa; sentido que, sin embargo, sí tiene cuando la decisión sobre si la investigación debe o no efectuarse no depende más que de que exista una propuesta en tal sentido y de que la misma se formalice debidamente. Requisito, por otra parte, que evita que pueda hacerse un uso abusivo de este tipo de comisiones que pudiera pervertir su propia funcionalidad.

Junto a ello debe tenerse en cuenta que, como hemos señalado en reiteradas ocasiones, “las Mesas de las Cámaras, en tanto que órganos de administración y gobierno interior, han de limitar sus facultades de calificación y admisión a trámite al exclusivo examen de los requisitos reglamentariamente establecidos. De lo contrario, no sólo estarían asu-miendo bajo un pretendido juicio técnico una decisión política que sólo al Pleno o a las Comisiones de las Cámaras corresponde, sino, además, y desde la óptica de la representación democrática, estarían obstaculizan-do la posibilidad de que se celebre un debate público entre las distintas fuerzas políticas con representación parlamentaria, cuyos efectos repre-sentativos ante los electores se cumplen con su mera existencia, al margen, claro está, de que la iniciativa, en su caso, prospere”. [SSTC 40/2003, de 27 de febrero, FJ 7, en el mismo sentido y 89/2005, de 18 de abril, FJ 7; 90/2005, de 18 de abril, FJ 7; 78/2006, de 13 de marzo, FJ 3 b); 44/2010, de 26 de julio, FJ 5 y 29/2011, de 14 de marzo, FJ 4]. Resulta, por tanto, que de acuerdo con esta doctrina, no es acorde con la naturaleza de la Mesa adoptar decisiones de carácter discrecional, por lo que no resultaría conforme con las funciones que corresponde a este órga-no entender que es competencia de la Mesa decidir si existen o no motivos que justifiquen la creación de una comisión de investigación, al ser ésta una decisión que conlleva un margen de discrecionalidad política.

Las consideraciones anteriores nos llevan a apreciar que cuando el art. 75.1 RAM establece que la comisión de investigación propuesta debe recaer sobre un “asunto de interés público dentro del ámbito de compe-tencias de la Comunidad de Madrid” no está atribuyendo a la Mesa la facultad de realizar un examen liminar sobre si existen o no motivos que


fundamenten la investigación solicitada, sino, simplemente, está estable-ciendo qué tipo de asuntos pueden ser objeto de estas comisiones y para ello sólo requiere que se trate de asuntos que incidan en cuestiones de interés general y que sobre los mismos tenga competencias la Comunidad de Madrid, con independencia de la valoración que puedan merecer los hechos que pretenden ser investigados. Interpretar de otro modo el referido concepto supondría, como se ha expuesto, no sólo ir en contra del tenor literal del precepto, sino también del sentido y finalidad de las comisiones de investigación, y conllevaría, además, atribuir a la Mesa una decisión de carácter político que este órgano, dada su naturaleza, no puede adoptar.

Por ello, cuando el art. 75.1 RAM establece como presupuesto ha-bilitante para la creación de una comisión de investigación que tenga por objeto “asuntos de interés público” esta exigencia sólo determina que este tipo de comisiones tienen que versar sobre asuntos que afecten a los intereses de la Comunidad, lo que conlleva excluir de su ámbito los asun-tos de estricto interés particular, por más que puedan ser de interés del público, sin trascendencia en cuestiones que puedan ser de interés para la ciudadanía en cuanto tal.

Por todo cuanto se ha expuesto debemos concluir que, de acuerdo con lo previsto en el art. 75.1 RAM, la Mesa sólo puede rechazar la creación de un comisión de investigación si la iniciativa no cumple manifies-tamente los requisitos formales exigidos por este precepto o cuando no recaiga sobre un “un asunto de interés público dentro del ámbito de la Comunidad de Madrid”, entendiendo el concepto de interés público en el sentido que acabamos de indicar.

Y es claro que el “contrato de concesión de obra pública para la re-dacción del proyecto, ejecución de obra y gestión del servicio público de explotación de la línea ferroviaria de transporte público de viajeros con infraestructura propia, entre Madrid y los municipios de Rivas-Vacia-madrid y Arganda del Rey y el riesgo a que pudieron estar expuestos los usuarios de la misma” es una cuestión de interés general sobre la que tiene competencia la Comunidad de Madrid (art. 26.1.6 del Estatuto de Autonomía de Madrid)”.

3.º Órganos de duración limitada.

Inherente a su carácter de órganos eventuales, es su duración limita-da, vinculada a la ejecución de la propia encuesta: concluida la misma, se extinguen y, en todo caso, al finalizar la Legislatura que las constituyó.


4.º Órganos de composición proporcional.

La regla general desde el punto de vista organizativo, bien impuesta por una previsión expresa o bien determinada por la aplicación suple-toria a la especiae de las disposiciones comunes sobre composición del genus Comisión que contienen los respectivos reglamentos, es la distri-bución proporcional de puestos en las Comisiones entre los distintos grupos parlamentarios, es decir, con arreglo a su importancia numérica en cada Cámara; al margen de que el número de miembros esté deter-minado reglamentariamente o, lo que constituye la regla, deba concre-tarse de forma singular a la vista de las concretas circunstancias de cada investigación.

Se observa también, como fórmula alternativa, la composición del órgano sobre la base de un número igual de miembros por grupo, ac-tuando en la adopción de decisiones con voto ponderado, es decir, pro-porcional a la representación de los grupos parlamentarios en el Pleno; formula ésta que conjuga el respeto a la proporcionalidad de la repre-sentación en la Cámara con una composición reducida del órgano, lo que, indudablemente, permite una mayor agilidad en el desarrollo de los trabajos de investigación, sin que ello suponga, antes al contrario, una merma en su capacidad operativa. Lógico parece, en este supuesto, que la regla para la adopción de acuerdos sea la aplicación del criterio del voto ponderado, dado la esencia mayoritaria de la institución4.

3.3. ¿Qué se investiga?

Una vez delimitados los rasgos orgánicos de las Comisiones de encuesta, debemos ocuparnos del análisis teleológico del instituto considerado, esto es, de cuál es el objeto propio de estos órganos parlamentarios y los límites dentro de los cuales pueden operar; dicho en otro términos, ¿qué se investiga?, lo que permite concretar el presupuesto habilitante y la competencia material de las Comisiones de investigación.

1. En este sentido, la funcionalidad de las Comisiones de encuesta tiene una respuesta uniforme en la normativa reglamentaria: el objeto de una Comi-sión del género debe serlo un “asunto de interés público”.

Y la respuesta es uniforme porque así lo impone la propia Constitución, en el primer inciso de su artículo 76.1:

4 Así lo prevé, de forma expresa, el Reglamento de la Asamblea de Madrid, en el apartado 5 de su artículo 75, del siguiente tenor: “Los acuerdos de las Comisiones de Investigación se adoptarán en todo caso en función del criterio del voto ponderado”.


“El Congreso y el Senado, y, en su caso, ambas Cámaras conjun-tamente, podrán nombrar Comisiones de investigación sobre cualquier asunto de interés público”.

En este mismo orden, a título de ejemplo, el Reglamento del Parlamento de Cataluña, en el apartado 1 de su artículo 58, establece:

“El Pleno del Parlamento de Cataluña, […] puede acordar la crea-ción de una comisión de investigación sobre cualquier asunto de interés público que sea competencia de la Generalidad”.

El artículo 107 del Reglamento del Parlamento de Extremadura, en su

apartado 1, dispone:

“El Pleno de la Asamblea, […] podrá acordar la creación de una co-misión de investigación sobre cualquier asunto de interés público dentro del ámbito de las competencias de la comunidad autónoma”.

Y el artículo 75.1 del Reglamento de la Asamblea de Madrid, en su primer inciso, establece:

“1. La Mesa, a propuesta de dos quintas partes de los miembros de la Asamblea, acordará la creación de una Comisión de Investigación sobre cualquier asunto de interés público dentro del ámbito de competencias de la Comunidad de Madrid […]”.

Dicho lo anterior, no puede ocultarse que la cláusula considerada goza de un notable grado de ambigüedad, planteando problemas interpretativos de relevancia, pues a lo más que podemos llegar, en su delimitación, es a afirmar que el concepto de “interés público” debe entenderse en el sentido propuesto por HÄBERLE, con el significado “vulgar pero al mismo tiempo profundo” de lo que afecta a la sociedad en general.

Y en este orden de conceptos, resulta conveniente acotar la cláusula proce-diendo por vía de exclusión, esto es, desechando aquellos ámbitos materiales que no deben comprenderse entre los eventuales objetos de una encuesta par-lamentaria:

En primer lugar, por su propia naturaleza y función, deben delimi-tarse aquellas cuestiones que no constituyen en puridad materia de una investigación parlamentaria sino de una Comisión de seguimiento o de estudio, circunscribiendo el poder de investigación, en todo caso, a


asuntos de interés público que tengan un carácter específico y determi-nado.

De otra parte, debe lógicamente entenderse que dicha ambigua pres-cripción —como se colige de la referencia al calificativo “público”—, no ampara en modo alguno indagaciones sobre cuestiones estrictamente privadas, concernientes a la esfera personal de los individuos, toda vez que la protección de los Derechos fundamentales constitucionalmente consagrada es oponible como excepción a las encuestas parlamentarias; con independencia de que ciertamente sea difícil hoy en día trazar los límites entre el ámbito de los sujetos y asuntos públicos y el de la per-sonas y acontecimientos privados. Piénsese, a título de mero ejemplo, en el desarrollo de una encuesta referida a actuaciones personales de un miembro de la Cámara, del Ejecutivo o de la Administración pública cuya gestión “privada” pueda incidir sobre el prestigio de la institución en la que desarrolla su actividad “pública”.

Sobre este particular debe considerarse la acertada precisión efec-tuada por el Tribunal Constitucional en su, antes referida, Sentencia 88/2012. En la misma, en efecto, al interpretar la disciplina contenida en el artículo 75.1 del Reglamento de la Asamblea de Madrid, se precisa que, por no tener la condición de “asunto de interés público de la Comu-nidad de Madrid”, quedan excluidos “tanto los asuntos de interés privado (por más que puedan ser de interés del público) como aquellos asuntos que no sean propias de las competencias estatutariamente asumidas por la Co-munidad de Madrid”. Y es que una cosa es que el asunto pueda ser de interés del público y otra, bien distinta, que se trate de una “asunto de interés público”.

2. Con las anteriores matizaciones, la correcta delimitación del objeto de las encuestas parlamentarias compele a ocuparse por separado del supuesto de las Comisiones de investigación que puedan constituirse en las Cortes Generales y el de aquéllas que se desarrollen en las Cámaras autonómicas.

Por lo que respecta a las encuestas del Congreso de los Diputados y del Senado, en principio, debe afirmarse la concurrencia de un poder de inves-tigación genérico con base en su propia función constitucional de órganos de representación de todos los ciudadanos del Estado español y, por ende, representantes de la soberanía nacional. Obviamente, siguiendo la denomi-nada “Korollar-Theorie” que propugna la doctrina alemana, el ámbito de las Comisiones de encuesta queda circunscrito al círculo de las funciones cons-titucionales del Congreso de los Diputados y del Senado, con el límite de aquellos asuntos de interés público que incidan en el ámbito propio del Poder Ejecutivo o de la Administración de una Comunidad Autónoma, cuando ésta tenga atribuida competencia exclusiva sobre la cuestión.


Respecto de las encuestas constituidas en las Comunidades Autónomas la cuestión se plantea en otros términos. Es cierto que la delimitación reglamen-taria en la mayoría de los supuestos hace referencia exclusivamente al criterio de los asuntos de interés público, no de los de dicho carácter que incidan en las competencias asumidas por las Comunidades Autónomas para la “gestión de sus respectivos intereses”; concepto sobre el que en el marco constitucio-nal encuentran su base orgánica y procedimental los poderes públicos de los entes autonómicos. Empero, no menos cierto es que una correcta operación hermenéutica, tomando como base la función que corresponde a las encuestas autonómicas, la propia posición de sus Asambleas Legislativas en el entrama-do institucional pergeñado por la Constitución y la eficacia normativa de los reglamentos parlamentarios, no deja lugar a dudas sobre la necesidad —como en su momento hizo la Corte Constituzionale italiana respecto de las encuestas regionales— de observar un criterio restrictivo, conforme al cual ha de cons-treñirse el objeto propio de las Comisiones de investigación que puedan cons-tituirse en las Cámaras territoriales al ámbito específico de las competencias atribuidas estatutariamente a cada una de las Comunidades Autónomas; como ocurre, de forma expresa, en los considerados supuestos del Parlamento de Cataluña, que delimita su ámbito a “cualquier asunto de interés público que sea competencia de la Generalidad”, y de la Asamblea de Extremadura, que precisa que será objeto de investigación “cualquier asunto de interés público dentro del ámbito de las competencias de la comunidad autónoma”.

Evidentemente, lo expuesto no excluye la eventualidad de supuestos en los que, dentro del ámbito de las competencias que respectivamente correspon-den a las Cortes Generales y a las Asambleas Legislativas de las Comunida-des Autónomas, concurran circunstancias que determinen la pertinencia, en su respectiva esfera, de constituir encuestas parlamentarias cuyo objeto tenga como base las mismas actuaciones; así ocurrió en relación con la compra de terrenos por parte de Renfe o de su filial Equidesa para financiar determinadas infraestructuras ferroviarias en los municipios de San Sebastián de los Reyes y de Alcobendas, hechos que desembocaron en la creación y funcionamiento paralelo de una Comisión de investigación en el Congreso de los Diputados y de otra en la Asamblea de Madrid.

3.4. ¿Cómo se investiga: cuáles son los poderes atribuidos a las Comisio-nes de investigación para el desarrollo de su cometido?

1. Finalmente, ha de ponderarse ¿cómo se investiga?, esto es, el modus ope-randi de las Comisiones de encuesta o, dicho con otras palabras, el procedi-miento de investigación parlamentaria, rúbrica bajo la que se comprenden el funcionamiento de dichas Comisiones —con la capital cuestión de la pu-blicidad versus secreto de sus sesiones y trabajos—, los poderes y facultades


atribuidos a las mismas para el desarrollo de su cometido y la formalización y ulterior tramitación del resultado de los trabajos desarrollados, así como la eficacia jurídica del dictamen que debe elevarse a la consideración del Pleno de la Cámara.

Ni que decir tiene que, desde la perspectiva del sujeto destinatario del con-trol parlamentario que nos ocupa, es la cuestión relativa a los poderes y facul-tades de las Comisiones de investigación la que debe centrar nuestra atención. Y nada hemos de decir acerca de la eficacia del dictamen en el que se concretan las conclusiones de la investigación: como en la conocida novela de Gabriel GARCÍA MÁRQUEZ, la virtualidad de las Comisiones de encuesta no radica en su desenlace, que de todos es conocido desde el primer instante, sino en la embriagadora narración de los hechos y en la ulterior reflexión y valoración personal que cada uno de nosotros y la opinión pública en su conjunto puede efectuar. En eso consiste, en sede parlamentaria y de acuerdo con el principio de la mayoría, el control político, y esa es la funcionalidad de una investigación parlamentaria.

2. Centrándonos en dichos “poderes”, lo primero que debe precisarse es que los mismos, conforme ya se ha anticipado, ni son los que nuestro or-denamiento atribuye a un órgano administrativo ni comprenden facultades similares a las que son propias de un órgano jurisdiccional: las Comisiones de investigación no tienen en nuestro modelo ni poderes directamente sanciona-dores ni facultades ejecutivas.

3. Con dicho presupuesto, debe afirmarse inmediatamente que estos “po-deres”, necesariamente, deben tener la oportuna cobertura normativa, máxime en cuanto su despliegue pueda afectar, más allá de los miembros de la Comi-sión y de la propia Cámara, a destinatarios del control ajenos a las mismas e, incluso, a personas y entidades de naturaleza privada; como ha sucedido con las entidades de crédito en las investigaciones de las que nos han dado cuenta los medios de comunicación social.

Es más, esa cobertura deberá tener el “suficiente” rango, por cuanto los re-glamentos parlamentarios, en su condición de interna corporis acta, a los que se reserva —pero también se circunscribe su ámbito normativo— la organización y funcionamiento interno de las Cámaras, no pueden en modo alguno impo-ner obligaciones —y menos aún sanciones— a sujetos ajenos a las mismas; en el sentido de personas que no estén vinculadas específica y singularmente con la institución parlamentaria, ni formen parte del continuo Gobierno-Adminis-tración.

Sirva ponderar, en este orden de ideas y sin perjuicio de cuanto ulterior-mente se detalla, la inicial tipificación penal en 1984 de la incomparecencia ante las Comisiones de investigación que pudieran constituirse ante las Cortes Generales, y la necesidad —para extender su ámbito de aplicación a la incom-parecencia ante los órganos del género de las Asambleas Legislativas de las


Comunidades Autónomas— de proceder a la reforma del tipo penal: sencilla-mente, en cuanto poder público, los poderes de las Comisiones de investiga-ción, como los poderes de cualquier órgano de las Cámaras, deben estar de-terminados normativamente; a semejanza, por lo demás, de lo que ocurre con la atribución de las potestades administrativas a los órganos que conforman el entramado institucional de la Administración pública o de la concreción de la función jurisdiccional en el ámbito de los órganos del Poder Judicial, cuya competencia no es prorrogable.

4. Por lo que se refiere a la configuración de estos “poderes”, como quiera que nos encontramos ante una Comisión parlamentaria, siquiera cualificadas, las facultades de una Comisión de investigación no son otras que las propias de un órgano del género, que se concretan, básicamente en:

A. El requerimiento de la comparecencia de distintas personas ante las mismas para informar a la Comisión, ya se trate de autoridades, funcio-narios o, en su caso, particulares.

B. El requerimiento de información y documentación relacionada con el objeto de la investigación en curso: The power to send for papers and records.

Ahora bien, y antes de proceder a su consideración singular, debe ponderar-se que en el caso de las Comisiones de investigación ambos poderes no tienen la misma extensión en nuestro vigente Derecho positivo. Así es, a diferencia de lo afirmado respecto del requerimiento de comparecencias, que tiene un régimen singular y adicional al que es propio del aplicable a los acuerdos que al respecto puedan adoptar las demás comisiones parlamentarias, la facultad de recabar información y documentación no tiene la misma amplitud, pues, no existiendo un régimen singular y propio en este caso, se aplica el general de los órganos funcionales o de trabajo de cada Cámara.

Anticipando, pues, lo que ulteriormente se concluirá, como principio ge-neral y en defecto de prescripción específica, puede concluirse que la extensión de esta segunda facultad de investigación es la misma que la que es propia, como facultad de recabar la información que precisen para el desarrollo de su cometido, de las restantes comisiones parlamentarias.

3.4.1. El deber de comparecer a requerimiento de las Comisiones de investigación

a. La Constitución, en primer lugar y en el apartado 2 de su artículo 76, dispone lo siguiente:

“2. Será obligatorio comparecer a requerimiento de las Cámaras. La


ley regulará las sanciones que puedan imponerse por incumplimiento de esta obligación”.

Presupuesta la obligación constitucional, el legislador optó por tipificar pe-nalmente la sanción a imponer, en los términos que actualmente se recogen en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. En concreto, entre los “Delitos contra las Instituciones del Estado”, su artículo 502 dispone:

“1. Los que, habiendo sido requeridos en forma legal y bajo aperci-bimiento, dejaren de comparecer ante una Comisión de investigación de las Cortes Generales o de una Asamblea Legislativa de Comunidad Au-tónoma, serán castigados como reos del delito de desobediencia. Si el reo fuera autoridad o funcionario público, se le impondrá además la pena de suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años.

2. En las mismas penas incurrirá la autoridad o funcionario que obs-taculizare la investigación del Defensor del Pueblo, Tribunal de Cuen-tas u órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas, negándose o dilatando indebidamente el envío de los informes que éstos solicitaren o dificultando su acceso a los expedientes o documentación administrativa necesaria para tal investigación.

3. El que convocado ante una comisión parlamentaria de investiga-ción faltare a la verdad en su testimonio será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses”.

Debe dejarse constancia, conforme ya se ha advertido, de que la Ley Orgá-nica 5/1984, de 24 de mayo, de comparecencia ante las Comisiones de investi-gación del Congreso, del Senado o de ambas Cámaras, conforme a su rúbrica, circunscribió inicialmente el ámbito de aplicación del deber constitucional afirmado por el artículo 76.2 a las comparecencias efectuadas a requerimiento de las Comisiones de investigación constituidas en el seno del Congreso de los Diputados, del Senado o de ambas Cámaras conjuntamente; con la conse-cuencia de que la incomparecencia ante una Comisión del género constituida en cualquiera de las Asambleas Legislativas, a falta de una ley específica —que debía ser estatal y orgánica si, al igual que en supuesto de las Cortes Generales, se quería tipificar penalmente la desatención de la citación parlamentaria— ca-recía de consecuencia jurídica. La resultante fue que la escasa operatividad de las encuestas autonómicas, ante la sistemática incomparecencia a requerimien-to de las Comisiones de investigación constituidas en su seno, determinó que la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, colmara el vacío legal, incluyendo en el tipo también la incomparecencia ante las Comi-siones constituidas en los Parlamentos territoriales.

Por lo demás, el tenor vigente del reproducido apartado 3 responde a la modificación operada por el apartado centésimo cuadragésimo noveno del


artículo único de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modificó la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

Y lo que resulta claro de la redacción vigente del Código Penal es que:

— Sujetos obligados a comparecer y, por ende y ante una eventual incom-parecencia, sujetos activos del delito pueden serlo tanto particulares como funcionarios públicos, entendida esta locución en sentido ge-nérico; y si se tratara de una autoridad o funcionario se le impondría, además de la pena correspondiente al delito de desobediencia, la pena de suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años.

— El deber de comparecer es un acto finalista, que comprende la obli-gación de deponer ante la Comisión, pues está regulado en orden a obtener la información del requerido; de ahí que, al margen del delito de desobediencia que puede imponerse ante una incomparecencia, el Código Penal disponga, de forma expresa, que quien faltare a la verdad en su testimonio será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de doce a veinticuatro meses: el falso testimonio ante Comisión parlamentaria de investigación, tipificado por el artículo 502.3 del Código Penal. Empero, debe destacarse ya desde este momento que, por imperativo constitucional, nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, ni a confesarse culpable, así como tampoco a declarar sobre su ideología, religión o creencia. Lo que quiere decir que las preguntas que se le formulen deberán respetar dichos límites constitucionalmente garan-tizados, y, a contrario, que respetados los derechos del compareciente éste está obligado a responder a las preguntas que se le realicen durante el desarrollo de la sesión parlamentaria; en caso contrario, su presencia quedaría privada de sentido.

b. Presupuesto el tipo penal aplicable al incumplimiento de la incompare-

cencia ante las Comisiones de investigación de las Cortes Generales y de las Asambleas Legislativas, tomemos tres regulaciones parlamentarias a título de ejemplo.

Por lo que se refiere al establecimiento de la obligación de comparecer en el Parlamento de Cataluña, es el apartado 5 del artículo 58 de su Reglamento el que dispone que “Las comisiones de investigación pueden requerir, por medio del presidente o presidenta del Parlamento, a cualquier persona para prestar decla-ración”. Y dedica el siguiente artículo 59 a la “Regulación de las comparecencias ante las comisiones de investigación”; del siguiente tenor:


“1. Las comparecencias ante las comisiones de investigación se rigen por las siguientes normas:

a) La comparecencia únicamente puede requerirse con relación a cuestiones que son competencia de la Generalidad.

b) El presidente o presidenta del Parlamento firma el requerimiento, en el cual ha de constar de forma fehaciente el acuerdo de reque-rimiento adoptado por la comisión, los datos de identificación personal y el domicilio de la persona requerida, el lugar, el día y la hora en que se celebra la comparecencia y la cuestión sobre la cual debe informar.

c) La notificación del requerimiento debe efectuarse quince días an-tes de la fecha de la comparecencia, salvo que la comisión acuerde su urgencia, en cuyo caso el plazo es de cinco días. En caso de que la comparecencia no se celebre, debe reiterarse la citación para que comparezca al cabo de tres días, o al cabo de un día, si se había acordado su urgencia.

d) La persona requerida debe ser advertida, en la notificación, de sus derechos, sus obligaciones y sus eventuales responsabilidades.

e) La persona requerida puede comparecer acompañada de quien designe para asistirla.

f ) La comparecencia se celebra de conformidad con el procedimiento establecido previamente por la mesa de la comisión, de lo que debe informarse a quien comparece antes de iniciar su intervención.

2. La mesa de la comisión, durante los trabajos de esta, debe velar por la salvaguardia del respeto a la intimidad, el honor de las personas, el secreto profesional, la cláusula de conciencia y los demás derechos cons-titucionales.

3. Si la persona convocada desatiende, voluntariamente, el reque-rimiento de comparecer ante una comisión de investigación, la Mesa del Parlamento, debe dar cuenta de ello al ministerio fiscal, a efectos de sustanciar la responsabilidad penal que pueda corresponderle. En la no-tificación inicial, debe advertírsele de esta posible responsabilidad penal.

4. Las comparecencias, si así lo acuerda explícitamente la comisión de investigación, también pueden sustanciarse por el procedimiento esta-blecido por el artículo 49”.

Por su parte, en el supuesto de la Asamblea de Extremadura es el artículo 108 de su nuevo Reglamento el que disciplina el “Funcionamiento de las co-misiones de investigación”, estableciendo su apartado 2 que “Las comisiones de investigación podrán requerir la presencia, por conducto de la Presidencia de la


Cámara, de cualquier persona para ser oída”. Y los siguientes apartados 3, 4 y 5 concretan las exigencias del comparendo, en los siguientes términos:

“3. El requerimiento de comparecencia se efectuará mediante cita-ción fehaciente, en la que constarán:

a) La fecha del acuerdo y la comisión de investigación ante la que se ha de comparecer.

b) El nombre y los apellidos de la persona requerida, así como su domicilio.

c) El lugar, el día y la hora de la comparecencia, con apercibimiento expreso de las responsabilidades en que pudiera incurrir en caso de incomparecencia.

d) Los extremos sobre los que deba informar la persona requerida.e) La referencia expresa de los derechos reconocidos al compareciente.

4. La citación habrá de realizarse con diez días de antelación respecto a la fecha de comparecencia.

En caso de urgencia, la comisión podrá acordar que se haga con un plazo menor, que en ningún caso será inferior a tres días.

5. El requerimiento a las personas jurídicas se entenderá dirigido a sus representantes legales, que podrán comparecer acompañados por aquellas personas que designe el órgano de la administración correspon-diente.

6. Los gastos debidamente justificados que como consecuencia del re-querimiento se deriven para los comparecientes les serán abonados con cargo al Presupuesto de la Cámara”.

En el supuesto de la Asamblea de Madrid el artículo 75 de su Reglamento regula la constitución y dinámica de las Comisiones de investigación, estable-ciendo su apartado 2 que “Las comisiones de investigación elaborarán un plan de trabajo y requerirán, por conducto de la Presidencia, la comparecencia ante ellas de cualquier persona para ser oída”. Y el siguiente apartados 3 concreta las exigencias del comparendo, en los siguientes términos:

“4. Los requerimientos de comparecencia se efectuarán mediante cita-ción fehaciente y en forma de oficio, en el que se hará constar:

a) La fecha del acuerdo y la Comisión de Investigación ante la que se ha de comparecer.

b) El nombre y apellidos del compareciente y las señas de su domicilio.


c) El lugar, el día y la hora de la comparecencia, con el apercibi-miento de las responsabilidades en que se pudiera incurrir en caso de incomparecencia.

d) Los extremos sobre los que se debe informar.e) La referencia expresa a los derechos reconocidos al compareciente.

La notificación habrá de hacerse con, al menos, tres días de antela-ción respecto de la fecha de la comparecencia.

Cuando el requerido reuniera la condición de funcionario público se enviará copia de la citación a su superior jerárquico, a los solos efectos de su conocimiento.

Si, a juicio del Presidente, se pusieran de manifiesto por el requerido causas que justifiquen la incomparecencia, podrá efectuarse una ulterior citación en los mismos términos que la anterior.

El compareciente podrá actuar acompañado de la persona que desig-ne para asistirle.

Los gastos que, como consecuencia del requerimiento, se deriven para el compareciente serán abonados, una vez debidamente justificados, con cargo al Presupuesto de la Asamblea”.

3.4.2. The power to send for papers and records

a. La Constitución, de otra parte y para las Comisiones de investigación que puedan constituirse en las dos Cámaras que conforman las Cortes Gene-rales, nada dispone de forma singular acerca de las solicitudes de información y documentación que puedan acordar aquéllas, a diferencia de lo que, como acaba de señalarse, se establece en su artículo 76 en relación con el requeri-miento de comparecencias. Y los reglamentos del Congreso de los Diputados y del Senado tampoco prescriben singularidad alguna, lo que obliga a remitirse al régimen general de las Comisiones previsto, a partir del artículo 109 de la Constitución, en cada uno de ellos; que, sustantivamente, es similar.

Debe, no obstante, destacarse el Real Decreto-ley 5/1994, de 29 de abril, por el que se regula la obligación de comunicación de determinados datos a requerimiento de las Comisiones parlamentarias de investigación.

Sin poder detenernos en la singular génesis de la norma, como tampoco en su sentido y alcance5, lo relevante a nuestros efectos es que su objeto lo

5 Vid., Arévalo Gutiérrez: “Poderes de las Comisiones de investigación para recabar informa-ción y documentación: el Real Decreto-Ley 5/1994, de 29 de abril”, en “Problemas actuales del Control Parlamentario”, VI Jornadas de Derecho Parlamentario, Congreso de los Diputados, Madrid, 1997, pp. 791 a 804.


constituyó el levantamiento de la prohibición entonces establecida en la Ley General Tributaria de ceder a una Comisión de investigación, para el cumpli-miento de sus fines, datos o documentos que obren en poder de la Adminis-tración Tributaria. Y por lo que aquí importa, a los efectos de la reflexión que nos hemos planteado, el Real Decreto-ley, en orden a incrementar el grado de colaboración de las entidades financieras con las Comisiones de investigación, habilitó también que éstas puedan acceder a los datos que dichas entidades -tanto del sector bancario o asegurador como bursátil- puedan poseer y sean necesarios para el cumplimiento de las funciones de las Comisiones de Inves-tigación.

Ahora bien, en relación con una de las concretas cuestiones que anterior-mente hemos puesto sobre la mesa, debe destacarse, primero, que dichos datos o documentos, ora obrantes en la Administración Tributaria ora en las entida-des financieras, pueden cederse, sí y solo sí, concurren las condiciones siguien-tes que prescribe el artículo único del Real Decreto-ley:

a) Que se refieran a personas que desempeñen o hubieren desempeñado, por elección o nombramiento, su actividad como altos cargos o equiva-lentes en todas las Administraciones Públicas, sus organismos autóno-mos, entidades de Derecho Público y Presidentes y Directores ejecuti-vos o equivalentes de los organismos y empresas de ellas dependientes y de las sociedades mercantiles en las que sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones Públicas o de las restantes entidades de Derecho Público o estén vinculadas a las mismas por cons-tituir con ellas una unidad de decisión.

b) Que el objeto de la investigación tenga relación con el desempeño de aquellos cargos.

c) Que dichas Comisiones entendieran que sin tales datos, informes, ante-cedentes o documentos no sería posible cumplir la función para la que fueron creadas.

E igualmente debe destacarse, en segundo lugar, que la norma considerada fue aprobada para dar cumplimiento a un mandato parlamentario derivado de una Proposición No de Ley aprobada por el Pleno del Congreso de los Diputados, circunscribiendo su ámbito de aplicación, conforme dispone su artículo único, a los “datos, informes, antecedentes o documentos [que] les sean requeridos por las Comisiones Parlamentarias de Investigación a que se refiere el artículo 76 de la Constitución”; esto es, las constituidas por el Congreso de los Diputados, por el Senado o por ambas Cámaras de forma conjunta.

A mayor abundamiento, ha de ponderarse que de los artículos 7.2 y 44.1.º del Reglamento del Congreso de los Diputados, así como de los artículos 20.2 y 67 del Reglamento del Senado, se desprende que, no obstante la obligación


de atender los requerimientos de información, el Gobierno puede oponer, en plazo no superior a 30 días, “razones fundadas en derecho” para negarse a su-ministrar los datos, informes o documentos que obren en poder de las Admi-nistraciones Públicas, lo que vale tanto para el Pleno y las Comisiones como para los Grupos Parlamentarios y los Diputados considerados singularmente.

Dichas razones fundadas en Derecho que el Gobierno puede oponer a la petición de un miembro de las Cortes Generales pueden derivar:

1.º De una limitación impuesta por la propia Constitución.Es oportuno recordar en este sentido que el apartado 1 del artículo

18 del texto constitucional preserva el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, añadiendo su apartado 3 el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.

En la misma línea, el artículo 20.1.d) salvaguarda el secreto profe-sional.

Por su parte, su artículo 105.b) excluye del derecho de los ciudada-nos a acceder a los archivos y registros los supuestos en los que se trate de materias que afecten a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.

2.º De una autolimitación emanada de las propias Cortes Generales.La misma es susceptible de ser establecida tanto con ocasión de la

aprobación de una ley que imponga el deber de secreto como a través de una resolución de la Presidencia de la Cámara.

Al respecto, ha de recordarse que la Ley 9/1968, de 5 de abril, mo-dificada por la Ley 48/1978, de 7 de octubre, de Secretos Oficiales, terminó acogiendo la propuesta del Profesor Lorenzo Martín Retortillo, introduciendo en el texto legal su actual artículo 10.2, según el cual «La declaración de materias clasificadas no afectará al Congreso de los Diputa-dos ni al Senado, que tendrán siempre acceso a cuanta información recla-men en la forma que determinen los respectivos Reglamentos y, en su caso, en sesiones secretas».

La aplicación del inmediatamente reproducido artículo 10.2 ha ge-nerado determinados conflictos en la práctica; conflictos en los que no podemos aquí detenernos; como tampoco nos corresponde analizar la vigente Resolución de la Presidencia del Congreso de los Diputados que regula el acceso a los secretos oficiales, en cuyo tenor se aprecia que, en buena lógica, se ha cedido ante exigencias elementales del Estado, introduciéndose una serie de medidas que modulan, sensiblemente, el círculo de los beneficiarios de la información clasificada.


Sirva recordar, por lo demás, que, de igual modo, la Ley Orgáni-ca 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, establece el secreto de las deliberaciones de los Tribunales, en su artículo 233, y que la Ley 11/1995, de 11 de mayo, regula la utilización y control de los créditos destinados a gastos reservados, cuya fiscalización por las Cortes, hasta su entrada en vigor, se limitaba a la aprobación de la oportuna partida presupuestaria.

b. Presupuesto el régimen aplicable a las investigaciones estatales, puede afirmarse que a la misma conclusión general se llega a partir del análisis de la totalidad de los Estatutos de Autonomía y, en cada Comunidad Autónoma, de sus respectivos Reglamentos parlamentarios: no hay singularidad alguna en la configuración de la facultad de requerir información y documentación para el supuesto de las Comisiones de investigación, resultando de aplicación el régi-men que es propio de los restantes órganos funcionales de la Cámara.

Confirman esta conclusión:Primero: la constatación de que se trata de una facultad carente de

la garantía de la sanción penal en caso de incumplimiento: sólo tiene consecuencias penales la no comparecencia, no así la no aportación de los documentos que se soliciten por la Comisión de investigación, como se deduce de la no inclusión de las mismas en el tipo del artículo 502 del Código Penal.

Segundo: la tipificación penal expresa, incurriendo en las mismas pe-nas, de la negativa o dilación indebida por parte de una autoridad o funcionario respecto de las solicitudes de información del Defensor del Pueblo, Tribunal de Cuentas y órganos equivalentes de las Comunida-des Autónomas.

Tercero: el hecho de que, a diferencia de lo acaecido con el poder de requerir comparecencias —donde la obligación de comparecer y las consecuencias de su incumplimiento se han extendido por el Có-digo Penal al ámbito de las Asambleas Legislativas de las Comunida-des Autónomas—, habiendo podido proceder el legislador estatal del mismo modo no lo ha hecho; lo que denota, a contrario, la disparidad de tratamiento de un poder, el de requerimiento de comparecencias, respecto de otro, la formulación de solicitudes de información y do-cumentación.

Esta conclusión se ratifica, específicamente, a partir de la normativa propia de los tres supuestos que hemos tomado como ejemplos.

En el Parlamento de Cataluña a los requerimientos de información que se adopten en el seno de una Comisión de investigación se les aplica el régi-men general prescrito para los miembros de la Cámara y sus Comisiones. Al


respecto debe ponderarse, a partir del derecho individual que tienen los dipu-tados a obtener información —regulado por los artículos 5, 6 y 7 de su Regla-mento6—, lo dispuesto respecto de los requerimientos que pueden formular

6 Los referidos artículos 5, 6 y 7, en los que se concretan las facultades individuales de los Diputados del Parlamento de Cataluña, son del siguiente tenor:

“Artículo 5. Apoyo técnico y derecho a obtener información1. Los diputados tienen derecho a recibir, directamente o por medio del grupo parlamentario, la asis-

tencia necesaria para cumplir sus tareas. Los servicios del Parlamento deben facilitárselos, en especial en lo que se refiere a la información y la documentación.

2. Los diputados, en el ejercicio de su función, tienen derecho a obtener información de la Adminis-tración de la Generalidad y de sus organismos, empresas y entidades dependientes, y pueden solicitarla directamente, después de comunicarlo al presidente o presidenta, o por medio de este.

3. Las autoridades o la administración requeridas, en un plazo no superior a los quince días, han de facilitar al diputado o diputada, directamente o mediante la presidencia del Parlamento, la información solicitada o bien deben permitirle el acceso libremente para que lo estudie y tome las notas que crea oportu-nas, si, dada la índole de la documentación o según la normativa vigente, no pueden facilitarle copia de la misma; en su caso, han de manifestar al presidente o presidenta del Parlamento, para que las comunique a quien lo solicita, las razones fundamentadas en derecho que les impiden hacerlo. Una vez transcurrido dicho plazo, el presidente o presidenta del Parlamento, a requerimiento del diputado o diputada que ha solicitado la información, ha de instar a la administración o a las autoridades requeridas a cumplir esta obligación.

4. La administración requerida puede manifestar que pospone la tramitación de las demandas de información cuando tienen por objeto una cuestión o una documentación que se halla afectada por la declaración de secreto de actuaciones en un proceso judicial penal, mientras perdure esta situación.

5. Si se abre un procedimiento penal cuyas actuaciones son declaradas secretas con relación a una cues-tión que ha sido objeto de una demanda de información de un diputado o diputada, la administración debe comunicárselo, y queda en suspenso la autorización de acceso a la documentación hasta que se alce el secreto por parte del órgano judicial.

6. Si el Gobierno no cumple lo dispuesto por los apartados 3, 4 y 5, a petición del diputado o diputada que ha presentado la demanda de información, debe incluirse en la primera reunión plenaria una pre-gunta sobre las razones que han impedido hacerlo. Si, a juicio del grupo parlamentario al cual pertenece quien lo ha solicitado, las razones no están fundamentadas, en el plazo de cinco días puede presentar una propuesta de resolución ante la correspondiente comisión, la cual ha de ser incluida en el orden del día de una sesión a celebrar en el plazo de quince días.”

“Artículo 6. Derecho de acceso a la información1. Los diputados, de conformidad con la ley, tienen derecho a acceder a todos los datos y la información

de las administraciones y las instituciones públicas, con respeto a las limitaciones de la legislación sobre protección de datos de carácter personal. Los datos que hayan sido declarados de carácter secreto, según la legislación vigente, quedan excluidos. El Parlamento ha de suscribir los correspondientes convenios para que esta disposición sea efectiva.

2. Si el diputado o diputada se traslada a las dependencias de la administración en el ejercicio de los derechos regulados por el artículo 5, puede ir acompañado por dos asesores, como máximo, debidamente acreditados.

3. El personal que presta asistencia a un grupo parlamentario o a un miembro del Parlamento en las actuaciones ante la Administración de la Generalidad debe estar debidamente acreditado. Este personal solo puede actuar ante la Administración de la Generalidad acompañando al correspondiente diputado o diputada.”

“Artículo 7. Acceso de los miembros del Parlamento a las materias declaradas secretas y reservadas y a los registros de datos.

1. El acceso a las informaciones secretas y reservadas y a los registros de datos que los contienen corres-ponde exclusivamente a los representantes de los grupos parlamentarios.

2. Únicamente los miembros de la comisión a la que se refiere el artículo 61 y un miembro más desig-nado por cada grupo parlamentario pueden acceder a los registros y las informaciones a los que se refiere el apartado 1.

3. Los miembros que tengan acceso a los registros y las informaciones a los que se refiere el apartado 1 tienen el deber de mantener reserva permanente, de conformidad con la legislación vigente, respecto a los datos y las informaciones que conozcan por razón de su función parlamentaria.


las Comisiones parlamentarias. Y en este orden de ideas debe retenerse que el apartado 2 del artículo 48 del Reglamento prescribe que los órganos funciona-les de la Cámara podrán “d) Solicitar la presencia de otras personas con esta mis-ma finalidad”; finalidad que no es otra que la referida en la letra c) anterior, a cuyo tenor las Comisiones pueden “c) Pedir la información y la documentación a las autoridades del Estado respecto a las competencias atribuidas a la Generalidad cuyos servicios aún no han sido transferidos. Asimismo, pueden requerir la presen-cia de autoridades y funcionarios públicos que no pertenezcan a la Administración de la Generalidad, para que informen sobre cuestiones que afecten a las funciones del Parlamento y a los intereses de Cataluña. Las autoridades y los funcionarios requeridos deben atender a estos requerimientos de conformidad con la legislación de aplicación”.

Es decir, que la facultad de recabar información de la que disponen las Comisiones de investigación que se constituyan en el Parlamento de Cataluña, en defecto de prescripción expresa y a tenor del régimen general, está perfecta-mente delimitada respecto de su contenido: debe versar sobre cuestiones que afecten a las funciones del Parlamento y a los intereses de Cataluña.

A idéntica conclusión se llega en el supuesto de la Asamblea de Extremadu-ra. Es más, en este caso la reforma del Reglamento operada en julio de 2013 así lo ha querido declarar de forma expresa, por remisión. El apartado 7 de su artículo 108, en efecto, dispone:

“7. La comisión de investigación puede pedir toda la documentación que estime necesaria para su trabajo conforme a la legislación vigente.”

Y tras disponer el artículo 18.4 del Reglamento como derecho individual que “Los diputados tendrán derecho a solicitar información para el mejor cumpli-miento de sus funciones parlamentarias.”, en la letra a) de artículo 94.1 precisa lo siguiente:

“Artículo 94. Comparecencias y solicitud de información.1. Las Comisiones, por conducto del presidente de la Cámara, podrán

recabar:a) Información y documentación de la Administración de la Junta

de Extremadura, así como de la periférica del Estado en Extremadura y otras administraciones”.

4. El diputado o diputada que haga público alguno de los temas tratados en las reuniones a las que se refiere el artículo 61 o vulnere el deber de reserva que establece el apartado 3 puede ser excluido temporal-mente del ejercicio de la función parlamentaria, por el procedimiento establecido por el artículo 193.2.

5. La presidencia debe velar por el cumplimiento de estas disposiciones y debe garantizar el cumpli-miento del deber de secreto o reserva.”


Y lo mismo ocurre en el supuesto de la Asamblea de Madrid. A diferencia del requerimiento de la comparecencia de cualquier persona para ser oída, re-gulado en los apartados 3 y 4 del artículo 75, dicho precepto nada prevé sobre el requerimiento de documentación por parte de las Comisiones de investiga-ción. Hemos de estar, pues, tanto al derecho individual de los Diputados afir-mado por el artículo 18 de su Reglamento7, como a lo dispuesto como norma general respecto de las Comisiones en el artículo 70.

“Artículo 70.1. Las Comisiones, por conducto del Presidente de la Asamblea, po-

drán:a) Solicitar del Consejo de Gobierno los datos, informes o documentos

que obren en poder de éste como consecuencia de actuaciones adminis-trativas realizadas por la Administración Pública de la Comunidad de Madrid.

El Consejo de Gobierno deberá, en plazo no superior a treinta días y para su más conveniente traslado a la Comisión solicitante, facilitar los datos, informes o documentos solicitados o manifestar las razones fun-dadas en Derecho que lo impidan, siendo de aplicación a estos efectos lo establecido en el artículo 18. 3 y 4 del presente Reglamento.

7 “Artículo 181. Para el mejor cumplimiento de sus funciones parlamentarias, los Diputados, con el visto bueno del

Portavoz del respectivo Grupo Parlamentario, tendrán derecho a solicitar del Consejo de Gobierno los datos, informes o documentos que obren en poder de éste como consecuencia de actuaciones administrativas realizadas por la Administración Pública de la Comunidad de Madrid. La solicitud se dirigirá en todo caso por conducto del Presidente.

2. El Consejo de Gobierno deberá, en plazo no superior a treinta días y para su más conveniente tras-lado al Diputado solicitante, facilitar los datos, informes o documentos solicitados o manifestar las razones fundadas en Derecho que lo impidan.

3. Cuando el volumen o la naturaleza de los datos, informes o documentos solicitados lo determinen, la Mesa, a petición motivada del Consejo de Gobierno, podrá disponer el acceso directo a aquéllos por el Diputado solicitante en las propias dependencias administrativas en las que se encuentren depositados o archivados. En tal caso, la autoridad administrativa encargada de facilitarlos exhibirá al Diputado soli-citante los datos, informes o documentos solicitados, pudiendo aquél tomar las notas que estime oportunas y obtener copia o reproducción de aquellos que le interesen. El Diputado solicitante podrá actuar a tales efectos acompañado de personas que le asistan.

4. Cuando los datos, informes o documentos solicitados afecten al contenido esencial de derechos funda-mentales o libertades públicas constitucionalmente reconocidas, la Mesa, a petición motivada del Consejo de Gobierno, podrá declarar el carácter secreto de las actuaciones a los efectos previstos en el artículo 26.1 del presente Reglamento, así como disponer el acceso directo a aquéllos en los términos establecidos en el apartado anterior, si bien el Diputado podrá tomar notas, mas no obtener copia o reproducción ni actuar acompañado de personas que le asistan.

5. Para el mejor cumplimiento de sus funciones parlamentarias, los Diputados, con el visto bueno del Portavoz del respectivo Grupo Parlamentario, podrán asimismo solicitar de la Administración del Estado o de la Administración Local los datos, informes o documentos que tengan a bien proporcionar sobre ma-terias que sean de competencia o de interés de la Comunidad de Madrid. La solicitud se dirigirá en todo caso por conducto del Presidente.”


b) Solicitar de la Administración del Estado o de la Administración Local los datos, informes o documentos que tengan a bien proporcionar sobre materias que sean de competencia o de interés de la Comunidad de Madrid.

c) Requerir la comparecencia ante ellas de los miembros del Consejo de Gobierno competentes por razón de la materia para que informen a la Comisión acerca de los extremos sobre los que fueran requeridos, en los términos previstos en el artículo 209.1 b) de este Reglamento.

d) Requerir la comparecencia ante ellas de las autoridades y funcio-narios públicos de la Comunidad de Madrid competentes por razón de la materia para que informen a la Comisión acerca de los extremos sobre los que fueran requeridos, en los términos previstos en el artículo 210.1 de este Reglamento.

e) Formular invitación de comparecencia ante ellas de otras entidades o personas a efectos de informe y asesoramiento, según lo dispuesto en el artículo 211.1 de este Reglamento.

2. Las Comisiones podrán delegar en sus respectivas Mesas la compe-tencia para la adopción de los acuerdos a los que se refiere el apartado anterior. La iniciativa para la adopción de los acuerdos de delegación corresponderá a la Mesa de la Comisión correspondiente. Sin perjuicio de ello, las Comisiones podrán, en cualquier momento, revocar la dele-gación de competencias conferida o avocar para sí el ejercicio en un caso concreto de la función delegada. Los acuerdos de revocación y avocación se adoptarán a iniciativa de un Grupo Parlamentario o de la quinta parte de los miembros de la Comisión”.

3.4.3. Conclusión

En conclusión, del análisis del primero de los “poderes” puesto a dispo-sición de las Comisiones de investigación para el desarrollo de su función se colige que, en el ámbito de las Cortes Generales y en el de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, tanto los particulares como las autoridades y funcionarios públicos pueden ser sujetos obligados a comparecer a requerimiento de una Comisión de investigación; por ende, ante una even-tual incomparecencia, pueden ser sujetos activos del delito de desobediencia. Todo ello en el bien entendido sentido de que se trata de un “acto finalista”, que tiene por objeto obtener la información del requerido y, en consecuencia, comprende no sólo la comparecencia física ante la Comisión sino el deber de informar a la misma sin faltar a la verdad —salvaguardados siempre los dere-chos que la Constitución reconoce a todo ciudadano—.


Un régimen distinto es el que es propio del segundo de los “poderes” puesto a disposición de estos órganos parlamentarios: sencillamente, nada se prevé en la normativa de pertinente aplicación sobre la obligatoriedad de un eventual requerimiento de información o documentación a entidades y personas pri-vadas por parte de las Comisiones del género constituidas en las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. Y de esta anomía no puede sino colegirse que, ante una solicitud a una entidad de crédito que no sea atendida por su destinataria —como las ya formalizadas por distintas Comisiones de in-vestigación—, nuestro ordenamiento no prevé sanción o consecuencia jurídica alguna; a diferencia de lo que ocurre cuando el requerimiento de información tiene por destinatario a quien encarna el objeto del control parlamentario en sentido estricto, esto es, cuando se dirige a una autoridad o funcionario pú-blico, con la finalidad de conocer y valorar la oportunidad, conveniencia y acierto de la acción gubernamental y administrativa —y aun en este supuesto se admite oponer “razones fundadas en derecho” para negarse a suministrar los datos, informes o documentos que obren en poder de las Administraciones Públicas—.

IV. LAS ENTIDADES PRIVADAS COMO SUJETOS DESTINATARIOS DEL CONTROL PARLAMENTARIO DESARROLLADO POR LAS COMISIONES DE INVESTIGACIÓN

4.1. La condición de destinatarios de una investigación parlamentaria

Analizados hasta aquí el sujeto que desarrolla la investigación parlamenta-ria y los poderes puestos a su disposición para el desarrollo de su cometido, conforme a lo anunciado hemos de cambiar ahora de óptica, situándonos en la perspectiva del destinatario del control parlamentario.

En este orden de ideas, es algo más que evidente que la delimitación del des-tinatario del control debe estar determinada por su propio objeto, que, como hemos considerado anteriormente, no es otro que la actividad desarrollada por los órganos y entes integrantes del complejo Gobierno-Administración, sin limitación alguna, es decir, a partir de la afirmación en un Estado democrático de Derecho de la universalidad del control.

Presupuesta esta regla general, dada la singularidad de los poderes que tie-nen atribuidos, en el caso de las Comisiones parlamentarias de investigación pueden tener la condición de destinatarios de su actividad, es decir, se puede requerir la participación y colaboración en el desarrollo de una encuesta par-lamentaria de:

1.º El Gobierno.


2.º La Administración pública, que es hoy el verdadero sujeto destinata-rio del control desarrollado por las Cámaras.

3.º Entidades o personas privadas.

4.2. La posición de los “sujetos no públicos” ante la actividad de una Comisión de investigación

En relación con este tercer grupo de eventuales destinatarios, que es el que ha determinado las presentes reflexiones, deben realizarse una serie de pre-cisiones, a efectos de su correcta delimitación, aplicando las consideraciones generales efectuadas al considerar el sujeto activo del control.

En efecto, no estando, en principio, vinculados de una forma directa con la institución parlamentaria, la concreción de la posición de los que podríamos denominar “sujetos no públicos” ante la actividad de una Comisión de investi-gación exige una correcta delimitación, ponderando, en este singular supuesto, quién investiga, qué se investiga y cómo se investiga.

1. En primer lugar, en atención a quién investiga ha de recordarse que una Comisión parlamentaria de investigación no es en modo alguno un órgano administrativo de inspección, como tampoco se trata de un órgano jurisdic-cional.

Una Comisión de investigación es, en efecto, un órgano parlamentario cuya funcionalidad no es la de depurar conductas concretas, sino, dentro de sus potestades, considerar y analizar problemas de interés público en los que —recogiendo el criterio utilizado por el Tribunal Constitucional de Baviera—, versando sobre una relación de control de un cargo público o sobre el ejercicio de una función en la vida pública, aparezca como justificado inmiscuirse par-cialmente en el ámbito privado del afectado sometido a investigación.

Para la depuración de conductas concretas debidas a las entidades de cré-dito, o de sus responsables, existen en nuestro ordenamiento, en efecto, tanto órganos administrativos específicos como distintos procedimientos ante los órganos competentes en cada caso del Poder Judicial.

Así, en el ámbito económico-financiero, además de las atribuciones de los órganos de fiscalización y de control anteriormente señalados —la Interven-ción y las Inspecciones— nuestro ordenamiento contempla distintas figuras, con competencias específicas, como el Banco de España desde el Real De-creto 1473/1971, de 9 de julio, o el Ministerio de Economía y Hacienda, en la concreta configuración que en cada estructura departamental adopte. En su respectivo ámbito, cada uno de dichos organismos desarrolla una función singular de depuración de conductas concretas que en modo alguno puede asumir un órgano parlamentario, ni siquiera por vía de sustitución, esto es,


en la hipótesis de que esos órganos no hubieran asumido sus respectivas competencias; en ese hipotético supuesto, lo que el órgano parlamentario podría investigar es por qué los órganos de control no habían actuado debi-damente.

Tampoco una Comisión de investigación es un órgano jurisdiccional: no es esa su naturaleza, no tiene atribuidos los poderes precisos al efecto, ni el ejercicio de la función jurisdiccional le corresponde en la distribución de com-petencias que define el entramado de los poderes públicos. Una Comisión del género, dicho con otras palabras, ni juzga ni ejecuta lo juzgado, y eso explica, como anteriormente se señaló, que sus conclusiones no sean vinculantes para los Tribunales y que, de forma simultánea, se puedan desarrollar una investiga-ción parlamentaria y una investigación judicial.

En conclusión, una Comisión de investigación, en su condición de órgano parlamentario y en desarrollo de su función de control, podrá inmiscuirse par-cialmente en el ámbito privado propio de una entidad de crédito sólo en tanto la intromisión esté justificada por el análisis de un asunto de interés público, sin que quepa depurar en sede parlamentaria conductas concretas.

2. Segundo, y conforme se ha destacado, el objeto de la investigación debe serlo un asunto de interés público.

Dicho objeto excluye, de raíz y sin ningún tipo de precisión, cualquier requerimiento que pudiera ser formulado por una Comisión de investigación acerca de asuntos privados, ajenos al interés general. Como debe excluir cual-quier intento de, durante el desarrollo de una investigación de interés público, analizar conductas estrictamente privadas.

En conclusión, y dicho con otras palabras: la eventual intromisión parcial en el ámbito privado de una entidad privada sólo estará justificada si la in-vestigación tiene por objeto una relación de control de un cargo público o el ejercicio de una función en la vida pública.

3. En tercer lugar, y por último, la correcta delimitación de las entidades y personas privadas cómo sujetos destinatarios de una investigación parlamen-taria exige ponderar el cómo se investiga. Y, obvio resulta, dicha ponderación debe partir de un inexcusable deber de colaboración con la Comisión parla-mentaria por parte de cualquier ciudadano.

Ahora bien, ese genérico deber de colaboración que se asume en el marco del desarrollo de una investigación sobre un asunto de interés público por parte de un órgano parlamentario, cuya funcionalidad no es la de depurar conductas concretas, ¿cómo se ajusta con los singulares poderes puestos a dis-posición de una Comisión de investigación para el desarrollo de su función? Dicho con otras palabras, pasando de lo general a lo concreto:


— ¿Qué información debe suministrar una entidad privada a requeri-miento de una Comisión de investigación constituida en el seno de la Asamblea Legislativa de una Comunidad Autónoma?

— ¿Hasta dónde alcanza la obligación de suministrar la documentación requerida?

— ¿Qué alcance tiene el deber de comparecer en sede parlamentaria? — ¿A qué preguntas de los miembros de la Comisión está obligado a con-

testar un compareciente y cuáles, en su caso, podría declinar? — Y, por último, ¿puede exigirse a un compareciente que, estando abierto

paralelamente un proceso penal, conteste a cuestiones que pudieran determinar su imputación o condena; o, dicho coloquialmente, presu-puesto el tenor del apartado 3 del artículo 502 del Código Penal, pue-de exigirse a un particular convocado ante una Comisión parlamenta-ria de investigación que revele la verdad en su testimonio, aunque la misma pudiera perjudicarle en sede jurisdiccional?

4.3. La obligación por parte de una entidad de crédito de atender las solicitudes de información que se le formulen

1. Cuanto hasta aquí se ha expuesto, singularmente en el apartado III.4.B).- respecto de los poderes atribuidos a las Comisiones de investigación para el desarrollo de su cometido, serviría para dar contestación a las dos primeras cuestiones que inicialmente nos planteamos.

Así es, a diferencia de lo que ocurre cuando el requerimiento de infor-mación tiene por destinatario a una autoridad o funcionario público (y sin perjuicio en este caso de la posibilidad de oponer “razones fundadas en derecho” para negarse a suministrar la información), la normativa de pertinente apli-cación —singularmente los Reglamentos de los Parlamentos de Cataluña, de Extremadura y de Madrid— no establece en modo alguno que las entidades privadas y, singularmente, las de crédito tengan la obligación de atender cua-lesquiera requerimientos de información o documentación que les puedan ser realizados por una Comisión de investigación creada en una Asamblea Legis-lativa.

Dicho de otro modo, ante la eventualidad de que una solicitud del género no sea cumplimentada por una entidad de crédito nuestro ordenamiento no prevé sanción o consecuencia jurídica alguna8.

8 La opinión la comparte la doctrina especializada en la materia. Sin ánimo exhaustivo: Fran-cisco Javier Ciriero Soleto: “La no comparecencia y el falso testimonio ante las comisiones de inves-tigación. Análisis del art. 502 del Código Penal”, en Corts, Anuario de Derecho Parlamentario, núm. 13, Valencia, 2002; Rosario García Mahamut: “Las Comisiones parlamentarias de investigación en el Derecho constitucional español”, Madrid, 1996; Ana Gude Fernández: “Las comisiones parlamen-


2. No obstante lo anterior, presupuesto el deber de colaboración con una Comisión parlamentaria que asume cualquier ciudadano, cabe plantearse si las Comisiones de investigación pueden cursar dichas solicitudes y si las entidades privadas deben cumplimentarlas, al margen de la inexistencia de sanción por el incumplimiento.

Sobre este particular hemos de afirmar que, aunque es cierto que las pre-visiones reglamentarias centran el requerimiento de información y documen-tación en el complejo Gobierno-Administración, debe entenderse que nada impide la solicitud por parte de una Comisión parlamentaria a una entidad privada de aquellos datos que pueda reputar necesarios para el desarrollo de su labor, en cuanto consecuencia natural del derecho de iniciativa parlamen-taria y, por extensión, de las diversas atribuciones reconocidas en el ordena-miento constitucional y estatutario a la institución representativa. Es decir, cabe entender que, siempre que verse sobre un asunto de interés público de su competencia objetiva y territorial, nos hallaríamos ante un implied power del Parlamento, que no precisaría —allí donde no la tenga— una específica disciplina normativa.

Otra cosa bien distinta es que dichas solicitudes deban ser atendidas por sus destinatarios: es obvio que sí deben serlo por parte del Ejecutivo, en la línea que el Tribunal Constitucional ha reiterado (por todas, sus Sentencias 181/1989 y 220/1991) y recientemente ha afirmado, de forma enfática, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo. El Alto Tribunal, en su sentencia de 25 de febrero de 2013 (Recurso de casación núm. 4268/2011), ha extendido la obligación al supuesto de que los documentos solicitados se hubieran incorporado a un procedimiento penal, aun habiéndose declarado el secreto del sumario, si los documentos requeridos son públicos en su confi-guración, como ocurría en el caso de autos con los contratos administrativos requeridos por los recurrentes: el hecho de que dichos contratos, otorgados tras un procedimiento de licitación pública, se incorporen ulteriormente a una instrucción penal no transforma su naturaleza y, por ende, no los convierte en secretos. Lo contrario, concluye la Sala, sería contrario al ius in officium y comportaría menoscabar el derecho fundamental consagrado en el artículo 23.2 de la Constitución, que contempla no sólo el acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad y con los requisitos que señalen las leyes, sino, también, el de permanecer en ellos y desempeñarlos conforme a las previsiones

tarias de investigación”, Universidad de Santiago de Compostela, 2000; Francesc Pau I Vall: “Las Comisiones de investigación como instrumento de control del Gobierno en el Parlamento de Cataluña”, en “Parlamento y control del Gobierno. V Jornadas de la Asociación Española de Letrados de Par-lamentos”, Pamplona, 2004, pp. 291 a 302; Andrés Jiménez Díaz: “Comisiones de Investigación, intimidad e información tributaria”, en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 60, 2000; María Torres Bonet: “Las Comisiones de investigación, instrumentos de control parlamentario del Gobierno”, Congreso de los Diputados, Madrid, 1998; e Ignacio Torres Muro: “Las comisiones parlamentarias de investigación”, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998.


legales, entre las que se comprenden las prescripciones reglamentarias relativas al derecho a obtener información y documentación.

No es éste, sin embargo, el supuesto de las solicitudes de información realizadas a una entidad privada y, singularmente, a las entidades de crédito; al margen, en este momento, de cuál sea su concreto contenido. Respecto de las mismas no hay ninguna norma, por lo que respecta a las investigaciones desarrolladas por las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, que imponga el deber de atender las solicitudes que se le formulen. Tan sólo los reglamentos parlamentarios contemplan tímidamente la facultad de las Comisiones parlamentarias de formular solicitudes de documentación; y no se trata sólo de que éstos no establezcan consecuencia jurídica alguna para el supuesto de que el requerimiento no fuera atendido, sino de que no podrían establecerla, pues su contenido normativo se circunscribe a la organización y funcionamiento interno de las Cámaras, por lo que no pueden imponer obligaciones —menos aun sanciones— a sujetos ajenos a la institución par-lamentaria.

Y no existe, conforme se ha visto, prescripción alguna que —como sí ha ocurrido respecto de las comparecencias—, haya extendido en este caso el de-ber legalmente establecido para el supuesto de las Cámaras que conforman las Cortes Generales a las Comisiones de investigación de las Asambleas Legislati-vas de las Comunidades Autónomas.

3. La resultante es clara: las entidades privadas y, en concreto, las de crédito no están obligadas a atender las solicitudes de información y documentación que les puedan ser formuladas por los órganos funcionales o de trabajo de la Asambleas Legislativas, aun en el caso de que el requerimiento provenga de una Comisión de investigación.

Y hay más, desde la óptica del destinario del requerimiento, que es la que aquí nos ocupa, no sólo no es que no exista una obligación de remitir la docu-mentación —como tampoco existe una sanción por su eventual incumplimien-to; aunque sea difusa, como en el caso de los sujetos que sí están obligados—, sino que la eventual cortesía con la que se pudiera pretender actuar en orden a atender el requerimiento de un órgano parlamentario habría de ponderarse debidamente, toda vez que el suministro de datos, informes y documentos por parte de los responsables de una entidad podría entrar en colisión tanto con la normativa que protege el secreto bancario —Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito—, como con la disciplina que está destinada a preservar los datos personales —Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal—; sin entrar aquí en las determinaciones del Código de Comercio y demás le-gislación mercantil destinada a proteger los legítimos intereses comerciales y financieros de las entidades del género.


Los administradores de una sociedad, en efecto y a tenor de lo dispuesto por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, deben desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario —art. 225—, sometidos al deber de lealtad y a actuar en atención exclusiva al interés de la sociedad —art. 226—, y con dicho presupuesto, aun después de cesar en sus funcio-nes, deben guardar secreto de todas las informaciones societarias de carácter confidencial, estando obligados a guardar reserva de las informaciones, da-tos, informes o antecedentes que conozcan como consecuencia del ejercicio del cargo, sin que las mismas puedan ser comunicadas a terceros o ser objeto de divulgación cuando pudiera tener consecuencias perjudiciales para el in-terés social —art. 232—; encontrándose sometidos a responsabilidad por los daños que causen a la sociedad por incumplimiento de los deberes de su cargo —art. 236—. Y cabe destacar, conforme al apartado 2 del artículo 232 de la propia Ley, que sólo se exceptúan del deber de secreto los supuestos en los que las leyes permitan su comunicación o divulgación a tercero o que, en su caso, sean requeridos o hayan de remitir a las respectivas autoridades de supervisión, en cuyo caso la cesión de información deberá ajustarse a lo dispuesto por las leyes. No es éste el caso, obvio resulta, de las solicitudes de información que puedan ser remitidas por una Comisión de investigación de una Asamblea Legislativa.

Y es que la misión del Parlamento es controlar la acción del Gobierno y de la Administración, no controlar la actividad de los particulares en la dinámica del mercado en orden a depurar conductas concretas; y cuando una solicitud parlamentaria tiene por objeto cuestiones confidenciales o de estrategia empre-sarial se plantea una colisión entre la lógica del mercado y la lógica del control e información parlamentarias. En estos supuestos lo deseable es encontrar me-canismos que preserven la lógica empresarial y aseguren la facultad que asiste a los miembros del Parlamento de obtener información, sin que ninguno de ellos padezca. Ahora bien, hay supuestos en los que la conciliación de intereses no es viable, debiendo imponerse un principio, con el consecuente sacrificio del opuesto.

4.4. El alcance del deber de comparecer ante una Comisión de investiga-ción y la posibilidad de no contestar, en perjuicio propio, aquellas preguntas que versen sobre cuestiones que se encuentren sub iúdice

1. Presupuesta la obligación de comparecer a requerimiento de una Co-misión de investigación —constitucional y reglamentariamente afirmada—, así como la sanción aplicable ante el incumplimiento de dicho deber —tipi-ficada por el Código Penal—, a efectos de concretar el alcance del deber de comparecer en sede parlamentaria hemos de tener presente, conforme ya se ha


analizado, que se trata de un “acto finalista” que comprende el deber de infor-mar a la Comisión: si se separase la comparecencia de la información se dejaría sin contenido la obligación prevista en el artículo 76.2 de la Constitución.

A lo ya precisado sobre el particular en el apartado III.4.A) nos remitimos aquí, en aras de la brevedad.

2. Nos interesa ahora, a efectos de dejar clara nuestra posición respecto de la cuestión inicialmente planteada, precisar la extensión de ese deber de infor-mar que recae sobre el compareciente, toda vez que el artículo 502 del Código Penal, en su apartado 3, ha tipificado como delito el falso testimonio ante una Comisión parlamentaria de investigación.

Pues bien, lo primero que debe afirmarse es que resulta obvio que dicho deber de informar debe entenderse dentro del marco de la Constitución, por lo que el requerido, durante su comparecencia en sede parlamentaria, no podrá sufrir menoscabo alguno de los derechos fundamentales que la Constitución proclama y, especialmente pero no sólo, del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, proclamado en el artículo 24.2 de la Cons-titución9.

Un derecho, recordemos, que ha sido desarrollado por la Ley de Enjui-ciamiento Criminal —artículos 416 a 418— y en cuya virtud quedan dis-pensados de la obligación de declarar el cónyuge, hermanos y determinados parientes del procesado, así como su abogado en relación con los hechos que le hubiesen sido confiados en calidad de defensor. De igual modo, no pueden ser obligados a declarar como testigos los eclesiásticos sobre hechos que les hu-biesen sido revelados en el ejercicio de sus funciones, los funcionarios públicos cuando no pudieran declarar sin violar el secreto que por razón de sus cargos estuvieran obligados a guardar o cuando, procediendo en virtud de obediencia debida, no fueran autorizados por sus superiores, como tampoco están obliga-dos a declarar como testigos los incapacitados física o moralmente.

Hemos dicho que, especialmente pero no sólo, se debe preservar el derecho afirmado por el artículo 24.2 de la Constitución. Y lo hemos dicho toda vez que la propia Norma fundamental, además:

i. en su artículo 18.1, garantiza el derecho al honor, a la intimidad perso-nal y familiar y a la propia imagen;

ii. en el apartado 3 de dicho precepto añade la garantía del secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas,

9 La opinión es unánime sobre el particular. Por todos, sirva la remisión a los trabajos, ya citados, de Ciriero Soleto, García Mahamut, Gude Fernández, Pau I Vall, Jiménez Díaz, Torres Bonet y Torres Muro.


salvo resolución judicial (que no es el caso de una Comisión de inves-tigación); y,

iii. en la misma línea, el artículo 20.1.d) salvaguarda el secreto profesional, de conformidad con el cual no se deduce el tanto de culpa por delito de desobediencia cuando los periodistas llamados a declarar como testigos invocan dicho secreto para negarse a proporcionar “sus fuentes”.

3. En consecuencia, como quiera que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, ni a confesarse culpable, así como tampoco a declarar sobre su ideología, religión o creencias, las preguntas que se le formulen a un com-pareciente durante el desarrollo de una investigación parlamentaria deberán respetar dichos límites. Si los mismos no son observados, estamos seguros que ha de compartirse que el compareciente podría no contestar a la cuestión o cuestiones planteadas sin incurrir en la comisión de un delito, pues la conducta estaría debidamente justificada y, por ende, aunque se entendiera cometido el tipo penal, faltaría el principio de antijuridicidad, con lo que no podría impo-nerse al compareciente pena alguna.

Y no hace falta decir que el caso más evidente en el que la negativa se puede producir es cuando se trate de declarar sobre una materia que tenga el carácter de secreto por disposición legal, como ocurre con el secreto bancario, el secreto tributario o el secreto comercial, así como con todos aquellos aspectos preser-vados por la legislación vigente en materia de protección de datos de carácter personal.

Así se colige del deber que asumen las Mesas de las Cámaras —conforme de forma expresa se establece en el artículo 1.2 de la Ley Orgánica 5/1984, de 24 de mayo, de comparecencia ante las Comisiones de Investigación del Congreso y del Senado o de ambas Cámaras, y en el artículo 59 del reglamento del Parlamento de Cataluña— en orden a velar porque ante las Comisiones de Investigación queden salvaguardados el respeto a la intimidad y el honor de las personas, el secreto profesional, la cláusula de conciencia y los demás derechos constitucionales, aplicando el artículo 20.7 del Código Penal, a cuyo tenor está exento de responsabilidad criminal el que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.

A contrario, respetados los derechos del compareciente éste estará obligado a responder a las preguntas que se le realicen por los miembros de la Comi-sión de investigación durante el desarrollo de la sesión parlamentaria, en el bien entendido sentido de que las mismas se formulen en el marco de la labor propia del órgano parlamentario y, por tanto, no tengan por objeto depurar conductas concretas sino adecuarse al asunto de interés público que es propio de la Comisión.

Y en este supuesto, estando obligado a responder, es evidente que el com-pareciente sí incurrirá en el tipo penal si falta a la verdad, si omite datos o


hechos que sean relevantes, o si incurre en reticencias o inexactitudes tendentes a generar equívocos; obviamente, siempre que los hechos sobre los que se falte a la verdad sean relevantes, utilizándose como parámetro para determinar la relevancia que hayan servido o no para las conclusiones definitivas de la Co-misión de investigación, bien porque se hayan incluido en las mismas o bien porque lo revelado, y no cierto, haya servido de inferencia lógica para llegar a las conclusiones finales de la encuesta.

Por lo demás, no hace falta precisar que un presupuesto para que se dé el tipo penal es que el falso testimonio se produzca ante una Comisión parla-mentaria de investigación; de donde se colige que no constituiría una conduc-ta típica la realización de manifestaciones, incurriendo en falsedad, antes los medios de comunicación en los pasillos de la Cámara o en rueda de prensa en la sede de la propia institución, antes o después de la sesión parlamentaria en la que se celebre la comparecencia: el falso testimonio debe producirse ante la Comisión y durante el desarrollo de la sesión.

4. En conclusión, el deber de informar que recae sobre el compareciente ha de entenderse dentro del marco de la Constitución, por lo que el ejercicio del mismo no podrá, en ningún caso, vulnerar los derechos fundamentales de éste, de donde podemos concluir que el deber de comparecer lleva implícito el deber de declarar, con tres límites:

i. No declarar sobre aquellas cuestiones puntuales que excedan del o sean ajenas al asunto de interés público que motiva la constitución de la Co-misión de investigación, las cuales deben ser concretadas respecto del compareciente en el comparendo que formalmente ha de remitírsele10.Dicho con otras palabras, el compareciente no puede ser interpelado, con ocasión de su comparecencia sobre cuestiones ajenas al concreto objeto de la Comisión; es éste, que en ningún caso podrá versar sobre la depuración de conductas concretas, el que da cobertura a la entrada en juego del deber de comparecer e informar y de las consecuencias jurídi-cas afirmadas ante la eventualidad de su incumplimiento: no compare-cencia o falso testimonio.Y tampoco puede el compareciente ser interpelado sobre cuestiones no concretadas en el requerimiento que se le haya formalizado en tiempo y forma: lo que determina la condición de sujeto activo del falso testimo-nio es, conforme al artículo 502.3, la condición de “convocado ante una comisión de investigación” y la comparecencia, que no se desarrolla ante un órgano judicial, no tiene la condición de un interrogatorio.

10 En este sentido, vid. Fernando Vázquez-Portomeñe Seijas: “El falso testimonio ante comi-sión parlamentaria de investigación (Art. 502.3 CP). Tipo de injusto”, Atelier, Barcelona, 2005.


ii. No ver perjudicada el compareciente su propia situación jurídica, pues en modo alguno puede obligársele a declarar contra sí mismo o a confe-sarse culpable; lo contrario significaría que la actuación de la Comisión de investigación implicaría un menoscabo de los derechos fundamen-tales que la Constitución proclama y, especialmente pero no sólo, del proclamado por el artículo 24.2 de la Constitución11.

iii. No declarar sobre aquellos asuntos que se conocen bajo la condición de secreto profesional, lo que legitimaría, a tenor de lo dispuesto por el artículo 20.7 del Código Penal, que el compareciente no diera contes-tación a aquellas preguntas que pudieran colisionar con el secreto ban-cario, el secreto comercial y el secreto tributario, o que resultaran con-trarias a la normativa en materia de protección de datos personales12.

No a otra conclusión puede llegarse, primero porque la conducta típica establecida por el artículo 502.3 del Código Penal es la de faltar a la verdad, debiendo existir, por tanto, constancia acerca de cuál es la verdad para que se pueda admitir la falsedad —lo que excluye del tipo la mera contradicción entre varias declaraciones—. Y, segundo, porque sería absurdo que una persona lla-mada a comparecer ante una Comisión de investigación pudiera ser obligada, más allá de lo que es propio de un proceso penal, a realizar declaraciones que puedan incriminarla o a revelar datos o noticias conocidos por el ejercicio de su profesión —cuando tiene la obligación legalmente establecida de guardar secreto, asumiendo la responsabilidad de su incumplimiento—, pareciendo que lo lógico es aplicar a los comparecientes los mismos privilegios procesales de los que disfrutan los testigos judiciales. Reténgase, en este orden de ideas, que su declaración puede ser posteriormente utilizada por el Ministerio Fiscal, o por el Juez, a efectos de iniciar una investigación judicial o para aportarlas como pruebas a un proceso judicial. Es aquí donde la exención de responsa-bilidad afirmada por el artículo 20.7 del Código Penal cobra todo su sentido.

11 Vid., además de Vázquez-Portomeñe Seijas, pp. 113 a 116 de la obra citada en la nota anterior, García Mahamut, op. cit., p. 245; Gude Fernández, op. cit., pp. 245 y ss.; y Torres Muro, op. cit., p. 91.

12 Sobre el particular, además de Vázquez-Portomeñe Seijas, op. cit., pp. 101 a 111 de la obra citada en la nota anterior, véase Marcos Francisco Massó Garrote: “Poderes y límites de la investigación parlamentaria en el Derecho constitucional español”, Madrid, 2001, pp. 192 y 193.

Juan J. Gutiérrez Alonso★

1La moción de censura al Alcalde: especial atención a la posible suspensión

del Pleno de votación

Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.—I. BREVES CONSIDERACIONES SOBRE EL FUNDAMENTO Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LA MOCIÓN DE CENSURA AL ALCALDE.—II. ASPECTOS MÁS DESTACABLES DEL PROCEDIMIEN-TO CONTENIDO EN LA LOREG.—III. LA CIRCUNSTANCIA DE TRANS-FUGUISMO Y SU INCIDENCIA EN LA PRESENTACIÓN Y DESARROLLO DE UNA MOCIÓN DE CENSURA.—IV. EN PARTICULAR: LA SUSPENSIÓN CAUTELAR DEL PLENO DE VOTACIÓN ANTE LA POSIBLE CONCURREN-CIA DE UN CASO DE TRANSFUGUISMO.—V. ELEMENTOS DE ANÁLISIS: EL CRITERIO DE BUEN DERECHO, EL PERICULUM IN MORA Y EL INTE-RÉS INSTITUCIONAL.—VI. CONCLUSIONES.

RESUMEN

En este artículo analizamos el régimen jurídico de la moción de censura contra el Alcalde, sus antecedentes y las últimas reformas, prestando especial atención a las implicaciones del fenómeno del transfuguismo, así como a las diferentes contingen-cias que pueden darse una vez que se firma y presenta una moción de censura por los concejales del grupo mayoritario de la oposición en el Ayuntamiento. También nos referimos a aquellas situaciones en las que el Alcalde, su grupo municipal, con o sin ayuda de otros socios, intenta evitar la votación prevista en la legislación electoral alegando un caso de transfuguismo; y finalmente, en este artículo nos pre-guntamos también si un juez puede suspender la votación de la moción de censura, fijada legalmente para el décimo día hábil después de su firma y registro, así como sus posibles implicaciones.

★ Profesor de Derecho administrativo. Universidad de Granada.

172 Juan J. Gutiérrez Alonso

PALABRAS CLAVE: Moción de censura, transfuguismo, votación, suspensión judicial.

ABSTRACT

This article examines the legal framework of the censure motion against Mayor, its background and the last reforms, paying special attention to the turncoat phe-nomenon, its implications and the different contingencies that could appear once the censure motion is signed by the councilors of the main opposition at the Town Hall. We also refer when the Mayor, his political group with or without support of other partners, try to avoid the voting provided in the electoral legislation claiming a turncoat case; and finally, we wonder in this article if a judge may suspend or adjourn provisionally the voting of the censure motion legally fixed to the 10th day after the censure motion signed and its implications at the Town Hall.

KEY WORDS: Censure motion, turncoat phenomenon, voting, judge adjour-nment.

I. BREVES CONSIDERACIONES SOBRE EL FUNDAMENTO Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LA MOCIÓN DE CENSURA AL ALCALDE

Los intentos de destitución del Alcalde por parte de otros miembros de una corporación municipal suelen explicarse y justificarse por la pérdida de confianza en el principal regidor del ayuntamiento. No obstante ello, es cierto que en la presentación de una moción de censura contra el Alcalde, a menu-do concurren otros motivos que no están relacionados necesariamente con la confianza. Desde meros desencuentros personales, hasta posibles intereses contrapuestos o estrategias inconfesables en el seno de la corporación, pueden convertirse en el motivo o los motivos que finalmente desencadenan la presen-tación de una moción de censura.

En cualquier caso, con independencia de las razones, aparentes o verdade-ras, que subyacen en la presentación de toda moción de censura contra un Al-calde, lo cierto es que suelen generar un importante malestar entre la población y no pocos problemas entre los miembros de la corporación municipal, con las consecuentes dificultades de gobierno que ello también acarrea. Las desavenen-cias entre concejales y la disparidad de criterios que surgen en este contexto, hay que tener en cuenta que pueden afectar tanto a los miembros de un par-tido político cuyos concejales sostienen a un gobierno municipal sin mayoría absoluta de una sola coalición, así como a los concejales del partido político gobernante que sí cuente con una mayoría suficiente. Esas circunstancias, por sí solas o conjuntamente con otras razones, pueden generar la inestabilidad

La moción de censura al Alcalde: especial atención a la posible suspensión del Pleno de votación 173

suficiente como para provocar una ruptura del acuerdo o acuerdos de gobierno que hayan alcanzado los concejales de diferentes partidos políticos tras los co-rrespondientes comicios y de ahí que intermitentemente nos veamos obligados a recordar y analizar la figura de la moción de censura.

En cuanto al régimen jurídico y procedimiento concreto de la moción de censura contra el Alcalde, creo que hay que destacar que su regulación ha sido una constante en nuestro derecho y ha venido cambiando a lo largo del tiem-po. No podemos detenernos a analizar con detalle esos cambios históricos y sus motivaciones, pero creo que merece la pena señalar, como hace un trabajo al que más adelante nos referimos1, que ya en la Ley Municipal de 2 de octubre de 1887 se establecía la posibilidad de incoarse un expediente de separación del Alcalde por parte del Ministerio de Gobernación, quedando dicha decisión a expensas de la decisión que adoptase el Consejo de Ministros. Del mismo modo, en el Estatuto Municipal aprobado por Decreto-Ley de 8 de marzo de 1924, en su artículo 102, también se recogía que el Alcalde podía igualmente ser destituido por acuerdo de los Concejales cuando concurriese mayoría de dos tercios del número legal, mientras que en tiempos de la Segunda República Española, la Ley de 31 de octubre de 1935, estableció en su artículo 81 que el Alcalde podía ser destituido por el voto de la mayoría absoluta legal de los Concejales que legalmente componían la corporación municipal. Finalmente, la Ley de Régimen Local aprobada el 24 de junio de 1955, en sus artículos 62 y 421, facultaba de nuevo al Ministerio de la Gobernación para destituir a los alcaldes2.

La figura de la destitución o sustitución del Alcalde y su regulación, como puede verse, ha existido en nuestro ordenamiento jurídico desde hace tiempo y comprobamos igualmente que ha pervivido bajo diferentes regímenes políticos, intentando dar respuesta a las opciones que el legislador, en cada caso, ha veni-do considerando oportuno. En la actualidad hay que decir con carácter general que se encuentra recogida de modo muy restrictivo en el artículo 197 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General (LOREG)3. Un carácter restrictivo que seguramente se explica por la conveniencia de evi-tar mociones de censura sucesivas que pongan en riesgo la estabilidad en el

1 Bullejos Calvo, C., Contreras Salmerón, E., Pérez Salas, F.J., Vela de la Torre, M., y Montoya Gualda, J. J., La moción de censura en los Gobiernos Locales, con especial incidencia en las funciones y responsabilidades del Secretario en los Municipios de régimen común, Ponencia de los IX Encuentros Provinciales, 5 y 6 de junio, en Guadix (Granada).

2 También se pueden consultar, entre otros estudios, Rebollo Puig, M., «La moción de cen-sura en la Administración local», en Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica núm. 227; Subirachs Martínez, J. M., «La destitución de los Alcaldes», en Diario La Ley, pp. 1120 y ss., 1985.

3 Un análisis reciente de la moción de censura en Sos I Bravo, V., «Presentación y tramitación de una moción de censura contra la alcaldía», en La Administración Práctica núm. 5, Formularios y Expedientes, Aranzadi, Pamplona. 2013.


gobierno y la gestión del municipio, por lo que hoy día, la destitución del Alcalde puede llevarse a cabo mediante la correspondiente presentación de una moción de censura siguiendo el citado artículo 197 de la LOREG, que esen-cialmente exige la proposición por la mayoría absoluta del número legal de miembros de la corporación municipal, la obligación de incluir un candidato alternativo, que podrá ser cualquier concejal que expresamente se muestre dis-puesto a asumir la alcaldía, debiéndose constar también que ningún concejal firme más de una moción de censura en un mismo periodo entre elecciones, salvo en aquellos casos en los que haya sustitución de concejales.

Este es básicamente el marco jurídico de la moción de censura contra el Al-calde que se encuentra vigente en la actualidad, pero como es lógico, en su pro-yección sobre la realidad municipal, siempre aparecen algunas cuestiones o es-cenarios que dificultan su tratamiento. En particular, creo que hemos de tener muy en cuenta aquellos supuestos en los que pueden infringirse los requisitos legales o procedimentales en la presentación de la moción, y muy especialmen-te cuando puedan concurrir algunas particularidades entre los proponentes, como por ejemplo las descritas en el artículo 73 de la Ley de Bases de Régimen Local, es decir, cuando, alguno o algunos de los concejales que se suman a su presentación, hubieran dejado de pertenecer al grupo político municipal en el que estaban adscritos, puesto que tras la modificación efectuada a la LOREG mediante la Ley Orgánica 2/2011, de 28 de enero, la mayoría requerida para proponer y votar en la moción de censura, ahora se verá incrementada en nú-mero igual al de concejales que se encuentren en esas circunstancias. Se trata de una cuestión que, como veremos más adelante, genera no pocas dudas y problemas interpretativos y también de operatividad4.

Por lo demás, respecto a ese carácter restrictivo antes mencionado, sola-mente insistir en el hecho de que ningún concejal puede firmar más de una

4 Como señala el profesor Flores Juberías, el derecho a la participación política es un derecho de construcción legislativa, cuyo haz de facultades depende de aquellas que las leyes que lo desarro-llan –entre las que se cuenta de manera muy especial, la LOREG– hayan querido contemplar. El legislador es libre, pues, tanto para limitar el número de mociones de censura que un concejal pueda suscribir, como para elevar el número de firmas necesario para su interposición, como para estable-cer una supermayoría –tres quintos, dos tercios…– para que ésta prospere, e incluso lo sería para suprimir la institución en las corporaciones locales si así lo creyera oportuno, pero es más dudoso que una vez introducida la institución de la moción de censura, sea constitucionalmente aceptable atribuir la facultad de su interposición a unos concejales, y privar de ella a otros, que es lo que merced a su enrevesada redacción hace el nuevo artículo 197 de la LOREG. Y esto aunque la Ley no arre-bate de manera explícita a unos determinados concejales su facultad de interponer una moción de censura, ni su derecho a votarla una vez interpuesta, requiriendo un número variable de firmas para su interposición en virtud de cuántos de ellos hayan cambiado de grupo, o pertenezcan al mismo grupo que el alcalde, está en efecto privando de toda eficacia jurídica a su respaldo a la moción y, de facto, privándoles de la facultad de sustentarla; Flores Juberías, C., «Si no puedes eliminarlos, neutralízalos: la cuestión del transfuguismo en la reforma de la LOREG», en Estudios sobre la reforma de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General: la reforma continua y discontinua Álvarez Conde, Enrique y López de los Mozos Díaz-Madroñero, Alicia (dirs.), Sanjuán Andrés, Francisco Javier (coord.), Madrid, Instituto de Derecho Público, 2011.


moción de censura durante su mandato, lo que unido a la exigencia de mayo-ría absoluta para proponerla, nos lleva a concluir que resulta muy difícil que se tramite más de una moción de censura en un mismo periodo entre elecciones5.

II. ASPECTOS MÁS DESTACABLES DEL PROCEDIMIENTO CONTENIDO EN LA LOREG

Los requisitos establecidos en el artículo 197 de la LOREG para la presen-tación de la moción de censura contra el Alcalde y que han sido apuntados con anterioridad, nos llevan a preguntarnos por algunas cuestiones sobre el proce-dimiento. Se trata de unas cuestiones que han sido bien apuntadas reciente-mente en un trabajo realizado por un grupo de secretarios de diferentes ayun-tamientos, bajo la coordinación de MONTOYA GUALDA6. En este trabajo encontramos un análisis de los aspectos que están relacionados tanto con el número de proponentes, como con la candidatura alternativa, la autenticación de firmas y presentación del escrito de la proposición de la moción de censura, así como, por último, otros posibles condicionantes que quedan recogidos en los diferentes apartados del citado artículo 197.

Una vez verificados estos requisitos, en buena lógica, lo que corresponde es la celebración de la sesión plenaria extraordinaria para el debate y votación de la moción de censura. Un Pleno de debate y votación en el que cobra un im-portante protagonismo la denominada Mesa de Edad, que debe dar lectura a la moción de censura, constatar también que, a su juicio, se cumplen todos los requisitos exigidos en el artículo 197 de la LOREG, conceder el turno de pala-bra tanto al candidato a la alcaldía como el Alcalde y Portavoces de los grupos municipales, someter a votación la moción de censura, declarar el resultado de la misma y referirse a sus efectos, proclamar al nuevo Alcalde si la moción prospera y, finalmente, otorgarle la posesión.

Así es como teóricamente debería discurrir la presentación de una moción de censura contra el Alcalde, pero lo cierto es que una vez presentada la moción, a pesar incluso de lo establecido en el artículo 197.5 de la LOREG, con fre-cuencia, por no decir sistemáticamente, tanto el Alcalde a remover en el cargo como su grupo político, así como los defensores del regidor o los defensores de un eventual acuerdo originario de gobierno entre varios partidos que le puedan sustentar, suelen impulsar diferentes movimientos que tienden a impedir que la moción de censura llegue a buen puerto e incluso que se desarrolle. Se trata de movimientos que hacen que nos preguntemos, de un lado, por las cuestio-nes de orden interno que pueden afectar a la coalición política en la que uno

5 Sánchez Morón, M., Derecho administrativo: Parte General, p. 366. Tecnos, Madrid 2011.6 Bullejos Calvo, C., Contreras Salmerón, E., Pérez Salas, F. J., Vela de la Torre, M.,

y Montoya Gualda, J. J., La moción de censura en los Gobiernos Locales… cit.


o varios concejales deciden dejar de apoyar al Alcalde, y por otro, la incidencia que los desencuentros acaecidos y ciertas decisiones adoptadas en esa formación política o incluso en otra formación que sustente al Alcalde, puedan tener en la presentación de una moción de censura.

Desde nuestro punto de vista, uno de los supuestos que más interés presenta a la hora de determinar el normal o anormal transcurso de la moción de cen-sura contra el Alcalde, lo constituye aquel en el que un concejal de un partido político diferente al del Alcalde decide unilateralmente, con o sin el respaldo de su propio partido, romper un posible acuerdo de gobierno previo y apoyar una moción de censura urdida y presentada por los concejales de la oposición. Creo que este supuesto presenta un inequívoco interés porque nos obliga a analizar las circunstancias que teóricamente puedan determinar que este concejal se en-cuentre formalmente fuera del grupo político al que quedó adscrito al comien-zo del mandato, ya que en función de ello, el procedimiento puede quedar condicionado al afectar esta circunstancia a los aspectos esenciales del mismo.

Sin ir más lejos, de ello dependerá, por ejemplo, que la Mesa de Edad siga adelante con el debate y votación de la moción u opte por denegar esa posibili-dad, en función de que entiendan que existe alguna causa de las descritas en el 197.1 de la LOREG, como pueda ser el supuesto de un concejal no adscrito. Esta apreciación determina así, si se procede, o no, a la votación de la moción que previsiblemente provocaría un cambio de gobierno municipal, lo cual nos obliga a preguntarnos por el escenario que se abre en una corporación muni-cipal, si la Mesa de Edad, con o sin informe del Secretario del Ayuntamiento que pudiera sostener, o no, que jurídicamente concurre esa circunstancia en alguno de los concejales firmantes, decide proceder con el debate y votación de la moción de censura o, en cambio, decide que no se debata ni se vote. En buena lógica, parece que los afectados, es decir, tanto el concejal o concejales considerados como no adscritos, como el Alcalde contra quien se dirige la mo-ción de censura, podrían recurrir a la jurisdicción contencioso-administrativa para solicitar la protección de los derechos fundamentales que les asisten, por entender que con una u otra decisión se estarían vulnerando derechos consa-grados por el artículo 23 de la Constitución.

En las circunstancias descritas parece claro que, entonces, se debe prestar especial atención a los requisitos del escrito de proposición de la moción de censura y a las condiciones que acompañan desde ese momento a los conceja-les firmantes de la misma, destacando la importancia de la eventual conside-ración de alguno o algunos de los firmantes como concejales no adscritos, así como los conflictos internos de estos concejales con las formaciones políticas por las que resultan elegidos o proceden. A este respecto, es decir, en relación al número de proponentes y las posibles circunstancias que puedan darse entre los mismos, tendremos que diferenciar necesariamente entre una regla general basada en la mayoría absoluta, para aquellos casos en los que no se aprecia ninguna circunstancia «anómala», y una regla especial de mayoría agravada,


para el supuesto en el que concurran, como se ha dicho, concejales no adscri-tos. Asimismo, en relación a esta segunda categoría, habrá que prestar especial atención a los casos en los que alguno de los proponentes o firmantes de la moción pueda considerarse «tránsfuga».

III. LA CIRCUNSTANCIA DE TRANSFUGUISMO Y SU INCIDENCIA EN LA PRESENTACIÓN Y DESARROLLO DE UNA MOCIÓN DE CENSURA

El fenómeno del transfuguismo se abordó hace tiempo con la firma del Código de Conducta Política por el Ministro de las Administraciones Públicas y los representantes de los Partidos Políticos el 7 julio 1998; un acuerdo que se renovó posteriormente entre los grandes partidos políticos de nuestro país en septiembre de 2000 y mayo de 2006, con la idea de impulsar una refor-ma legislativa que mejorase el régimen jurídico de la moción de censura para afrontar con mayores garantías este fenómeno7.

De este modo, en el itinerario de reformas que han afectado a nuestro régi-men jurídico de la moción de censura para tratar de ofrecer una respuesta ade-cuada al transfuguismo, puede decirse que se tomó en serio con la modifica-ción del artículo 73.3 de la Ley de Bases de Régimen Local, operada por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Modernización del Gobierno Local, que a su vez pretendía completar el cerco a los denominados concejales tránsfugas, que se había dispuesto por la reforma del artículo 197 de la LOREG, mediante la Ley 8/1999, que limitaba a solamente una, las mociones de censura que podría firmar un concejal a lo largo de su mandato. Posteriormente, la Ley Orgánica 2/2011, de 28 de enero, hay que decir que introdujo otras particularidades para regular aquellas situaciones en las que algún o algunos concejales que per-teneciendo al grupo del Alcalde o a otro que apoye al mismo, decidía cambiar de criterio y apoyar una moción de censura con otro candidato de otro partido. En el artículo 197 de la LOREG se diseñó entonces un mecanismo que se tra-duce fundamentalmente, tal y como se ha advertido más arriba, en que el voto de aquellos concejales que sean efectivamente expulsados del grupo político al que estaban adscritos, resultará inútil en la votación de la moción de censura. Es decir, cuando alguno de los proponentes de la moción, formara o haya formado parte del grupo político municipal al que pertenece el Alcalde cuya censura se propone, la mayoría exigida en la votación se verá incrementada en el mismo número de concejales que se encuentren en tales circunstancias.

7 Carmona Cuenca, E.: «La evolución de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de transfuguismo político», en Pablo Santolaya Machetti, Jesús M.ª Corona Ferrero (dirs.), María Díaz Crego (coord.): Transfuguismo político: escenarios y respuestas, Civitas, Cizur Menor, 2009, pp. 545-571.


Un criterio que resulta de aplicación también cuando alguno de los concejales proponentes de la moción haya dejado de pertenecer, por cualquier causa, al grupo político municipal al que se adscribió al inicio de su mandato8.

De este modo, ahora, en el artículo 197.1 de la LOREG, en los párrafos segundo y tercero, aparece una regla especial que está pensada para aquellos su-puestos en los que concurre un caso de transfuguismo, pero hay que reconocer que en ocasiones puede no ser sencillo determinar con claridad si nos encon-tramos ante un supuesto con encaje en ese marco, algo que resulta de enorme importancia y trascendencia porque, en función de ello puede complicarse el curso de la moción de censura contra el Alcalde, empezando por el propio trabajo del secretario del ayuntamiento y siguiendo con el de los miembros que eventualmente compongan la Mesa de Edad. Las dudas y problemas que puedan surgir en relación a si concurre, o no, un supuesto de transfuguismo, pueden derivar igualmente en una judicialización de la moción de censura, creando así problemas adicionales.

Es precisamente ese último escenario referido, el que nos lleva en ocasio-nes a tener que analizar, junto al régimen jurídico del artículo 197.1, de la LOREG, las disposiciones de la Ley 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Po-líticos; y en concreto, los artículos 6 a 9, que se refieren a la organización, funcionamiento y actividades de los partidos, que son los que establecen los lineamientos generales básicos que todo partido político debe observar en sus normas de régimen interno. Se trata de unos preceptos que también están en cierto modo relacionados con la preocupación del legislador por introducir modificaciones normativas tendentes a asegurar y garantizar la estabilidad de los gobiernos municipales y minimizar o neutralizar los cambios de criterio de concejales adscritos al grupo del Alcalde de un municipio o incluso a otros grupos que, llegado el caso, sostengan acuerdos políticos que faciliten un de-terminado gobierno municipal. Especialmente, en aquellos supuestos en los que uno o varios integrantes de un grupo político, saltándose la denominada «disciplina de partido», opta u optan por adoptar en el gobierno municipal una posición individual y/o propia, parcial o ampliamente respaldada por otros militantes de su propio partido9.

Uno de los principales problemas con los que nos vamos a encontrar, cuan-do de posibles supuestos de «transfuguismo» se trate, será precisamente el de la celeridad en la convocatoria del Pleno para el debate y votación de la moción. Una celeridad que está justificada y muy bien pensada para solucionar las vie-jas prácticas dilatorias del Alcalde expuesto a moción de censura, pero que en

8 Entre otros trabajos, véase Pulido Quecedo, M., «Transfuguismo y reforma de la moción de censura local», en Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 820, 2011.

9 Debe tenerse en cuenta no obstante, que un grupo puede tener sus propias normas de au-toorganización y que el reglamento orgánico de funcionamiento de cada ayuntamiento puede regu-lar, al menos parte, el funcionamiento interno de los grupos.


ocasiones hace prácticamente imposible que en muchos casos puedan esclare-cerse ciertas cuestiones internas en el partido político afectado y que incluso pueda desarrollarse un hipotético expediente disciplinario en tiempo y forma, conforme a las normas internas del partido y que, en su caso, termine en ex-pulsión efectiva del concejal, clarificando de este modo su situación jurídica de cara a la presentación, debate y votación de una moción de censura.

En cualquier caso, creo que interesa señalar también en este punto, que el magistrado SALVADOR MANZANA LAGUARDA ha analizado reciente-mente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valen-ciana 90/2013, de 8 de febrero10, en la que se maneja un concepto amplio del transfuguismo político, sobre la base del artículo 73.3 de la LBRL citado y en virtud del cual, «Los derechos económicos y políticos de los miembros no adscritos no podrán ser superiores a los que les hubiesen correspondido de permanecer en el grupo de procedencia, y se ejercerán en la forma que determine el reglamento orgá-nico de cada corporación». Este precepto, cuya constitucionalidad quedó avala-da por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 30/2012, de 1 de marzo, se-gún se apunta, viene a impedir la constitución de grupos políticos por parte de aquellos miembros de las corporaciones locales que no se integren en el grupo político que constituya la formación electoral por la que fueron elegidos o que abandonen su grupo de procedencia, de modo que no podrán formar parte del Grupo mixto, sino que tendrán la consideración de miembros no adscritos11. La sentencia, según se aduce, amplía de este modo la consideración del alcance del fenómeno del transfuguismo, pues considera que:

«La alteración del resultado electoral se produce no sólo cuando un representante político abandona la formación por la que fue elegido, apoyando con sus votos los planeamientos políticos de otra formación dis-tinta, sino igualmente cuando, manteniendo su pertenencia en el grupo político de pertenencia, se quiebra la disciplina del partido, poniendo sus votos a disposición de un adversario político para, a través del mecanis-mo de la moción de censura, desposeer de su cargo de Alcalde a quien lo ostentaba como miembro de su grupo político, que obviamente tenía la voluntad de mantenerlo; y acto seguido atribuirse unos derechos políticos que no se poseían con anterioridad a la moción y las correlativas ventajas económicas vinculadas a los nuevos cargos y funciones, obtenidos por mor de la nueva mayoría resultante».

10 Salvador Manzana Laguarda, R., «Transfuguismo político: cese de alcaldesa que accedió al cargo tras promover una moción de censura y devolución de retribuciones», en Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 860/2013, Editorial Aranzadi, Pamplona, 2013.

11 En el supuesto analizado, los promotores de la moción habían sido efectivamente expulsados de su grupo municipal originario y habían quedado como miembros no adscritos.


Según esta resolución judicial, tránsfuga ya no sería sólo quien abandona su formación y se integra en otra, o quien pone su voto a disposición de la forma-ción política por la que no resultó elegido, sino que también debe entenderse por tal, conforme a esta tesis, quien emplea su voto en contra de la voluntad de la formación política de origen y, uniéndolo a los de otra formación política, como sucede en este caso, desposee de su cargo de Alcalde a quien, perteneciendo a su mismo grupo, cuenta con la voluntad de dicho grupo para mantenerlo en la Alcaldía. Efec-tivamente, esta circunstancia creemos que puede darse, pero ello no obsta para que sea necesario acreditar fehacientemente que el voto del concejal sea contra-rio a «la voluntad de la formación política de origen». Algo que, en muchos su-puestos, resulta complicado verificar, porque como se ha indicado más arriba, en ocasiones resulta muy difícil acreditar la realidad de lo sucedido internamente en los partidos políticos afectados en el planteamiento de una moción de censura.

IV. EN PARTICULAR: LA SUSPENSIÓN CAUTELAR DEL PLENO DE VOTACIÓN ANTE LA POSIBLE CONCURRENCIA DE UN CASO DE «TRANSFUGUISMO»

Relacionado con todo lo anteriormente expuesto, uno de los temas más controvertidos en el desarrollo de una moción de censura contra el Alcalde, será precisamente la posible suspensión del Pleno de votación en aquellos casos en los que se considere la posibilidad de que concurra la condición de «tránsfu-gas» en alguno o algunos de los concejales que deben participar en el debate y votación de la moción. Si se solicita esa suspensión por parte del Alcalde sujeto a moción de censura, hemos de preguntarnos necesariamente por el escenario que se abre entonces en la corporación municipal y las posibles consecuencias jurídicas. A este respecto, creo que viene bien analizar lo sucedido en la moción de censura presentada el 12 de noviembre de 2012 en el Ayuntamiento de Armilla (Granada) y extraer algunas conclusiones.

El Pleno municipal en el que se presentó la moción de censura se sustanció de conformidad con lo establecido en el artículo 108 del RD 2568/1986 de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Fun-cionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, así como el artículo 197 de la LOREG. En la firma de la moción de censura contra el Alcalde, en este caso del Partido Popular, participaron los concejales del grupo socialista, el único concejal de Izquierda Unida y uno de los dos concejales del partido IDEA (una coalición independiente del citado municipio que había apoyado al Alcalde popular hasta que uno de los dos concejales decidió presentar su dimisión como Concejal de Hacienda y sumarse seguidamente a la moción de censura contra su anterior socio de gobierno y en contra del criterio de su compañero de partido). Así, una vez suscrita la moción de censura, el Pleno para realizar la votación quedaba automáticamente convocado para las doce


horas del décimo día hábil siguiente al de su registro, debiendo el Secretario de la corporación municipal remitir notificación indicativa de tal circunstancia a todos los miembros de la misma en el plazo máximo de un día, a contar desde la presentación del documento en el Registro y a los efectos de su asistencia a la sesión, pero justo desde este momento comenzaron los movimientos tendentes a impedir el desarrollo de la moción.

Paralelamente a la firma y registro de la moción de censura, el otro conce-jal de la agrupación IDEA, que no era partidario de la ruptura del pacto de gobierno ni tampoco de la destitución del Alcalde, promovió la celebración de una Asamblea General Extraordinaria de este partido con la finalidad de neutralizar los acuerdos adoptados anteriormente en el seno de esta coalición política —uno de los cuales autorizaba al concejal electo para firmar la mo-ción de censura— y también expedientar, e incluso destituir, tanto al concejal firmante de la moción de censura como a los afiliados que la apoyaban12. De este modo, consta que se celebró la citada reunión con parte de la militancia de IDEA, aunque es cierto que la misma tuvo lugar sin observarse las dispo-siciones estatutarias del partido político referidas al respecto, decidiendo los presentes aprobar la incoación de varios expedientes disciplinarios para decla-rar «tránsfuga» al concejal que optó por firmar la moción de censura y cesarle también en sus cargos en el partido. Todo ello, al margen de las disposiciones y reglas internas del partido IDEA, con la clara finalidad de intentar neutralizar el desarrollo de la moción, que ya se había firmado y cuya votación, como se ha dicho, quedaba fijada «ex lege»13.

En estas circunstancias, ante la premura de los plazos legales, el Alcalde suje-to a moción de censura optó por presentar ante el juzgado de lo contencioso-ad-ministrativo una solicitud de medidas cautelares, pidiendo que se suspendiera la celebración del Pleno en el que debía realizarse la votación porque, a su juicio, concurrían circunstancias extraordinarias que así lo recomendaban. Entre otras, la descrita en el artículo 197.1 de la LOREG, que nos llevaría a considerar al concejal del grupo IDEA que suscribió la moción de censura como «tránsfuga» y que, llegado el caso, condicionaría el sistema de voto en la moción de censura.

El 20 de noviembre de 2012, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Granada, dictó una resolución en virtud de la cual se acordaba la

12 Hay que destacar que la documentación que pudimos conocer sobre la primera reunión que “autorizaba” al Concejal para presentar la moción de censura no parecía muy clara y que la referida a la Asamblea General Extraordinaria para dejar sin efecto los anteriores acuerdos y expedientar a los miembros de IDEA que de aquella manera procedieron, evidenciaba que no se habían seguido los requisitos procedimentales necesarios según los Estatutos de la agrupación política IDEA y, por tanto, carecían de validez jurídica.

13 La disputa entre las dos facciones de IDEA, quienes apoyaban la moción de censura y quienes no, como es lógico, arrojó varias reuniones, comunicaciones, notificaciones de cambios internos de organización del partido, así como expedientes disciplinarios cruzados entre sus miembros, dando paso así a una situación en la que el Alcalde sujeto a destitución quedaba pendiente del devenir de esos acontecimientos y su validez jurídica en el seno de la formación IDEA.


adopción de medida cautelar urgente, consistente en la suspensión del Pleno para realizar la votación, convocando a las partes a una comparecencia para el día 21 de noviembre, con el objeto de oírlas y resolver sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida. Al día siguiente se celebró la vista, a la que no compareció el Ministerio Fiscal a pesar de estar obligado dado el derecho fundamental de acceso a cargos públicos en juego, y el 22 de noviembre por la mañana, es decir, un día antes del día previsto legalmente para la realización del Pleno municipal que debía deliberar y votar la moción de censura, se dictó el Auto 433/12, por el cual se aprobó:

«MANTENER la medida cautelar acordada por resolución de este juzgado, de veinte de noviembre de 2012, y ESTIMAR la medida de suspensión interpuesta contra la convocatoria de Pleno extraordinario del Ayuntamiento de Armilla para el día 23 de noviembre de 2012, instada el 12 de noviembre de 2012, mediante escrito en el que se for-mulaba moción de censura contra el actual Alcalde, D. ..., proponiendo su destitución y el nombramiento de D. …».

Esta decisión, con independencia de su desenlace posterior, hace que deba-mos preguntarnos si es compatible con un procedimiento tan especial como el regulado en el artículo 197 de la LOREG. Y creo que nos debemos hacer esta pregunta porque, desde nuestro punto de vista, una vez registrada una moción de censura contra el Alcalde, lo que procede es que el Secretario municipal expida una diligencia haciendo constar si la moción reúne, o no, todos los requisitos legales exigidos en el artículo 197 de la Ley Orgánica 5/85, de 19 de junio, para su tramitación, convocándose automáticamente el Pleno para la votación de la misma. En el caso de que algún miembro del partido cuyo concejal o concejales hayan optado por romper el acuerdo de gobierno anterior y sumarse a la moción de censura, y presente, como de hecho suele suceder, un escrito en el Registro Municipal dejando constancia de que, a su juicio, concurre suspensión de funciones y/o expulsión de militancia del concejal que firmó la moción de censura, habrá que preguntarse por la virtualidad jurídica que pueda tener dicho escrito y habrá que analizar si las manifestaciones allí contenidas se ajustan, primero a la realidad, y segundo, a la legalidad. Es decir, para poder considerar la posibilidad de que el concejal o concejales implicados en la moción de censura contra el Alcalde sean tránsfugas o no, habrá que determinar si en el seno del partido se ha actuado de conformidad con las disposiciones estatutarias y si quienes así han procedido en esa dirección tiene competencia orgánica para proceder de este modo.

Desde nuestro punto de vista, en estos supuestos, es decir, cuando se ale-ga la concurrencia de la circunstancia de transfuguismo y así se comunica al Ayuntamiento, parece lógico que sea el Secretario municipal quien deba


aclarar, bajo su responsabilidad, si el concejal ha sido expulsado reglamentaria-mente del partido o no, es decir, determinar si, a su juicio, se ha materializado dicha expulsión de conformidad con el proceso que legalmente corresponda a la luz de la documentación que se le facilite y proceder acto seguido a docu-mentarlo en un informe. Y ello con independencia de que, según lo dispuesto en el artículo 197 de la LOREG, incluso concurriendo informe del Secretario municipal en el que se hipotéticamente se hiciera constar la expulsión del con-cejal de su partido político y su condición de tránsfuga, deberá ser la Mesa de Edad quien en última instancia decida si concurren o no todos los requisitos legales oportunos para que pueda seguirse adelante con la moción de censura.

Parece lógico que se deba proceder de este modo, puesto que tampoco se puede descartar que los intereses o preferencias del Secretario municipal de un ayuntamiento coincidan con los del Alcalde a remover y que, por tanto, se realicen informes en una u otra dirección, buscando una posible apariencia de legalidad y/o legitimación, e incluso intencionalidad, para disuadir a los miembros de la Mesa de Edad, que en la mayoría de las ocasiones no disponen de los conocimientos suficientes como para mantener una posición propia. Es decir, como no se puede dejar en manos del Secretario municipal la realiza-ción, o no, de la moción de censura, para evitar esta corruptela, es lógico que la celebración del Pleno se concentre en la Mesa de Edad y que seguidamente, quienes consideren que se ha vulnerado algún derecho con la decisión que finalmente ésta adopte, recurran judicialmente, pero la prioridad creemos que debe ser en todo caso la celebración del Pleno de votación14.

14 En este punto puede considerarse que el artículo 197 de la LOREG solo deja un espacio de duda, esto es, qué hacer cuando “alguno de los proponentes haya dejado de pertenecer a al grupo municipal al que se adscribió”, debiéndose tener en cuenta que lo normal es que se puedan dar dos escenarios: por un lado, el de salida voluntaria, y por otro, expulsión del grupo político. Respecto al primer escenario no habría mayor problema puesto que la salida voluntaria constará en documento fehaciente y el concejal será concejal adscrito, pero en el segundo supuesto tendremos que analizar si la expulsión ha sido conforme a la legalidad. A este respecto, tal vez sería necesario una mejora normativa, puesto que la LOREG habla de grupo político y no de partido (por tanto, puede pensarse que pese a lo que sostiene alguna que otra sentencia, la expulsión del partido no conlleva necesa-riamente la expulsión del grupo), por lo que el Reglamento de Organización y Funcionamiento de un Ayuntamiento podría establecer un procedimiento de expulsión del grupo o incluso prever la expulsión automática cuando un miembro de ese grupo, formando parte de él, apoya en contra de la mayoría del grupo una moción. Quedaría el supuesto de que el grupo político lo compusieran dos concejales o un número par dividido. Cuál es entonces la mayoría. Es aquí donde quizá si tenga sentido la decisión del partido del que procede el grupo. Entonces, podría regularse en el reglamento que la expulsión del partido conllevase la expulsión automática del grupo. El problema es que, por mucho que intentásemos automatizar la expulsión del grupo y así dar fácil interpretación al artículo 197 de la LOREG, siempre cabría discutir si la expulsión ha sido conforme a ley. Aquí es donde se puede plantear una cuestión adicional, cual es, la valoración del Secretario y de la Mesa, ya que puede sostenerse que a ninguno de estos órganos le corresponde valorar la corrección legal de la ex-pulsión de un concejal, aunque podrá tenerse en cuenta, por ejemplo, si la decisión del partido o del grupo no ha sido recurrida judicialmente al momento de la moción, en cuyo caso podría presumirse válida y entonces operaría la mayoría agravada, y en segundo lugar, si la decisión del partido está recurrida, en cuyo caso la Mesa de Edad podría tenerlo en cuenta para proceder en consecuencia.


V. ELEMENTOS DE ANÁLISIS: EL CRITERIO DE BUEN DERECHO, EL PERICULUM IN MORA Y EL INTERÉS INSTITUCIONAL

Sentado lo anterior, si el Alcalde a remover, con o sin informe del Secretario del ayuntamiento que en teoría avale la condición de tránsfuga de alguno de los concejales firmantes de la moción, solicita al juzgado de lo contencioso-administrativo, que dicte una medida cautelar urgentísima de suspensión de la celebración del Pleno y ésta se admite, tenemos que preguntarnos, primero por los casos y condiciones en los que estaría justificada esta medida, y segundo, si esa posibilidad no viene en cierto modo a desterrar las prácticas dilatorias que la reforma de la LOREG de 1999 precisamente intentó evitar.

En este sentido, como se suele señalar en multitud de resoluciones judicia-les, hay que tener en cuenta que cuando nos referimos a las medidas provisio-nales, las mismas se apoyan en que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva y que precisamente por ello la adopción de medidas cautelares tendentes a asegurar el resultado del proceso no deben contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, consistiendo el criterio para su adopción, cualquiera que sea su naturaleza, en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto. No obstante, como tiene reconocido también reiteradamente nuestra jurispruden-cia, hay que tener en cuenta que la medida cautelar puede y debe denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, por lo que el órgano judicial ponderará en forma circunstanciada debidamente, sin que en ningún caso puedan examinarse las cuestiones que afectan al fondo del recurso.

Este planteamiento creemos que hay que considerarlo de modo muy par-ticular cuando de una moción de censura contra un Alcalde se trata, puesto que la LOREG establece en su artículo 197 un procedimiento ciertamente particular como venimos diciendo. Así, como sucede en el caso de la moción de censura del municipio granadino antes citado, creemos que el juzgado de lo contencioso-administrativo, al aceptar la solicitud de suspensión del Pleno mediante medida cautelar urgente y confirmar su decisión un día antes del día previsto para la realización del Pleno municipal de votación, mediante el refe-rido Auto 433/12, estaba introduciendo un elemento perturbador del cauce legalmente establecido y no lo hacía de modo justificado.

Entre los motivos que se incorporaban en el Auto 433/12 del juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 de Granada, se alegaba la decisión en la Sentencia de 14 de octubre de 2002, de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que señala que la configuración de la tutela cautelar en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa ha experimentado un


importante giro con la entrada en vigor de la actual Ley Reguladora de 13 de julio de 1998, cuya regulación se contiene en los artículos 129 y ss., viniendo a acoger los criterios jurisprudenciales que se han venido estableciendo en la materia (SSTC 14/1992, 238/1992 y 148/1993), posibilitando la adopción de medidas cautelares, sin limitarlas a la suspensión del acto administrativo impugnado, sino extendiéndolas a cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia como expresa el artículo 129 de la referida Ley, pero llamaba la atención que a este respecto no se citase una sola resolución judicial que ampa-rase y/o justificase la suspensión cautelar de un proceso de moción de censura contra Alcalde. Queremos creer que, entonces, fue la simple percepción de un caso de transfuguismo el factor que condicionó la decisión. De hecho, de la lectura del Auto 433/12 se desprendía que el juzgador entreveía en el posible supuesto de transfuguismo, también un caso de corrupción subyacente.

Desde nuestro punto de vista, resulta complicado justificar la adopción de una medida cautelar de suspensión de un Pleno de votación de una moción de censura contra el Alcalde cuando no existan razones y criterios contundentes y que se relacionen con esa apariencia de buen derecho, el denominado periculum in mora, y también el interés institucional.

Con la reforma del artículo 197 de la LOREG, mediante Ley Orgánica 8/1999 de 21 de abril, ya hemos señalado que pretendía evitar que la votación quedase a voluntad de los interesados, y más concretamente, del Alcalde sujeto a moción de censura. Es por esto por lo que la convocatoria y celebración del Pleno extraordinario donde se tiene que discutir y votar una moción debe realizarse con el máximo automatismo, algo que tiene mal encaje con una posible suspensión cautelar urgente como la dictada en el caso de Armilla aquí expuesto, ya que se antoja ciertamente complicado dilucidar o determinar esa apariencia de buen derecho que pueda justificar la adopción de la medida cautelar urgente que dejase sin efecto la votación del Pleno. Esa decisión con-travendría claramente la filosofía del automatismo en la convocatoria del Pleno que pretendió introducir la propia reforma de la LOREG.

Por otro lado, en relación al «periculum in mora», si nos planteamos si la no adopción de la medida cautelar en cuestión haría perder al recurso su finalidad, en consonancia con lo establecido anteriormente y siguiendo el criterio de la interesante Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Burgos, sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1.ª, S de 2 Jun. 2006, creemos que no sería argumento ni motivo suficiente para apoyar, ni la aproba-ción de la medida cautelar urgente ni tampoco el mantenimiento de la misma, ya que por esta vía se podría estar diseñando un verdadero fraude de ley, con-trario a la propia voluntad del legislador recogida en la Ley Orgánica 8/1999. Es decir, bastaría que el Alcalde a remover o cualquier concejal contrario a la moción de censura interpusiera el oportuno recurso contencioso-administra-tivo contra la convocatoria del Pleno y solicitara la correlativa medida de cau-telar de suspensión, para que ese automatismo en la convocatoria del mismo


quedase en entredicho, si bien es cierto que se puede sostener que la finalidad de la LOREG no es sólo el automatismo ya referido, sino también que la moción se decida con la mayoría correspondiente. Defender un automatismo en todo caso podría llegar a entenderse como la negación del control judicial.

Por último, respecto al interés institucional alegado para suspender caute-larmente la celebración del Pleno de votación, indicar que el interés público que pretende proteger la LOREG, creemos que es precisamente el relacionado con el automatismo en la convocatoria de los plenos en los que haya que dis-cutir las mociones de censura presentadas y que reúnan las condiciones legal-mente previstas. Y precisamente por esto, cualquier limitación o restricción a este automatismo debe ser interpretada y aplicada de forma muy restrictiva, ya que en otro caso, la excepción pretendida por el legislador cuando reformó el artículo 197 para implantar ese automatismo, correría el riesgo de conver-tirse en regla general, debiéndose rechazar argumentos como el contenido en el referido Auto 433/12, que entre otras cosas, llega a sostener que no queda acreditado que el beneficio de un cambio de alcalde sea positivo para el interés general, ya que esto es evidente que queda fuera del ámbito del juzgador.

Así, respecto a la concurrencia, o no, de un «interés público» que justifique la adopción de la medida cautelar solicitada, o si dicho interés público debe motivar que se vote la moción de censura, interesa recordar que el artículo. 130.2 de la LRJCA establece que:

«la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada».

Y a este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de febrero de 1988, viene a reconocer claramente que una de las manifestaciones del derecho fundamental a participar en los asuntos públicos, del artículo 23.1 CE, es la posibilidad que tienen los concejales de presentar mociones de censura para la destitución del alcalde y elección de otro, derecho que creemos vulnerado cuando no se permite acceder a la convocatoria del correspondiente Pleno habiendo sido legalmente solicitado. Un criterio ha sido largamente reiterado por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo (STS, Sala 3.ª, sec. 7.ª, 19 de julio de 2002, rec. 1189/1998; una misma línea inter-pretativa se alinea la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3.ª, sec. 7.ª, de 15 de mayo de 2003, cuando se argumenta que:

«(..) En relación con lo anterior, es de reiterar lo que esta Sala viene declarando sobre el alcance y significación que ha de reconocerse a la moción de censura. Se ha subrayado la obligatoriedad para los Alcaldes de la tramitación de las mociones de censura, por ser estas en el sistema


democrático el mecanismo para exigir la responsabilidad política de los gobernantes designados por los ciudadanos, y se ha resaltado que cual-quier obstrucción a ese mecanismo altera el sistema de representación que constituye uno de los pilares básicos de nuestro sistema. De lo cual se desprende la injustificación de cualquier exigencia que no esté cla-ramente establecida en el ordenamiento jurídico y se traduzca en una dificultad para la viabilidad del mecanismo democrático de que se viene hablando».

Si a todo esto unimos que el espíritu y la finalidad ya mencionada ante-riormente que pretendía la reforma operada con la Ley 8/1999 en el artículo 197.2 de la LOREG, es meridianamente claro al introducir una nueva regula-ción de las mociones de censura a nivel local para garantizar una convocatoria automática del Pleno en el que se deba discutirse la moción presentada a fin de evitar la situación en algunos casos producida de que el Alcalde no convoque el citado Pleno, la conclusión no puede ser otra: el interés público y los intereses generales a valorar y ponderar exigen la convocatoria del pleno y el debate y votación de la moción de censura, ya que en otro caso se podría estar vulne-rando el derecho fundamental de los firmantes de la moción de censura ejercer el cargo público de concejal.

En este sentido, como destaca la Sentencia del Tribunal Superior de Castilla y León de Burgos, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1.ª, de 2 de junio de 2006, basta la lectura de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 8/1999, en la que se da nueva regulación a la moción de censura, para concluir que el interés público en este caso consiste en salvaguardar lo máximo posible la discusión y votación de la moción de censura, toda vez que ello es la normal y natural en un sistema democrático; de no ser así, los concejales que forman mayoría se encontrarían en la oposición, permaneciendo en la Alcaldía el gru-po minoritario, lo que tampoco concuerda con el interés público.

Así, ponderando los intereses en juego, no debería haber ninguna duda de que resulta menos perturbable para los intereses generales y para el normal funcionamiento de la corporación municipal, que la moción de censura firma-da por la mayoría absoluta de los concejales pudiera debatirse y votarse, que no suspender dicho Pleno, permitiendo la permanencia en el cargo del Alcalde que desde ese momento se encontraría apoyado por un grupo de concejales en minoría.

VI. CONCLUSIÓN

Cuando la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, contempló la moción de censura contra el Alcalde, se limitó a establecer la competencia


del Pleno para la votación de la misma, y acto seguido, remitía el resto de su régimen a lo dispuesto en LOREG, tal y como hemos señalado en este artículo y como recuerda recientemente SANZ PÉREZ, al analizar la importante Sen-tencia del Tribunal Constitucional 81/2012, de 18 de abril, que destaca que en nuestra jurisprudencia se ha venido admitiendo desde hace tiempo que la moción de censura contra el Alcalde como una facultad que corresponde a los concejales electos sobre la base del principio «contrarius actus», es decir, que quienes han elegido Alcalde pueden también destituirlo15.

La jurisprudencia y también alguna doctrina, recuerdan que el mandato electoral que ostenta un concejal es de carácter personal y no del partido po-lítico o coalición a la que pertenece, puesto que así se desprende de una inter-pretación conjunta de los artículos 13.1 y 23 de la Constitución, y también del artículo 19 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local. De hecho, entre otras muchas resoluciones de nuestros tribunales, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1988, ya destacó que:

«el artículo 13.1 de la Constitución establece que los ciudadanos tie-nen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal, una de cuyas manifestaciones en los asuntos públicos municipales es la posibilidad de promover mociones de censura para la destitución de Alcaldes y elección de otro, en la forma y con los requisitos legalmente establecidos (…)».

El Tribunal Constitucional, por su parte, al interpretar el mencionado artí-culo 23 de la Constitución, ha reconocido también en varios pronunciamien-tos que en virtud de dicho precepto no sólo se garantiza el acceso igualitario a las funciones y cargos públicos, sino también se garantiza que quienes ac-ceden a los mismos deben mantenerse en ellos sin perturbaciones ilegítimas. Sin olvidar, además, que queda igualmente protegido desde esta perspectiva interpretativa, el cese arbitrario de un cargo representativo y el ejercicio no mediatizado o perturbado.

La moción de censura contra el Alcalde representa una figura clave de la «for-ma de gobierno local», tal y como se apunta, entre otras, en las SSTC 25/1983, de 7 de abril, y 214/1989, de 21 de diciembre; es decir, constituye una figura esencial en el gobierno municipal que además mantiene una naturaleza «cons-tructiva», y de ahí precisamente que se exija mayoría absoluta del número de concejales que legalmente componen la corporación, tanto para su admisión a trámite, como para su aprobación; aceptándose también la concurrencia como

15 Sánz Pérez, A., «Régimen Local versus Régimen electoral: La moción de censura al alcalde», en Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 4/2012, Tribuna, Pamplona, 2012.


candidatos, no sólo los cabezas de lista, sino también el resto de concejales de la Corporación, tal y como establece el artículo 197.1.a) de la LOREG.

Las reformas practicadas a la LOREG a lo largo de este tiempo, como se ha indicado, han afectado fundamentalmente al régimen de la convocatoria del pleno municipal para su debate y votación, introduciéndose igualmente algu-nas particularidades en relación a la presentación, tramitación y votación de mociones de censura contra alcaldes, quedando la redacción de los apartados a) y e) del artículo 197.1 como sigue:

«a) La moción de censura deberá ser propuesta, al menos, por la ma-yoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación y habrá de incluir un candidato a la Alcaldía, pudiendo serlo cualquier Concejal cuya aceptación expresa conste en el escrito de proposición de la moción.

En el caso de que alguno de los proponentes de la moción de censura formara o haya formado parte del grupo político municipal al que perte-nece el Alcalde cuya censura se propone, la mayoría exigida en el párrafo anterior se verá incrementada en el mismo número de concejales que se encuentren en tales circunstancias.

Este mismo supuesto será de aplicación cuando alguno de los conce-jales proponentes de la moción haya dejado de pertenecer, por cualquier causa, al grupo político municipal al que se adscribió al inicio de su mandato».

«e) La Mesa se limitará a dar lectura a la moción de censura, consta-tando para poder seguir con su tramitación que en ese mismo momento se mantienen los requisitos exigidos en los tres párrafos del apartado a), dando la palabra, en su caso, durante un breve tiempo, si estuvieren presentes, al candidato a la Alcaldía, al Alcalde y a los Portavoces de los grupos municipales, y a someter a votación la moción de censura».

De este modo, ahora, el Pleno municipal de debate y votación quedará presidido por una Mesa de Edad que excluye tanto al Alcalde sujeto a moción como al nuevo candidato, quedando además automáticamente convocado para el décimo día hábil siguiente al de presentación en el Registro General de la Corporación del escrito en que se proponga la moción de censura, con la idea esencial de que mediante esa convocatoria automática se solucionen las viejas prácticas dilatorias que apuntaban directamente al Alcalde que afron-taba una moción de censura y que resistía la votación. Con el actual mar-co normativo, el Alcalde del municipio de que se trate, cuando enfrente una moción de censura, tiene obligación de impedir cualquier acto que perturbe, obstaculice o impida el derecho de los miembros de la corporación municipal a asistir y ejercer su derecho a voto en la sesión plenaria en que se discuta la moción, no siendo aplicables tampoco a estos efectos las causas de abstención


y recusación previstas en la legislación básica de procedimiento administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo 197.5 de la LOREG16. Asi-mismo, debe tenerse en cuenta que en caso de que surjan otras contingencias que puedan afectar al normal desarrollo del Pleno ya previsto y debidamente convocado, como por ejemplo pueda ser una posible una baja del Secretario del Ayuntamiento, habría que considerar la posibilidad de proceder de inme-diato al nombramiento de un «Secretario Accidental». Figura prevista en el Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a Funcionarios de Administración Local con habilitación de carác-ter nacional, siendo el propio Alcalde quien podría —y debería— proceder al nombramiento conforme a la normativa que resulta de aplicación en estos casos y hasta que se produzca la reincorporación. Se trata de una medida que debe tenerse muy en cuenta para el debido cumplimiento de la voluntad del legislador, que considero inequívoca respecto del automatismo entre firma de la moción y realización de la votación en Pleno convocado al efecto. El espíritu y la letra de la LOREG, así como la propia voluntad del legislador en relación a la necesidad de que la convocatoria del Pleno para debatir y votar la moción de censura se realice con el máximo de automatismo y celeridad, creo que es meridianamente claro.

La experiencia municipal nos demuestra que las situaciones que pueden producirse en la presentación y votación de una moción de censura contra el Alcalde pueden ser de lo más variopinto, siendo un caso especialmente con-flictivo el de la posible consideración de tránsfugas de uno o varios concejales que firman una moción contra el Alcalde sin contar con el total respaldo de los miembros de su partido político o incuso de sus compañeros con acta de concejal. Por esto mismo nos hemos referido en las páginas precedentes a la moción de censura presentada en el municipio de Armilla (Granada) el pasado mes de noviembre de 2012, porque el supuesto sirve para ilustrarnos sobre esta complejidad y también para comprender las posibles corruptelas que pueden darse. Especialmente, en relación al automatismo de la convocatoria del Ple-no de debate y votación, un automatismo que podría quedar en entredicho si un juzgado suspende cautelarmente la celebración de ese Pleno de debate

16 Sobre este punto debe tenerse en cuenta las determinaciones contenidas en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2004, debiéndose destacar también a este respecto que la línea de reformas trazadas estos años se centra precisamente en la convocatoria de la sesión extraordinaria para moción de censura, dejándose sin efecto los plazos del artículo 48 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de Régimen Local y también los artículos 79 y 107.3 del ROF, según los cuales el Presidente debía convocar sesión extraordinaria dentro de los cuatro días siguientes al de la solicitud, debiéndose celebrar antes de dos meses desde la solicitud presentada en el Registro General de la Entidad y una vez que hubiesen transcurrido siete días. El plazo para discutir y votar la moción se redujo a quince días para dar una mayor agilidad a este instrumento de control, puesto que los dos meses previstos eran claramente un periodo de tiempo excesivo y daban lugar frecuentemente a sospechosos cambios en el sentido e intención de voto, creando al mismo tiempo inestabilidad y tensiones innecesarias en el consistorio.


y votación a instancia del propio Alcalde a remover, sin cerciorarse de modo claro e inequívoco de que efectivamente concurre un supuesto de «transfuguis-mo» o una causa de ilegalidad entre los concejales llamados a votar. Como se ha visto, en caso de mantenerse judicialmente la suspensión, la finalidad de la LOREG creemos quedaría perturbada y se estaría en cierto modo marcando un camino a futuro para materializar una especie de fraude de ley.

Como consecuencia de esta situación, hay que preguntarse inevitablemente si un procedimiento tan particular como el establecido en el artículo 197 de la LOREG, puede verse afectado por una suspensión cautelar, ya que como señala la STSJ de Castilla y León, sala de lo contencioso-administrativo, de 2 junio de 2006, la adopción de dicha medida cautelar vendría curiosamente a contravenir la filosofía del automatismo en la convocatoria del pleno que se encuentra hoy vigente en la LOREG, a la vez que parece claro que la no adopción de la suspensión no haría perder al hipotético recurso su finalidad. Téngase en cuenta, además, que el interés general en estos casos, tal y como he-mos argumentado, no parece que pueda ser otro que la celebración del Pleno.

De este modo, hemos de concluir que el juez sobre el que recaiga una peti-ción de suspensión cautelar urgente cuando de una moción de censura contra el Alcalde estamos hablando, aunque desde un punto de vista procesal pueda resultar un tanto contradictorio por la naturaleza de la medida cautelar, debe-ría ser extremadamente estricto y restrictivo a la hora de aceptar la petición, y tal vez sólo debería concederla cuando sea evidente la existencia de vulneracio-nes legales de cara a la votación de la moción de censura. Entre ellas, que la ex-pulsión de un concejal de su partido político se haya realizado de conformidad con las disposiciones estatutariamente establecidas y una vez verificado que se han cumplido las exigencias de trámite contradictorio17.

17 Téngase en cuenta que el Tribunal Supremo se ha referido reiteradamente al ejercicio de los derechos que asisten a los concejales en función del artículo 23 de la CE cuando no se acredite que se encuentran impedidos. Un criterio que proviene de la antigua Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sus sentencias de 30 de mayo de 1986 y también la antigua Sala Quinta, en sus Sentencias de 5 de junio, 14 de septiembre, 5 de octubre de 1987, 16 de febrero y 9 de julio de 1988.

IIINOTAS Y DICTÁMENES

Mariano Daranas Peláez★

República Federal de Alemania. Estatuto del Diputado1

Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.—LEY DE RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS MIEMBROS DE LA DIETA FEDERAL ALEMANA.—RESUMEN.—ABSTRACT.—REPÚBLICA FEDERAL DE ALEMANIA. NORMAS DE CONDUCTA DE LOS DIPUTADOS (Anexo 1 al Reglamento del Bundestag).

RESUMEN

A principios de 1977, casi a los treinta años de la fundación de la República Federal de Alemania (1949), su Parlamento aprobó una extensa y minuciosa Ley global de “régimen jurídico de los miembros del Bundestag Alemán”, es decir de los diputados del Parlamento Federal, Ley que tras numerosas revisiones parciales sigue vigente en casi todo su contenido originario. Se trata de una iniciativa vir-tualmente única en el Derecho comparado, ya que ninguno de los Estados demo-cráticos consolidados como tales cuenta, además de la Constitución y del reglamento parlamentario, con un texto específicamente legislativo que regule en su conjunto los derechos y obligaciones de los representantes del pueblo, es decir, lo que hemos

★ Letrado de las Cortes Generales.1 Texto revisado el 8 de noviembre de 2011. Título original completo: Gesetz über die Rechsver-

hältnisse der Mitglieder des Deutschen Bundestages, Boletín de Legislación Federal (Bundesgesetzblatt, en lo sucesivo BGBl., I, de 18 de febrero de 1977, p. 297) (literalmente, Ley de Régimen Jurídico de los miembros de la Dieta Federal Alemana), si bien se la suele citar por su título abreviado Abgeord-netengesetz. Ha sido revisada en numerosas ocasiones, especialmente el 21 de febrero de 1996 (BGBl. I, 326) y en la fecha indicada de 8 de noviembre de 2011 (BGBl., I, 2.218).

Los títulos o epígrafes de los artículos tienen, según advierte el encabezamiento de cada uno, carácter no oficial (“Nichtamtliches Verzeichnis”), es decir, no forman parte, en rigor, del texto nor-mativo. Pero hemos preferido traducirlos para mayor comodidad del lector.

Traducción y resumen del Letrado de las Cortes Generales Mariano Daranas Peláez.

196 Mariano Daranas Peláez

preferido llamar estatuto de los parlamentarios. Señalemos a mayor abundamiento que ningún precepto de la Ley Fundamental de 1949 impone (ni siquiera sugiere) directa y concretamente la elaboración de un estatuto de esta naturaleza. Otra nota digna de observación es que la Ley se haya aprobado “con el asentimiento del Bundesrat” (Consejo Federal) es decir, de la Cámara compuesta por delegados gubernativos de los Estados regionales (Länder), a pesar de que la materia regulada no es de las que, según el texto constitucional, exigen ese asentimiento.

En cuanto a la estructura y contenido de la Ley, consta de 55 (cincuenta y cinco) artículos divididos en 11 (once) Secciones de dimensión y significado normativo muy desiguales, que tratan en su mayoría materias que suelen ser objeto de los reglamentos parlamentarios (y en menor medida de las constituciones mismas), a saber;

1.ª) Adquisición y pérdida del mandato parlamentario (sólo un brevísimo y a nuestro juicio innecesario artículo);

2.ª) Del mandato de diputado y del ejercicio de la propia profesión (arts. 2-4), que desarrolla artículos de la Ley Fundamental perfectamente susceptibles de trata-miento en el reglamento de la Cámara;

3.ª) Situación legal de los funcionarios que resulten elegidos (arts. 5-10), sec-ción que, a diferencia de las dos precedentes, regula in extenso materias en gran parte administrativas y extra-parlamentarias;

4.ª) Retribuciones de los diputados (arts. 11-17), materia, por el contrario, específicamente parlamentaria, objeto a menudo de disposiciones de rango inferior al del propio reglamento;

5.ª) Indemnizaciones de los ex diputados y sus herederos (arts. 18-26), la par-te más extensa y de contenido específicamente social y (hasta cierto punto) extra-parlamentario;

6.ª) Suplemento para gastos de enfermedad, asistencia y parto. Auxilios (arts. 27-28). Misma observación;

7.ª) Asignación de derechos en caso de concurrencia de prestaciones de varias cajas de entes públicos (un solo artículo, el 29, el más largo con mucho de todo el texto);

8.ª) Disposiciones comunes (arts. 30-34), por ejemplo, renuncia y transmisibili-dad de los derechos económicos y sociales, comienzo y extinción, norma de pago, etc.;

9.ª) Disposiciones transitorias para las diversas leyes modificativas del texto originario (arts. 35-44), todas ellas consistentes en el cálculo y adaptación de los beneficios sociales a las situaciones resultantes;

10.ª) De la independencia del diputado (arts. 44a-44d), sección muy hete-rogénea y de índole más bien política que propiamente parlamentaria, excepto lo relativo a “normas de conducta”, y finalmente

11.ª) Grupos parlamentarios (arts. 45-55), con una extensa regulación nor-malmente a cargo de los reglamentos de las Cámaras.

República Federal de Alemania. Estatuto del Diputado 197

ABSTRACT

In early 1977, almost thirty years after the foundation of the Federal Republic of Germany 81949), its Parliament passed a lengthy and full-detailed Act on the “Legal status of Members of the Federal German Parliament”, i.e. of members of the Deutscher Bundestag, a statute which after many partial amendments is still in force in its original content. It is an almost unique initiative in comparative law, as none of the firmly established democratic States has, in addition to the Constitu-tion and to the Parliament’s Rules of Procedure (or Standing Orders), a specifically enactment governing all the rights and duties of the people’s elected representatives, in other words what we have chosen to translate as parliamentarians’ legal status. Moreover, let us note that no provision of the Fundamental Act of 1949 contains a direct and concrete recommendation (let alone an order) for the making of such a set of rules. Another noteworthy point is that the Act was passed “with the Federal Council´s (Bundesrat) consent”, that is to say, with the agreement of the Chamber made up of government members of all the regional States (Länder), although the subject-matter is not one of those for which the Constitution requires said consent.

As to the structure and contents of the Act, it consists of 55 (fifty-five) sec-tions divided into 11 (eleven) Parts of widely varying size and legal significance, most of them dealing with matters that are usually provided for in the Parliament’s rules of procedure (and to a lesser extent in the Constitution itself ). Here is the list:

1.º) Acquisition and loss of the parliamentary mandate (only one very short and in our view unnecessary section);

2.º) Parliamentary duty and the Member’s profession (Sects. 2-4), in some way an enlargement of several sections of the Fundamental Act which could perfectly be treated in the Rules of Procedure;

3.º) Legal position of civil servants elected as members of Parliament (Sets. 5-10), a Part that, in contrast to the two preceding ones, deals in extenso with matters of a largely administrative and extra-parliamentary nature;

4.º) Salaries of Members (Sects. 11-17), a specifically parliamentary matter, which is often regulated at a lower legal level than the Rules of Procedure them-selves;

5.º) Indemnities of ex Members and their heirs (Sects. 18-26), the longest Part, with a specifically social (and to some extent) non-parliamentary content;

6.º) Illness, personal care and birth-giving allowances (Sects. 27-28). Same remark applies;

7.º) Allocation of rights in case of concurring several social funds (only Sect. 29, but by far the longest provision);

8.º) Common provisions (Sects. 30-34), e.g. giving-up and transmission of social benefits, commencement and termination thereof, modes of payment, etc.;


9.º) Transitional provisions for the successive Amendments to the Act (Sects. 35-44), all of them about calculation and adjustments of social benefits to the resulting situations;

10º) Members’ independence (Sects. 44a-44b), a very heterogeneous Part of a political rather than properly parliamentary nature, except for “standards of con-duct”, and finally

11.º) Political groups (Fraktionen) (Sects. 45-55), an extensive regulation con-tained in Parliaments’ Rules of Procedure.

La Dieta Federal aprueba, con la conformidad del Consejo Federal (mit Zustimmung des Bundesrates) la siguiente Ley:

LEY DE RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS MIEMBROS DE LA DIETA FEDERAL ALEMANA

SECCIÓN PRIMERA

ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DEL MANDATO DE DIPUTADO DE LA DIETA FEDERAL

Artículo 1. Adquisición y pérdida del mandato de diputado de la Dieta Federal

Se rigen por lo dispuesto en la presente Ley Federal la adquisición y la pér-dida del mandato de diputado de la Dieta Federal.

SECCIÓN SEGUNDA

DEL MANDATO DE DIPUTADO DE LA DIETA FEDERAL Y DEL EJERCICIO PROFESIONAL

Artículo 2. Protección del libre ejercicio del mandato(1) No se impedirá a nadie actuar como candidato al mandato de diputado

de la Dieta Federal, adquirirlo, aceptarlo ni desempeñarlo.(2) Son ilícitas cualesquiera desventajas en el puesto de trabajo relaciona-

das con la candidatura al mandato, así como su adquisición, su asunción o su ejercicio.

(3) Es ilícito todo despido o resolución del contrato de trabajo a causa de la candidatura, de la asunción o del ejercicio del mandato parlamentario. Sólo procederá además la resolución por causa grave. La protección frente a la re-solución dará comienzo desde la elaboración de la candidatura por el órgano


competente del partido o con la entrega de la lista de candidatos y se prolon-gará hasta un año después de la extinción del mandato.

Artículo 3. Del permiso laboral para preparación de las eleccionesSe concederá a todo candidato a la Dieta Federal un permiso laboral de

dos meses como máximo para que pueda hacer campaña electoral dentro de los dos meses anteriores al día señalado para las elecciones. No tendrá, sin embargo, el candidato derecho a seguir percibiendo su retribución durante el tiempo de permiso.

Artículo 4. Período de ejercicio profesional y de ocupación laboral(1) Se computará como tiempo de ejercicio profesional o desempeño del

puesto de trabajo el tiempo de desempeño del mandato de diputado en la Dieta Federal.

(2) En caso de existir derecho a pensión de retiro por concepto profesional o laboral, el cómputo previsto en el apartado 1 sólo será aplicable a efectos de completar los plazos de no caducidad establecidos en el artículo 1.º de la Ley de Mejora del Subsidio de Vejez de los Trabajadores (Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung).

SECCIÓN TERCERA

SITUACIÓN LEGAL DE LOS FUNCIONARIOS ELEGIDOS A LA DIETA FEDERAL

Artículo 5. Suspensión de los derechos y obligaciones derivados del régi-men de la función pública

(1) Los derechos y obligaciones del régimen de la función pública del fun-cionario remunerado que sea elegido diputado de la Dieta Federal, quedarán suspendidos desde el día de certificación de la Junta Electoral Federal (Bun-deswahlausschuss) (art. 42, aptdo. 2, inciso primero, de la Ley Electoral Federal) o de la aceptación del mandato por la duración de la legislatura, con excepción del deber de secreto oficial y de la prohibición de aceptar recompensas y rega-los. La misma regla se aplicará cuando un diputado de la Dieta Federal entre en la función pública a partir del día en que empiece a surtir efecto su nombra-miento. En este caso el funcionario tendrá derecho a ostentar la denominación de su cargo o de su puesto añadiendo “en excedencia” (“ausser Dienst”, “a.D.”). Los funcionarios heridos en accidente seguirán disfrutando de su derecho a tratamiento curativo y a indemnización. Lo dispuesto en el inciso primero sólo se aplicará, sin embargo, hasta la fecha de jubilación ordinaria o del acuerdo de jubilación.


(2) A los funcionarios declarados en jubilación temporal se aplicará por analogía el inciso primero no más allá de la jubilación ordinaria o del acuerdo de jubilación.

(3) A los funcionarios pertenecientes con carácter revocable a la escala de pre-ingreso en la función pública se les concederá a petición propia un permiso sin la retribución correspondiente a su situación. En el caso de funcionarios que, tras superar las pruebas para la función pública permanente, sean nom-brados a título de prueba, quedarán en suspenso los derechos y obligaciones de su relación de servicio que se refiere el apartado (1) desde el día en que surta efecto el nombramiento.

Artículo 6. Reingreso tras la expiración del mandato(1) Expirado el mandato de diputado de la Dieta Federal, los derechos

y obligaciones del funcionario derivados de su relación de servicio quedarán en suspenso por un lapso de seis meses como máximo. Sin embargo, si así lo solicita el funcionario dentro de los tres meses siguientes a la extinción del mandato, se le concederá, dentro de los tres meses de la petición, el reingreso en la situación administrativa originaria. El puesto que se le asigne deberá ser del mismo escalafón o de uno análogo al del último puesto que haya estado desempeñando con anterioridad y con el mismo nivel retributivo básico. A partir del día de entrega de la petición percibirá el funcionario los emolumen-tos correspondientes al último puesto que haya ocupado.

(2) Si el funcionario no presenta en el plazo de tres meses desde la extinción de su mandato de diputado la petición prevista en el apartado (1), seguirán en suspenso los derechos y obligaciones derivados de su relación de servicio (art. 5.º, aptdo.1) hasta la jubilación o el acuerdo de paso a la jubilación. Podrá, sin embargo, la autoridad administrativa superior reintegrar al funcionario en un puesto que responda a lo dispuesto en el inciso tercero del apartado 1, en caso de que no haya completado dos legislaturas en la Dieta Federal y no haya cumplido aún los 55 (cincuenta y cinco) años de edad al dejar de pertenecer a la Dieta Federal. Si el funcionario rehúsa el reingreso o no lo hace efectivo, quedará separado de la función pública. No se aplicará el inciso segundo en caso de que el funcionario haya sido miembro del Gobierno Federal (Mitglied der Bundesregierung) durante todo su mandato en la Dieta Federal.

Artículo 7. Tiempo de servicio en la función pública(1) Por excepción a lo dispuesto en el art. 23, aptdo. 3, tercer inciso, de la

Ley Federal de Retribuciones (Bundesbesoldungsgesetz) y sin perjuicio de lo que establece el artículo 23, aptdo. 5, de la presente Ley, el tiempo de pertenencia a la Dieta Federal aplaza el ascenso de los funcionarios federales a los niveles retributivos básicos en la cuantía que resultaría por aplicación analógica del


artículo 28, aptdos. 1 y 2 de la propia Ley Federal de Retribuciones, texto vigente a 30 de junio de 2009.

(2) Si el funcionario no fuere reintegrado en la relación originaria de servi-cio conforme al artículo 6.º, el cumplimiento de la antigüedad en el servicio a efectos retributivos se aplazará en un lapso igual al tiempo que transcurra entre la expiración del mandato de diputado y el comienzo del disfrute de beneficios sociales. Si un funcionario federal no es reincorporado a su situación admi-nistrativa anterior, permanecerá hasta la fecha de comienzo de los beneficios de seguridad social en el nivel retributivo básico que le corresponda según el apartado 1.

(3) El tiempo de pertenencia a la Dieta Federal no se computará, sin perjui-cio de lo dispuesto en el artículo 23, aptdo. 5, de la presente Ley, como tiempo de servicios efectivos en el sentido del derecho a los beneficios de seguridad social. La misma norma se aplicará al tiempo transcurrido tras la expiración del mandato de diputado en el supuesto de que el funcionario no sea restablecido conforme al artículo 6.º en su situación administrativa anterior.

(4) Expirado el mandato de diputado, se computará como tiempo de ser-vicio activo en la Administración el tiempo transcurrido en el desempeño de aquél, con excepción del tiempo de prueba.

(5) Expirado el mandato de diputado, se computará el tiempo de su des-empeño como de servicio activo a los trabajadores de la Administración Pú-blica. En el marco de los beneficios sociales adicionales que puedan existir por concepto de edad o bien de derechohabientes, regirá esta norma únicamente en relación con los preceptos reguladores de los supuestos de expectativas o de derechos efectivos.

Artículo 8. Funcionarios temporales, jueces, militares y empleados de la Administración Pública

(1) Se aplicarán por analogía los arts. 5.º al 7.º a jueces, militares de carrera e individuos en cumplimiento del servicio militar.

(2) Los derechos y obligaciones derivados del servicio en la función pública en el caso de individuos en servicio militar quedarán en suspenso como máxi-mo por el tiempo de servicio obligatorio en filas y en el caso de funcionario por el tiempo como máximo por el que se haya incorporado a la función pública.

(3) Lo dispuesto en el aptdo. 2 y en los arts. 5.º, 6.º, y 7.º, aptdos. 1 al 4, se aplicará por analogía a los empleados de la Administración Pública.

Se entiende por Administración Pública en el sentido de este precepto toda actividad al servicio de la Federación (Bund), de un Estado regional (Land), de un municipio (Gemeinde) o de corporaciones, organismos o fundaciones, de derecho público o de sus respectivas federaciones (Verbände), excepto las sociedades religiosas y sus federaciones.


Artículo 9. Profesores de centros de enseñanza superior(1) Para determinar la situación jurídica de los profesores de centros aca-

démicos superiores en el sentido del artículo 42 de la Ley de Bases de Centros Superiores (Hochschulrahmengesetz) que sean elegidos diputados, se aplicará lo establecido en el artículo 8.º, con la salvedad de que deben reintegrarse al mismo centro docente.

(2) Podrán los profesores de centros de enseñanza superior ejercer su activi-dad de docencia e investigación, así como la tutoría de doctorandos y graduan-dos preuniversitarios. La retribución por estas actividades se fijará en función de las prestaciones efectivamente realizadas, si bien no podrá exceder del 25 (veinticinco) por 100 de las que se devengarían del ejercicio de la docencia en un centro de enseñanza superior. Se aplicarán en lo demás los preceptos vigen-tes para los funcionarios federales.

Artículo 10. De los funcionarios electorales temporalesLos Estados regionales podrán adoptar para los funcionarios electorales

temporales disposiciones en sentido distinto de lo establecido en el artículo 6.º.

SECCIÓN CUARTA

RETRIBUCIONES DE LOS DIPUTADOS

Artículo 11. De la asignación ordinaria(1) Los diputados percibirán una asignación ordinaria mensual (eine mo-

natliche Abgeordnetenentschädigung) que tomará como referencia los emolu-mentos mensuales:

— de los jueces de un Tribunal Federal Supremo (Nivel retributivo R6); — de los funcionarios electorales municipales elegidos a título temporal

(Nivel retributivo B6).

La asignación parlamentaria se fija con efectos de 1 de enero de 2012 en 7.960 (siete mil novecientos sesenta) euros y de 1 de enero de 2013 en 8.252 (ocho mil doscientos cincuenta y dos) euros. Para los ajustes posteriores se aplicará el procedimiento del artículo 30 de la presente Ley.

(2) El Presidente percibe un suplemento mensual por importe de la asigna-ción mensual fijada en el apartado (1), y los Presidentes Adjuntos (Stellvertre-ter) un suplemento de la mitad de dicha asignación mensual.

(3) La suma pagadera de la asignación del diputado y el suplemento se reducirán en la cuantía resultante de dividir por trescientas sesenta y cinco las ayudas sociales percibidas en los casos a que se refiere el artículo 27.


Artículo 12. De la indemnización por ejercicio del mandato(1) Los diputados recibirán en resarcimiento de los gastos originados por el

ejercicio de su mandato una indemnización de función (eine Amtsausstattung), que se hará efectiva tanto en especie como en metálico.

(2) Los diputados recibirán mensualmente una indemnización global (eine monatliche Kostenpauschale) especialmente en concepto de:

1. gastos de oficina para establecimiento y mantenimiento de oficinas de circunscripción electoral fuera de la sede de la Dieta Federal Ale-mana, incluyendo alquiler y gastos derivados, enseres y material de oficina, libros y medios de comunicación social, así como gastos de transporte;

2. extracostes de la sede de la Dieta Federal y por razón de viajes, excepto los viajes al extranjero;

3. gastos de desplazamiento para los que se hagan en el desempeño del mandato dentro de la República Federal de Alemania, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 16 y 17, y

4. otros costes derivados de gastos inherentes al mandato (representación, invitaciones, atención a la circunscripción electoral, etc.) que no se pue-dan sufragar con los ingresos profesionales destinados al mantenimien-to del diputado.

La suma global se adaptará el 1º de enero de cada año a la evolución de los gastos generales de mantenimiento de todos los hogares en el año natural anterior. Se determinarán por la Ley de Presupuestos (das Haushaltsgesetz) y las disposiciones de ejecución (Ausführungsbestimmungen) de la Junta de Decanos (Ältestenrat) la fijación y el ajuste de los elementos individuales componentes de la suma global calculados para la suma global.

3) Los diputados recibirán indemnización por los gastos acreditados de em-pleo de colaboradores y asistentes para apoyo en el desempeño de su trabajo parlamentario, indemnización que no se podrá transferir a ningún otro dipu-tado. Queda totalmente prohibida toda indemnización por gastos de relación laboral con personas que sean o hayan sido familiares, cónyuges o parientes políticos del diputado, aplicándose la misma regla al resarcimiento de gastos de relación laboral con la pareja de hecho actual o anterior. Se dictarán por la Ley de Presupuestos y las disposiciones de ejecución de la Junta de Decanos las normas de desarrollo sobre el importe y los requisitos de la indemnización, así como sobre las condiciones mínimas irrenunciables de lo contratos de trabajo. La liquidación de los sueldos y otros gastos relativos a los colaboradores se hará por la Administración de la Dieta Federal, pero queda excluida toda responsa-bilidad de la Dieta frente a terceros. Los colaboradores no tendrán la condición de miembros de la función pública. No existirá tampoco relación jurídico-laboral entre los colaboradores y la Administración de la Dieta Federal.


(4) Quedan asimismo incluidos en el concepto de equipamiento de oficina:1. el acondicionamiento de despachos existentes en la sede de la Dieta

Federal;2. el uso de medios de transporte conforme a lo prevenido en el artículo 16; 3. el uso de vehículos de servicio de la Dieta Federal;4. el acondicionamiento y la utilización del sistema común de informa-

ción y comunicaciones de la Dieta Federal y5. demás servicios que preste la Dieta Federal. Se dictarán las normas de desarrollo por la Ley de Presupuestos y las dispo-

siciones de ejecución que hayan de dictarse por la Junta de Decanos.(5) El Presidente de la Dieta Federal percibirá una indemnización mensual

de 1.023 (mil veintitrés) euros y los Vicepresidentes una indemnización men-sual de 307 (trescientos siete) euros.

(6) Los diputados que tengan a su entera disposición un vehículo de servi-cio del Estado Federal, percibirán una suma global reducida en un 25 x 100 (veinticinco por 100).

Artículo 13. No reconocimiento del derecho a indemnizaciónNo se reconocerá derecho alguno a las prestaciones del artículo 12, aptdos.

2 y 3, al diputado que se incorpore a la Dieta Federal en el último trimestre de la legislatura, si la Dieta Federal ha concluido sus actividades.

Artículo 14. Reducción de la indemnización global(1) Se dispondrá una lista de asistencia para cada día de sesión. El Presidente

determinará de acuerdo con (im Benehmen mit) la Junta de Decanos qué días serán de sesión y a qué hora ha de exponerse la lista. Al diputado que no se ins-criba en la lista de asistencia se le retendrán 50 (cincuenta) euros de la indemni-zación global, importe que se elevará a 100 (cien) euros en caso que el diputado no se haya inscrito en la lista un día de sesión plenaria sin gozar de permiso de ausencia. El importe de la reducción se reducirá, sin embargo, a 20 (veinte) euros si el diputado pudiere acreditar haber estado ingresado en un centro hospitalario un sanatorio o presentare certificado médico de impedimento para desarrollar su función. Durante los períodos de protección de la maternidad por embarazo o bien cuando el diputado acredite mediante certificado médico tener aquejado de enfermedad a un hijo menor de 14 (catorce) años de edad que conviva con él y tenga que cuidarlo personalmente a falta de otras personas disponibles para ello en el hogar familiar, no dará lugar la no inscripción en la lista a reducción alguna. Queda dispensado el requisito de inscripción en la lista, a partir del momento de su exposición, para quienes ejerzan el cargo de Presidente o de Secretario de Actas (Schriftführer), quienes tengan acreditado


en acta el uso de la palabra en una sesión plenaria, quienes participen en una votación nominal o en una elección con llamamiento nominal, quienes figuren inscritos o hayan hecho uso de la palabra en una Comisión o cualquier otro órgano de la Dieta Federal, y quienes consten en la lista de asistencia de la Junta de Decanos o hayan realizado un viaje oficial autorizado para esa fecha.

(2) El diputado que no tome parte en una votación nominal o en una elección con llamamiento nominal, sufrirá una reducción de 50 (cincuenta) euros en la suma global mensual. No se aplicará, sin embargo, esta sanción si el Presidente hubiere concedido su venia al diputado, o si la reducción tuviere lugar en los supuestos del apartado 1 o bien en los casos de su inciso sexto.

Artículo 15. Percepción de otras sumas por día o por sesiónSi un diputado percibiere por un día en el que figure inscrito en la lista de

asistencias al Pleno dietas o primas de asistencia de otro organismo público, se le retendrán 20 (veinte) euros de la suma global mensual, pero en ningún caso más del importe de lo percibido. La misma norma se aplicará a los viajes al extranjero que coincidan con días de sesión plenaria.

Artículo 16. Derecho a transporte gratuito y devolución de gastos de transporte

(1) Los diputados tienen derecho a utilizar gratuitamente los medios de transporte de la Sociedad Anónima de Ferrocarriles Alemanes (Deutsche Bahn AG). Cuando lo hagan en el ejercicio de su mandato en aeronaves de vuelos interiores, coches-cama u otros medios de rodadura fija fuera del ámbito de trayectos de cercanías, se reembolsará el gasto, previa acreditación, según la tarifa máxima.

(2) Durante la vigencia del derecho a gratuidad en el transporte no podrán los diputados aceptar de otras fuentes reembolso alguno de gastos por despla-zamientos en la red de la Sociedad Anónima de Ferrocarriles Alemanes. La misma norma será de aplicación a los trayectos en territorio nacional con oca-sión de viajes al extranjero y cuando el gasto de utilización del transporte aéreo o de coches-cama sea reembolsable conforme al apartado 1.

Artículo 17. Viajes oficiales(1) Los viajes oficiales (Dienstreisen) requerirán conformidad previa del Pre-

sidente.(2) Las dietas (Die Tagelder) por viajes oficiales interiores se considerarán

reembolsadas con cargo a la suma global. Los diputados percibirán, no obstan-te, mediante aplicación analógica de la Ley Federal de Gastos de Viaje (Bun-desreisekostengesetz) y previa solicitud, el importe de las pernoctaciones y de los gastos de trasporte. El diputado que acredite un gasto extraordinario que


no pueda cubrirse con la indemnización de pernoctación, será resarcido en el importe que exceda de esta última.

(3) Por concepto de viajes oficiales al extranjero los diputados percibirán, si así lo solicitan, dietas y gastos de pernoctación. Se les reembolsarán además:

— en caso de utilización de la red ferroviaria los gastos de viaje de ida y vuelta entre la frontera federal y el punto de destino, así como el coche-cama, previa acreditación;

— en el supuesto de utilización de vuelos regulares, los gastos acreditados del viaje de ida y vuelta entre el punto de partida y el de destino;

— los gastos de utilización necesaria de otros medios de transporte.(4) Previa solicitud del interesado se concederá en los casos de los apartados

2 y 3 una indemnización por distancia recorrida en lugar del reembolso de los gastos del viaje, que no podrá, sin embargo, exceder el importe reembolsable por transporte aéreo según lo dispuesto en el art. 16, aptdo. 1, o en el 17, aptdo. 3. Se fijará por la Junta de Decanos el importe la cuantía de la indem-nización por distancia recorrida (Wegstreckenentschädigung).

(5) Si la Junta de Decanos no dispusiere otra cosa, se aplicarán por analogía en lo demás los preceptos de la Ley Federal de Gastos de Viaje.

SECCIÓN QUINTA

INDEMNIZACIONES DE LOS EX DIPUTADOS Y SUS HEREDEROS

Artículo 18. Indemnización temporal (1) Los diputados cesantes y con antigüedad como tales de un año por lo

menos recibirán una indemnización temporal (Übergangsgeld), por el importe de la suma global establecida en el art. 11, aptdo. 1, correspondiente a un mes de ejercicio del mandato como mínimo y a doce meses como máximo. No se tendrá en cuenta para ello el tiempo de pertenencia anterior a la Dieta Federal por el cual ya se haya percibido indemnización temporal. La cualidad de dipu-tado por más de medio año se considera como un año entero para el cálculo de lo dispuesto en el inciso segundo.

(2) Pasado el segundo mes del cese en la condición de diputado, se com-putarán como parte de la indemnización temporal cualesquiera ingresos pro-fesionales o con cargo a la seguridad social. No se computarán, sin embargo, los ingresos por la condición de diputado al Parlamento Europeo cuando ya se computen dichos ingresos como parte de la indemnización temporal que haya de pagar el propio Parlamento Europeo.

(3) Si lo solicita el ex diputado, la indemnización temporal establecida en el apartado 1 se abonará mediante un solo pago o bien mensualmente en la


mitad del importe durante el doble del período, aplicándose por analogía lo dispuesto en el inciso tercero de dicho apartado.

(4) Si el ex diputado volviere a formar parte de la Dieta Federal, quedará en suspenso, en caso de pago mensual, el derecho concedido por el apartado 1. Si se ha convenido con el ex diputado el pago de una suma por el total, se le abonará la cantidad que quedaría en suspenso en caso de pago mensual. El Presidente determinará la cuantía de los correspondientes pagos parciales.

(5) En caso de muerte de un ex diputado se abonará o, en su caso, se conti-nuará abonando la cantidad establecida en el apartado 1 al cónyuge supérstite y a los descendientes consanguíneos, así como a los hijos adoptivos, si no tu-vieren derecho a beneficios sociales conforme a la presente Ley.

(6) Los ex diputados pertenecientes al Parlamento Europeo no podrán ha-cer efectivo su derecho a indemnización temporal hasta que cesen en su condi-ción de miembros de dicho Parlamento.

(7) No se aplicará lo dispuesto en el apartado 1 cuando el diputado pierda esta condición en virtud del artículo 15, aptdo. 2, subaptdo. 2, de la Ley Elec-toral Federal (Bundeswahlgesetz)2. El Presidente podrá dejar sin efecto los pagos cuando sea previsible un procedimiento que tenga por efecto lo dispuesto en el citado art. 15, aptdo. 2, subaptdo. 2, de la Ley Electoral Federal.

Artículo 19. Derecho a subsidio de vejez(1) El diputado que haya cesado en su calidad de tal, tendrá derecho a per-

cibir un subsidio de vejez (eine Ältersentschädigung) al alcanzar los 67 (sesenta y siete) años de edad y siempre que haya sido miembro de la Dieta Federal un año como mínimo.

(2) Los diputados que hayan nacido antes del 1 de enero de 1947 alcan-zarán el límite de edad al cumplir los 65 (sesenta y cinco) años. Para los que hayan nacido con posterioridad al 31 de diciembre de 1946 se elevará el límite de edad del modo siguiente:

Año de nacimiento Incremento enmeses

Sobre una edad de

Total aumento meses

1947 1 65 11948 2 65 21949 3 65 31950 4 65 41951 5 65 5

2 Nota del Traductor (en lo sucesivo N. del Tr.). Es decir cuando una persona sea inhabilitada por sentencia judicial para el ejercicio de cargos públicos.


Año de nacimiento Incremento enmeses

Sobre una edad de

Total aumento meses

1952 6 65 61953 7 65 71954 8 65 81955 9 65 91956 10 65 101957 11 65 111958 12 66 01959 14 66 21960 16 66 41961 18 66 61962 20 66 81963 22 66 10

(3) Si el diputado lo ha sido más de una vez con alguna interrupción, se le computarán globalmente los lapsos establecidos. Por cada año que exceda del octavo y hasta el 18.º (decimoctavo) de pertenencia a la Dieta Federal se ade-lantará un año de edad el derecho a percibir el subsidio de vejez, aplicándose por analogía lo dispuesto en el art. 18, aptdo. 1, inciso cuarto.

Artículo 20. Cuantía del subsidio de vejezEl subsidio de vejez se medirá en función de la asignación ordinaria mensual

(art. 11, aptdo. 1). El tipo de incremento por cada año de desempeño del man-dato será a partir del 1 de enero de 2008 del 2,5 por 100 (dos coma cinco por ciento) de la indemnización parlamentaria que corresponda según el aptdo. 1, del art. 11. El tipo máximo será el 67,5 por 100 (sesenta y siete coma cinco por ciento). El tiempo transcurrido en el desempeño de los cargos de Presidente o de Vicepresidente formará parte de la base del cálculo del subsidio de vejez conforme a los incisos primero y segundo, junto con la asignación ordinaria establecida en el art. 11, aptdo. 1, incluido el suplemento por desempeño de cargo (Amtszulage). Se aplicará por analogía el art. 18, aptdo. 1, cuarto inciso.

Artículo 21. Toma en consideración de los períodos de pertenencia a otros Parlamentos

(1) El tiempo de pertenencia al Parlamento de un Estado regional se com-putará, a petición del diputado, como tiempo de ejercicio del mandato par-lamentario en el sentido del artículo 19. Si se cumplen con ello los requisitos


para el derecho a subsidio de vejez conforme a la presente Ley, se abonará dicho subsidio.

(2) Para la fijación del importe del subsidio de vejez será aplicable por ana-logía el art. 20 a cada uno de los años de pertenencia efectiva a la Dieta Federal.

(3) Los períodos de pertenencia a la Cámara del Pueblo (Volkskamer) de la República Democrática Alemana, desde la asunción del mandato tras las elecciones a la Décima Cámara del Pueblo hasta el 2 de octubre de 1990, se computarán, a petición del diputado, entregada al Presidente de la Dieta Federal, no más tarde del 30 de junio de 1996, como tiempo de mandato de diputado de la Dieta Federal, aplicándose por analogía lo dispuesto en el art. 18, aptdo. 1, inciso cuarto. En las peticiones que se entreguen al amparo del inciso primero, se recalcularán conforme a la pertenencia a la Dieta Federal las expectativas y derechos de retiro generados por los períodos de mandato parlamentario en la Cámara del Pueblo.

Artículo 22. Daños para la salud(1) El diputado que durante el desempeño de su mandato en la Dieta Fede-

ral, y no concurriendo culpa por su parte, sufra daños en su salud que menos-caben su capacidad de trabajo de modo duradero y hasta tal punto que ya no pueda ejercer su mandato ni, en caso de dejar de pertenecer a la Dieta Federal, su actividad profesional o cualquier otra razonablemente posible, percibirá a petición propia, independientemente de los requisitos del art. 19, y a partir del propio mes de presentación de la solicitud, un subsidio de vejez cuya cuantía se determinará conforme al artículo 20, con un mínimo en todo caso del 30 por 100 (treinta por ciento) de la asignación ordinaria del art. 11, aptdo. 1. Si el daño a la salud ha tenido lugar a consecuencia de un accidente, el tipo de la medición según el art. 20 se incrementará un 20 por 100 (veinte por ciento) con un máximo del tipo más alto de medición del subsidio de vejez.

(2) Si un ex diputado que, independientemente de su edad, reúna los requi-sitos de tiempo de mandato establecidos en el artículo 20, sufriere en su salud daños en el sentido del apartado 1, percibirá un subsidio de vejez cuya cuantía se fijará conforme a lo dispuesto en el artículo 20.

(3) La indemnización por razón de salud deberá acreditarse por dictamen de un centro sanitario público. Queda, no obstante, dispensada la necesidad de dictamen acreditando el derecho a pensión por minoración de ingresos o por incapacidad profesional o laboral o bien acreditando la incapacidad para prestar servicio en el sentido del régimen legal de los funcionarios.

Artículo 23. De la indemnización sustitutiva(1) Los diputados que al cesar en su mandato parlamentario no tengan

ni expectativa ni derecho a subsidio de vejez según los artículos 19 a 22,


percibirán a petición propia, por su cualidad de miembros de la Dieta Federal, una indemnización sustitutiva (Versorgungsabfindung) que se pagará por cada mes efectivamente comenzado de pertenencia a la Dieta Federal y en la cuantía máxima aplicable al mes respectivo del régimen general de pensiones, incre-mentada en un 20 por 100 (veinte por ciento).

(2) Los miembros de la Dieta Federal que cumplan los requisitos del apar-tado 1, podrán asimismo pedir, en lugar de la indemnización sustitutiva, me-diante aplicación por analogía de lo dispuesto en el Libro Sexto del Código Social (Sozialgesetzbuch), que se les conceda un incremento de su pensión por toda la duración de su mandato en la Dieta Federal.

(3) Se aplicará por analogía el apartado 2 a toda prestación adicional por vejez y en favor de sus herederos (Hinterbliebene)3.

(4) No será de aplicación, sin embargo, el aptdo. 2 cuando y en la medida en que ya esté computado el tiempo de pertenencia a la Dieta Federal en régi-men público de seguridad social o en una asistencia basada en la legislación de la función pública.

(5) En lugar de la indemnización sustitutiva a que se refieren los aptdos. 1 al 3 o el aptdo. 5, se considerará el tiempo de pertenencia a la Dieta Federal como tiempo de servicio en activo en el sentido del régimen de retribuciones y de seguridad social de funcionarios, jueces y militares.

(6) Si un diputado hubiere presentado solicitud al amparo de los aptdos. 1 al 3 o del aptdo. 5, empezarán a correr de nuevo en el caso de reingreso en la Dieta Federal los tiempos de duración del mandato parlamentario establecidos en el art. 19.

(7) Si un ex diputado no hubiere presentado solicitud de indemnización sustitutiva antes de su muerte, podrán el cónyuge supérstite o bien, en su au-sencia, sus hijos biológicos o adoptivos formular la correspondiente petición al amparo del apartado 1.

(8) Se aplicarán por analogía los aptdos. 2 y 4 a los ex diputados de Par-lamentos regionales siempre que el ordenamiento legal del Estado respectivo prevea el pago de cantidad sustitutiva en el sentido del aptdo. 1.

(9) Si un diputado de un Parlamento regional dejare de serlo, y si el tiempo de pertenencia a dicho Parlamento no hubiere sido suficiente para generar ex-pectativa o derecho a una cantidad sustitutiva o a una prestación permanente por razón de su mandato parlamentario, se aplicará por analogía lo dispuesto en los aptdos. 2 y 4.

3 N. del Trad.- Literalmente “Hinterbliebene” significa “los que quedan detrás”, pero en tér-minos jurídicos se refiere específicamente a los familiares supervivientes o supérstites con derecho a heredar. Optamos, pues, para mayor sencillez y claridad por el término “herederos”.


Artículo 24. Ayuda transitoria para los herederos (1) Los herederos del diputado percibirán los beneficios aún no liquidados es-

tablecidos por la presente Ley, en la medida en que estén ya devengados en el mo-mento del fallecimiento. El cónyuge supérstite y los descendientes percibirán una ayuda transitoria (ein Überbrückungsgeld) por importe de la asignación ordinaria establecida en el artículo 11. La ayuda transitoria ascenderá, en caso de haberse desempeñado el mandato parlamentario más de ocho años o más de dos legislatu-ras, a vez y media la asignación ordinaria conforme al artículo 11, aptdo. 1. De no existir herederos en el sentido del segundo inciso, se concederá la ayuda transitoria a otras personas que hayan sufragado los gastos de la última enfermedad, hasta el importe de esos gastos. La suma pagadera por concepto de ayuda transitoria se reducirá a partir del 31 de marzo de 2004 en 1.050 (mil cincuenta) euros.

(2) El mismo precepto se aplicará al caso de muerte de un ex diputado que reuniendo los requisitos de duración del mandato fijados en el artículo 19, no perciba aún subsidio de vejez.

Artículo 25. Beneficios sociales de los herederos (1) El cónyuge o pareja superviviente del diputado o de un ex diputado per-

cibirá el 60 por 100 (sesenta por ciento) del subsidio de vejez siempre que en el momento de su fallecimiento el causante tenga derecho al subsidio de vejez o que reúna las condiciones para la concesión de dicho subsidio.

(2) El cónyuge o pareja supérstite del diputado o de un ex diputado que independientemente de su edad cumplía los requisitos de duración del man-dato, percibirá el 60 por 100 (sesenta por ciento) del subsidio de vejez, por el importe que determina el artículo 20.

(3) Los hijos biológicos o adoptivos de un ex diputado que percibiría el subsidio de vejez en el momento de su muerte, así como los de un diputado fa-llecido o de un perceptor fallecido del subsidio de vejez, percibirán una ayuda de orfandad (Waisengeld). Su importe será del 20 por 100 (veinte por ciento) de subsidio de vejez según los apartados 1 y 2 en caso de orfandad plena y del 12 por 100 (doce por ciento) en caso de orfandad de un solo progenitor.

(4) Al fallecer un diputado que haya pertenecido a la Dieta Federal menos de 14 (catorce) años, su cónyuge o pareja percibirá el 60 por 100 (sesenta por ciento), los huérfanos de ambos progenitores el 20 por 100 (veinte por ciento) y los de uno solo el 12 por 100 (doce por ciento) de un subsidio de vejez co-rrespondiente a un mandato de 13 (trece) años.

Artículo 25 a. Pago de las prestaciones sociales(1) Los derechos al subsidio de vejez se dividirán entre los familiares con

título legal para disfrutarlos.


(2) Será aplicable por analogía a la ejecución de lo anterior la Ley sobre División Familiar (interne Teilung) de los derechos a beneficios sociales de fun-cionarias y funcionarios federales en la liquidación de éstos (Bundesversorgungs-teilungsgesetz).

(3) La evaluación del subsidio de vejez se hará conforme al artículo 39 de la Ley de Pago de Beneficios Sociales (evaluación directa).

Artículo 25 b. Medidas de contención del coste de las prestaciones sociales(1) Si se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 25, el cónyuge

supérstite percibirá el 55 por 100 (cincuenta y cinco por ciento) del subsidio aplicable de vejez. No se aplicará, sin embargo, lo anterior a los matrimonios contraídos antes del 28 de diciembre de 2004 en caso de que en esta fecha uno de los cónyuges tenga cuarenta años cumplidos.

(2) Las prestaciones establecidas en los arts. 18, 19, 21, 221 y 25 se redu-cirán, tratándose de beneficiarios conforme al art. 27, aptdo. 1, en la mitad del tipo porcentual del art. 55, aptdo. 1, del Título Undécimo del Código de Derecho Social (Sozialgesetzbuch) aplicable a las retribuciones de un año, con el límite máximo, sin embargo, de la mitad del porcentaje del límite de cálculo del seguro de asistencia social, según el citado art. 55, aptdo. 1, del Título Un-décimo del Código de Derecho Social (art. 55, aptdo. 2, del Título Undécimo del Código de Derecho Social).

(3) A partir de la primera adaptación, con posterioridad al 28 de diciembre de 2004, de la asignación ordinaria establecida en el art. 11, aptdo. 1, el tipo por-centual de medición consolidado hasta el 31 de diciembre de 2007 y adoptado como base para el cálculo del subsidio de vejez conforme al artículo 20, se redu-cirá en un coeficiente 0,5 (cero coma cinco) hasta la cuarta adaptación inclusive.

(4) A partir de la primera adaptación, con posterioridad 28 de diciembre de 2004, de la suma ficticia de cálculo según el art. 35 a, aptdo. 2, tercer inciso, de la presente Ley el tipo porcentual que ha servido de base, conforme al art. 20 para el cálculo del subsidio de vejez de las Secciones Quinta y Novena, texto vi-gente hasta el 22 de diciembre de 1995, se reducirá hasta la octava adaptación inclusive en un coeficiente del 0,5 (cero coma cinco).

(5) A los diputados que hayan formado parte de la Dieta Federal a partir de la 16.ª (decimosexta) legislatura se aplicará por analogía hasta que cumplan según los casos la edad establecida en los aptdos. 1 y 2 del art. 19, el aptdo. 3 del art. 29, incluso para sus ingresos de actividades privadas lucrativas.

Artículo 26. Aplicación de normas del régimen de la función públicaSalvo que en la presente Ley se disponga otra cosa, se aplicarán por analogía

las normas de seguridad social vigentes para los funcionarios federales. Para el concepto de aplicación en la función pública en el sentido de la presente


Sección se aplicará por analogía lo dispuesto en el art. 53, aptdo. 8, de la Ley de Seguridad Social de los Funcionarios (Beamtenversorgungsgesetz).

SECCIÓN SEXTA

SUPLEMENTO PARA GASTOS DE ENFERMEDAD, DE ASISTENCIA Y DE PARTO. AUXILIOS

Artículo 27. Suplemento para gastos de enfermedad, asistencia y parto(1) Los diputados percibirán un suplemento (einen Zuschuss) por concepto

de gastos necesarios en caso de enfermedad, asistencia o parto, aplicándose por analogía las normas vigentes del régimen de los funcionarios federales. La mis-ma norma será de aplicación a quienes perciban beneficios sociales al amparo de la presente Ley, a menos que exista un derecho a ayudas sociales en virtud de una relación de servicio o de la pertenencia del diputado a otra asamblea legislativa y que el diputado haya renunciado por escrito ante la Dieta Federal al derecho que le confiere la presente Ley.

(2) En lugar del derecho a suplemento conferido por el apartado 1, los diputados y los perceptores de beneficios sociales recibirán un suplemento a su seguro de enfermedad en caso de que el patrono (der Arbeitgeber) no contri-buya con suma alguna en virtud del art. 249 del Libro Quinto del Código de Derecho Social o de que no exista derecho a suplemento en el marco del art. 257 del Libro Quinto del Código de Derecho Social. Los miembros del seguro obligatorio de enfermedad que perciban pensión con cargo al seguro obligato-rio de jubilación, y que además sólo aporten la mitad del importe del seguro de enfermedad en virtud del artículo 249 a del Libro Quinto del Código de Derecho Social o bien estén percibiendo un suplemento conforme al art. 106 del Libro Sexto del mismo Código, no percibirán suplemento alguno por esa contribución al seguro de enfermedad condicionada por el de jubilación. La suma pagadera a título de suplemento será la mitad de la contribución que se haga con medios propios al seguro de enfermedad. Si la cualidad de miembro no se ostenta exclusivamente en una caja del seguro obligatorio de enfermedad al amparo del art. 4.º del Libro Quinto del Código de Derecho Social, no podrá el suplemento exceder de la mitad de la contribución máxima a la caja general local competente en el caso de aseguramiento obligatorio.

(3) El derecho a suplemento sobre las contribuciones al seguro de enferme-dad a que se refiere el apartado 2 incluye en el caso de los diputados el derecho a percibir la mitad de la contribución que hayan hecho con medios propios al seguro de asistencia personal (Pflegeversicherung), y a no más en cualquier caso de la mitad de la contribución máxima posible a dicho seguro de asistencia social.

(4) La decisión de si el diputado desea ejercer su derecho a suplemento al amparo del apartado 2, en lugar de percibir las prestaciones previstas en


el apartado 1, se comunicará al Presidente de la Dieta Federal dentro de los cuatro meses de la comprobación efectuada por la Junta Electoral Federal (Bundeswahlausschuss) o bien de la toma de posesión del escaño. La decisión será irrevocable por toda la legislatura. Los beneficiarios de la asistencia social deberán comunicar su decisión al Presidente de la Dieta Federal dentro de los cuatro meses de la notificación del acuerdo de prestación de la asistencia, y quedarán vinculados por dicha decisión.

Artículo 28. AuxiliosPodrá el Presidente otorgar a los diputados en casos especiales a los dipu-

tados y sus familiares supérstites un auxilio también de una sola vez, así como auxilios para sus gastos de subsistencia en ese momento.

SECCIÓN SÉPTIMA

ASIGNACIÓN DE DERECHOS EN CASO DE CONCURRENCIA DE PRESTACIONES DE VARIAS CAJAS DE ENTES PÚBLICOS

Artículo 29. Cálculo de derechos en caso de concurrir varias prestaciones de cajas públicas

(1) Si un diputado tuviere derecho, además a la asignación ordinaria con-forme al artículo 11, a percibir ingresos por concepto de cargo público o por empleo en la función pública, se reducirá la asignación del citado art. 11 en un 50 por 100 (cincuenta por ciento), con el límite máximo del 30 por 100 (trein-ta por ciento) de dichos ingresos. La misma norma es aplicable a los ingresos procedentes del desempeño de un cargo o de un empleo de función pública en organismos interestatales o supraestatales. Quedará totalmente en suspen-so la asignación ordinaria cuando concurra una asignación establecida por el Estatuto de los Diputados (Abgeordnetengesetz) de un Estado regional. No se tomarán en consideración los ingresos mencionados en los incisos segundo y tercero cuando la atribución de los ingresos o la suspensión de la asignación por el mandato de diputado regional ya esté prevista respectivamente por el ordenamiento del propio Estado regional o por el organismo interestatal o supraestatal.

2) Los derechos a beneficios sociales (Versorgungsansprüche) por desempeño de cargo público o por el empleo en la función pública quedarán en suspenso, con percepción de la asignación ordinaria del art. 11, aptdo. 1, en un 80 por 100 (ochenta por ciento), pero con el límite máximo de la propia asignación según lo dispuesto en el art. 11, aptdos. 1 y 3. La misma norma se aplicará a las pensiones a que se refiere el art. 55, aptdo. 1, inciso segundo, de la Ley de Seguridad Social de los Funcionarios Pública (Beamtenversorgungsgesetz), con excepción de las pensiones generadas por afiliación a un régimen de seguro


obligatorio a instancias del propio interesado al amparo del art. 4.º, aptdo. 2, del Libro Sexto del Código de Derecho Social, aplicándose por analogía los aptdos. 3 y 4 del art. 55 de la Ley de Seguridad Social de los Funcionarios. El importe sobrante de la asignación transitoria, una vez aplicados los demás preceptos sobre derechos y sobre suspensión conforme a la Ley de Régimen Jurídico de los miembros del Gobierno Federal (Gesetz über die Rechtsverhälti-nisse der Mitglieder der Bundesregierung) y a la Ley de Régimen Jurídico de los Secretarios Parlamentarios de Estado, quedará en suspenso, percibiéndose la asignación ordinaria del art.11, a partir del segundo mes consecutivo al cese en el cargo. Si el derecho a beneficios sociales a que se refiere el inciso primero o el segundo se basa en el ordenamiento de un Estado regional, quedará suspen-dida en el lugar de aquél la asignación ordinaria por el importe resultante de lo dispuesto en el inciso primero. La misma norma se aplicará respetivamente a los derechos a beneficios sociales por desempeño de un cargo o por empleo como funcionario público en organismos interestatales o supraestatales.

(3) Los derechos a beneficios sociales establecidos en la presente Ley que-darán en suspenso, mientras se perciban ingresos por desempeño de cargo pú-blico o como funcionario, en un 50 por 100 (cincuenta por ciento) de la suma en que esos derechos y los ingresos del diputado excedan de la asignación or-dinaria del art. 11, aptdo. 1. La misma norma será de aplicación a los ingresos procedentes del desempeño de cargo público o del empleo como funcionario de organismos interestatales o supraestatales.

(4) Los derechos a beneficios sociales establecidos en la presente Ley queda-rán suspendidos, concurriendo beneficios sociales por ejercicio de cargo público o por la actividad como funcionario público, en un 50 por 100 (cincuenta por ciento) del importe en el que esos derechos y los beneficios sociales percibidos excedan la asignación ordinaria del art. 11, aptdo. 1. La misma norma se aplica-rá analógicamente en el supuesto de percepción de asistencia social por desem-peño de cargo público o la cualidad de funcionario de organismos interestatales o supraestatales. Del mismo modo se computarán las pensiones a que se refiere el art. 55, aptdo. 1, segundo inciso, de la Ley de Seguridad Social de los Fun-cionarios Públicos, excepto las procedentes de libre afiliación a un régimen de seguro obligatorio a instancias del propio interesado conforme al art. 4.º, aptdo. 2, segundo inciso, del Libro Sexto del Código de Derecho Social, siendo aplica-ble por analogía lo dispuesto en los arts. 56, aptdo. 1, cuarto inciso, y 5.º, aptdo. 5, cuarto y octavo incisos, de la Ley de Seguridad Social de los Funcionarios.

(5) Los derechos a beneficios sociales establecidos por la presente Ley que-darán en suspenso si se percibe la asignación ordinaria de diputados de la Dieta Federal, de diputado al Parlamento Europeo o del Parlamento de uno de los Estados regionales, en la cuantía en la que los derechos excedan de la asigna-ción ordinaria del artículo 11, aptdo. 1.


(6) Los derechos a beneficios sociales dispuestos por la presente Ley que-darán asimismo en suspenso mientras se perciban beneficios sociales como diputado de la Dieta Federal o del Parlamento de un Estado regional, por el importe que exceda de los derechos sociales máximos establecidos en la presen-te Ley. Los beneficios sociales previstos en esta Ley quedarán en suspenso hasta el importe de los beneficios sociales de los diputados al Parlamento Europeo, en la medida en que por parte del Parlamento Europeo no se hayan computa-do ya los beneficios sociales de la presente Ley en el cálculo de los beneficios sociales de dicha Cámara.

(7) Los beneficios sociales, excepto las pensiones a que se refiere el aptdo. 4, tercer inciso, sólo se computarán en la parte que no esté basada en apor-taciones propias. No se aplicarán los apartados 1 al 4 a las prestaciones de la Ley Federal de Pagos Especiales (Bundessonderzahlungsgesetz) ni tampoco a prestaciones análogas basadas en disposiciones de Estados regionales o en cláusulas de convenios colectivos de trabajo (Tarifverträge). No se tomarán en consideración para la aplicación de los apartados 1 al 4 las indemnizaciones por carestía, las de accidentes, las sumas para vacaciones ni los pagos efectua-dos en una sola ocasión.

(8) Para la fijación de límites en la aplicación de los aptdos. 3 al 6 se tomará en consideración por analogía el suplemento de cargo parlamentario a que se refiere el art. 11, aptdo. 2.

(9) El empleo en la función pública y en las instituciones interestatales y supraestatales comprendidas en el presente artículo se determinarán por el art. 53, aptdo. 8, de la Ley de Seguridad Social de los Funcionarios y las normas que se dicten en desarrollo de la presente Ley.

SECCIÓN OCTAVA

DISPOSICIONES COMUNES

Artículo 30. Procedimiento de adaptaciónLa Dieta Federal decidirá si procede la adaptación (die Anpassung) de la

asignación ordinaria según lo previsto en el art. 1.º, aptdo. 1, primer inciso, y establecerá al mismo tiempo, aplicando el factor de adaptación establecido por dicho inciso primero, los importes figurados de medida previstos en el art. 35 a, aptdo. 2, y 35 b, inciso primero. El Presidente transmitirá a los grupos parlamentarios (Fraktionen) la correspondiente proposición de ley.

Artículo 31. Renuncia. Transmisibilidad Será ilícita toda renuncia a la asignación ordinaria establecida en el artículo 11,

así como a las prestaciones previstas en el art. 12 y en la Sección Quinta, con ex-cepción de lo dispuesto en el art. 18, y no son transferibles los derechos derivados


del art. 12. El derecho a la asignación ordinaria del art. 11, aptdo. 1 sólo es trans-ferible hasta la mitad, siendo aplicables los arts. 850 (ochocientos cincuenta) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Zivilprozessordnung).

Artículo 32. Comienzo y extinción de los derechos. Normas de pago(1) Los derechos regulados en los arts. 11, 12, 16, 27 y 28 se originan el día de

certificación de la Junta Electoral Federal (art. 42. aptdo. 2, inciso primero, de la Ley Electoral Federal) o bien, en el supuesto del art. 45, aptdo. 2, de la Ley Elec-toral Federal (Bundeswahlgesetz), el día de aceptación del mandato parlamen-tario, aun cuando no haya concluido la última legislatura de la Dieta Federal. Se reembolsarán asimismo los gastos causados por el mandato a un candidato individual de circunscripción electoral (Wahlkreisbewerber) o a una candidatura de lista regional (Landeslistenbewerber) entre el día de la votación y el día de la declaración de la Junta Electoral Federal (art. 42, aptdo.2, inciso primero, de la Ley Electoral Federal) o, en el supuesto del art. 45, aptdo. 3, de la Ley Electoral Federal, el día de aceptación con motivo de la reunión de la nueva Dieta Federal.

(2) Quienes pierdan la condición de diputado percibirán la asignación ordinaria del art. 11 hasta el fin del mes en que hayan perdido dicha cualidad, y percibirán asimismo las prestaciones en dinero del art. 12, aptdo. 2 hasta que finalice el mes siguiente. Los derechos establecidos por el art. 16 se extinguen a los 14 (catorce) días del cese del mandato parlamentario.

(3) Los gastos de empleo de colaboradores se abonarán hasta el final del mes en que concluya la legislatura (die Wahlperiode). Si el diputado deja de serlo durante la legislatura, los gastos de empleo de colaboradores se le reembolsarán como máximo hasta el final del quinto mes siguientes a la pérdida del manda-to, a menos que la relación laboral se haya extinguido con anterioridad.

(4) El subsidio de vejez se devengará desde el mes siguiente al aconteci-miento causante del derecho hasta que finalice el mes en que fallezca el titular.

(5) El derecho a subsidio de vejez quedará en suspenso durante el lapso en que exista derecho a indemnización temporal (Übergangsgeld).

(6) No se abonará el subsidio de vejez establecido por la presente Ley cuan-do el diputado o ex diputado haya perdido o perdiera su condición de tal en virtud del art. 15, aptdo. 2, inciso segundo, de la Ley Electoral Federal4. En cuanto al tiempo de pertenencia a la Dieta Federal se estará a lo dispuesto en el art. 23.

(7) A los diputados que dejen de serlo después de haber entrado en vigor la presente Ley se les aplicará el art. 27 en cuanto a duración del derecho a in-demnización temporal del art. 18 y como mínimo por un lapso de seis meses.

4 N. del Trad.- Es decir, quien haya sido declarado por sentencia judicial inelegible o bien inhabilitado para el ejercicio de cargos públicos en general.


(8) Se abonarán mensualmente por adelantado la asignación ordinaria del art. 11 y las prestaciones dinerarias del art. 12, aptdo. 2, y de los arts. 20 al 27. En caso de que sólo proceda pagarlas parcialmente, se abonará un treintavo por cada día natural, aplicándose en la medida correspondiente el art. 33.

Artículo 33. RedondeoLos pagos previstos en las Secciones Quinta y Sexta se redondearán a un

número entero en euros.

Artículo 34. Normas de ejecución (1) En la medida en que así esté autorizada por una Ley Federal, podrá la

Junta de Decanos dictar sobre derechos de los diputados unas normas de eje-cución que se publicarán en el Manual Oficial de la Dieta Federal (Amtliches Handbuch des Deutschen Bundestages).

(2) La Junta de Decanos podrá asimismo dictar disposiciones administra-tivas generales (allgemeine Verwaltungsvorschriften) en desarrollo de esta Ley.

(3) El Presidente publicará en un anexo a la Ley de Régimen Jurídico de los Diputados, en el Manual Oficial de la Dieta Federal, el importe de la indem-nización global.

SECCIÓN NOVENA

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

Artículo 35. Disposiciones transitorias para la Undécima Ley de Enmiendas(1) No sufrirán modificación alguna los derechos y expectativas de seguros

sociales causados antes de entrar en vigor la Undécima Ley modificadora del texto original de la presente (Elftes Änderungsgesetz). Será aplicable lo dispuesto en el artículo 239, apartado 4. Se aplicarán por analogía los incisos primero y segundo al titular del subsidio de vejez en caso de que éste fallezca una vez entrada en vigor la Undécima Ley de Enmiendas.

(2) Los derechos y expectativas de seguros sociales de los ex diputados de la Dieta Federal que cumplan los requisitos de duración del mandato establecidos antes de entrar en vigor la Undécima Ley modificadora, así como a los parientes que les sobrevivan, seguirán sometidos al ordenamiento anterior. Será aplicable el art. 29, aptdo. 4. Lo dispuesto en los incisos 1 y 2 se aplicará también a los diputados que antes de entrar esta última en vigor, pertenezcan a la Dieta Fede-ral o a uno de los Parlamentos regionales, y se aplicará asimismo a los herederos.

(3) Los ex diputados que ingresen de nuevo en la Dieta Federal tras la entra-da en vigor de la Undécima Ley modificadora y cumplan los requisitos de los arts. 19 y 21 en su redacción anterior, percibirán el subsidio de vejez conforme


al régimen antiguo, con la salvedad de que por cada año de pertenencia a la Dieta Federal tras la entrada en vigor de la citada Ley se les garantiza el 4 por 100 (cuatro por ciento) de la asignación ordinaria establecida en el art. 11, aptdo. 1, hasta que lleguen a alcanzar el subsidio máximo de vejez (die Höschs-taltersentschädigung). Será asimismo aplicable lo dispuesto en el art. 29, aptdo. 4. Se aplicarán por analogía los incisos 1 y 2 a los herederos.

(4) Las expectativas derivadas de lo establecido en los apartados 1 al 3 según el régimen antiguo serán la base de cálculo del derecho a beneficios sociales, cuando dicha expectativa sea superior a la que se derive del presente texto.

Artículo 35 a. Disposiciones transitorias para la Decimonovena Ley Mo-dificadora

(1) Seguirán rigiendo las Secciones Quinta y Novena con el texto en vigor hasta el 22 de diciembre de 1995 para los diputados de la Dieta Federal que lo sean a 22 de diciembre de 1995, así como para los herederos. Se aplicarán por analogía los apartados 1, 2 y 5 del artículo 25 b.

(2) En lugar de la asignación ordinaria establecida en el art. 11, aptdo. 1, se aplicará en los casos previstos del apartado 1 anterior una suma de cálculo ficticia. Para la percepción pecuniaria transitoria se fija la suma de cálculo (der Bemessungsbetrag) en 301 (trescientos un) euros. La suma ficticia para el subsidio de vejez se fija con efecto a partir del 1.º de julio 2000 en 11.683 (once mil seiscientos ochenta y tres) marcos alemanes (Deutsche Mark), desde el 1.º de enero de 2002 en 6.165 (seis mil ciento sesenta y cinco) euros, a partir del 1.º de enero de 2003 en 6.263 (seis mil doscientos sesenta y tres) euros, a partir del 1.º de enero de 2008 en 6.411 (seis mil cuatrocientos once), a partir del 1.º de enero de 2009 en 6.555 (seis mil quinientos cincuenta y cinco) euros, desde el 1.º de enero de 2012 en 6.805 (seis mil ochocientos cinco) euros y a partir del 1.º de enero de 2013 en 7.055 (siete mil cincuenta y cinco) euros. Se aplicará el procedimiento regulado en el artículo 30 a las adaptaciones ulteriores.

(3) En la aplicación del artículo 29 a los derechos de seguridad social esta-blecidos en la presente Ley servirá asimismo de base de cálculo, en los casos del apartado 1, la suma ficticia para el subsidio de vejez a que se refiere el apartado 2, en vez de la asignación ordinaria del artículo 11.

Artículo 35 b. Disposiciones transitorias para la Vigesimoséptima (27.ª) Ley Modificadora

(1) Serán aplicables a todos los derechos y expectativas de los diputados, ex diputados y herederos originados hasta el 31 de diciembre de 2007 los precep-tos de las Secciones Quinta y Novena según el texto en vigor a 31 de diciembre


de 2007, aplicándose por analogía en su caso los arts. 19, aptdos. 1 y 2; 20, inciso tercero, y 26, aptdo. 3.

(2) En lugar de la asignación ordinaria del artículo 11 se tomará como me-dida en los supuestos del apartado 1 una suma ficticia separada, que se fijará a partir de 1.º de enero de 2008 en 7.174 (siete mil ciento setenta y cuatro) eu-ros, a partir del 1.º de enero de 2009 en 7.355 (siete mil trescientos cincuenta y cinco) euros, desde el 1.º de enero de 2012 en 7.615 (siete mil seiscientos cinco) euros y desde el 1.º de enero de 2013 en 7.895 (siete mil ochocientos noventa y cinco) euros, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 35 a. Se aplicará el procedimiento establecido en el artículo 30 a las adaptaciones ulteriores.

(3) Para el cálculo de los derechos y expectativas de los diputados de la De-cimosexta Legislatura conforme a lo prevenido en el apartado 1 no se exigirá el tiempo mínimo prescrito en el artículo 19 según el texto vigente hasta que entre en vigor la Decimoséptima Ley Modificadora.

(4) En la aplicación del artículo 29 a los derechos de seguridad social esta-blecidos en esta Ley se tomará igualmente como base para el subsidio de vejez en los supuestos del apartado 1 la suma ficticia de medida prevista en el apar-tado 2 en vez de la asignación ordinaria del artículo 11. Cuando los derechos de seguridad social se compongan en parte del nuevo ordenamiento y en parte de los del apartado 1, se tomará como base en cada caso la suma resultante de considerar la proporción en que se calculen la asistencia social sobre la base de la suma ficticia de medida del apartado 2 y de la asignación ordinaria del artículo 11.

Artículo 36. Disposiciones transitorias para los funcionarios públicos(1) Los funcionarios que, habiendo sido elegidos diputados de la Dieta Fe-

deral conforme a la Ley de Régimen Jurídico de la Primera Dieta Federal de 11 de mayo de 1951 (BGBl. I, p. 207) o de la Ley de 4 de agosto de 1953 (BGBl., I, p. 777), modificada por última vez por Ley de 21 de agosto de 1961 (BGBl., I, p. 1.557), sobre Régimen Jurídico de los miembros de la función pública, o bien en virtud de reglamentación análoga de un Estado regional, hayan pasado a la jubilación y hayan sido elegidos diputados en una legislatura posterior, se considerarán a partir de su aceptación del mandato, pero no antes de entrar en vigor la presente Ley, como reintegrados en el régimen de la función pública, permaneciendo mientras tanto en suspenso los correspondientes derechos y obligaciones (art. 5.º, aptdo. 1), en la medida en que aún satisfagan las condi-ciones de ingreso en la función pública. Quedan a salvo en lo demás los dere-chos fundados, hasta la entrada en vigor de la presente Ley, en los artículos 4.º y 4.º a, último inciso, de la Ley sobre Régimen Jurídico de los miembros de la función pública elegidos a la Dieta Federal de 4 de agosto de 1953.


(2) Se aplicará por analogía el apartado 1 a los jueces, a los militares de ca-rrera y a los soldados en filas, así como a los empleados en la función pública.

(3) Los ex diputados seguirán disfrutando de los derechos establecidos en la Ley de 4 de agosto de 1953 sobre Régimen Jurídico de los funcionarios públicos elegidos a la Dieta Federal (Gesetz über die Rechtsstellung der in den Deutschen Bundestag gewählten Angehörigen des Öffentlichen Dienstes).

Artículo 37. De la seguridad social de los diputados cuyo mandato haya cesado antes de 1968

El Presidente concederá, si así lo solicitan, a los diputados que hayan cesado en su condición de tales antes del 1.º de enero de 1968, así como a sus herede-ros, a partir del primer mes tras la presentación de la instancia, las prestaciones de vejez y de descendientes establecidas en la Ley de Retribuciones (Diätenge-setz) de 1968, de 3 de mayo de 1968 (BGBl. I, p. 334), modificada por última vez por el artículo VIII de la Ley de 1.º de febrero de 1977 (BGBl. I, p. 297).

Artículo 38. De la seguridad social para los períodos anteriores a la entra-da en vigor de esta Ley

(1) Percibirán seguros sociales los diputados que hayan dejado de serlo en-tre el 1.º de enero de 1968 y la entrada en vigor de la presente Ley, así como sus herederos.

(2) Los diputados que ya lo hayan sido antes de entrar en vigor esta Ley y hayan perdido esta condición con posterioridad a esa fecha, percibirán subsi-dio de vejez conforme a la presente Ley, para lo cual se tomará en considera-ción su tiempo de ejercicio del mandato.

(3) En lugar del subsidio de vejez a que se refiere el apartado 2 se devolve-rán sin intereses, si así se solicita, las contribuciones satisfechas por el propio diputado en virtud del art. 4.º de la Ley de Retribuciones de 1968 a título de subsidio de vejez y de asistencia a herederos, tomándose en cuenta en este caso los períodos de pertenencia a la Dieta Federal. En el supuesto del artículo 23 se pagará, sin embargo, solamente la mitad de la indemnización sustitutiva.

(4) En vez del subsidio de vejez preceptuado por el apartado 2, los diputados que cumplan los requisitos del art. 5.º, aptdo. 1, y del art. 7.º, apdo. 1, de la Ley de Retribuciones de 1968, percibirán por el tiempo de pertenencia a la Dieta Federal antes de entrar esta Ley en vigor, si así lo solicitan, la jubilación estable-cida por la Ley de Retribuciones de 1968. Para el lapso posterior a la entrada en vigencia de la presente Ley se abonará el subsidio conforme a ella, con la salve-dad de que por cada año de mandato se pagará el 5 por 100 (cinco por cien) de la asignación ordinaria del art. 11, aptdo. 1. No podrán, sin embargo, los lapsos computables antes y después de la entrada en vigor de esta Ley exceder los 18 (dieciocho) años, siendo aplicable este límite asimismo a los herederos.


(5) La solicitud a que se refieren los apartados 3 y 4 deberá presentarse ante el Presidente dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigor de esta Ley.

Artículo 38 a. (Sin título)(1) Los titulares de los beneficios sociales previstos en los arts. 27 y 38,

aptdo. 4, percibirán, previa solicitud, en vez de las prestaciones que disfruta-ban, la asistencia prevista en la Sección Quinta. La misma norma será aplicable a los diputados que hayan pertenecido a la Dieta Federal durante seis años como mínimo antes de entrar la presente Ley en vigor, así como a los herede-ros. Se aplicará por analogía lo dispuesto en el art. 18, aptdo. 1, último inciso.

(2) A los ex diputados que hayan perdido esta condición antes del 1.º de abril de 1977, pero vuelvan a la Dieta Federal tras esa fecha, se les aplicará por analogía el aptdo. 4 del art. 38. La solicitud deberá presentarse ante el Presidente dentro de los seis meses del reingreso en la Dieta Federal, siendo asimismo aplicable esta norma a los herederos.

Artículo 38 b. De la asistencia social a los herederos en caso de muerte del diputado durante su mandato

Los herederos a que se refiere el art. 25, aptdo. 4, cuyo derecho a beneficios sociales se haya causado entre el 1.º de abril de 1977 y la entrada en vigor de la presente Ley, percibirán, si lo solicitan, desde el primer día del mes de presen-tación de la solicitud la asistencia establecida en el citado aptdo. 4 del art. 25.

Artículo 39. Del cómputo de percepciones sociales anteriores(1) Las sumas percibidas a título de asistencia social con posterioridad a la

Ley de Retribuciones de 1968 no se incluirán, en virtud de su art. 10.º, en el cálculo del art. 29, aptdos. 3 y 4, de la presente Ley.

(2) Las percepciones sociales previstas por la Ley de Retribuciones de 1968, en caso de que se disfruten además de una asignación o de unos beneficios sociales por pertenencia a una Dieta regional (Landtag) (art. 29, aptdos. 5 y 6), sólo se computarán en la parte que no se base en contribuciones del propio ti-tular. Se considerarán como tiempo de contribución los lapsos que se calculen conforme al art. 21 de la Ley de Retribuciones.

Artículo 40. De la indemnización sustitutiva reducidaSe pagará la mitad de la indemnización sustitutiva del art. 23 por los pe-

ríodos de pertenencia a la Dieta Federal bajo la vigencia de la Ley de Re-tribuciones de 1968. En este caso, si así se solicita, se devolverán a titular sus contribuciones a la seguridad social en el marco del art. 4.º de la Ley de Retribuciones.


Artículo 41. Permanencia del seguro para caso de muerteSe mantendrá el seguro para caso de muerte (Die Todesfallversicherung) exis-

tente a la entrada en vigor de esta ley, si bien el subsidio de vejez que se haya de pagar y el seguro de viudedad (das Witwengeld) se reducirán según el número y la cuantía de las contribuciones aportadas mensualmente desde el 1.º de enero de 1968 por la empresa aseguradora para el supuesto de fallecimiento.

Artículo 42. Conversión o rescisión del seguro para caso de muerte(1) El diputado o ex diputado que al amparo del art. 20 de la Ley de Re-

tribuciones de 1968 haya optado por la continuidad de su seguro a costa del erario federal, podrá modificar o bien rescindir el seguro para caso de muerte.

(2) En el caso de conversión (Umwandlung) existirá la posibilidad de con-tinuación a propia costa o bien de aseguramiento sin contribución propia, si bien los correspondientes subsidio de vejez y seguro de viudedad se reducirán según el número y la cuantía de las contribuciones efectuadas por la empresa aseguradora entre el 1 de enero de 1968 y el final del mes de la conversión o de la concesión del subsidio de vejez.

(3) En caso de rescisión (Auflösung) del seguro se abonará al asegurador el importe retroactivamente calculado de sus contribuciones.

Artículo 43. Continuación del abono de indemnización temporal Conservarán su derecho a indemnización temporal los diputados que a la

entrada en vigor de la presente Ley estén percibiendo indemnización por ca-restía de la vida (Aufwandsentschädigung) conforme a la Ley de Retribuciones.

Artículo 44. De los períodos computables para la indemnización temporalSe tomará en consideración para el cálculo del período por razón del cual

haya de abonarse la indemnización temporal todo el tiempo de pertenencia a la Dieta Federal antes de entrar en vigor de esta Ley.

SECCIÓN DÉCIMA

DE LA INDEPENDENCIA DEL DIPUTADO

Artículo 44 a. Desempeño del mandato parlamentario(1) El desempeño del mandato constituye el punto central de la actividad

del diputado. Sin perjuicio de esta obligación son, no obstante, lícitas al mis-mo tiempo actividades de índole profesional o de otra clase. (2) Para el ejerci-cio del mandato no puede el diputado aceptar otras dádivas o donaciones pa-trimoniales (Zuwendungen oder andere Vermögensvorteile) que las establecidas


por la ley. Es ilícito en particular aceptar dinero o dádivas que lo valgan que sólo se concedan por expectativa del autor de obtener la representación o la efectividad de sus intereses en la Dieta Federal. Será ilícito además aceptar dinero o dádiva equivalente cuando se conceda sin una adecuada contrapres-tación del diputado. No será aplicable, sin embargo, lo anterior a la recepción de donativos (Spenden).

(3) Las dádivas o donaciones patrimoniales ilícitas según el apartado 2 o bien su valor en dinero se ingresarán en el Presupuesto (Haushalt) de la Dieta Federal. El Presidente hará efectivo este derecho mediante acto administrativo (durch Verwaltungsakt) siempre que la percepción de la dádiva o de la dona-ción patrimonial no haya tenido lugar más de tres años antes. No quedará este derecho afectado por el cese del diputado en su condición de tal. Se dictarán las correspondientes reglas de desarrollo en las normas de conducta que se aprueben en virtud del artículo 44 b.

(4) Deberán ser notificadas y publicadas conforme a lo que se disponga en las normas de conducta (art. 44 b) las actividades desarrolladas antes de asumir el mandato, así como las realizadas y los ingresos percibidos durante su ejerci-cio, en la medida en que puedan probarse conexiones significativas con el des-empeño de la función parlamentaria. Si no se notifican actividades o ingresos sujetos a notificación, podrá la Mesa (das Präsidium) imponer una multa (ein Ordnungsgeld) de hasta la mitad del importe anual de la asignación ordinaria. El Presidente la hará efectiva sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 31. Se establecerán las disposiciones de desarrollo por las normas de conducta que se dicten en virtud del artículo 44 b.

(5) En caso de falta importante al orden o al decoro en las sesiones de la Dieta Federal, se podrá imponer al diputado una multa de hasta 1.000 (mil) euros. En el supuesto de reincidencia la multa se elevará a 2.000 (dos mil) euros. Por infracción grave al orden o al decoro de la Dieta Federal podrá el diputado ser sancionado ser expulsado del salón de sesiones por la duración de la sesión y hasta 30 (treinta) días de sesión del Pleno y de las comisiones. Se dictarán las correspondientes normas de ejecución por el Reglamento (die Geschäftsordnung) de la Dieta Federal.

Artículo 44 b. De las normas de conducta La Dieta Federal aprobará unas normas de conducta (Verhaltensregeln) que

regulen en particular:1. Los casos de notificación preceptiva de actividades anteriores al mandato

en la Dieta Federal, así como de las que ejerzan simultáneamente; 2. Los casos de notificación preceptiva del modo y cuantía de los ingresos

percibidos al mismo tiempo por encima de los importes mínimos fijados;


3. El deber de llevar contabilidad y de notificación de los donativos supe-riores a los importes mínimos fijados, así como la prohibición de aceptarlos y la obligación de entregarlos en los casos que determinen las propias normas de conducta;

4. La publicación de datos en el Manual Oficial y en Internet;5. El procedimiento, así como las facultades y obligaciones de la Mesa y del

Presidente en orden a las decisiones que se adopten en el marco del art. 44 a, aptdos. 3 y 4.

Artículo 44 c. Indagación de actividades o responsabilidades políticas por cuenta del Ministerio de Seguridad del Estado/Secretaría de Seguridad Nacional de la antigua República Democrática Alemana

(1) Podrán los diputados de la Dieta Federal solicitar por escrito al Presi-dente que se comprueben sus actividades como altos cargos o las de carácter no oficial o su responsabilidad política en el Servicio de Seguridad del Estado de la ex República Democrática Alemana.

(2) Se procederá a investigación sin necesidad de conformidad del interesa-do, en caso de que la Comisión de Recursos Electorales, Inmunidad y Regla-mento haya comprobado la existencia de indicios concretos que justifiquen la sospecha de las actividades o responsabilidades citadas.

(3) El procedimiento en los casos de los apartados 1 y 3 se desarrollará ante la Comisión de Recursos Electorales, Inmunidad y Reglamento.

(4) El procedimiento de comprobación de actividades o responsabilidades en el Ministerio de Seguridad del Estado se desarrollará conforme a las direc-trices fijadas por la Dieta Federal.

Artículo 44 d(1) No podrán los diputados, incluso después de concluido su mandato,

dar sin autorización ante los tribunales ni extrajudicialmente explicaciones sobre asuntos sometidos a secreto (die…der Verschwiegenheit unterliegen) en virtud de ley o de preceptos del Reglamento de la Dieta Federal.

(2) La autorización se otorgará por el Presidente de la Dieta Federal. Si es-tuvieren implicadas entidades ajenas a la Dieta Federal en el origen del asunto sometido a secreto, podrá otorgarse la autorización de acuerdo con ellas.

(3) Sólo podrá denegarse la autorización cuando la declaración o la ex-plicación fuere susceptible de menoscabar los intereses de la Federación o de un Estado regional o de poner en peligro el cumplimiento de funciones públicas.


SECCIÓN UNDÉCIMA

DE LOS GRUPOS PARLAMENTARIOS

Artículo 45. Constitución de los grupos (1) Los diputados podrán asociarse como grupos parlamentarios (Fraktionen).(2) Se dictarán las correspondientes reglas de desarrollo por el Reglamento

de la Dieta Federal.

Artículo 46. Régimen jurídico de los grupos parlamentarios(1) Los grupos parlamentarios son asociaciones con capacidad jurídica (re-

chtsfähige Vereinigungen) de diputados en el seno de la Dieta Federal.(2) Los grupos parlamentarios podrán demandar y ser demandados en juicio.(3) Los grupos parlamentarios no forman parte de la Administración Públi-

ca y no ejercen función alguna de autoridad.

Artículo 47. Funciones(1) Los grupos parlamentarios contribuyen al cumplimiento de las funcio-

nes de la Dieta Federal.(2) Podrán los grupos parlamentarios colaborar nacional e internacional-

mente con grupos de otros Parlamentos e instituciones parlamentarias.(3) Podrán los grupos parlamentarios y sus miembros informar al público

sobre sus actividades.

Artículo 48. Organización(1) Los grupos parlamentarios están obligados a establecer su organización

y su modo de funcionamiento sobre los principios de la democracia parlamen-taria y ajustarlos a esos principios.

(2) Los grupos podrán aprobar su propio reglamento.

Artículo 49. Del deber de secreto de los empleados de grupos parlamen-tarios

(1) Los empleados (Angestellte) de los grupos están obligados, incluso des-pués de extinguida su relación de empleo, a guardar secreto sobre los asuntos de que hayan tenido conocimiento por su actividad en el grupo.

(2) No podrán tampoco los empleados de grupos parlamentarios, ni siquie-ra extinguida su relación de empleo, declarar ni dar explicaciones judicial ni extrajudicialmente sobre dichas actividades sin autorización. La autorización compete al respectivo presidente de grupo.


(3) Lo anterior se entiende sin perjuicio de la obligación legal de denunciar hechos delictivos y, en caso de peligro para el orden constitucional liberal y democrático, de intervenir para su preservación.

Artículo 50. De las prestaciones en dinero y en especie(1) Los grupos parlamentarios tienen derecho, para el desempeño de sus

funciones, a prestaciones en dinero y en especie (Geld-und Sachleistungen) con cargo a los Presupuestos Federales.

(2) Las prestaciones en dinero efectivo estarán compuestas por una suma base (Grundbetrag) para cada grupo, de una suma por cada miembro y de un suplemento para cada grupo que no apoye al Gobierno Federal (suplemento de la oposición, Oppositionszuschlag). La cuantía de estas sumas y del suplemento de la oposición se establecerá anualmente por la Dieta Federal. Con este fin el Presidente, de acuerdo con la Junta de Decanos, someterá a la Dieta Federal no más tarde del 30 de septiembre de cada año un informe sobre el justo nivel de las sumas y del suplemento de la oposición, presentando al mismo tiempo una propuesta de ajuste.

(3) Las prestaciones en especie se utilizarán conforme a lo que se disponga en la Ley de Presupuestos.

(4) Las prestaciones a que se refiere el apartado 1 sólo pueden ser utilizadas por los grupos parlamentarios para las funciones que tengan encomendadas por la Ley Fundamental, la presente Ley y el Reglamento de la Dieta Federal. Será ilícita toda utilización para funciones de partido.

(5) Las prestaciones en dinero con cargo al apartado 1 podrán pasarse a las cuentas del ejercicio siguiente.

Artículo 51. De la gestión presupuestaria y económica y de la contabilidad(1) Los detalles de gestión presupuestaria y económica se regularán median-

te disposiciones de ejecución dictadas por la Junta de Decanos oído el Tribunal Federal de Cuentas (nach Anhörung des Bundesrechnungshofes).

(2) Los grupos parlamentarios llevarán libros sobre sus ingresos y gastos de contabilidad preceptiva y sobre su patrimonio, con un procedimiento que se ajuste a los principios de una contabilidad ordenada y se someta a lo fines de la ley.

(3) Se marcarán y catalogarán los objetos adquiridos con cargo a las presta-ciones en dinero citada en el art. 50, aptdo. 1, cuando no se destinen al consu-mo a corto plazo ni sean de muy escaso valor.

(4) Los documentos contables deberán conservarse cinco años.


Artículo 52. De la rendición de cuentas(1) Los grupos parlamentarios rendirán públicamente cuentas sobre el ori-

gen y la utilización de los recursos que hayan recibido en el año natural (año contable) conforme al art. 50, aptdo. 1.

(2) Las cuentas se elaborarán del modo siguiente:1. Ingresos:

a) prestaciones en efectivo al amparo del art. 50, aptdo.1;b) otros ingresos.

2. Gastos:a) suma de las prestaciones a miembros del grupo para el cumplimien-

to de funciones especiales en el grupo;b) suma de gastos de personal por concepto de trabajadoras y de cola-

boradores de los grupos;c) gastos para actos;d) gastos periciales, judiciales y similares; e) gastos de colaboración con grupos de otros Parlamentos;f ) gastos de trabajo para el público; g) gasto de gestión corriente;h) gastos para inversión, así comoi) otros gastos.

(3) La contabilidad debe especificar el patrimonio adquirido con los recur-sos a que se refiere el art. 50, aptdo. 1, y las reservas constituidas gracias a esos recursos, así como los créditos y obligaciones. La contabilidad patrimonial se estructura del modo siguiente:

1. Activo;a) dinero en efectivo;b) otros elementos patrimoniales;c) cierre de cuentas (Rechnungsabgrenzung) (cobros diferidos).

2. Pasivo:a) reservas;b) provisión para gastos imprevistos;c) obligaciones con entidades de crédito;d) otras obligaciones;e) cierre de cuentas (gastos diferidos).

(4) Se comprobará la observancia en la contabilidad de los requisitos esta-blecidos en los apartados 2 y 3 por un censor de cuentas o sociedad auditora


designada de acuerdo con el Tribunal Federal de Cuentas, y se insertará la correspondiente anotación. Las cuentas así censuradas se someterán al Presi-dente o la Presidenta de la Dieta Federal al final, como máximo, del sexto mes tras la expiración del año natural o del mes en el que se hayan satisfecho por última vez las prestaciones dinerarias a que se refiere el art. 50, aptdo. 1. El Presidente o la Presidenta de la Dieta Federal podrá, no obstante, prorrogar dicho plazo hasta tres meses por razones especiales. Las cuentas censuradas se distribuirán como documento de la Dieta Federal (als Bundestags-Drucksache).

(5) Mientras un grupo parlamentario esté retrasado en su rendición de cuentas, se le retendrán las prestaciones en dinero y en especie prevenidas en el art. 50, aptdo. 1.

Artículo 53. Comprobación de la contabilidad (1) El Tribunal Federal de Cuentas comprobará las cuentas, así como la apli-

cación de las prestaciones en efectivo y en especie a los grupos parlamentarios al amparo del art. 5, aptdo. 1, a los usos económicos y reglamentarios impuestos por las normas de ejecución que se dicten en virtud del propio art. 50, aptdo.1.

(2) En la comprobación se tomarán en cuenta el régimen jurídico y las funcio-nes de los grupos parlamentarios. No será, sin embargo, objeto de comprobación la necesidad política (die politische Erforderlichkeit) de medida alguna de los grupos.

Artículo 54. Extinción del régimen jurídico y liquidación(1) Se extingue el régimen jurídico del art. 46 por: 1. El cese del status de grupo político;2. La disolución del grupo parlamentario;3. Al final de la legislatura.(2) En los casos del aptdo. 1, incisos primero y segundo, se procederá a

una liquidación (Liquidation). El grupo parlamentario se considera subsistente hasta el final de la liquidación si así lo exige el objetivo de ésta. La liquidación se efectuará por la junta directiva (Vorstand), a menos que el reglamento del propio grupo disponga otra cosa.

(3) Los liquidadores pondrán fin a los asuntos en curso, cobrar los créditos y pagar a los acreedores, para lo cual podrán concertar nuevos negocios jurí-dicos y convertir el patrimonio en dinero efectivo, si bien observando en todo caso la vinculación a los fines del art. 50, aptdo. 4. En caso de que los liqui-dadores deban hacer frente a una obligación durante la ejecución del proceso liquidativo, responderán como deudores solidarios ante los acreedores por los daños que deriven de dicha obligación.

(4) En el supuesto de que, concluida la liquidación, haya un remanente de prestaciones en dinero otorgadas conforme al art. 50, aptdo.1, se restituirán


al Tesoro Federal. La misma norma se aplicará a los elementos patrimoniales que se hayan adquirido con esas sumas de dinero. Las prestaciones en especie previstas en el art. 50, aptdo. 3, se devolverán al organismo que las haya con-cedido conforme a los apartados 4 y 5 hasta que

(5) El patrimonio sobrante de los grupos parlamentarios se transmitirá a los derechohabientes (Anfallsberechtigten), entendiéndose por tales las personas o entidades designadas por el reglamento del propio grupo.

(6) Sólo se adoptarán las medidas previstas en los apartados 3 y 5 cuando hayan transcurrido seis meses desde el hecho que haya dado lugar a la pérdida del régimen jurídico del artículo 46. Las garantías a lo acreedores se asegurarán conforme a lo dispuesto en el artículo 52 del Código Civil.

(7) No se procederá a liquidación en el supuesto del aptdo. 1, subaptdo. 3, si dentro de los 30 (treinta) días desde el comienzo de la nueva legislatura se constituyere un grupo parlamentario cuyos miembros pertenezcan a un parti-do que haya estado representado en la legislatura anterior de la Dieta Federal y se haya transformado en grupo parlamentario sucesor (Nachfolgefraktion). En este caso el grupo recién constituido tendrá la consideración de sucesor jurídico del anterior.

SECCIÓN DUODÉCIMA (derogada)

Artículo 56 (derogado)

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REPÚBLICA FEDERAL DE ALEMANIA

NORMAS DE CONDUCTA DE LOS DIPUTADOS

(Anexo 1 al Reglamento del Bundestag)5

RESUMEN

Desde la Segunda Guerra Mundial, y muy especialmente en las dos últimas décadas del siglo XX, numerosos Parlamentos nacionales, celosos de preservar la

5 Traducción del Letrado de las Cortes Generales Mariano Daranas Peláez a partir de las mo-dificaciones aprobadas por el Pleno del Bundestag en junio de 2013 (ver Boletín de Legislación Federal-Bundesgesetzblatt, abreviadamente BGBl-, Parte I, 2 de julio de 2013, p. 2.167) conforme a lo propuesto por la Comisión de Recursos Electorales, Inmunidades y Reglamento (Auschuss für Wahlprüfung, Immunität und Geschäftsordnung) en su informe de 21 de febrero del mismo año.


independencia e imparcialidad de sus miembros en los debates y votaciones, así como la imagen de la institución ante el público, han elaborado de forma diversa normas especiales para el comportamiento de sus miembros en sus posibles relacio-nes con las empresas y los grupos de presión o de influencia. En unos casos, como en el de las dos Cámaras, Comunes y Lores, del Parlamento británico, se trata literalmente de “códigos de conducta” más o menos extensos y pormenorizados; en otros se ha optado por incluir esas normas en el cuerpo del propio Reglamento parlamentario, si bien previendo expresamente su desarrollo mediante decisiones y disposiciones de los órganos rectores de la Cámara, y en otros, por fin, y éste es el caso de la Dieta Federal alemana (Deutscher Bundestag) se ha preferido una vía que podríamos llamar intermedia, consistente en aprobar como uno de los Anexos (el 1) al Reglamento de la Dieta una breve enumeración sobre el deber de los dipu-tados de notificar sus actividades profesionales y sus participaciones en sociedades o empresas mercantiles, así como de rendir cuentas sobre los pagos, donativos y regalos que reciban. El texto, que sólo consta de ocho artículos, no contiene apenas normas prohibitivas, salvo precisamente en materia de donaciones, pero sólo de forma in-directa, disponiendo que en este punto se aplicará por analogía el extenso artículo de la ley del Estatuto de los Diputados en materia de donaciones, pagos y beneficios materiales a los partidos políticos.

Señalemos cuatro puntos de interés: primero, que es específicamente al Presi-dente de la Dieta a quien deben dirigir los diputados sus notificaciones, a él deben consultar en caso de duda sobre la interpretación de las normas, es él quien instruye los expedientes de posible infracción y finalmente él mismo quien hace efectiva la resolución de éstos (y otros que no requieren expediente) mediante “acto administra-tivo”; segundo, si se demuestra infracción, no es, sin embargo, el Presidente, sino la Mesa como tal órgano colegiado el órgano encargado de imponer sanción (normal-mente una multa); tercero, que se dedica un artículo a la posibilidad de conflicto de intereses “en comisión”, pero no se dice nada del Pleno (quizá porque se entienda que al desarrollarse la discusión y votación plenaria necesariamente después de una fase de comisión, ya no es necesario adoptar medidas especiales), y cuarto, como nota peculiar, se prevé expresamente la posibilidad de que el diputado que sea abogado, no sólo continúe ejerciendo, sino también que intervenga en litigios bien a favor bien en contra de la Federación o de alguno de los Estados componentes, sin más obligación que el deber de notificación al Presidente si sus honorarios exceden de cierta suma fijada por el propio Presidente.

PALABRAS CLAVE: Boletín de Legislación Federal, Bundesgesetzblatt, Bun-destag, Dieta Federal, diputados alemanes, donaciones prohibidas, Estatuto Di-putados alemanes, grupo parlamentario, miembros del Bundestag, miembros de la Dieta Federal, normas de conducta, notificación obligatoria, partido político, Presidente del Bundestag, Presidente Dieta Federal.


ABSTRACT

Since the Second World and particularly over the last two decades of the XXth century, many national Parliaments, concerned to preserve the independence and impartiality of theirs members as well as their public image as an institution, have passed in various ways specific rules of conduct governing relations of individual parliamentarians with firms and lobbies and pressure groups. In some cases, for instance each of both Houses, Lords and Commons, of the British Parliament, a lengthy and detailed Code of Conduct has been passed; in others the relevant rules have been included in the Chambers’ Rules of Procedure (or Standing Orders), often with a delegation to the governing bodies for the adoption of implementing regulations, and finally —and this is the German Federal Parliament’s case— a third way (we might call it a middle way) has been devised, with a set of rules of conduct appended as an Annex (Annex I in the present instance) to the Rules of Procedure, and requiring members of the House to notify their professional activi-ties and any position, shareholdings or participation in firms or companies, as well as regularly to report any financial aid, donations and gifts received on account of their membership or in their parliamentary capacity. The whole text, consisting of only eight sections, has practically no prohibitive provision, with the exception precisely of financial aids and gifts, to which the Rules of Conduct specifically direct that the sections of the Status of Parliament’s Members Act on gifts and payments to political parties shall apply by analogy to individual Members.

We may single out four significant points: firstly, members of the Federal Par-liament must refer to the Bundestag’s President, and only to him, all compulsory notifications of interests, aids or donations; any consultations shall be addressed to the President in case of doubt on the interpretation of the rules, and it is for the President to give a final ruling thereon; secondly, it is however not for the President, but for the Bureau of the House acting as a collective body to impose sanctions whe-re a violation of the rules has been proved; thirdly, there is one section specifically dealing with “conflicts of interests in committee”, but no mention of such conflicts on the floor of the House (maybe because it is tacitly assumed that, as plenary de-bate and vote on the matter takes place necessarily after, not before, the committee stage, no special measures are required any longer), and fourthly, as a peculiar fea-ture, members of Parliament who are lawyers by profession are explicitly allowed to take part in any civil or criminal procedure, even for or against the Federation or the regional States if any of them is a party to the proceedings, with the only requi-rement of notification to the President of the House should their fees be in excess of the amount previously fixed by the President.

Artículo 1. Obligación de notificar

(1) Los miembros de la Dieta Federal deben notificar por escrito a su Presi-dente antes de ocupar su escaño:


1. La última actividad profesional que hayan ejercido; 2. Sus actividades como miembros de Consejos de Dirección o Admi-

nistración o de Vigilancia o vocales de otros organismos de sociedades mercantiles o de empresas gestionadas bajo otras formas jurídicas;

3. Sus actividades como miembros de Consejos de Dirección o Adminis-tración o de Vigilancia o vocales de otros órganos de corporaciones o de entidades de derecho público.

(2) Los diputados están asimismo obligados a notificar por escrito al Pre-sidente las siguientes actividades y contratos que se ejerzan, se emprendan o sigan vigentes mientras ostenten la cualidad de miembros de la Dieta Federal:

1. sus actividades remuneradas, además del mandato parlamentario, que se ejerzan de modo autónomo o en el marco de una relación laboral. Se entienden incluidas, por ejemplo, la continuación de la actividad profesional ejercida con anterioridad, así como las de asesoramiento, representación, dictamen pericial, publicidad y conferencias. No ha-brá, sin embargo, obligación de notificar (Anzeigepflicht) la emisión de dictámenes periciales ni las actividades de publicidad y conferencias cuando el importe de los pagos ingresos emitidos en cada caso no su-pere los 1.000 (mil) euros mensuales o los 10.000 (diez mil) anuales. No habrá tampoco obligación de notificar las actividades de miembro del Gobierno Federal (Bundesregierung), de Secretario Parlamentario de Estado o de Secretario de Estado (Staatsminister);

2. Sus actividades como miembros de Consejos de Dirección o Admi-nistración o de Vigilancia o vocales de otros organismos de sociedades mercantiles o de empresas gestionadas bajo otras formas jurídicas;

3. Sus actividades como miembros de Consejos de Dirección o Adminis-tración o de Vigilancia o vocales de otros órganos de corporaciones o de entidades de derecho público.

4. Sus actividades como miembros de juntas directivas u otros órganos directivos o consultivos de asociaciones, federaciones u organizaciones análogas, así como de fundaciones que no tengan carácter exclusiva-mente local;

5. La existencia o, en su caso, el concierto de contratos por los cuales se encomienden al diputado durante o tras su mandato parlamentario determinadas actividades o se le concedan determinados beneficios pa-trimoniales;

6. Sus participaciones en sociedades de capital o de personas cuando que-pa ejercer en virtud de ellas una influencia determinante en una empre-sa. El Presidente de la Dieta Federal establecerá los límites del deber de notificación mediante resoluciones ejecutivas dictadas en el marco del apartado 4.


(3) En el supuesto de actividades o de contratos que según los números 2 al 5 del subapartado sean de notificación obligatoria, se indicará asimismo el importe de los ingresos respectivos, siempre que éstos excedan los 1.000 (mil) euros mensuales o los 10.000 (diez mil) anuales. Se especificarán en este punto los importes brutos que se hayan de pagar por la actividad de que se trate, incluyendo indemnizaciones de daños y perjuicios, las compensaciones económicas y los pagos en especie.

(4) El Presidente de la Dieta Federal dictará normas de desarrollo ejecución sobre contenido y alcance del deber de notificación después de haber dado a la Mesa y a los presidentes de los grupos parlamentarios (den Fraktionsvorsitzen-den) oportunidad para adoptar posición.

(5) No está, sin embargo, sujeta a notificación preceptiva la comunicación sobre terceras personas sobre quienes desee el diputado invocar un derecho re-conocido por la ley a no declarar como testigo o un deber de secreto. En estos casos podrá el Presidente disponer en las normas de desarrollo que el deber de obligación se configure de tal modo que no se conculquen los derechos men-cionados en el primer inciso, y prever en particular que en vez de indicarse la persona del mandante se indique la denominación de un sector económico.

(6) Las notificaciones previstas por las normas de conducta deberán entre-garse al Presidente en un plazo de tres meses tras la adquisición de la cualidad de diputado de la Dieta Federal, así como de cualesquiera cambios que sobre-vengan durante la legislatura.

Artículo 2. De los abogados(1) Los diputados que actúen judicial o extrajudicialmente a favor de la

República Federal de Alemania a cambio de remuneración, deben notificar al Presidente de la Dieta Federal la asunción del mandato de representación, así como los honorarios, cuando éstos excedan de un mínimo que fijará el propio Presidente.

(2) Los diputados que mediante remuneración actúen judicial o extrajudi-cialmente en defensa de intereses de terceros contra la República Federal de Ale-mania, deberán notificar al Presidente la aceptación del mandato en caso de que sus honorarios excedan del importe mínimo señalado por el propio Presidente.

(4) Se aplicarán por analogía los apartados 1 y 2 a las actuaciones judi-ciales o extrajudiciales a favor o en contra en particular de corporaciones, entidades o fundaciones de derecho público dependientes directamente de la Federación.

Artículo 3. PublicaciónLas notificaciones que hayan de hacerse según el art. 1º, aptdo. 1, núm. 1,

y el aptdo. 2, números 1 al 6, se publicarán en el Libro Oficial (im Amtlichen


Handbuch), y en las páginas de Internet de la Dieta Federal Alemana. Las no-tificaciones que se efectúen en materia de ingresos conforme al art. º1, aptdo. 3, se publicarán de forma que, referidas a cada objeto notificado, resulten comprendidas en uno de los diez tramos siguientes de ingresos: el tramo 1 comprende ingresos (Einkünfte) de una sola vez o bien una vez al mes entre 1.000 (mil) y 3.500 (tres mil quinientos) euros; el 2, ingresos hasta 7.000 (siete mil) euros; el 3, ingresos hasta 15.000 (quince mil) euros; el 4, ingresos hasta 30.000 (treinta mil) euros; el 5, ingresos hasta 50.000 (cincuenta mil) euros; el 6, ingresos hasta 75.000 (setenta y cinco mil) euros, el 7, hasta 100.000 (cien mil) euros; el 8, ingresos hasta 150.000 (ciento cincuenta mil) euros; el 9, ingresos hasta 250.000 (doscientos cincuenta mil) euros, y el 10, ingresos de más de 250.000 euros.

Artículo 4. Donaciones(1) Los diputados rendirán cuenta por separado (gesonderte Rechnung) de

las donaciones y de las dádivas de valor monetario de cualquier clase que se les ofrezca por su actividad política.

(2) Se notificarán al Presidente las donaciones por valor superior a 5.000 (cinco mil) euros en un año natural con indicación del nombre y de la direc-ción del donante, así como del importe total.

(3) El Presidente hará públicas en el Libro Oficial y en Internet, indicando origen e importe, las donaciones que excedan de 10.0000 (diez mil) euros en un año natural bien de una sola vez o bien en varias entregas.

(4) Se aplicará por analogía lo dispuesto en el artículo 25, aptdos. 2 y 4, de la Ley de Partidos Políticos a las donaciones a diputados.

(5) No se consideran donaciones en el sentido de la presente disposición, si bien deben notificarse conforme al apartado 2 y con sujeción a lo dispuesto en el apartado 3 las asignaciones calculables en metálico (geldwerte Zuwendungen):

1. con motivo de relaciones interparlamentarias o internacionales;2. para la participación en actos de información política, a la exposición

del punto de vista de la Dieta Federal Alemana o de sus grupos parla-mentarios o como representantes de la Dieta Federal Alemana.

(6) Las ayudas monetariamente calculables que reciban los diputados en concepto de alojamiento (als Gastgeschenk) por razón de su mandato, se noti-ficarán y entregarán inmediatamente al Presidente, si bien podrá el diputado solicitar que se le permita retener la ayuda a cambio de pagar su valor en metálico al Tesoro Federal. No será, sin embargo, preceptiva la notificación cuando el valor material de la ayuda de alojamiento no exceda del importe que se establezca en las normas de desarrollo dictadas por el Presidente.


(7) El Presidente decidirá de acuerdo con la Mesa sobre el destino de las ayudas notificadas por concepto de alojamiento y de las donaciones ilícitamen-te aceptadas.

Artículo 5. Mención de la cualidad de diputadoSe prohíbe hacer constar la cualidad de miembro de la Dieta Federal en

asuntos de índole profesional o mercantil.

Artículo 6. Conflicto de intereses en las comisiones6

El diputado que esté participando a cambio de retribución en un asunto pen-diente ante una comisión, debe, en su calidad de miembro de ésta, hacer constar antes de la deliberación la existencia de conflicto de intereses si no resulta mani-fiesta a la luz de los datos publicados en virtud de lo dispuesto en el artículo 3.

Artículo 7. Solicitud de aclaracionesEn caso de duda deben los diputados asegurarse solicitando las aclaraciones

oportunas sobre el alcance de su deber de notificación en el marco de las pre-sentes normas de conducta.

Artículo 8. Del procedimiento(1) Si existieren indicios de que un diputado ha infringido sus obligaciones

impuestas por las presentes normas de conducta, el Presidente le pedirá en pri-mer lugar que adopte posición sobre el caso y ordenará una indagación fáctica y legal. Podrá además recabar del diputado en cuestión datos adicionales para la determinación y esclarecimiento de los hechos y pedir al presidente del gru-po parlamentario al que pertenezca el diputado, que adopte su propia posición.

(2) Si el Presidente llega al convencimiento de que se trata de un caso de menor cuantía o en su caso de una negligencia leve (por ejemplo, haber dejado pasar los plazos de notificación), se dirigirá apercibimiento al diputado. En los demás casos el Presidente comunicará los resultados de la indagación a la Mesa y a los presidentes de grupo. Después de oír al diputado, la Mesa resolverá sobre si se ha cometido o no una violación de las normas de conducta. Se im-primirá y hará pública en documento oficial de la Cámara la conclusión de la Mesa de que un diputado ha infringido los deberes impuestos por las normas

6 Nota del Trad.- Literalmente dice “Entrelazamiento” (o, si se prefiere, entrecruzamiento) de intereses”, pero preferimos emplear la expresión “conflicto de intereses” por ser la ya acreditada en la terminología española.


de conducta, sin perjuicio de las sanciones previstas en el artículo 44a del Es-tatuto de los Diputados (Abgeordnetengesetz)7.

Se hará pública asimismo a petición del encausado la conclusión de que no se ha cometido infracción alguna.

(3) Si hubiere indicios de infracción por parte de un miembro de la Mesa o de un presidente de grupo parlamentario, no podrá este miembro participar en las sesiones en que se desarrolle el procedimiento correspondiente, y será oído en su lugar su suplente según lo dispuesto en el apartado 1 e informado conforme al apartado 2. Si existen indicios de que el Presidente ha faltado a sus obligaciones según las presentes normas de conducta, actuará su suplente conforme a los apartados 1 y 2.

(4) Podrá la Mesa, después de nueva audiencia, imponer al diputado que haya faltado a su deber de notificación, una multa cuyo importe se calculará según la gravedad de cada caso y según el rango del sancionado, pudiendo llegar a la mitad del sueldo parlamentario anual. El Presidente dispondrá la ejecución de la multa. Si lo desea el diputado en cuestión, se podrá convenir el pago por plazos, aplicándose por analogía el artículo 31, inciso tercero y cuarto, del Estatuto de los Diputados.

(5) En los casos del artículo 44a, apartado 3, del Estatuto de los Diputa-dos, el Presidente incoará, previa audiencia del diputado, la correspondiente instrucción fáctica y legal. La comprobación de si ha habido contraprestación proporcionada en el sentido del artículo 44a, aptdo. 2, inciso tercero del Es-tatuto de los Diputados tomará como referencia los usos del tráfico mercantil, siendo criterio decisivo de ayuda determinar si existe desproporción manifies-ta entre prestación y contraprestación. No se adoptará, sin embargo, medida alguna al amparo del presente apartado si han transcurrido más de tres años desde la recepción del pago u otro beneficio patrimonial. Podrá en todo caso el Presidente recabar datos adicionales del encausado para la explicación y es-clarecimiento de los hechos y pedir al presidente del grupo parlamentario res-pectivo que manifieste su posición. Si el Presidente llega a la conclusión de que no se ha realizado pago ilícito según el artículo 44a, apartado 2, del Estatuto de los Diputados, comunicará el resultado de la indagación a la Mesa y a los presidentes de grupos parlamentarios. La Mesa, oído el diputado, decidirá si

7 N. del Trad.- El artículo 44a del Estatuto de los Diputados (título completo Gesetz über die Rechstverhältnisse der Mitglieder des Bundestages, es decir Ley de Régimen Jurídico de los Diputados) prevé en sus dos últimos apartados, el 4 y el 5, determinadas sanciones. El 4 dispone que si un diputa-do no notifica debidamente actividades o ingresos de comunicación preceptiva, podrá la Mesa impo-nerle una multa de hasta la mitad del sueldo anual del diputado, multa que el Presidente hará efectiva mediante acto administrativo, y el 5 dispone que en caso infracción de cierta importancia del orden o de la dignidad de la Cámara en sus sesiones, podrá el Presidente imponer al diputado una multa de 1.000 (mil) Euros, y de 2.000 (dos mil) en caso de reincidencia. En caso de falta grave al orden o al decoro de la Cámara, podrá el diputado ser expulsado hasta el final de la sesión y ser excluido además por un máximo de 30 (treinta) días de sesión de los Plenos y de los demás órganos de la Cámara.


ha existido o no infracción del artículo 44a, apartado 2, del citado Estatuto. El Presidente hará efectiva en su caso la decisión mediante acto administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 44a, apartado 3, del Estatuto de los Diputados. Se hará pública como impreso oficial de la Dieta Federal la declara-ción de que un miembro de la Dieta Federal ha infringido los deberes que im-pone el Estatuto de los Diputados, sin perjuicio de otras sanciones aplicables conforme a su artículo 44a siendo aplicable por analogía el apartado 3 de las presentes normas a la publicación, a instancia del diputado, de la declaración de que no se ha cometido infracción alguna.

John Smok Kazazian★

1Antecedentes históricos y evolución del derecho de enmienda en España

durante la Restauración

Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.—I. INTRODUCCIÓN.—II. REGLAMENTO DEL CONGRESO DE 14 DE FEBRERO DE 1838.—III. REGLAMENTO DEL CONGRESO DE 4 DE MAYO DE 1847.—IV. REGLAMENTO DEL CONGRESO DE 24 DE MAYO DE 1918.—V. LA CALIFICACIÓN DE LAS ENMIENDAS.—VI. CONCLUSIONES.—VII. BIBLIOGRAFÍA.

RESUMEN

El presente artículo hace una breve relación del establecimiento y desarrollo del derecho a formular enmiendas en el procedimiento legislativo español durante el período llamado “de la Restauración”, como asimismo de las limitaciones impuestas a su ejercicio, tomando como base los reglamentos del Congreso de los Diputados de 1838, 1847 y 1918, con la finalidad de colaborar en la interpretación actual del alcance del ius enmendandi.

PALABRAS CLAVE: Enmienda, Restauración, procedimiento legislativo, par-lamentarismo.

★ Abogado de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso y letrado de la Cámara de Dipu-tados de Chile desde 1993. Magíster en Derecho, mención Derecho Constitucional, por la Universi-dad de Valparaíso y Máster en Derecho Parlamentario por la Universidad Complutense de Madrid.

240 John Smok Kazazian

ABSTRACT

This article gives a brief account of the establishment and development of the right to make amendments in the legislative process during the Spanish period called “Restoration” as also the limitations imposed on its exercise, based on the 1838, 1847 and 1918 Spanish Congress Standing Orders, in order to contribute to a better understanding of the current enmendandi ius.

I. INTRODUCCIÓN

Cualquier sistema moderno que se considere a sí mismo una democracia parlamentaria ha de contemplar necesariamente dos derechos básicos subje-tivos que corresponden a los parlamentarios: la presentación de iniciativas de ley y la formulación de adiciones o correcciones a las mismas, de cuyo esta-blecimiento puede interpretarse no solamente la mayor o menor relevancia de diputados y senadores, sino que, con un nivel mayor de importancia, la capa-cidad y autonomía del Parlamento frente al Ejecutivo y, en el fondo, el respeto al núcleo de la función representativa de los congresistas.

En este trabajo haré una breve relación sobre el establecimiento y desarro-llo del derecho a formular tales adiciones y correcciones en el procedimiento legislativo, es decir, los precedentes históricos del actual “ius enmendandi”, que tantas y tan contradictorias sentencias ha llevado a dictar al Tribunal Constitu-cional español en el último tiempo1, centrándome para ello en los reglamentos del Congreso de los Diputados de 1838, 1847 y 1918.

España se dio en 1837 una Constitución progresista, fruto de las Cortes Constituyentes de 1836-1837, conformadas luego del movimiento revolucio-nario de 1836, con el que se puso fin al sistema político del Estatuto Real, bajo el cual los Reglamentos de las Cortes, igual que el Estatuto, fueron otorgados por la Corona.

La Constitución de 1837 en su artículo 29 otorgó a “cada uno de los Cuer-pos Colegisladores” la competencia para formar “el respectivo Reglamento para su gobierno interior”, precepto que se mantuvo inalterado en la Constitución de 1845, con lo que se afianzó la autonomía normativa de las Cámaras, debido a la nula participación de la Corona en la elaboración de los Reglamentos par-lamentarios2. Desde el punto de vista sustantivo, esto significó la continuidad

1 Sentencias del Tribunal Constitucional 119/2011, de 5 de julio, y 136/2011, de 13 de sep-tiembre. Mientras en la primera sentenció que debe existir congruencia material entre enmienda y texto enmendado, es decir, ajuste y sumisión de la enmienda a la idea central de un proyecto o proposición de ley, para evitar la creación de leyes heterogéneas, en la segunda resolvió que las leyes heterogéneas no son contrarias a la Constitución.

2 Sin perjuicio del riesgo que en 1852 representó la propuesta legislativa de Bravo Murillo para retornar al control regio de la normativa parlamentaria, la que en definitiva no fue aprobada. Una

Antecedentes históricos y evolución del derecho de enmienda en España durante la Restauración 241

del contenido del Reglamento del Congreso de 1838 en el de 1847, con lo cual “se proyectaría, aunque sujeto a reformas parciales, a gran parte de la época de la Restauración, y en concreto hasta la elaboración del Reglamento del Con-greso de 24 de mayo de 1918”3.

Teniendo presente esa continuidad entraré en el estudio del derecho de enmienda y de las limitaciones normativas a que pueda haber estado sujeto su ejercicio, por la natural vinculación entre ambas materias.

El material principal que sustenta este trabajo está constituido por los pro-pios Reglamentos parlamentarios, sin perjuicio de lo cual la bibliografía indi-vidualizada al final me ha permitido comprender el contexto en que cada uno de los Reglamentos se forjó y se aplicó.

Advierto que este trabajo sólo analiza el derecho de enmienda en los Regla-mentos del Congreso de los Diputados, sin considerar, por tiempo y espacio, la regulación y la práctica de este asunto en el Senado.

II. REGLAMENTO DEL CONGRESO DE 14 DE FEBRERO DE 1838

El Reglamento de 1838 surgió de la Constitución de 18374, una Carta de carácter transaccional situada al medio entre la tesis progresista de la Consti-tución de 1812 y la antítesis conservadora del ideal monárquico del Estatuto Real de 1834. Contiene una mezcla de principios moderados y progresistas5 ambos enarbolados por sendas facciones de los liberales.

Como marco general, es útil consignar que por primera vez el propio Con-greso elige a sus autoridades, Presidente, Vicepresidentes y Secretarios (art. 30 de la Constitución de 1837), precepto reiterado en el Reglamento de 1838, que expresaba que “el Congreso procederá a nombrar un Presidente, cuatro Vice-presidentes y cuatro Secretarios” (art. 11).

Además, el Reglamento de 1838 reemplazó el sistema de presidencia men-sual por una presidencia que durara “toda la legislatura” (art. 12), puesto que “era sistema universalmente seguido en todos los países constitucionales la continui-dad de la misma Mesa por toda la legislatura en vez de la variación mensual”6.

explicación detallada se encuentra en Marcuello, Juan Ignacio, “Los Reglamentos de las Cortes en la época de Isabel II”, en Revista de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, Madrid, 1985, núm. 4, p. 158.

3 Marcuello, ob. cit., p. 160.4 La Constitución de 1837 nació de la disconformidad de los progresistas con la Constitución

de 1812, a cuyo restablecimiento ellos mismos habían obligado a la Reina Isabel II luego de los sucesos de la Granja (12 de julio de 1836) (Cillán García de Iturrospe, Coro, Historia de los re-glamentos parlamentarios en España 1810-1936, Universidad Complutense de Madrid, 1983, p. 91).

5 Varela Suanzes-Carpegna, Joaquín, “La Constitución española de 1837: una Constitu-ción transaccional”, en Revista de Derecho Político, núm. 20, 1983-84, p. 95.

6 Cillán, ob. cit., p. 93.


En materia legislativa, el Reglamento reconocía la iniciativa legislativa principal —proyectos y proposiciones de ley— y la iniciativa secundaria, —enmiendas—. Sin embargo, al analizar en el Reglamento las funciones del Presidente de la Congreso y de la Mesa —tarea forzosa por la incidencia que más adelante tendrán en la admisibilidad de las enmiendas—, no se encuentra referencia alguna a esos tipos de iniciativas, lo que lleva a entender que, en la práctica, las enmiendas no estaban sujetas a ningún tipo de calificación previa que influyera en su admisibilidad o inadmisibilidad, de modo que su acepta-ción o rechazo sólo se resolvía mediante su votación.

El ámbito natural de debate de proyectos, proposiciones y enmiendas eran las Comisiones. A diferencia del Reglamento de 1834 —en el que había co-misiones ordinarias permanentes separadas por materias—, en el Reglamento de 1838 se estableció que toda Comisión sería especial, “para objeto determina-do..” (art. 84), por lo que “habría tantas Comisiones especiales como proyectos o proposiciones de ley se tramitasen en una legislatura”7, con excepción de unas pocas permanentes8 (art. 85).

En todo caso, debían elaborar un dictamen que, de acuerdo con la inte-gración de la Comisión, expresara “el criterio mayoritario preexistente en el Pleno de la Cámara” y recogiera “las opiniones de las minorías existentes en la misma”9. Es decir, cuando a la minoría de oposición le tocaba algún puesto en la Comisión10, podía también formular propuestas para mejorar el proyecto o proposición de ley, lo cual era particularmente importante en un sistema en el cual, en la práctica, la mayoría de las iniciativas de ley provenían del Gobier-no.11 Pero como estos intentos serían ineficaces frente a la mayoría concertada para rechazar tales enmiendas, el Reglamento estableció una forma de protec-ción de las minorías, estatuyendo que podrían exponer sus criterios discrepan-tes del dictamen de la mayoría extendiendo por separado un voto particular,

7 Marcuello, ob. cit., p. 171.8 Tenían carácter de permanente las Comisiones de Actas Electorales, de Presupuestos, de

Examen de Cuentas, de Peticiones, de Gobierno Interior y de Corrección de Estilo.9 Marcuello, ob. cit., p. 167.10 El trabajo legislativo se llevaba a cabo en secciones y Comisiones, siendo aquellas antesala de

éstas, y de enorme relevancia, pues inmediatamente de ingresado un proyecto o una proposición de ley, el Presidente los pasaba a todas las secciones, las cuales decidían si autorizaban o no su lectura (arts. 57, 61 y 62). De modo que la integración de las secciones era decisiva para que una iniciativa legislativa prosperara. La elección de los diputados que integrarían las secciones era al azar, por sorteo, y eran estas mismas secciones las que elegían a uno de sus miembros para conformar las comisiones que debían dictaminar el proyecto. El sistema de secciones y Comisiones fue tomado del modelo francés y finalmente se impuso como modelo de procedimiento legislativo en España, desde el Reglamento de 1834 hasta el Reglamento interino de las cortes Constituyentes de 1873 (Re-dondo, Ana María, El derecho de enmienda en los procedimientos legislativos de las Cortes Generales, Publicaciones del Congreso de los Diputados, Serie IV: Monografías núm. 48, Madrid, 2001, p. 46)

11 Marcuello, ob. cit., p. 178. Varela reconoce en la Constitución de 1837, junto a princi-pios progresistas, otros propios del ideario moderado, como “el reforzamiento de los poderes de la Corona en detrimento de la autonomía de las Cortes” (Varela, ob. cit., p. 95).


voto que se presentaría al Pleno de la misma forma que aquél (art. 82). Esto se debió a lo que Marcuello califica de “principio”12 que guió la elaboración del Reglamento de 1838: la vigencia del principio mayoritario para la adopción de decisiones, conjuntamente con la protección de las minorías en la formulación, discusión y publicidad de propuestas alternativas a las de la mayoría. He aquí un punto de diferencia radical con los Reglamentos de la época del Estatuto Real, pues éstos nunca reconocieron de manera explícita el derecho de enmien-da13, de modo que el Reglamento de 1838 es el punto de partida del estable-cimiento formal de la capacidad de enmendar. En efecto, el texto de su art. 98 constituye la primera vez que en una norma parlamentaria se utiliza el término “enmienda” con el significado de modificación de una iniciativa legislativa.

El principio de resguardo de las minorías se plasmó también en la norma que preceptuaba que en los debates en sesión “las adiciones o enmiendas se dis-cutirán y votarán antes que los proyectos o artículos sobre los que recaigan” (art. 105), comenzando siempre por la que más se separase del proyecto originario. Otra garantía para los enmendantes consistía en que las enmiendas y adiciones que se hacían al dictamen de la Comisión debían imprimirse y repartirse, pero sujeto al requisito de que hubiera tiempo para ello (art. 98).

Antes de elaborar el dictamen, las Comisiones estaban dotadas de importan-tes poderes para recabar información, como convocar a cualquier parlamentario o persona de fuera de los Cuerpos colegisladores que por su especialidad pudiese asesorar a aquéllas en la formulación de sus dictámenes (art. 76), e igualmente, podrían recabar del Gobierno cuanta información o antecedentes considerasen oportunos para dictaminar con acierto un texto de ley (art. 77, ídem).

Tales atribuciones permitían a la Comisión introducir enmiendas en los proyectos y proposiciones de ley con mayor eficacia que la que hubiera podido tener un diputado solo tratando de enmendar un proyecto en el Pleno14.

Desde el punto de vista de la enmienda, es importante destacar que en el Re-glamento de 1838 el Pleno no debatía el proyecto o proposición de ley original, en contraste con lo reglamentado en la época del Estatuto Real. Lo que sometía a votación era la propuesta presentada por la Comisión. De modo tal que el ejer-cicio del derecho de enmienda en el seno de la Comisión tenía la virtud de hacer decaer el texto original, lo cual abría ilimitadas posibilidades para hacer un uso político del derecho a enmendar, pues la forma en que el Reglamento configuró el procedimiento legislativo permitía que éste cumpliera, a la vez, la función de instrumento de control del Gobierno, dualidad que se mantiene hasta hoy15.

12 Ob. cit., p. 176.13 Marcuello, ob. cit., p. 180.14 Marcuello, ob. cit., p. 172.15 Véase García Martínez, María Asunción, “La actividad legislativa del Parlamento como

mecanismo de control político”, en Revista de las Cortes Generales, Madrid, N°14, 1988, pp. 59-94.


El primer aprovechamiento de esta posibilidad venía dado por la facultad de presentar un texto alternativo completo, que era la primera votación que tenía lugar en el Pleno, siempre comenzando por las enmiendas de totalidad de texto alternativo que más se apartaban del dictamen de la Comisión (art. 105). Si bien tales enmiendas casi siempre terminarían rechazadas por el juego nu-mérico mayoría-minoría, su presentación al Pleno mediante el voto particular aseguraba un debate de totalidad que daba “ocasión a las minorías de explanar y defender en sesión sus particulares criterios de legislación alternativos a los del Gobierno”16.

La otra forma útil de hacer valer el ius enmendandi bajo la regulación del Reglamento de 1838 era mediante enmiendas y adiciones parciales, que re-caían en artículos o partes precisas del proyecto según el texto ya dictaminado por la Comisión. Esta fue materia de singular importancia en el procedimiento legislativo, pues dio origen a las dos únicas reformas parciales del Reglamento, en 1838 y en 1844, referidas a requisitos formales de las enmiendas.

Si bien el uso de la enmienda en el procedimiento legislativo daba cuenta de su uso por la minoría de oposición como mecanismo de control del Go-bierno, el Reglamento también la contemplaba como una particularidad de los instrumentos de control propiamente tales, pues en la Contestación escrita al Discurso de la Corona (arts. 151 y ss.) el Reglamento previó la posibilidad de que cada diputado presentara “las enmiendas y adiciones que le parezca” (art. 153), expresión esta última que se entendió en dos sentidos: cualitativamente, se admitía la posibilidad de que los diputados formularan enmiendas y adicio-nes tanto a la totalidad como a los párrafos del proyecto de Respuesta, y cuan-titativamente, no había limitación al número de enmiendas susceptibles de ser formuladas y admitidas a trámite.17 Concluía el art. 153 señalando que las enmiendas se discutirían por separado y de forma previa al punto del proyecto al que se refiriesen, es decir, hacía aplicable el mismo criterio que el art. 105 fijó para la discusión y votación de las enmiendas del procedimiento legislativo. En opinión de Marcuello, “el debate pormenorizado por párrafos y la capacidad ilimitada de enmienda de los parlamentarios, enriqueció al máximo el debate de la Contestación como valoración del programa del Gobierno”18.

Históricamente, la formulación de las enmiendas nunca ha sido totalmen-te libre, pues siempre han estado sometidas a más o menos requisitos o lími-tes, sean formales, sean substantivos, o de ambos tipos. En esta materia, el Reglamento de 1838 era bastante flexible. Por de pronto, no estableció límites al número de enmiendas que los parlamentarios podían formular. Sin em-bargo, luego de las reformas que experimentó en mayo de 1838 y diciembre

16 Marcuello, ob. cit., p. 182.17 Marcuello, ob. cit., p. 187.18 Ob. cit., p. 188.


de 1844, exigió, por una parte, requisitos de firma, como que las enmiendas parciales estuvieran suscritas por siete diputados a lo menos, y, por otra, de oportunidad, puesto que debían presentarse antes de abrirse el debate del ar-tículo sobre el que recaían, so pena de no ser admitidas a trámite. La exigencia del requisito de la firma constituye una de las primeras manifestaciones del lento pero sostenido paso que darán todos los Parlamentos desde la facultad de actuación individual del diputado a su participación intermediada por los grupos.

También puede considerarse un requisito, aunque más bien de orden pro-cedimental que formal o sustantivo, el hecho de que los diputados formulaban sus enmiendas al dictamen de la Comisión y no al texto original del proyecto o proposición de ley, lo que en alguna medida podía coartar la obtención del propósito perseguido con sus enmiendas.

Otro límite es que no procedían enmiendas a los dictámenes de las comi-siones mixtas. En los casos en que la Cámara revisora introducía cambios en el proyecto aprobado por la primera cámara, el Reglamento ordenaba confor-mar una Comisión integrada por diputados y senadores para que propusiera el modo de resolver las divergencias suscitadas entre ambas Asambleas. Pues bien, el dictamen que emitía esta Comisión mixta era sometido a discusión y votación en las dos Cámaras, pero en ninguna de ellas admitía la formulación de enmiendas, pues se entendía que la propuesta consensuada entre las dos cámaras era la proposición final (artículo 10 de la ley de 12 de julio de 1837, incorporada como apéndice en el Reglamento de 1838, que textualmente es-tatuía que “el dictamen de esta Comisión se discutirá sin alteración ninguna por el Senado y el Congreso…”).

Podría decirse que la relevancia del Reglamento de 1838 en relación con el derecho de enmienda radicó en un primer intento por racionalizar su uso, limitándolo, con la finalidad de agilizar el procedimiento legislativo e impedir su utilización con fines obstruccionistas.

Toda esta normativa sobre los debates parlamentarios y el procedimiento legislativo en sesión tendría la virtualidad de proyectar su vigencia a toda la época isabelina, ya que la misma fue recogida casi literalmente por el Regla-mento del Congreso de 184719.

III. REGLAMENTO DEL CONGRESO DE 4 DE MAYO DE 1847

Isabel II subió al trono en 1843, junto con el inicio del Gobierno del parti-do moderado, que se mantendría en él por una década. Desde 1840 se venían produciendo desavenencias entre progresistas y moderados, las que culminaron

19 Marcuello, ob. cit., p. 184.


con una nueva Constitución en 1845, en la que se manifiesta la ruptura de la transacción que había dado origen a la Constitución de 183720.

El Reglamento de 1847 es el que más tiempo estuvo en vigor, pues rigió durante la mayor parte del reinado de Isabel II y durante toda la Restauración hasta su reforma en 191821. Hubo otros Reglamentos del Congreso durante el reinado de Isabel II, pero de efímera existencia, como el provisional de 1854-185722 y el de 1867-1872.

Quizás su larga vigencia se debió a que imprimió más dinamismo a los trabajos parlamentarios, efecto al que se vio forzado debido al gran aumento del número de escaños provocado por la Ley electoral de 184623, si bien, en términos muy generales, exhibió un notorio continuismo con el Reglamento anterior.

Tocante a la Mesa, en su articulado el Reglamento de 1847 no habla de ella más que con ocasión de la elección de la Mesa interina, es decir, de aquella que, integrada por un Presidente, cuatro Vicepresidentes y cuatro Secretarios, desempeña su encargo durante el examen y aprobación de las actas electorales y hasta la constitución definitiva del Congreso (art. 5.°) y con ocasión de la facultad de los diputados de formular preguntas a la Mesa sobre el estado de los asuntos pendientes (art. 162). Pero no se señalan competencias propias de la Mesa ni de funciones que se asignen conjuntamente al Presidente, Vicepre-sidentes y Secretarios en relación con el tema en estudio.

Sin embargo, la Mesa tenía existencia como órgano ya oficialmente reco-nocido, puesto que con ese nombre se menciona en el índice del Reglamento

20 Varela, ob. cit., p. 103. El autor opina que la Constitución de 1845 era sectaria en grado sumo. “En este texto constitucional se estampan, sin atenuación alguna, los principios doctrinales del partido moderado con exclusión de cualesquiera otros: el dogma de soberanía nacional se susti-tuye por el postulado de la ‘soberanía compartida’; se consagra la confesionalidad religiosa de modo terminante; la composición del Senado se modifica, acentuándose su naturaleza conservadora; las facultades de la Corona se robustecen todavía más…” (ob. cit., p. 104).

21 Sus períodos de vigencia fueron: del 15.11.1847 a 09.4.1853; del 01.5.1857 a 03.12.1867; del 24.4.1872 al 22.3.1873; del 1 al 5 de junio de 1873; del 15.2. al 30.6.1876 y del 01.7.1876 hasta el 24.5.1918 (Cillán, ob. cit., p. 124).

22 Creado para el funcionamiento de las Cortes Constituyentes que elaboraron la Constitución nonata de 1856.

23 Redondo, ob. cit., p. 53. Según el artículo 1.° de la ley electoral de 18 de marzo de 1846, el Congreso lo componían 349 diputados “elegidos directamente por otros tantos distritos electorales” en los que se habían dividido las provincias. La Ley creó un distrito por cada 35.000 habitantes, con la posibilidad de ampliarse en un distrito más y un diputado más si resultaba un sobrante de al menos 17.500 habitantes. Bajo la Ley electoral de 1837 –que rigió las elecciones de 1837, 1840 y 1843- cada provincia elegía 1 diputado por cada 50.000 habitantes (Ortega Álvarez, Luis, y Santolaya Machetti, Pablo, “Evolución histórica del sistema electoral español”, en Revista de las Cortes Generales, núm. 37 (1996), pp. 76-80). Como uno de los efectos del aumento del número de diputados, se quintuplicó el número de actas que debía examinar el Congreso, con lo cual el “deseo general de economía en la discusión ha pasado a ser una necesidad sentida y proclamada por todos” (dictamen de la Comisión de reforma del Reglamento leído en el Pleno del Congreso el 20 de abril de 1847, citado por Cillán, ob. cit., p. 112-113).


(Mesa provisional, arts. 3.° y 4.°; Mesa interina, art. 5.°; Elección de la Mesa, arts. 33 y 34, y Preguntas a la Mesa, art. 162).

Respecto de la organización del Parlamento para el cumplimiento de su función legislativa, el Reglamento de 1847 mantuvo el sistema de secciones y Comisiones.

En cuanto a las enmiendas, mantuvo las normas del Reglamento de 1838 para la tramitación en sesión de los dictámenes sobre proyectos o proposicio-nes de ley. Sin embargo, innovó en cuanto a la sistematización de esta materia, pues el nuevo Reglamento separó en párrafos lo que el de 1838 regulaba con-juntamente. Así, dentro del Título XI “De las discusiones”, consignó como párrafos separados los de “Votos particulares”, “Enmiendas y adiciones”, “Dis-curso de la Corona”, “Uso de la palabra”, “Dictámenes retirados” y “Aproba-ción definitiva”, entre varios otros.

Redondo observa que este nuevo Reglamento diferenció el voto particular de la enmienda, como también la enmienda propiamente tal de la adición, aunque esta última distinción “es puramente nominativa, pues la regulación de una y otra figura (…) es idéntica”24.

Igual que en el Reglamento de 1838, las enmiendas recaían sobre el dic-tamen de la Comisión, no sobre el proyecto o proposición de ley original. Procedimentalmente, las enmiendas se formulaban ante el Pleno, durante la discusión general o discusión de totalidad, “que versaba sobre el principio, espí-ritu y oportunidad del proyecto” (art. 109), que cronológicamente era la primera discusión que se llevaba a efecto. Igual que en el caso anterior, se iniciaba aquí la tramitación de los votos particulares que habían formulado las minorías de oposición y que contenían un texto completo alternativo, es decir, había con-gruencia en cuanto se trataba de votos particulares de totalidad. La discusión empezaba por los que más se separasen del proyecto (art. 115). Al término de la discusión de cada voto particular, el Pleno debía decidir si lo tomaba o no en consideración, decisión de la que dependía la suerte del dictamen de la mayoría de la Comisión (art. 113).

Las enmiendas parciales debían presentarse con los mismos requisitos de firma y oportunidad incorporados en el Reglamento de 1838, y pasaban direc-tamente a la Comisión que había dictaminado el proyecto, para su análisis y votación (arts. 116, 117 y 118).

De regreso al Pleno en segunda lectura, uno de los autores de la enmienda disponía de un turno para apoyarla, y un vocal de la Comisión debía contestar expresando la opinión de ésta, señalando si era partidaria de admitirla o des-echarla. Luego, la palabra final la tenía el Pleno, que podía “tomar en considera-ción” la enmienda (art. 119), caso en el cual su discusión se hacía conjuntamente

24 Redondo, ob. cit., p. 55.


con el artículo en el que incidía, aunque en casos justificados se podían discutir en forma previa y separada, si el Congreso así lo decidía (art. 120).

Dentro del procedimiento legislativo, el Reglamento no fijaba límite a la cantidad de enmiendas que los diputados podían formular a un dictamen, par-ticularmente enmiendas parciales, “ni el tiempo que podía emplear un diputa-do en su defensa”. De manera tal que esa libertad fue utilizada como arma por la minoría opositora para bloquear el normal funcionamiento del Congreso en caso de que el Gobierno quisiera romper las reglas que había pactado con la minoría25.

En relación con el proyecto de contestación al discurso de la Corona, el Reglamento de 1847 introdujo dos limitaciones en lo referente al tipo de en-miendas que los diputados podían formular. En primer lugar, previno que “se discutirá solo en la totalidad” (art. 122), con lo cual automáticamente restringió el debate detallado por párrafos que permitía la norma de 1838 y, consecuente-mente, anuló la posibilidad de presentar enmiendas en ese sentido. En segun-do lugar, abolió las ventajas que para los diputados representaba la facultad de presentar enmiendas ilimitadamente (“las que le parezca”), al establecer que, de todas las enmiendas que se presenten, para efectos de su discusión y votación “se admitirán sólo las dos que más se aparten” del proyecto dictaminado por la Comisión de Contestación (art. 123.2)26.

A esos dos cambios que restringían los derechos de la minoría ha de añadir-se un tercero que coartaba definitivamente la posibilidad de explicar mediante el debate público la posición de la minoría sobre la contestación al discurso de la Corona: la clausura de la discusión, la cual procedía “cuando hayan hablado tres diputados en pro y tres en contra” (art. 123.1). Esta última innovación reper-cutió “en detrimento de la eficacia [del debate] en su función de control”27.

El Reglamento de 1847 concedía gran número de instrumentos de partici-pación a las minorías, los que fueron utilizados con asiduidad en los últimos años de vigencia del mismo, entre 1913 y 1917, debido al quiebre de las re-laciones y acuerdos pactados por los partidos monárquicos mayoritarios que hasta antes de ese período venían turnándose pacíficamente en el Gobierno desde el inicio de la Restauración. España vivió así un período parlamentario en el que predominó el obstruccionismo, cuya principal arma “fue la redacción masiva de enmiendas” y cuyo rasgo definitorio “fue el bloqueo del proceso

25 Martorell Linares, Miguel, “Gobierno y Parlamento: las reglas del juego”, en el libro Con luz y taquígrafos. El Parlamento en la Restauración (1913-1923), Mercedes Cabrera (dir.), Madrid, Taurus, 1998, pp. 218, 219 y 238.

26 De esa manera “tienen suficiente campo para ensayar sus fuerzas, si así lo quisieren, los diver-sos matices en que pueda hallarse dividido el Congreso” (dictamen de la Comisión de reforma del Reglamento leído en el Pleno del Congreso el 20 de abril de 1847, citado por Cillán, ob. cit., p. 114).

27 Marcuello, ob. cit., p. 189.


legislativo”,28 lo cual llevó a una grave ineficacia que “contribuyó a erosionar la legitimidad de la Institución parlamentaria”29.

IV. REGLAMENTO DEL CONGRESO DE 24 DE MAYO DE 1918

En 1918, bajo el Gobierno Nacional de Antonio Maura, se modificó el Re-glamento del Congreso de los Diputados con el fin de reforzar la autoridad del Ejecutivo y acabar con la facilidad de las minorías para bloquear la tramitación legislativa30, todo con la vista puesta en superar la crisis en la que se encontra-ban sumidos Gobierno y Parlamento debido a las campañas obstruccionistas llevadas a cabo por las minorías entre 1915 y 191731 para derribar a los gobier-nos y terminar con el sistema de turnos de partidos.

Algunos autores sostienen, contra la opinión generalizada, que no hubo predominio del Ejecutivo sobre el Legislativo, debido a que la Constitución y la práctica política definieron un sistema de pesos y contrapesos entre la Corona, el Gobierno y el Parlamento, “que limitaba la autonomía de las tres Instituciones”32.

En todo caso, lo que sí parece claro es que “el objetivo esencial era tratar de evitar los obstáculos y las obstrucciones que hacían interminables ciertos debates, condenando a la Cámara a la inoperancia”33.

El marco constitucional estaba fijado por la Carta de 1876, que al inicio de la Restauración volvía al equilibrio de poderes propios de las monarquías constitucionales: coparticipación en la función legislativa, la cual reside en las Cortes con el Rey (art. 18), aunque este último tendrá los poderes de iniciativa legislativa (art. 41), de convocar, suspender y disolver las Cámaras (art. 32) y de veto temporal (art. 44).

En cuanto a la iniciativa legislativa, el Gobierno ejercía la facultad en nombre del Monarca, mientras que Congreso y Senado, con las mismas facultades cons-titucionales, tramitaban por igual todos los proyectos y proposiciones de ley.

En este punto de la tramitación, “quizás la más notable innovación”34 del Reglamento de 1918, siguiendo el modelo parlamentario francés, fue la

28 Martorell, ob. cit., pp. 242-249.29 Ibíd., p. 249.30 Martorell, ob. cit., p. 261.31 Martorell, ob. cit., p. 266.32 Cabrera, Mercedes, y Martorell, Miguel, “El Parlamento en el orden constitucional

de la Restauración”, en el libro Con luz y taquígrafos. El Parlamento en la Restauración (1913-1923), Mercedes Cabrera (dir.), Madrid, Taurus, 1998, p. 31.

33 Cabrera, Mercedes, “La reforma del Reglamento de la Cámara de Diputados en 1918”, en Revista de Estudios Políticos, núm. 93, julio-septiembre de 1996, p. 350.

34 Así la califica Cillán, ob. cit., p. 173.


creación por vez primera de las Comisiones parlamentarias permanentes. Es-taban integradas por veintiún diputados —elegidos tres por cada sección— y su finalidad era el estudio de las iniciativas procedentes de cada Ministerio. En estas comisiones la presidencia estaba en manos de la mayoría, “pero cedía la vicepresidencia y las secretarías a la oposición”35.

Acerca de la regulación de las enmiendas, el Reglamento de 1918 mantuvo las exigencias de firma y de oportunidad. En cuanto a esta última, el artículo 118 contenía una regulación diversa de la del Reglamento de 1847, pues abría una posibilidad para considerar las enmiendas, aunque fueran presentadas después de anunciarse la discusión del proyecto. Claro que, por la tardanza en su presentación —después del anuncio de “la discusión del artículo a que se contraigan”—, no se tramitaban directamente en la Comisión, sino que, sin detener la discusión, pasaban “al ponente y, en defecto de éste, al Presidente de la Comisión, quien decidirá si ésta ha de deliberar acerca de las enmiendas o adiciones, o si pueden sin tal requisito ser leídas y puestas a discusión” (art. 118.2). Se trataba de “hallar el justo medio entre el extremo de exigir su presentación antes de comenzar la discusión de un proyecto y el que permitía presentarlas en cualquier momento”36.

Otra novedad del Reglamento de 1918 fue la consagración de la “cloutu-re” o “guillotina”, utilizada en otras Asambleas europeas, verdadero “eje de la reforma”37 que dio nacimiento a este Reglamento. Según el precepto que la con-sagró (art. 112), el Congreso, cumpliendo una serie de requisitos, podía acordar un día preciso para la votación del dictamen de la Comisión. En tal caso, la discusión debía cerrarse a más tardar en la sesión precedente a la de su votación, y en ésta no se podían discutir ni votar más de dos enmiendas a cada artículo o parte del dictamen en que haya de recaer la votación, quedando facultado el Presidente para determinar las dos enmiendas más divergentes entre sí.

Contra esta nueva figura se manifestaron algunos diputados de la minoría, toda vez que “disminuía la libertad de discusión”38 al dejar el cierre del debate en manos del “parecer de la mayoría”.39 Sin embargo, no fue la actividad obstruccio-nista de la minoría la que forzó la primera ocasión en que se utilizó la “guilloti-na”, sino la disidencia de la mayoría expresada a través del elevado absentismo40.

El Reglamento de 1918 contemplaba casos en los que ya no se sometían las enmiendas a determinados requisitos, sino que directamente se prohibían. El caso más importante de este tipo de limitación material que consignó el Reglamento

35 Martorell, ob. cit., p. 232.36 Cabrera, ob. cit., p. 353.37 Martorell, ob. cit., p. 261.38 Discurso del diputado Bullón, el 26 de abril de 1918, citado por Cillán, ob. cit., p. 175.39 Ibíd.40 Martorell, ob. cit., p. 262.


se refería a los presupuestos y a la concesión de créditos. El Reglamento era ter-minante al señalar en su artículo 120 que toda enmienda o adición recaída en los proyectos de ley sobre esas materias “no podrá ser leída ni tomada en conside-ración” si implicaba aumentos de sueldos, indemnizaciones, gratificaciones, pen-siones o creación de servicios, empleos o asignaciones. Con esta previsión, junto con poner fin al uso de la enmienda con fines obstruccionistas, se comenzaba a dejar exclusivamente en manos del Gobierno la administración presupuestaria y financiera del Estado, con exclusión de cualquier tipo de iniciativa que pudiera provenir de los parlamentarios. Esta limitación era congruente con varias otras prescripciones del Reglamento. Por ejemplo, cuando las proposiciones de ley en-volvían aumentos de gastos públicos, la Mesa debía remitirlas al Gobierno antes de su lectura, para que éste expresara su conformidad o disconformidad. Algo similar ocurría con los dictámenes de Comisión que contenían alguna propuesta de aumento: se comunicaban al Gobierno y luego pasaban a la Comisión de Presupuestos (art. 121). En todas estas regulaciones se advierte como un fin de-seable la mantención de cierto ajuste en la política económica, particularmente en un momento inmediatamente posterior a la I Guerra Mundial.

Otra limitación al ius enmendandi se encuentra en los dictámenes recaídos en la verificación de las actas parlamentarias, pues el artículo 21 del Reglamen-to prohibía formularle “enmiendas ni adiciones, ni con motivo de ellos presentarse proposiciones incidentales”.

Similar prohibición de presentar enmiendas y proposiciones incidentales preceptuaba el artículo 135 respecto de los dictámenes sobre suplicatorios, debi-do a que la decisión de la Asamblea no podía ser otra que otorgarlo o denegarlo.

Finalmente, se reiteraban en este Reglamento, en los mismos términos que en los anteriores, algunas limitaciones a la presentación de enmiendas, como los dictámenes de las Comisiones mixtas, que al discutirse sólo en totalidad no admitían enmiendas (art. 122), y el dictamen sobre la contestación al discurso de la Corona, que, no obstante discutirse sólo en totalidad, permite la formu-lación de enmiendas, pero con la grave restricción de que “se admitirán sólo las dos que más se aparten” del dictamen (art. 132).

Todas estas medidas no tuvieron como efecto la disminución en la presen-tación de enmiendas, sino “el reforzamiento del Ejecutivo, quien decidía qué propuestas se debatían y cuáles no”41.

V. LA CALIFICACIÓN DE LAS ENMIENDAS

Tocante a la calificación de las enmiendas, los tres Reglamentos examinados guardan silencio en cuanto al sujeto activo titular de esa función. En los de 1838 y 1847 apenas se mencionaba la Mesa, manifestación de que se trataba

41 Redondo, ob. cit., p. 62.


de un órgano poco desarrollado en una época en que las funciones predomi-nantes las tenían los Presidentes. Ni siquiera cuando se incorporó el requisito de firma de siete diputados para presentar una enmienda se atribuyó ese con-trol, aunque formal y simple, a la Mesa.

Sin embargo, llegados al Reglamento de 1918 llama profundamente la atención que no se contenga una mención especial a esa actividad como com-petencia propia de la Mesa, toda vez que ya antes, en el Reglamento de 186742, aparecieron las primeras menciones de la tarea de calificación de enmiendas a cargo de la Mesa y del Presidente. La normativa de 1867 la configuraba como una tarea de verificación del cumplimiento de requisitos de forma, pero im-puesta de manera expresa. La regla general de esta históricamente primera cali-ficación formal se contemplaba en su artículo 107, que ordenaba presentar las enmiendas “en la Mesa, la cual no admitirá ninguna” que no cumpla el requi-sito de firma exigido. Adicionalmente, por primera vez también expresaba el Reglamento, en el mismo precepto, el objeto de las enmiendas, que se hacían “adicionando, suprimiendo o variando algo en el dictamen de la Comisión”. Lue-go, la misma norma encomendaba al Presidente una calificación que requería un examen de fondo de la enmienda que ya se efectuaba bajo los Reglamentos anteriores, consistente en determinar “las dos que se separen más del proyecto o artículo a que se contraigan”.

Algo parecido se establecía para la tramitación de los presupuestos (art. 110), con la leve variación de que la Mesa, junto con ser la receptora de las enmien-das, debía calificar “las dos que más alteren el dictamen de la Comisión”, pues esas dos eran las únicas que el Reglamento admitía a discusión, manteniendo así la congruencia con lo dispuesto en términos generales para las enmiendas.

Similar previsión estatuyó respecto del dictamen de contestación al discur-so de la Corona, donde las enmiendas pasaban a la Mesa, la que en este caso calificaba una sola enmienda como la que más se separaba del dictamen, que era la única que se discutía y votaba (arts. 113 y 175).

El precepto del Reglamento de 1867 que encomienda a la Mesa la califica-ción de las enmiendas parece ser una norma adelantada para su época, pues el ordenamiento parlamentario habría de esperar décadas para consagrar nueva-mente en forma definitiva una previsión similar en los Reglamentos camerales.

VI. CONCLUSIONES

El desarrollo del derecho a enmendar los textos legislativos va muy apareja-do a las circunstancias políticas existentes en el momento de la elaboración de

42 Reglamento de corta vigencia: del 27 de diciembre de 1867 al 7 de diciembre de 1868, de-bido al destronamiento de Isabel II luego de la Revolución de septiembre de 1868. La nota peculiar de este Reglamento fue su carácter restrictivo en relación con el de 1847 (Cillán, ob. cit., p. 164).


los Reglamentos parlamentarios. Sin embargo, desde su primera consagración, su regulación cada vez se va perfeccionando más, pues constituye un primor-dial cauce de expresión de los derechos de las minorías parlamentarias de opo-sición durante la vigencia de regímenes constitucionales y democráticos, a la vez que un eficaz método de control del Gobierno por tales minorías.

La regulación, centrada inicialmente en la figura del diputado individual y en las facultades que le concedían, propició la realización constante de prác-ticas de obstruccionismo, que convirtieron al Congreso en una institución ineficaz. Una de esas prácticas, quizás la más recurrente, fue la presentación excesiva de enmiendas, ante la cual el propio Congreso reaccionó ideando la imposición de límites, primero formales, luego sustantivos y procedimentales. El límite procedimental consistió en superar el trámite de la calificación y ad-misibilidad, tarea encomendada a la Mesa en el Reglamento de 1869, pero que no se contuvo luego en el Reglamento de 1918.

La exclusión del Reglamento de 1918 de una materia tan importante confirma que la finalidad de éste estuvo contraída a unos pocos puntos que permitieran su-perar el grado de ineficacia a que había llegado el Parlamento como producto de la falta de una mayoría clara, fuerte y cohesionada y, por ese medio, facilitar la marcha del Estado mediante la aprobación de los presupuestos necesarios para funcionar.

Aunque el Reglamento de 1918 constituyó un esfuerzo en ese sentido, pa-rece haber sido tardío, por cuanto las prácticas descritas ya habían influido fuertemente en el desprestigio del Parlamento y actuado como causa, entre muchas otras, del Golpe de Estado del General Primo de Rivera en 1923.

VII. BIBLIOGRAFÍA

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Juan Calvo Vérgez★

La adopción de medidas cautelares en los procedimientos tributarios

tras la aprobación de la Ley 7/2012, de 29 de octubre1

Sumario: RESUMEN.—I. CONSIDERACIONES GENERALES. LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO DE RECAUDA-CIÓN.—II. LA PROYECCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES TRAS LA REFORMA INTRODUCIDA POR LA LEY 7/2012, DE 29 DE OCTUBRE, Y SU INCIDENCIA SOBRE LA SEGURIDAD JURÍDICA.—III. REFLEXIONES FINALES.

RESUMEN

El presente trabajo tiene por objeto analizar el régimen jurídico al que han de quedar sujetas las medidas cautelares en los procedimientos tributarios, con especial atención al procedimiento ejecutivo de recaudación. Asimismo se analiza el alcance de la reforma operada en el marco de estas medidas cautelares tras la aprobación de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, posibilitándose la adopción por parte de la Administración tributaria de las medidas cautelares en cualquier momento del procedimiento cuando así se estime oportuno.

★ Profesor Titular de Derecho Financiero y Tributario. Universidad de Extremadura.1 El presente trabajo se enmarca en el Proyecto de Investigación "LA COORDINACIÓN

FISCAL DESDE LA PERSPECTIVA DEL ORDENAMIENTO DE RÉGIMEN COMÚN" (DER2012-39342-C03-03) financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad y cuyo Investigador Principal es el Prof. Dr. D. Juan Calvo Vérgez.

256 Juan Calvo Vérgez

PALABRAS CLAVE: Medidas cautelares, procedimiento de recaudación, pro-cedimiento de inspección, levantamiento, garantía real, delito fiscal, juez, seguri-dad jurídica.

I. CONSIDERACIONES GENERALES. LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO DE RECAUDACIÓN

Como es sabido bajo la genérica denominación de medidas cautelares re-gula la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), dentro de la Sección destinada a las garantías, un conjunto de figuras susceptibles de ser calificadas como garantías de carácter procedimental en tanto en cuanto, sin llegar a sujetar plenamente los bienes al cumplimiento de la obligación tributaria permitiendo la realización de su valor, coadyuvan a la consecución de dicha sujeción aseguradora2.

Declara el artículo 81.1 de la LGT que “Para asegurar el cobro de la deuda tributaria la Administración podrá adoptar medidas cautelares de carácter provi-sional cuando existan indicios racionales de que, en otro caso, se vería frustrado o gravemente dificultado. La medida cautelar deberá ser notificada al afectado, con expresa mención de los motivos que justifican su adopción”. Lo dispuesto en el citado precepto es objeto de desarrollo reglamentario a través de los arts. 10, 493, 54, 73, 84 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se

2 En efecto la Ley 58/2003 incluye las medidas cautelares dentro de la Sección de las garantías del crédito tributario, a pesar de que lo idóneo sería, para todas las garantías y, en especial, para las de carácter procedimental, su inclusión en sede de los procedimientos de aplicación de los tributos. Cabe aludir por tanto a la ausencia de un tratamiento sistemático adecuado de las garantías persona-les y reales, legales y voluntarias, dentro de las obligaciones inherentes a la aplicación de los tributos. Igualmente sería conveniente adoptar un tratamiento sistemático adecuado del garante real, como sujeto pasivo que es de una prestación cautelar, y de una relación accesoria de garantía.

3 Señala por ejemplo este artículo 49.1 del vigente Reglamento General de Recaudación que “Cuando la constitución de la garantía resulte excesivamente onerosa en relación con la cuantía y plazo de la deuda, el obligado al pago podrá solicitar que la Administración adopte medidas cautelares en sustitución de la garantía necesaria si tiene solicitadas devoluciones tributarias u otros pagos a su favor o cuando sea titular de bienes o derechos que sean susceptibles de embargo preventivo. Cuando dichos bienes o derechos sean susceptibles de inscripción en un registro público la concesión estará supeditada a la ins-cripción previa en el correspondiente registro”. Nótese que la citada previsión ha sido establecida para los supuestos de aplazamiento y fraccionamiento, pudiendo ser objeto de resolución en un mismo instante la petición de aplazamiento y la medida cautelar que, en su caso, se ordene, a la vista de la situación económico-financiera del deudor y de la naturaleza del bien o derecho que se ofrece. Por su parte en el párrafo tercero se señala que, pudiéndose ya embargar los bienes por el procedimien-to ordinario de los arts. 75 a 93, carece de sentido que el deudor ofrezca como medida cautelar el embargo preventivo. Y en el párrafo quinto del citado precepto se veta la posibilidad de ejecutar un embargo preventivo, en tanto en cuanto para la ejecución de cualquier garantía ésta debe haberse convertido antes en definitiva en el procedimiento de apremio. Piénsese que, si bien el embargo pre-ventivo no sirve para enajenar los bienes, sí que posibilita anunciar un procedimiento ejecutivo en ciernes, evitándose que por el juego de la fe pública registral terceros adquirentes de buena fe ignoren que hacia los bienes trabados se dirige un procedimiento ejecutivo.

La adopción de medidas cautelares en los procedimientos tributarios tras la aprobación… 257

aprueba el Reglamento General de Recaudación (RGR) y de su Disposición Transitoria 2.ª.

Tal y como establece el citado artículo 81 de la Ley 58/2003, las medidas cautelares constituyen un conjunto de medidas de aseguramiento del cobro de la deuda tributaria cuya utilización se ha visto incrementada en los momentos presentes, caracterizados por la existencia de una situación de crisis económica que, indudablemente, termina incidiendo sobre la recaudación de los tributos.

Con carácter general las medidas cautelares desempeñan una doble función alternativa a la hora de asegurar el cobro del tributo. En determinados casos sustituyen a la garantía real (o personal) propiamente dicha, haciéndola en oca-siones innecesaria. No obstante, en otras situaciones constituyen un anticipo de ésta, a la que coadyuvan con una eficacia variable y de carácter provisional4.

De cualquier manera la esencia de las medidas cautelares reside en su ce-leridad y en su mayor rapidez en la ejecución respecto de aquellas otras que pudiéramos denominar medidas definitivas. Asimismo dichas medidas se ca-racterizan por la existencia de una mayor claridad derivada del hecho de no tener que cumplir determinados requisitos y por la propia situación jurídica en la que se halla el acreedor de los bienes sobre los que se ejerce la medida que, indudablemente, facilita su ejecución. Precisamente dentro de este proceso de delimitación de las medidas cautelares conviene distinguirlas de las llamadas medidas jurisdiccionales. Son varios los criterios que contribuyen a dicha di-ferenciación, a saber: el órgano que las ordena (órgano administrativo en el caso de las medidas cautelares y autoridad judicial tratándose de las medidas jurisdiccionales); la falta de requisitos e incluso de necesidad en las primeras (las medidas cautelares); y su provisionalidad, que contrasta con el carácter definitivo de las medidas jurisdiccionales.

Desde un punto de vista estrictamente normativo preceptos tales como los artículos 103.1 de la Constitución y 72 de la Ley 30/1992, de 26 de noviem-bre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC), representan el fundamento último de la adopción de las medidas cautelares procedimentales. Y es que la eficacia en el desarrollo de la actuación administrativa justifica, en ocasiones, la adopción de determinadas medidas provisionales que, en la mayoría de supuestos, resultan propias de un instante posterior. Así sucede con las liquidaciones cautelares,

4 Acerca de la especial naturaleza y del alcance de las medidas cautelares véanse, entre otros, y con carácter general, Martín Queralt, J., “Las medidas cautelares en el ámbito tributario”, Tri-buna Fiscal, núm. 67, 1996, pp. 10 y ss., Falcón y Tella, R., “Las medidas cautelares: autonomía administrativa versus intervención judicial”, Quincena Fiscal, núm. 3, 1995, pp. 7 y ss., Corcuera Torres, A., Las medidas cautelares que aseguran el cobro de la deuda tributaria, Marcial Pons, 1998, Montero Domínguez, A., “Evolución de las medidas cautelares en el ámbito tributario”, Tribuna Fiscal, núm. 103, 1999, pp. 49 y ss., Lago Montero, J. M., Las liquidaciones cautelares en el Derecho Tributario español, Edersa, 1990 y Grau Ruiz, A., “La adopción de medidas cautelares en el marco de la asistencia mutua en recaudación”, Crónica Tributaria, núm. 80, 1996, pp. 135 y ss.


con los embargos preventivos, con la retención de pagos, con las prohibiciones de enajenar, etc. Todas estas medidas participan de la existencia de un doble carácter provisional y anticipatorio que contribuye a configurar la medida cau-telar dentro de un procedimiento liquidatorio o recaudatorio5.

Son varios los requisitos de fondo y de forma que debe reunir una medida cautelar para poder ser adoptada. En primer lugar, ha de resultar proporcional al peligro para la efectividad del crédito del que existan indicios racionales y al daño posible que pueda originar el cobro frustrado o dificultado. En segundo término, ha de ser motivada sin prejuzgar el fondo del asunto. En tercer lugar, no debe producir perjuicios de imposible o difícil reparación. Finalmente, ha de notificarse y ser susceptible de impugnación6.

El carácter preventivo de este conjunto de medidas cautelares viene deter-minado por la concurrencia de dos aspectos. En primer lugar, la anticipación respecto del momento en que naturalmente pudieran ser adoptadas, circuns-tancia que determina que el legislador las autorice sólo a partir de la propuesta de liquidación, esto es, en un instante anterior al de la liquidación practicada y no ingresada en período voluntario7.

En relación con la cuestión relativa al necesario respeto que ha de produ-cirse al principio de proporcionalidad tratándose de un embargo preventivo de participaciones sociales la Audiencia Nacional (AN), mediante Sentencia de 20 de febrero de 2012, vino a ratificar la actuación administrativa consistente

5 Obviamente, cada una de estas medidas cautelares procedimentales ofrecen unos rasgos de-finitorios propios que contribuyen a su diferenciación respecto de las demás. Así, mientras la liqui-dación cautelar presenta una ejecutividad inmediata en unos casos y diferida en otros, el embargo preventivo impide la ejecución de los bienes, no sirviendo para su enajenación. Sin lugar a dudas el embargo preventivo representa la medida cautelar por excelencia en el ámbito judicial; es la diligen-cia la que produce la afección o traba de los bienes, mientras que la anotación en el Registro, para los inscribibles, o el depósito para los no inscribibles, constituyen medidas de aseguramiento del embargo, hallándose ambas al servicio de la operatividad de éste y éste al servicio de la efectividad del crédito; la anotación no altera la prelación para el cobro que el crédito ya tenía ex artículo 77 LGT desde que está en descubierto y operativa en caso de concurrencia, no condicionando la exis-tencia del embargo, publicándolo y reforzando su eficacia frente a terceros. Por lo que respecta a la retención de pagos y a la prohibición de enajenar, ambas medidas ofrecen un grado de ejecutividad significativo al servicio del cobro del tributo, impidiendo el disfrute de dinero y bienes que pudieran llegar a impedir la finalidad de pago; así, por ejemplo, en la retención de pagos se pierde la conexión crédito-cosa que es propia del derecho de retención civil, en el que no se produce la retención de dinero. Debe precisarse no obstante que la prohibición de enajenar, gravar o disponer presenta una eficacia menor que la retención o el embargo preventivo, ya que la Administración no es poseedora o retenedora de la cosa, si bien compele al deudor a no realizar operaciones en perjuicio del acreedor, que podrá ejercitar acciones rescisorias (civiles o penales) frente a las que el deudor no podrá alegar buena fe o desconocimiento de la realidad de la deuda tributaria.

6 Véase a este respecto Corcuera Torres, A., “Los requisitos y los límites para adoptar medi-das cautelares tributarias”, Revista de Contabilidad y Tributación, núm. 175, 1997, pp. 5 y ss.

7 Ciertamente una alternativa podría ser adoptar la medida cautelar a partir del instante en el que el tributo se hubiese devengado y no satisfecho en período voluntario, esto es, tratándose de una autoliquidación no ingresada en plazo. Lo cierto es que el artículo 81.4 de la Ley 58/2003 única-mente autoriza su adopción a partir del instante en el que haya mediado propuesta de liquidación administrativa, retrasándose así el instante a partir del cual resulta posible su adopción.


en el embargo preventivo de diversas participaciones sociales de una entidad, cuya titularidad correspondía a la sociedad deudora, para el aseguramiento de las deudas tributarias que pudieran devengarse a cargo de la misma, conse-cuencia de un procedimiento de declaración de responsabilidad solidaria con-tra ella iniciado. Señaló concretamente la AN en dicho pronunciamiento que del acuerdo de adopción de dichas medidas se desprendía la existencia de indi-cios racionales de que el cobro de la deuda se vería frustrado si no se adoptasen las mismas. En dicho acuerdo se razonaba convenientemente acerca de las di-ficultades de cobro, el riesgo recaudatorio, la proporcionalidad de las medidas, el carácter provisional de las mismas y la procedencia del embargo preventivo, razones todas ellas que llevaron a rechazar las alegaciones de la recurrente, dirigidas principalmente contra el acuerdo de derivación de responsabilidad, objeto de una impugnación autónoma, así como a confirmar plenamente la legalidad de la medida cautelar adoptada.

Por lo que respecta al segundo aspecto al que aludíamos con anterioridad, el mismo se concreta en la provisionalidad de la medida. Téngase presente que tradicionalmente el artículo 81 de la LGT ha venido reconduciendo a seis meses la duración de cualquier medida. Transcurrido dicho plazo la misma podía convertirse en definitiva, si bien también podía ser sustituida por otra, procederse a su prórroga por otros seis meses8 o cancelarse9. Lógicamente la Administración dispone de la oportuna discrecionalidad para evaluar en cada caso la adecuación de la medida a adoptar10.

A través de su Resolución de 10 de septiembre de 2008 el Tribunal Econó-mico-Administrativo Central (TEAC), acogiendo un recurso de alzada para la unificación de criterio interpuesto ante el mismo por el Director del Depar-tamento de Recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) contra una resolución de un Tribunal Económico-Administrativo,

8 Esta posibilidad de que la adopción de la medida cautelar, provisional por naturaleza y cir-cunscrita por el legislador a un concreto período de duración de seis meses, pueda verse prorrogada por otros seis meses ha sido objeto de críticas desde determinados sectores de la doctrina. Así, por ejemplo, en opinión de Lago Montero, J. M., “La eficacia de las garantías reales tras la LGT 2003 y el RGR 2005. Coordinación en la ejecución (y II)”, Nueva Fiscalidad, núm. 3, 2008, p. 63, “No nos parece tan razonable, sin embargo, la posibilidad de que la medida cautelar, provisional por naturaleza, y circunscrita por el legislador a un razonable período de seis meses de duración, pueda ser prorrogada por otros seis meses. Creemos que si la situación de peligro para la efectividad de crédito se mantiene lo correcto sería practicar otra medida cautelar, constituir una garantía por tiempo indefinido hasta que desaparez-can las circunstancias de peligro, más que proceder a la prórroga de la anterior. Y si las circunstancias de peligro han desaparecido o están próximas a desaparecer, lo que procede es la cancelación”.

9 Sin perjuicio de lo anterior el deudor podría igualmente, una vez transcurrido el referido pla-zo de seis meses, solicitar la sustitución de una medida cautelar procedimental por otra de la misma naturaleza o incluso ofrecer una garantía personal o real (caso del aval, depósito, prenda e hipoteca).

10 Así, por ejemplo, el embargo administrativo preventivo podría pasar a definitivo una vez iniciado el procedimiento de apremio que hubiese llegado hasta dicha fase o, en su caso, podría con-vertirse en un embargo judicial, siempre y cuando existiese un litigio en el que el acreedor hubiese solicitado la adopción de dicha caución, siendo decretada por el órgano judicial.


llevó a cabo una correcta interpretación sistemática y no exclusivamente literal de lo dispuesto en el artículo 58.3 de la LGT que, como es sabido, dispone que las sanciones tributarias no formarán parte de la deuda tributaria. Ahora bien ello no significa, necesariamente, de acuerdo con dicha interpretación y existiendo un precepto en la propia Ley que establece una remisión en bloque en materia de sanciones al Capítulo IV del Título II de la LGT, que no puedan ser aplicables a dichas sanciones las medidas cautelares previstas con carácter general para las deudas tributarias por el artículo 81 de la LGT 2003, precep-to este último integrado dentro de ese Capítulo de la Ley al que se remite su artículo 190.2.

Dada esta situación la principal cuestión que se suscitaba en el recurso de alzada interpuesto al efecto era precisamente la relativa a conectar la adopción de estas medidas cautelares en el seno del procedimiento de recaudación con la suspensión automática de las mismas de acuerdo con lo dispuesto por el artí-culo 212 de la Ley, tras la interposición por parte del interesado del pertinente recurso. Pues bien, a juicio del TEAC, aun admitiendo la posibilidad de la adopción de la medida cautelar antes de la interposición de dicho recurso, una vez interpuesto el mismo y suspendida, sin garantía, el importe de la sanción, no resultaría posible el mantenimiento de dicha medida cautelar si no se quiere privar de sentido alguno a la suspensión de la ejecutividad del acto sanciona-dor. De hecho el propio artículo 81.5 de la Ley 58/2003 prevé el levantamien-to de la medida cautelar si el obligado presenta aval que garantice el cobro de la cuantía de la medida cautelar, lo que se producirá normalmente al impugnar la deuda tributaria en sentido propio en vía de reposición o en la económico-administrativa, solicitando la correspondiente suspensión. En suma, concluyó el TEAC que las medidas cautelares reguladas en el artículo 81 de la LGT 2003 son aplicables a las sanciones tributarias, por disponer el artículo 190.2 de la citada Ley que será de aplicación a dichas sanciones lo dispuesto en el Capítulo IV de su Título II.

¿Cuáles son los requisitos necesarios para la adopción de las medidas caute-lares? De entrada conviene señalar que estos requisitos son importantes, ya que la adopción de una medida cautelar determina el surgimiento de importantes efectos para los obligados tributarios. El primer requisito es, lógicamente, que la deuda tributaria exista. En efecto, la Administración deberá probar que se ha producido el hecho imponible o el presupuesto correspondiente (por ejem-plo, en el campo de la responsabilidad), así como su imputación al obligado tributario de que se trate. La prueba, obviamente, corresponderá a la Admi-nistración, siendo de aplicación a tal efecto las reglas generales de la prueba. El segundo requisito se concretaría en que la deuda tributaria estuviese liquidada. Esto sería lo lógico, ya que el conocimiento del montante parece necesario. Ahora bien, ha de precisarse que el artículo 81 de la LGT nada señala a tal efecto. Incluso su número 4 habla de que la deuda tributaria “no se encuentra liquidada”.


Asimismo resulta exigible que la medida sea proporcionada al daño que se trata de evitar, circunstancia a la que se refiere el número 2 del artículo 81 de la LGT. También esta proporción ha de ser probada por la Administración, cuestión sin lugar a dudas difícil y que sirve para constatar la necesidad de la liquidación, cuando ello sea posible.

Es necesario, además, que las medidas de que se trate no causen un perjui-cio de difícil o imposible reparación. Desde nuestro punto de vista nos halla-mos ante un requisito de difícil precisión, con independencia de que resulte lógico. Desde luego, ninguno de los supuestos que recoge el artículo 81 lo es, máxime teniendo en cuenta, como veremos posteriormente, que las medidas adoptadas han de ser siempre temporales.

El acto administrativo a través del cual se ordene la adopción de la medida cautelar ha de estar motivado. A este requisito se refiere el artículo 81.1 de la LGT. Desde nuestro punto de vista se trata de un requisito de carácter general, toda vez que la medida cautelar constituye un acto de gravamen. Finalmente, la medida cautelar ha de ser notificada.

¿Cabe hablar de la existencia de un númerus clausus de medidas cautelares? A nuestro juicio la respuesta a la citada cuestión ha de ser necesariamente nega-tiva. De hecho el artículo 81 de la Ley, después de proceder a su enumeración (retención, embargo, etc.), se refiere igualmente a “cualquier otra legalmente prevista”. Esto está claro. La principal cuestión se plantea entonces en lo que debe entenderse por la expresión “legalmente” prevista. ¿Debe tratarse nece-sariamente de una ley? ¿Basta con una norma reglamentaria? A priori, si nos atenemos a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 58/2003, hay que concluir que no está sujeto a reserva de ley. Sin embargo, si tomamos en consideración la lógica de dicho mecanismo (la reserva de ley) habría que concluir que sí, toda vez que constituye una limitación importante para los ciudadanos.

¿Es discrecional la elección de una medida cautelar? Ciertamente se trata de una cuestión importante, ya que el artículo 81 de la LGT establece varias me-didas (además de aquellas que puedan adoptarse legalmente). A mayor abun-damiento, no resulta indiferente respecto de los obligados tributarios la adop-ción de una u otra. Así, por ejemplo, no es igual una prohibición de disponer que la retención de un porcentaje de los pagos que las empresas contraten o subcontraten a la hora de proceder a la ejecución de una obra o a la prestación de un servicio correspondiente al ámbito de su actividad principal de los pagos que realicen a los contratistas o subcontratistas.

En otras palabras, la adopción de una concreta prohibición de enajenar po-dría no lesionar inmediatamente a un sujeto. Y, en cambio, la práctica de una retención, siquiera parcial, de los pagos a recibir, podría perjudicar gravemente a su financiación. Se plantea así la importancia que adquiere la necesaria moti-vación de la medida cautelar, debiendo quedar claro por qué se ha adoptado la medida de que se trate. Y, en este sentido, probablemente uno de los motivos


de la impugnación de la medida cautelar sea no estar de acuerdo con la medida cautelar concreta adoptada y sí con otra.

Los efectos derivados de la adopción de la medida cautelar han de ser tem-porales. En efecto la medida cautelar es, por definición, provisional. Quiere decirse con ello que, transcurrido un cierto, tiempo podrá: levantarse; conver-tirse en un derecho de garantía estable; o ejecutarse. En este sentido podríamos decir que la medida cautelar se adopta cuando no se puede asegurar el crédito tributario de otra manera con la rapidez necesaria. La LGT mantiene esta tesis. Dice concretamente el legislador tributario que “sus efectos cesarán desde los seis meses de su adopción”. El problema que aquí se presenta es el del dies a quo. ¿Ha de contarse dicho plazo desde la fecha de su adopción o, por el contrario, desde la fecha de la notificación? Téngase presente además que la adopción de los mecanismos de cesación conllevan la prueba de los obligados tributarios.

Cabe plantearse, por otra parte, si puede resultar adecuado la adopción de medidas cautelares de efecto rápido y de ausencia de procedimiento. Con ca-rácter general el artículo 81 de la LGT ha recogido la adopción de dos tipos de medidas cautelares que, por su urgencia, no requieren de ningún procedimien-to. Nos estamos refiriendo, en primer lugar, al embargo preventivo de dinero y de mercancías en cuantía suficiente para asegurar el pago por actividades lu-crativas ejercidas sin establecimiento y que no hubieran sido declaradas. Estos dos requisitos anteriormente indicados legitiman la adopción de dicha medida cautelar. Y, en segundo término, se situaría el embargo preventivo de los in-gresos de espectáculos públicos que no hubiesen sido declarados previamente.

Las medidas cautelares podrán adoptarse contra los obligados o contra aquellos frente a los que se hubiese presentado “denuncia o querella” por delito contra la Hacienda Pública. Aquí, hasta fechas recientes, la LGT autorizaba a la Administración a adoptar ope legis una medida concreta, al referirse a “la retención de devoluciones tributarias o de otros pagos que se deban realizar”. En nuestra opinión se trataba de una autorización explicable y justificada, ya que la no devolución de cantidades podría llegar a constituir la única medida que pudiera llegar a adoptarse, y la existencia de una querella o denuncia contra la Hacienda Pública permite que haya, al menos, “un principio de indicio racio-nal” de frustración del crédito.

Finalmente hemos de referirnos a la cuestión relativa a la recurribilidad contra las medidas cautelares. A nuestro juicio, la adopción de estas medi-das requiere de un acto administrativo, ya que se trata de actos de gravamen. Creemos pues que resulta posible la interposición de recurso de reposición. Lo cierto es, sin embargo, que el artículo 227 de la LGT no incluye a las medidas cautelares dentro de los actos reclamables. Por nuestra parte estimamos que, en el hipotético caso de que la medida se hubiese adoptado dentro del proce-dimiento de recaudación, sí que podría reclamarse. En cambio, tratándose de un procedimiento de gestión la cuestión resulta más dudosa, a pesar de que


podría abrirse un cierto debate. No obstante, el necesario respeto a criterios de justicia y de proporcionalidad nos conduce a adoptar una postura afirmativa.

Todo análisis que pretenda llevarse a cabo, por ejemplo, sobre la adopción de medidas cautelares frente al responsable subsidiario destinadas al asegura-miento del cobro de la deuda tributaria ha de tomar como punto de partida el impago de ésta por parte del deudor principal en el período voluntario. Y es que, si bien dicho impago no constituye en sentido estricto una fase del procedimiento de derivación de responsabilidad, sí que representa un primer presupuesto sustantivo necesario para el nacimiento de la obligación del res-ponsable, siendo a partir de ese preciso instante cuando tiene lugar la distin-ción entre los procedimientos de derivación de responsabilidad subsidiaria y de declaración de responsabilidad solidaria.

Una vez finalizado el plazo de ingreso en período voluntario comienza para el deudor principal el período ejecutivo y, tras la notificación de la providencia de apremio, el procedimiento de apremio. Sabido es, además, que, al amparo de lo establecido en el artículo 28 de la Ley 58/2003, se dispone la aplicación de un recargo ejecutivo del 5 por ciento cuando se satisfaga la totalidad de la deuda no ingresada en período voluntario y el propio recargo antes de la notifi-cación de la providencia de apremio, así como de un recargo de apremio redu-cido del 10 por ciento cuando se satisfaga la totalidad de la deuda no ingresada en período voluntario y el propio recargo antes de la finalización del plazo de pago de las deudas apremiadas, y de un recargo de apremio ordinario del 20 por ciento en el supuesto de que no concurriesen las anteriores circunstancias.

Pues bien, con anterioridad a que se produzca la declaración de fallido del deudor principal y, en su caso, de los responsables solidarios (si los hu-biera), la Administración asume la potestad de establecer medidas cautelares frente al responsable subsidiario destinadas al aseguramiento del cobro de la deuda, siempre y cuando existan indicios racionales que permitan presumir actuaciones tendentes a impedir la satisfacción de la deuda. Y, a este respecto, corresponde a la Administración la carga de la prueba de la existencia de una conducta elusiva por parte del contribuyente, no siendo suficiente con la con-currencia de un riesgo genérico de insolvencia.

Tal y como afirmó el TEAC en su Resolución de 9 de septiembre de 1998, el acto de imposición de las medidas cautelares presenta una naturaleza de ca-rácter cautelar, no prejuzgando las actuaciones posteriores que puedan llevarse a cabo y limitándose a garantizar a la Hacienda Pública frente a eventuales maniobras elusivas o fraudulentas que hagan inútil la posterior imputación de responsabilidad subsidiaria.

Como seguramente se recordará la antigua LGT, en su redacción otorgada por la reforma de 1995 aludía, de cara a la adopción de estas medidas cautela-res, a la necesidad de que existiesen actos del deudor tendentes a ocultar, gravar o disponer de sus bienes en perjuicio de la Hacienda. Con posterioridad, tras la


entrada en vigor de la antigua Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Ga-rantías de los Contribuyentes, se adoptó un presupuesto habilitante definido en términos más amplios, al resultar suficiente con la presencia de “indicios racio-nales” de que el cobro de la deuda pudiera verse frustrada. No basta pues con la existencia de una mera sospecha de cara a adoptar una medida cautelar, por ejemplo, contra el administrador, debiendo acreditar el órgano de recaudación documentalmente la existencia de enajenaciones patrimoniales que evidencien de forma racional e indubitada que aquél pretende eludir la posible acción ad-ministrativa de cobro que pueda ejercitarse.11

En consecuencia la adopción de medidas cautelares dentro del procedi-miento de recaudación exige que la Administración pruebe la existencia de una conducta elusiva por parte del contribuyente, no siendo suficiente el riesgo genérico de insolvencia. Dicho de otro modo, su adopción pasa por la apre-ciación en orden a la existencia de indicios racionales que las justifique, como único medio para evitar la frustración del crédito tributario. Y, tal y como tuvo oportunidad de precisar el TEAR de Andalucía en su Resolución de 21 de julio de 1999, “Por ‘indicio racional’ debe entenderse la concurrencia de una serie de circunstancias ciertas de las que pueda obtenerse, por inducción lógica, una conclu-sión sobre un hecho desconocido cuyo establecimiento se pretende. Corresponde, por tanto, a aquel que establece la conclusión, que en este caso no es otra que el riesgo de que se produzca la insolvencia sobrevenida del deudor, averiguar y probar que se dan las circunstancias objetivas y subjetivas que puedan llevar a ese resultado (...) Corresponde al órgano de recaudación probar que concurren circunstancias excepcionales que justifican la adopción de medidas, lo cual habrá de quedar sufi-cientemente acreditado en el acuerdo que al respecto se adopte”.

La adopción de las medidas cautelares queda pues condicionada a la prueba de que el deudor está llevando a cabo actuaciones tendentes al vaciamiento de su patrimonio frente a la Hacienda Pública, concurriendo por ello tanto un riesgo de impago como la actitud elusiva del deudor. Ahora bien, el peligro para los intereses del Tesoro que justifica la adopción de medidas cautelares ha de limitarse al ocasionado por las actuaciones del deudor tendentes a evitar la efectividad de la acción de cobro, no pudiendo reconducirse al genérico riesgo de insolvencia del deudor.

Inicialmente, al amparo de la antigua LGT de 1963, el establecimiento de medidas cautelares no resultaba posible frente al responsable solidario, restringiendo el artículo 37.5 de la citada Ley su adopción para los respon-sables subsidiarios. Se argumentaba a este respecto que carecería de sentido el establecimiento de estas medidas cautelares en aquellos supuestos en los que la Administración puede dirigirse al responsable solidario para exigirle

11 Véase a este respecto Barrachina Juan, E., “Responsabilidad tributaria de los administrado-res de sociedades: el acto de derivación de responsabilidad (II)”, Gaceta Fiscal, núm. 168, 1998, p. 44.


el pago una vez vencido el período de ingreso voluntario para el deudor principal.

Lo cierto es que la Ley 58/2003 terminó admitiendo la adopción de me-didas cautelares tanto frente a los responsables solidarios como ante los sub-sidiarios. En efecto, se extiende a los responsables solidarios la posibilidad de adoptar estas medidas cautelares a través del régimen que preveía para los sub-sidiarios el artículo 37.5 de la antigua Ley de 1963, disponiendo el artículo 41.5 de la Ley 58/2003 que “Con anterioridad a la declaración de responsabi-lidad la Administración competente podrá adoptar medidas cautelares y realizar actuaciones de investigación”12.

Admite así el citado artículo 41.5 de la LGT 2003, relativo al procedimien-to contra los responsables, la posibilidad de adoptar medidas cautelares y de realizar actuaciones de investigación en relación con los futuros responsables propias de las actuaciones de la inspección o de los órganos de recaudación. Ahora bien, tal y como se ha apuntado, ya con anterioridad el artículo 37.5 de la antigua LGT de 1963 permitía la adopción de medidas cautelares con anterioridad a la declaración13.

Lógicamente la adopción de estas medidas cautelares se producirá siempre y cuando los indicios racionales de que el cobro pueda llegar a verse frustrado o dificultado (que, como ya sabemos, constituyen el presupuesto habilitante de la medida cautelar) se aprecien y motiven en relación con el responsable solidario al que se vaya a afectar dicha medida.

Como es sabido la antigua LGT de 1963 se refería a la adopción de me-didas cautelares en su artículo 37.3, de conformidad con el cual “En los casos de responsabilidad subsidiaria será inexcusable la previa declaración de fallido del sujeto pasivo, sin perjuicio de las medidas cautelares que antes de esta declaración puedan reglamentariamente adoptarse”. Esta remisión reglamentaria efectuada por la antigua Ley quedaba, en la práctica, vacía de todo contenido, ya que ni el antiguo Reglamento General de Recaudación de 1968 ni el de 1990 determinaron en qué podrían consistir, limitándose únicamente este último a

12 A este respecto puede consultarse el trabajo de Falcón y Tella, R., “Los responsables en la nueva Ley General Tributaria”, Impuestos, núms. 15-16, 2003, pp. 11 y ss.

13 Señala no obstante el TS, mediante Sentencia de 21 de febrero de 2013, que es nula la me-dida de embargo cautelar adoptada sobre una finca al haberse acordado antes del inicio del procedi-miento de derivación de responsabilidad solidaria por deudas tributarias. A través del citado pronun-ciamiento el Alto Tribunal vino a estimar el recurso interpuesto frente a una sentencia que confirmó el acuerdo de adopción de medidas cautelares consistentes en el embargo preventivo de una finca, afectas al débito que pudiese determinar el inicio frente a la recurrente de un procedimiento de derivación de responsabilidad solidaria, por las deudas tributarias pendientes de otra entidad. De conformidad con lo declarado por el TS la adopción de medidas cautelares respecto de los responsa-bles tributarios vienen referidas al período que abarca desde la iniciación del procedimiento contra los mismos hasta su conclusión y consiguiente declaración de responsabilidad. Y, en el presente caso, al no haberse iniciado aun el procedimiento de responsabilidad solidaria, debió declararse la nulidad de la medida de embargo cautelar adoptada.


precisar en su artículo 14.4 que “Antes de la declaración de fallidos de los deudo-res principales, el órgano de recaudación podrá adoptar las medidas cautelares que procedan cuando existan indicios racionales para presumir actuaciones que puedan impedir la satisfacción de la deuda”.

Al amparo de esta situación, y como consecuencia de la indeterminación que caracterizaba a las citadas medidas, el responsable subsidiario se encontra-ba imposibilitado para conocer qué medidas concretas podrían ser acordadas por los órganos de recaudación antes de la previa declaración de fallidos de los deudores principales y, en su caso, de los responsables solidarios. Ni que decir tiene que ello terminaba por condicionar sus legítimas posibilidades de oponerse a la adopción de todas aquellas medidas que le afectasen directa y personalmente.

Tras la reforma operada en la antigua LGT por la Ley 25/1995, su artículo 37.5 pasó a disponer que “La derivación de la acción administrativa a los respon-sables subsidiarios requerirá la previa declaración de fallido del deudor principal y de los demás responsables solidarios, sin perjuicio de las medidas cautelares que antes de esta declaración puedan adoptarse dentro del marco legalmente previsto”. Tal y como tuvo oportunidad de precisar CHECA GONZÁLEZ14, esta alu-sión a la posible adopción de medidas cautelares “dentro del marco legalmente previsto” contenida en el citado precepto mantenía el grado de indefinición que existía ya con anterioridad a la reforma acometida por la Ley 25/1995, de 20 de julio. De cualquier manera el referido marco legal al que aludía el artículo 37.5 de la antigua Ley quedaba integrado por los arts. 72 de la LRJ-PAC (regulador de las medidas provisionales y que nada añadía en lo referente al contenido de las medidas cautelares) y 128 de la LGT de 1963, modificado por las Leyes 66/1997, de 30 de diciembre, y 50/1998, de 30 de diciembre. Debe precisarse no obstante que este último precepto se refería a la adopción de medidas cautelares respecto de una deuda que ya estuviese liquidada, pu-diendo llegar a plantear su aplicación al responsable al que aún no le hubiese sido notificada formalmente su situación diversas cuestiones conflictivas.

En la actualidad, como hemos tenido oportunidad de precisar, bajo la ge-nérica denominación de medidas cautelares regula la Ley 58/2003 dentro de la sección dedicada a las garantías un conjunto de medidas tradicionalmente caracterizadas como procedimentales y que, sin sujetar plenamente los bienes al cumplimiento de las obligaciones tributarias permitiendo la realización de su valor coadyuvando a la consecución de tal sujeción aseguradora.

Tal y como establece el ya analizado artículo 81 de la LGT en su apartado primero, para asegurar el cobro de la deuda tributaria la Administración puede adoptar medidas cautelares de carácter provisional siempre y cuando existan

14 Checa González, C., en la obra colectiva La reforma de la Ley General Tributaria, Lex Nova, Valladolid, 1996, p. 159.


indicios racionales de que, en otro caso, se vería frustrado o gravemente difi-cultado. Dicha medida cautelar ha de ser notificada al afectado, con expresa mención de los motivos que justifiquen su adopción15.

A la hora de regular la competencia necesaria para la adopción de estas medi-das cautelares la LGT se refiere sólo a la competencia de la Administración. Aho-ra bien, ¿de qué órgano debe tratarse? ¿de cualquiera? ¿ha de tratarse del órgano que esté conociendo? Desde nuestro punto de vista el legislador se está refiriendo al órgano de gestión o de recaudación de que se trate16. No obstante, conviene tener igualmente presente aquello que señalen las normas internas de la AEAT e incluso las normas generales de la LRJAP-PAC como subsidiarias. Por otra parte el artículo 59 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e ins-pección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos (RGGIT) nada declara a este respecto.

Este problema de la competencia es pues importante ya que, como acaba-mos de indicar, ni la LGT ni el RGGIT efectúan atribuciones de competencia específicas. En consecuencia habrá que ver aquello que establezcan las circu-lares de atribución de competencias internas, que regularán separadamente la competencia funcional. E, insistimos, en último término habría que acudir a la LRJAP-PAC, que es de aplicación general. Hay que recordar además que la medida cautelar, debido a su importancia, adquiere la consideración de acto administrativo, lo cual resulta importante a efectos de su recurribilidad.

Sabido es que en aquellos supuestos en los que la deuda resulta satisfecha una vez notificada la providencia de apremio, el procedimiento ejecutivo fi-naliza con la satisfacción del crédito de la Hacienda Pública. En cambio, si se desatiende la providencia de apremio y, en consecuencia, no se ingresa la deuda en los plazos correspondientes, el procedimiento ejecutivo sigue su curso, tal y como señala el artículo 167.4 LGT.

Dado que el procedimiento de ejecución se refiere, en la mayoría de los casos, a la universalidad de bienes que integra el patrimonio del deudor debe examinarse, con carácter preferente, la posibilidad de ejecución o aplicación de bienes singulares en aquellos casos en que existe la afección de un bien indivi-dual a una deuda tributaria concreta. Y es que antes de proceder al embargo, si la deuda tributaria estuviese garantizada mediante aval, hipoteca, prenda u

15 Contiene además el citado precepto una referencia a las medidas cautelares que otras leyes dispongan. Así sucede con los artículos 162 de la LGT 2003 y 10 del RGR de 2005, en los que se establece que los funcionarios de recaudación podrán adoptar las medidas cautelares recogidas en el artículo 146 de la Ley 58/2003 previstas para el procedimiento de inspección. Y es que, para impedir que desaparezcan, se destruyan o alteren las pruebas determinantes de la existencia o cumplimiento de obligaciones tributarias o que se niegue su existencia o exhibición, podrá adoptarse el precinto, depósito o incautación de mercancías o de productos sometidos a gravamen.

16 Así tuvimos ocasión de ponerlo de manifiesto en nuestro trabajo “Medidas cautelares y pro-cedimiento ejecutivo de recaudación”, Tribuna Fiscal, núm. 259, 2012, p. 14.


otra garantía, se procederá en primer lugar a ejecutar la garantía a través del procedimiento de apremio.

A esta posibilidad alude el artículo 168 de la LGT al señalar que “Si la deuda estuviera garantizada se procederá en primer lugar a ejecutar la garantía a través del procedimiento administrativo de apremio. Ahora bien la Administración tributaria puede optar por el embargo y enajenación de otros bienes y derechos con anterioridad a la ejecución de la garantía cuando ésta no sea proporcionada a la deuda garantizada o cuando el obligado lo solicite, precisando los bienes que resul-ten suficientes al efecto. En estos casos la garantía prestada quedará sin efecto en la parte asegurada por los embargos”.

Queda claro por tanto que, en primer lugar, se procederá a ejecutar la ga-rantía existente, ya se trate de aval, prenda, hipoteca o cualquier otra. Ahora bien, la Administración puede optar igualmente por embargar y ejecutar antes otros bienes del deudor cuando la garantía en cuestión no resulte proporcio-nada a la deuda garantizada, o cuando lo solicite el propio deudor, señalando bienes suficientes al efecto. En estos casos la garantía quedará sin efecto en la parte asegurada por los embargos.

Una importante duda que suscita el artículo 168 LGT es la relativa a la uti-lización siempre, en este caso, del procedimiento de apremio. Desde nuestro punto de vista cabe estimar que en determinados supuestos el mismo no será ne-cesario, siendo suficiente con la notificación del impago del deudor principal al garante (avalista o fiador solidarios) para que opere el juego propio de la garantía.

Más sencilla se presenta la ejecución del depósito en dinero efectivo o en valores públicos en aquellos casos en los que estos pueden ser negociados en el mercado correspondiente. En dichos supuestos no parece que el período ejecutivo deba de abrirse, con la consecuencia de no exigencia de recargo de apremio e interés de demora a partir del vencimiento de la deuda garantizada que procedería si se abriera. Téngase presente que el pago puede resultar in-mediato a la notificación, y lo mismo la aplicación del dinero efectivo o los valores públicos.

Parece más lógico en estos casos proceder a aplicar la doctrina de la deriva-ción de responsabilidad, diseñada como es sabido en relación con los respon-sables, que permite dar audiencia al garante y que va más allá de un requeri-miento de pago. En efecto, creemos que será necesario el acto administrativo correspondiente y su notificación. De hecho, la no exigencia del recargo de apremio cuando se fijan estas garantías específicas por suspensión del acto im-pugnado parece sugerir esta conclusión.

Piénsese además que resulta absurdo la apertura de un período ejecutivo contra un tercero (fiador o avalista) que desconoce si la deuda ha sido pagada a su vencimiento por el deudor. Se hace necesaria en consecuencia una deriva-ción de responsabilidad y notificación al tercero que ha prestado la correspon-diente garantía. El propio RGR parece permitir esta interpretación a la hora


de regular el requerimiento de pago al garante, de manera que sólo en el caso de impago del garante, una vez requerido el ingreso de la deuda hasta el límite garantizado, procederá la exigencia del interés de demora, recargo de apremio y, en suma, el correspondiente procedimiento de ejecución.

En consecuencia estimamos que cuando el artículo 168 de la LGT establece que “La ejecución de las garantías se realizará a través del procedimiento de apre-mio” se está ignorando la posibilidad de que la garantía pueda haber sido pres-tada en período de pago voluntario, por ejemplo, al solicitarse la suspensión de una liquidación impugnada ante los Tribunales Económico-Administrativos. Al mismo tiempo se está desconociendo el significado jurídico de la solidari-dad de deudores, haciendo incurrir a los obligados tributarios en gastos inúti-les por cuanto la garantía no les libra del apremio; e incluso resulta perjudicial para la propia Hacienda Pública, porque la garantía no alcanza el recargo de apremio, debiendo continuarse el procedimiento ejecutivo sólo para cobrarlo.

Refiriéndose precisamente a la suspensión de la ejecución de las liquida-ciones tributarias como consecuencia de la adopción de medidas cautelares analizó el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña en su Sentencia de 3 de diciembre de 2009 un supuesto en el que se produjo la constitución en vía administrativa de garantía suficiente, comprensiva de la deuda tributaria y de los intereses de demora, y con extensión de sus efectos a la vía jurisdiccional. Y, dado que la Administración no aportó elemento probatorio alguno del que poder inferir que la demora en el ingreso de la deuda tributaria garantizada pudiera llegar a implicar una efectiva vulneración de sus intereses, concluyó el Tribunal que debía mantenerse la suspensión, ya que los intereses generales no se veían gravemente perturbados como consecuencia de la adopción de la medida cautelar, si bien la finalidad legítima del recurso podría llegar a verse afectada, dado el montante de la liquidación.

Cabe igualmente la posibilidad de que la Administración pueda realizar ac-tos preliminares de aseguramiento simultáneamente a la realización de la garan-tía individual. Ya el antiguo RGR señalaba a este respecto que “(…) Si el órgano de recaudación estimase insuficiente la garantía podrá, sin esperar a la ejecución de la misma, proceder al embargo preventivo de otros bienes del deudor”. A esta posi-bilidad se refiere en la actualidad el apartado séptimo del artículo 74 del vigente RGR, en el que se establece que se podrá continuar el procedimiento de apre-mio cuando la garantía haya devenido manifiestamente insuficiente, jurídica o económicamente, desde la fecha de su constitución, y sin necesidad de esperar a su ejecución, mediante acuerdo motivado que ha de constar en el expediente.

A nuestro juicio, en el caso de garantía real (ya se trate de hipoteca o de cualquier otro derecho de esta naturaleza) sí que procederá el procedimiento de apremio con las peculiaridades que éste supone en relación con los procedi-mientos de ejecución no tributarios. No obstante también en este caso resulta-rá preciso el requerimiento al titular de los mismos (cuando no sea el deudor


tributario), planteándose entonces la necesidad de proceder a llevar a cabo una derivación de responsabilidad.

En todo caso, para proceder a la ejecución de las garantías es suficiente con la falta de pago del deudor afianzado, sin que resulte necesario un acto administrativo de derivación de responsabilidad o la audiencia del avalista o fiador17. Así se declaró, entre otras, en la Sentencia de la Audiencia Nacional (AN) de 8 de marzo de 2004.

Tal y como hemos tenido oportunidad de precisar con anterioridad señala el artículo 81.3 de la LGT, precepto encargado de regular la adopción de me-didas cautelares en el procedimiento tributario, lo siguiente: “3. Las medidas cautelares podrán consistir en: (...) b) El embargo preventivo de bienes y derechos, del que se practicará, en su caso, anotación preventiva”. Añade además el citado artículo 81 de la Ley 58/2003 que “La medida cautelar deberá ser notificada al afectado con expresa mención de los motivos que justifican su adopción”.

No debe confundirse la anotación preventiva de un embargo simple con la anotación preventiva de un embargo preventivo. En este último caso nos hallamos ante una medida cautelar de carácter provisional destinada a obtener una especial garantía en los créditos tributarios como consecuencia del interés público existente en el título calificado. Como es lógico, esta última anotación habrá de ser objeto de solicitud, no pudiendo ser practicada de oficio por el Registrador debido al carácter rogado del procedimiento registral18.

17 En efecto, no se prevé que, con carácter previo a la adopción de las medidas cautelares, se dé audiencia al obligado tributario. Tal y como se afirma en el Auto del Tribunal Constitucional 48/2004, de 12 de febrero, “En principio, a nivel teórico, no es exigible la audiencia previa que se pre-dica para la adopción de medidas cautelares y sin perjuicio de la posterior e inmediata apertura de dicho trámite, como ha sido el caso. Todo ello dentro del marco de la jurisprudencia reacia a la invocación de este principio de audiencia por la vía del artículo 24 de la CE) en el ámbito administrativo, pues desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 68/85, de 27 de mayo, se asentó la que resulta doctrina general. Que “la falta de audiencia [de ser exigible] no... habría constituido una infracción susceptible de amparo, sino acaso sólo contraria al artículo 105.c de la Constitución, donde sólo se exige la audiencia cuando proceda”. Véase igualmente a este respecto lo declarado por la Sentencia del TSJ. de Cantabria de 20 abril de 2007 en el sentido de que “Resulta ínsito a la naturaleza propia de la medida cautelar el que ésta pueda adoptarse, llegado el caso y si concurren circunstancias que permitan pensar en la frustración de la medida de dar audiencia previa, que puedan adoptarse antes de ser oído el interesado. Incluso en aquéllas que suponen la máxima injerencia para los derechos de la persona, como puede ser la privación de libertad en el ámbito penal, siendo los ejemplos más representativos las entradas y registros e intervenciones telefónicas. Las primeras, notificadas una vez adoptadas, las segundas sólo participadas levantado el secreto de sumario”.

18 Tal y como señala el TEAC en su Resolución de 25 de junio de 2008, relativa a la adopción de medidas cautelares al hilo del embargo preventivo de una retención en el pago de los derechos de cobro pendientes que se deriven de sus relaciones comerciales con diversas empresas, tratándose de créditos, efectos y derechos sin garantía, se notifica la diligencia de embargo a la persona o entidad deudora del obligado al pago, apercibiéndole de que, desde ese preciso instante, no tiene carácter liberatorio el pago efectuado al obligado. Y, una vez que el crédito o el derecho embargado venza, la persona o entidad deudora del obligado al pago deberá ingresar en el Tesoro el importe hasta cubrir la deuda. En otro caso el crédito quedaría afectado a dicha deuda hasta su vencimiento si antes no resulta solventada, lo que en relación con el supuesto analizado venía a desvirtuar el argumento de la recurrente acerca de la imposibilidad de embargar créditos futuros.


Pues bien, con carácter general el embargo preventivo podrá ser solicitado como medida cautelar sobre los bienes del responsable tributario subsidiario como consecuencia de una providencia de apremio notificada al sujeto pasivo, siempre y cuando concurran en dicho responsable subsidiario las condiciones que, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la Ley Hipotecaria, posibilitan la práctica de la referida anotación preventiva de embargo.

Mediante Sentencia de 29 de junio de 2009 analizó la AN, al hilo de la cuestión relativa a la motivación del acuerdo de adopción de medidas cau-telares, la conformidad a Derecho de un acuerdo de adopción de medidas cautelares consistente en el embargo preventivo de ciertos créditos, la prórroga de dichas medidas cautelares por un período de seis meses y el acuerdo de con-versión en definitivas de dichas medidas.

En primer lugar se estudiaba la consideración de dichas medidas cautelares como una garantía, constituyendo su adopción por parte de la Administración una facultad recogida actualmente, en lo que se refiere al supuesto suscita-do consistente en un supuesto de responsabilidad solidaria por sucesión en la actividad empresarial, en los artículos 41.5 y 81 de la LGT. Y, al objeto de reforzar su razonamiento, la Audiencia se acogió a la doctrina jurisprudencial y, en concreto, a sus Sentencias de 26 de mayo de 1994, 24 de septiembre de 1999 y 19 de abril de 2003, que reproducían en parte, además de lo dispuesto en los artículos 41.5 y 81 de la LGT, una referencia concisa, a pesar de que no se trate de actos dictados en materia tributaria, a la doctrina del Tribunal Constitucional.

Destacó además la Audiencia la motivación del acuerdo en lo que se refiere tanto a los indicios de sucesión empresarial como al riesgo de frustración re-caudatoria y a las razones que puedan conducir al mismo. Tal y como establece el artículo 41.5 de la LGT, dicha situación se hace especialmente patente en los supuestos de sucesión en la actividad empresarial, mientras se tramita el procedimiento oportuno y se dicta el acuerdo declarando responsable solidario al sucesor. Y es la necesidad de preservar al máximo de forma preventiva los intereses de la Hacienda Pública la que determina que, salvo en supuestos muy excepcionales, queden relegadas a un segundo plano los eventuales perjuicios que pueda llegar a sufrir el afectado que, al tener un contenido eminentemente económico, adolecen de la consideración de perjuicios de imposible reparación.

II. LA PROYECCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES TRAS LA REFORMA INTRODUCIDA POR LA LEY 7/2012, DE 29 DE OCTUBRE, Y SU INCIDENCIA SOBRE LA SEGURIDAD JURÍDICA

Como es sabido la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la nor-mativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera


para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el frau-de, introdujo importantes modificaciones en el ámbito de las medidas cautela-res, permitiendo su adopción en cualquier momento del procedimiento cuando se estime, en su caso, la concurrencia de los presupuestos establecidos al efecto19.

En primer término la citada Ley modificó el artículo 81.5 de la LGT, se-ñalándose que las medidas cautelares reguladas en dicho precepto podrán adoptarse durante la tramitación de los procedimientos de aplicación de los tributos desde el momento en que la Administración tributaria actuante pueda acreditar de forma motivada y suficiente la concurrencia de los presupuestos establecidos en el apartado 1 (indicios racionales de que el cobro se vea frustra-do o gravemente dificultado) y el cumplimiento de los límites señalados en el apartado 3 del citado precepto (adoptándose medidas proporcionales al daño que se quiera evitar, en la cuantía estrictamente necesaria y siempre que no sean de difícil o imposible reparación).

A resultas de esta modificación se permite pues la adopción de la medida cautelar en cualquier momento del procedimiento cuando se estime, en su caso, la concurrencia de los presupuestos establecidos en el propio precepto. Recuérdese a este respecto que, al amparo de la anterior redacción, se permi-tía dicha adopción con carácter general desde el momento en que existiese propuesta de liquidación, salvo en los casos de deudas relativas a cantidades retenidas o repercutidas a terceros, supuestos estos en los que la medida podía ser adoptada en cualquier momento del procedimiento. En cambio a la luz de la presente reforma la medida podrá adoptarse en cualquier momento del pro-cedimiento con independencia del concepto tributario de que se trate en cada caso, siempre y cuando concurran los presupuestos del apartado 1 del artículo 88 y se respeten los límites de su apartado 3 del precepto.

Desaparece así la limitación que, con anterioridad, afectaba básicamente al delito fiscal, al exigirse con carácter general que para que se pudieran adoptar medidas cautelares se hubiera extendido acta de inspección, excluida en los supuestos de delito fiscal. A la luz de la presente reforma las medidas cautelares podrán adoptarse a lo largo del procedimiento de aplicación de los tributos, siempre y cuando concurran las circunstancias que las justifiquen, y al margen de la extensión del acta de inspección20.

19 Véase a este respecto, con carácter general, Calvo Ortega, R., “Las medidas cautelares en la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude”, en la obra colectiva (Dir.: Tejerizo López, J. M. y Coord.: Calvo Vérgez, J.), Comentarios a la Ley de Lucha contra el Fraude Fiscal. Ley 7/2012, de 29 de octubre, de Modificación de la Normativa Tributaria y Presupuestaria y de Adecuación de la Normativa Financiera para la In-tensificación de las Actuaciones en la Prevención y Lucha contra el Fraude, Thomson Reuters-Aranzadi, Pamplona, 2013, pp. 137 y ss.

20 Recuérdese a este respecto que, con anterioridad, la adopción de medidas cautelares en el seno del procedimiento inspector sólo podía tener lugar después de incoadas las actas de inspección, salvo en determinados supuestos donde existieran eventuales deudas tributarias relativas a cantida-


Ciertamente el hecho de que la medida cautelar pueda ser adoptada no existiendo todavía una propuesta de liquidación puede casar mal con el necesa-rio respeto que ha de producirse a los límites establecidos en el artículo 81.3 de la LGT así como con el principio de proporcionalidad respecto de la cuantía necesaria para cubrir el importe de la deuda que se asegura21.

En todo caso se trata de unas medidas de carácter preventivo o de garantía del crédito tributario. En relación con las mismas estima SÁNCHEZ PEDRO-CHE22 que la imposibilidad existente con anterioridad de que pudieran adoptar-se hasta el momento mismo de la propuesta de resolución resultaba lógica, ya que con carácter previo se hacía necesario constatar la existencia de una deuda concre-ta pendiente de pago y de importe cuantificable, al objeto de que la medida adop-tada resultase proporcionada a la suma que se pretendiese asegurar con la cautela.

Lo cierto es que, al amparo de la reforma operada, cabe afirmar que, de cara a su adopción, es suficiente con la existencia de un procedimiento administrativo, siempre y cuando existan indicios racionales que frustren, impidan o dificulten gravemente la exacción del tributo. En todo caso no puede olvidarse que la adopción de dicha medida deberá ser razonable o idónea para proteger el interés general, así como proporcionada a los daños que trate de evitar y a aquellos otros que pueda ocasionar. No podrá recurrirse de manera indiscriminada a su adop-ción, la cual habrá de resultar idónea, debiendo estimarse por parte del órgano competente que su cobro pueda verse imposibilitado, y debiendo concurrir ade-más una serie de actos que tiendan a ocultar, gravar o disponer los bienes en per-juicio de la Hacienda Pública. Dichas medidas habrán de adoptarse en el seno de un procedimiento válidamente iniciado, no resultando admisible su adopción con anterioridad a dicho inicio. En este sentido cabe plantearse hasta qué punto respeta las garantías mínimas el hecho de que la adopción de la medida cautelar pueda quedar desvinculada de cualquier momento propio de la fase liquidativa.

Destaca además CALVO ORTEGA23 la supresión operada de la facultad que, al amparo de la anterior regulación, tenía el interesado de proponer la sustitución de una garantía por otra lo que, en mi opinión, merece un juicio negativo, ya que era necesario el acuerdo de la Administración.

des retenidas o repercutidas a terceros (caso del IVA repercutido y no ingresado y de las cantidades retenidas y no ingresadas).

21 Véase en este sentido Martínez Muñoz, Y., “Las medidas cautelares en procesos por delito fiscal y el principio de no concurrencia de sanciones tributarias”, Boletín Crónica Tributaria, núm. 2, 2013.

22 Sánchez Pedroche, J. A., “Modificaciones operadas en la LGT por la Ley 7/2012, de pre-vención y lucha contra el fraude”, Revista de Contabilidad y Tributación, núm. 359, 2013, p. 173.

23 Calvo Ortega, R., “Las medidas cautelares en la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modifi-cación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude”, ob. cit., p. 146. En opinión del citado autor se trataba de un mecanismo solvente y flexible.


Por otra parte, y debido a que la práctica y el análisis de los resultados ponen de manifiesto que es preciso adoptar medidas que permitan facilitar al Juez el ejercicio de su función jurisdiccional permitiéndole tomar decisiones en el ámbito de las medidas cautelares sobre la base de un trabajo previo de investigación acompañado de una valoración de los órganos de la Agencia Tri-butaria acerca de por qué se dan las circunstancias que, a su juicio, determinan la conveniencia de adoptar una medida cautelar, la Ley 7/2012 modificó la regulación aplicable con la finalidad de avanzar en la lucha contra el fraude más agravado planteando, en primer lugar, la modificación de las medidas cautela-res en expedientes por delito fiscal, considerando su carácter de medidas excep-cionales y provisionales que sólo pretenden someter de forma lo más inmediata posible a la decisión jurisdiccional el bloqueo de un patrimonio cuya disponi-bilidad, a resultas del proceso penal, resulta cuestionada en virtud de los hechos acreditados que permiten la adopción de la medida cautelar administrativa. La posibilidad de adoptar medidas cautelares se extiende así a otros supuestos en los que la investigación judicial no tenga su origen en actuaciones de compro-bación e investigación desarrollados por la Administración tributaria.

Ciertamente, y tal y como se ha encargado de poner de manifiesto PARRA BENÍTEZ24, la nueva regulación del artículo 81.8 de la LGT se introduce a resultas de las dificultades que planteaba la aplicación del régimen general de las medidas cautelares en el ámbito penal. Y es que la aplicación del ci-tado régimen general en el ámbito de los delitos contra la Hacienda Pública se topaba con la dificultad de que en dichos casos no se podía hablar de la existencia de deuda liquidada, dado que la inicial deuda tributaria no se en-cuentra formalmente liquidada25. A resultas de la citada situación el régimen general aplicable a las medidas cautelares no permitía a la Administración tributaria retener aquellas devoluciones que se hubiesen acordado en favor

24 Parra Benítez, F., “Breves reflexiones sobre las medidas cautelares tributarias en los procesos penales tras la reforma operada en el artículo 81.8 de la LGT por la Ley 7/2012, de 29 de octubre”, Tribuna Fiscal, núm. 266, 2013, p. 69.

25 Tal y como ha señalado Sendín Cifuentes, J. L., “Medidas de aseguramiento del crédito tributario en periodo voluntario”, Carta Tributaria Monografías, núm. 11, 2013 (consultado en www.laleydigital.com), con anterioridad a la reforma articulada a través de la Ley 7/2012 la Administra-ción Tributaria podía acordar la retención del pago de devoluciones tributarias o de otros pagos que debiera realizar en la cuantía que se estimara necesaria para cubrir la responsabilidad civil que pudiera acordarse, limitándose el alcance de dichas medidas a devoluciones u otros pagos para garantizar sola-mente la responsabilidad civil derivada del delito y no la multa que pudiera imponerse. La adopción de dichas medidas por la Administración debía ser notificada al interesado, al Ministerio Fiscal y al órgano judicial competente, manteniéndose hasta que este último adoptara la decisión procedente. Por el importe de la devolución o el pago retenido no existía riesgo de distracción de bienes, man-teniéndose dicho importe en garantía de la eventual responsabilidad civil derivada del delito. Añade asimismo el citado autor en su trabajo que “Al lado de esta opción la AEAT también investigaba el patrimonio de los sujetos pasivos y proponía, en su caso, al órgano judicial la adopción de determinadas medidas cautelares, pero, a diferencia del caso de retención de devoluciones, solamente era una propuesta que exigía pronunciamiento expreso del órgano judicial. En ausencia de pronunciamiento expreso no había medida cautelar y existía riesgo cierto de distracción de bienes y de frustración del cobro futuro”.

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del obligado tributario que se encontrase denunciado por un delito contra la Hacienda Pública26.

Pues bien tras la modificación operada las medidas cautelares adoptables en el ámbito penal no se limitan al embargo de pagos y de devoluciones tri-butarias, sino que se amplía el elenco de medidas propias del artículo 81 de la LGT, adelantándose así en vía administrativa las medidas cautelares judiciales y asumiendo la Administración el protagonismo de las medidas cautelares ne-cesarias para garantizar la responsabilidad derivada de delito, conservando en todo caso el órgano judicial la potestad de poder convertir dichas medidas en judiciales o, en su caso, de levantarlas.

Se permite pues adoptar las cautelas, no ya solo cuando se trate de delitos contra la Hacienda Pública, sino también en cualesquiera otros supuestos en los que la Administración tributaria tuviera interés y se pretendiese garanti-zar deudas cuya recaudación sea competencia de aquélla. Esta modificación se complementa, además, con la adopción de un mandato legal a la Agencia Tributaria para la investigación patrimonial de los sujetos afectados o rela-cionados con un proceso por delito contra la Hacienda Pública. Y ello con el objetivo último de dotar de mayor seguridad jurídica a la actuación de la Hacienda Pública.

Señala el artículo 81.8 de la LGT al amparo de su vigente redacción que cuando, con motivo de un procedimiento de comprobación e investigación inspectora, se hubiese formalizado denuncia o querella por delito contra la Hacienda Pública o se hubiese dirigido proceso judicial por dicho delito, po-drán adoptarse, por el órgano competente de la Administración tributaria, las medidas cautelares reguladas en dicho precepto, sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición adicional decimonovena27.

26 Debido precisamente a ello, ya con motivo de la reforma introducida por el Real Decreto-Ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, se permitió acordar exclusivamente la adopción de la medida cautelar de retención del pago de devoluciones tributarias o de otros pagos en relación a las personas denunciadas, querelladas o imputadas por delito contra la Hacienda Pública, si bien ello limitado siempre a la cuantía suficiente para cubrir la responsabilidad civil derivada de delito, imponiéndose además la obligación de notificar la retención al interesado, al Ministerio Fiscal y al órgano judicial competente, manteniéndose dicha medida hasta que el órgano judicial adoptase la decisión proce-dente. De este modo se pretendía evitar el riesgo derivado de la falta de cobro de la responsabilidad civil derivada de delito, permitiéndose a la Administración tributaria retener el conjunto de los pagos que tuvieran pendientes de devolver al imputado afectándolos a dicha responsabilidad.

27 Tiene lugar en consecuencia una remisión a las medidas cautelares reguladas en el artículo 81.4 de la LGT, las cuales se concretan en las siguientes: retención del pago de devoluciones tri-butarias o de otros pagos que deba realizar la Administración tributaria; embargo preventivo de bienes y derechos del que se practicará, en su caso, anotación preventiva; prohibición de enajenar, gravar o disponer de bienes o derechos; retención de un porcentaje de los pagos que las empresas que contraten o subcontraten la ejecución de obras o prestación de servicios correspondientes a su actividad principal realicen a los contratistas o subcontratistas; y cualquier otra legalmente prevista. Por su parte el apartado 7 del artículo 81 de la LGT alude a otras dos medidas cautelares: el em-bargo preventivo de dinero y mercancías que proceda exigir por actividades lucrativas ejercidas sin


Si la investigación del presunto delito no tuviese origen en un procedi-miento de comprobación e investigación inspectora, las medidas cautelares podrían adoptarse por el órgano competente de la Administración tributaria con posterioridad a la incoación de las correspondientes diligencias de inves-tigación desarrolladas por el Ministerio Fiscal o, en su caso, con posterioridad a la incoación de las correspondientes diligencias penales. De este modo se amplía el ámbito de aplicación de las medidas cautelares a cualesquiera otros delitos que no tuviesen su origen en un procedimiento de comprobación o de investigación inspectora, pudiendo adoptarse las medidas cautelares del artículo 81.8 de la LGT en cualquier proceso penal que no sea por un delito contra la Hacienda Pública en los que pueda estar interesado. Dichas medi-das podrán ser adoptadas cuando, en el seno de un proceso penal por el que se persiga cualquier tipo de delito, se estime necesario garantizar una deuda cuya recaudación competa a la Administración tributaria. En estos supues-tos las medidas cautelares podrán dirigirse contra cualquiera de los sujetos identificados en la denuncia o querella como posibles responsables, directos o subsidiarios, del pago de las cuantías a las que se refiere el artículo 126 del Código Penal28.

Como es sabido el citado precepto del Código Penal establece que aquellos pagos que se efectúen por el penado o por el responsable civil subsidiario se imputarán a la reparación del daño causado y a la indemnización de los perjui-cios, a las costas procesales así como a la multa. De este modo las medidas cau-telares se podrán adoptar tanto en relación al responsable penal como respecto del responsable de la responsabilidad civil derivada de delito, de la multa y de las costas procesales, debiendo quedar identificados en la denuncia o querella, así como el título de responsabilidad que se les imputa. En todo caso parece claro que las cuantías referidas en el artículo 126 del CP operarán como límite aritmético de cara a la adopción de las medidas cautelares.

Tiene lugar además la ampliación de las deudas cautelables, no ya solo a la responsabilidad civil derivada de delito, sino también a la pena de multa y a las costas procesales. Y ello como consecuencia de la reforma introducida en el artículo 305.5 del CP por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. Habién-dose adoptado la medida cautelar por el órgano competente de la Adminis-tración tributaria se notificaría al interesado, al Ministerio Fiscal y al órgano judicial competente, manteniéndose hasta que este último adopte la decisión procedente sobre su conversión en medida jurisdiccional o levantamiento.

establecimiento y que no hubieran sido declaradas y el embargo preventivo de los ingresos de los espectáculos públicos que no hayan sido previamente declarados a la Administración tributaria.

28 Estas cuantías se concretan pues en las siguientes: la reparación del daño causado e indem-nización de los perjuicios; la indemnización al Estado por el importe de los gastos que se hubieran hecho por su cuenta en la causa; las costas del acusador particular o privado cuando se impusiere en la sentencia su pago; las demás costas procesales, incluso las de la defensa del procesado, sin prefe-rencia entre los interesados; y la multa.


Tratándose de una denuncia por delito contra la Hacienda Pública podrán adoptarse las medidas cautelares recogidas en el artículo 81.8 de la LGT desde el instante en que concurran cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 180 de la Ley 58/2003, sin que concurra ningún género de duda de cara a considerar que la presentación de la denuncia ante el Ministerio Fiscal permite la adopción de dichas medidas cautelares. No obstante, tratándose de aquellos delitos en los que la Hacienda Pública tenga interés, será necesario que se hayan incoado las correspondientes diligencias de investigación desarro-lladas por el Ministerio Fiscal o, en su caso, con posterioridad a la incoación de las correspondientes diligencias penales29.

En resumen, a resultas de la citada modificación la Administración tributa-ria podrá adoptar las medidas cautelares en sede administrativa, aun cuando el expediente de comprobación ya se hubiese judicializado por haber sido remiti-do para su tramitación penal por presunto delito contra la Hacienda Pública, superándose así la limitación establecida en el artículo 180 de la LGT. Y es que lo dispuesto en el artículo 81.8 de la LGT, que permite adoptar medidas cau-telares que aseguren el cobro de la cuantía debida aún cuando el expediente de comprobación se haya judicializado por haber sido remitido para su tramitación penal por un presunto delito fiscal, parece superar la limitación establecida en el artículo 180.1 de la Ley 58/2003, que exige la suspensión del procedimiento administrativo mientras se tramite el correspondiente proceso judicial. Desde nuestro punto de vista el necesario respeto al principio de no concurrencia de sanciones tributarias habría de impedir la continuación del procedimiento administrativo, incluso a efectos de adoptar las medidas cautelares necesarias30.

Sin perjuicio de que la Administración tributaria no deba paralizar el pro-cedimiento de comprobación e investigación cuando se inicien actuaciones penales (debiendo dicho procedimiento continuar hasta su finalización per-mitiendo la adopción de medidas cautelares destinadas a asegurar la deuda tributaria que pudiera resultar), sí que habrá de paralizarse el procedimiento sancionador tributario en el supuesto de que éste hubiera sido iniciado, al objeto de garantizar la aplicación de lo dispuesto en el artículo 180.1 de la LGT. Dicho de otro modo, habría de paralizarse el procedimiento destinado a determinar la culpabilidad del presunto infractor y la correspondiente sanción.

La referencia a la necesidad de paralizar el procedimiento alude pues ex-clusivamente al procedimiento sancionador y no al de comprobación e

29 Adviértase en todo caso que el artículo 81.8 de la LGT no establece plazo alguno para que el Juez se pronuncie sobre el mantenimiento o levantamiento de la medida, anticipando la Administra-ción tributaria la adopción de la misma en su calidad de auxiliar del órgano judicial, de manera que resultaría asimilable a la conversión en medida cautelar judicial a efectos de retrotraer su eficacia.

30 Recuérdese a este respecto que el principio de no concurrencia de sanciones tributarias obliga a la paralización del procedimiento sancionador mientras se resuelve la posible existencia de un deli-to fiscal, debiendo producirse a tal efecto la suspensión del procedimiento administrativo destinado a probar la culpabilidad del presunto infractor.


investigación, que podrá continuar, pudiendo llegar a adoptarse en el desarro-llo del mismo aquellas medidas cautelares que resulten necesarias para garan-tizar el cobro de la deuda tributaria y de las demás cuantías que, en su caso, pudieran derivar de una sentencia condenatoria por delito fiscal.31

Téngase presente por otra parte que si el procedimiento de comprobación e investigación se suspende sin propuesta de liquidación en los supuestos de posible delito fiscal, cabrá la posibilidad de que las medidas provisionales que, en su caso, se adopten, lo sean sin conocimiento del importe de la deuda tribu-taria cuyo cobro pretendan asegurar, lo que podría llegar a vulnerar el necesario respeto que ha de producirse al principio de proporcionalidad.

Asimismo se tiene presente el hecho de que el origen de la actuación juris-diccional no esté en un procedimiento de comprobación e investigación tribu-tario, señalando, en este caso, el momento a partir del cual se podrá adoptar la medida, siempre en sede administrativa. Finalmente tiene lugar la indicación de las personas contra las que se podrá adoptar dicha medida así como la ne-cesidad de su notificación.

Adviértase que es la propia Administración tributaria la que adopta la me-dida, plenamente vigente y eficaz desde el instante de su adopción. El juez penal únicamente podrá convertir la medida cautelar tributaria en medida ju-risdiccional o bien acordar su levantamiento, no hallándose en consecuencia estas medidas cautelares, a pesar de ser provisionales, sujetas a la caducidad de seis meses prorrogables. En todo caso la vigencia de las cautelas reguladas en el artículo 81.8 de la LGT queda fuera del régimen de caducidad previsto en el apartado sexto del citado precepto32, quedando aquellas a expensas de su conversión en medidas jurisdiccionales o de su eventual levantamiento por el

31 Véase en este sentido Martínez Muñoz, Y., “Las medidas cautelares en procesos por delito fiscal y el principio de no concurrencia de sanciones tributarias”, Boletín Crónica Tributaria, núm. 2, 2013, para quien “La separación de los procedimientos de comprobación y sancionador tributario, y los diferentes principios y finalidades que guían cada uno de ellos, nos lleva a afirmar que el principio non bis in idem no debe desplegar efecto alguno fuera del procedimiento sancionador, de manera que el procedi-miento de liquidación debe llegar a su fin, y una vez iniciado el procedimiento sancionador, y apreciados indicios de delito, ha de pasarse el tanto de culpa al órgano judicial competente, suspendiéndose entonces dicho procedimiento hasta el pronunciamiento del Tribunal”.

32 Dispone concretamente el citado apartado sexto que “Los efectos de las medidas cautelares cesarán en el plazo de seis meses desde su adopción, salvo en los siguientes supuestos:

a) Que se conviertan en embargos en el procedimiento de apremio o en medidas cautelares judiciales, que tendrán efectos desde la fecha de adopción de la medida cautelar.

b) Que desaparezcan las circunstancias que motivaron su adopción.c) Que, a solicitud del interesado, se acordase su sustitución por otra garantía que se estime suficiente.En todo caso, las medidas cautelares deberán ser levantadas si el obligado tributario presenta aval

solidario de entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o certificado de seguro de caución que garantice el cobro de la cuantía de la medida cautelar. Si el obligado procede al pago en período voluntario de la obligación tributaria cuyo cumplimiento aseguraba la medida cautelar, sin mediar suspensión del ingreso, la Administración tributaria deberá abonar los gastos del aval aportado.

d) Que se amplíe dicho plazo mediante acuerdo motivado, sin que la ampliación pueda exceder de seis meses”.


juez penal. Y es que cuando la medida cautelar se adopte con motivo de la re-misión del expediente por posible delito fiscal sus efectos se extenderán hasta la decisión del órgano judicial competente sobre su levantamiento o conversión.

Los eventuales destinatarios de las medidas cautelares podrán serlo, tanto los sujetos penalmente responsables como los civilmente responsables exentos de la responsabilidad penal. Y la responsabilidad cautelable incluye, no ya solo la propia responsabilidad civil derivada del delito, sino también la pena de multa y las costas procesales. Dicha responsabilidad cautelable opera además como límite cuantitativo de cara al aseguramiento de la deuda.

Tal y como ha precisado CALVO ORTEGA33, tras la reforma introducida por la Ley 7/2012, la medida cautelar podrá extinguirse antes de los seis meses previstos en la LGT o bien podrá durar más de dicho tiempo. Se elimina así la extinción automática de la medida a los seis meses lo que, en opinión del citado autor, ha de estimarse contrario al principio de seguridad jurídica. Y ello con independencia de que pueda tener lugar su levantamiento a solicitud del sujeto pasivo dirigida al órgano judicial de que se trate y de que la decisión de éste sea necesariamente motivada. Ciertamente el artículo 81.5 de la LGT, en su anterior redacción, contemplaba la ampliación del plazo “mediante acuerdo motivado sin que la ampliación pueda exceder de seis meses”. Se trataba, en nuestra opinión, de un criterio lógico que, sin embargo, no ha quedado reco-gido en el nuevo número 5 del precepto.

Esta modificación introducida en el apartado 8 del artículo 81 de la Ley 58/2003 ha de conectarse con la desaparición de las limitaciones que, con anterioridad, figuraban en el apartado 5 del citado precepto, concediéndose así a la Administración una amplia potestad para la adopción de medidas cau-telares en los supuestos de delito fiscal, incluidos aquellos que hubiesen sido iniciados al margen de la Administración tributaria34. Y, en los procesos por delito contra la Hacienda Pública, se atribuye a los órganos de recaudación de la AEAT competencias para realizar investigaciones sobre el patrimonio que pueda resultar afecto al pago de las cuantías pecuniarias asociadas al delito, sin perjuicio de la posibilidad de que el juez decida la realización de otras medidas.

III. REFLEXIONES FINALES

Con motivo de la reforma operada en el artículo 81 de la LGT por la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y

33 Calvo Ortega, R., “Las medidas cautelares en la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modifi-cación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude”, ob. cit., p. 142.

34 Recuérdese a este respecto que, con anterioridad, el proceso penal paralizaba las actuaciones de la AEAT, tal y como recuerda Merino Jara, I., “Medidas cautelares”, Boletín Crónica Tributaria, núm. 1, 2013.


presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensifica-ción de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, se ha ade-lantado la intervención de los órganos de recaudación en los procedimientos de gestión tributaria, fomentándose la adopción de medidas cautelares desde el inicio del procedimiento. En efecto, se contempla la posibilidad de que la Agencia Tributaria tome medidas cautelares para evitar que el deudor alegue su insolvencia. En este sentido se adelanta el momento en que la Agencia Tribu-taria podrá adoptar medidas cautelares en casos de procedimientos tributarios y de delito fiscal.

Esta modificación de la regulación aplicable permitirá la adopción de las medidas cautelares en cualquier momento del procedimiento cuando así se estime oportuno. Significa ello que se permitirá a la Agencia Tributaria adoptar medidas cautelares en los procesos penales. De este modo la Agencia Tributaria asumirá competencias de los jueces, pudiendo adoptar medidas cautelares en procesos por delito fiscal sin intervención inicial del juez. Se contempla por ejemplo que, mientras un juez instruya una causa penal, el Fisco pueda embargar al deudor, competencia que hasta la fecha correspondía al órgano judicial. El nuevo artículo 81 de la LGT faculta además a la inspec-ción para adoptar cualquier tipo de medida cautelar (no sólo la retención de devoluciones), incluso cuando se haya pasado el tanto de culpa a la autoridad judicial, o aunque el procedimiento penal no se haya iniciado a instancias de la Administración.

Tal y como ha señalado a este respecto FALCÓN Y TELLA35 cabe plan-tearse hasta qué punto respeta el principio de seguridad jurídica el hecho de adoptar un embargo administrativo cuando existe una instrucción penal en curso para garantizar el mismo crédito cuya defraudación ha motivado la que-rella o denuncia. Tal y como apunta el citado autor, si la Administración con-sidera que en estos casos es necesaria una medida cautelar lo que debe hacer es solicitarla a través de la Abogacía del Estado.

En cambio lo que parece preverse en el presente caso es que sea suficiente con que la adopción de la medida se comunique al Ministerio Fiscal y al órgano jurisdiccional a posteriori, a efectos de su conversión judicial o levantamiento. No parece además que sea competencia del juez de instrucción entrar a revisar la actuación administrativa. Por el contrario la prejudicialidad penal exige que la Administración se abstenga de actuar y confíe en las decisiones del juez.

Por nuestra parte estimamos que el hecho de que se posibilite que la Ad-ministración adopte medidas cautelares de cualquier tipo tras la presentación de denuncia o querella por delito contra la Hacienda Pública (comprendiendo

35 Falcón y Tella, R., “El Anteproyecto de Ley de intensificación de la lucha contra el fraude: especial referencia a la obligación de informar sobre los bienes y derechos situados en el extranjero”, Quincena Fiscal, núm. 10, 2012 (consultado en www.westlaw.es).

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también aquellos supuestos en los que la denuncia no proceda de una previa actuación de la Inspección Tributaria y posibilitando dirigir la medida en re-lación con cualquiera de los sujetos incluidos en la querella) podría llegar a representar una intromisión de la Hacienda Pública en el ejercicio de las com-petencias judiciales36.

36 Un criterio diverso es defendido en cambio por Calvo Ortega, R., “Las medidas cautelares en la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude”, ob. cit., p. 146, para quien esta adopción de medidas fuera de un procedi-miento administrativo va a eliminar las dudas que podrían plantearse en relación con la necesidad o no de un procedimiento estrictamente tributario, al mismo tiempo que va a facilitar su adopción; a juicio del citado autor “Hay que tener en cuenta, con la vista puesta en la seguridad jurídica del sujeto pasivo, que siempre es necesaria la motivación suficiente, lo que constituye un requisito general de la me-dida cualquiera que sea la base jurídica de ésta. Será dicha motivación suficiente la que cierre el paso a cualquier actuación arbitraria o excesiva de la Administración. Por otra parte, ya el número 7 del artículo 81 de la LGT autorizó la adopción de medidas aunque limitada a la retención de pagos que debía de hacer efectiva la Administración tributaria”.

Enrique Cebrián Zazurca★

1La representación política como drama (A propósito de un ensayo

de Francisco Ayala)

Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.—I. INTRODUCCIÓN.—II. LA DUALIDAD DE LA REPRESENTACIÓN.—III. EL IMPULSO DE LA REPRESENTACIÓN HACIA LA UNIDAD.—IV. A VUELTAS, DE NUEVO, CON LA DUALIDAD DE LA REPRESENTACIÓN.—V. ESFERA PÚBLICA, UNIDAD POLÍTICA Y PARLAMENTO.—VI. EL PARLAMENTO COMO TEATRO.—VII. LA REPRE-SENTACIÓN COMO FICCIÓN.

RESUMEN

El presente artículo se dedica a exponer y analizar algunas de las similitudes que se establecen entre dos tipos de representación: la representación dramática o teatral, por un lado, y la representación política, por otro. Este análisis se lleva a cabo tomando como punto de partida el breve ensayo “Histrionismo y representa-ción”, publicado por Francisco Ayala en 1944. Asimismo, al hilo de las palabras de Ayala, se realizan algunas reflexiones acerca del presente y el futuro del modelo de representación política democrática.

PALABRAS CLAVE: Representación dramática, representación política, Par-lamento, ficción.

★ Profesor Ayudante Doctor (Profesor Contratado Doctor acreditado) de Derecho Constitu-cional de la Universidad de Zaragoza.

284 Enrique Cebrián Zazurca

ABSTRACT

This article is dedicated to explain and analyse some of the similarities between two types of representation: dramatic representation, on one hand, and political representation, on the other. This analysis is carried out from the basis of the short essay “Histrionismo y representación”, published by Francisco Ayala in 1944. Besides, in line with the words of Ayala, there are some reflections about the present and the future of democratic political representation model.

KEY WORDS: Dramatic Representation, Political Representation, Parlia-ment, Fiction.

I. INTRODUCCIÓN

Bajo el título de Histrionismo y representación publicaba don Francisco Ayala (Granada, 1906–Madrid, 2009) en 1944 en el exilio de Buenos Aires una colección de ensayos breves, a medio camino entre la creación y la crítica literarias1. En “Histrionismo y representación”—el texto que daba título al conjunto— se dedicaba Ayala a reflexionar acerca de ciertas características in-herentes a la representación teatral2. A decir verdad, se trataba de un conjunto de observaciones aplicables a la representación tout court y, por ello mismo, también a la representación que se produce en la esfera política. El propio Ayala no hurtaba al lector esta vertiente del asunto y no solo la ponía de ma-nifiesto, sino que llegaba a afirmar que “(n)inguna actividad muestra el fenó-meno de la representación (…) como la política”3. Es sabido que en la figura de Francisco Ayala se citaban, entre otros, el escritor y crítico con el jurista, profesor de Derecho Político y, más tarde, el sociólogo. Esta multiplicidad de facetas es la que le permite, en este caso, observar un único objeto desde los puntos de vista de disciplinas distintas, porque Ayala escribe estas líneas pen-sando, fundamentalmente, en el teatro, pero resulta especialmente interesante comprobar cómo sus reflexiones son algunas de las que tradicionalmente se han vertido con acierto sobre ese tipo específico de representación que es la representación política.

1 Ayala, F., Histrionismo y representación. Ejemplos y pretextos, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1944.

2 Este trabajo ha sido recogido en el Tomo III de las Obras Completas de Francisco Ayala, de-dicado a los Estudios literarios (Galaxia Gutenberg/Círculo de Lectores, Barcelona, 2007).

3 Ayala, F., Histrionismo y representación. Ejemplos y pretextos, op. cit., p. 20.

La representación política como drama (A propósito de un ensayo de Francisco Ayala) 285

II. LA DUALIDAD DE LA REPRESENTACIÓN

Pone Francisco Ayala el foco en el contraste y la separación ínsitos en la re-presentación, llegando incluso a referirse a “el dramatismo casi religioso de toda representación”4. Hablando del histrión, afirma: “… todo su ser tiene que de-sarrollarse (…) en una serie de disociaciones y desdoblamientos, sobre la base de ese desdoblamiento esencial que se encuentra dado en la naturaleza de su oficio”5. La representación es, por definición, una categoría dual. En efecto, el iuspublicista alemán Gerhard Leibholz señaló que, mientras que la identidad está basada en la unidad, la representación lo está en la duplicidad6. Aquello que es re-presentado y quien lleva a cabo la representación —representados y representan-tes— son necesarios para que pueda producirse el efecto representativo. Es más, esta dualidad adquiere una especial sutileza y complejidad desde el momento en que la representación consiste —como puso de manifiesto Hanna Pitkin— en una operación que permite que algo esté al mismo tiempo presente y ausente7.

No está de más recordar que la comparación que aquí se hace entre repre-sentación dramática y representación política se ve favorecida por el hecho de que en español, igual que sucede en otras lenguas, ambas acepciones del término representación comparten la misma raíz latina. No ocurre lo mismo en otros idiomas, como es el caso del alemán. No obstante, en relación con esto y en cuanto a la comentada tensión entre lo presente y lo ausente, podemos acu-dir a las palabras del filósofo José Luis Rodríguez cuando afirma lo siguiente: “Dos términos sirven a la lengua alemana para aludir a nuestra propia palabra: Darstellung, por un lado, y, por otra parte, Vorstellung, que reúne en su signi-ficación referentes tan dispares como idea, concepto o espectáculo. En todo caso, Darstellung y Vorstellung apelan a un hacer presente lo que se considera patente para la conciencia en virtud del esfuerzo de una potencia, vorstellungs-vermögen es el término (imaginación) que refiere el esfuerzo cerrando de esta manera un amplio campo semántico de naturaleza estrictamente filosófica. Retengamos con urgencia algo que entiendo esencial: la representación parece implicar en todo caso un hacer presente lo que se entiende como ausente, algo así como un reavivamiento de lo patente ahora escondido, y, obviamente, con la idea de un rehacer que parece pendiente de un fuerte criterio especu-lar, pues hablamos de re-presentar, esto es, de extraer de la sombra algo para iluminarlo…”8.

4 Ibíd., p. 15.5 Ibíd., p. 11.6 Vid. Leibholz, G., La rappresentazione nella democrazia, Giuffrè Editore, Milán, 1989, p. 72.7 Vid. Pitkin, H. F., El concepto de representación, Centro de Estudios Constitucionales, Ma-

drid, 1985, p. 10 y “The paradox of representation”, en Pennock, J. R. y Chapman, J. W. (eds.), Representation, Atherton Press, Nueva York, 1968, p. 41.

8 Rodríguez García, J. L., “Filosofía y literatura: la imposibilidad de la representación”, en El hilo truncado (Realidad y representación), Editorial Eclipsados, Zaragoza, 2012, pp. 125-126.


III. EL IMPULSO DE LA REPRESENTACIÓN HACIA LA UNIDAD

El carácter dual de la representación no significa que no exista también en su propia esencia un deseo irrefrenable expresado en una voluntad de unidad. Es precisamente de su dualidad de la que nace ese impulso hacia la unidad, im-pulso cuya existencia carecería de sentido si la representación hubiera presen-tado desde un principio un carácter monocorde. Es así como Francisco Ayala puede hablar del “misterio de la representación” y afirmar que “ésta alcanza plenitud en el aplauso donde el público se funde con el actor en una exaltada comunidad”9. Y es también así como puede escribir —sin dejar espacio a la duda— que “(e)n el representante toma realidad y se expresa de modo trascen-dente el grupo representado, que sólo existe como hecho social de conciencia; de otro modo no pasa de ser un simple agregado de hombres individuales”10. Qué, si no esto, es lo que quiere significar Thomas Hobbes en el capítulo XVI del Leviatán al afirmar que “(u)na multitud de hombres se convierte en una persona cuando está representada por un hombre o una persona, de tal modo que ésta puede actuar con el consentimiento de cada uno de los que integran esta multitud en particular. Es, en efecto, la unidad del representante, no la uni-dad de los representados lo que hace la persona una, y es el representante quien sustenta la persona, pero una sola persona; y la unidad no puede compren-derse de otro modo en la multitud”11. La representación es el mecanismo que permite, también desde el punto de vista político, esa expresión trascendente del grupo representado; un grupo —la comunidad política— que no existe como tal sujeto dotado de voluntad si no es a través de la propia representa-ción. También aquí el grupo no pasaría de ser más que un simple agregado de individuos. El pueblo, entendido como sujeto colectivo, no existe si no es a través de su propia representación. Sin representación, el pueblo es tan solo una masa informe, un magma indefinible e inacotable. Deben recordarse aquí las palabras de Raymond Carré de Malberg al referirse a la asamblea de dipu-tados como a “un órgano creado por el derecho público con objeto de permitir que la nación pueda querer. (…) la asamblea de diputados —prosigue este autor— es el único órgano por el que la nación o el pueblo puede expresar su voluntad; con mayor precisión: es el órgano mediante el cual la nación podrá querer legislativamente”12.

En 1934, en su Memoria de Cátedra de Derecho Político, y tratando acerca de la distinción entre Derecho y Moral, realizaba Ayala una serie de

9 Ayala, F., Histrionismo y representación. Ejemplos y pretextos, op. cit., p. 12.10 Ibíd., p. 20.11 Hobbes, T., Leviatán o la materia, forma y poder de una República eclesiástica y civil, Fondo de

Cultura Económica, México D. F., 1980, p. 135 (cursivas en el original).12 Carré de Malberg, R., Teoría General del Estado, Facultad de Derecho/Universidad Nacio-

nal Autónoma de México – Fondo de Cultura Económica, México D. F., 1998, p. 938.


afirmaciones que, de alguna manera, podrían servir, extendiéndolas, como apoyo para lo que aquí afirmamos; a saber: “El fenómeno social tiene como base de realidad representaciones y motivaciones psicológicas intraindividua-les. En el grupo o complejo social se da, sin embargo, una objetividad plena, que es la objetividad de la idea que realiza, y en la cual consiste su esencia. Esa idea se impone a la conciencia de los individuos que lo constituyen y une de este modo la realidad del grupo como producto objetivo con el hecho de que esa realidad se produzca tan solo en el interior de los individuos. Cada grupo o complejo social trata de realizar su propia idea, entendida ésta en una dirección platónica; pero al no bastar la representación de una idea común en sus partici-pantes para el desarrollo de la individualidad del grupo, concurre el momento de su ordenación exterior que le presta fijeza, con lo que aparece ya el elemento jurídico de que deriva la personalidad subjetiva del ente colectivo”13.

IV. A VUELTAS, DE NUEVO, CON LA DUALIDAD DE LA REPRESENTACIÓN

Hablábamos antes de la dualidad de la representación y sería, en realidad, más correcto hacerlo de las dualidades de la representación, puesto que varias son las formas en que este carácter dual se manifiesta.

Otro ejemplo de ello lo encontramos en la capacidad de la representación para poner al descubierto “el contraste entre el hombre privado y el represen-tante que oficia ante el público”14. Ayala se detiene en la figura del payaso, que “ejerce frente al público una función representativa: la de recibir todas las bofetadas que se pierden en el mundo, cargar con ellas, caer y levantarse y volverse a caer en un remolino de bofetadas”15 y habla de “el melodrama del payaso, el tópico truculento del payaso trágico, viejo recurso que nunca falla ni se agota frente a la multitud, viejo recurso deleznable a los ojos del literato, pero fecundo y cargado de sentido para el sociólogo”16.

Esfera pública y esfera privada como entidades diferenciadas se encuentran asimismo en la raíz de la representación política. En el tránsito del Antiguo Régimen al Estado de Derecho jugó un papel principal el entonces novedoso concepto de opinión pública: los asuntos del poder dejaban de constituir un arcano para pasar a discutirse en los periódicos, los clubes y las tertulias. El Parlamento, como núcleo del nuevo sistema, era la traslación a la esfera polí-tica de este esquema social. Pero, a la vez que se perfeccionaba este concepto

13 Ayala, F., Llorens, E. L. y Pérez Serrano, N., El Derecho Político de la Segunda República, Editorial Dykinson, Madrid, 2011, p. 302.

14 Ayala, F., Histrionismo y representación. Ejemplos y pretextos, op. cit., p. 16.15 Ibíd., p. 15.16 Ibíd., p. 16 (cursivas en el original).


de lo público —y en lógica correspondencia—, cobraba importancia la no-ción de privacidad y el respeto a la intimidad. La representación política pone, desde su nacimiento, de manifiesto la necesaria distinción entre publicidad y privacidad; no en vano el régimen parlamentario fue conocido desde su ori-gen como “régimen de opinión pública”. Es el propio Francisco Ayala quien dejó escrito que “(l)as premisas filosóficas del régimen de opinión pública son las mismas del Estado liberal burgués, del sistema político institucional de la burguesía, y pueden designarse con la habitual denominación de racionalismo individualista”17. O, dicho de manera todavía más clara, “(l)a construcción rousseauniana del Estado, del soberano, de la formación de la voluntad general y de la ley —sigue hablando Ayala— constituyen el fundamento filosófico-po-lítico de la democracia liberal, esto es, del régimen de la opinión pública. (…) … las instituciones del régimen de opinión pública presuponen por de pronto la idea democrática de un pueblo concreto del que arranca todo poderío, depo-sitario de la facultad política originaria, sujeto del poder constituyente y capaz de actuar en permanencia como fuente de derecho y de voluntad política. La opinión pública es entonces el modo normal de manifestarse la voluntad del pueblo (voluntad general, según la ideología) —instancia inorganizada por definición, y que actúa desde el fondo de lo amorfo y sin estructura—18. La publicidad sirve para explicar el carácter representativo del mandato y la ob-solescencia, en el nuevo modelo liberal, de la vieja imperatividad propia de los cuadernos de instrucciones. Para el profesor Pedro de Vega, “(l)a representación burguesa no sería otra cosa que la traducción a nivel político y parlamentario de la opinión pública burguesa concebida como producto de la discusión en-tre particulares en el seno de la sociedad”19. De igual manera que la opinión pública requiere, para su formación, la discusión libre entre ciudadanos, así también el debate en el seno del Parlamento habría de ser libre y no sujeto a constricciones. Los representantes no habrían de verse sometidos a un man-dato imperativo que impediría, precisamente, el cumplimiento normal de la función principal del Parlamento burgués, en tanto que sede de la discusión pública y lugar, también y al cabo, de formación de la opinión pública20. En relación con el tema que aquí tratamos, podemos afirmar, con Ayala, que “(e)l Parlamento fue, durante el siglo XIX y hasta principios del XX, el teatro don-de, con eficaz dramatismo, se catalizaba la opinión pública incubada quizá a través de la prensa y donde se concretaban las decisiones del poder”21.

17 Ayala, F., “La opinión pública”, en Ensayos políticos. Libertad y liberalismo, Biblioteca Nueva, Madrid, 2006, p. 212.

18 Ibíd., pp. 214 y 215.19 Vega García, P. De, “Significado constitucional de la representación política”, en Revista de

Estudios Políticos, núm. 44, marzo-abril de 1985, pp. 25-45 [p. 33 (nota 21)]. 20 Vid. ibíd., p. 33 (nota 21) y Vega García, P. De, Legitimidad y representación en la crisis de

la democracia actual, Institut de Ciències Polítiques i Socials, Barcelona, 1998, pp. 9-13. 21 Ayala, F., “Un instrumento de formación de la opinión”, en Contra el poder y otros ensayos,


La distinción entre la esfera pública y la privada vive en España, en los momentos actuales, cierto riesgo de difuminación a causa de una práctica como es la de los escraches. Se trata, como ha escrito Miguel Presno, de “concentraciones [que] pretenden influir en la voluntad pública de parla-mentarios y miembros del Gobierno”22. La particularidad que presentan los escraches es que se producen ante los domicilios de los representantes, no ante la sede de una institución pública o, incluso, de un partido político. Es más, “la esencia del “escrache” consiste en apuntar directamente los men-sajes acusadores contra la persona, levantando los velos que la institución, la organización, el cargo, etc. interponen habitualmente al discurso de la responsabilidad”23. Tanto con argumentos doctrinales, como con base en un análisis jurisprudencial, el profesor Presno concluye que los escraches son una manifestación enmarcada dentro de la legalidad. Fundamentalmente, la óptica desde la que estos se analizan es desde la del ejercicio del derecho de reunión, así como desde el punto de vista del Derecho penal. Sin embargo, entiendo que estas conductas plantean problemas añadidos. Observadas en atención al contenido del derecho fundamental recogido en el artículo 23.2. de la Constitución Española (CE), podrían tratarse de prácticas contrarias al correcto ejercicio del cargo de los parlamentarios o ius in officium, por lo que puedan tener de vulneración de la prohibición del mandato imperativo, con-tenida en el artículo 67.2. CE. En mi opinión, la clave está precisamente en la confusión de la esfera pública con la privada: el ejercicio de derechos como el de reunión o manifestación, en torno a unas demandas políticas concretas, no debe ser nunca visto como un atentado a la prohibición del artículo 67.2. CE; por el contrario, se trata del ejercicio de derechos que contribuyen a ampliar y dotar de un verdadero significado al derecho de participación en los asuntos públicos del artículo 23 CE y al fortalecimiento, en definitiva, del Estado democrático. Pero, como digo, cuando esas concentraciones se producen ante el domicilio de un representante, se quiebra la línea divisoria entre esfera pública y esfera privada y, aunque no tenga lugar un ejercicio de violencia o amenazas constitutivos de un ilícito penal, la quiebra de la distin-ción entre publicidad y privacidad puede suponer en sí misma una violación de la prohibición constitucional del mandato imperativo y de los derechos fundamentales que ostentan los representantes políticos en cuanto tales.

Ediciones de la Universidad de Alcalá de Henares, Alcalá de Henares (Madrid), 1992, p. 251.En “Parlamento y televisión”–otro ensayo perteneciente a este mismo volumen– escribe Ayala

lo siguiente: “En la [sociedad] del siglo XIX y principios del XX, el Parlamento era teatro donde, con eficaz dramatismo, se formaba la opinión pública y se concretaban las decisiones de poder”, en ibíd., p. 134.

22 Presno Linera, M. Á., “Nuevas formas de ejercicio del derecho de reunión: de las mani-festaciones y acampadas del 15-M a los escraches”, en Requejo Rodríguez, P. (coord.), Derechos y espacio público, Ediciones de la Universidad de Oviedo, Oviedo, 2013, p. 99.

23 Se trata de una afirmación proveniente del blog del penalista José Manuel Paredes Casta-ñón; cit. en ibíd., p. 112 (nota 65).


Podemos afirmar con Ayala que “(e)l fenómeno de la representación se cum-ple siempre en la esfera de lo público, lejos del ámbito de la vida privada”24. Quizás no sea del todo casual, atendiendo a su origen antes recordado, que esta pérdida de la distinción entre publicidad y privacidad termine por es-conder, por vías indirectas, una pretendida vuelta a cierta imperatividad de los mandatos…

Pero esta misma distinción entre esfera pública y esfera privada puede pre-sentar también un cariz negativo, que se hace especialmente visible en el cam-po político. “¿De qué hombre representativo —nos pregunta Ayala— no se ha dicho que sea un histrión? ¿A qué hombre representativo no se le ha calificado alguna vez de farsante? La reiteración —prosigue Ayala— de un mismo de-nuesto, invariablemente empleado contra los hombres públicos de más dife-rente fisonomía intelectual y moral por sus adversarios respectivos, no puede dejar de tener anclaje en una realidad profunda. (…) No cabe suponer una consciente voluntad de simulación por parte de todos los hombres públicos que en el mundo han sido, de todo aquel que, situado ante el público, ejerce una función representativa; y, por otra parte, ¿cómo atribuir a circunstancias accidentales la sorprendente reiteración del contenido de un denuesto?...”25. En cuanto a la identificación del hombre público con el histrión, opina Ayala que “(h)ay que pensar, vista la universalidad de la apreciación, que alguna cosa esencial le aproxima al comediante; algo así como una correspondencia en la estructura, cuando menos”26.

Actualmente, pareciera que, en un elevadísimo número de casos, sí que existe entre los representantes políticos esa “consciente voluntad de simula-ción” de la que nos hablara Francisco Ayala. O, al menos, y esto es quizás lo más importante, esta es la percepción que de forma mayoritaria y creciente se extiende entre la ciudadanía. Siempre generalizando y con evidentes excep-ciones, son abundantes los casos de responsables políticos que solo (o casi) se han dedicado a la política institucional o de partido como única actividad a lo largo de su vida. Se crea así un auténtico cursus honorum que acaba por dar lugar a una sociedad paralela y distinta de la sociedad como tal. De esta manera, los ciudadanos entienden que esas personas no son como ellos, son gente ajena que tiene una vida, unas preocupaciones y unos intereses distintos y, quizás, contrapuestos a los suyos. Repito que se trata de una generalización, pero la misma no resta realidad a la percepción; a lo que debe sumarse que gran parte de los principales líderes políticos sí encajan en este esquema, lo cual contribuye a extender esta imagen.

24 Ayala, F., Histrionismo y representación. Ejemplos y pretextos, op. cit., p. 19.25 Ibíd., p. 17.26 Ibíd., p. 18.


Conecta esto con uno de los motivos de la creciente desafección de los ciu-dadanos hacia las instituciones políticas y hacia sus representantes, al percibir con notable claridad que buena parte de quienes ocupan cargos públicos no lo hacen principalmente guiados por una voluntad de servicio público. La necesaria demanda de una ética pública o, en muchos casos y sin necesidad de volar tan alto, la sola demanda de un cumplimiento de la ley no ha de conducir, sin embargo, hasta el extremo de plantear este debate en términos de coherencia/incoherencia a la hora de comparar, por ejemplo, la vida priva-da de los parlamentarios con su actividad pública. La discusión en torno a la coherencia, cuando se efectúa sin limitación alguna, es susceptible de poner en riesgo algunos logros y notas características de una idea europea de tolerancia o, mejor dicho, de respeto de la que siempre nos hemos sentido orgullosos por contraposición a ciertos comportamientos, habituales en la otra orilla del Atlántico, menos capaces de separar lo que hace un representante en su escaño de lo que hace ese mismo representante tras las puertas de su casa, en su vida privada. La legítima y urgente tarea de luchar por tener mejores representantes no debe hacernos perder el buen modo que hasta hoy hemos tenido, en líneas generales, de gestionar “la tensión entre lo público y lo privado —una tensión que está dada en la naturaleza social del hombre, por cuanto que su expresión elemental es la dualidad “sociedad-individuo”, pero que alcanza dramatismo en las formas elevadas de la representación, y que se profesionaliza (esto es, se envilece en cierto aspecto) en la actividad del comediante”27. O en la actividad del representante político, añadiríamos nosotros. Porque “(e)l representante político (…) desarrolla una actividad que corresponde a las exigencias intrín-secas de lo público, e incorpora y personifica un complejo viviente, compuesto de él mismo, más el público. De aquí la escisión neta entre su figura pública y su ser privado, su vida particular”28. Y es que “por debajo (…) alienta y vive el hombre individual que soporta el aparato representativo. Y de ahí —no im-porta cuáles sean sus calidades morales— el desdoblamiento, la duplicidad, el histrionismo del hombre público: tiene también una vida privada”29.

En definitiva, cumplamos nuestro deber democrático de ser exigentes, pero guiemos correctamente a esa exigencia en su camino. En caso contrario, po-dríamos caer, en la relación con nuestros representantes, en cierto tipo de ac-titud “mezcla de admiración, envidia y despechado menosprecio con que en el pasado eran mimados los histriones o cómicos, a quienes se aplaudía con admiración aunque se les negara luego sagrada sepultura”30.

27 Ibíd., p. 19 (cursiva en el original).28 Ibíd., p. 21.29 Ibíd., p. 21 (cursiva en el original).30 Ayala, F., “Imagen pública e intimidad”, en Contra el poder y otros ensayos, op. cit., p. 66.


V. ESFERA PÚBLICA, UNIDAD POLÍTICA Y PARLAMENTO

Es importante, una vez que han sido expuestos, incidir en la relevancia que para el instituto de la representación política tienen el concepto de esfera pública y el objetivo de unidad política; así como la relación que guardan con el Parlamento.

Por lo que hace al primer concepto, “la esfera pública propiamente dicha se ofrece como un espacio amplio de creación independiente en que toda acción va dirigida y asignada, en un intencionado envío, a la colectividad, que actúa como resonador”31.

Por otra parte, Ayala nos habla de “la conciencia de unidad política en el Estado”32. Y se pregunta: “El Parlamento mismo ¿qué es, sino un proceso público destinado a integrar esa misma conciencia en una época racionalista y discursiva?”33.

Vayamos por partes. En primer lugar, es interesante destacar ese doble camino de ida y vuelta en que la opinión pública se expresa. Por decirlo con la termino-logía habermasiana, hemos de fijarnos en la línea de comunicación que se traza entre las esferas informales de creación de la opinión pública y las instituciones estatales. El Parlamento, que era el reflejo institucionalizado de esa opinión pú-blica burguesa, ejemplifica ese doble camino en virtud del cual las instituciones del Estado reciben y elaboran una gaseosa opinión pública, pero también esa opinión pública se conforma igualmente a la inversa: con mensajes enviados des-de las estructuras del Estado, desde el propio Parlamento, de manera principal34.

En segundo lugar, cuando hablamos de la unidad política, es pertinente realizar dos reflexiones. La primera de ellas se dirige a recordar que el propio Estado es ya en sí mismo un modo de realización de ese deseo de unidad polí-tica y que, en un Estado democrático, es el Parlamento —la reunión de los re-presentantes del pueblo elegidos por este por sufragio universal, directo, igual, libre y secreto— el que constituye el Estado, el que crea el Estado. Podemos sostener, con Orlando, que “(l)a afirmación de que el “pueblo” es lo mismo que los electores, implica que los electores son “el Estado””35. La segunda re-flexión apunta, si atendemos al tenor de la cita de Ayala, a que los Parlamentos comienzan a cumplir esta función de integración y de unidad a partir de un

31 Ayala, F., Histrionismo y representación. Ejemplos y pretextos, op. cit., p. 20.32 Ibíd., pp. 20-21.33 Ibíd., p. 21.34 “… it has been observed that the relation between public opinion and public policy is two-

way; policy influences opinion, as well as the reverse, and there is usually at least an initial tendency for the public to accept a decision once it is made”, en Davison, W. P., voz “Public Opinion”, en The New Encyclopaedia Britannica, Encyclopaedia Britannica, Inc., vol. 26, Chicago, 1993, p. 313.

35 Orlando, V. E., “Du fondement juridique de la représentation politique”, en Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et a l’Étranger, vol. III, 1895, p. 20 (entrecomillados en el original).


momento histórico en el que la razón y el debate se imponen como medios de resolución de los problemas políticos. Como medios y también como fines. “El Parlamento —su nombre lo dice— es para hablar, para discutir, para llevar las cuestiones a términos de claridad racional, colocando la pugna política en el terreno marcado por la Constitución y evitando así las cerradas confronta-ciones frontales”36. La apelación a la razón y al carácter discursivo adquiere hoy una importancia renovada. La deliberación razonada entre los representantes políticos y entre estos y la ciudadanía puede constituir un medio magnífico de revitalización de la institución parlamentaria y de la propia democracia repre-sentativa en unas circunstancias como las actuales en las que la indignación y la impugnación del modelo son crecientes, sin el detenimiento necesario, en oca-siones, para separar el grano de la paja y para identificar las potencialidades de un modelo que apresurada y tempranamente se pretende dar por amortizado.

VI. EL PARLAMENTO COMO TEATRO

La disposición física de los Parlamentos como espacios escénicos, que re-cuerda a la de los teatros de la antigüedad, no es, con toda probabilidad, algo casual. De esta manera, además de como sede de la razón y de la discusión, los Parlamentos —como más arriba se ha dejado entrever— se presentarían también como la sede en la que sucede un drama, como la sede de una re-presentación añadida a la representación política o, por decirlo más exacta-mente, como la sede de una representación que forma parte intrínseca de la propia representación política. “(E)l Parlamento (…) despliega en su anfiteatro —según Francisco Ayala— una acción dramática con protagonista, antago-nista y coro”37. Y, de igual modo que los actores caminan por la delgada línea que separa su identidad de la de su personaje, los actores políticos “asumen un papel, lo superponen a su individualidad privada y lo juegan para cuajar emocionalmente ciertos contenidos comunes de conciencia, incorporando su realidad trascendente”38: una vez más, podemos ver aquí la tensión entre pu-blicidad y privacidad, antes comentada.

Tal y como ha escrito el profesor Manuel Contreras en un original y suge-rente texto en el que reflexiona acerca de esta similitud entre la representación política y la representación dramática, “en el espacio escénico de la vida polí-tica donde actúan los representantes de los ciudadanos, cabe montar buenos espectáculos o escenificar deplorables funciones para el aburrimiento y enfado de los ciudadanos-espectadores”39.

36 Ayala, F., “Parlamento y televisión”, en Contra el poder y otros ensayos, op. cit., pp. 135-136.37 Ayala, F., Histrionismo y representación. Ejemplos y pretextos, op. cit., p. 22.38 Ibíd., p. 22.39 Contreras Casado, M., “Prólogo”, en Cebrián Zazurca, E., Sobre la democracia represen-


VII. LA REPRESENTACIÓN COMO FICCIÓN

“40¿Dónde están para el histrión las fronteras entre la ficción y la realidad, si lo mejor de su realidad es la ficción? ¿Dónde la separación valorativa de au-tenticidad y farsa?”. Al hacerse estas preguntas, Francisco Ayala pone sobre la mesa una cuestión trascendental, que ha estado sobrevolando estas reflexiones que venimos realizando: la representación es una ficción. Pero a eso, que es algo sabido y aceptado, hay que sumar otro aserto, igualmente conocido, pero qui-zás más difícil de asumir: la representación política es, igualmente, una ficción.

La tensión entre lo presente y lo ausente, ínsita en la representación, y a la que al comienzo de estas líneas hicimos referencia, se halla en la base de la exis-tencia de esta ficción. Y cabría añadir como fundamento otra tensión, también detectada por Pitkin: aquella que se produce entre el ideal y el logro41. Para Hans Kelsen, la representación política es una ficción, puesto que una ficción es que la voluntad del Parlamento represente la voluntad del pueblo, toda vez que no existe un mandato imperativo y que el momento de la elección es el único momento en que se manifiesta esa voluntad del pueblo42. Y Giovanni Sartori acude a cierta ironía cuando, ante la pregunta acerca de si la representación polí-tica es una fictio iuris, se siente tentado de responder: ¿qué otra cosa podía ser?43.

“Al fin y al cabo —escribió Francisco Ayala—, el ejercicio del poder es un juego teatral que, entre la comedia y la tragedia, cautiva, entretiene y divierte la atención del pueblo llano. El escenario de la acción podrá variar, y de hecho varía mucho con el tiempo. De la Corte real se trasladó con la democracia

tativa. Un análisis de sus capacidades e insuficiencias, Prensas de la Universidad de Zaragoza, Zaragoza, 2013, p. 10.

Aprovecho estas líneas para agradecer al profesor Contreras su amabilidad por haber aceptado escribir el Prólogo de esa monografía y por haberlo hecho de un modo tan interesante.

40 Ayala, F., Histrionismo y representación. Ejemplos y pretextos, op. cit., p. 11.41 “El concepto de representación se configura así como una continua tensión entre el ideal y

el logro. Esta tensión no debería arrastrarnos ni a abandonar el ideal, retrocediendo a una definición operativa que acepta todo lo que hacen aquellos que comúnmente son designados como represen-tantes, ni a abandonar su institucionalización y escapar de la realidad política. Antes al contrario, esa tensión debería hacer presente un desafío continuo aunque no desesperanzado: construir insti-tuciones y entrenar a individuos de tal forma que se comprometan en la consecución del interés pú-blico, en la genuina representación del público; y, al mismo tiempo, seguir siendo críticos con tales instituciones y con tales aprendizajes con el fin de que siempre se muestren abiertos a posteriores interpretaciones y reformas”, en Pitkin, H. F., El concepto de representación, op. cit., p. 267.

42 “El pueblo designa al parlamento, pero no por eso éste ha de ejecutar la voluntad de aquél; tanto más cuanto que el pueblo no puede manifestar otra voluntad que la que se expresa en el acto de la elección. La esencia de la democracia “representativa”–en contradicción con su propio nom-bre– consiste en que no es el pueblo sino el parlamento el llamado a legislar, pudiendo realizar esta función con toda independencia del primero. El pueblo o, mejor, el cuerpo electoral organizado para un acto de elección, es únicamente un órgano de creación”, en Kelsen, H., Teoría General del Estado, Editora Nacional, México D. F., 1979, p. 403 (entrecomillado en el original).

43 Vid. Sartori, G., “La rappresentanza politica”, en Studi Politici, 4, 1957, pp. 527-613 (p. 571) y A teoria da representação no Estado representativo moderno, Edições da Revista Brasileira de Estudos Políticos, Belo Horizonte, 1962, p. 73.


representativa al hemiciclo parlamentario que, mediante la participación de la opinión pública, incorpora al drama a quienes lo siguen desde la platea”44.

En “Histrionismo y representación”, escribe Ayala lo siguiente: “Salta a los ojos, sin embargo, una diferencia que pudiera parecer fundamental: la repre-sentación teatral es ficción deliberada, se dirá, y queda agotada en sus conse-cuencias dentro del recinto de la sala de espectáculos; en ella no hay ninguna ambigüedad, es trivial e innocua”45. En contra de lo que pudiera parecer a sim-ple vista, Ayala no contrapone una ficción asumida por todos —la teatral— a otra que ocultaría esta condición —la política—. Y no lo hace porque, acto se-guido, a lo que se dedica es a criticar un tipo de teatro que se ha convertido en un juego intrascendente, y reclama la renovación de su fuerza. E, igualmente, no teme ver lo que de ficticio hay en la representación política, ya que afirma que al “hombre público (…) no puede pasarle desapercibido (…) lo que hay de falso y artificioso en la escenografía política que le rodea”46.

La clave se encuentra en no entender el carácter ficticio como algo negativo. Se trata, simplemente, de comprender que la mayoría de nuestras construccio-nes políticas están levantadas sobre ficciones, sobre acuerdos tácitos, metáforas e ideas en las que convenimos. La noción de representación política es una de ellas. Asumido esto, estaremos de acuerdo con Manuel Contreras en “la posibi-lidad o, por qué no decirlo, necesidad de que el representante se muestre ante los ciudadanos representados como un sólido y serio actor”47.

El juego político —y, especialmente, la representación política— es, de alguna manera y como hemos tratado de demostrar, un drama. Lo es en la primera acepción que el Diccionario de la Real Academia da al término drama: “obra perteneciente a la poesía dramática”. Vivimos hoy un momento histó-rico en el que tenemos por delante la tarea de hacer de nuestras democracias representativas un modelo que contenga más democracia y que esta sea, a la vez, más representativa. Un momento histórico semejante, por su importancia, a aquel en el que —gracias al sufragio universal y a la centralidad de los partidos políticos— se transitó de la representación política sin más a la democracia representativa. Salir con éxito hoy de esta encrucijada nos permitirá no tener que hablar de la representación política como drama con el segundo de los significados que el Diccionario da al término: “obra de teatro o de cine en que prevalecen acciones y situaciones tensas y pasiones conflictivas”.

44 Ayala, F., “Imagen pública e intimidad”, en Contra el poder y otros ensayos, op. cit., pp. 65-66.45 Ayala, F., Histrionismo y representación. Ejemplos y pretextos, op. cit., pp. 22-23.46 Ibíd., p. 23.47 Contreras Casado, M., “Prólogo”, en Cebrián Zazurca, E., Sobre la democracia represen-

tativa. Un análisis de sus capacidades e insuficiencias, op. cit., p. 11.

Juan Magín San Segundo Manuel★

1Posibles aportaciones de los sistemas electorales de Estados de estructura

compuesta a nuestro modelo electoral

Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.—I. INTRODUCCIÓN.—II. LOS SISTEMAS ELECTORALES.—III. CONTEXTO ACTUAL: CRISIS ECONÓMICA Y POLÍ-TICA.—IV. EL SISTEMA ALEMÁN.—4.1. Los mandatos excesivos y la igualdad constitucional en la representación.—V. EL SISTEMA ITALIANO.—VI. EL SIS-TEMA ESTADOUNIDENSE.—VII. LA DELIMITACIÓN DE CIRCUNSCRIP-CIONES DESIGUALES.—VIII. EL RECORTE DE LAS CIRCUNSCRIPCIONES (GERRYMANDERING).—IX. UNA POSIBLE REFORMA RELATIVA A LA PRO-PORCIONALIDAD Y A LAS BARRERAS ELECTORALES PARA MEJORAR LA REPRESENTATIVIDAD.—X. OTRA POSIBLE REFORMA: ¿LA ADOPCIÓN DEL MODELO ALEMÁN?—XI. PERSPECTIVAS DE LAS POSIBLES REFOR-MAS EN LA COMUNIDAD DE MADRID: LA INCORPORACIÓN DEL MO-DELO ELECTORAL ALEMÁN DEL DOBLE VOTO Y EL INCREMENTO DE LA PROPORCIONALIDAD.—XII. CONCLUSIONES.—XIII. ANEXO BIBLIO-GRÁFICO.—13.1. Libros, artículos y documentos de trabajo citados.—13.2. Juris-prudencia citada.—13.2.1. Alemania.—13.2.2. EE. UU.

RESUMEN

El modelo electoral actualmente vigente en España se elaboró en la Transición, aspirando, principalmente, a evitar la polarización. Si bien es cierto que cumplió ese pretendido papel integrador y modulador de la fragmentación política, la evo-lución posterior y, en particular, la crisis política y económica desencadenada en los últimos años muestran la necesidad de proceder a su reforma. En el presente escrito

★ Técnico Asesor de la Asesoría Técnica de la Secretaría General de la Asamblea de Madrid.

298 Juan Magín San Segundo Manuel

se analizan las posibles alternativas al sistema electoral vigente, en general, en España. En concreto, se estudian las dos principales propuestas planteadas por fuer-zas políticas. La primera alternativa consiste en la adopción del modelo electoral alemán del sistema de doble voto, mientras que la segunda apunta hacia la dismi-nución del umbral mínimo existente, esto es, bajar la barrera electoral del 5 % al 3 %. Entre las ventajas de la primera propuesta, cabe destacar la del carácter pro-porcional de su resultado y la de la presumible mayor satisfacción que tendrían los electores, al disponer de una mejor valoración de sus votos en los resultados. Entre los principales méritos de la segunda alternativa, debe subrayarse tanto su mayor capacidad de adaptación a los cambios sociales como su contribución al aumento de la conexión entre la ciudadanía y sus representantes. En este estudio se analizan los aspectos relevantes de ambas propuestas, las cuales son totalmente compatibles entre sí. Y, por todo ello, se llega a una conclusión favorable a la inclusión simultánea de su contenido en el modelo electoral de la Comunidad de Madrid.

PALABRAS CLAVE: Sistema electoral español, sistema electoral alemán, sis-tema electoral de las Comunidades Autónomas, Comunidad de Madrid, Estados compuestos, barrera electoral, gerrymandering.

ABSTRACT

Two alternative electoral systems proposed by political sources are analyzed in order to review our current pattern. The first one is the German electoral model of double voting. Among its advantages, it is necessary to highlight that it is propor-tional, as the resulting number of seats is determined by the votes of the list. But this system modulates the results at the same time because a percentage of deputies are elected by direct vote, provided they win their respective constituencies. Such a model is more satisfactory for voters since it gives them the possibility of deciding the precise candidate’s name, and allows for a greater demand for political accoun-tability as well. It would be possible to follow it without amending the Spanish Constitution. Nevertheless, it would be advisable to opt for its reform in order to achieve a suitable system, especially since the Constitution’s most protected part is not affected. Regarding the Spanish regional level, such as the Comunidad de Ma-drid, it would be necessary, from a legal point of view, to carry out the reform of the relevant Statute of Autonomy. Other two very controversial issues should be taken into account: On the one hand, the uniformity in the size of constituencies and, on the other hand, cut constituencies (gerrymandering), made in order to obtain some electoral advantage. The second alternative points out towards bringing down the electoral threshold to 3% at regional level, which favors a greater adaptation to new situations and social trends and also to improve the connection between citizens and their representatives. The electoral model was designed in order to avoid political po-larization in Spain, and it is necessary to recognize it had fulfilled such integrating

Posibles aportaciones de los sistemas electorales de Estados de estructura compuesta… 299

function, diminishing political fragmentation. However, in the current scenario, with an economic and political crisis, this same formula is not enough any longer

KEYWORDS: Electoral system, German electoral system, electoral system of Autonomous Communities, Madrid Community, non-unitary States, threshold, gerrymandering.

I. INTRODUCCIÓN

El análisis de posibles adaptaciones de los sistemas electorales en los países de estructura compuesta a nuestros modelos nos lleva inevitable a enmarcarlo en el escenario actual de crisis económica y política a fin de examinar no sólo las posibilidades de reforma que puede haber, desde un punto de vista jurídico, sino también examinando las ventajas e inconvenientes de cada una.

Una de las propuestas presentadas más conocidas, se refiere a la posible adopción en nuestro país del sistema electoral alemán. Este sistema establece una doble votación, donde uno de los votos es personal y se destina a un dipu-tado en cada circunscripción mientras que el otro voto es de tipo proporcional y se dirige a una lista de un partido, siendo el resultado —desde un punto de vista cuantitativo—, proporcional. Es decir, en síntesis, el resultado es propor-cional, pero modulado cualitativamente en cuanto que se eligen nominalmen-te un porcentaje de diputados concretos por voto directo en sus respectivas circunscripciones (siempre que ganen en ellas mediante el voto personal).

II. LOS SISTEMAS ELECTORALES

Los sistemas electorales se pueden describir como los procedimientos y me-canismos que en cada una de las elecciones permiten traducir el conjunto de los votos a las diversas candidaturas en la selección de los correspondientes representantes políticos.

Los sistemas electorales, se componen de los siguientes elementos1:

a) El derecho fundamental de sufragio activo y pasivo.b) El tipo de voto.c) La forma de las candidaturas.d) Las circunscripciones.

1 Martínez Sospedra, Manuel; Marco Marco, Joaquín J. y Uribe Otalora, Ainhoa, Sistemas electorales. Un estudio comparado, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 110.


e) El procedimiento de recuento de los votos.f ) La distribución de los escaños según la correspondiente fórmula electoral.

Caben muchas tipificaciones de los sistemas electorales, siendo la más im-portante la que diferencia entre fórmulas mayoritarias y proporcionales. No obstante, a la hora de calificar un sistema, es insuficiente ceñirse solo a tal dife-rencia, sino que hay que considerar el conjunto de los factores citados.

Lo que sí puede aseverarse es que la diferenciación más importante y que más debates doctrinales, ideológicos y partidistas ha suscitado es la opción por una de las dos categorías fundamentales, es decir, los sistemas mayoritarios o los sistemas proporcionales. Cada sistema tiene sus ventajas e inconvenientes, como ha sido puesto de relieve por numerosos expertos en la materia2.

Los sistemas proporcionales persiguen obtener la expresión de la volun-tad general, reflejando las diversas tendencias, ideologías, intereses, partidos políticos o grupos sociales. Por tanto, optan, en definitiva, por tener una re-presentación del electorado más fidedigna en relación con el voto emitido. Sin embargo, las mayores críticas a este sistema se fijan en la inestabilidad guberna-mental, a la que cabe desembocar, en la debilidad que pueda tener el Gobierno y en las posibles dificultades para legislar. A su vez, otras críticas se fijan en el excesivo predominio que llegan a tener los partidos políticos.

Los sistemas mayoritarios persiguen, en cambio, que los gobiernos logren unos cimientos sólidos, estabilidad y, además, la vinculación del elector con el representante. No obstante, este tipo de procedimientos electorales también reci-ben críticas. La principal objeción que se le hace consiste en la pérdida de repre-sentatividad que se produce en este sistema. Junto a ella, es susceptible de generar, además, otras críticas como la referida a que, en ocasiones, se puede dejar de lado el interés general por un interés más local relacionado con la circunscripción.

Existen, igualmente, numerosos sistemas electorales mixtos, como, por ejemplo, los que atribuyen una ventaja adicional a la mayoría, de manera que ésta consigue más representantes que porcentaje de votos.

Como cabe imaginar, existe un debate, ya desde el comienzo de los sistemas electorales, sobre cuál de ellos es el idóneo, que sigue abierto, y parece, por su propia naturaleza, interminable.

La opción por uno u otro de los dos sistemas se cimenta en razones históri-cas. Así, los anglosajones han optado por un sistema mayoritario, mientras que la Europa continental —salvo Francia y algún país de la Europa oriental—, han optado por uno proporcional.

2 Marotta, Emanuele, Sistemas electorales, Diccionario de política, Bobbio, Norberto, Matteucci, Nicola y Pasquino, Gianfranco, ed. Siglo Veintiuno de España Editores, S.A., 1997, pp. 1477 y ss.


Los análisis históricos ayudan a entender las raíces de este hecho. Así pues, observamos que el primer tipo de sistema electoral que aparece es el mayorita-rio, por consiguiente, debe enfocarse donde se inicia, precisamente el país que primero adoptó el parlamentarismo: Inglaterra. Es preciso remontarse hasta finales del s. XVIII, en la primera etapa coincidente con el sufragio censitario. Éste tipo de voto suponía que en realidad votaba una ínfima minoría —ade-más de darse cierta práctica de caciquismo y de compra de votos—. En su eta-pa inicial prácticamente coincidía el número de candidatos con el número de los puestos, lo cual implicaba una proclamación automática de los candidatos a los puestos3.

En una segunda etapa, en el s. XIX, con el contexto de fondo de la lucha obrera (la cual tenía entre sus aspiraciones el sufragio universal), se va amplian-do progresivamente el derecho al voto. Vemos que es en el polo opuesto al movimiento obrero donde se propugnará un sistema mayoritario para impedir la amenaza del posible gobierno de las masas.

En el sistema mayoritario existen unas circunscripciones —colegios o dis-tritos—, que pueden ser uninominales (cuando se elige un representante) o plurinominales (cuando se eligen dos o más representantes).

El nacimiento de las circunscripciones conlleva ciertos problemas como la desigualdad del voto, que puede reflejarse entre las diversas circunscripciones electorales. Puede afirmarse que tal desigualdad se produce cuando el número de votos para obtener cada representante en las diversas circunscripciones sea claramente distinto.

III. CONTEXTO ACTUAL: CRISIS ECONÓMICA Y POLÍTICA

Dentro de este análisis no se puede pasar por alto el marco actual de crisis económica y política, porque con él de fondo, este debate adquiere mayor tras-cendencia. Ciertamente, la crisis económica actual potencia la distancia entre la ciudadanía y la esfera política. Esta distancia se empieza a percibir en bastan-tes países a partir de los años 70. Sin embargo, la crisis actual la ha acentuado. Con un escenario así, parece lógico que se postulen mejoras o soluciones de índole política, muchas de las cuales incluyen referencias a aspectos específicos de los mecanismos electorales.

Las líneas directrices de estas iniciativas se pueden sintetizar indicando que en casi todas ellas se aspira a lograr un sistema más democrático que a su vez incremente el control de los representantes políticos y de las instituciones por parte de los ciudadanos.

3 Martínez Sospedra, Manuel; Marco Marco, Joaquín J. y Uribe Otalora, Ainhoa, op. cit., p. 112 y ss.


IV. EL SISTEMA ALEMÁN

En el análisis del sistema electoral alemán se deja aquí al margen el Bundes-rat, o Cámara de representación territorial de toda la RFA, pues no la eligen directamente los ciudadanos sino los Länder.

El sistema electoral alemán es calificado como proporcional personalizado, aunque a veces se denomine mixto. Este modelo supone que el número de re-presentantes de cada candidatura es determinado por el voto de lista —con la excepción de los escaños adicionales—. Tal fórmula electoral se da tanto en las elecciones al Bundestag (Dieta Federal o Congreso) como en las elecciones a los órganos legislativos de los Länder. Pues en el Derecho electoral comparado de los Estados compuestos se observa la tendencia a la homogeneidad electoral de los Estados (autonómicos o federales) con los entes territoriales autonómi-cos o los Estados federados4.

La mayoría de los Länder tienen un modelo de representación proporcional, el cual está reconocido como sistema proporcional personalizado, bien expresa-mente, bien de manera implícita, en sus Constituciones. Aunque algún Estado federado lo define constitucionalmente como sistema proporcional puro. De-terminados Estados especifican en sus Constituciones la posibilidad de esta-blecer una barrera electoral mínima, la cual tendría un tope máximo del 5 %5.

La homogeneidad de los sistemas electorales de Alemania nos permite ana-lizar de manera conjunta el Derecho electoral de la Federación y el de los Länder. Aunque los Estados federados tengan alguna característica específica no tiene prácticamente relevancia a efectos del presente estudio.

En la historia de la RFA, durante las primeras once legislaturas, la fórmula empleada para repartir los escaños de lista (o proporcionales), tanto en la ma-yoría de los Estados federados, como en el Bundestag era la denominada Ley D’Hont, concretamente hasta 1983. En este año se sustituye en la mayoría de los Parlamentos de Alemania por la fórmula Hare/Niemeyer, conocida por la doctrina española como “fórmula del resto más elevado”, la cual respeta más la proporcionalidad que la primera y, por tanto, permite algunas posibilidades más a los partidos pequeños.

Las mayores modulaciones entre los diversos sistemas electorales que exis-ten en el seno de Alemania, se refieren a la existencia de las dos posibilidades siguientes:

1.ª) En la mayor parte de los Länder y en el Bundestag (o Cámara baja del Estado federal) se escoge el mismo —o casi el mismo— número de escaños

4 Esta es una de las conclusiones fundamentales de Gavara de Cara, J. C. y Vallés Vives, Frances, en su obra Los regímenes electorales territoriales en los Estados compuestos. Alemania, Estados Unidos e Italia, Congreso de los Diputados, Madrid, 2007.

5 Gavara de Cara, J. C. y Vallés Vives, Frances, op. cit., pp. 80 y 81.


directos por el sistema mayoritario que los que se eligen por el sistema propor-cional de lista.

2.ª) En el resto de los Parlamentos de los Estados federados, se elige un mayor número de escaños directos que de escaños de lista 6.

En síntesis, el mecanismo opera de la siguiente manera. El elector, al votar (en una papeleta), emite dos votos distintos, que pueden ser incluso a distintos partidos. El primer voto se destina a elegir a un candidato de su distrito electo-ral, es decir, es un voto personal realizado dentro de un tipo de circunscripción pequeña. El que gana en una circunscripción, consigue un escaño. A través del segundo voto, en cambio, elige a la lista cerrada y bloqueada de un partido cuya circunscripción es el Länder. Este segundo voto es el decisivo para ganar las elecciones, ya que es el que determina la distribución proporcional de los partidos en el Parlamento federal o en los órganos legislativos de los Länder. En consecuencia, se califica como sistema proporcional personalizado.

El único distanciamiento considerable que se permite respecto de la pro-porcionalidad es la exigencia de una barrera electoral mínima de un 5 % de los votos en el ámbito de toda la Federación (tal barrera puede superarse ganando como mínimo en tres distritos uninominales). Este distanciamiento es mucho mayor al exigirse el mismo 5 % en el ámbito de los Länder. Es obvio que, a la hora de establecer un régimen electoral ni el mecanismo de la cifra de esta barrera mínima del 5 %, nada desdeñable, ni el modelo del doble voto han de estar vinculados, pudiendo darse una sola de las dos figuras.

4.1. Los mandatos excesivos y la igualdad constitucional en la represen-tación

Uno de los mayores problemas de carácter jurídico que suscita el modelo alemán es la cuestión de los escaños adicionales (überhang mandate), que han venido siendo una peculiaridad de dicho modelo.

Cuando un partido gana la votación por mandato directo en una circuns-cripción, el correspondiente representante obtiene escaño. El problema surge porque puede ocurrir que un partido obtenga más representantes de los que logra en la votación por lista. En tal caso, la diferencia se suma al número total de diputados que en un principio tenía asignado ese Land.

El artículo 1 de la Ley Federal Electoral preceptúa que el número de diputa-dos estará sujeto a las variaciones resultantes de la aplicación de dicha Ley. Esto se refiere a los denominados escaños adicionales, que pueden surgir cuando un partido obtiene más escaños por el voto directo en el Land de los que nor-malmente están previstos en virtud de la atribución de escaños mediante los

6 Gavara de Cara, J. C. y Vallés Vives, Frances, op. cit, p. 85.


segundos votos de lista. Sin embargo, el partido conservará los escaños ganados en ambos casos. Por consiguiente el número total de escaños del Bundestag será incrementado de acuerdo con el número de “mandatos excesivos” que aparezcan en cada una de las elecciones.

Este problema ha ido adquiriendo más importancia con el tiempo, sobre todo por el hecho de que cada vez más alemanes votan a partidos distintos en la votación directa uninominal y en la votación por listas; así pues si en 1957 únicamente votaban de manera distinta el 6,4 %, en 1990, tras la unificación de Alemania, alcanzó el 15,6 %, y en las elecciones de 2009 los mandatos suplementarios para la CDU/CSU han llegado hasta el 24 %, por lo que el número total de escaños del Bundestag se ha ido elevando7.

Los mandatos adicionales implican problemas técnicos y jurídicos impor-tantes. En particular, deben destacarse los siguientes:

1. La imposibilidad de determinar antes de las elecciones cuántos dipu-tados habrá. Se conoce el mínimo, pero no se saben cuántos mandatos adicionales habrá que sumar.

2. No beneficia a todos los partidos, sino que los dos mayoritarios son los principales beneficiarios de los escaños adicionales.

3. Altera la proporcionalidad del resultado, beneficiando a uno de los par-tidos mayoritarios.

4. Puede llevarse a cabo una táctica fraudulenta consistente en la posibi-lidad de dejar de votar a la lista proporcional (el segundo voto) a un partido del cual se sabe con seguridad que va a conseguir un mandato directo en un distrito. Por tanto, dicho segundo voto deviene inútil, ya que cualquiera que sea el porcentaje que alcance con la lista proporcio-nal, estaría ya cubierto con los mandatos directos, en este sentido se observa que cuanto menos porcentaje tenga, mayor será el número de los mandatos adicionales sumando votos. En consecuencia, se puede votar a un tercero que puede ser bastante afín o que puede coaligarse con el partido con el que más se identifica uno.

Por todo ello, el asunto de los escaños adicionales fue llevado al Tribunal Constitucional. Éste ya los había considerado como una desviación de la vo-luntad popular, si bien calificada de tolerable. En 2008, los declaró arbitrarios e inconstitucionales. A partir de entonces, se eliminó esa parte de la ley electoral alemana que distorsionaba la intención de voto y se dio un plazo (hasta 2011) al Parlamento federal (o Bundestag) para solucionar estos defectos. No obstante,

7 “Los escaños adicionales pueden decidir los comicios”, véase G. Sans Mora, Berlín, 27/09/2009, http://www.publico.es/internacional/255521/los-escanos-adicionales-pueden-decidir-los-comicios

http://www.publico.es/internacional/255521/los-escanos-adicionales-pueden-decidir-los-comicios



aunque ha habido alguna propuesta de reforma, hasta la fecha no se ha cumpli-do el mandato del Tribunal, pues además, aunque se están dejando de aplicar los excesos de mandatos en los Länder, no se han eliminado en algunos Estados8.

V. EL SISTEMA ITALIANO

Tal como hemos visto con otros Estados compuestos, también en este país se ha tendido históricamente a homogeneizar los modelos electorales, tanto los regionales como los del poder central.

En la Italia de la Segunda Postguerra Mundial prevaleció un modelo pro-porcional puro. La turbulenta práctica política en esos años llevó con frecuen-cia a considerar tal modelo como un factor determinante del pluralismo pola-rizado. Éste, a su vez, facilitó el predominio de un partido político (sólo o en coalición). En esa situación el Partido Comunista Italiano, entonces principal partido de la oposición, encontraba resistencias nada desdeñables a ser admiti-do como una alternativa real de Gobierno.

El citado predominio dio lugar a una serie de consecuencias negativas: abusos realizados desde el poder, falta de estabilidad política, clientelismo y corrupción. Todos estos factores desembocaron en el distanciamiento y el ma-lestar de los electores con sus representantes políticos.

Frente a esa situación tan problemática, el sistema electoral italiano evolu-cionó optando en la Ley 148/1993, de 31 de marzo, por un modelo electoral de tipo mixto. Este nuevo modelo electoral se ha separado de medio siglo de paradigma proporcional puro. Dicho modelo persigue los siguientes objetivos: la estabilidad política, la gobernabilidad, la simplificación del sistema de par-tidos, la disminución de la influencia de las ejecutivas de los partidos políticos en la designación de candidatos a puestos de elección popular y, por último, la erradicación del clientelismo9.

Este nuevo sistema premia a la mayoría: con un 50,01 % de los votos se obtiene un 65 % de los escaños. Además, la nueva fórmula electoral italiana es mixta. Esto supone que los diputados se eligen de dos maneras: el 75 % por mayoría simple en distritos uninominales y el 25 % restante aplicando la fórmula D’Hont, tan conocida en nuestro país. En cuanto al Senado, se eligen mediante la misma fórmula que la de la Cámara Baja, o sea, el 75 % de los senadores se eligen por mayoría simple en distritos uninominales y el 25 % restante se elige mediante el mecanismo proporcional D’Hont.

8 Cfr. BVerfGE 121, 266, de 3 de julio de 2008.9 Aguirre Pedro, “Sistemas políticos y electorales contemporáneos”, Italia, http://www.ife.

org.mx/documentos/DECEYEC/italia.htm, p. 76.

http://www.ife.org.mx/documentos/DECEYEC/italia.htm



Una vez observada la similitud del modelo italiano con el alemán, inte-resa observar las diferencias con este último. En el sistema alemán los por-centajes vienen determinados por la repartición proporcional, optando el voto en los distritos uninominales para elegir dentro de los resultados de la lista. En Italia, en cambio, la repartición del voto en la lista proporcional y el voto en los distritos uninominales se determina de forma independiente.

La reforma estudiada intentó solucionar los problemas de la situación italiana, tanto potenciando una mayor fuerza y autoridad del gobierno, como aumentando la capacidad de decisión del ciudadano, en contraste con una posición de los partidos políticos que se ha llegado a considerar excesiva por parte de diversos autores y de la opinión pública10.

Se ha afirmado por algunos especialistas que la reforma electoral no cumplió con los fines para los que fue diseñado, aunque sí generó cierta bipolaridad. De hecho, se siguió con la inercia histórica. En consecuencia, la realidad fue distinta, pues el ciudadano siguió votando al partido con el que más se identificaba, incluso aunque fuera pequeño. Además, el modelo seguía teniendo ciertos mecanismos para que los votos minoritarios no se perdieran. Tampoco se consiguió una verdadera identificación del represen-tante con su distrito, ni se alcanzó la rendición de cuentas que se perseguía con dicho modelo.

A la vista de los hechos, siguiendo a los autores Sotillo Buzarra, J. y Ló-pez Martín P., cabe inferir que el sistema electoral no es la única variable independiente. Hay que tener en cuenta otras variables y, dentro de estas, de manera especial, la cultura política del país11.

En nuestro criterio, para estudiar el sistema proporcional que estuvo vi-gente en Italia durante tantos años y sus problemas, así como para analizar la reforma de 1993 y los problemas que subsistieron tras ella, habrá que considerar todo un complejo entramado de factores de tipo sociológico, histórico, ideológico, político o económico, que han podido incidir al res-pecto.

Una de las consecuencias de dicho cambio electoral es la potenciación de las coaliciones entre partidos, para no verse perjudicados por los efectos reduccionistas del sistema mixto. La causa, según explica Sartori, radica en que, al no existir un sistema bipartidista, sino multipartidista, ningún par-tido puede vencer por separado, lo que conlleva que se coaliguen12.

10 Ruiz-Rico, op. cit., p. 130 y ss.11 Sotillo Buzarra, Javier y López Martín, Patricia, El sistema electoral italiano, Página de

la Universidad Autónoma de Madrid, disponible en el sitio Web: portal.uam.es.12 Barrientos del Monte, Fernando, “El Sistema Electoral Italiano a diez años de su refor-

ma”, Fundación Ciudad Política, 30/8/2004, http://www.ciudadpolitica.org/modules/news/article.php?storyid=409.

http://www.ciudadpolitica.org/modules/news/article.php?storyid=409



La falta de superación de los principales problemas fue utilizada como justificación para la reforma de la ley electoral, impulsada por el entonces primer ministro, Silvio Berlusconi. La nueva Ley potenciará de nuevo algún aspecto proporcional en el sistema electoral13.

Esta reforma, llevada a cabo en 1995, fue atacada por la oposición de cen-troizquierda, que acusó a Berlusconi de hacer una ley a su medida para paliar la pérdida de votos. A esto parece responder, por ejemplo, la introducción de porcentajes mínimos de votos. Por ello, no es de extrañar que los críticos de Ber-lusconi adujeran que esta reforma en la práctica perjudica a los partidos más pe-queños, los cuales se ubican en su mayoría en la izquierda del espectro político.

Tales nuevas normas se dirigen hacia un sistema más proporcional y con listas cerradas, se eliminan las circunscripciones uninominales, es decir, los electores votan por partidos políticos, eliminándose el voto a personas.

Otro de los rasgos de la reforma de 1995 consiste en la garantía por parte del partido ganador de una representación mínima del 55 % de los escaños, en el caso de que no llegase a dicho porcentaje. Este “premio” tiene como finalidad garantizar la gobernabilidad y por tanto una estabilidad política. Ló-gicamente, es esta finalidad la principal argumentación que se utiliza a favor del nuevo modelo electoral italiano.

El sistema de 1995, en definitiva, perjudica a los partidos pequeños que están a la izquierda y da menos opciones al elector para poder reflejar sus pre-ferencias, ya que a la hora de votar solo podrá optar por la lista presentada por cada partido sin poder llevar a cabo preferencia alguna.

En cuanto a los resultados, consideramos que se han visto tendencias en distintos sentidos. Así, se ha forjado cierto bipartidismo con el Olivo y el Polo de la Libertad; aunque también hay que reconocer que siguen existiendo pro-blemas importantes, como la dificultad para la formación de gobiernos. Tanto es así, que estos problemas habidos en el orden italiano explican, al menos en parte, la existencia de un sentimiento muy extendido en este país. Éste ha cristalizado en gran medida en lo que ha sido denominado “la antipolítica”, representada en el movimiento Cinco Estrellas, dirigido por Beppe Grillo. Si bien éste se había presentado a elecciones menores, es en las elecciones gene-rales italianas de febrero de 2013 cuando ha conseguido ser el primer partido del Congreso con un 25,5 % de los diputados y en el Senado con un 23,8 % de los senadores. A pesar de esos resultados, desde esa fecha el movimiento se ha ido hundiendo en las encuestas, debido en buena parte a actuaciones que podrían calificarse de erráticas.

13 Véase en “El Parlamento italiano aprueba la reforma electoral impulsada por Silvio Ber-lusconi”, El Mundo, el 14 de diciembre de 2005, http://www.elmundo.es/elmundo/2005/12/14/internacional/1134561835.html.

http://www.elmundo.es/elmundo/2005/12/14/internacional/1134561835.html



Justo cuando se concluye el presente escrito, se aprueba, el 12 de marzo de 2014, en el Congreso de los Diputados italiano una reforma electoral con el objeto de reducir la fragmentación política y dotar de mayor estabilidad a los gobiernos. La propuesta ha sido fruto del pacto alcanzado previamente entre Renzi, cuando todavía no era primer ministro, con Forza Italia, o, mejor di-cho, con Silvio Berlusconi.

Suponemos que esta propuesta se aprobará con bastante probabilidad en el Senado. La misma implica el denominado premio de mayoría, en virtud del cual se concede el 15 % de los escaños, al partido más votado en el caso de que supere el 37 % de los votos. Además, se introduce la doble vuelta entre las dos coaliciones o los dos partidos más votados que no consigan superar el mismo umbral de 37 % de los votos electorales14.

Ya veremos en el futuro como se van sustanciando los síntomas señalados de la situación política actual y como se reflejan los cambios electorales en Italia. Si bien este país, dada su enorme y compleja problemática, requeriría so-luciones profundas que fueran a la raíz de sus numerosos y agudos problemas.

VI. EL SISTEMA ESTADOUNIDENSE

En Estados Unidos, también se ha tendido hacia una homogeneización del modelo electoral, tanto en el Estado federal como en el conjunto de los Estados federados. En este sentido, todos los órganos legislativos se eligen mediante un mecanismo de mayoría simple, con votación única, en distritos uninominales. Es más, cabe añadir que hay una práctica identidad en el modelo electoral de todos los Estados federados.

En cuanto al nivel federal, los miembros del Senado son elegidos por los Estados de la Federación, eligiendo cada uno de ellos a dos representantes de la Cámara Alta, con independencia del número de miembros de cada Estado. Al ser tan diferente el mecanismo de elección de la Cámara Alta casi no afecta al objeto del presente Artículo.

Siguiendo con el nivel federal, los miembros de la Cámara de Represen-tantes son elegidos mediante sufragio universal. Para las elecciones a dicha Cámara Baja, se divide el territorio en distritos electorales según la cantidad de población.

Sí nos parece interesante observar aquí determinados aspectos. Así, en el modelo electoral estadounidense se elige por mayoría simple en distrito unino-minal y, además, dado el carácter descentralizado de sus dos principales —y casi

14 Véase en “La Cámara Baja italiana aprueba la reforma electoral”, El Economista, http://eco-diario.eleconomista.es/europa/noticias/5614094/03/14/La-Camara-Baja-italiana-aprueba-la-refor-ma-electoral.html#.Kku8NC5aCFiemGH

http://ecodiario.eleconomista.es/europa/noticias/5614094/03/14/La-Camara-Baja-italiana-aprueba-la-reforma-electoral.html#.Kku8NC5aCFiemGH




exclusivos—, partidos políticos, es común que en EEUU los representantes y senadores tengan bastante independencia en el ejercicio de su voto.

Ello ha desembocado en diversas peculiaridades:

1. Los partidos no son antagónicos ideológicamente ni votan siempre dis-ciplinadamente, lo cual es defendido por sectores doctrinales en otros países, como el nuestro, por suponer una mayor adecuación a la prohi-bición constitucional de sujeción de los diputados al mandato impera-tivo. Prohibición que, incluso, se ha llegado a calificar por constitucio-nalistas de “ficción constitucional”.

2. El presidente es el verdadero motor de la vida política.3. Existe el denominado “Parlamentarismo de pasillo” que consiste en una

práctica de los ministros de conectar oficiosa pero eficazmente con los líderes del Congreso.

4. La opinión pública puede arbitrar el desenlace de conflictos, dado que en el sistema presidencial hay una rígida separación de poderes pero también una mayor dificultad para solventar conflictos entre el poder legislativo y el ejecutivo.

5. Hay una excesiva influencia de los grupos de presión, lo cual, aunque pudiera tener rasgos positivos (como la profundización de la democ-racia al tener un mayor contacto ciertas asociaciones u ONG´s con sus representantes políticos), también tiene su lado negativo, al poder verse influidos por grupos de presión, tales como empresas poderosas que pudieran separarlos del interés general. Con respecto a tal peli-gro, nos parece muy ilustrador el famoso discurso de despedida del presidente republicano Eisenhower, el 17 de enero de 1961, cuando declaró: «En los consejos de gobierno, tenemos que tener cuidado con la ad-quisición de una influencia ilegítima, deseada o no, por parte del complejo militar-industrial. Existe el riesgo de un desastroso desarrollo de un poder usurpado y [ese riesgo] se mantendrá. No debemos permitir nunca que el peso de esta conjunción ponga en peligro nuestras libertades o los procesos democráticos».

Insistimos en no profundizar más en este modelo porque existe una gran diferencia con el sistema político de nuestro país. Además, los planteamien-tos referidos a la posible importación o adaptación de fórmulas del modelo estadounidense son escasos (al menos con la trascendencia que tienen otras alternativas como la del modelo alemán).

Entendemos que si cualquier cambio en el sistema electoral suscita de en-trada reticencias, las reacciones con respecto a un posible cambio a un siste-ma mayoritario, aún implicaría más rechazo en la medida en que supondría


cambiar tanto nuestro sistema electoral desde los cimientos como buena parte de nuestro sistema político.

VII. LA DELIMITACIÓN DE CIRCUNSCRIPCIONES DESIGUALES

Una regla básica a seguir en nuestro sistema electoral y de manera muy es-pecial en sus posibles reformas es la siguiente: las circunscripciones habrán de ser similares, puesto que, en el caso contrario, tendrían cantidades de población muy diferentes, lo cual supondría un problema muy relevante: el número de es-caños que teóricamente les correspondería a cada circunscripción quedaría muy alterado. Se perjudicaría a las más pobladas al estar subrrepresentadas, mientras que las circunscripciones menos pobladas quedarían sobrerrepresentadas.

Este problema de las circunscripciones desiguales se ha tratado mucho en EEUU. Es lógico que la citada homogeneidad entre los modelos electorales de los Estados miembros, se plasme también aquí.

Las desigualdad de las circunscripciones se ha ido moldeando por la juris-prudencia del Tribunal Supremo estadounidense, que fundándose en la En-mienda XIV de la Constitución federal va propugnando jurisprudencialmente que la Equal protección Clause, (o cláusula de igual protección de las leyes para todos), supone necesariamente el respeto del principio de One man one vote. Esto implica que debe haber una proporcionalidad entre el escaño y la pobla-ción que lo elige y, además, ha seguido dando pasos en ese sentido15.

A la luz de lo dicho, el Tribunal Supremo ha limitado progresivamente la desigualdad entre los distritos, tanto en las elecciones estatales como en las fe-derales, llegando a exigir que se hagan distritos tan iguales como sea posible. El Tribunal Supremo federal en su evolución ha ido estableciendo límites como el de una desviación promedio del 6 %. Ha permitido una excepción a sus límites para favorecer el voto de minorías nacionales, admitiéndose en tal caso desviaciones hasta del 10 %16.

Este alto Tribunal precisa que, en función de la Equal Protection Clause, las dos Cámaras de todos los Estados federados deben representar por igual a la población. Niega, por tanto, que los Estados puedan tener una Cámara de representación territorial (como ocurre en el nivel federal), debiendo, así, el Se-nado de los Estados tener una representatividad igual a la que tiene la primera Cámara. Por ello, la segunda Cámara (al no desempeñar una representación territorial), es una Cámara de reflexión o de mejora de la técnica legislativa.

El Tribunal Supremo federal afirma la igualdad sustancial de la representa-ción, aunque no está petrificado y evoluciona en este concepto. Así, en el asunto

15 Gavara de Cara, J. C. y Vallés Vives, Frances, op. cit., p. 188.16 Gavara de Cara, J. C. y Vallés Vives, Frances, op. cit., p. 190.


Kirkpatrick v. Preisler llega a declarar de manera definitiva que se debe demostrar por parte de las autoridades públicas el esfuerzo por conseguir una igualdad ma-temática, y en consecuencia, desestima una desviación entre distritos del 4 %17.

El principio de One man, one vote supone la delimitación de distritos igua-les, ya que en caso contrario sería como si unos ciudadanos tuvieran derecho a votar varias veces, mientras que otros sólo una vez en las mismas elecciones18.

Una de las conclusiones que más nos interesa aquí, en relación con la pro-puesta del doble voto, es la de la magnitud del problema, ya apuntado, de delimitar los distritos en un sistema mayoritario.

En el caso alemán vemos que también se ha dado el mismo problema y, en consecuencia, también se han establecido límites en la distribución de los distri-tos electorales uninominales, pues estos deberán delimitarse en proporción a la población. En virtud del artículo 3 de la Ley Electoral federal, no debe haber una diferencia superior al 15 % con respecto al tamaño de los distritos electorales.

En el sistema electoral español, al establecerse constitucionalmente la pro-vincia como circunscripción electoral en las elecciones al Congreso de los Diputados y al tener las provincias más pequeñas una asignación fija de dos diputados, por mandato de la Ley Electoral19, se crea, a nuestro criterio, una diferencia desproporcionada entre las provincias infrarrepresentadas y las so-brerrepresentadas, lo que podría no adecuarse a la igualdad del voto.

Queda claro que esta cuestión concreta de la circunscripción no afecta a las elecciones legislativas de la Comunidad de Madrid, pero sí que incide de una manera considerable en las elecciones legislativas a nivel nacional. De hecho, es una de las críticas más reiteradas a los mecanismos electorales de nuestro país, realizadas tanto por académicos, como en general por la opinión pública. Precisamente, uno de los principales argumentos que persigue el logro de una mayor democratización del sistema político es el que se fija en la necesidad de que los electores consigan con su voto una mayor representatividad. Dicho en otras palabras, se propugna, que exista una mayor proporción entre el número de votos y los cargos electos que se consiguen con esos votos.

Otro de los argumentos, referidos a la necesidad de una mayor proporcio-nalidad, llama la atención sobre la importancia de revitalizar con savia nueva el sistema político. Sin embargo, tal posibilidad está muy cercenada en España por la dificultad habida en la historia de nuestra democracia para conseguir alterna-tivas distintas. Opinándose que estaríamos, en el ámbito nacional, ante cierto bipartidismo imperfecto donde el principal partido de la oposición, en cierta medida, parece a veces que espera a que caiga el que está en el gobierno sin

17 Kircpatrick v. Presiler, 394, US, 526, 531 (1969).18 Véase Reynolds v. Sims, 377 US, 533, 562 (1964).19 La Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en su artículo

162.2, preceptúa que a cada provincia le corresponde un mínimo inicial de dos diputados.


tener que someterse a una situación de competitividad plena, como ocurriría en una situación de mayor proporcionalidad. Este déficit en cuanto a la com-petitividad plena ha ocurrido también en bastantes Comunidades Autónomas. El sesgo mayoritario del modelo electoral en España, en realidad, no se debe a la fórmula D’Hont, sino precisamente al hecho de que las circunscripciones sean tan pequeñas.

Es claro que aquí el tamaño de la circunscripción constituye el factor deter-minante; así, las grandes, o sea las que tienen más población, están subrrepre-sentadas, aunque su resultado será más proporcional; mientras que las circuns-cripciones menos pobladas ganan en sobrerrepresentación aunque pierdan y mucho proporcionalidad.

Con respecto a los partidos nacionalistas, debe indicarse que si bien se suele afirmar que el modelo los beneficia, como si fuera algo automático, la realidad es que sólo los beneficia si son mayoritarios en cada circunscripción concreta. Pero incluso puede perjudicarlos si son minoritarios en la circunscripción.

De todas formas, el hecho de concentrar el voto en circunscripciones es en sí más beneficioso en comparación con los que no lo concentran. Consiguien-temente, en condiciones de cierta igualdad en cuanto al número de votos, un partido nacionalista tendrá bastantes más escaños que un partido minoritario de ámbito estatal.

La principal peculiaridad del modelo es que mientras los partidos mayorita-rios en las circunscripciones están sobrerrepresentados, los principales partidos perjudicados serán los partidos minoritarios de ámbito estatal (IU y UPyD). Así, en el caso de Izquierda Unida, que habiendo sido desde las elecciones de 2000 la tercera fuerza más votada en el territorio nacional, ha sido, sin em-bargo, la sexta fuerza parlamentaria. O, también en el caso de Nafarroa Bai en 2008 que consigue un escaño con algo más de 60.000 votos, mientras que UPyD ganara un mismo escaño con el quíntuple de votos, es decir 300.000. Este tipo de resultados tan contrarios a los conceptos constitucionales —refe-rentes al sufragio—, de proporcionalidad y de igualdad han generado bastante oposición hacia el modelo electoral español20.

También se cercenan en gran medida las posibilidades de cualquier otro partido con demandas más novedosas que pudiera aspirar a conseguir repre-sentantes, por ejemplo, los Verdes. Es decir se dificulta mucho la posibilidad de alternativas. Y ha de tenerse en cuenta que precisamente se considera tal difi-cultad como una de las causas del anquilosamiento de nuestro sistema político.

De hecho, esta falta de proporcionalidad constituye, en general, una de las mayores críticas de que son susceptibles los mecanismos electorales de nuestro

20 Ruiz-Rufino, Rubén, “¿Por qué reformar el sistema electoral?”, Zoom Político, del Labora-torio de la Fundación Alternativas, n.º 8, 2012, véase http://www.falternativas.org/laboratory/news/presentaciones/nuevo-zoom-politico-2012-08-por-que-reformar-el-sistema-electoral-18298.

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país. Tanto es así, que este reproche no sólo se hace tanto por los especialistas sino también por la opinión pública. Precisamente, uno de los argumentos más frecuentes utilizados para defender el avance hacia una mayor democratización del sistema político aduce la necesidad de que los electores consigan con su voto una mayor representatividad, o dicho de otra manera, mayor proporción entre el número de votos y los cargos electos que se consiguen con esos votos.

De hecho, citaremos como ejemplo que uno de los leit motiv del movi-miento 15-M, apunta a la modificación del sistema electoral por considerarlo poco representativo del voto de los ciudadanos. A este respecto, el movimiento incluye entre sus reivindicaciones, la rebaja de la barrera electoral, una mayor proporcionalidad, mejor representatividad y una sola circunscripción21.

En España, se elaboró el sistema electoral en la época de la Transición para aplicarlo en las primeras elecciones de 1977. Se tuvo entonces en cuenta el pa-sado histórico de la Segunda República, en cuyo marco se dieron diversos ras-gos como la coexistencia de demasiados partidos políticos, mucha polarización e inestabilidad gubernamental. En cuanto a la Transición, se daban también, aunque en menor medida, algunos de estos rasgos, de hecho, había una sopa de letras de pequeños partidos.

Se comprende bien dicha argumentación dirigida a evitar caer en la proble-mática de la II República. No obstante, habría que añadir que en tal momento histórico la pasión y la polarización fue fortísima, existía gran intolerancia, una tradicional falta de sentimiento constitucional, intentonas revolucionarias, tra-dición de golpismo militar… Junto a ello aún habría que sumar el contexto de la gran crisis económica mundial que se vivía entonces, la situación de analfabetismo, pobreza, ruralidad, dualidad social e incluso la existencia de ideologías totalmente excluyentes muy extendidas (desde fuerzas totalmente reaccionarias que terminarían aglutinándose, con más o menos reticencias, en el franquismo, hasta el comunismo proestalinista o el anarcosindicalismo re-volucionario), las cuales mostraban, en definitiva, el mosaico de una realidad convulsa plagada de cuestiones sociales, políticas, militares, religiosas y nacio-nalistas de muy difícil solución. Todo ello hacía casi imposible que este régi-men republicano saliera adelante, incluso, con independencia de las virtudes y defectos del modelo electoral.

En la España de hoy los problemas son en buena parte muy distintos. Hay una desafección política en general y, de manera muy específica, con los repre-sentantes políticos. En este ambiente, sería muy importante generar una ma-yor vinculación con el sistema político. Para conseguirlo, habría que fortalecer los elementos democráticos de dicho sistema.

21 La Vanguardia, 17 de julio de 2013, http://www.lavanguardia.com/politica/20110903/ 54198124178/la-viabilidad-de-las-propuestas-indignadas-sobre-un-nuevo-sistema-electoral.html

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En tal situación, que también se da en otros países, algún autor propugna el distanciamiento de la tendencia a una mayor personalización del sistema re-presentativo. Así, por ejemplo, según Leibholz habría que distanciarse de cierta tendencia a una mera proyección plebiscitaria y personalizada de los procesos electorales22.

Frente a las citadas deficiencias que atenúan la representatividad, puede ar-gumentarse jurídicamente el que pueden contradecir el principio de igualdad del voto reconocido en la propia Constitución, aunque sea precisamente en la Carta Magna donde se especifique la circunscripción provincial.

VIII. EL RECORTE DE LAS CIRCUNSCRIPCIONES (GERRYMANDERING)

El recorte de las circunscripciones significa que se trazan los límites físicos de las circunscripciones manipulándolos con la finalidad de obtener un bene-ficio electoral desde el punto de vista de algún partido político.

En la hipótesis de que se reformara nuestro sistema electoral importando elementos del sistema alemán, la delimitación de las circunscripciones sería una cuestión muy importante a establecer con la mayor objetividad y, en con-secuencia, con el máximo consenso posible entre los grupos parlamentarios. Así pues, en el caso de la Comunidad de Madrid habría que establecer los dis-tritos de elección directa de la manera que menos alterara la proporción entre los escaños obtenidos y el conjunto de los votos emitidos por el electorado.

IX. UNA POSIBLE REFORMA RELATIVA A LA PROPORCIONALIDAD Y A LAS BARRERAS ELECTORALES PARA MEJORAR LA REPRESENTATIVIDAD

Como hemos tratado, la búsqueda de la gobernabilidad y, por ende, de poner límite a la multiplicación de los partidos políticos, ha llevado a deter-minados países, bien a no optar por la fórmula proporcional, bien a limitarla.

Así, durante la historia de la RFA, se asume bastante pronto la finalidad de evitar la proliferación de pequeños partidos políticos: se reacciona así en contra de la experiencia de la República de Weimar que desembocó en el totalitaris-mo y se intenta evitar su repetición. Por consiguiente, desde 1956, frente al escenario de las dos elecciones anteriores con bastantes partidos políticos, se

22 Luca Mezzeti, “La forma de gobierno de las regiones con autonomía especial”, en Formas de gobierno y sistemas electorales: (la experiencia italiana y española), G. Ruiz-Rico Ruiz y S. Gambino (Coordinadores), Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 512.


dejan sin representantes a los partidos políticos que obtengan menos del 5 % del segundo voto (a la lista proporcional), en toda Alemania.

Se irá evolucionando hacia el reconocimiento generalizado de la barrera del 5 %. A esta regla se le admitirá la excepción de que en una lista se obten-gan tres mandatos directos. Salvedad difícil de cumplir, a no ser que se trate de un partido regional que, por lo menos, tenga un veinticinco por ciento de fuerza electoral en su zona. Así ocurrió en la Alemania oriental, en concre-to con el PDS (sucesor del Partido Comunista de la desaparecida República Democrática Alemania), el cual, en la Alemania occidental cuenta con muy poco electorado por lo que tiene dificultades para llegar al cinco por ciento en todo el Estado Federal. Sin embargo, al ser una fuerza política importante en las regiones de la antigua Alemania Oriental ha conseguido, en alguna oca-sión, obtener tres mandatos directos y así estar representado en el Parlamento federal23.

Se ha admitido también otra excepción a la barrera electoral para el caso de las minorías nacionales, tal como son definidas por el TC alemán, que ha afirmado que son nacionales alemanes vinculados a otras nacionalidades24.

Según Handabaka, el sistema de partidos alemán es estable. A ello ha contri-buido esta barrera electoral junto con el buen hacer de los principales partidos políticos que fueron integrando en su seno a los partidos políticos minoritarios25.

En Alemania, lo que aleja realmente los resultados de la proporcionalidad es la barrera electoral, sobre todo en las circunscripciones más pequeñas; ya que la opción entre la dos fórmulas proporcionales —D’Hont y Hare/Nieme-yer— que más se han utilizado en la República Federal Alemana altera muy poco los resultados.

Por eso, algunos autores han considerado muy elevada esta barrera del 5 %, al entender que altera sustancialmente la voluntad del electorado, sobre todo al evolucionar y exigirse no solo para el Estado federal sino para cada uno de los Estados federados.

En definitiva, el asunto de la barrera del 5 % y las fórmulas electorales resulta muy polémico. Por ello, no es extraño que dicha fórmula fuera llevada al Tribunal Constitucional Alemán. Este declaró que no era inconstitucional. Entendió que no era relevante que el hecho de que el resultado no fuera exacto y proporcional en relación con las votaciones26.

No obstante, hay que tener en cuenta que en aquel momento Alemania contaba tan solo con diez Länder, entonces, la cuestión de la barrera mínima

23 Omar Handabaka, “El sistema político alemán: balance y retos”, 2004, p. 244, http://www.web.onpe.gob.pe/modEscaparate/caratulas/handabaka.pdf

24 Gavara de Cara, J. C. y Vallés Vives, Frances, op. cit., p. 113.25 Omar Handabaka, op. cit.26 Véase BVerfGE 16, 130 (p. 144).

http://www.web.onpe.gob.pe/modEscaparate/caratulas/handabaka.pdf



no tenía una gran incidencia, dado que las circunscripciones eran grandes (concretamente del tamaño de los Estados federados). Con tales circunscrip-ciones, la aplicación de ambas fórmulas, bien la más proporcional, bien la menos proporcional supondría una diferencia de un escaño por Länder27.

En este asunto, el Tribunal Constitucional bávaro declara inconstitucional aplicar la fórmula D’Hont a circunscripciones pequeñas, en cuanto que se favorecía al partido mayoritario, pudiendo llegar a alterar la proporcionalidad en más del 10 % del total de los escaños.

El Tribunal Constitucional alemán vincula el principio de sufragio igualitario con la finalidad de garantizar la funcionalidad del Parlamento. Tal funcionalidad permite un trato diferente a los partidos políticos en lo que se refiera a la distri-bución de escaños mediante fórmulas proporcionales. Esta concepción supone una excepción al principio de que todos los votos deben tener el mismo peso, pero se admite, para cribar los partidos pequeños. Partiendo de esta concepción, el Tribunal estudia cada caso concreto, para ver si la barrera electoral concreta es adecuada y proporcionada al fin que se pretende conseguir, es decir, aplica el de-nominado «test de proporcionalidad», evaluando si se respeta o no el principio de proporcionalidad. Así, por ejemplo, dentro de sus criterios se incluye el que si un partido es muy fuerte en determinado territorio debe tener mayores facilidades de acceso para la consecución de escaños que un partido con el voto más disperso28.

El asunto de la constitucionalidad de la barrera mínima ha llevado consi-go múltiples controversias ante la posibilidad de que se contradijera tanto el principio de igualdad electoral, como la libertad de crear de partidos políticos y, por consiguiente, se cercena el pluralismo político o la existencia de diversas alternativas políticas29.

Es muy ilustrador de la necesidad de mejorar la representatividad que en la actualidad siente la sociedad como se plasma en diversas movilizaciones so-ciales, así pues, puede observarse como ejemplo de caso Chile en 2013, cuan-do se llegó a un sorprendente acuerdo entre el partido conservador entonces en el Gobierno y la oposición, relativo a la presentación de una reforma del modelo electoral. El objeto de la reforma del modelo era hacerlo más justo y competitivo. Precisamente hasta entonces el partido conservador se había ne-gado a reformarlo dado que le beneficiaba. Sin embargo, según las declaracio-nes del Presidente Sebastián Piñera en julio de 2013, la reforma, mantendría la lógica del sistema mayoritario, pero a su vez, persigue dar mayores grados de proporcionalidad y competencia. Este proceso había comenzado con las

27 Gavara de Cara, J. C. y Vallés Vives, Frances, op. cit., p. 110.28 Vidal, Carlos, “El sistema electoral alemán como modelo: ventajas e inconvenientes”,

Asamblea: Revista parlamentaria de la Asamblea de Madrid, N.º 26, 2012, pp. 217 y ss.http://www.academia.edu/2775777/El_sistema_electoral_aleman_como_modelo_ventajas_e_

inconvenientes.29 Gavara de Cara, J. C. y Vallés Vives, Frances, op. cit., p. 113.

http://dialnet.unirioja.es/servlet/ejemplar?codigo=311774

http://www.academia.edu/2775777/El_sistema_electoral_aleman_como_modelo_ventajas_e_inconvenientes

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movilizaciones estudiantiles en 2011, en las que se reclamaba una educación pública de calidad y gratuita, pero las movilizaciones sociales evolucionaron rápidamente de estas demandas hacia reivindicaciones de mayor participación ciudadana y representatividad frente al sistema electoral30.

Situándonos de nuevo en España, la barrera a nivel nacional es del 3 %, al regularse en el artículo 163 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, estableciéndose —para el ámbito nacional—, con la siguiente dicción: “No se tienen en cuenta aquellas candidaturas que no hubieran obtenido, al menos, el 3 % de los votos válidos emitidos en la circuns-cripción”.

Dicha barrera que tenemos del 3 % a nivel nacional parece una cifra bas-tante adecuada. De hecho una hipotética barrera del 5 % a nivel nacional no parece planteable como posibilidad real. Sería difícil especialmente desde el punto de vista político, pues con los resultados de las elecciones generales de 2008, solamente dos partidos PSOE y PP superaron tal barrera del 5 %. En esta hipótesis, habría quedado fuera de las Cortes Generales IU al haber obte-nido entonces solo el 3,77 % de los votos.

En cuanto a las Comunidades Autónomas, la barrera para poder conseguir escaños suele ser del 5 %, lo cual ha supuesto discrepancias tanto doctrinales como entre los diversos partidos políticos, provocando incluso auténticos des-encuentros entre estos por dicha razón.

A este respecto, cabe señalar la existencia de alguna propuesta que propug-na rebajar ese porcentaje mínimo del 5 % al 3 %, con el objetivo de conseguir una mayor proporcionalidad y la consiguiente mayor igualdad en el ejercicio del derecho de sufragio. Estas barreras electorales muestran entre sí diferencias tan relevantes como las observables en la Comunidad de Madrid donde con 129.999 votos, no se conseguiría escaño alguno, mientras que simplemente con uno más, 130.000 votos, se alcanzarían hasta seis.

Esta diferencia ejemplificada en tales resultados, podría fundamentarse en una diferencia objetivable, pues siempre un voto puede dar lugar a diferencias en el resultado, por lo que no cabría calificarlo como arbitrario y, por lo tanto, en nuestro criterio, no contradiría el principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos pero, siguiendo con nuestro criterio, sí que podría reflejar una contradicción con el principio jurídico de proporcio-nalidad, e incluso, cabría la posibilidad de estudiar si esa diferencia por un voto no contradiría el principio constitucional de igualdad que la norma suprema predica del sufragio.

30 Montes, Rocío, El País, 16 de julio de 2013, p. 6, Véase http://internacional.elpais.com/internacional/2013/07/15/actualidad/1373921102_194340.html.

http://internacional.elpais.com/internacional/2013/07/15/actualidad/1373921102_194340.html

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X. OTRA POSIBLE REFORMA: ¿LA ADOPCIÓN DEL MODELO ALEMÁN?

Tras el examen de los distintos sistemas electorales cabe deducir que el ale-mán aúna las mayores ventajas del sistema proporcional (pues de hecho es proporcional), con buena parte de las del sistema mayoritario.

En consecuencia, se analizará en este artículo las posibilidades de adapta-ción de tal modelo al caso español y, de manera más concreta, a la Comunidad de Madrid. En realidad, sería más fácil adaptarlo en las esferas autonómica y local, ya que resulta idóneo para ambas esferas.

Además, debe tenerse en cuenta que el régimen de los Länder es de tipo parlamentario (en lo que coincide con los diversos modelos políticos en Espa-ña). Esto supone que el Gobierno, por definición, es el órgano responsable por excelencia ante el Parlamento y se requiere la confianza del Parlamento para la formación y para la permanencia del Gobierno.

Desde la doctrina se ha resaltado con acierto el estudio de las ventajas del sistema alemán. En particular, hay dos fundamentales:

— Permite una alta proporcionalidad. — Incrementa la satisfacción del elector al poder decidir el nombre del

candidato.

Otra ventaja del modelo, que nos permitimos añadir, consiste en la posibi-lidad que tiene el elector de llevar a cabo una mayor exigencia de la responsa-bilidad política a un determinado cargo político. Esta exigibilidad tendrá lugar frente a su posible política inadecuada, errores e incluso frente a una eventual actuación corrupta.

Como aclaran los constitucionalistas, la responsabilidad política (distinta de la responsabilidad jurídica civil o penal), supone el apartamiento del cargo que se ocupa. Tal ejercicio de la responsabilidad política suele ser institucional, pero también existe la denominada responsabilidad política difusa, que es un requisito esencial en el funcionamiento democrático y se expresa con una ac-titud crítica de los ciudadanos. En el caso de referirse al que ostenta un puesto de carácter electivo, implicaría la pérdida de votos, llegando en consecuencia a perder el puesto en las siguientes elecciones.

A pesar de esta formulación de la responsabilidad difusa, muchas veces el ciudadano no puede ejercitarla frente a un candidato concreto de un partido político, si es que quiere apoyar con su voto a ese mismo partido.

En cambio, con este modelo sí se puede votar más libremente a la lista electo-ral que determina el número de escaños, y a su vez los electores de cada distrito pueden castigar o premiar específicamente a cada representante de dicho distrito.


En cuanto al ámbito local, en nuestro criterio, sería muy recomendable aplicar este modelo porque, de entrada, es mucho más sencillo aplicarlo y porque, además, existe una mayor vinculación del elector con el representante, comparándolo con las elecciones legislativas de ámbito estatal donde la co-nexión es prácticamente exclusiva con los partidos políticos 31.

Precisamente, debido a la toma de conciencia de los beneficios que del modelo de reforma expuesto se derivan en Alemania, se han avanzado diversas iniciativas en favor de adoptar el mismo en España, o en las Comunidades Autónomas, tanto desde la doctrina jurídica, como desde diversos sectores po-líticos.

Dentro de la doctrina jurídica podemos citar la propuesta realizada para todo el ámbito nacional por Torres del Moral. Este profesor propone una po-sible reforma sin necesidad de modificar el texto constitucional, adjudicando escaños, nominalmente, de la siguiente manera: un voto nominal en las cir-cunscripciones de dos a cinco escaños; dos en las que tienen entre seis y nueve escaños; tres en las superen nueve escaños y finalmente Madrid y Barcelona, con un número de cuatro o cinco32.

Según explica el mismo autor, este planteamiento no vulneraría la Consti-tución al respetar el marco provincial, e incluso, cabría la posibilidad de dividir el territorio nacional, en doscientos distritos33.

Así pues, se podrían atribuir los votos nominales aunque fuera en un por-centaje menor que en la RFA, (donde alcanzan el 50 % del conjunto de los votos), que podrían estar en torno a un voto nominal en las circunscripciones de dos a cinco escaños, dos en las circunscripciones que tienen de seis a nueve escaños, tres en las circunscripciones mayores, exceptuando Madrid y Barcelo-na, donde se podrían elegir nominalmente cuatro o cinco diputados. En esta hipótesis se salvaguarda la circunscripción de carácter provincial reconocida en nuestra Constitución.

Sin perjuicio de lo dicho por el citado autor, es de tener en cuenta que si se quisiera avanzar todavía más hacia el modelo electoral alemán, superando el constreñimiento que al respecto existe en la Constitución, ha de tomarse en cuenta que la reforma constitucional necesaria no sería una revisión de la parte hiperprotegida de dicho texto fundamental (cuya dificultad la hace en la prác-tica casi imposible), sino que sería una reforma mucho más sencilla desde un punto de vista procedimental. Y, aun reconociendo algo de mayor compleji-dad, desde un punto de vista político, la realidad se traduciría en que, al hablar de una reforma constitucional para modificar el sistema electoral, únicamente

31 Antonio Torres del Moral, La reforma del sistema electoral o la cuadratura del círculo, UNED, Revista de Derecho Político, n.º 74, enero-abril 2009, p. 104.

32 Antonio Torres del Moral, op. cit., pp. 52-53 y 67. 33 Antonio Torres del Moral, op. cit., p. 103.


se requeriría un consenso político para conseguir la mayoría de los 3/5 de cada Cámara, si no solicitan un referéndum el 15 % de los miembros de una de las dos Cámaras, según se exige en el artículo 167 de la Carta Magna. De ahí que en este Estudio se recomienda, por razones más de índole política que jurídica, optar por una reforma de la Constitución, y, a ser posible, con la implicación del mayor número de fuerzas políticas. Ciertamente, el logro de un consenso entre los partidos políticos puede ser difícil de conseguir. Pero precisamente esa dificultad puede convertirse después, en un puntal de amplio apoyo y sos-tenibilidad en el tiempo. En efecto, sólo una reforma constitucional parece la solución idónea en este caso, por afrontar la cuestión en toda su envergadura por los principales actores políticos y empleando las herramientas que la pro-pia Constitución brinda para ello. Esta posibilidad lejos de ser un mero parche, sentaría las bases de un nuevo sistema con un respeto escrupuloso a los criterios tanto de legitimidad como de legalidad.

Debería considerarse tal posibilidad de reforma no solo jurídicamente, sino también desde la oportunidad de ampliar en la medida de lo posible el consenso. Como ya se ha adelantado, esto puede llegar a ser muy difícil, en ocasiones, incluso imposible. La última reforma constitucional de 2011 (para introducir en el texto fundamental el principio de estabilidad financiera para limitar el déficit), puede ser un buen ejemplo de ello. Dicha reforma se lleva a cabo por el Pleno del Congreso por 316 votos a favor y 5 en contra (entre ellos dos socialistas), mediante un acuerdo entre el PSOE y el Partido Popular, que introduce en el texto fundamental el principio de estabilidad financiera para limitar el déficit. Así pues, no pueden obviarse estas dificulta-des políticas, aunque pueda ser mucho más complejo solventarlo, pues en el caso de dicha reforma, el resto de partidos representados en la Cámara, salvo UPN, se mostraron descontentos ante la reforma por considerar que no se les había llamado a la negociación, lo que les llevó incluso a alguna acusación frente a los dos partidos que la habían llevado a cabo de haber roto el proceso constituyente34.

Una idea que, a su vez, parece también relevante a la hora de proponer al-ternativas de doble lista, es evitar técnicamente una posible táctica, consistente en que un partido se presentara, por ejemplo, en las listas y se presentase con otro nombre en los distritos uninominales, pues así, se verían sumar sus votos en un auténtico fraude. En esta línea, es muy importante que no se interfieran en el número de votos sino que el voto de lista sea el único que determine el número de representantes, evitando así el denominado exceso de mandatos potenciados mediante fraudes con el doble voto que persiguen el que se sumen los votos en los partidos mayoritarios.

34 Véase La reforma constitucional de PP y PSOE sale con el desplante del resto, El País, http://politica.elpais.com/politica/2011/09/01/actualidad/1314908434_185525.html

http://politica.elpais.com/politica/2011/09/01/actualidad/1314908434_185525.html



Así, a la hora de llevar a la práctica la propuesta analizada, sería recomen-dable en nuestra opinión que el número de votos a una lista sea totalmente definitivo a la hora de fijar el número de representantes, de forma que el voto en distritos uninominales permitiera cambiar el representante elegido, pero no alterar, en ningún caso, el número de electos de cada partido. Parece pertinente tener en cuenta además que esto es fácil de solventar técnicamente.

XI. PERSPECTIVAS DE LAS POSIBLES REFORMAS EN LA COMUNIDAD DE MADRID: LA INCORPORACIÓN DEL MODELO ELECTORAL ALEMÁN DEL DOBLE VOTO Y EL INCREMENTO DE LA PROPORCIONALIDAD

La reforma del sistema electoral aun siendo necesaria, no va a solucionar to-dos los problemas de la política actual. Frente a ellos habría que tomar además una serie de medidas para corregir el conjunto de los problemas que adolece el sistema político español.

Aunque el sistema electoral no sea el único factor, sí constituye un factor clave que ayuda a avanzar hacia la meta de una mayor conexión de la ciudada-nía con sus representantes.

Existen mecanismos institucionales cuya práctica ha mejorado la participa-ción y han ayudado a disminuir la creciente distancia entre el ciudadano y sus representantes políticos.

En Alemania también ha crecido cierto descontento de los ciudadanos con su sistema político y ha bajado el número de afiliados a los partidos políticos. De todos modos, esta reacción es menor en comparación con la producida en otros países. Así, en Alemania sigue existiendo cierta participación en diversas asocia-ciones, una mayor cultura política y un mayor respeto a las reglas del juego35.

Además, cabría señalar que esta reacción de cierto descontento, es en parte debida a que es una sociedad muy autoexigente en las diversas facetas (en lo personal, ético, jurídico, político, etc.).

A través del estudio realizado en el presente Estudio, se llega a una valora-ción positiva de las iniciativas realizadas por las fuerzas políticas en el ámbito de la Comunidad de Madrid, al poner encima de la mesa alternativas que tien-dan a acercar a los representantes con los representados. Si bien es cierto que no podemos prever el alcance de los resultados, sí se puede prever el sentido de tales avances. En todo caso, parece mejor tomar medidas buscando progresos que dejar de realizar iniciativa alguna al respecto.

35 Handakaba, Omar, “El sistema político alemán: balances y retos”, p. 244, http://www.web.onpe.gob.pe/modEscaparate/caratulas/handabaka.pdf.




Se aduce prácticamente de forma unánime por la doctrina que el sistema mayoritario tiene la ventaja de posibilitar una mayor cercanía entre el elector y su representante. El hecho de poder de votar directamente a un representante, (o no votarlo, en su caso, para impedir su elección), aumenta las posibilidades del ciudadano acerca de su capacidad de incidir con su voto en las Institu-ciones. Junto a ello, también potencia la percepción del ciudadano de que, efectivamente, puede incidir en la esfera de la vida política. En este momento de crisis de la representatividad sería importante reforzar tal vínculo o senti-miento. Todo esto supone más participación política, más opciones a la hora de tomar parte en los asuntos públicos y más posibilidades de que el ciudadano se sienta representado y formando parte del sistema político.

Hay diversos ejemplos claros que muestran como determinados instrumen-tos coadyuvan a que el ciudadano se acerque a las Instituciones, y se aleje de una antipolítica, de populismos u otras fórmulas destructivas, que no sólo no van a ayudar a dar solución alguna, sino que, al revés, no harán más que au-mentar la distancia entre electores y elegidos.

Cabe citar un posible botón de muestra (entre muchos posibles), a fin de observar cómo la participación ciudadana ayuda tanto a comprender mejor como a acercarse a las Instituciones. Es el caso de la figura del Jurado. En efec-to, pese a que está muy extendido el tener cierto recelo acerca de que el ciuda-dano de la calle participe en la administración de justicia, frente al profesional; sin embargo, el Jurado ha permitido, en la práctica, disminuir la distancia entre los jueces y la ciudadanía. En dicho sentido, cabría observar como en los EEUU, donde tal institución está tan extendida, en una encuesta, lleva-da a cabo en 1999 entre los estadounidenses, se observó que los encuestados afirmaron estar completamente seguros del sistema de justicia americano. El informe vincula este apoyo con la Institución del Jurado36.

Otro de los argumentos que subyacen tras la necesidad de una mayor pro-porcionalidad se refiere a la necesidad de revitalizar con savia nueva el sistema político. Sin embargo, tal posibilidad se considera muy cercenada, en toda la etapa transcurrida desde que se aprobara la Constitución, ante la dificultad de conseguir alternativas distintas. Según esta argumentación, se aprecia que estaríamos, ante cierto bipartidismo imperfecto, en el ámbito nacional, donde el principal partido de la oposición, en cierta medida, parece a veces que espera a que caiga el que está en el gobierno sin tener que someterse a una situación de competitividad plena, como ocurriría en un modelo con mayor proporcio-nalidad.

Un reproche que cabe hacer a los sistemas políticos actuales es el que buena parte de sus mecanismos institucionales surgen en la época de las revolucione liberales y, por consiguiente, no son los idóneos para afrontar una sociedad

36 (M/A/R/C Research), Marketing research and consulting firm, EE. UU., 1999.


como la actual. La sociedad de hoy en día se caracteriza por las siguientes características: urbana, postindustrial, compleja, tecnológica, global, con un proceso de integración mundial de los mercados de trabajo, bienes, servicios, tecnologías y capitales, así como con unas multinacionales que superan en magnitud a muchos Estados, y con un flujo impresionante de información mediante los medios de comunicación, Internet y sus redes sociales. A su vez, el Estado es igualmente muy distinto al de dos siglos atrás. En el Estado ac-tual se difuminan los límites entre lo privado y lo público. Igualmente, existe cierta pérdida de soberanía, se desdibujan sus fronteras territoriales y, en sus decisiones van incidiendo, progresivamente, organizaciones internacionales. Todo esto determina que el marco estatal se torne insuficiente para la toma de muchas de sus decisiones, cuya solución requiere de instancias internacionales (medio ambiente, migración, políticas sociales, la lucha contra el blanqueo de capitales, la delincuencia organizada como el narcotráfico, el terrorismo, tráfi-co de personas y de armas, etc.).

En definitiva, se hace indispensable no quedarse atrás en la esfera políti-ca, incluyendo el ámbito de la participación política. Precisamente, entre las ventajas de las fórmulas proporcionales se incluye el que permiten una mayor adaptación a las nuevas situaciones y a las nuevas corrientes sociales.

Cuando existen los problemas apuntados, no parece saludable para nuestro sistema político seguir aplicando durante décadas la misma receta, pues si bien nuestro sistema electoral ha cumplido un papel integrador durante la tran-sición, se ha vuelto insuficiente y se ha quedado, jurídicamente, petrificado frente a la evolución de nuestra sociedad.

Por último, cabe considerar que en cada situación hay que aplicar la receta idónea. En este sentido, puede indicarse que si bien es cierto que ha habido etapas en las que se tuvo que limitar la representatividad en aras de la go-bernabilidad, en la actualidad parecería recomendable no dejar desvirtuar la representatividad ante una situación en la que muchos ciudadanos no se sien-ten representados. Por ello las medidas estudiadas podrían ser adecuadas para mejorar esa conexión entre representantes y representados.

XII. CONCLUSIONES

1. Hay que ubicar el presente estudio en el escenario actual de crisis eco-nómica y política. Ya desde los años 70 se empieza a percibir en diver-sos países una distancia entre los ciudadanos y sus representantes; sin embargo, la crisis económica actual ha acentuado tal distanciamiento, que se plasma en cierto descontento del ciudadano y su aspiración a un sistema político más democrático.


2. Dentro de las posibles alternativas de carácter político en este Estudio se consideran especialmente dos, que ya se han puesto encima de la mesa por instancias políticas. Ambas se refieren concretamente al siste-ma electoral: una, sobre la posible adopción en nuestro país del modelo electoral alemán del doble voto y otra, acerca de la disminución al 3% de la cifra mínima de la barrera electoral en el ámbito autonómico.

3. La adopción del modelo alemán es una de las propuestas más reiteradas. En este sentido vemos que ha sido planteada desde la esfera política. También es propuesta desde sectores jurídicos doctrinales.El modelo alemán es calificado como proporcional personalizado. Para votar, establece una papeleta con doble votación, uno de los votos es personal y se dirige a un diputado en cada circunscripción y el segundo voto es de tipo proporcional y se dirige a una lista de un partido, siendo el resultado proporcional.En síntesis, el resultado es proporcional —tan proporcional como quie-ra formularse—, está determinado por el voto de lista, pero a su vez queda modulado cualitativamente en cuanto que se eligen nominal-mente un porcentaje de diputados concretos por voto directo en sus respectivas circunscripciones (siempre que ganen en ellas mediante el voto personal).Entre las ventajas del sistema alemán, cabe citar, que es una fórmula proporcional, que satisface al elector al poder decidir el nombre del candidato, y que permite, además, la posibilidad del elector de llevar a cabo una mayor exigencia de la responsabilidad política a determinados cargos políticos. Precisamente, aplicar a nuestro país este modelo en el ámbito local y el au-tonómico, no solo es más simple, sino que además, tiene la ventaja de que en el ámbito local se da una mayor vinculación del elector con el repre-sentante, en comparación con las elecciones legislativas de ámbito estatal donde la conexión es prácticamente exclusiva con los partidos políticos.Existe alguna excepción a la proporcionalidad de la fórmula alemana: una de ellas es la de los mandatos excesivos, y la otra es la barrera electo-ral mínima del 5 % tanto para el ámbito federal como el de los Länder.

4. El mayor problema jurídico que en general suscita el modelo alemán es la cuestión de los escaños adicionales, que ha venido siendo una peculia-ridad de dicho modelo. Consiste en que cuando un partido gana la vo-tación por mandato directo en una circunscripción, el correspondiente representante obtiene escaño aunque no le corresponda por el voto a la lista. Esto implica alterar la proporcionalidad del resultado beneficiando a los partidos mayoritarios. Cabe incluso la práctica fraudulenta de vo-tar a la lista proporcional de otro partido en el caso de que se sepa con bastante seguridad que va a conseguir mandato directo en un distrito


para obtener más representantes de una orientación similar. Por todo esto, el Tribunal Constitucional los declaró inconstitucionales en 2008.Con el fin de evitar los problemas jurídicos señalados, como el exceso de mandatos, el número de escaños deben vincularse de manera exclu-siva al voto de lista, sin excepción alguna.

5. La aplicación del modelo a nuestro ámbito nacional podría hacerse, se-gún la interpretación de algún experto constitucionalista, sin reformar la Constitución. No obstante, teniendo en cuenta otras razones parece aconsejable optar por su reforma, sobre todo considerando que no afec-taría a la parte hiperprotegida y, por tanto no implicaría una revisión de la Carta Magna.

6. En cuanto a la aplicación de este modelo en la Comunidad de Madrid, sería necesario llevar a cabo la reforma del Estatuto de Autonomía, lo que jurídicamente implica un consenso entre fuerzas políticas, consen-so que aun siendo difícil de conseguir en la actualidad dada la tensión política en España, sería políticamente muy recomendable.

7. En la Italia de la Segunda Postguerra Mundial prevaleció un modelo proporcional puro. La turbulenta práctica política en esos años ha lleva-do con frecuencia a considerar tal modelo como un factor determinante del pluralismo polarizado. Este modelo facilitó el predominio de un partido político (sólo o en coalición).Frente a esta problemática y con el objeto de facilitar la gobernabilidad, se lleva a cabo tanto la reforma de 1993, así como la reforma que se está tramitando en 2014. Sin embargo, los problemas en Italia no se han solucionado con la anterior reforma electoral —aunque hubo cierta reducción de la fragmentación política—, dado que, a este respecto, influye todo un complejo entramado de factores de tipo sociológico, histórico, ideológico, político o económico.

8. La cuestión de la homogeneidad del tamaño de las circunscripciones ha sido muy tratada en el Derecho comparado, especialmente por parte de los altos Tribunales. Éstos suelen llegar a la conclusión de que habrán de ser similares, puesto que, en el caso contrario, tendrían cantidades de población muy diferentes, lo cual supondría un problema muy rele-vante: el número de escaños que teóricamente les correspondería a cada circunscripción quedaría muy alterado. Se perjudicaría así a las más pobladas al estar subrrepresentadas, mientras que las circunscripciones menos pobladas quedarían sobrerrepresentadas.

9. Otro aspecto muy controvertido jurídicamente es el del recorte de las circunscripciones (gerrymandering), el cual supone que se trazan los lí-mites físicos de las circunscripciones manipulándolos con la finalidad de obtener un beneficio electoral. En la hipótesis de que se reformara nuestro sistema electoral importando elementos del sistema alemán, la


delimitación de las circunscripciones sería una cuestión muy importan-te a establecer con la mayor objetividad posible.

10. La búsqueda de la gobernabilidad y, por ende, de poner límite a la multiplicación de los partidos políticos, ha llevado a determinados paí-ses, bien a no optar por la fórmula proporcional, bien a limitarla. Esta cuestión ha sido muy controvertida en España. Se entiende así que se hayan lanzado diversas alternativas, incluso también alguna en el seno de la Comunidad de Madrid, que apuntan hacia el favorecimiento de la proporcionalidad, disminuyendo la cifra mínima de la barrera electoral al 3 % en el ámbito autonómico.

11. La reforma del sistema electoral aun siendo necesaria, no va a solucio-nar todos los problemas de la política actual. Frente a ellos habría que tomar además una serie de medidas para corregir el conjunto de los problemas de que adolece el sistema político español. No obstante, el sistema electoral sí constituye un factor clave que ayuda a avanzar hacia la meta de una mayor conexión de la ciudadanía con sus representantes. De hecho, existen mecanismos institucionales cuya práctica ha mejo-rado la participación y han ayudado a disminuir la creciente distancia entre el ciudadano y sus Instituciones, como, por ejemplo, la figura del Jurado en EEUU, cuya práctica está tan extendida, o el modelo electo-ral alemán del doble voto.

12. La necesidad de una mayor proporcionalidad se conecta con la necesi-dad de revitalizar con savia nueva el sistema político. Además permite una mayor adaptación a las nuevas situaciones y corrientes sociales. Sin embargo, tal posibilidad se entiende cercenada ante la dificultad que existe en nuestro país de conseguir alternativas distintas.

13. Finalmente, cabe afirmar que en cada momento hay que aplicar una de-terminada receta. Así pues, si bien es cierto que ha habido etapas en las que se tuvo que limitar la representatividad en aras de la gobernabilidad. En la actualidad parecería recomendable, en cambio, mejorar la repre-sentatividad en un momento en el que muchos ciudadanos no se sienten representados. Tanto es así que no sólo hay pesimismo y resignación, sino incluso cierto malestar. Por ello, las medidas estudiadas podrían ser ade-cuadas para superar esa distancia entre representantes y representados.

14. Finalmente, ante estos problemas, hay que ser conscientes de que con-tamos con unas Instituciones que han sido creadas hace más de dos siglos. Éstas han devenido en obsoletas en la sociedad tan distinta de nuestros días. Además, refiriéndonos ya concretamente a nuestro sistema electoral, debe tenerse en cuenta, que éste se elaboró durante la Transición, aspi-rando a evitar ciertos problemas de la II República, en particular, su po-larización extrema. Si bien el modelo electoral resultante ha cumplido


su papel integrador, modulando la fragmentación política de la Transi-ción, con el transcurso de las décadas se observa que la sociedad no ha dejado de evolucionar y continúa haciéndolo de una forma casi vertigi-nosa, por lo que esa misma receta se ha vuelto totalmente insuficiente en la actualidad ante la necesidad de afrontar hoy día una situación so-ciopolítica tan distante. Como conclusión, ha de indicarse la necesidad de corregir las disfunciones existentes teniendo en cuenta que el sistema electoral todavía vigente no las solventa.

XIII. ANEXO BIBLIOGRÁFICO

13.1. Libros, artículos y documentos de trabajo citados

Aguirre, Pedro, “Sistemas políticos y electorales contemporáneos”, disponi-ble en: http://www.ife.org.mx/documentos/DECEYEC/italia.htm.

Barrientos del Monte, Fernando, “El Sistema Electoral Italiano a diez años de su reforma”, Fundación Ciudad Política, 2004, disponible en: http://www.ciudadpolitica.org/modules/news/article.php?storyid=409.

Vidal, Carlos, “El sistema electoral alemán como modelo: ventajas e inconve-nientes”, Revista parlamentaria de la Asamblea de Madrid, N.º 26, 2012.

“El Parlamento italiano aprueba la reforma electoral impulsada por Silvio Ber-lusconi”, El Mundo, 14 de diciembre de 2005, disponible en: http://www.elmundo.es/elmundo/2005/12/14/internacional/1134561835.html.

“La Cámara Baja italiana aprueba la reforma electoral”, El Economista, dispo-nible en:

http://ecodiario.eleconomista.es/europa/noticias/5614094/03/14/La-camara-Baja-italiana-aprueba-la-reforma-electoral.html#.Kku8NC5aCFiemGH.

Marotta, Emanuele, “Sistemas electorales”, Diccionario de política, Bobbio, Norberto, Matteucci, Nicola y Pasquino, Gianfranco, ed. Siglo Veintiuno de España Editores, S.A., 1997, págs. 1477 y ss.

Gavara de Cara, J. C. y Vallés Vives, Frances, Los regímenes electorales terri-toriales en los Estados compuestos. Alemania, Estados Unidos e Italia, Con-greso de los Diputados, Madrid, 2007.

Handabaka, Omar, “El sistema político alemán: balance y retos”, 2004, dis-ponible en http://www.web.onpe.gob.pe/modEscaparate/caratulas/han-dabaka.pdf.

Seco, Raquel y Blanco, Patricia, “La reforma constitucional de PP y PSOE sale con el desplante del resto”, El País, disponible en: http://politica.elpais.com/politica/2011/09/01/actualidad/1314908434_185525.html.

Torrens, Xavier, “La viabilidad de las propuestas ‘indignadas’ sobre un nuevo sistema electoral”, La Vanguardia, 17 de julio 2013, disponible en: http://











www.lavanguardia.com/politica/20110903/54198124178/la-viabilidad-de-las-propuestas-indignadas-sobre-un-nuevo-sistema-electoral.html.

Mezzeti, Luca, “La forma de gobierno de las regiones con autonomía espe-cial”, en Formas de gobierno y sistemas electorales: (la experiencia italiana y española), G. Ruiz-Rico, Ruiz y Gambino, S., (Coordinadores), Tirant lo Blanch, Valencia, 1997.

M/A/R/C Research, Marketing research and consulting firm, EE. UU., 1999.Martínez Sospedra, Manuel, Marco, Joaquín J. y Uribe Otalora, Ain-

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Montes, Rocío, “Chile entierra el legado de Pinochet. Los partidos políticos acuerdan reformar el sistema electoral heredado de la dictadura para ha-cerlo más justo y competitivo ante las demandas sociales”, El País, 16 de julio de 2013, disponible en: http://internacional.elpais.com/internacio-nal/2013/07/15/actualidad/1373921102_194340.html.

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Sans Mora, G., Berlín, 27/09/2009, Público, disponible en: http://www.publico.es/internacional/255521/los-escanos-adicionales-pueden-deci-dir-los-comicios.

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Torres del Moral, Antonio, La reforma del sistema electoral o la cuadratura del círculo, UNED, Revista de Derecho Político, N.º 74, enero-abril 2009.

13.2. Jurisprudencia citada

13.2.1. Alemania

— BVerfGE 121, 266, de 3 de julio de 2008. — BVerfGE 16, 130.

13.2.2. EE. UU

— Kircpatrick v. Presiler, 394, US, 526, 531 (1969). — Reynolds v. Sims, 377 US, 533, 562 (1964).








IVCOMENTARIOS

DE JURISPRUDENCIA

Elisa Uría Gavilán★

1Choque de titanes judiciales en torno al euro: comentario de la cuestión prejudicial

planteada por el Tribunal Constitucional alemán sobre la compra de deuda

de los Estados “rescatados”

Sumario: RESUMEN.—I. ANTECEDENTES: LA HISTÓRICA RETICENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALEMÁN A PLANTEAR UNA CUES-TIÓN PREJUDICIAL.—II. EL NÚCLEO DE LA CUESTIÓN: LA COMPRA DE DEUDA PÚBLICA A LOS PAÍSES “RESCATADOS”.—2.1. El programa OMT: ¿política monetaria o política económica?—2.2. El Tribunal Constitucional como defensor de los ciudadanos alemanes.—III. REFLEXIONES AL HILO DE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL.—IV. POSIBLES ESCENARIOS DE ACTUACIÓN DE LUXEMBURGO.—V. CONCLUSIONES.—VI. BIBLIOGRAFÍA.

RESUMEN

En el presente artículo se analiza la primera cuestión prejudicial que el Tri-bunal Constitucional alemán ha elevado al Tribunal de Justicia de la Unión Eu-ropea. El máximo intérprete de la Constitución germana consulta al Tribunal de Luxemburgo sobre la posible ilegalidad del programa de compra de deuda públi-ca de los Estados “rescatados” anunciado por el Banco Central Europeo en julio de 2012. Se contextualiza la cuestión prejudicial en el marco del pulso que han mantenido históricamente ambos tribunales y del protagonismo que siempre han cobrado las polémicas decisiones del Tribunal Constitucional teutón en el curso

★ Investigadora. Universidad Carlos III de Madrid. Trabajo realizado en el marco de la beca de estudios de doctorado de La Caixa.

332 Elisa Uría Gavilán

de la integración europea. Al hilo de esta cuestión puramente jurídica, se reflexio-na sobre asuntos más amplios como el papel preponderante de Alemania sobre el resto de Estados miembros o la falta de legitimidad democrática en las decisiones económico-financieras tomadas durante la mayor crisis que ha sufrido la Unión Europea desde su creación.

I. ANTECEDENTES: LA HISTÓRICA RETICENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALEMÁN A PLANTEAR UNA CUESTIÓN PREJUDICIAL

El 7 de febrero de 2014, el Tribunal Constitucional alemán (Bundesverfas-sungsgericht, en adelante “BVerfG”), con sede en Karlsruhe, elevó, por primera vez en su historia, una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante “TJUE”), asentado en Luxemburgo1.

Es inevitable establecer un paralelismo entre el TJUE y los tribunales cons-titucionales de los Estados miembros, pues ambos son los máximos garantes de sus respectivos ordenamientos jurídicos. De la misma forma que los tri-bunales constitucionales tienen reservado el monopolio de la declaración de inconstitucionalidad de una ley, el TJUE es el máximo intérprete del Dere-cho de la Unión Europea y es el único legitimado para declarar inválido un acto comunitario como un reglamento, una directiva o una decisión2. Quizás precisamente por su condición de guardianes de un espacio jurídico determi-nado, siempre ha habido —y sigue habiendo— un pulso entre los tribunales constitucionales y el TJUE que se ha manifestado en la reticencia de aquellos a plantear consultas a Luxemburgo. No obstante, es justo afirmar que no todos los tribunales constitucionales han sido tan reacios a elevar cuestiones preju-diciales. El Tribunal Constitucional belga ha realizado numerosas consultas3 a Luxemburgo, hasta el punto de ostentar el récord en este aspecto. Por su parte, el Tribunal Constitucional italiano era bastante reticente hasta que fi-nalmente aceptó plantear una cuestión prejudicial por vez primera el 15 de abril de 20084. Lo mismo podría decirse del Tribunal Constitucional francés

1 El texto íntegro de la resolución en su versión inglesa puede consultarse en: http://www.bundesverfassungsgericht.de/en/decisions/rs20140114_2bvr272813en.html acceso: 11-03-14.

Y en su versión alemana en: http://www.bundesverfassungsgericht.de/en/decisions/rs20140114 _2bvr272813.html último acceso: 11-03-14.

2 Como señaló el propio Tribunal en la emblemática sentencia de 22 de octubre de 1987, dictada en el caso 314/85 Foto-Frost contra Hauptzollamt Lübeck-Ost.

3 Véase una relación de cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Constitucional bel-ga en el apartado “questions préjudicielles à la Cour de Justice” del siguiente enlace: http://www.const-court.be/en/common/home.html último acceso: 25-03-14.

4 Corte Costituzionale, ordinanza No. 103/2008, disponible en www.cortecostituzionale.it 25-03-14.

http://www.bundesverfassungsgericht.de/en/decisions/rs20140114_2bvr272813en.html

http://www.bundesverfassungsgericht.de/en/decisions/rs20140114_2bvr272813en.html

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http://www.const-court.be/en/common/home.html

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http://www.cortecostituzionale.it

Choque de titanes judiciales en torno al euro: comentario de la cuestión prejudicial planteada… 333

que no consultó a Luxemburgo hasta abril de 20135 en un asunto relativo a la orden de detención europea. Asimismo, también han planteado cuestiones prejudiciales los tribunales constitucionales austriaco6 y lituano7. En el caso del Tribunal Constitucional español, en junio de 2011 elevó su primera (y única, hasta la fecha) cuestión prejudicial al Tribunal de Luxemburgo en el asunto Melloni8, en relación, como el caso francés, a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros.

Así que, de una forma u otra, grandes referentes de la esfera jurídico-consti-tucional de la Unión Europea han realizado consultas al TJUE. En este sentido, conviene recordar la importancia de las cuestiones prejudiciales, concebidas como un mecanismo de diálogo entre los órganos jurisdiccionales nacionales y la institución judicial de la UE. Se trata de un recurso indirecto por el que el juez nacional plantea una cuestión a los jueces de Luxemburgo bien en torno a la interpretación de los Tratados (Derecho primario) o bien en relación con la validez e interpretación de actos como reglamentos, directivas o decisio-nes (Derecho secundario)9. Decimos que es un recurso indirecto porque debe plantearse en el contexto de una disputa judicial nacional para cuya resolución sea decisivo aclarar algún precepto de la norma comunitaria. En este caso, el juez a quo suspende el procedimiento nacional, eleva la cuestión prejudicial al TJUE y debe esperar la respuesta de éste para proseguir con el procedimiento principal. Además, la respuesta que da el TJUE es vinculante, por lo que el juez nacional debe dictar sentencia teniendo en cuenta el sentido en que ha resuelto Luxemburgo.

Es importante señalar que por órgano jurisdiccional nacional se entiende desde un Juzgado de Primera Instancia o de Instrucción hasta el mismo Tribu-nal Constitucional, los cuales no sólo pueden participar en este “diálogo” ju-risdiccional europeo, sino que en ciertas ocasiones, están obligados a ello por el propio Tratado10. Asimismo, debemos subrayar que las cuestiones prejudiciales

5 Conseil Constitutionnel français, 4 de abril de 2013 http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/a-la-une/juillet-aout-2013-premiere-question-prejudicielle-a-la-cjue.137573.html último acceso: 24-03-13.

6 VfGH, 10 de marzo 1999, B 2251/97, B 2594/97, disponible en www.vfgh.gv.at/cms/vfgh-site 24-03-14.

7 Lietuvos Respublikos Konstitucinis Teismas, decisión de 8 Mayo 2007, disponible en http://www.lrkt.lt/dokumentai/2007/d070508.htm 25-03-14.

8 Auto 86/2011, de 9 de junio de 2011, disponible en http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/22561 último acceso: 25-03-14.

9 Artículo 267.1 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea:“El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter preju-

dicial:a) sobre la interpretación de los Tratados;b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos

de la Unión (…) “10 Artículo 267.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea:

http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/a-la-une/juillet-aout-2013-premiere-question-prejudicielle-a-la-cjue.137573.html



http://www.vfgh.gv.at/cms/vfgh-site

http://www.vfgh.gv.at/cms/vfgh-site

http://www.lrkt.lt/dokumentai/2007/d070508.htm

http://www.lrkt.lt/dokumentai/2007/d070508.htm

http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/22561

http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/22561


son un elemento esencial para el Derecho de la Unión. Por un lado, constituye una forma de uniformizar su aplicación en los veintiocho Estados miembros y por otro, contribuye al desarrollo y a la evolución del Derecho comunitario de una manera fundamental, al tratarse de un cuerpo jurídico mucho más ca-suístico que el Derecho de los países europeos continentales como España. Es prueba de su importancia el hecho de que gran parte de las sentencias dictadas por Luxemburgo sean respuestas a cuestiones prejudiciales planteadas por ór-ganos jurisdiccionales nacionales.

Tras comprobar que un número significativo de tribunales constitucionales europeos ya han consultado a Luxemburgo, no debería ser noticia que el Tri-bunal Constitucional alemán haya planteado una cuestión prejudicial. Y sin embargo, la consulta de Karlsruhe resulta especialmente llamativa, entre otras razones, por el tradicional enfrentamiento entre ambos órganos jurisdicciona-les. Como reza el título del presente artículo, se trata de dos titanes que han protagonizado auténticos duelos jurídicos escenificando la lucha de ambos por defender su ámbito de competencia, en momentos claves para la integración europea.

Uno de los mayores exponentes de esta disputa se produjo en una cuestión de máxima trascendencia como es la protección de los derechos fundamentales en la emblemática saga de casos conocida popularmente como Solange11. En la sentencia de 1974 Solange I, el BverfG afirmaba tener competencia para revisar si el Derecho de la Unión Europea era compatible con los derechos fundamen-tales garantizados por la Constitución alemana, conocida como la Ley Funda-mental de Bonn, en tanto en cuanto el Derecho europeo no tuviera un catálo-go de derechos fundamentales esencialmente equivalente a aquélla. Doce años más tarde, en 1986, en la sentencia Solange II12, el Tribunal Constitucional alemán declaró que no revisaría la compatibilidad del Derecho de la Unión Europea con los derechos fundamentales de la Constitución alemana siempre que la Unión Europea, y en particular, el TJUE, garantizaran una protección de los derechos en un grado “esencialmente equivalente” al de la Ley de Bonn. Por consiguiente, Karlsruhe, en un movimiento histórico, cedía su espacio

“Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional na-cional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal”.

11 Recibe este nombre por el inicio de este importantísimo párrafo de la sentencia del BverfG de 29 de mayo de 1974, 37, 271 (285) (Solange I) (Solange en español significa “en tanto en cuanto”):

“En tanto en cuanto el proceso de integración de la Comunidad no se haya desarrollado hasta tal grado que el Derecho Comunitario Europeo también contenga un catálogo de derechos fundamentales, aprobado por un Parlamento y en plena vigencia, el cual sea equiparable al contenido de la Ley Fundamental del Bonn…”

12 Decisión de 22 de octubre de 1986, BVerfGE 73, 339 (375) disponible en http://www.bundesverfassungsgericht.de/en/decisions.html último acceso: 26-03-14.

http://www.bundesverfassungsgericht.de/en/decisions.html



en la protección de derechos fundamentales de los actos jurídicos europeos a Luxemburgo mientras éste los salvaguardara de forma semejante.

Otro caso decisivo en que el Tribunal Constitucional alemán cobró pro-tagonismo en la escena europea fue su sentencia de 12 de octubre de 199313 con ocasión de un hito de la integración; la ratificación del Tratado de Maas-tricht14. En esta decisión el BVerfG reivindicó de nuevo su tarea de revisión de los actos jurídicos comunitarios, en concreto, su labor de comprobar si los mismos cumplen los límites competenciales de la Unión Europea y en caso de que excedieran dichos límites, serían declarados ultra vires y no se aplicarían en Alemania. Además, es importante destacar que en el curso de este proce-dimiento judicial, el BVerfG incluso llamó al Director General del Servicio Jurídico de la Comisión Europea para oír su testimonio y resolver la cuestión de interpretación de Derecho de la UE, en vez de plantear una cuestión pre-judicial15, lo cual pone de manifiesto la reticencia del Tribunal Constitucional alemán a consultar a Luxemburgo. Más recientemente, en 2009, el BverfG dictó otra sentencia16, a raíz de la ratificación del Tratado de Lisboa, en la que, una vez más, saltó a la arena pública y reafirmó su jurisdicción para revisar si los actos emanados de las instituciones europeas estaban dentro de los límites de sus competencias17.

Por tanto, observamos que existe un denominador común en las senten-cias Solange, en la de Maastricht y en la de Lisboa y en la cuestión prejudicial planteada por el BVerfG el pasado febrero; el coloso judicial alemán le echa un pulso al Tribunal de Luxemburgo, afirmando su autoridad para revisar actos de la Unión Europea y poniendo en juego el curso de la integración europea. No obstante, hay una gran diferencia entre los primeros casos y el que ahora nos ocupa: las decisiones Solange, Maastricht y Lisboa son sentencias puramente “internas” de Karlsruhe, mientras que en esta ocasión, ha decidido inhibirse y plantear una consulta a Luxemburgo, iniciando así un diálogo. Incluso algún autor ha llegado a calificar el mero hecho de que el BverfG consulte al tribunal europeo como “histórico”18. Por ello, debemos tener presente que esta cuestión

13 Decisión del 12 de octubre de 1993, BVerfGE 89, 155, disponible en http://www.bundes-verfassungsgericht.de/en/decisions.html último acceso: 26-03-14.

14 Sobre esta sentencia, véase, por ejemplo: Hartley, T., “The foundations of European Union”, Oxford University Press, 2010, Oxford, pp. 262-267.

15 Martinico, G., “Preliminary Reference and Constitutional Courts: Are You in the Mood for Dialogue?”, 6 de octubre de 2009, Tilburg Institute of Comparative and Transnational Law Wor-king Paper No. 2009/10. Disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=1483664 o http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1483664 último acceso: 05-03-14.

16 Decisión de 30 de junio de 2009, BVerfGE 123, 267.17 Payandeh, M., “Constitutional review of EU Law after Honeywell: contextualizing the rela-

tionship between the German Constitutional Court and the EU Court of Justice”, Common Market Law Review, 48, 9-38, 2011.

18 Véase, por ejemplo: Peers, S., “Clash of Judicial Titans: Will the Euro survive?”, 9 de febrero de 2014, EU Law Analysis Blog, http://eulawanalysis.blogspot.com.es/2014/02/clash-of-judicial-



http://ssrn.com/abstract=1483664

http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1483664

http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1483664

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prejudicial no es una más de las muchas que el TJUE debe resolver de forma cotidiana. Se trata de un asunto determinante con trascendencia no sólo jurí-dica, sino también económica y principalmente, política.

II. EL NÚCLEO DE LA CUESTIÓN: LA COMPRA DE DEUDA PÚBLICA A LOS PAÍSES “RESCATADOS”

En la cuestión prejudicial objeto de este artículo está en juego nada más ni nada menos que la supervivencia del euro. De forma más concreta, lo que cuestiona el Tribunal alemán es la legalidad —o más bien, el mismo tribunal afirma, la ilegalidad— del programa de compra masiva de deuda pública en el mercado secundario, llamado compras monetarias directas (Outright Monetary Transactions, de sus siglas en inglés, “OMT”), por parte del Banco Central Europeo (en adelante “BCE”).

Para comprender la problemática, es necesario que nos remontemos al ve-rano de 2012, cuando las finanzas españolas vivían una situación crítica, que se agravó aún más por los aumentos continuos de la prima de riesgo, hasta situarse el bono a diez años por encima del 7 %19. Estos problemas de España junto con los de Italia hicieron reaccionar al BCE, el cual mostró su disponi-bilidad para utilizar toda su artillería para evitar la escalada de las primas de riesgo de los países del sur de la Unión Europea. Esta declaración de inter-vención fue creíble cuando el Presidente del BCE, Mario Draghi, anunció20 en Londres el 26 de julio de 2012 que haría, literalmente, “whatever it takes to preserve the euro…and believe me, it will be enough”21. Este mero anuncio marcó un antes y un después en la historia del euro, dado que sus efectos se materializaron sin que fuera necesario siquiera llegar a comprar un solo bono22. Esta firme declaración hizo que los mercados secundarios de deuda pública se relajaran y confiaran en la deuda soberana de los países del sur de Europa, como España.

titans-will-euro.html 21-03-14.19 “Informe anual de mercados 2012” de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, 15 de

enero de 2013, disponible en http://www.cnmv.es/DocPortal/Publicaciones/Informes/InformeMer-cados_2012.pdf último acceso: 05-03-14.

20 Discurso de Mario Draghi, Presidente del Banco Central Europeo, en la Conferencia sobre Inversión Global de Londres, del 26 de julio de 2012, en www.ecb.europa.eu para. 19.

Véase también: Financial Times, 26 de julio de 2012 http://www.ft.com/intl/cms/s/0/6ce6b2c2-d713-11e1-8e7d-00144feabdc0.html#axzz2vCdsK1cX último acceso: 06-03-14.

21 “Lo que haga falta para proteger al euro (…) y créanme, será suficiente”.22 Wolff, G., “The ECB’s OMT Programme and German Constitutional Concerns” en Broo-

kings, Think Tank 20: The G-20 and Central Banks in the New World of Unconventional Monetary Policy, agosto 2013.

http://eulawanalysis.blogspot.com.es/2014/02/clash-of-judicial-titans-will-euro.html

http://www.cnmv.es/DocPortal/Publicaciones/Informes/InformeMercados_2012.pdf

http://www.cnmv.es/DocPortal/Publicaciones/Informes/InformeMercados_2012.pdf

http://www.ecb.europa.eu


Como consecuencia de aquel anuncio, el 6 de septiembre de 2012, el BCE hizo público un esbozo de lo que sería el programa de compra de deuda públi-ca23. Según la nota de prensa del BCE, el programa OMT estaría caracteriza-do, en primer lugar, por su condicionalidad, es decir, estaría supeditado a que se tratara de un país “rescatado” o que hubiera solicitado ayuda financiera a los mecanismos europeos de rescate; a la Facilidad Europea de Estabilidad Finan-ciera (European Financial Stability Facility, EFSF) y o que se hubiera aplicado el Mecanismo europeo de estabilidad (European Stability Mechanism, ESM)24. Asimismo, una nota característica fundamental —y polémica, como veremos a continuación— del programa OMT es que no habría límites cuantitativos ex ante de las compras, éstas podían ser ilimitadas. Además, los bonos sólo se comprarían en el mercado secundario, es decir, el BCE compraría los títulos a otros propietarios, los cuales habrían acudido a la subasta del mercado prima-rio posterior a la emisión de títulos públicos. Por último, el BCE tendría total discrecionalidad para tomar la decisión de empezar, de continuar y de finalizar una compra y sólo se adquiriría deuda a corto plazo, es decir, bonos de uno a tres años.

El Tribunal Constitucional plantea en su cuestión prejudicial que el BCE se ha excedido en el uso de sus competencias con este programa de compra de deuda. Concretamente, considera que se ha podido infringir el artículo 123.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, “TFUE”), que prohíbe de forma taxativa al BCE financiar directamente a los Estados miembros25.

2.1. El programa OMT: ¿política monetaria o política económica?

En primer lugar, el BverfG plantea una dicotomía interesante para deter-minar si los OMT son producto de un exceso de competencias del BCE o

23 Véase nota de prensa del BCE, 6 de septiembre de 2012: http://www.ecb.int/press/pr/date/2012/html/pr120906_1.en.html

24 Para una explicación de las medidas legislativas tomadas durante la crisis por la Unión Eu-ropea y de los mecanismos de rescate puestos en funcionamiento, véase: Manero, A. “El cumpli-miento de las obligaciones internacionales en materia de derechos económicos, sociales y culturales en el contexto de la crisis económica internacional”, 14 de noviembre de 2013, Fundación Alternati-vas, disponible en: http://www.falternativas.org/estudios-de-progreso/documentos/documentos-de-trabajo/el-cumplimiento-de-las-obligaciones-internacionales-en-materia-de-derechos-economicos-sociales-y-culturales-en-el-contexto-de-la-crisis-economica-internacional 24-03-14

25 Artículo 123.1 del TFUE:“Queda prohibida la autorización de descubiertos o la concesión de cualquier otro tipo de créditos por

el Banco Central Europeo y por los bancos centrales de los Estados miembros,(…) en favor de instituciones, órganos u organismos de la Unión, Gobiernos centrales, autoridades regionales o locales u otras autori-dades públicas, organismos de Derecho público o empresas públicas de los Estados miembros, así como la adquisición directa a los mismos de instrumentos de deuda por el Banco Central Europeo o los bancos centrales nacionales”.

http://www.ecb.int/press/pr/date/2012/html/pr120906_1.en.html

http://www.ecb.int/press/pr/date/2012/html/pr120906_1.en.html

http://www.falternativas.org/estudios-de-progreso/documentos/documentos-de-trabajo/el-cumplimiento-de-las-obligaciones-internacionales-en-materia-de-derechos-economicos-sociales-y-culturales-en-el-contexto-de-la-crisis-economica-internacional%2024-03-14




no: ¿se trata de una política monetaria o económica? Si nos encontráramos ante el primer caso, no habría problema, dado que la Unión Europea tiene la competencia exclusiva en la política monetaria de los Estados miembros cuya moneda es el euro26. Por el contrario, la política económica sigue en manos de los Estados, y si bien es cierto que el TFUE prevé que los Estados coordi-nen sus políticas económicas27, la acción de la Unión es mucho más limitada en este sentido porque no posee el monopolio legislativo como sí ocurre en materia de política monetaria. Lo problemático de los OMT es que tal vez se trate de una medida híbrida que combina política monetaria con política económica.

El BCE justifica el programa de los OMT como medida monetaria28. En este sentido, algún autor29 sostiene que, incluso aunque tuviera elementos de política económica, el Tratado confiere al BCE, entre otros objetivos, la labor de “apoyar las políticas económicas generales de la Unión con el fin de con-tribuir a los objetivos establecidos en el artículo 3 del Tratado de la Unión Europea”30 (en adelante, “TUE”). Y ese artículo 3 concreta que los objetivos son “el desarrollo sostenible de Europa basado en un crecimiento económico equilibrado y en la estabilidad de precios, en una economía social de mercado altamente competitiva, tendente al pleno empleo (…) y la cohesión económica social y territorial”31.

26 Artículo 3.1 del TFUE:“La Unión dispondrá de competencia exclusiva en los ámbitos siguientes: (…)c) la política monetaria de los Estados miembros cuya moneda es el euro”27 Artículo 5.1 TFUE:“Los Estados miembros coordinarán sus políticas económicas en el seno de la Unión. Con este fin, el

Consejo adoptará medidas, en particular las orientaciones generales de dichas políticas. Se aplicarán dis-posiciones particulares a los Estados miembros cuya moneda es el euro.”

28 El propio BCE declara en su nota de prensa de 6 de septiembre de 2012 que el objetivo del programa OMT es salvaguardar una transmisión apropiada de política monetaria y la unidad de la política monetaria, literalmente: “the Eurosystem’s outright transactions in secondary sovereign bond markets that aim at safeguarding an appropriate monetary policy transmission and the singleness of the monetary policy”.

29 Vidal-Folch, X. “Una bofetada al Bundesbank” , 8 de febrero de 2014, El País, http://economia.elpais.com/economia/2014/02/07/actualidad/1391801975_129561.html último acceso: 11-03-14.

30 Artículo 127.1 TFUE:El objetivo principal del Sistema Europeo de Bancos Centrales, denominado en lo sucesivo «SEBC»,

será mantener la estabilidad de precios. Sin perjuicio de este objetivo, el SEBC apoyará las políticas económicas generales de la Unión con el fin de contribuir a la realización de los objetivos de la Unión establecidos en el artículo 3 del Tratado de la Unión Europea. El SEBC actuará con arreglo al principio de una economía de mercado abierta y de libre competencia, fomentando una eficiente asignación de recursos de conformidad con los principios expuestos en el artículo 119”.

31 Artículo 3.3 TUE:“La Unión establecerá un mercado interior. Obrará en pro del desarrollo sostenible de Europa basado

en un crecimiento económico equilibrado y en la estabilidad de los precios, en una economía social de mercado altamente competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso social, y en un nivel elevado de pro-tección y mejora de la calidad del medio ambiente. Asimismo, promoverá el progreso científico y técnico.

La Unión combatirá la exclusión social y la discriminación y fomentará la justicia y la protección

http://economia.elpais.com/economia/2014/02/07/actualidad/1391801975_129561.html

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En su cuestión prejudicial, el Tribunal Constitucional alemán mantiene la absoluta separación entre política monetaria y política económica. No es ca-sualidad que coincida absolutamente en sus argumentos con el Banco Central alemán (Deutsche Bundesbank) dado que precisamente el planteamiento de la consulta a Luxemburgo está muy influido por las orientaciones de éste. Desde el principio, el presidente del Buba (acrónimo por el que popularmente se conoce al Bundesbank), Jens Wiedmann, se opuso a una intervención del BCE en el mercado secundario de deuda soberana32. Una de las cuestiones más es-pinosas y más criticadas por el Tribunal constitucional alemán es la naturaleza potencialmente ilimitada del programa OMT. He aquí una de las claves del asunto. Los demandantes, encabezados por Peter Gauweiler, diputado de la Unión Cristianodemócrata en Baviera (CSU), alegan que el hecho de que el programa sea ilimitado lleva a los contribuyentes alemanes a hacer frente a cos-tes incalculables. Además, arguyen que no hay un control previo por parte del Bundestag, que es el órgano que debería tomar esta decisión, lo cual socavaría la autonomía presupuestaria de éste33. Otro argumento que esgrime el BverfG para justificar que el programa OMT constituye un acto de pura política eco-nómica es el hecho de que el BCE condicione comprar deuda en el mercado secundario a que se trate de Estados sujetos a un plan de rescate y que por tanto, lleven a cabo un plan de reformas34. En efecto, esta condicionalidad es otra de las notas esenciales del programa OMT, puesto que sólo se da a ciertos Estados miembros, mientras que si se tratara de una política monetaria, sostie-ne el BverfG, se proveería a todos los Estados de la zona euro.

En suma, según el tribunal alemán —y el Bundesbank—, el programa OMT constituye claramente política económica, enmascarada de asistencia monetaria, y es incompatible con la prohibición de financiación a los Estados que establece el TFUE.

sociales, la igualdad entre mujeres y hombres, la solidaridad entre las generaciones y la protección de los derechos del niño.

La Unión fomentará la cohesión económica, social y territorial y la solidaridad entre los Estados miembros.

La Unión respetará la riqueza de su diversidad cultural y lingüística y velará por la conservación y el desarrollo del patrimonio cultural europeo”.

32 Tomabell, R., “Tribunal Constitucional de Alemania: una sentencia que creará más euroes-cépticos”, 12 de febrero de 2014, Blogs Economía El País. http://blogs.elpais.com/idearium/2014/02/sentenciayeuroescepticiosmo.html 07-03-14 acceso: 07-03-14.

33 Wolff, G., “The ECB’s OMT Programme and German Constitutional Concerns”, op. cit.34 Benoit, B., “ECB Bond Buying: The German Court’s Message to Berlin”, The Wall Street

Journal Blogs Real Time Brussels, 10 febrero 2014.http://blogs.wsj.com/brussels/2014/02/10/ecb-bond-buying-the-german-courts-message-to-

berlin/

http://blogs.elpais.com/idearium/2014/02/sentenciayeuroescepticiosmo.html%2007-03-14

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http://blogs.wsj.com/brussels/2014/02/10/ecb-bond-buying-the-german-courts-message-to-berlin/

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2.2. El Tribunal Constitucional como defensor de los ciudadanos alemanes

El Tribunal de Karlsruhe, tras explicar sus argumentos para demostrar su tesis de que el programa OMT constituye política económica, sostiene que, en consecuencia, el BCE habría actuado fuera de su mandato35, es decir, habría actuado ultra vires. En este caso, el Tribunal Constitucional alemán ha aplicado su llamada “jurisprudencia Honeywell” 36, en virtud de la cual, y de forma pre-via, antes de pronunciarse sobre el carácter ultra vires (y por consiguiente, in-constitucional) de un acto de la Unión, el Tribunal Constitucional consultaría en vía prejudicial al Tribunal de Justicia. Si se demostrara que un acto es ultra vires, habría una obligación de las autoridades alemanas de no implementarlo, como ya sostuviera el Tribunal alemán en la sentencia de Maastricht.

Según el BverfG, tanto el Parlamento alemán (Bundestag) como el Gobier-no federal tienen la obligación de salvaguardar el cumplimiento del programa de integración europea y de actuar en caso de trasgresiones manifiestas por parte de los órganos de la Unión Europea, cuando éstas se produzcan a costa de la soberanía alemana. Como garante supremo de la Constitución alemana, el Tribunal Constitucional tiene competencias para determinar si el Parlamento o el Gobierno la han vulnerado al no cumplir su deber de reaccionar frente a una invasión de sus competencias por parte de una institución europea. Es, por tanto, esta ausencia de actuación por parte del Bundestag o del Gobierno en la (supuesta) extralimitación del BCE lo que habría llevado al tribunal ale-mán a tener que actuar “en defensa de los ciudadanos alemanes”37.

Hasta aquí la argumentación del BverfG podría resultar medianamente ra-zonable. No obstante, el tribunal alemán prosigue y afirma el derecho de los ciudadanos a exigir el cumplimiento de la Constitución en relación con las infracciones de los Tratados con relevancia constitucional. La base jurídica en la que se apoya es el artículo 38.1 de la Ley fundamental de Bonn, que prevé que los diputados del Parlamento alemán sean elegidos por el pueblo. Así que si una institución europea —en este caso, el BCE— violara las competencias del Bundestag estaría afectando al derecho democrático de los ciudadanos que eligen a estos diputados. Por ello, el BverfG se erige en el defensor del libre desarrollo del proceso democrático-representativo, no sin cierto toque pater-nalista38. Se trata, sin duda, de un argumento bastante forzado para justificar

35 El mandato del BCE se encuentra recogido en el artículo 119 y en los artículos 127-133 del TFUE, así como en el Protocolo nº 4 sobre los estatutos del sistema europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo.

36 Decisión de 6 de julio de 2010, 2 BvR 2661/06.37 Alfaro, J., “El Tribunal Constitucional alemán refuerza el poder del Tribunal de Justicia,

que decidirá sobre los instrumentos de política monetaria”, Blog Derecho Mercantil, 7 de febrero de 2014, http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2014/02/el-tribunal-constitucional-aleman.html 11-03-14.

38 Di Martino, A., “Le Outright Monetary Transactions tra Francoforte, Karlsruhe e Lus-

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2014/02/el-tribunal-constitucional-aleman.html

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2014/02/el-tribunal-constitucional-aleman.html


su intervención. Sin embargo, plantea una cuestión interesante que es la si-guiente: ¿Hay un derecho a que las leyes sean cumplidas y más concretamente, un derecho subjetivo de los ciudadanos alemanes a exigir al Parlamento, al gobierno y al Tribunal constitucional que hagan lo que sea para garantizar que la soberanía de Alemania sea respetada por la Unión Europea? Esta pregunta conecta con otra cuestión más amplia que no es baladí y que abordaremos más adelante; la falta de control democrático en las medidas tomadas en el contexto de la mayor crisis económico-financiera que ha conocido el proyecto europeo.

Es muy relevante que los dos jueces39 que emitieron votos particulares a esta resolución se muestren contrarios a este argumento del BverfG. La jueza Lübbe-Wolff sostiene que sus colegas han ido demasiado lejos con el artículo 38.1 de la Constitución y que Karlsruhe no tiene que decirle al Gobierno ni al Bundestag cómo deben responder ante una injerencia en la soberanía ale-mana, ya que esas decisiones forman parte de la “discreción política”. Por su parte, el magistrado Gerhardt también considera este argumento inadmisible y acusa a sus compañeros de haber creado un derecho general a exigir que las leyes se cumplan, sin conectarlo con un derecho fundamental sustantivo. Dice Gerhardt que hacer una distinción nítida entre política económica y política monetaria no tiene sentido, en tanto en cuanto ambas políticas están relacio-nadas entre sí. En todo caso, si se tratara de un acto ultra vires, según el voto particular del magistrado disidente, tanto el gobierno federal como el Bundes-tag tienen que tener un margen de discrecionalidad para actuar. Estos tienen los medios tanto políticos como judiciales a su alcance para oponerse a tales decisiones, como por ejemplo, interponiendo un recurso de anulación ante el TJUE. En conclusión, ambos magistrados consideran que su propio Tribunal se ha extralimitado con este argumento constitucional, invadiendo una esfera que correspondería al poder legislativo o al poder ejecutivo.

Por último, habría un problema en cuanto a la admisibilidad de la cues-tión por parte del Tribunal de Justicia europeo: aún no hay un acto jurídico susceptible de ser atacado, sino que tan sólo existe una declaración del Banco Central Europeo anunciando el programa de los OMT. Es difícil que esta manifestación pública pueda considerarse como una “decisión” en el sentido del párrafo 4 del artículo 288 TFUE40, dado que no ha sido acompañada, de

semburgo. Il primo rinvio prejudiziale del BverfG”, 19 de febrero de 2014, Federalismi.it, Rivista di diritto publico, comunitario e comparato, p. 4.

39 Seis jueces se mostraron a favor de enviar la cuestión prejudicial a Luxemburgo y dos magis-trados manifestaron sus votos particulares disidentes.

40 Artículo 288 TFUE:“Para ejercer las competencias de la Unión, las instituciones adoptarán reglamentos, directivas, deci-

siones, recomendaciones y dictámenes. El reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente apli-

cable en cada Estado miembro. La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse,


momento de actos ejecutivos41. Aun así, será difícil que el TJUE inadmita la cuestión y desaproveche esta oportunidad para pronunciarse sobre el programa de compra de deuda pública, siendo muy consciente de lo que está en juego.

III. REFLEXIONES AL HILO DE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL

El BVerfG más que consultar una cuestión al TJUE, afirma la ilegalidad del programa OMT y busca que Luxemburgo ratifique su planteamiento. Ge-neralmente, los jueces a través de los autos de cuestiones prejudiciales elevan una o varias preguntas específicas al TJUE y se inhiben de hacer comentarios ulteriores, dejando amplio margen a Luxemburgo para que resuelva. Ésta es la lógica de las cuestiones prejudiciales, como hemos explicado al principio. Por el contrario, en este caso, de la impresión de que el BverfG está sentenciando y simplemente busca que el TJUE corrobore su postura —hasta el punto de que en varios medios de comunicación ha habido bastante confusión y se ha hablado directamente de “sentencia”42 del Tribunal Constitucional alemán en vez del planteamiento de una cuestión prejudicial, que es bien diferente—.

El Tribunal de Karlsruhe no se conforma con dar su opinión y hacer una interpretación del artículo 123.1 TFUE —recordemos que la interpretación de los Tratados es competencia exclusiva del Tribunal de Luxemburgo, y a ello le deben precisamente su razón de ser las cuestiones prejudiciales—. Al contrario, el Tribunal germano va más allá y en un acto sin precedentes en el Derecho de la Unión Europea, propone una interpretación conforme a los Tratados del programa OMT, ante la eventualidad de que Luxemburgo con-sidere que esta actuación del BCE es contraria a aquéllos. En otras palabras, el Tribunal Constitucional alemán dice lo que considera que es legal y lo que no lo es, y siendo consciente del derrumbe financiero que se produciría en caso de que Luxemburgo afirmara que los OMT son contrarios a Derecho, sugiere una interpretación para tratar de rodear esa supuesta ilegalidad. Así, el BverfG propone un programa OMT “a la alemana” extrayendo uno de los elementos al que el Bundesbank siempre se ha mostrado contrario como es la falta de límite de las compras de bonos. De esta forma, el BverfG conseguiría el descrédito público del BCE y que el programa de compra de deuda pública no

dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios. La decisión será obligatoria en todos sus elementos. Cuando designe destinatarios, sólo será obligatoria

para éstos. Las recomendaciones y los dictámenes no serán vinculantes”.41 Di Martino, A., “Le Outright Monetary Transactions tra Francoforte, Karlsruhe e Lussem-

burgo. Il primo rinvio prejudiziale del BverfG”, 19 de febrero de 2014, Federalismi.it, Rivista di diritto publico, comunitario e comparato. op. cit.

42 Véase, por ejemplo, Tomabell, R., “Tribunal Constitucional de Alemania: una sentencia que creará más euroescépticos”, op. cit.


fuera eliminado, plegándose a los intereses alemanes. Se trata, sin duda, de una extraña forma de hacer política económica a través de los órganos judiciales.

Lo que es indiscutible es que el planteamiento de esta cuestión prejudicial no ha dejado indiferente a nadie y se han hecho lecturas muy diferentes del mismo. Por un lado, en ciertos medios se ha sostenido que se trata de una suerte de “rendición” o “abdicación” del BverfG ante el Tribunal de Luxemburgo y de una manifestación del convencimiento europeísta alemán mientras que otros autores43 arguyen que, antes al contrario, se trata de un golpe en la mesa del Tribunal constitucional alemán ante el BCE y las demás instituciones europeas, por su disconformidad con el programa OMT. En este sentido, algunos auto-res, aplicando la teoría de juegos al comportamiento judicial, consideran que el BverfG sigue una estrategia de “ladrar pero no morder”, es decir, de amenaza44. La decisión de Karlsruhe de 7 de febrero de plantear una cuestión prejudicial a Luxemburgo constituiría el mayor y más claro ladrido hasta la fecha45. Coinci-dimos con este autor, dado que al leer la resolución alemana no da la impresión de una actitud colaborativa del tribunal teutón hacia el TJUE, sino que más bien parece que aquél sigue considerándose en una posición de superioridad frente a Luxemburgo. Incluso un medio de comunicación alemán como Der Spiegel reconocía, pocos días después de publicarse el auto del BverfG, que sólo se trataba de un acto de convencimiento europeísta a primera vista, ya que no cabía duda de que Karlsruhe estaba amenazando con causar problemas46.

Las críticas al Tribunal Constitucional alemán no llegan, por tanto, sólo desde Bruselas, Luxemburgo o Estrasburgo, como capitales comunitarias, sino desde el mismo Berlín. Cuenta también Der Spiegel que Norbert Lammert, president del Bundestag ha llegado a afirmar que detecta en el BverfG un “tu-fillo” de escepticismo hacia Europa47. El mismo medio recoge palabras aún más contundentes de Martin Schulz, eurodiputado alemán, presidente del Parlamento Europeo y actual candidato de los socialdemócratas europeos a la

43 Véase, por ejemplo Thym, D. “A Spring in the Desert: the German ECJ reference on the ECB Bond Purchases?” 8 febrero 2014, Verfassungsblog, http://www.verfassungsblog.de/en/eine-quelle-in-der-wueste/#.Uys1A6h5OWg

44 Dyevre, A., “Judicial Non-Compliance in a Non-Hierarchical Legal Order: Isolated Acci-dent or Omen of Judicial Armageddon?”, 15 junio 2012, Social Science Research Network, dispo-nible en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2084639 20-03-14.

45 Lindseth, P., “Barking vs. Biting: Understanding the German Constitutional Court’s OMT reference and its implications for EU Reform”, 10 febrero 2014, Eutopia Law Blog, disponible en: http://eutopialaw.com/2014/02/10/barking-vs-biting-understanding-the-german-constitutional-courts-omt-reference-and-its-implications-for-eu-reform 20-03-14.

46 Spiegel Staff, “Europe or democracy? What German Court ruling means for the Euro?”, 10 febrero 2014, http://www.spiegel.de/international/europe/german-court-calls-ecb-bond-buying-into-question-a-952552.html 20-03-14.

47 Spiegel Staff, “Drifting into politics? Is Germany’s High Court Anti-European?” 13 mar-zo 2014, http://www.spiegel.de/international/germany/the-eu-critical-course-of-the-german-high-court-a-958018.html 20-03-14.

http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2084639

http://eutopialaw.com/2014/02/10/barking-vs-biting-understanding-the-german-constitutional-courts-omt-reference-and-its-implications-for-eu-reform

http://eutopialaw.com/2014/02/10/barking-vs-biting-understanding-the-german-constitutional-courts-omt-reference-and-its-implications-for-eu-reform

http://www.spiegel.de/international/europe/german-court-calls-ecb-bond-buying-into-question-a-952552.html

http://www.spiegel.de/international/europe/german-court-calls-ecb-bond-buying-into-question-a-952552.html

http://www.spiegel.de/international/germany/the-eu-critical-course-of-the-german-high-court-a-958018.html

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presidencia de la Comisión Europea, que ha llegado a afirmar que no cree que el Tribunal Constitucional alemán haya entendido cómo funciona la democra-cia en el nivel europeo48.

Así llegamos a una cuestión clave que subyace en esta disputa: la falta de legitimidad democrática en el funcionamiento de la maquinaria comunitaria y más concretamente, de las medidas tomadas por las instituciones europeas durante la crisis. En efecto, esta cuestión prejudicial es, entre otras cosas, una llamada de atención sobre este problema. Las decisiones que toma el BCE quedan lejos del control de los ciudadanos y el BverfG parece querer paliarlo con su polémico argumento basado en el artículo 38 de su Constitución. No obstante, no parece que judicializar la política sea la vía correcta, por dos razo-nes: en primer lugar, por un argumento puramente teórico, atentaría contra el principio de separación de poderes, sustento básico del Estado de Derecho y en segundo lugar, por una razón más pragmática, y es que se trata de un pro-blema más profundo que difícilmente encontrará una solución adecuada en la (improbable) anulación del programa de compra de deuda pública del BCE.

El BverfG parece empeñado en querer resolver esta cuestión por medio de la introducción, por vía jurisprudencial, de una suerte de acción popular, basada jurídicamente en el artículo 38 de su Constitución, pero inspirada, en realidad, por sentimientos críticos hacia las políticas de la Unión Europea49, corriendo el riesgo de avivar así tendencias populistas. En efecto, no podemos obviar las implicaciones políticas que esta cuestión tiene en Alemania, porque más allá de un asunto jurídico, se esconde también el recelo de una parte de la ciudadanía alemana a financiar la deuda de los países del sur.

Asimismo, el envío de esta cuestión prejudicial por parte del Tribunal Constitucional nos lleva a plantearnos si es excesivo el papel que toma Alema-nia como líder de la integración europea. El país germano ha puesto de mani-fiesto su liderazgo político en el órgano más intergubernamental de la Unión, como es el Consejo Europeo, y su protagonismo indiscutible en la toma de las decisiones económico-financieras más trascendentales como el rescate de países con dificultades. Es incuestionable que el BverfG tiene el mismo derecho y la misma obligación de plantear una consulta a Luxemburgo que cualquier otro tribunal constitucional. Sin embargo, es evidente, como hemos manifes-tado a lo largo de este artículo, que cualquier decisión que toma Karlsruhe en relación con asuntos europeos hace muchísimo más ruido —y Luxemburgo es bien consciente de ello— que las medidas que pueda tomar cualquier otro tribunal constitucional. En este sentido, el máximo guardián de la Constitu-ción alemana interpreta, como explican algunos autores, “ese papel estelar que

48 Ídem.49 Di Martino, A., “Le Outright Monetary Transactions tra Francoforte, Karlsruhe e Lussem-

burgo. Il primo rinvio prejudiziale del BverfG”, op. cit.


tanto le agrada en una suerte de portavoz oficioso o interlocutor locuaz de los tribunales constitucionales ante el Tribunal de Justicia”50. Nadie disputa que el BverfG cumpla con su deber y defienda los derechos de los ciudadanos alema-nes contra viento y marea, pero lo que sí que es cuestionable es que lo haga a expensas de un papel que no le corresponde. Karlsruhe defiende los derechos de los ciudadanos germanos, pero Luxemburgo debe defender los derechos de todos los ciudadanos europeos en su conjunto. Por tanto, es peligroso que un Tribunal Constitucional se arrogue más competencias de las que le corres-ponden porque puede poner en riesgo la autonomía del Derecho de la Unión Europea y su aplicación uniforme en los veintiocho Estados miembros.

No obstante lo anterior, del intenso activismo judicial del BverfG en asuntos europeos también puede hacerse una lectura positiva: ha contribuido de manera notable al desarrollo del Derecho de la Unión Europea hasta el punto de que sus críticas en el caso Solange fueron el detonante para que la UE se dotara de un ca-tálogo de derechos que culminaría en la Carta de Derechos Fundamentales, que hoy tiene el mismo valor jurídico que los Tratados. Así, algunos autores afirman que “el continuo “tira y afloja” entre Karlsruhe y Luxemburgo ha supuesto, en el fondo, un enriquecimiento mutuo de los ordenamientos jurídicos respectivos de los que ambos tribunales son sus respectivos máximos intérpretes”51.

IV. POSIBLES ESCENARIOS DE ACTUACIÓN DE LUXEMBURGO

Tardaremos en conocer el pronunciamiento del TJUE unos dieciséis meses, que es la media de duración de los procedimientos de cuestiones prejudicia-les, según el último informe anual del propio Tribunal de Justicia52, excepto cuando se utiliza el procedimiento urgente, cuya media de duración es de dos meses. No obstante, es inevitable preguntarnos qué sucederá si Luxemburgo decide en un sentido o en otro.

El primer —y más improbable53— escenario es que el Tribunal europeo decida que el programa OMT es radicalmente incompatible con el Derecho de

50 Martín y Pérez de Nanclares, J., “Órdago del Tribunal Constitucional alemán al proceso de integración europea (algo más que una sentencia crítica con el Tratado de Lisboa)” REAF núm. 13, abril 2011, pp. 97-145, p. 100.

51 Martín y Pérez de Nanclares, J., “La contribución del Tribunal Constitucional alemán al Derecho comunitario europeo: el permanente “tira y afloja” con el Tribunal de Justicia de la UE” en Ripoll, S. y Ugartemendia, J. I., “España ante los tribunales internacionales europeos. Cuestiones de política judicial, Oñate, IVAP, 2008, pp. 175-197.

52 Court of Justice of the European Union, Annual Report, 2012, p.104. Disponible en http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2013-04/192685_2012_6020_cdj_ra_2012_en_proof_01.pdf 21-03-14.

53 De Petris, A., “Un rinvio pregiudiciale sotto condizione? Le ordinanza del Tribunale Cos-tituzionale Federale sulle Outright Monetary Transactions”, 19 de febrero de 2014, Federalismi.it, Rivista di diritto publico, comunitario e comparato, p. 9.

http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2013-04/192685_2012_6020_cdj_ra_2012_en_proof_01.pdf




la Unión Europea y por consiguiente, ilegal. El BCE se vería obligado a retirar su programa de compra de deuda pública, lo cual no sería complicado, ya que se limita a una declaración pública y aún no se ha puesto toda la maquinaria en marcha. Sin embargo, es muy probable que, de la misma forma que el mero anuncio de Mario Draghi hizo que los mercados se calmaran y que las primas de riesgo de los países del sur de Europa descendieran de forma drástica, en este caso, su efecto sería el contrario. Es previsible que la retirada del programa OMT por parte del BCE tendría unos efectos devastadores para la situación financiera de ciertos Estados miembros y unas consecuencias impredecibles para la credibilidad del euro en su conjunto, ya de por sí tocada por la crisis económico-financiera que arrasa Europa desde al año 2008.

El segundo escenario posible es que el TJUE, disintiendo abiertamente con el BverfG, declarara que el programa OMT es compatible con los Tratados y que el BCE ha actuado plenamente dentro de los límites de la legalidad euro-pea. En este caso, el Tribunal Constitucional alemán parece tener muy claro lo que piensa hacer si Luxemburgo sigue una senda tan distinta a la que el mismo tribunal germano le ha marcado. Karlsruhe sugiere en su cuestión prejudicial que entonces considerará que Luxemburgo se ha equivocado y podrá decidir que el programa del BCE no respeta los Tratados y que consecuentemente, su actuación no entra en las competencias que los Estados miembros han cedido a la Unión Europea54. Este camino es ciertamente peligroso si el BverfG llegara a obligar al Gobierno federal y al Bundesbank a calificar el programa OMT de ilegal, cuando existe una sentencia del TJUE —reiteramos, único legitimado para interpretar el Derecho de la Unión Europea— que dice lo contrario. De este punto deducimos que es difícil que la relación Karlsruhe-Luxemburgo sea cooperativa y que se considere un diálogo entre iguales si los propios jueces alemanes se reafirman ellos mismos en su resolución como los árbitros que tienen la última palabra55. Sin embargo, es curioso que el propio Presidente del BverfG, Andreas Vosskuhle, evitaba pronunciarse durante una conferencia, so-bre la preponderancia de uno u otro tribunal ante la pregunta de qué tribunal tenía la última palabra: “ésa es una cuestión que debería preguntarse tan infre-cuentemente sobre el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Constitucional federal como tampoco debería preguntarse entre esposos”56.

Por último, el tercer escenario posible sería una resolución intermedia entre el primer y el segundo escenario. El TJUE puede decidir, siguiendo el cami-no marcado por Karlsruhe, que el programa OMT es legal, menos algunos

54 Ekardt, F., “La cuestión prejudicial del Tribunal constitucional alemán: cuando un tribu-nal hace política”, 19 de febrero de 2014, blog Derecho Mercantil, http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2014/02/la-cuestion-prejudicial-del-tribunal.html 21-03-14.

55 Thym, D., “A Spring in the desert: the German ECJ Reference on the ECB Bond Purchases”, op. cit.

56 Spiegel Staff, “Drifting into politics? Is Germany’s High Court Anti-European?”, op. cit.

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2014/02/la-cuestion-prejudicial-del-tribunal.html

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2014/02/la-cuestion-prejudicial-del-tribunal.html


elementos. Algún autor57 se aventura a predecir el resultado de Luxemburgo y se decanta por esta tercera posibilidad. Ésta constituiría una respuesta híbrida que, sin eliminar del mapa el programa OMT, contentaría a Alemania. El Tribunal de Luxemburgo sabe perfectamente que la posición que adopte en esta cuestión será escrutada al milímetro en el país germano y hará un esfuerzo extra para contrarrestar la concepción que se tiene del órgano judicial europeo como un guardián débil y parcial. Como decíamos al inicio, no es probable que los jueces de Luxemburgo bloqueen el programa OMT pero sí es posi-ble que sigan la interpretación conforme propuesta por Karlsruhe. Se trataría de una decisión “sí, pero”: el programa OMT entraría dentro del mandato del BCE, pero sería necesario que se eliminaran ciertos elementos —como, por ejemplo, su potencial ilimitado— para ser plenamente conforme con los Tratados. Es de suponer que tanto el primer como el tercer escenario serían interpretados por el Tribunal constitucional alemán como una victoria frente a las instituciones europeas y como un “tirón de orejas” al BCE.

V. CONCLUSIONES

La histórica cuestión prejudicial que el Tribunal Constitucional alemán ha enviado al Tribunal de Luxemburgo esconde tras sus argumentos jurídicos, importantísimas implicaciones económicas y políticas. Lejos de constituir un acto de rendición y de convencimiento europeísta por parte de los jueces con togas rojas y chorreras blancas de Karlsruhe, el planteamiento de la cuestión supone otro asalto de un combate que se remonta a los años setenta y que en pleno siglo XXI sigue marcando el camino de la integración europea.

Si bien el Tribunal Constitucional alemán, como guardián de la Ley Fun-damental de Bonn, tiene el deber de custodiar y proteger todos los derechos que en ella se consagran, no es menos cierto que también tiene la obligación de respetar la legalidad europea. En virtud de la misma, el único órgano ju-dicial legitimado para declarar inválido un acto jurídico de la Unión Europea es el Tribunal de Luxemburgo. Por tanto, si éste decidiera que el programa de compra de deuda pública en el mercado secundario por parte del BCE es conforme a los Tratados, Alemania, sobre la base del principio de coopera-ción leal que sustenta el orden comunitario, debería respetarlo. De la lectura de la cuestión prejudicial planteada por Karlsruhe no se desprende ese acata-miento del orden jurídico europeo, sino que más bien parece tratarse de una sentencia en sí misma. Sólo con el tiempo sabremos en qué sentido decidirá Luxemburgo y qué camino tomará Alemania tras su pronunciamiento. Lo que sí podemos afirmar con rotundidad en este momento es que se trata de

57 Thym, D., “A Spring in the desert: the German ECJ Reference on the ECB Bond Purchases, op. cit.


un tema crucial del que depende la confianza de los mercados en las deudas de países como España o Italia y hasta la misma la supervivencia del euro en el contexto de la mayor crisis económico-financiera que ha conocido la Unión Europea.

No es deseable que el Tribunal alemán tense en exceso la cuerda del diá-logo que le une al Tribunal de Luxemburgo. Por el contrario, es preciso que las relaciones entre ambos titanes sean gobernadas por la cooperación mutua, enriqueciendo el sistema judicial europeo a todos los niveles. Ese diálogo es absolutamente necesario para generar un mutuo aprendizaje entre los órga-nos nacionales y el órgano judicial europeo y sobre todo, para garantizar la aplicación uniforme del Derecho de la Unión Europea. El contacto entre Luxemburgo y Karlsruhe, al igual que con el resto de tribunales europeos, es ineludible para avanzar en la profundización de la integración europea siguiendo los parámetros constitucionales, sobre todo, en la defensa de los derechos fundamentales. Esa cooperación es indispensable en el momento actual cuando no sólo están en cuestión las normas tomadas por la Unión Europea en el contexto de la crisis económico-financiera sino que también está en juego la confianza de los ciudadanos en el proyecto europeo. Por esta razón, el planteamiento de la cuestión prejudicial por parte de Alemania pue-de ser también una llamada de atención a las instituciones europeas sobre el significado del principio democrático a nivel europeo. Ahora más que nunca, parece necesario reforzar esa legitimidad democrática cuya ausencia provoca un problema tan profundo como la desafección de los ciudadanos hacia la Unión Europea y que es difícil remediar solamente mediante una cuestión prejudicial. El titán alemán ha lanzado otro órdago histórico, veremos cómo Luxemburgo, y el resto de instituciones europeas, juegan sus cartas sin que se rompa la baraja.

VI. BIBLIOGRAFÍA

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VCRÓNICA DE ACTIVIDAD

PARLAMENTARIA

Ángeles Nieto Lozano, Santiago Sánchez Fernández y José María Durán Ramos★

1La Actividad Parlamentaria de julio a diciembre de 2013 (IX Legislatura)

Sumario: I. INTRODUCCIÓN.—II. COMPOSICIÓN DE LOS ÓRGANOS DE LA CÁMARA.—III. EL FUNCIONAMIENTO DE LOS ÓRGANOS DE LA CÁMA-RA.—3.1. El Pleno de la Asamblea de Madrid.—3.2. Las Comisiones de la Asamblea de Madrid.—3.3. La Diputación Permanente de la Asamblea de Madrid.—3.4. La Mesa de la Asamblea de Madrid.—3.5. La Junta de Portavoces de la Asamblea de Ma-drid.—IV. LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA CÁMARA.—4.1. Relación de Leyes aprobadas.—V. RESUMEN DE LA ACTIVIDAD PARLAMENTARIA (julio a diciembre de 2013-IX Legislatura).—5.1. Cuadros resumen de actividad parlamen-taria.—5.2. Gráficos estadísticos.

I. INTRODUCCIÓN

El seguimiento de la actividad parlamentaria realizada en la Asamblea de Madrid, objeto de la presente crónica parlamentaria, tiene como finalidad ofrecer la información relativa al quinto período de sesiones la IX Legislatura, que comprende los meses de julio a diciembre de 2013.

La estructura del presente trabajo sigue el mismo esquema que el adoptado en anteriores números de la Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid.

II. COMPOSICIÓN DE LOS ÓRGANOS DE LA CÁMARA

En el sexto período de sesiones (julio/diciembre 2013) no se han producido modificaciones en cuanto a pérdida y adquisición de la condición de Diputado.

★ Jefa de la Sección de Archivo, Jefe del Negociado de Archivo Parlamentario y Jefe del Nego-ciado de Archivo Administrativo de la Asamblea de Madrid.

354 Ángeles Nieto Lozano, Santiago Sánchez Fernández y José María Durán Ramos

III. EL FUNCIONAMIENTO DE LOS ÓRGANOS DE LA CÁMARA

3.1. El Pleno de la Asamblea de Madrid

Se han celebrado 13 sesiones ordinarias desde julio a diciembre de 2013.A continuación se reseñan las fechas de las sesiones, el número del Diario

de Sesiones y de Acta correspondientes.

Sesiones Plenarias

JulioN.º de sesión Fecha D. SS. N.º de Acta

1 23/07/2013 438 18/2013Total sesiones mes de julio de 2013..................................1

SeptiembreN.º de sesión Fecha D. SS. N.º de Acta

1 02/09/2013 440 20/2013Total sesiones mes de septiembre de 2013........................1

Octubre

N.º de sesión Fecha D. SS. N.º de Acta1 03/10/2013 441 21/20132 10/10/2013 448 22/20133 17/10/2013 455 23/20134 24/10/2013 465 24/2013

Total sesiones mes de octubre de 2013.............................4

Noviembre

N.º de sesión Fecha D. SS. N.º de Acta1 07/11/2013 475 25/20132 14/11/2013 482 26/20133 21/11/2013 493 27/2013

Total sesiones mes de noviembre de 2013........................3

Diciembre

N.º de sesión Fecha D. SS. N.º de Acta1 05/12/2013 503 28/20132 12/12/2013 510 29/20133 18/12/2013 517 30/20134 19/12/2013 518 31/2013

Total sesiones mes de diciembre de 2013..........................4Total sesiones de julio a diciembre de 2013..............................................13

3.2. Las Comisiones de la Asamblea de Madrid

El número total de sesiones celebradas por la Comisiones de la Asamblea de Madrid en el presente período ha sido de 61, de acuerdo con lo señalado a continuación:

La Actividad Parlamentaria de julio a diciembre de 2013 (IX Legislatura) 355

COMISIONES PERMANENTES LEGISLATIVAS

3.2.1. Comisión de Estatuto de Autonomía, Reglamento y Estatuto del Diputado

3.2.1.1. Constitución: 04 de julio de 2011 (D.SS número 6, de 04/07/2011)

3.2.1.2. Composición: (BOAM número 7, de 14/07/2011)

No se han producido modificaciones en la composición de julio a diciem-bre de 2013.

3.2.1.3. Sesiones de la Comisión de Estatuto de Autonomía, Reglamento y Estatuto del Diputado

Sesiones de las Comisiones

COMISIÓN DE ESTATUTO DE AUTONOMÍA, REGLAMENTO Y ESTATUTO DEL DIPUTADO

OctubreN.º de sesión Fecha D. SS.

1 17/10/2013 s/nTotal sesiones mes de octubre de 2013.........................1

Total sesiones de julio a diciembre de 2013................................................1

3.2.2. Comisión de Presidencia y Justicia

3.2.2.1. Constitución: 04 de julio de 2011 (D.SS. número 8, de 04/07/2011)



3.2.2.3. Sesiones de la Comisión de Presidencia y Justicia


COMISIÓN DE PRESIDENCIA Y JUSTICIA

Octubre

N.º de sesión Fecha D. SS.1 08/10/2013 4442 22/10/2013 460

Total sesiones mes de octubre de 2013.........................2


Noviembre


Total sesiones mes de noviembre de 2013..................2

Diciembre

N.º de sesión Fecha D. SS.1 03/12/2013 4982 04/12/2013 5013 17/12/2013 516

Total sesiones mes de diciembre de 2013......................3Total sesiones de julio a diciembre de 2013................................................7

3.2.3. Comisión de Presupuestos, Economía y Hacienda




3.2.3.3. Sesiones de la Comisión de Presupuestos, Economía y Hacienda


COMISIÓN DE PRESUPUESTOS, ECONOMÍA Y HACIENDA

Octubre




Noviembre

N.º de sesión Fecha D. SS.1 11/11/2013 4782 18/11/2013 4843 18/11/2013 4864 19/11/2013 4875 19/11/2013 4896 20/11/2013 4907 20/11/2013 4918 21/11/2013 4929 22/11/2013 494

Total sesiones mes de noviembre de 2013.....................9

Diciembre

N.º de sesión Fecha D. SS.1 09/12/2013 5042 09/12/2013 5053 10/12/2013 5064 11/12/2013 5075 11/12/2013 5096 13/12/2013 5117 17/12/2013 515

Total sesiones mes de diciembre de 2013......................7Total sesiones de julio a diciembre de 2013..............................................18

3.2.4. Comisión de Transportes, Infraestructuras y Vivienda




3.2.4.3. Sesiones de la Comisión de Transportes, Infraestructuras y Vivienda



COMISIÓN DE TRANSPORTES, INFRAESTRUCTURAS Y VIVIENDA

Octubre



NoviembreN.º de sesión Fecha D. SS.

1 08/11/2013 477Total sesiones mes de noviembre de 2013.....................1

DiciembreN.º de sesión Fecha D. SS.

1 20/12/2013 519Total sesiones mes de diciembre de 2013......................1


3.2.5. Comisión de Educación y Deporte

3.2.5.1. Constitución: 10 de octubre de 2012 (D.SS. número 240, de 10/10/2012)

3.2.5.2. Composición: (BOAM. número 83, de 11/10/2012)


3.2.5.3. Sesiones de la Comisión de Educación y Deporte


COMISIÓN DE EDUCACIÓN Y DEPORTE

Octubre









3.2.6. Comisión de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio.

3.2.6.1. Constitución: 04 de julio de 2011 (D.SS. número 9, de 04/07/2011)



3.2.6.3. Sesiones de la Comisión de Medio Ambiente y Ordenación del Te-rritorio


COMISIÓN DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

Octubre



Noviembre



Diciembre




3.2.7. Comisión de Sanidad

3.2.7.1. Constitución: 04 de julio de 2011 (D.SS número 9, de 04 de julio de 2011)



3.2.7.3. Sesiones de la Comisión de Sanidad


COMISIÓN DE SANIDAD

JulioN.º de sesión Fecha D. SS.

1 19/07/2013 437Total sesiones mes de julio de 2013..............................1

Octubre








3.2.8. Comisión de Asuntos Sociales





3.2.8.3. Sesiones de la Comisión de Asuntos Sociales


COMISIÓN DE ASUNTOS SOCIALES

Octubre





Diciembre



3.2.9. Comisión de Empleo, Turismo y Cultura

3.2.9.1. Constitución: 10 de octubre de 2012 (DSS. número 240, de 10/10/2012)

3.2.9.2. Composición: (BOAM. número 83, de 11/10/2012)


3.2.9.3. Sesiones de la Comisión de Empleo, Turismo y Cultura


COMISIÓN DE EMPLEO, TURISMO Y CULTURA

Octubre







3.2.10. Comisión de Mujer

3.2.10.1. Constitución: 4 de julio de 2011 (DSS. número 9, de 04/07/2011)



3.2.10.3. Sesiones de la Comisión de Mujer

Sesiones de las Comiones

COMISIÓN DE MUJER

Octubre








3.2.11. Comisión de Juventud

3.2.11.1. Constitución: 4 de julio de 2011 (DSS. número 15, de 04/07/2011)




3.2.11.3. Sesiones de la Comisión de Juventud


COMISIÓN DE JUVENTUD


1 18/10/2013 456Total sesiones mes de octubre de 2013.........................1

Noviembre






COMISIONES PERMANENTES NO LEGISLATIVAS

3.2.12. Comisión de Vigilancia de las Contrataciones




3.2.12.3. Sesiones de la Comisión de Vigilancia de las Contrataciones



COMISIÓN DE VIGILANCIA DE LAS CONTRATACIONES








3.2.13. Comisión de Control del Ente Público Radio Televisión Madrid

3.2.13.1. Constitución: 04 de julio de 2011 (DSS número 16, de 04/07/2011)



3.2.13.3. Sesiones de la Comisión de Control del Ente Público Radio Televi-sión Madrid


COMISIÓN DE CONTROL DEL ENTE PÚBLICO RADIO TELEVISIÓN MADRID







3.2.14. Comisión para las Políticas Integrales de la Discapacidad

3.2.14.1. Constitución: 04 de julio de 2011 (DSS número 17, de 04/07/2011)



3.2.14.3. Sesiones de la Comisión para las Políticas Integrales de la Discapaci-dad


COMISIÓN PARA LAS POLÍTICAS INTEGRALES DE LA DISCAPACIDAD






COMISIONES NO PERMANENTES

3.2.15. Comisión de Estudio sobre la posible reforma electoral en la Comunidad de Madrid

3.2.15.1. Constitución: sesión plenaria de 20 de junio de 2013 (DSS. número 430, de 20/06/2013, BOAM. 126, de 20/06/2013)


Mesa de la Comisión

Presidente: D.ª Rosa Posada Chapado (G.P.P.)Vicepresidente: D.ª María Teresa González Ausín (G.P.S.)Secretario: D. Alfonso Carlos Serrano Sánchez-Capuchino (G.P.P.)


Grupo Parlamentario Popular:

Portavoz:

D. Íñigo Henríquez Pérez de Luna Losada

Portavoz adjunto:

D.ª Regina Plañiol Lacalle

Vocales:

D. Pedro Muñoz AbrinesD.ª Rosa María Posada Chapado.D. Alfonso Carlos Serrano Sánchez-CapuchinoD. Juan Soler-Espiauba Gallo

Grupo Parlamentario Socialista:

Portavoz:

D.ª Carmen Menéndez González-Palenzuela

Portavoz adjunto:

D. Óscar Iglesias Fernández

Vocales:

D.ª María Teresa González AusínD.ª Helena Almazán Vicario

Grupo Parlamentario de Izquierda Unida-Los Verdes:

Portavoz:

D. Gregorio Gordo Pradel

Portavoz adjunto:

D.ª Eulalia Vaquero Gómez

Grupo Parlamentario Unión Progreso y Democracia:

Portavoz:

D. Ramón Marcos Allo

Portavoz adjunto:

D. Luis Velasco Rami


3.2.15.3. Sesiones de la Comisión de Estudio


COMISIÓN DE ESTUDIO SOBRE LA POSIBLE REFORMA ELECTORAL EN LA COMUNIDAD DE MADRID

Julio


Total sesiones mes de julio de 2013..............................2








3.3. La Diputación Permanente de la Asamblea de Madrid

3.3.1. Designación de miembros: sesión plenaria de 29 de junio de 2011 (D.SS número 3, de 29-06-2011)

3.3.2. Composición: BOAM número 5, de 7 de julio de 2011

Modificaciones producidas en la composición de julio a diciembre de 2013:

MODIFICACIÓN EN LA COMPOSICIÓN DE LA DIPUTACIÓN PERMANENTE DEL GP. POPULAR:

Sesión plenaria de 20/06/2013 (DSS. 430, de 20/06/2013, BOAM. 127, de 27/06/2013)


Miembros suplentes (altas y bajas): — Designación de D.ª Eva Torno Mairena como miembro suplente de

D. Jaime Ignacio González González, en sustitución de D.ª Eva Piera Rojo.

— Designación de D.ª Ana Camins Martínez, como miembro suplente de D. Salvador Victoria Bolívar, en sustitución de D. Pedro Núñez Morgades.

— Designación de D. Ángel Fernández Díaz, como miembro suplente de D. Álvaro González, en sustitución de D. Jesús Adriano Valverde Bocanegra.

3.3.3. Sesiones de la Diputación Permanente

SESIONES DE LA DIPUTACIÓN PERMANENTE

JulioN.º de sesión Fecha D. SS. N.º de Acta

1 16/07/2013 435 17/2013Total sesiones mes de julio de 2013..................................1

AgostoN.º de sesión Fecha D. SS. N.º de Acta

1 28/08/2013 439 19/2013Total sesiones mes de agosto de 2013...............................1

Total sesiones de julio a diciembre de 2013...............................................2

3.4. La Mesa de la Asamblea de Madrid

3.4.1. Sesión constitutiva de 7 de junio de 2011: Elección de los miembros de la Mesa de la Asamblea (D.SS número 1, de 7 de junio de 2011)

3.4.2. Composición de la Mesa de la Asamblea de enero a junio de 2013

Presidente: D. José Ignacio Echeverría Echániz (G.P.P.)Vicepresidenta Primera: D.ª Rosa Posada Chapado (G.P.P.)Vicepresidente Segundo: D. Juan Antonio Barranco Gallarco (G.P.S.)Vicepresidente Tercero: D. Antero Ruiz López (G.P.IU-Los Verdes)Secretario Primero: D. Jacobo Ramón Beltrán Pedreira (G.P.P.)Secretario Segundo: D. Enrique Normand de la Sotilla (G.P.UPyD)Secretario Tercero: D. Carlos González Pereira (G.P.P.)

No se han producido modificaciones en la composición de la Mesa de la Asamblea durante este período.


3.4.3. Sesiones de la Mesa de la Asamblea

Sesiones de la Mesa

Julio

N.º de sesión Fecha N.º de Acta1 02/07/2013 30/20132 11/07/2013 31/20133 16/07/2013 32/20134 23/07/2013 33/2013

Total sesiones mes de julio de 2013..............................4

AgostoN.º de sesión Fecha N.º de Acta

1 26/08/2013 34/2013Total sesiones mes de agosto de 2013...........................1

Septiembre

N.º de sesión Fecha N.º de Acta1 03/09/2013 35/20132 23/09/2013 36/20133 24/09/2013 37/20134 30/09/2013 38/20135 30/09/2013 38/20136 30/09/2013 38/2013

Total sesiones mes de septiembre de 2013....................6

Octubre

1 07/10/2013 39/20132 07/10/2013 39/20133 14/10/2013 40/20134 21/10/2013 41/20135 28/10/2013 42/20136 29/10/2013 43/2013


Noviembre




Diciembre

N.º de sesión Fecha N.º de Acta1 02/12/2013 48/20132 09/12/2013 49/20133 12/12/2013 50/20134 16/12/2013 51/20135 18/12/2013 52/20136 27/12/2013 53/2013


3.5. La Junta de Portavoces de la Asamblea de Madrid

3.5.1. Composición de la Junta de Portavoces

No se han producido modificaciones en la composición de la Junta de Por-tavoces en el período de enero a junio de 2013.

3.5.2. Sesiones de la Junta de Portavoces

Sesiones de la Junta de Portavoces

JulioN.º de sesión Fecha N.º de Acta

1 16/07/2013 24/2013Total sesiones mes de julio de 2013..............................1

AgostoN.º de sesión Fecha N.º de Acta

1 28/08/2013 25/2013Total sesiones mes de agosto de 2013...........................1

Septiembre

N.º de sesión Fecha N.º de Acta1 17/09/2013 26/20132 24/09/2013 27/2013

Total sesiones mes de septiembre de 2013....................2

Octubre

N.º de sesión Fecha N.º de Acta1 01/10/2013 28/20132 08/10/2013 29/20133 15/10/2013 30/20134 22/10/2013 31/20135 29/10/2013 32/2013



Noviembre



Diciembre

N.º de sesión Fecha N.º de Acta1 03/12/2013 37/20132 10/12/2013 38/20133 17/12/2013 39/2013


IV. LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA CÁMARA

Durante la IX Legislatura, sexto período de sesiones (julio/diciembre 2013), se han aprobado cuatro Leyes.

4.1. Relación de Leyes aprobadas

[LEY 3/2013, de 18 de junio] ORIGEN: PROYECTO DE LEY 1/2013 de Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid.BOAM Núm. 125, fecha 18/06/2013, BOCM Núm. 144, fecha 19/06/2013, BOE Núm. 247, Fecha 15/10/2013.

[LEY 4/2013, de 18 de diciembre ORIGEN: PROPOSICIÓN DE LEY 16/2013 de modificación de la Ley 17/1997, de 4 de junio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas.BOAM Núm. 151, fecha 19/12/2013, BOCM Núm. 304, fecha 23/12/2013, BOE Núm. 74, fecha 26/03/2014.

[LEY 5/2013, de 23 de diciembre] ORIGEN: PROYECTO DE LEY 3/2013 de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2014.BOAM Núm. 153, fecha 26/12/2013, BOCM Núm. 309, fecha 30/12/2013, BOE Núm. 74, fecha 26/03/2014.


[LEY 6/2013, de 23 de diciembre] ORIGEN: PROYECTO DE LEY 4/2013 de Medidas Fiscales y Administrativas.BOAM Núm. 153, fecha 26/12/2013, BOCM Núm. 309, fecha 30/12/2013, BOE Núm. 74, fecha 26/03/2014.

V. RESUMEN DE LA ACTIVIDAD PARLAMENTARIA

5.1. Cuadros resumen de Actividad Parlamentaria

El cuadro resumen referido a la actividad parlamentaria de la Cámara, ex-presa el número total de iniciativas parlamentarias presentadas en el sexto pe-ríodo de sesiones (julio/diciembre 2013) de la IX Legislatura, así como su estado de tramitación al finalizar el período de sesiones.


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5.2. Gráficos estadísticos

Los dos gráficos que se reseñan a continuación muestran los porcentajes de iniciativas parlamentarias presentadas y su estado de tramitación durante el segundo semestre de 2012, y que suman un total de 3.632 iniciativas.

GRÁFICO PORCENTUAL DE INICIATIVAS

GRÁFICO PORCENTUAL POR TRAMITACIÓN

Proyectos de Ley: 0,03%

Proposiciones de Ley: 0,08%

Proposiciones no de Ley:

0,75%

Mociones: 0,01%

P. Orales en Pleno:

5,16% P. Orales en Comisión:

5,32%

P. Escritas: 8,20%

Interpelaciones: 0,03%

Comparecencias: 8,12%

Peticiones de información: 5.760 (72,31%)

Pendientes 16,03%

Tramitadas 32,75%

Decaídas 0,50%

No Admitidas 44,16%

Transformadas 1,64%

Retiradas 4,92%

VIRECENSIONES

Raquel Marañón Gómez★

1Santaolalla López, Fernando: Derecho Parlamentario Español:

Un clásico Renovado Dykinson, 2013, 490 pp.

Fernando Santaolalla López procede con la tercera edición de Derecho Par-lamentario Español publicado por Dykinson S.L a renovar lo que sin duda se había convertido en un clásico, un manual de consulta obligado para los estu-diosos del derecho parlamentario.

El texto original no solo rebasa ya la mayoría de edad sino que cercano a cumplir las bodas de plata seguía manteniendo plena vigencia, que lo elevan así a la categoría de clásico y lo decimos porque ha pervivido pese a la tradicio-nal sentencia de VON KIRCHMANN: “ los juristas se ocupan de las lagunas, los equívocos, las contradicciones de las leyes positivas… su objeto es la ignorancia, la desidia, la pasión del legislador…tres palabras rectificadoras del legislador con-vierten bibliotecas enteras en basura”.

A juicio del autor en el Derecho Parlamentario se han producido numerosos cambios menores pero ha mantenido indemne la arquitectura de la transición.

La mayoría de esos cambios se han producido de la mano de la jurispru-dencia constitucional y también de la mano de la cada vez más abundante literatura jurídica sobre la materia

La obra mantiene su estructura principal que se compone de tres partes: — Concepto y Fuentes — Organización de las Cortes Generales — Funciones y Procedimientos.

★ Secretaria General de la Asamblea de Madrid.

380 Raquel Marañón Gómez

No obstante en esta tercera edición se han añadido nuevos epígrafes tales como la noción e historia del Parlamento, las materias clasificadas, la publicidad de las sesiones, las elecciones y nombramientos, las comparecencias informati-vas y el debate del estado de la nación, todo ello por la sustantividad que han ido acogiendo en los últimos tiempos y que reclamaban su ubicación en el texto.

En la primera parte del libro se aborda el concepto de Derecho Constitu-cional y de Derecho Parlamentario y sus funciones, así como de manera con-creta el análisis y la dimensión de la autonomía reglamentaria.

Define Santaolalla el derecho parlamentario como el conjunto de normas que regulan la organización y funcionamiento de las Cámaras parlamentarias, entendidas como órganos que asumen la representación popular en un Estado constitucional y democrático de Derecho y el ejercicio de sus funciones supre-mas.

El Derecho parlamentario como es sabido está integrado por fuentes de muy distinto rango y el autor se ocupa en orden decreciente de cada una de ellas.

En el ámbito del estudio de las fuentes se sigue un esquema piramidal: Constitución española, leyes, reglamentos parlamentarios y en el ámbito de las normas inferiores, las resoluciones presidenciales.

Igualmente se dedica un epígrafe a la trascendente costumbre parlamenta-ria y a los precedentes.

Dentro del sistema de fuentes se da entrada también a un apartado desti-nado al Estatuto de Personal de las Cortes Generales. Como indica el autor, no es esta norma propiamente derecho parlamentario, ya que su incidencia se produce en materias organizativas y funcionariales, administrativas por tanto y alejadas de las funciones políticas que como cuerpos representativos corres-ponden a las Cámaras, pero que es una manifestación de la autonomía admi-nistrativa que el artículo 72 de la Constitución confiere a las Cortes Generales

Sin duda, por su trascendencia y el carácter especial de los reglamentos par-lamentarios se reserva a éstos un especial detalle dedicando un estudio amplio a las características de los reglamentos parlamentarios, a la sempiterna cuestión de la naturaleza jurídica de los reglamentos parlamentarios, a su inserción den-tro del bloque de constitucionalidad y a la evolución jurisprudencial que ha sufrido el control de la aplicación del reglamento parlamentario por el Tribu-nal Constitucional.

El propio autor no oculta en el prólogo que aunque el expresivo título es el de Derecho Parlamentario Español, el marco de su estudio se circunscribe a las Cortes Generales. En este sentido no queremos dejar de invitar a que el autor, bien a modo de empresa individual o colectivamente, aborde esta tarea, ingente cierto es, pero necesaria después de una extensa vida parlamentaria autonómica.

Recensiones 381

Todo ello teniendo en cuenta que existen ya numerosos estudios en el mar-co del derecho parlamentario autonómico y un nutrido grupo de expertos autonómicos aplicadores de éste.

La segunda parte de la obra se dedica a la organización de las Cortes Ge-nerales. Da comienzo con el abordaje de la estructura y prerrogativas de las Cortes Generales en el que se emprende un estudio del bicameralismo y de la triple dimensión de la autonomía: reglamentaria, financiera y administrativa.

Continúa el estudio con la composición y modo de elección de las Cáma-ras. En este sentido, como prius, se abordan cuestiones de derecho electoral, relativas a la composición de Congreso y Senado. Con exposición del modo de elección y comprendiendo igualmente el análisis concreto de la capacidad electoral pasiva y las causas de inelegibilidad.

El siguiente de los capítulos de esta segunda parte, bajo el título del proceso de vida de las cámaras, analiza el elemento temporal. Y así partiendo del estu-dio del concepto de legislatura con expresión de la posibilidad de prorrogatio y por lo tanto, siendo este el marco temporal de referencia se expone la consti-tución y disolución de las Cámaras.

Dentro del análisis temporal se estudian igualmente los períodos de se-siones y también el concepto y desarrollo de las sesiones parlamentarias. El calendario de sesiones como suele ser habitual en la sistemática de otros ma-nuales de derecho parlamentario se estudia conjuntamente con el orden del día en el marco o al amparo del epígrafe sobre el funcionamiento general de las cámaras.

No falta en esta parte un capítulo dedicado al estatuto de los parlamenta-rios, incompatibilidad, inviolabilidad e inmunidad y fuero. Estos atributos no se le conceden a título personal sino que los poseen en cuento miembros de los cuerpos colegisladores, son propiamente las Cámaras los titulares de estos atributos y la consecuencia principal de esta consideración se traduce como ha indicado la jurisprudencia en que “son imprescriptibles e irrenunciables” (STC 22/1997, de 11 de febrero y ATC 236/2000, de 9 de noviembre) y “han de ser interpretados restrictivamente para no devenir privilegios que puedan lesionar derechos fundamentales de terceros” (STC 51/1985, STC 123/2001 y ATC 236/2000). Santaolalla sirve el debate sobre la conveniencia de su continui-dad, que en países de derecho comparado ha sufrido una profunda revisión en sentido limitativo. Al tiempo pone de manifiesto como a nivel comparado, lo más frecuente es la existencia de la inmunidad y el inviolabilidad, siendo el fuero especial o aforamiento un añadido de nuestro derecho nacional y cuya pervivencia o no, se ha suscitado ya en el debate político.

Llama la atención que mantiene un capítulo denominado “privilegios par-lamentarios” y no el más habitualmente acogido por la doctrina como es el de las prerrogativas parlamentarias, si bien es este el tratamiento que le da a las mismas a lo largo del capítulo.


Los sujetos de la vida parlamentaria aunque son ciertamente los Diputados, no es menos cierto, y es esta una idea generalmente acogida, los Grupos Par-lamentarios son cada vez en mayor medida los protagonistas de la vida parla-mentaria hasta el punto que tiene ya solera la expresión del Parlamento grupo-crático con la clara determinación de la sustitución de estos como pieza clave de la estructura parlamentaria. Ciertamente como afirma el autor, los grupos parlamentarios son los ejes sobre los que gira la vida política de las Asambleas Legislativas de nuestra época. Frente al parlamentarismo decimonónico en el que los representantes individuales eran factor primordial y las organizaciones políticas tenían una débil presencia, en los Parlamentos actuales se produce una inversión completa de los protagonismos y los grupos parlamentarios se han convertido en los pilares sustantivos del sistema. Como indica Santaola-lla, los partidos políticos y su trasunto parlamentario, los así llamados grupos políticos o grupos parlamentarios, constituyen los determinantes reales de las decisiones y funcionamiento del poder legislativo. En esta situación a juicio del autor han influido principalmente el hecho de que la sociedad y el estado contemporáneo actúa en base a grandes y operativas organizaciones y también porque los partidos políticos, y ello a pesar de la crisis que los partidos tradi-cionales están sufriendo en el momento presente, se han consolidado como instrumentos de participación política esencial y de manifestación de la volun-tad popular, lo que hace que el elector cada vez en mayor medida no entregue a su voto a personalidades uti singuli, sino a unas siglas, a fuerzas políticas organizadas.

De los grupos parlamentarios se aborda por un lado la sempiterna cuestión de la naturaleza jurídica de los Grupos, lo relativo a su formación y a su esta-tuto, así como la participación en la Cámara.

Se dedica un epígrafe igualmente al análisis de los diferentes órganos de las Cámaras. Desde un punto de vista funcional, la Cámara puede funcionar en Pleno y en Comisión y desde un punto de vista organizativo a través de sus órganos, en los que se aborda el estudio de la Mesa y de la Junta de Portavoces. La condición de Letrado de las Cortes del autor hace que este no olvide incor-porar al estudio a la Secretaria General como unidad funcional central a cargo de cuyo titular se encuentran los letrados.

Continua esta primera parte con el análisis de la estructura orgánica de las Cortes Generales. Sus primeros compases los dedica a desentrañar los instru-mentos en los que esta entelequia denominada Cortes Generales y basada en el bicameralismo imperfecto se articula, es decir, las sesiones conjuntas y las comisiones de composición mixta Congreso-Senado.

La estructura orgánica en lo relativo a la organización interna de las Cáma-ras comprende el análisis de la Presidencia de la Cámara, la Mesa y la Junta de Portavoces y dedica también un epígrafe al Letrado Mayor o Secretario Gene-ral según la denominación histórica de cada cámara.

Recensiones 383

La Presidencia con un marcado carácter institucional es la máxima auto-ridad de la Cámara y su principal finalidad es resolver las discrepancias que puedan surgir en su seno e impulsar el desarrollo de las funciones parlamen-tarias. De la figura del speaker en nuestro ámbito se desarrolla su regulación constitucional, su forma de elección y sus funciones tradicionales asignadas por los reglamentos.

La Mesa como órgano de gobierno y dirección se rige por una lógica bu-rocrática frente a la partidista que representan la Junta de Portavoces y otros órganos funcionales de la Cámara como el Pleno o las Comisiones que son el escenario para el debate político. En ambos casos se expone con detalle la forma de provisión de sus miembros y las funciones que reglamentariamente le son asignadas.

El Letrado mayor o Secretario General asiste a las reuniones de las Mesa y Junta de Portavoces con voz pero sin voto, sus funciones son de asesoramiento jurídico consultivo cuando este le es requerido por el órgano. Es asimismo quien ejerce la dirección y responsabilidad del funcionamiento de los distin-tos servicios administrativos de las Cámaras. La forma de provisión es la libre designación entre Letrados de las Cortes con más de cinco años de servicio activo.

Las comisiones comprenden un destacado número de páginas y partiendo del concepto de Comisión se exponen las diferentes clases de comisiones reco-gidas tradicionalmente por la doctrina.

Se analiza de igual modo el funcionamiento de las Comisiones conforme a los reglamentos de las Cámaras. El estudio comprende desde su constitución, hasta la convocatoria y orden del día de las mismas, así como el tratamiento público o secreto de sus sesiones.

El estudio de la estructura orgánica se completa con las Ponencias y las Diputaciones Permanentes en ambas Cámaras.

El último capítulo de esta primera parte destinado a la exposición del fun-cionamiento general de las Cámaras, siguiendo la exposición clásica en su tratamiento y analizando por tanto su convocatoria, calendario de trabajos y carácter público de las sesiones.

En relación al debate y votación se reflejan las reglas de uso de la palabra, quorum y los diferentes sistemas de votación.

La tercera parte de la obra expone las funciones y procedimientos parla-mentarios.

El artículo 66. 2 de la Constitución establece que las Cortes Generales ejer-cen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus Presupuestos, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuya la Cons-titución. La lectura que el autor hace del citado precepto acierta al afirmar que las Cortes Generales como institución representativa del pueblo español,


compete una pluralidad de funciones, no concebidas taxativamente, sino antes bien en forma abierta. La cláusula residual relativa a las demás competencias que le atribuya la Constitución muestra la vocación abierta del constituyente de no agotar las funciones de las Cortes a las enumeradas en el precepto.

Las diferentes funciones parlamentarias suman al triunviratum clásico de la función legislativa, financiera y de control, las funciones de dirección política, la jurisdiccional y la de expresión o representación.

La función legislativa consiste en la aprobación de las normas jurídicas con eficacia general que integran el primer nivel jerárquico del ordenamiento ju-rídico. La función financiera o presupuestaria comprende la aprobación de gastos e ingresos del Estado que se realiza a través de la aprobación de la Ley de Presupuestos y la función de control se corresponde con el seguimiento y va-loración de la actuación del gobierno conforme a los valores y postulados de la Constitución y el programa político del gobierno sobre el que gira la relación de confianza entre el Parlamento y el ejecutivo.

Sin duda el grueso de los capítulos se destina a la exposición del procedimien-to legislativo, como expresión de la función legislativa, que sigue la división clási-ca del iter legislativo de iniciativa, desarrollo e integración y eficacia de la norma.

La iniciativa se estudia conjuntamente para ambas Cámaras, mientras que la fase central de desarrollo sí se recoge de manera diferenciada en el Congreso y en el Senado y por tanto con las especificidades de cada Cámara.

Por último se expone las particularidades del procedimiento de sanción y publicación de las leyes

Se recoge igualmente la exposición singularizada del procedimiento legis-lativo común u ordinario, con todas las posibilidades que pueden surgir en el desarrollo de su tramitación tales como la presentación de enmiendas o la retirada de la iniciativa pero también con la explicación detallada del trabajo parlamentario desarrollado en los diferentes órganos: ponencia, comisión y Pleno y los resultados de los trabajos de éstos.

No olvida el autor acometer la exposición también de los procedimientos legislativos especiales, bien sean estos ratione materiae y así encontramos la regulación reglamentaria de la tramitación de los proyectos y proposiciones de leyes orgánicas, proyecto de ley de presupuesto generales del Estado, refor-ma de los Estatutos de Autonomía, autorizaciones de tratados internacionales, leyes de armonización, proyectos o proposiciones de reforma constitucional, fondo de compensación interterritorial, pero también procedimientos espe-ciales por razón de tiempo y que suponen un acortamiento de los tiempos de tramitación o la eliminación de alguna de las fases, así el procedimiento de urgencia o los supuestos de tramitación en lectura única o competencia legis-lativa plena de las Comisiones.

Aborda de modo extenso igualmente en su estudio los actos de dirección y control del gobierno. Dedica así el estudio a la investidura, cuestión de

Recensiones 385

confianza y moción de censura, mecanismos clásicos del parlamentarismo ra-cionalizado.

En el capítulo que lleva por título los actos de control se expone el pro-cedimiento de convalidación de los decretos leyes y el control de las Cortes sobre los decretos legislativos. En este mismo capítulo se incluye también la explicación de la intervención del Congreso de los Diputados en los estados de alarma, sitio y excepción y el control de medidas coactivas sobre las Comuni-dades Autónomas.

La nomenclatura actos de control podría dar a entender que en este capí-tulo se abordan los instrumentos clásicos de control al gobierno como son las preguntas e interpelaciones pero estas se encuentran recogidas en el último de los capítulos del libro que tiene por título los instrumentos de información. Dentro de los instrumentos de información encontramos los mecanismos de recopilación de datos clásicos por parte de los Diputados como son las pregun-tas, las interperlaciones y las comparecencias informativas y también otros me-canismos parlamentarios como las Comisiones de Investigación y los debates sobre el Estado de la Nación y sobre el Estado de las Autonomías.

En ese mismo capítulo relativo a los instrumentos de información intro-duce uno de los mecanismos clásicos de democracia directa y de titularidad ciudadana como es el derecho de petición.

Aparentemente puede llamar la atención que se ubique el derecho de peti-ción dentro de los instrumentos de información y decimos esto por dos mo-tivos. Primeramente por el hecho de que la titularidad es como indicábamos de los ciudadanos y no de los Diputados y además porque el derecho de peti-ción no solo puede contener en su objeto una demanda de información sino que éste puede ser más amplio y comprender quejas o peticiones de actuación concreta, pero lo cierto es que la tramitación que de las peticiones de los ciu-dadanos se hace en el Congreso y en el Senado las reconduce a través de las diferentes Comisiones de Peticiones de ambas Cámaras por lo que también sirve a los Diputados como medio para conocer las demandas ciudadanas y por lo tanto como cauce de información o de transmisión desde la ciudadanía hacia el Parlamento.

La Proposiciones no de Ley y las Mociones consecuencia de interpelación urgente se ubican dentro del epígrafe de los actos de dirección política. De es-tos dos instrumentos siempre se ha apuntado que poseen una naturaleza mixta a medio camino entre el control y el impulso político. El autor pone el énfasis en su condición de instrumentos de impulso o dirección política al ubicarlos en este epígrafe pues ambos instrumentos contienen siempre una parte dispo-sitiva en la que se insta al Gobierno a adoptar una serie de medidas.

En este capítulo se aborda las mociones de reprobación individual que han obtenido un inusitado auge En sus comienzos existió una viva discusión sobre si su existencia resultaba incompatible con los artículos 108 y 113 de la


Constitución Española en lo relativo a la responsabilidad solidaria del gobier-no y a la moción de censura. Fuera de toda duda su existencia, ratificada por la práctica de su uso, lo cierto es que sus efectos son muy limitados pues se limitan a censurar la actuación de un Ministro individualmente sin que de su resultado se deban deducir consecuencias obligadas por parte del responsable del ejecutivo que es quien ha de decidir si da continuidad o no a la persona reprobada y que además en el juego de las mayorías parlamentarias no suelen prosperar.

El Parlamento ha adquirido una intensa actividad en relación a las elec-ciones y nombramientos efectuados por las Cámaras en relación a titulares o miembros de otros órganos constitucionales y de relevancia constitucional como son los magistrados del Tribunal Constitucional, los vocales del Consejo General del Poder Judicial, el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, la Corporación de Radio Televisión Española

Asimismo hay que tener presente la obligada comparecencia ante la co-misión de nombramientos que viene establecida por ley en los supuestos de designación del Presidente del Consejo de Estado, del Consejo Económico y Social, del Tribunal de Defensa de la Competencia, de la Agencia EFE, el director de la Agencia de Protección de Datos y el Director general del Ente Público Radiotelevisión Española y también el Consejo de Energía Nuclear.

Sobre esta función concreta de los Parlamentos, la designación parlamen-taria de los cargos públicos, el autor, Fernando Santaolalla conjuntamente con Cristina Pauner tiene una interesante monografía, publicada por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

Fernando Santaolalla, Letrado de las Cortes y profesor de Derecho Cons-titucional es un conocedor de primera mano de las normas parlamentarias y su dilatada carrera, que le ha permitido pulsar la evolución del mismo y su aplicabilidad en diferentes coyunturas políticas, le elevan a la categoría de maestro y le convierten sin duda en una voz cualificada para presentar al lector el engranaje del Parlamento, exponerlo en detalle y evidenciar en sus caso sus deficiencias con una clara finalidad constructiva de una persona que ha dedi-cado y dedica su empeño profesional a la institución.

La obra se caracteriza por su tratamiento integral de todos los aspectos re-lativos al Derecho Parlamentario. Escrito con lenguaje sencillo facilita la com-prensión para aquellos que bien por interés personal o profesional se acerquen por primera vez a esta materia. Al mismo tiempo, no rehúye las cuestiones doc-trinales de mayor complejidad que lo ha convertido en un estupendo manual de consulta para los aplicadores del derecho parlamentario por lo que cabe felicitarnos por la nueva edición y sus actualizaciones que nos permiten decir que el lector tiene en sus manos un libro vivo, un clásico renovado.

Francisco A. Ferrándiz Manjavacas★

1Ferri Durá, Jaime (Director): Política y Gobierno en el Estado Autonómico

Tirant Lo Blanch-INAP Valencia, 2013, 463 pp.

Este libro efectúa un análisis politológico del origen, evolución y realidad presente del Estado autonómico. Se trata de una obra coral, de un total de quince autores en rica combinación de profesores universitarios, investigadores en la materia y profesionales de las Administraciones públicas que ofrecen una perspectiva plural y multifactorial de un fenómeno tan complejo y controver-tido como es el Estado autonómico español. El libro se estructura en tres gran-des apartados. Una primera parte introductoria dedica su contenido al trazo de los elementos esenciales de la construcción del Estado autonómico y de la articulación en el mismo de los componentes de poder y territorio. La segunda parte se centra en sus instituciones y actores, cerrándose el libro con la tercera parte dedicada a las dinámicas de relación en el seno del Estado autonómico, recogiéndose en esta última las aportaciones dirigidas a vislumbrar cuál es el futuro del mismo.

Comenzando con la Introducción, el profesor Jaime Ferri, que además es el director del libro, centra su atención en los orígenes, construcción y balan-ce político del Estado autonómico. Comienza precisando que, estrictamente, el Estado autonómico no lo crea la Constitución de 1978, siendo el sistema político español establecido por la Constitución el que posteriormente lo con-figura y desarrolla. Se trata, por tanto, de diferenciar lo que es la formalidad constitucional de lo que ha sido el proceso de construcción política y territorial del Estado, que se viene extendiendo desde hace más de treinta años. La con-figuración de la propuesta constitucional del Estado autonómico simultanea las políticas de reconocimiento de la singularidad territorial —Comunidades

★ Secretario General del Instituto de Mayores y Servicios Sociales, IMSERSO. Departamento de Ciencia Política y de la Administración II, Universidad Complutense de Madrid.

388 Francisco A. Ferrándiz Manjavacas

Autónomas “históricas”— con su generalización, extendiéndola a todos los territorios. En definitiva, sienta las bases del conocido proceso de espiral cen-trífuga y efecto en cascada de igualación de máximos competenciales a través de la reforma sucesiva de los Estatutos de Autonomía. Frente a la reclamada necesidad de establecer un cierre a la permanente evolución a máximos de au-togobierno, se plantea el interrogante de qué se entiende por tal, si poner el fin a mayores cotas de descentralización o, por el contrario —o quizás simultánea-mente— establecer un marco, claro y aceptado políticamente por los actores, de resolución de conflictos entre niveles de gobierno.

La evolución del Estado autonómico ha llevado a que el autogobierno se entienda como reconocimiento y desempeño del poder y de la autonomía política, entendida ésta básicamente como capacidad legislativa propia. Sin embargo, ello no ha impedido y debe ser motivo de reflexión, que el “nuevo” Estado autonómico haya reproducido a escala en los respectivos territorios pulsiones centralistas del Estado franquista, como tampoco ha evitado la su-perposición de las antiguas estructuras territoriales de poder —reconvertidas o no— con las nuevas. Igualmente, también el autor apunta paradojas como la supuesta posición recentralizadora de la ciudadanía en el marco de la crisis económica actual que, sin embargo, aparentemente no se traslada al ámbito de la respectiva Comunidad Autónoma, donde agentes y ciudadanía participan y disfrutan activamente en las instituciones y políticas públicas autonómicas.

Sentadas estas consideraciones, el profesor Ferri desarrolla un recorrido panorámico y cronológico de la evolución de España como Estado unitario con entidad política propia, hasta llegar a la actual configuración del modelo territorial, generalizado y extendido a todas las CC.AA. Considera que el mo-delo actual de desarrollo del mapa autonómico fue una manifestación de lo que C. Schmitt denominó “compromiso apócrifo”: aplazar y alejar la decisión política en aquellos asuntos de conflicto. De esta forma, la Constitución de 1978 parece que podría dar cabida a todo: un Estado centralista, un Estado unitario descentralizado —formalmente el actual Estado autonómico—, un Estado federal —¿el de los Estatutos de autonomía de última generación?— o un Estado confederal —¿la relación de Cataluña con el resto del Estado si se salva la actual crisis del autoproclamado derecho a decidir?—. En definitiva, se trata de un modelo de fórmula abierta, elástica, que a través del artículo 150.2 de la Constitución deja la puerta abierta al permanente incremento de compe-tencias por las CC.AA.

El profesor Ferri cierra la introducción sentando un balance del Estado au-tonómico. Se pregunta si después de su evolución y consolidación existe más separatismo. Siendo difícil responder a la pregunta, lo que parece no arrojar dudas es que la actual intensidad y presencia del separatismo erosiona fuer-temente las bases de legitimidad, así como de aceptación política y social del actual modelo territorial. Con todo, tampoco debe desdeñarse la persistencia y fortaleza de la cultura centralizadora en el Estado, probablemente reforzada

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por la propia crisis económica. Asimismo, el consolidado marco de relaciones políticas bilaterales entre el Gobierno central y las CC.AA. ha hecho que la po-sición de aquél continúe siendo protagonista, si bien con un referente de dura negociación con las CC.AA. Dentro de este balance, el autor considera que el aspecto más negativo del actual modelo es que sus estructuras no propician un “gobierno compartido”, necesario para posibilitar y encajar el alto nivel de autogobierno actual de los territorios. Esto se explicaría porque uno de los principales desajustes del Estado autonómico sería el carecer de instituciones eficaces a través de las cuales los territorios canalicen propuestas de gobierno para el conjunto del Estado. Pero no todo el balance es negativo, toda vez que el autor valora como positiva la generalizada percepción del protagonismo de las CC.AA. en el crecimiento y en el desarrollo social y económico experimen-tado por España en los últimos treinta años, aunque en rigor a esto cabría con-traponer el interrogante, ciertamente de imposible respuesta, de cuál habría sido el resultado si el modelo aplicado hubiese sido otro.

El segundo capítulo del libro lo dedica Esther del Campo a la perspec-tiva comparada del territorio y poder referida al caso español. Para ello, en primer lugar la autora se centra en los aspectos conceptuales y teóricos que el territorio significa para el Estado, como elemento fundamental del mismo y base material para su organización y distribución de poder. Siendo la organi-zación federal de los Estados una realidad muy extendida a nivel mundial, es difícil tipificar dentro de la misma el modelo territorial español. Después de realizar una exposición de la tipología de los Estados federales, principalmente entre aquellos que son nacionales/multinacionales o simétricos/asimétricos, la autora matiza el muy extendido criterio favorable a este tipo de organización política territorial. Si bien es cierto que el federalismo ofrece vías para el mane-jo del conflicto en sociedades multiculturales, no es por sí mismo garantía de éxito, pues son numerosos los ejemplos históricos, incluso recientes, de claro fracaso.

Poniendo el foco en el caso de España, destaca la falta de definición de qué es el Estado autonómico. Así, señala que no faltan autores que lo definen como Estado nacional compuesto (Ferrando Badía, 1986; Vallès, 2000), sin embargo observa un déficit de shared rule, o gobierno compartido. Aunque hay autores que consideran el Estado de las autonomías como federal, la autora resalta su ca-rácter top-down —devolucionista—. La federalización del Estado de las autono-mías ha respondido más a la pulsión territorial del holding together —mantenerse unidos— que al coming together —reunirse—. Por otro lado, interrelacionando los aspectos de organización territorial y régimen político, el posicionamiento de la autora coincide con Stepan (2004) en que solo los regímenes democráticos constitucionales pueden garantizar que las prerrogativas de las territorios sean respetadas. Esto es, que un Estado federal solamente puede funcionar de manera efectiva en un régimen constitucional de libertades democráticas.


Resulta interesante la exposición que realiza Esther del Campo en torno a los factores supuestamente favorables a la descentralización territorial: mejor gobernabilidad, eficiencia en la provisión de bienes y servicios públicos, me-jor democracia, mayor competitividad y desarrollo económico…, argumentos sobre los que, no obstante, también observa insuficiencias y puntos oscuros, que exigen su manejo con cautela. Sea como fuere, en un mundo donde las naciones-estado se enfrentan cada vez más a un entorno de soberanía atenua-da y crecientes arreglos interestatales de carácter federal, éstas deben admitir la progresiva interdependencia y heterogeneidad en este nuevo marco, más cuando frente a la fragmentación política se alza una cada vez más acentuada globalización económica. En relación a esto, al final de su capítulo la auto-ra efectúa una serie de oportunas consideraciones sobre la dificultad añadida que hoy día supone la gobernanza descentralizada, a veces excesivamente frag-mentada e incoherente, para la efectividad y eficiencia de las instituciones y burocracias públicas (Peters, 2003). La creación de Estados descentralizados y gerencialistas ha erosionado su capacidad de generar coherencia, al limitarse el poder de las burocracias públicas respecto a las contrapartes en las relaciones administrativas (Peter y Pierre, 2002).

En resumen, Esther del Campo ofrece una visión de contrastes sobre los efectos del federalismo como organización territorial y política. Siendo una fórmula de gobernabilidad potencialmente atractiva para las circunstancias de España, no por ello han de soslayarse sus insuficiencias y problemas, más cuan-do el federalismo, para que sea efectivo y responda a su propio sentido, tam-bién debe incorporar sólidos elementos de cogobierno y cohesión territorial. Sobre estos aspectos, llamémoslos de “insuficiencia federal” del Estado autonó-mico se centran parte de las aportaciones de la segunda y tercer parte del libro.

La segunda parte del libro, dedicada a las Instituciones y Actores, arranca con el capítulo sobre las Instituciones Autonómicas y su funcionamiento, obra de Eliseo López, Joaquín Sánchez Cano y Álvaro Aznar. Este capítulo analiza el proceso de creación y la regulación de las instituciones de gobierno y gestión de las CC.AA. Las CC.AA. se han dotado de sus propias institucio-nes políticas, más cuando la Constitución no predeterminó la configuración institucional de éstas, reconociéndoles una gran capacidad de autogobierno. La referencia institucional que la Constitución estableció para las CC.AA. que accedieron a la autonomía por la vía del artículo 151 —las denominadas “his-tóricas” junto a Andalucía— se generalizó a las restantes, de manera que se ter-minó produciendo una uniformidad política institucional, constituyéndose las respectivas Asambleas legislativas, Consejos de gobierno y Presidentes autonó-micos elegidos por la Asamblea. Se trata de un panorama político-institucional muy homogéneo, con forma de gobierno parlamentario y réplica del sistema institucional del Estado a nivel central.

En su recorrido por la caracterización de las instituciones de autogobierno y administración, los autores se centran en el análisis de las Asambleas legislativas,

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las Presidencias autonómicas, los Consejos de gobierno y los aspectos organi-zativos y de gestión de personal de sus Administraciones. En lo relativo a las asambleas, si bien sus funciones son principalmente legislativas y de control, los gobiernos autonómicos tienen una gran capacidad de control e iniciativa en el proceso legislativo, en tanto que el Consejo de Gobierno es un órgano política-mente fuerte. La actividad legislativa ha tenido la lógica evolución con el tiempo. En los primeros años de acceso a la autonomía se centró en la definición de los símbolos y el diseño de la organización institucional. Posteriormente, el esfuerzo legislativo se concentró en las necesidades originadas por las competencias de gestión, principalmente en los grandes servicios públicos y la provisión de bienes de demanda colectiva social: educación, sanidad, servicios sociales, justicia, me-dio ambiente, transportes e infraestructuras…

En cuanto a los Presidentes, los autores destacan el importante rol simbóli-co y representativo que estas figuras tienen, más allá de sus funciones políticas, por encima de la Asamblea autonómica y de su propio Consejo de gobierno. Es el jefe de un Ejecutivo caracterizado por un presidencialismo encubierto, que en etapas iniciales, incluso actualmente, cuando lo consideran necesario, se convirtieron en constructores de la propia identidad autonómica a través de la movilización y la comunicación, sentando sus raíces en el marco territorial histórico, político y social diferenciado, sin olvidar, por supuesto, la lengua propia de determinados territorios. Todo ello explica que en los Consejos de gobierno se haya implantado el modelo de “canciller”, por la preponderancia del Presidente y su protagonismo en la investidura y responsabilidad ante la Asamblea. Es significativo que los estudios de opinión y encuestas muestren que los ciudadanos perciban su papel equiparándolo al propio Presidente del Gobierno de la nación.

En lo relativo al análisis de las Administraciones autonómicas, el balance que exponen los autores es desigual. Es un hecho constatado que las CC.AA. no aprovecharon la oportunidad de construir unas Administraciones mo-dernas y diferenciadas al referente de la Administración General del Estado —AGE—. Asimismo, apuntan elementos diferenciadores negativos respecto a la AGE, como la desprofesionalización de las Administraciones autonómicas, por el mayor uso o abuso del sistema de libre designación, el clientelismo y la discrecionalidad, que han hecho que la influencia e interdicción política pene-tre a niveles más inferiores que respecto a la AGE. También destacan el acusa-do crecimiento de la Administración autonómica instrumental, si bien desde 2011 ha experimentado una progresiva reducción, en gran parte forzada por los efectos de la crisis económica y fiscal en las CC.AA., sucediendo otro tanto con los órganos consultivos y de control de las Administraciones autonómicas.

Asimismo, los autores trazan un panorama poco favorecedor de las admi-nistraciones autonómicas. Según ellos son lentas, poco eficaces, alejadas de los ciudadanos y despreocupadas por la calidad e impacto de sus políticas. A juicio de quien esto escribe, quizás estas afirmaciones requieran cierta modulación.


Esta visión se contradice con la legitimidad política que, con todo, las institu-ciones autonómicas gozan ante sus ciudadanos, sometida a creciente erosión, cierto, pero que se mantiene, más si se observa el grado de participación de la ciudadanía en las instituciones autonómicas.

Los autores finalizan este capítulo con un análisis del complicado repar-to competencial y asignación de roles entre Estado y CC.AA.: competencias exclusivas, concurrentes, compartidas, indistintas… Ponen la atención en la fuerza con que en los últimos años han entrado los títulos competenciales “horizontales o transversales”, a través de los cuales desde el ámbito estatal se reclaman competencias que hasta ese momento tenían un carácter concurrente o compartido con las CC.AA., e incluso tenían la consideración de exclusivas de éstas últimas. Entre estos títulos figuran la planificación general de la ac-tividad económica o la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y cumplimiento de los deberes constitucionales. Esta última cues-tión cobra especial relevancia dentro de determinadas iniciativas legislativas y de gestión recientes del Gobierno de la nación así como de modernización administrativa que no son recogidas en el libro que se comenta, debido a su muy reciente aprobación —Ley de Garantía de la Unidad de Mercado, Ley de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, Ley Orgánica de Mejora en la calidad de la Educación, medidas aprobadas a propuesta de la Comisión para la Reforma de la Administración Pública— y que en ciertos ámbitos son vistas como un afán recentralizador. Sea como fuere, como apun-tan los autores, la práctica en su desarrollo y ejercicio ha hecho que el grueso de las competencias haya terminado siendo concurrentes o compartidas, lo que inevitablemente eleva el tono de la tensión intergubernamental.

Otro aspecto importante que se trata en el libro es el correspondiente a los Hechos Diferenciales, desarrollado por Juan Carlos Cuevas en el capítulo IV. Sostiene de entrada que siendo nuestro modelo constitucional protofe-deralizante (Elazar, 1990), las diferencias entre territorios son determinantes, cuando en otros Estados federales son casi irrelevantes. Estos elementos di-ferenciales son, en mayor o menor medida y en unos territorios más que en otros: lengua propia, instituciones intermedias específicas, derecho civil pri-vativo, régimen fiscal especial y policía autónoma propia (Aja, 2003). Todos ellos, con añadidos históricos y culturales constituyen las peculiaridades te-rritoriales conocidas como hechos diferenciales. Esta característica de nuestro modelo territorial también extiende su impronta al modelo político, como tendremos ocasión de comentar en la referencia al capítulo VII, por la influen-cia que en éste ejercen los partidos nacionalistas y regionales —conocido como subsistema autonómico—.

El autor realiza un recorrido de gran esfuerzo de sistematización y síntesis, a la búsqueda e identificación en cada comunidad autónoma de los hechos diferenciales antes referidos. Como principales conclusiones, se sostiene que el modelo federalizante español, pese a sus pretensiones, no es igualitario y

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tiende hacia evidentes asimetrías, por otra parte defendidas o justificadas en mayor o menor medida por las CC.AA. “históricas”. A juicio del autor, la falta de definición del modelo genera desigualdad entre el conjunto de los españo-les, además de impedir o entorpecer el “derecho a decidir” de otros presuntos sujetos de soberanía (p. 178). Como resumen, el autor señala que los hechos diferenciales se han convertido en elementos claves de la política española, ensanchando el abismo político entre las CC.AA. así como la desigualdad en-tre ciudadanos. Por ello, reclama una reforma constitucional que reconduzca el proceso, toda vez que, a su juicio, el régimen político alumbrado con la Constitución de 1978 evidencia síntomas claros de agotamiento. Este último aspecto, siendo muy importante, no queda desarrollado ni en este capítulo ni dentro del conjunto del libro, cuando ha sido uno de los temas recurrentes del debate político de los últimos años. Por otra parte, no tiene tratamiento dentro de este capítulo, como tampoco en el resto del libro, el fenómeno del terro-rismo separatista como hecho diferencial de algunas CC.AA., principalmente en el País Vasco, asunto sin el que no es posible explicar alguna de las claves del Estado autonómico, tanto en su origen como evolución y situación actual.

El debate sobre la financiación de las CC.AA. ha dominado el Estado de las autonomías desde su comienzo. Transcurridas más de tres décadas, permanece abierto, si cabe con mayor importancia, en los momentos actuales. De esta cuestión se ocupa el Capítulo V del libro, dedicado a los Sistemas de Finan-ciación, escrito por Fco. J. Loscos. En su primera parte, aborda los aspectos conceptuales de la financiación territorial a través de la teoría del Federalis-mo Fiscal, la cual aconseja atribuir a los gobiernos locales las bases tributarias más vinculadas al territorio de su jurisdicción y menos móviles o trasladables, asignando a la Hacienda central los tributos asociados a bases más amplias y flexibles. Como es un hecho cierto que existirán gobiernos subcentrales con mayores capacidades fiscales que otros, la forma de corregirlo, permitiendo ofrecer servicios similares con un esfuerzo fiscal parejo, es a través de sistemas de nivelación basados en el principio de solidaridad entre gobiernos multinivel.

Realizada esta oportuna aproximación teórica, el autor aborda el marco legal y normativo de la financiación autonómica. En primer lugar, la Cons-titución reconoce la autonomía financiera de las CC.AA. con arreglo a los principios de coordinación y solidaridad, enumerando los recursos financieros de las mismas. Igualmente establece garantías para mantener la solidaridad entre territorios o frente al obstáculo a la libre circulación que pueden generar las normas fiscales. Apoyado en la Constitución, el sistema de financiación no es uniforme para todas las CC.AA., debido a la diferenciación existente entre las catorce de régimen común y las forales del País Vasco y Navarra, así como Canarias, dotada esta última de un sistema especial basado en su insularidad y condición de región periférica europea.

El autor efectúa un esfuerzo de didáctica síntesis para explicar los complejos fundamentos del sistema de financiación de las CC.AA., que a grandes rasgos,


parte de la determinación de las necesidades de gasto de las mismas, a través del cálculo del coste efectivo de las competencias asumidas o transferidas. Para soportar éstas, las CC.AA. han de recibir la financiación necesaria que, salvo excepciones, no tiene un carácter finalista, esto es, que los recursos financieros que proporciona el sistema a las CC.AA. no se encuentran afectados a unas determinadas partidas o componentes de gasto de éstas. Los espacios fiscales de las CC.AA. se han ido ampliando con los años, de manera que hoy día tam-bién participan en el 50 % del IRPF y del IVA así como en el 58 % y más en los Impuestos Especiales. Todo este progresivo proceso de mayor autonomía y responsabilidad ha conducido a situaciones de desigualdad, originadas por la diferente capacidad tributaria de las CC.AA., cuya amortiguación ha he-cho imprescindible introducir instrumentos de nivelación de solidaridad. Para ello, en el sistema de financiación vigente desde 2009 se estableció un Fondo de Garantía de Servicios Públicos Fundamentales, con el fin de asegurar una nivelación en la financiación para este tipo de servicios —sanidad, educación y servicios sociales—, además de un Fondo de Suficiencia Global, con el objeto de garantizar la cobertura total de los servicios y competencias descentralizadas a las CC.AA., sin que se produjeran territorios “perdedores” frente a otros. Aunque los mecanismos de nivelación han permitido la reducción en la dis-persión de la financiación territorial por persona ajustada, ésta es una de las cuestiones más sensibles del sistema de financiación, por cuanto que es uno de los discursos en los que se centra el sentimiento de agravio en algunas CC.AA. —principalmente Cataluña, pero no la única— de que el esfuerzo de solidari-dad les hace descender puestos con respecto a otros territorios en financiación media por habitante.

El autor presta una especial atención a las características del sistema foral de financiación —País Vasco y Navarra—. Basado en un funcionamiento inverso a las CC.AA. de régimen común, estos territorios recaudan la mayor parte de los tributos y transfieren a la Hacienda central la financiación del coste de los servicios que ésta presta en su territorio —denominados Cupo para el País Vasco y Aportación económica para Navarra—, resultando un régimen especialmente favorable, más si se comparan con las CC.AA. de régimen ge-neral. La duda que se cierne sobre el origen de este desequilibrio es si resulta intrínseca al modelo foral, o por el contrario, responde a los aspectos técnicos de la metodología aplicada en el cálculo del Cupo y la Aportación. El autor sostiene que la desigualdad comparativa responde a una infravaloración de las contribuciones que las CC.AA. forales han de efectuar al sostenimiento de las cargas comunes del Estado. Para avanzar en este sentido, sostiene que sería im-prescindible incrementar la transparencia en cuanto a criterios e información de base utilizada para calcular las liquidaciones. Con esta respuesta, el autor soslaya los aspectos añadidos, nada desdeñables, de dificultad política para re-visar esta situación. No parece sencillo, más en estos momentos, que aunque técnicamente quedase claro que el Cupo y la Aportación están infravalorados,

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estas CC.AA. aceptasen en términos políticos una revisión al alza de los mis-mos que significasen pérdidas de financiación.

Con todo, el autor considera que el balance del modelo de financiación es positivo, pues ha permitido la puesta en marcha y el desarrollo del nuevo nivel de gobierno y administración que las CC.AA. significaban. Entiende que la evolución del sistema sí ha permitido cumplir el objetivo de suficiencia y de autonomía, si bien esta última se ha utilizado más en practicar la competencia fiscal a la baja entre territorios, con escasa visibilidad ante los ciudadanos de las decisiones financieras y su impacto. En lo que respecta a la solidaridad, el au-tor también hace una valoración favorable, especialmente entre las CC.AA. de régimen común, por la nivelación de la financiación de los servicios públicos fundamentales. No obstante, la comparación entre territorios se resiente cuan-do se observa la financiación por habitante comparando CC.AA. de régimen general con forales. Asimismo, también propugna la necesidad de continuar y profundizar en las relaciones de colaboración, coordinación y lealtad institu-cional en el Estado autonómico.

El libro prosigue en el capítulo VI con el análisis de las políticas públicas de las CC.AA., efectuado por Luis Pérez, Eva Martín y Pedro P. Madera. Los autores enmarcan el inicio de su análisis en el seno de la profunda revisión que está experimentando el concepto tradicional de “Estado del Bienestar”, debido a la crisis económica. Dado que se trata de un campo de análisis muy amplio, los autores lo centran en tres políticas públicas por su relevante impacto en el gasto de las CC.AA., como son la sanidad, la educación así como la asistencia social y atención a la dependencia.

En lo que respecta a la asistencia sanitaria prestada por las CC.AA., se des-cribe la evolución que esta política pública ha tenido, desde sus orígenes como prestación del sistema contributivo de la Seguridad Social hasta consolidarse posteriormente como derecho subjetivo universal de ciudadanía por la Cons-titución y la Ley General de Sanidad de 1986. No obstante, la asistencia sani-taria pública ha experimentado una regresión en su universalización a partir de 2012, al volverse a vincular el derecho a las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud principalmente a la condición de asegurado o beneficiario del Sistema de la Seguridad Social. A juicio de los autores, se ha producido una quiebra del contrato social sanitario, agravada por los incrementos y extensión del copago sanitario farmacéutico a nuevos colectivos que anteriormente no lo afrontaban, principalmente pensionistas. Se destaca también en este capítulo la trascendencia que tiene ante la ciudadanía la gestión de esta política, que la convierte en un plebiscito cotidiano para enjuiciar la legitimidad del papel realizado por las CC.AA. Asimismo, se aborda el proceso de incorporación de nuevas formas de gestión y de colaboración público-privada en la gestión y dotación de nuevas infraestructuras por los Servicios de Salud de las CC.AA., aspecto éste que ha generado una importante controversia sobre su auténtico significado en torno a la dicotomía eficiencia/privatización. Como conclusión,


los autores señalan que los Servicios de Salud de las CC.AA. han articulado un Sistema Nacional de Salud de carácter híbrido —contributivo/universal— con diversidad de fórmulas de provisión, con financiación principalmente imposi-tiva, pero con creciente participación de los copagos. Por otra parte, también destacan que el impacto de la descentralización de la asistencia sanitaria sobre la igualdad de los ciudadanos no está suficientemente contrastado en los estu-dios realizados.

La segunda parte del capítulo VI se dedica a la política educativa. Una de las peculiaridades que presenta es su doble descentralización: desde el Gobier-no central a las CC.AA. y desde éstas a los propios centros educativos. Asimis-mo, el sistema educativo español se encuentra sometido a una doble fuerza centrífuga: una de ellas de carácter político, por los cambios de esta naturaleza que han impedido su estabilidad y continuidad, la otra, de carácter territorial, derivada de las divergencias políticas en materia educativa mantenidas por las CC.AA. en función de variables ideológico/políticas o de adaptación a contex-tos territoriales propios. Así todo, donde los autores aprecian más problemas es en la creciente fragmentación de la descentralización en los centros educativos, por la posibilidad que éstos tienen de completar los currículos formativos, en uso de la autonomía pedagógica, así como de organización y gestión que les confiere la Ley Orgánica 2/2006. Este aspecto se acentúa todavía más para los centros acogidos al régimen de conciertos.

La descentralización de la política educativa está protagonizada por tres actores: Estado, CC.AA. y centros educativos, los cuales tienen capacidad para conformar esta política e influir en la prestación del servicio. Asimismo, la des-centralización hacia los centros se orienta hacia una red triplemente fragmen-tada —privados, concertados y públicos—, con el desafío que esto significa a la igualdad de acceso efectivo al derecho a la educación y a una formación nuclear común para todos los ciudadanos.

Debido a su fecha de aprobación, producida en diciembre de 2013, los autores no recogen el impacto de la reciente Ley Orgánica 8/2013, de Mejora de la Calidad de la Educación, de tramitación y aprobación muy polémica, además de rechazada por diversas CC.AA., por entender que a través de la misma se produce una invasión de sus competencias.

La tercera y última política pública que concentra el análisis de este capí-tulo son la Asistencia Social y los Servicios Sociales. Los autores explican que tratándose de competencias exclusivas de las CC.AA., proliferan los conflictos entre éstas y el Estado, principalmente de naturaleza financiera, por la prác-tica de recoger créditos para subvenciones en los Presupuestos Generales del Estado para actuar en materias competencia de aquéllas. Lo mismo sucede mediante la utilización estatal de convenios o Planes de actuación en materia de Asistencia Social. A esta complejidad se suma el papel de las Corporaciones Locales como instituciones que también eran competentes en la gestión de los

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Servicios Sociales hasta la reciente reforma producida en diciembre de 2013, a través de la ley 27/2013, de Racionalidad y Sostenibilidad de la Administra-ción Local. Al ser la aprobación de esta Ley posterior a la redacción del libro, los autores no comentan el nuevo panorama que se abre y que significa una profunda recomposición del ámbito competencial en materia de Servicios So-ciales entre las CC.AA. y los ayuntamientos, en la dirección de prácticamente exclusivizarlo a favor de las CC.AA. Con los mimbres antes expuestos, se han desarrollado en España diecisiete sistemas territoriales de Servicios Sociales, de competencia plena autonómica, pero de financiación y gestión compartida en-tre AA.PP. Como señalan los autores, el ciudadano se enfrenta a un “artefacto institucional” —p. 300— de compleja composición.

El capítulo se cierra con la referencia al Sistema para la Autonomía y Aten-ción a la Dependencia, SAAD, articulado a través de la Ley 39/2006. Su ob-jetivo es proteger frente a lo que en los países de nuestro entorno se identifica como long care term, cuidados de larga duración, requeridos por las personas que precisan de la atención de otras para realizar actividades básicas de la vida diaria. Este sistema de protección se encuentra gestionado por las CC.AA., que asumen la responsabilidad de reconocer y gestionar las correspondientes prestaciones de servicios y económicas que pueden recibir los beneficiarios, pero sobre el cual el Estado ejerce funciones de mantenimiento de sistemas de información, gobernanza y coordinación de las Administraciones implica-das, especialmente Estado y CC.AA. La financiación del SAAD es compartida entre el Estado —por medio del reconocimiento de un nivel mínimo de fi-nanciación finalista en los Presupuestos Generales del Estado— y las CC.AA., estas últimas a través de los recursos del sistema general de financiación de las mismas. Los autores exponen las recientes modificaciones incorporadas por el SAAD a través del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, las cuales son interpretadas dentro del “actual contexto de recortes del Sector Público, que podría llegar a desnaturalizarlo conformando una realidad que poco tenga que ver con el sistema pretendido en principio” —p. 303—.

Este juicio que a los autores merece la reciente reforma del SAAD es una opinión muy extendida, que no por ello del todo compartida por quien esto escribe. No es el objeto de esta recensión entrar en aspectos de detalles sobre esta cuestión. Solamente señalar que el SAAD es un paradigmático ejemplo de las fortalezas y debilidades del Estado autonómico. Siendo los Servicios Socia-les una competencia exclusiva de las CC.AA., el Estado legisló en materia de protección a la Dependencia en base al título competencial del art. 149.1.1.º de la Constitución, al objeto de garantizar la igualdad en el ejercicio de este derecho subjetivo por la ciudadanía —art. 1.1 de la Ley 39/2006—. Por ello, era imprescindible un marco de coordinación y cooperación entre AA. PP. para garantizar su viabilidad y consolidación. Lo cierto es que, transcurridos más de siete años desde su puesta en marcha, el SAAD, que por su propio origen ado-lece de un sistema de gobernanza débil, evidenciaba muestras muy alarmantes


de divergencia centrífuga entre territorios, con diferencias muy acusadas en las prestaciones reconocidas y el nivel de protección efectivo de los ciudadanos, cuando precisamente lo que justificaba la intervención estatal era garantizar esa igualdad. Todo ello en un marco de evolución del incremento del coste y gasto del SAAD, que iba camino de duplicar las previsiones de la propia memoria económica de la Ley 39/2009. Esta evolución endógena indeseada del Sistema, en un marco de financiación poco definido, confuso y escasamente realista, unido a la irrupción de la crisis económica, hizo que la reforma, por lo demás reclamada por las propias CC.AA., resultase imprescindible para garantizar la propia supervivencia y sostenibilidad financiera del SAAD.

Como conclusiones de este capítulo, los autores destacan la importancia de estas políticas públicas en el modelo territorial, de tal forma que se puede hablar de un Estado Autonómico del Bienestar —p. 304—. Esto ha producido un “deslizamiento” incrementalista del gasto que no ha venido acompañado por la vía de los ingresos, con las correspondientes tensiones que se comentan en el capítulo correspondiente a la financiación autonómica. Esto ocasiona la paradoja, a juicio de los autores, del reconocimiento que las CC.AA. tienen por la ciudadanía en materia de prestación de servicios, contrapuesta a su invi-sibilidad fiscal respecto a los ingresos necesarios para su financiación. También se preguntan, entre otras cosas, qué sucederá con el Estado autonómico en la actual reconfiguración del Estado del Bienestar, pregunta sin duda de gran relevancia, pues una parte nada desdeñable de la legitimidad ciudadana del Estado autonómico está en su tarea de agente proveedor de servicios y pres-taciones públicas. Posiblemente, éste sea uno de los factores que expliquen la deriva soberanista de Cataluña, toda vez que los actuales límites financieros del Estado autonómico, con escaso margen de ampliación en el marco de la crisis económica, permitirán en el futuro a Cataluña, al menos en el medio plazo, gestionar de forma expansiva las políticas públicas de gasto social.

El capítulo VII del libro, se dedica por Paloma Román al sistema de Par-tidos de las CC.AA. A la tradicional línea de fractura socioeconómica, clea-vage, explicada por las preferencias políticas de los ciudadanos, se añade en España la correspondiente a la forma de organización territorial del Estado, que ha favorecido la aparición de fuerzas políticas que defienden reivindica-ciones nacionalistas o regionalistas. A su juicio, el Estado autonómico también ha propiciado el auge y la casi mecanización del rol de las organizaciones par-tidistas en todos los órdenes y niveles del Estado, consolidando 17+2 arenas políticas —todas las CC.AA. además de Ceuta y Melilla—, en las que los partidos interactúan pensando no sólo en los asuntos de la respectiva Comu-nidad Autónoma sino en la política estatal. El modelo estatal de sistema de partidos, básicamente el mismo desde 1977 a la actualidad, es descrito como de multipartidismo moderado o bipartidismo, según las coyunturas de la vida política —existencia o no de mayorías absolutas—. Asimismo, el sistema elec-toral tiene efectos mayoritarios, al perseguir la elección de gobiernos fuertes

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y estables, con escasas diferencias entre los sistemas nacional y autonómico. La autora describe la tipología de sistemas autonómicos de partidos, que van desde los puramente bipartidistas —Castilla-La Mancha—, multipartidista —País Vasco, Cataluña…—, multipartidista con fuerzas regionalistas —Can-tabria, Baleares…— a bipartidista con presencia suficiente de IU —Andalucía, Asturias, Madrid, Extremadura…—

Como principales conclusiones para la autora, destaca que la consolidación de arenas políticas autonómicas ha condicionado a los partidos en muchas di-mensiones: ideológico-discursiva, organizativas y/o estratégicas. Esto ha orien-tado las pautas y actuaciones de los partidos, el comportamiento electoral de los españoles así como la organización interna de los partidos de ámbito esta-tal. También sus efectos se han extendido al perfil e itinerarios de los políticos españoles, ampliando y consolidando para éstos últimos un sistema de reparto de botín político, fundamental para la estabilidad de sus respectivos líderes y de las facciones internas. Asimismo, se constata que el transcurso del tiempo en el rodaje de los subsistemas autonómicos de partidos ha ido generando una ma-yor fragmentación, especialmente en aquellos territorios que ya presentaban inicialmente una mayor pluralidad que la media —p.e. Cataluña—.

La tercera y última parte del libro se dirige a las Nuevas Dinámicas de Relación. El capítulo VIII, primero de esta parte, tiene por título La buena gobernanza del Estado autonómico: un largo camino por recorrer, escrita por Argimiro Rojo y Enrique José Varela. Los autores persiguen como pri-mer objetivo identificar algunas de las condiciones para la buena gobernanza autonómica, entendiendo por tales aquellas que se consideran necesarias para hacer posible el buen funcionamiento del Estado autonómico. A este respecto, señalan que la Constitución no ha previsto un adecuado sistema de articulación entre Estado y CC.AA. La dimensión institucionalizada de relaciones intergu-bernamentales en España se articula en torno a las Conferencias Sectoriales, como cooperación vertical multilateral del Estado con todas las CC.AA., y los Convenios de Colaboración, entre el Estado y las CC.AA., como instrumentos de relación en plano de igualdad. Los autores sostienen que las Conferencias Sectoriales no han acabado de consolidarse por sus dificultades, carencia de ritmo en su funcionamiento y escasa formalización de los acuerdos adoptados en su seno. También apuntan como poco adecuado el recurso incesante a la ne-gociación bilateral entre el Estado y cada Comunidad, al impedirse un diálogo colectivo por parte de las CC. AA, con preeminencia del diálogo entre partidos políticos. Se trata de un modelo de relación intergubernamental radial y bilate-ral que recurre al regateo permanente y discriminatorio y que debería corregirse con mayor madurez del Estado autonómico. Consideran que tampoco se ha rentabilizado la Conferencia de Presidentes, como instrumento que debería im-pulsar un modelo de relaciones cooperativas de marcada orientación política.

Sí destacan que el modelo territorial ha sido exitoso en el objetivo constitu-cional de crear un Estado descentralizado con amplio nivel de autogobierno.


Aunque ha habido éxito en términos de democratización del proceso político territorial y acercamiento del poder a los ciudadanos, no ha estado exento de tensión. Sea como fuere, los autores señalan que el Estado autonómico es una realidad consolidada ante la ciudadanía. Incluso llegan a mostrar un declarado entusiasmo por el mismo, al que consideran “…un requisito y condición indis-pensable de gobernabilidad y buena gobernanza en nuestro país” (p. 355), aunque también reconocen el atrevimiento de esta afirmación, en el marco de la actual crisis institucional y económica que sufre nuestro país y cuando no son pocos los que atribuyen al Estado autonómico parte de responsabilidad en la misma.

En la última parte de este capítulo, los autores realizan un ejercicio pres-criptivo-normativo sobre las buenas condiciones para la gobernanza del Estado autonómico. Parten para ello de las insuficiencias y déficits del mismo, que en gran parte han imitado los defectos del Estado, sin olvidar la aceleración de las dinámicas centrífugas rupturistas en los nacionalismos periféricos, que según los autores confirma la teoría de E. Gellner (1998) de que es el nacionalismo el que hace la nación y no al contrario. En definitiva, el modelo de Estado autonómico y su éxito ha contribuido también al proceso de construcción de las identidades nacionales así como a la emulación y competitividad entre CC.AA. Por ello, defienden la necesidad de sentar un equilibrio de poderes territoriales y Administraciones públicas, restableciendo los elementos de rea-lidad común y permanencia de la comunidad cultural, histórica y política de España como nación plural. Defienden un “Estado-Comunidad” de perfil ges-tor y liderazgo institucional que integre a la ciudadanía en torno a un modelo que afronte los retos futuros. Cabe interrogarse si esta postura de proactividad y cierto optimismo en pro de la eficiencia institucional, la igualdad y la libertad son argumentos suficientes para contrarrestar las posiciones del nacionalismo radical, que como se constata más recientemente, está más atento a los aspectos identitarios y soberanistas.

El capítulo IX se dedica a la acción exterior de las Comunidades Au-tónomas, escrito por Argimiro Rojo, a través del cual se analiza la acción de las CC.AA. en el marco de la acción exterior regional. Observa el fenómeno de que pese a que los Estados han residenciado las competencias de política exterior en los órganos centrales, la sociedad internacional se caracteriza hoy día por el intenso pluralismo relacional, pues cada vez son más numerosas las actividades llevadas a cabo por las entidades regionales que traspasan las fron-teras estatales. El actor regional constituye ya una parte claramente interesada —stakeholder— en el proceso y la lógica del multilateralismo así como en la gobernanza global y multinivel, sosteniendo el autor que su presencia interna-cional debe producirse de manera gradual y estratégica.

En este capítulo también se expone la evolución y marco de participación de las regiones en la Unión Europea, apreciándose en esta última una incipiente regionalización, en tanto que numerosas competencias cedidas por los Estados miembros son de titularidad regional. Asimismo, la aplicación del principio

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de subsidiariedad no sólo se extiende a la delimitación de competencias entre la Unión y los Estados miembros, sino que también ha de ser aplicado al nivel regional o local de éstos. El poder regional dentro de la Unión tiene múltiples manifestaciones: participación en Comités consultivos de la Comisión, grupos de trabajo, directamente en el Parlamento Europeo —como es el caso de Bél-gica—, en el Consejo de la Unión a través de la representación del respectivo país, etc. Centrando el análisis en el Estado autonómico, al autor expone la evolución que han tenido las CC.AA. en su participación ante la Unión Euro-pea. Con antecedentes incluso anteriores a la entrada de España en la Unión Europea en 1986, ésta se consolida institucionalmente a partir de 1988 a través de la Conferencia para Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas —actualmente para Asuntos de la Unión Europea— así como con la creación de la Consejería para Asuntos Autonómicos dentro de la Representación Per-manente de España ante la Unión Europea. Asimismo, desde 1998 las CC.AA. pueden formar parte de la delegación española ante el Consejo de Ministros de la Unión. Igualmente, está la representación de España de veintiún miembros en el Comité de Regiones, de los que diecisiete corresponden a las CC.AA. Otra vía de intervención exterior ha sido la apertura de embajadas en forma de Oficinas y Delegaciones propias ante la Unión Europea, yendo más allá algunas CC.AA., principalmente Cataluña y País Vasco, con una extensa red internacional de oficinas a nivel internacional. A este respecto, cabe señalar que la nueva Ley de Acción y Servicio Exterior del Estado, aprobada por las Cortes el 13 marzo de 2014, ha tenido el rechazo de estas dos CC.AA., por entender que se les recortan las competencias en esta materia.

Como principal conclusión, el autor extrae una valoración positiva de la participación regional en la gobernanza europea, constituyendo un instrumen-to de implementación de políticas públicas europeas y de preservación de la diversidad cultural europea. Va más allá al señalar que el éxito de la gobernanza europea va a depender en gran parte del acierto en el tratamiento de la cuestión regional, por lo que, a su juicio, debería propiciarse una estructura multinivel de gobierno de la Unión Europea: regional, estatal y supraestatal.

Las relaciones institucionales de las Comunidades Autónomas son es-tudiadas en el capítulo X del libro por Javier Gómez de Agüero. A través del mismo se exponen y analizan los instrumentos y relaciones entre las CC.AA. así como entre éstas y el Gobierno central. Estableciendo la clásica diferen-ciación entre relaciones multilaterales y bilaterales, se detiene en el análisis de cada uno de ellos. Los instrumentos multilaterales son la Conferencia de Presidentes Autonómicos, las Conferencias Sectoriales y los órganos colegiados de la Administración General del Estado en los que participan las CC.AA. Estos instrumentos de participación son también estudiados en el capítulo del libro dedicado a la gobernanza de las CC.AA, que ya ha sido comenta-do. Como aportación diferencial de este capítulo está el análisis que se recoge


de los instrumentos bilaterales de cooperación: las Comisiones Bilaterales de Cooperación y los Convenios de Cooperación.

Como conclusión, el autor sostiene que una de las grandes carencias del Estado autonómico es la coordinación interadministrativa y multinivel. Con-sidera que está ausente una mayor institucionalización de esta cooperación. Falta una institución que incorpore una mayor cooperación política —posi-blemente un auténtico Senado federal—, que se ha intentado suplir a través de la Conferencia de Presidentes. Coincidiendo con el análisis apuntado en anteriores capítulos del libro, esto ha hecho que el papel vertebrador haya sido asumido por los partidos políticos, siendo los acuerdos alcanzados en las Conferencias Sectoriales o en las Conferencias de Presidentes Autonómicos la oficialización de compromisos políticos previos. La corrección de este proble-ma, opina el autor, es uno de los principales retos del Estado autonómico.

Junto a su indefinición, si algo caracteriza al Estado autonómico ha sido su permanente evolución, lo que ha hecho que endógenamente parezca pro-visional e inestable. Poniendo el foco en esta cuestión, el libro finaliza opor-tunamente con el capítulo dedicado por Antonio Garrido a las Reformas Estatutarias. En primer lugar, analiza las etapas de desarrollo y evolución del Estado autonómico hasta la aprobación de los Estatutos de Autonomía de última generación. El autor, en un fenómeno ya comentado en capítulos ante-riores, destaca el progresivo proceso de nacionalización del sistema de partidos en España, con el creciente espacio político de los partidos nacionalistas. La discusión sobre las reformas estatutarias convulsionó el debate político de la primera legislatura de Zapatero entre los años 2004 y 2008, aunque los an-tecedentes se situaban en anteriores gobiernos de Aznar —negociaciones y enfrentamientos con las CC.AA. del País Vasco, Cataluña y Andalucía—, si bien la primera propuesta presentada, Plan soberanista de Ibarretxe, fue recha-zado por las Cortes en 2005. Más accidentada fue la tramitación de la reforma del Estatuto de Cataluña, aprobado por amplia mayoría en el Parlamento de Cataluña, modificado de forma importante en su tramitación en las Cortes y recurrido posteriormente ante el Tribunal Constitucional, que anuló o some-tió a interpretación diversos artículos. A esta reforma le siguieron las de los estatutos de Valencia, Andalucía, Aragón, Baleares, Castilla y León, Navarra y Extremadura, si bien en otras CC.AA. no prosperaron, como Canarias y Castilla-La Mancha. Este resultado desigual respondió en gran parte a que en escenarios territoriales dominados por el bipartidismo y la fuerte competitivi-dad electoral —p.e. Castilla-La Mancha o La Rioja—, no fue posible alcanzar acuerdos sobre la reforma.

El autor efectúa un análisis de los principales contenidos y características de los nuevos Estatutos. En lo que respecta a las cuestiones identitarias, éstas han sido las más conflictivas en su tramitación y aprobación. La denominación y pretensión del reconocimiento como nación, o el derecho a decidir resultaron ser en el caso de País Vasco, Cataluña y Andalucía los aspectos menos pacíficos.

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Otra de las aportaciones más importantes de estos nuevos Estatutos fue la incorporación de cartas de derechos, aspecto también muy controvertido. En cuanto a las competencias, la crítica del PP se centró en el denominado blin-daje competencial, así como en la corrección del contenido concreto de algunas de las competencias, entendiendo además que era necesario reconocer que en materias relativas a garantizar la igualdad de derechos y deberes de todos los españoles o en la ordenación general de la economía, las competencias exclusi-vas de las CC.AA. podían estar afectadas por la legislación estatal. Igualmente se exigió la inclusión de referencias al carácter supletorio del derecho estatal. Hubo también otros importantes aspectos de controversia, como la designa-ción de representantes de las CC.AA. en organismos reguladores estatales o la gestión del agua y las confederaciones hidrográficas, incluso con enfrenta-mientos entre CC.AA. —Valencia, Aragón, Castilla-La Mancha, Andalucía, Murcia…—.

Pero si importantes fueron los enfrentamientos antes señalados, si cabe fue-ron más complejos y polémicos los relativos a la suficiencia financiera, los cri-terios para determinarla —población, PIB territorial, insularidad, dispersión poblacional…—, los mecanismos de nivelación de servicios, los espacios fisca-les propios, la determinación territorializada de las inversiones del Estado…, aspectos algunos de ellos que son estudiados en el correspondiente capítulo del libro. En cuanto a la cooperación y las relaciones institucionales, los avances de los nuevos Estatutos se produjeron con la inclusión de artículos y disposi-ciones que prevén la participación de las CC.AA. en las decisiones de la Unión Europea, la obligación del Estado de informar a las mismas de los proyectos normativos en tramitación de la Unión que les afecten, la participación en las delegaciones del Estado ante aquélla, etc. Asimismo, los Estatutos recogieron diversa regulación de las Comisiones Bilaterales Estado-CC.AA.

En este último capítulo se echa en falta algún tipo de conclusión, siendo como es la propia evolución del Estado autonómico la que más insatisfaccio-nes ha generado y más incertidumbres despierta. El enorme esfuerzo político e institucional realizado para alumbrar los nuevos Estatutos, especialmente en el caso de Cataluña, parece que no ha servido para fortalecer y legitimar el Estado autonómico ante los nacionalismos radicales, que lo dan por agotado. Probablemente, no es otra cosa sino la confirmación de que para los partidos nacionalistas el Estado autonómico era la estación de partida hacia la soberanía y el derecho a decidir, cuando el modelo constitucional buscaba, al menos para los partidos nacionales mayoritarios, convertirse en la casa común que recon-dujese las tensiones nacionalistas.

La continua evolución del Estado autonómico ha hecho que en los pocos meses transcurridos desde la edición del libro se hayan producido significativas novedades, algunas de las cuales se han comentado dentro del correspondiente capítulo. Recientes leyes aprobadas, como son la Ley 20/2013, de Garantía de la Unidad de Mercado; la Ley 27/2013, de Racionalidad y Sostenimiento de la


Administración Local o la Ley Orgánica 8/2013, para la Mejora de la Calidad Educativa, que no tienen como fines declarados reconfigurar el mapa compe-tencial de las CC.AA., originan indudables efectos sobre amplios espacios de las competencias ejercidas por éstas. Por su posterioridad, ha quedado fuera del libro la referencia a esta nueva oleada legisladora, sobre la que cabría interrogar-se si, ante la dificultad política de replantear el marco de competencias estatu-tarias, no se esté siguiendo una estrategia de aproximación indirecta, buscando un nuevo reequilibrio competencial que algunos identifican como recentraliza-dor. Será una cuestión que necesitará algo de tiempo para contrastarse.

En resumen y para terminar, la variedad de enfoques y el tratamiento sec-torial prestado por el libro es extensivo y deja pocos aspectos sin tratar, con-traponiendo visiones y perspectivas diferentes sobre un tema tan abierto y en permanente evolución. No obstante, en el estudio de una cuestión tan amplia como el Estado autonómico, es casi inevitable que hayan quedado fuera cier-tos aspectos. Si acaso apuntar algunos, como la incidencia del terrorismo en la configuración del Estado autonómico, el impacto del viraje soberanista catalán o el encaje de las Administraciones locales en el mismo, en este último caso en lo que algunos entienden como una pendiente segunda descentralización del Estado.

Como balance del libro, sin duda se trata de una obra que aporta un gran valor añadido al panorama bibliográfico sobre la materia, por su enfoque plu-ral, abierto y sistematizador. Asimismo, su orientación pedagógica y el aparta-do de actividades didácticas que se recogen al final de cada capítulo propicia que sea adoptado como manual al uso y obra de referencia en la formación sobre la materia.

Antonio Garrido★

1González-Trevijano, Pedro y Arnaldo Alcubilla, Enrique (Dirs.):

Comentarios a la Constitución de la República Dominicana

La Ley Actualidad, Madrid, 2093 pp.

El libro “Comentarios a la Constitución de la República Dominicana” constituye un auténtico tour de force no sólo en el marco del constitucionalis-mo dominicano, del que es indudable referencia por ser el primer gran análisis sistemático de alcance de la reciente Constitución de 2010, sino en el contexto más general del constitucionalismo latinoamericano. El trabajo viene precedi-do por un prólogo del presidente Leonel Fernández, en el que da cuenta de la misma trascendencia de la obra y de las razones de fondo para proceder a la elaboración de una nueva Grundnorm en un país que, subraya, tiene en su haber 39 Constituciones desde su primera Carta Magna, aprobada el 6 de no-viembre de 1844. Asimismo, junto a una introducción escrita por los propios editores, los destacados constitucionalistas Pedro González-Trevijano y Enri-que Arnaldo Alcubilla, y como preludio del riguroso ejercicio de estudio que sigue, destacan las contribuciones sobre el perfil de la nueva Constitución de prestigiosos juristas como Milton Ray Guevara (actual Presidente del Tribunal Constitucional dominicano), Manuel Jiménez de Parga (ex Presidente del Tri-bunal Constitucional español) o Luis López Guerra (magistrado del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y ex Vicepresidente del Tribunal Constitucio-nal), entre otros.

La obra está organizada en dos volúmenes: en el primero de ellos se trazan las líneas básicas de una interpretación general de la Constitución, su génesis política, su relevancia, su encuadramiento en el Derecho dominicano histó-rico y su inserción en el Derecho comparado, en el contexto del movimiento neoconstitucionalista contemporáneo; en el segundo, se procede al comentario

★ Profesor de la Facultad de Derecho. Universidad de Murcia.

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sistemático del articulado de la Constitución, desde su Preámbulo hasta el procedimiento de reforma constitucional, y sus Disposiciones Transitorias y Finales.

El primero de los tomos sitúa en su contexto la nueva Constitución a la luz de los estándares del movimiento neoconstitucionalista (Eduardo Jorge Prats), de la Comisión de Venecia (Serguei Kouznetsov) o del Derecho comparado (Pedro Ibáñez Buil y Ángel Luis Alonso de Antonio) y aborda monográfica-mente y en detalle aspectos generales como el presidencialismo y la forma de gobierno (Enrique Belda Pérez-Pedrero), los controles y las garantías recogidas en la Constitución (Ignacio Torres Muro) las formas de participación ciudada-na (Ana Aizpuru Segura) y el resto de las grandes decisiones políticas adoptadas por los constituyentes: la moderna concepción del Estado social y democrático de Derecho, la organización territorial del Estado concebido como un “Estado unitario descentralizado” administrativamente, el modelo de control mixto de constitucionalidad, etc. (Francisco Javier Díaz Revorio).

La necesidad de una Constitución plenamente democrática era una exi-gencia de la evolución política dominicana, dado que su estancamiento en procedimientos y prácticas dudosamente democráticas durante el largo pe-riodo de presidencias de Balaguer le aproximó a un cierto tipo de régimen híbrido o intermedio entre la democracia y el autoritarismo. El rasgo más significativo de los regímenes híbridos o lo que algunos estudiosos han deno-minado “competititive authoritarianism” (“autoritarismo competitivo”), es la posibilidad de oposición o contestación a los líderes del régimen en diversas arenas: electoral, parlamentaria o legislativa, judicial y mediática. A pesar de su tolerancia con una cierta contestación y oposición, los regímenes híbridos no reúnen los criterios para ser considerados como democracias plenas, de-bido a la existencia de un evidente abuso de los recursos públicos, la mani-pulación de los medios de comunicación o las normas legales en su beneficio y, a veces, incluso de los propios resultados electorales (como en los casos de Fujimori o Milosevic, con ominosas consecuencias), o de restricciones de facto de ciertas libertades, debidas a las amenazas y las represalias que sufren algunos políticos, periodistas o activistas de la oposición. Sin un Estado de Derecho, sin el respeto obligado a las libertades básicas y los derechos funda-mentales de los ciudadanos y sin el sometimiento expreso a los procedimien-tos democráticos y la lealtad a las normas constitucionalmente establecidas a la hora de gobernar, no es posible hablar de democracia. La proliferación de estos regímenes híbridos en el mundo contemporáneo es uno de los rasgos más característicos de la tercera ola democrática, por usar la terminología de Huntington. Los ejemplos de este tipo de sistemas políticos han sido cada vez más numerosos e incluyen desde la Rusia de Yeltsin o Putin hasta la Ucrania de Kravchuk, Kuchma o Yanukovich, la Croacia de Tudjman o la Serbia de Milosevic y otros muchos casos en la última década en regiones y en países tan distintos como Haiti, Perú con Fujimori, la Venezuela de Chávez, y un gran

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número de naciones africanas (Zimbabue, Zambia, Kenia o Gana…). No obstante, no hay duda de que regímenes similares han existido en el pasado y, retrospectivamente, tanto en la Europa de entreguerras (el autoritarismo del conde Bethlen o del almirante Horthy en Hungría, pero también en la Bulgaria o la Rumania de los años veinte o las experiencias semiautoritarias de los países bálticos) como en América Latina, y no sólo el caso de la Repú-blica Dominicana de Balaguer, durante los años setenta y ochenta, el largo régimen del PRI en México hasta 1997-2000, la Argentina peronista entre 1946 y 1955, la Nicaragua sandinista antes de 1990 o la Panamá de Noriega son otros ejemplos y en otros continentes encontramos abundantes muestras. Era, precisamente, esta tradición de régimen híbrido la que exigía una ruptura más profunda con el constitucionalismo vigente que las reformas limitadas de 1994 y 2002 tendentes, más bien, especialmente en el caso de la revisión de 1994, a propiciar la transición del mencionado sistema de autoritarismo competitivo a una democracia plena.

Los cambios constitucionales específicos que hacen de la nueva Constitu-ción la “más avanzada de Iberoamérica”, según el criterio de Diego López Ga-rrido, han marcado una cesura importante con este viejo constitucionalismo que amparaba el régimen “híbrido” anterior y estos contrastes son analizados de un modo más pormenorizado en el segundo volumen de esta obra. Así, en su análisis del Preámbulo constitucional, González-Trevijano, partiendo de la concepción de Pérez Serrano que, pese a negar su eficacia jurídica directa, otorga al mismo una trascendental relevancia política, desarrolla un preciso análisis de su valor hermenéutico e interpretativo (en el sentido de fuente de interpretación auténtica o última ratio del legislador) y de su papel central como expresión de los valores y principios fundamentales del orden jurídico-político y constitucional, expresión de la opinión pública, esencia de cierto Verfassungs-gefühl o sentimiento constitucional y eje central del carácter integrador de la Constitución, aludiendo a la clásica concepción de Smend. En el análisis de la parte dogmática de la Constitución, Ángel Sánchez Navarro pone el énfasis no sólo en la extensión de los derechos y libertades recogidos en la Constitución y en su amplia reforma, de modo que la afecta “tanto en su forma y estructu-ra como en su fondo”, a la vez que en la centralidad de los mismos, y en las innovaciones que recogen en el marco del Derecho comparado, sin olvidar el novedoso tratamiento de los derechos colectivos y “difusos”: la protección de del medio ambiente y la biodiversidad, el patrimonio cultural, histórico y artístico, etc.

Eduardo Espín, prestigioso constitucionalista y magistrado del Tribunal Supremo, se detiene en el estudio de las garantías de los derechos fundamenta-les y, especialmente, a la tutela judicial efectiva. Vicente Moret Millás, Letrado de las Cortes Generales, hace una profunda exégesis de los deberes fundamen-tales para todos los ciudadanos recogidos en la Constitución dominicana a la luz del Derecho comparado y de los modelos normativistas de Kelsen, Hart

408 Antonio Garrido

y Hohfeld. También destacan en este rubro el riguroso y excelente estudio de la fórmula política de la Constitución desarrollado por Raúl Canosa Usera y, por su carácter innovador, el análisis sobre la regulación constitucional de los recursos naturales de Cristina Rodríguez Coarasa, fundamentado en el marco más amplio del derecho ambiental internacional y las nuevas tendencias del Derecho Constitucional.

La parte institucional de la Constitución es exhaustivamente analizada en los capítulos dedicados al Congreso Nacional (por los Letrados de Cortes Ma-nuel Delgado-Iribarren y Vicent Moret Millás), a la Presidencia de la Repú-blica (Roberto Blanco Valdés) o al Poder Judicial y el Tribunal Constitucional (por Juan José González Rivas, magistrado del Tribunal Supremo). Se analizan también distintos aspectos de la organización política del sistema constitucio-nal, como el procedimiento legislativo (María Asunción García Martínez), la Asamblea Nacional y la reunión conjunta de las Cámaras (Oscar Mateos y de Cabo), el Consejo de Ministros (Carlos Lesmes, magistrado del Tribunal Su-premo), la Administración Pública (Eloísa Carbonell Porras), el Ministerio Pú-blico (Manuel Marchena Gómez, también magistrado del Tribunal Supremo), el Consejo Nacional de la Magistratura (Enrique López López, magistrado de la Audiencia Nacional), el Defensor del Pueblo (José Manuel Vera Santos), el régimen electoral y de partidos políticos (Ramón Entrena Cuesta, Letrado de las Cortes Generales), el régimen fiscal y tributario, etc.

Cada uno de los capítulos suscita un sinnúmero de reflexiones y comenta-rios en los que no es posible detenerse en los estrechos límites de esta reseña, si bien, como ejemplo de la amplitud de miras y ambición de la obra, puede mencionarse el tratamiento, entre los seminales márgenes del Derecho Cons-titucional y la Ciencia Política, del debate sobre reeleccionismo bajo el prisma de la rendición de cuentas o accountability y del funcionamiento del presi-dencialismo dominicano y el papel del Congreso Nacional bajo esta forma de gobierno en un contexto comparado y de ingeniería constitucional, que llevan a cabo Blanco Valdés, Delgado-Iribarren y Moret Millás sobre la base de los análisis previos de renombrados politólogos como Giovanni Sartori, Juan Linz, Arend Lijphart, Matthew Shugart o Scott Mainwaring, entre otros; o el estudio de Mateos y de Cabo sobre las peculiaridades y singularidades del bicameralismo “imperfecto” o asimétrico a la luz de la rica experiencia política y de la doctrina constitucionalista italiana, etc.

En resumen, una obra seminal que abre nuevas vías al Derecho Constitu-cional comparado y que se sitúa, como hemos señalado, por méritos propios no sólo como el análisis definitivo de la nueva Constitución dominicana sino como una indiscutible obra de referencia del nuevo constitucionalismo ibe-roamericano.

Jorge Villarino Marzo★

1Fernández-Fontecha Torres, Manuel: Teoría y Jurisprudencia parlamentaria (Un estudio de Teoría y Jurisprudencia

Constitucional sobre el Parlamento) Cortes Generales, 2013, 295 pp.

El libro que tengo la oportunidad de comentar es un ejemplo más de la calidad científica de su autor y de su dilatada carrera profesional como Letra-do de las Cortes Generales. Manuel Fernández-Fontecha ha desempeñado su carrera profesional en el Congreso de los Diputados y en el Senado, y es, sin lugar a dudas, una persona de una altura intelectual que tiene su reflejo en su ya abundante obra científica.

La obra está estructurada en catorce capítulos, a los que se añaden dos úl-timos de alta utilidad práctica en los que se incluyen índices de sentencias en materia parlamentaria. No obstante, a efectos de este comentario, voy a dividir la obra en cuatro partes: una primera parte introductoria, una segunda con-cerniente a la institución parlamentaria y a la doctrina de los interna corporis acta, una tercera que analiza las funciones del Parlamento, y una última de contenido heterogéneo que luego se detallará.

Lo primero a destacar y que es un fiel reflejo del contenido de la obra, es el título de la misma. Su denominación es Teoría y Jurisprudencia parlamentaria, y su subtítulo añade un grado de explicación “Un Estudio de Teoría y Juris-prudencia Constitucional sobre el Parlamento” Y es que es así. Quien se quiera acercar a este libro como una mera compilación de jurisprudencia constitucio-nal sobre la institución parlamentaria en España, se estará equivocando grave-mente. La gran virtud de este libro es que parte de una estructura muy similar en todos los capítulos que trasciende al Derecho Positivo, si se me permite esta expresión como inclusiva de la jurisprudencia constitucional, que entiendo que sí a la vista del artículo 164 de nuestra Constitución. Efectivamente en muchos

★ Letrado de las Cortes Generales.

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capítulos lo que se le brinda al lector es una ubicación histórica, o más bien histórico-política, dejando traslucir el profundo conocimiento que el autor tie-ne de la teoría política clásica y de la filosofía del Derecho. Solamente cuando se han dado esos pasos es cuando se sirve de la argumentación o de la crítica a la jurisprudencia constitucional para cerrar el círculo explicativo. A ello, se añade, sirviéndome —no lo niego— de mi conocimiento personal del autor, unos más que sólidos conocimientos de la jurisprudencia y teorías comparadas, con una notable presencia del mundo anglosajón, y más concretamente de la juris-prudencia norteamericana por la que el autor siente una profunda admiración.

La primera parte del libro, en la división que me he permitido realizar, está compuesta por su capítulo introductorio. Es quizá el más largo y complejo y puede llevar al lector a pensar que la obra que tiene entre manos no responde a unos esquemas clásicos de lo que del título de la obra se pudiera deducir. El capítulo se presenta como una introducción general a un estudio sobre el Parlamento. La realidad, para bien, es que la obra va mucho más allá y supone una verdadera Teoría de la Constitución. Se trata de una suerte de acercamien-to concéntrico hasta llegar a un núcleo que sería la institución parlamentaria. Ese acercamiento lo hace además, como ya se ha apuntado, con base en dos esquemas diferentes en metodología y contenido, como son el europeo y el norteamericano.

El autor parte de la defensa del Derecho parlamentario como una rama del Derecho Constitucional y la posterior consideración de este como una verdadera Ciencia. Sostiene que el Derecho Constitucional parte de una Cons-titución con un contenido cierto y determinado: separación de poderes y de-rechos y libertades, que son verdadero fundamento de la Ciencia del Derecho Constitucional. Esto último le permite precisamente mostrarse crítico con la doctrina formalista, personalizada en la figura de Kelsen, y con el positivismo y normativismo extremos basados en un esquema lógico de un sistema de fuentes. En este sentido el autor demuestra cómo esa etapa se ha visto superada sobre la base de la inevitable existencia de proposiciones éticas. En realidad no es, añado, sino un reflejo de la clásica dicotomía que ha acompañado durante siglos a la filosofía jurídica entre positivismo y naturalismo. El siguiente paso lo centra el autor en la conocida consideración racional-normativa de los textos constitucionales, verdadera base y sustento de la eficacia jurídica de estos y que es una consecuencia de su aceptación como fundamento del orden social; idea que subraya el autor como esencial por cuanto de ella emana cualquier otra consideración o calificativo que pueda acompañar a una Constitución.

La segunda parte de este capítulo introductorio la dedica Manuel Fernán-dez-Fontecha a un sólido estudio de la teoría de la representación, idea genial —cabe añadir— que permite una ordenación adecuada de la voluntad del pueblo soberano. El autor hace un repaso de los vaivenes y vicisitudes que a lo largo de la Historia ha sufrido esta teoría. Subraya las principales aportaciones de la filosofía política, del uso de categorías de otras disciplinas jurídicas para

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poder explicarla y, en fin, su vinculación al concepto de Constitución y cómo aquélla, la teoría de la representación, contribuyó a la legitimación de ésta, la Constitución. Termina esta parte con una explicación de la conexión entre la teoría de la representación y la democracia, basada en criterios materiales y no estrictamente formales. Cierra el capítulo introductorio con un estudio de los criterios axiológicos tradicionales y su aplicabilidad al Derecho parlamentario en cuanto que rama del Derecho Constitucional. Pero lo combina con un brillante estudio de teorías “más modernas” como la presunción de constitu-cionalidad de Thayer, la doctrina de la tentación antimayoritaria de Bickel, las aportaciones estructurales de Charles Black y las tesis de Weschler y Perry.

Reitero lo dicho anteriormente en cuanto a que este capítulo introductorio no es un mero estudio preliminar de la institución parlamentaria. Va más allá. Es una combinación de filosofía política, filosofía jurídica y teoría del Estado que deviene en un verdadero ensayo sobre el concepto de Constitución. Sin duda, este capítulo introductorio, por sí mismo, merecería una, breve si se quiere, monografía.

La segunda parte del libro está compuesta en gran medida por un capítulo que arranca con una defensa férrea de la necesidad de la institución parlamen-taria, de mayor validez si cabe en los tiempos actuales donde hay llamadas continuas a la desaparición de la misma sin alternativas creíbles. Y además lo hace sobre la base de una exigencia a esa institución que une lo material a lo formal, es decir, que no vale solamente con articular mecanismos que canalicen la representación sino que dichos mecanismos han de reunir unos requisitos acordes con los valores democráticos. En definitiva, permítaseme la expresión coloquial, un Parlamento real es Parlamento o no es. En este capítulo es don-de también se trata el Derecho parlamentario y un estudio de sus principales características que además las presenta “en cascada”. Se trata de un Derecho es-tatutario en cuanto que está referido a un órgano determinado; lo que a su vez conlleva que el Reglamento de la Cámara sea su fuente principal, basado en el principio competencial y no en el clásico principio jerárquico consustancial al concepto de ordenamiento jurídico más clásico. Ello sin perjuicio del someti-miento directo a la Constitución en cuanto que texto sobre cuya normatividad, artículo 9.1 de la Constitución, ya no se discute. Además es un Derecho con un contenido mínimo porque, conectando con lo que anteriormente apuntaba el autor, un verdadero Parlamento debe tener unas características mínimas y desempeñar un conjunto mínimo de funciones. Termina su caracterización del Derecho parlamentario señalando que es verdadero Derecho. A ello añado que es norma jurídica que reúne las características propias del triángulo definitorio del Derecho: validez, eficacia y obligatoriedad. Este capítulo lo termina con una referencia la teoría de la separación de poderes que defiende como una necesidad ontológico-política, y a una de las vertientes derivadas de la misma: la autonomía reglamentaria de la Cámara. Esta se sustenta en la citada concep-ción estatutaria y tiene como finalidad permitir el libre debate consustancial a


la institución parlamentaria. En fin, lo termina con una referencia al sistema de fuentes del Derecho parlamentario que no es distinto de otros salvo por particularidades que explica con detalle. Dentro de este punto invito al lector a leer las interesantes reflexiones sobre la “fuente” más aplicada del Derecho Parlamentario: el precedente, que ha de tener y tiene sus límites, respaldados por la jurisprudencia constitucional.

Esta parte de la obra se completa con un capítulo que responde a la vez a la calificación de breve, clarificador y, sobre todo, sustancial. Se trata de un sucinto pero ajustado repaso al devenir jurisprudencial respecto a la doctrina de los denominados interna corporis acta. Como explica el autor, esta doctrina excluye en sus términos la posibilidad de un control externo de los actos del Parlamento. Como en tantos otros capítulos, y es muy de agradecer, el autor explica los fundamentos u orígenes históricos de la doctrina. Critica motivada-mente la sustentación de la doctrina con base en la independencia y reconoce cierta virtualidad sin embargo a la basada en la invasión competencial y en la ausencia de parámetros para el enjuiciamiento. En este sentido señala cómo el Tribunal Constitucional acogió originariamente la doctrina del agotamiento interno de los actos hasta llegar a lo que el autor califica de leading case, la fa-mosa Sentencia 118/1988 que recogió una doctrina vital consistente en que si se producía una afectación a los derechos fundamentales, el acto quedaba fuera de los interna corporis.

Se llega así a la parte central de la obra que está formada por los seis capítulos referidos a las funciones que tiene que desempeñar el Parlamento y que como recuerda el autor está estrechamente vinculada a la representación política, por cuanto el Parlamento desempeña sus funciones pensando en todo el pueblo. Fernández-Fontecha realiza, una vez más, una férrea defensa de la institución parlamentaria como vía por la que se produce, gracias a la teoría de la represen-tación, una juridificación de la voluntad popular. En conexión con esta idea, critica a quienes acusan al Parlamento de ser una suerte de caja de resonancia o representación teatral de decisiones externas. Además, sostiene que la cláusula de cierre del artículo 66 de la Constitución, concerniente a las “otras” funciones que pueden desempeñar el Parlamento, es atributiva de las facultades necesa-rias para desempeñar las funciones explícitas, solamente las que sean precisas y guarden una homogeneidad con la competencia principal; y además no pueden derivar en un modelo alternativo a las competencias explícitas.

Respecto a la función legislativa, el autor no se limita solamente a las cues-tiones procedimentales. El autor entra en una honda reflexión filosófica y constitucional sobre qué es la ley, cuál es su naturaleza, cuál su contenido y cuáles sus límites, invocando complejidades como el concepto de reserva, el Decreto-ley como fuente, la relación de la ley con la Constitución, la ley en el tiempo o la doctrina de la inconstitucionalidad por omisión. Y, como se ha dicho, todos estos problemas los analiza desde un punto de vista teórico pero con una visión práctica y un apoyo en la jurisprudencia constitucional más

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relevante en cada cuestión. Lógicamente en una obra dedicada a la institución parlamentaria, no olvida los aspectos procedimentales vinculados a la función legislativa, repasando de manera sucinta tanto el procedimiento general como los procedimientos especiales en lectura única y de urgencia. La parte con-cerniente a la función legislativa la termina con tres cuestiones del máximo interés: los vicios del procedimiento (causa detonante de la presentación de alegaciones por las Cortes Generales en los procesos de inconstitucionalidad), el derecho de enmienda, incluyendo los movimientos pendulares de nuestro Tribunal Constitucional respecto al criterio de la congruencia, y el derecho al ejercicio de la iniciativa legislativa. Seguidamente y para cerrar el capítu-lo, Fernández-Fontecha trata la función presupuestaria, reconociendo que es altamente discutible su diferenciación de la función legislativa más allá de su canalización con base en un procedimiento especial.

En el siguiente capítulo estudia sucintamente la función de autorización e materia de tratados y convenios internacionales limitándose a recordar la doctrina de la distinción anglosajona entre acuerdos y tratados y el diferente papel que corresponde al Parlamento en uno y otro caso. A continuación trata la función de control donde comienza con una compleja cuestión cual es la de delimitar el concepto de control. En este sentido recuerda que emana de los derechos del parlamentario, que el control está orientado hacia un fin y que se manifiesta en diversas técnicas como las solicitudes de información, las preguntas, las interpelaciones, las proposiciones no de ley, las mociones con-secuencia de interpelación, la presentación de informes o planes del gobierno y las solicitudes de comparecencia de miembros del gobierno o altos cargos de la administración. Merece en este punto sean subrayadas las reflexiones que el autor realiza concernientes a incardinar las proposiciones no de ley y las mocio-nes en esta categoría o en la función de indirizzo político y cómo conecta esta cuestión con un tema que ha tenido gran actualidad en algún momento como es la cuestión de su naturaleza o no vinculante así como de los efectos jurídicos y su posible control judicial. El autor desarrolla algunas de las polémicas con-cernientes a todas estas técnicas, particularmente en lo concerniente a las soli-citudes de comparecencia y los límites a las funciones de calificación que tiene la Mesa respecto a las mismas, cuestión que aprovecha para repasar la doctrina constitucional respecto a la famosa frase del “examen liminar de las iniciativas”. También en el núcleo central del libro está un breve capítulo concerniente al control de nombramientos de otros órganos y la función de inspección.

También breve pero de enorme riqueza en cuanto a su contenido, es el capí-tulo que dedica Fernández-Fontecha a las funciones relacionadas con el Título II de la Constitución, donde hay una reflexión previa sobre la naturaleza de la Corona que demuestra los vastos conocimientos del autor respecto a esta materia, sobre la que es coautor de uno de los libros más sólidos escritos en Es-paña. El autor sitúa estas funciones como una función de intervención, único paraguas bajo el que cabe ubicar todas las funciones que tienen las Cortes en el


citado título; o el planteamiento que hace del debate existente respecto a qué tipo de ley orgánica se está refiriendo la Constitución como vía de expresión de la voluntad de las Cortes Generales.

Breves son también los capítulos referidos a la función de otorgamiento y retirada de la confianza, reforma constitucional y estados de excepción. Que-pa mencionar en este último supuesto como el autor defiende la tesis, bien argumentada, de que contrariamente a las expresiones más utilizadas, en este último caso la función de las Cámaras no es de mera autorización sino que tiene un contenido regulador o normativo.

Así como la parte central de la obra está enfocada a las funciones, el conteni-do de la parte final es más heterogéneo. Comienza con una referencia a los con-ceptos de inviolabilidad de las cámaras y de sus miembros, la inmunidad y una referencia a la vasta doctrina sobre el estatuto de los grupos parlamentarios en tanto que sujetos principales de la actividad parlamentaria. En estas materias, además de mostrar una vez más —y no me canso de subrayarlo— sus sólidos conocimientos históricos, remontándose a los orígenes de las prerrogativas en el origen del parlamentarismo, Manuel Fernández-Fontecha hace un profun-do repaso de la abundante jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional sobre la inviolabilidad e inmunidad parlamentarias, su verdadero fundamento y naturaleza, o la relevante doctrina de la motivación como punto de inflexión determinante de la verdadera naturaleza de la inmunidad parlamentaria. De similar abundancia es la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los Gru-pos parlamentarios, aunque es tratada muy sucintamente por el autor tanto en la polémica que siempre rodea su creación, particularmente en el supuesto extraordinario de no llegar al mínimo exigido; como en lo que concierne a su naturaleza jurídica, estrechamente vinculada al partido político pero distinto de este. Merece la pena leer los párrafos referidos a la catalogación del Grupo parlamentario como una unión de hecho sin personalidad jurídica. Los mis-mos permiten apreciar, sin lugar a dudas, la solidez jurídica (pública y privada) del autor de esta obra y su visión completa del Derecho como Ciencia. Esto le permite la aplicación de categorías jurídicas de otras ramas del Derecho al análisis de la institución parlamentaria.

El siguiente capítulo está referido a los órganos de las Cámaras o más con-cretamente a las proyecciones de la autonomía organizativa de las mismas. Argumenta el autor los límites a esa capacidad, que radican exclusivamente en la Constitución. Distingue al respecto entre lo que denomina planta política y planta administrativa. En el plano político repasa las características de la Mesa y de la Junta de Portavoces, recordando que la Mesa no es un mero órgano de distribución de documentos, sino un verdadero órgano de gobierno. En los límites de la Constitución sitúa también el sistema de trabajo de la Cámara y fundamentalmente el sistema de comisiones y la diputación permanente, des-cendiendo al reglamento de la cámara la referencia a las ponencias.

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En línea con lo organizativo está el capítulo que dedica a las disposiciones generales de funcionamiento de las cámaras. Se trata de una de esas cuestiones del Derecho parlamentario a la que no se han dedicado muchas reflexiones. En este punto el autor trata la sesión o reunión (en función del órgano al que uno se refiera) y recuerda que la misma tiene una serie de condicionantes para que se puedan utilizar esos términos de una manera correcta desde el punto de vista jurídico. Dichos condicionantes son el cumplimiento de las normas constitucionales y reglamentarias. Es decir hay unas formalidades que cumplir. Lo mismo cabe decir respecto a los conceptos temporales en los que se inclu-ye la legislatura, el periodo de sesiones y las sesiones propiamente dichas. En el seno de esta cuestión, y dando muestra de nuevo de la importancia que el autor otorga a las formalidades, destaca la referencia o el tratamiento a la con-vocatoria, el orden del día y el quorum. Trata cuestiones como la capacidad de influencia en el orden del día de la Junta de Portavoces por la vía positiva, pero sobre todo, por la negativa, en cuanto a la facultad de exclusión de un asunto que cumpla todos los requisitos de admisión. Termina el citado capítulo con una explicación del debate, cuya libertad, reitera, es consustancial a un Parla-mento democrático que, como se ha dicho ya en varias ocasiones, es el único Parlamento que merece dicho nombre. De dicho principio se deriva la prefe-rencia por la publicidad en el debate y los mecanismos de que se dispone para garantizar el orden en el seno del mismo, tales como las llamadas a la cuestión, las llamadas al orden, las mociones incidentales y, en general, el poder discipli-nario destinado a mantener el orden en la Cámara.

El siguiente capítulo hace referencia a las vías de recursos y más que atender a una cuestión estrictamente parlamentaria, lo que supone es un repaso muy cualificado al papel central que cumple el Tribunal Constitucional en defensa de un ordenamiento jurídico. Termina su obra, más allá de los capítulos anejos, con una breve reflexión sobre la caducidad de los asuntos parlamentarios con motivo de la terminación de una legislatura y en qué media puede estar un Parlamento vinculado por sus propios actos. En realidad el capítulo deriva en un sucinto y breve análisis de la categoría del acto parlamentario, recurriendo para su análisis al interesante paralelismo, coincidente o no, con el acto administrativo.

La obra se cierra en su versión impresa con un capítulo que resulta, qué duda cabe, sumamente útil. Se trata de un índice de jurisprudencia consti-tucional parlamentaria que a su vez está plasmado bajo una triple división: cronológica, por artículos de la Constitución y por materias. Cabe señalar sin embargo que la versión electrónica incluye también las sentencias y autos dic-tados por el Tribunal Constitucional en materia parlamentaria.

La obra en definitiva que he tenido entre manos es, como se decía al principio, un verdadero compendio de teoría y jurisprudencia parlamentaria. Probablemente no es una obra apta para no iniciados en la materia. Sin lugar a dudas se trata de un libro destinado a un lector con una base de filosofía política y de conocimientos jurídico-parlamentarios. Ahora bien, para quien


reúna esos requisitos supone un compendio difícil de superar. En cerca de trescientas páginas podemos hacer un repaso a los fundamentos de la insti-tución parlamentaria y del Derecho parlamentario, y acercarnos a algunas de sus problemáticas en los últimos años, muchas de las cuales siguen gozando de gran actualidad. Se trata además de una férrea defensa del Parlamento como institución que refleja la democracia representativa. Frente a la tan recurrente frase de la crisis del Parlamento, esta obra te hace recordar la im-portancia que tiene el respeto a las instituciones explicándote el porqué de su existencia, de sus funciones y de su forma de organizarse.

José Luis López González★

1Iglesias Velasco, Alfonso Jesús: La aplicación del Derecho Internacional

por los jueces estatales. Los tribunales internos ante el Derecho Internacional

Ed. EAE-Lambert, Saarbrücken, 2013, 229 pp.

El libro objeto del presente comentario, cuyo autor es Alfonso Jesús Iglesias Velasco (Profesor Titular de Derecho Internacional Público de la Universidad Autónoma de Madrid) se orienta, como primer objetivo general, al estudio en profundidad de los procedimientos adoptados por los tribunales estatales en lo que concierne a la aplicación de las normas internacionales, para detenerse con posterioridad en el análisis de la posición de los jueces nacionales ante el ordenamiento internacional. Así en el caso del ordenamiento jurídico español, el Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto que las “relaciones inter-nacionales”, en la medida en que han sido configuradas como competencia exclusiva del Estado —art. 149.1.3 de la Constitución— están regidas por el Derecho Internacional general a que se refiere el artículo 96.1 de nuestra Nor-ma Suprema y también “por los tratados y convenios en vigor para España” (STC 165/1994, de 26 de mayo, Fundamento Jurídico 5), combinando así ambas fuentes del ordenamiento jurídico internacional. No en vano, ese con-trol judicial doméstico en la implementación estatal del Derecho Internacio-nal constituye un instrumento muy apropiado y oportuno para garantizar su correcta aplicación en cada caso y evitar eventuales violaciones de las normas internacionales. De esta forma, se favorece la incorporación y protección de los principios y valores internacionales por los operadores judiciales domésti-cos. Como ha escrito Antonio Remiro Brotóns, maestro académico del autor, la democratización de la acción exterior del Estado y el internacionalismo de principios y propósitos en el quehacer de sus órganos son dos buenas medi-das para apreciar el fuste de una normativa constitucional en relación con la

★ Profesor Titular de Derecho Constitucional. Universidad Autónoma de Madrid.

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sociedad y el Derecho Internacional (“La acción exterior del Estado”. Ed. Tec-nos, Madrid, 1984, p. 13).

En efecto, los operadores judiciales domésticos desarrollan esa labor de re-cepción estatal del Derecho Internacional por medio de sus propios mecanis-mos internos de control, que presentan por lo general un mayor grado de ma-durez y eficacia que los de ámbito internacional. Como escribe el autor, “Los ordenamientos jurídicos internos pueden recurrir básicamente a dos modos al-ternativos para regular la recepción del Derecho Internacional en su seno (…): a través de su adopción inmediata a partir de la entrada en vigor del tratado internacional en cuestión, con la única exigencia en su caso de la publicación oficial (régimen de recepción automática); o mediante su transformación pre-via gracias a un acto de producción normativa interna (sistema de recepción especial). La opción por uno u otro régimen depende en gran medida de que el ordenamiento jurídico interno prescriba la participación o no de su Parlamen-to en el proceso de celebración de los tratados internacionales” (p. 9).

Es de general conocimiento que se ha producido en los últimos años un rá-pido aumento de la normativa internacional en muy diversos sectores, pero sin que ello haya supuesto un correlativo fortalecimiento de los mecanismos in-ternacionales de aplicación. En esta evolución tiene mucho que ver, sin duda, la expresa y resuelta intención de los Estados en orden a mantener su libertad soberana. A lo anterior ha de añadirse que la ejecución del Derecho Interna-cional por los Estados reviste una extraordinaria dificultad en la época actual, donde la globalización y la amplia diversidad de factores a tener en cuenta en-torpecen cualquier proceso de implementación jurídica homogénea. Si además se tiene en cuenta que la comunidad internacional no dispone en la actualidad, con carácter general, de los mecanismos precisos de aplicación ejecutiva del ordenamiento internacional, una participación intensa de los operadores jurí-dicos nacionales deviene imprescindible en este sentido.

Ciertamente, los ordenamientos jurídicos estatales han ido incorporando y aplicando de modo general el Derecho Internacional, pero no debe perderse de vista la relevancia que han adquirido ciertos criterios en esta cuestión: prime-ramente, debe tenerse en cuenta cuál es la clase de fuente normativa interna-cional que se pretende incorporar al ordenamiento nacional, ya sean tratados, costumbres o actos normativos de organizaciones internacionales, porque cada una de ellas es distinta en su caracterización (como botón de muestra puede indicarse el alcance subjetivo relativo de los tratados o la imprecisión concep-tual de las normas consuetudinarias). En segundo lugar, no debe olvidarse que el sistema jurídico nacional concreto de que se trate ejerce una influencia decisiva en la recepción y ejecución nacional del Derecho Internacional (a modo de ejemplo, cada ordenamiento jurídico doméstico puede optar por la recepción automática o especial de los tratados internacionales). Por último, también es muy variable el grado de independencia del que disfrutan las juris-dicciones nacionales en sus respectivos sistemas internos cuando interpretan e

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implementan las normas jurídicas internacionales, y ello obliga a considerar la opción concreta elegida por cada ordenamiento jurídico.

Por consiguiente, mantienen plena vigencia numerosos factores que expli-can las muy notables diferencias que cabe apreciar en la aplicación del Derecho Internacional por los órganos judiciales de cada país, y que facilitan al lector el acceso a la lógica interna inherente a las diversas partes en las que se ha organi-zado estructuralmente la obra aquí comentada.

El libro objeto de la presente recensión se dedica, en una primera parte, a plantear de modo general cuál es la posición de los operadores domésticos ante la aplicación del Derecho Internacional, no sin antes advertir que “el carácter realmente jurídico del Derecho Internacional se percibe con mayor claridad si nos fijamos en los ordenamientos internos de los Estados, pues el cuerpo nor-mativo supranacional también debe ser contemplado como manifestación ju-rídica desde la perspectiva de los sistemas domésticos” (p. 5). En consecuencia, son objeto de análisis sucesivo el control judicial interno de la aplicación de los tratados internacionales, a continuación, el de las normas internacionales consuetudinarias (en ambos casos se hace referencia al Derecho comparado y al estado de la cuestión en España) y, por último, el de los actos normativos de las organizaciones internacionales. Como escribe el Profesor Iglesias Velasco, en lo que afecta al caso español, “una de las cuestiones más complicadas con las que se enfrentan los órganos judiciales con respecto al Derecho Internacio-nal general consiste en la correcta determinación de la existencia y contenido de las normas consuetudinarias —dado su carácter no escrito y a veces impre-ciso—, dificultad ésta compartida por otros tribunales, ya internacionales o internos” (p. 69).

Por lo que afecta a la segunda parte sustantiva de esta monografía, ha de señalarse que se centra en explicar cómo los jueces nacionales reciben y aplican las decisiones jurisdiccionales de los tribunales internacionales, y más en concreto de la Corte Internacional de Justicia, el Tribunal Eu-ropeo de Derechos Humanos y los tribunales penales internacionales. En este marco, puede comprenderse que la incorporación a los tribunales es-tatales de las decisiones judiciales internacionales sirve para armonizar la aplicación de las normas de Derecho Internacional. En efecto, estamos asistiendo a una pujante sinergia jurisprudencial entre ambas esferas judi-ciales, que conduce, en definitiva, a la complementariedad funcional en la determinación, interpretación y aplicación de normas internacionales en materias muy importantes, como la persecución de los crímenes interna-cionales o la preservación del medio ambiente. De hecho, en ciertos sec-tores paradigmáticos de este ordenamiento, entre ellos uno tan decisivo para la comunidad social como la protección de los derechos humanos, “la acción de los jueces nacionales resulta especialmente relevante para su progreso y efectividad, pues no tendría sentido proclamar en instrumentos legales la existencia de “derechos” sin dotarles a su vez de los adecuados


mecanismos judiciales —no sólo internacionales sino sobre todo domésti-cos— que garanticen su implementación” (p. 6). En esta misma dirección, las jurisdicciones nacionales también están en un continuo proceso de rein-terpretación de sus propias legislaciones domésticas para adecuarlas a las nor-mas del Derecho Internacional y la doctrina jurisprudencial de los tribunales supranacionales.

Por último, pero no por ello menos relevante, el autor analiza, en el aparta-do cuarto de la obra, los obstáculos que dificultan la aplicación judicial estatal del Derecho Internacional, tanto el principio de la inmunidad del Estado ex-tranjero (que en realidad es per se una norma jurídica internacional) como las muy relevantes doctrinas del Acto de Estado y de la Cuestión Política. En este marco, ha de resaltarse el creciente proceso de desgaste que vienen sufriendo tales barreras en tiempos recientes como consecuencia relevante del fenómeno globalizador; esto significa que la fiscalización judicial de los poderes guberna-mentales es cada vez más intensa, incluso en ámbitos tradicionalmente alejados de la misma como las relaciones interestatales.

Al objeto de presentar al lector de modo ordenado y sistemático los frutos de la investigación llevada a cabo, el autor finaliza la obra reseñada con unas conclusiones certeras y plenas de buen sentido jurídico, que pretenden con-densar las principales aportaciones de este trabajo de investigación. Tres de ellas merecen especial consideración, en opinión del autor del presente comen-tario, por su alcance general y por la trascendencia de su contenido.

En primer lugar, en la Conclusión Número 4, se advierte que “no debe negarse de entrada la posibilidad de conferir efecto directamente aplicable en el orden interno a las resoluciones obligatorias de las organizaciones interna-cionales, pese a la tendencia marcada por las jurisdicciones estatales. Puede resultar que el instituyente de una organización internacional otorgue a sus ór-ganos la facultad de emitir decisiones vinculantes para los Estados miembros, en cuyo caso la fuerza obligatoria de tales decisiones dimana directamente de la naturaleza vinculante del propio tratado, una vez que éste adquiere validez formal en los derechos internos; y en este caso, resulta excesivo exigir siempre que además dichos Estados adopten medidas especiales para implementar en su orden doméstico tales decisiones internacionales vinculantes. La intención y voluntad de las partes del tratado consistía en que esas resoluciones obligato-rias fueran cumplidas, aunque no se detallara el modo concreto de observan-cia. La base jurídica para su posible aplicabilidad interna se encontraría en la disposición constitucional o legislativa del Estado miembro que otorga validez interna al tratado constitutivo de la organización. El problema real es que, junto a esa base jurídica, para la aplicación interna resulta imprescindible una actitud de los operadores jurídicos domésticos más receptiva hacia las normas internacionales” (p. 178).

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En segundo lugar, en la Conclusión Número 5, pone de relieve el autor que “La recepción por los órganos judiciales domésticos de las decisiones de los tribunales internacionales posee un enorme potencial, aún no suficientemente explorado, en orden a consolidar y armonizar los procesos de aplicación de las reglas jurídicas del Derecho Internacional, pues entre ambos planos jurisdic-cionales se está produciendo una indudable sinergia jurisprudencial. El hecho de que tribunales internacionales y estatales compartan funciones de supervi-sión y aplicación del Derecho Internacional genera de facto una complementa-riedad jurisdiccional muy positiva, susceptible de consolidar un fortalecimien-to creciente de las normas fundamentales del orden jurídico internacional. La complementariedad entre ambos tipos de órganos judiciales ha de redundar en una mejor respuesta al desafío de aplicar en los órdenes domésticos normas ju-rídicas de origen internacional” (p. 178). También en esta misma Conclusión, in fine, el Profesor Iglesias Velasco se muestra favorable, como no podía ser de otra manera, a la eventual implantación de un “espacio universal de juris-dicción compartida entre todos los Estados cuando se trata de la persecución penal de los crímenes más graves contra la comunidad internacional, como por ejemplo el genocidio” (p. 179) pues, en definitiva, ello revierte favorablemente en la prevención de espacios de impunidad en el mundo con respecto a críme-nes de trascendencia universal.

La presente obra mantiene un pulso y un hilo narrativo preciso y lógico, lo que se añade al hecho de que su título y su estructura se orientan al análisis científico de un ámbito del Derecho Internacional perfectamente delimitado. La lectura de esta monografía resulta, por lo demás, amena y ágil, si bien el reducido tipo de letra empleado en la edición —detalle de la menor trascen-dencia si se compara con la calidad de su contenido— no resulta especialmente favorable para ello. Si alguna leve crítica cabe formular en relación a esta obra, la misma podría hacer referencia a la opción metodológica consistente en la sistemática partición entre el estudio de la aplicación judicial doméstica de los tratados y el análisis de la misma cuestión en las normas consuetudinarias, en la medida en que la citada dualidad no favorece una visión global de esta ma-teria. Sin embargo, dicha crítica carece en realidad de justificación, pues como recuerda el autor, en la Nota 5 del libro, si bien “debe reconocerse que las dis-tintas formas de creación del Derecho Internacional no son compartimentos estancos, sino que se encuentran interrelacionadas, y en la presente monografía se ha procedido a su explicación separada a los simples efectos de ofrecer una presentación más sistemática y didáctica, pero siendo conscientes de una cierta artificiosidad” (p. 3).

En efecto, en nuestro país, ya el artículo 7 de la Constitución española de la Segunda República, de 9 de diciembre de 1931, sin duda la Constitución histórica que más ha influido en la actual, inspirado en el art. 4 de la Consti-tución alemana de Weimar, de 1919, establecía solemnemente que: “El Estado


español acatará las normas universales del Derecho Internacional, incorporán-dolas a su Derecho positivo”.

Esta misma corriente adquiere continuidad en diversas Constituciones de la segunda postguerra mundial, como en la italiana de 1947 (cuyo art. 10, primer apartado, dispone: “El ordenamiento jurídico italiano acepta las nor-mas de Derecho Internacional generalmente reconocidas”) o en la alemana Ley Fundamental de Bonn de 1949, art. 25, en los siguientes términos: “Las normas generales del Derecho Internacional Público son parte integrante del Derecho federal. Estas normas tienen primacía sobre las leyes y constituyen fuentes directas de derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal”.

No está de más recordar aquí las consideraciones que formuló la Asocia-ción Española de Profesores de Derecho Internacional, en febrero de 1978, en relación al Anteproyecto de Constitución: “En el texto articulado de la Cons-titución española se debería incluir una disposición en la que se enumeren expresamente los principios básicos que deben inspirar la acción exterior del Estado. Entre ellos, deberán recogerse los principios contenidos en la Carta de Naciones Unidas y en la Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas”.

Por lo que se refiere a nuestro Derecho vigente, como se ya se puso de relieve al principio de esta recensión, el Tribunal Constitucional español ha afirmado que las “relaciones internacionales”, en tanto competencia exclusiva del Estado —artículo 149.1.3 de la Constitución—, “están regidas por el “De-recho Internacional general” a que se refiere el art. 96.1 CE” y también “por los tratados y convenios en vigor para España” (STC 165/1994, de 26 de mayo, Fundamento Jurídico 5), combinando así ambas fuentes del ordenamiento jurídico internacional.

En idéntico sentido se pronuncia el artículo 1.5 del Código Civil, cuyo tenor literal reza como sigue: “Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pa-sado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado”. La exigencia de la publicación de los tratados internacionales celebrados por España también se recoge en el artículo 29 del Decreto 801/1972, de 24 de marzo, y en el antes mencionado artículo 96.1 de la Constitución, como modo de adecuarse a la obligación constitucional de la publicidad de las normas (art. 9.3 CE). En definitiva, una vez concluido el tratado en el ámbito internacional, e igual que sucede con la ley en el plano interno, su publicación en el Boletín Oficial del Estado es un acto debido y no discrecional para los poderes públicos de nuestro país.

El Tribunal Supremo, por su parte, viene entendiendo, ya desde principios de los años noventa del Siglo XX, que las normas generales del Derecho Inter-nacional configuran uno de los principios generales del Derecho, considerados

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fuentes del Derecho del ordenamiento jurídico español en el art. 1.4 del Códi-go Civil. Incluso ha recordado que la regla de Derecho Internacional que obliga a todos los Estados a reconocer, en su ordenamiento jurídico propio, el acceso a los tribunales de los súbditos de Estados extranjeros que con él se relacionan es aplicable en nuestro ordenamiento, que —recuerda el Tribunal Supremo— está abierto al internacionalismo, según declara la Constitución en su Preám-bulo, párrafo penúltimo (STS de 13 de junio de 1991). También, en idéntico sentido, las SSTS de 24 de septiembre de 1991 y 12 de noviembre de 1992.

A la hora de valorar el libro al que se refiere el presente comentario, resulta particularmente elogiable la lúcida y desenvuelta gestión de las fuentes docu-mentales y bibliográficas que exhibe el autor a lo largo de la misma. En efecto, el Profesor Iglesias Velasco no ha dejado de incluir referencias constantes y amplias a numerosas y muy diversas decisiones judiciales, de modo particular a aquellas emanadas de las jurisprudencias alemana, estadounidense y española. Prueba evidente de lo que se acaba de señalar es el extenso, preciso, completo y sistemático índice de “Jurisprudencia citada” que el autor sitúa como cierre de su libro (pp. 211-229).

Por todo lo anteriormente señalado, procede concluir que las características expuestas proporcionan un crédito científico consistente a la monografía de investigación aquí y ahora recensionada. En efecto, la obra ofrece una res-puesta rigurosa y completa a una cuestión calificada certeramente por Alfonso Iglesias Velasco como “sugerente y compleja al mismo tiempo”. Como pone de relieve el autor, además de que “los tribunales internacionales cumplen un reconocido papel en la supervisión de la aplicación del Derecho Internacional, éste, a través de sus diferentes formas de creación (tratados, costumbres, actos normativos de organizaciones internacionales), se ha incorporado a los ordena-mientos estatales, y en este punto es donde surge la aportación de los órganos jurisdiccionales internos en el control de la interpretación y aplicación de las normas internacionales en el orden estatal” (pp. 1 y 2).

En definitiva, la obra de referencia constituye un estudio meritorio, com-pleto (tanto en el aspecto doctrinal como jurisprudencial), bien construido y de excelente calidad no sólo científica, sino también propedéutica o didáctica, pues incorpora con admirable equilibrio originalidad, claridad y orden. Todo ello conduce a constatar, sin ningún género de dudas, que la lectura de este libro es altamente recomendable, con especial interés tanto para los estudiosos del Derecho Internacional Público como para quienes se dedican al cultivo del Derecho Procesal o el Derecho Constitucional.

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