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www.diariolaley.es WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados. Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es LA LEY 842/2014 Sobre el novedoso «juicio monitorio notarial» Ernesto P. CASADO RODRÍGUEZ Secretario Judicial 1.ª Categoría. Director Comisión de Estudios e Informes del Colegio Nacional de Secretarios Judiciales No hay ninguna razón legal, ni siquiera de política legislativa, que justifique la implantación de un procedimiento monitorio notarial como alternativa al proceso judicial que se regula en la LEC, máxime teniendo en cuenta la eficacia demostrada de tal juicio especial en el ámbito de la Administración de Justicia, en garantía del derecho a la tutela judicial efectiva de los justiciables, y más aún, con su atribución a la competencia y conocimiento a los secretarios judiciales. I. INTRODUCCIÓN C iertamente necesitamos en nuestro orde- namiento jurídico una Ley de la Jurisdic- ción Voluntaria que dé cumplimiento a la disp. final 18.ª Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjui- ciamiento Civil (en adelante LEC), que encomenda- ba al Gobierno la remisión a las Cortes Generales de un Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria. Varios han sido los intentos de llegar a un texto de Ley que, por diversos motivos, hasta ahora no han tenido éxito. En este contexto por el actual Gobierno se ha he- cho público un nuevo Anteproyecto, que dice que pretende dar mayor coherencia sistemática y racio- nalidad a nuestro ordenamiento jurídico procesal. Frente a ello lo que realmente hace es mantener en la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria únicamente los expedientes que son responsabilidad de jueces y secretarios judiciales, para extraer un número des- proporcionado de ellos hacia otros textos, los que son competencia de notarios, y de los Registrado- res. Se viene a proponer una reforma que presenta un nuevo texto de Jurisdicción Voluntaria que va acompañado de modificaciones introducidas en otros, esencialmente en la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado y en la Ley Hipotecaria, pero también en el CC, Ley del Registro Civil, Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, de Justicia gratuita, Ley de 16 de diciembre de 1954, de Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesión, Ley de Contrato de Seguro, Ley de Sociedades de Capital o Código de Comercio. En todos estos proyectos hemos sido postergados los secretarios judiciales de forma tal que esta- mos prácticamente excluidos de los mismos, lo que viene a ser absolutamente anacrónico desde el punto de vista constitucional y orgánico. En el texto que estamos valorando y en otros que han seguido un curso paralelo, como la prevista refor- ma integral del Sistema de Registros nos hemos visto los secretarios judiciales arrinconados, frente a la ampliación desenfrenada de las competencias atribuidas en exclusiva a notarios y registradores Tribuna Las tasas judiciales en el proceso de ejecución civil 14 Tribuna Supresión de la exigencia de clasificación 10 DOCTRINA Año XXXV • Número 8259 • Miércoles, 26 de febrero de 2014 sumario Sobre el novedoso «juicio monitorio notarial» Ernesto P. CASADO RODRÍGUEZ 1 Supresión de la exigencia de clasificación a las empresas españolas en la contratación pública F. Javier ESCRIHUELA MORALES 10 La aplicación de las tasas judiciales en el proceso de ejecución civil: aspectos controvertidos Virginia PARDO IRANZO 14 Nulidad de dos acuerdos de ampliación de capital del Club Atlético de Madrid 19 Los profesores contratados con título de doctor no pueden tener preferencia frente a los funcionarios docentes que no lo ostentan 20 Desobediencia grave de testigo por falta de asistencia al señalamiento judicial 20 La escolarización de un menor autista en un centro de educación especial no vulnera derechos fundamentales 21 Doctrina Tribuna Jurisprudencia lasentenciadeldía Audiencia Nacional Nulidad de cláusula inserta en el contrato de trabajo que obligaba a los empleados a dar a la empresa su número de móvil y correo electrónico para recibir comunicaciones Ponente: Ruiz-Jarabo Quemada, Emilia 12 Sob mo Ern RO Sup cla esp púb F. J MO La a jud eje con Vir Nu am Atl Los con ten fun ost Des de asis jud de por inju La e me edu der

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www.diariolaley.esWOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados.

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

LA LEY 842/2014

Sobre el novedoso «juicio monitorio notarial»Ernesto P. CASADO RODRÍGUEZSecretario Judicial 1.ª Categoría. Director Comisión de Estudios e Informes del Colegio Nacional de Secretarios Judiciales

No hay ninguna razón legal, ni siquiera de política legislativa, que justifique la implantación de un procedimiento monitorio notarial como alternativa al proceso judicial que se regula en la LEC, máxime teniendo en cuenta la eficacia demostrada de tal juicio especial en el ámbito de la Administración de Justicia, en garantía del derecho a la tutela judicial efectiva de los justiciables, y más aún, con su atribución a la competencia y conocimiento a los secretarios judiciales.

I. INTRODUCCIÓN

C iertamente necesitamos en nuestro orde-namiento jurídico una Ley de la Jurisdic-ción Voluntaria que dé cumplimiento a la

disp. final 18.ª Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjui-ciamiento Civil (en adelante LEC), que encomenda-ba al Gobierno la remisión a las Cortes Generales de un Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria. Varios han sido los intentos de llegar a un texto de Ley que, por diversos motivos, hasta ahora no han tenido éxito.

En este contexto por el actual Gobierno se ha he-cho público un nuevo Anteproyecto, que dice que pretende dar mayor coherencia sistemática y racio-nalidad a nuestro ordenamiento jurídico procesal. Frente a ello lo que realmente hace es mantener en la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria únicamente los expedientes que son responsabilidad de jueces y secretarios judiciales, para extraer un número des-proporcionado de ellos hacia otros textos, los que son competencia de notarios, y de los Registrado-

res. Se viene a proponer una reforma que presenta un nuevo texto de Jurisdicción Voluntaria que va acompañado de modificaciones introducidas en otros, esencialmente en la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado y en la Ley Hipotecaria, pero también en el CC, Ley del Registro Civil, Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, de Justicia gratuita, Ley de 16 de diciembre de 1954, de Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesión, Ley de Contrato de Seguro, Ley de Sociedades de Capital o Código de Comercio.

En todos estos proyectos hemos sido postergados los secretarios judiciales de forma tal que esta-mos prácticamente excluidos de los mismos, lo que viene a ser absolutamente anacrónico desde el punto de vista constitucional y orgánico. En el texto que estamos valorando y en otros que han seguido un curso paralelo, como la prevista refor-ma integral del Sistema de Registros nos hemos visto los secretarios judiciales arrinconados, frente a la ampliación desenfrenada de las competencias atribuidas en exclusiva a notarios y registradores

TribunaLas tasas judiciales en el proceso de ejecución civil 14

TribunaSupresión de la exigencia de clasificación 10

DOCTRINA

Año XXXV • Número 8259 • Miércoles, 26 de febrero de 2014

sumarioSobre el novedoso «juicio monitorio notarial»Ernesto P. CASADO RODRÍGUEZ 1

Supresión de la exigencia de clasificación a las empresas españolas en la contratación públicaF. Javier ESCRIHUELA MORALES 10La aplicación de las tasas judiciales en el proceso de ejecución civil: aspectos controvertidosVirginia PARDO IRANZO 14

Nulidad de dos acuerdos de ampliación de capital del Club Atlético de Madrid 19Los profesores contratados con título de doctor no pueden tener preferencia frente a los funcionarios docentes que no lo ostentan 20Desobediencia grave de testigo por falta de asistencia al señalamiento judicial 20La escolarización de un menor autista en un centro de educación especial no vulnera derechos fundamentales 21

Doctrina

Tribuna

Jurisprudencia

lasentenciadeldíaAudiencia Nacional

Nulidad de cláusula inserta en el contrato de trabajo que obligaba a los empleados a dar a la empresa su número de móvil y correo electrónico para recibir comunicaciones

Ponente: Ruiz-Jarabo Quemada, Emilia 12

Sobre el novedoso «juicio monitorio notarial» 1Ernesto P. CASADO RODRÍGUEZ 1Supresión de la exigencia de clasificación a las empresas españolas en la contratación pública 10F. Javier ESCRIHUELA MORALES 10La aplicación de las tasas judiciales en el proceso de ejecución civil: aspectos controvertidos 14Virginia PARDO IRANZO 14Nulidad de dos acuerdos de ampliación de capital del Club Atlético de Madrid 19Los profesores contratados con título de doctor no pueden tener preferencia frente a los funcionarios docentes que no lo ostentan 20Desobediencia grave de testigo por falta de asistencia al señalamiento judicial, previa imposición de tres multas disciplinarias por incomparecencias injustificadas 20La escolarización de un menor autista en un centro de educación especial no vulnera derechos fundamentales 21

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de la propiedad. Como se está poniendo de manifiesto casi diariamente en la opinión pública, en los medios de comunicación y por los técnicos en derecho, se están dando pasos hacia una privatización de parte de la Justicia, en perjuicio de una ciudadanía, que ciertamente tendrá que pagar sus servicios. Pero desde el punto de vista jurídico, legal y constitucional, e incluso práctico, un análisis profundo de la situación, pone de manifiesto la falta de justificación de las medidas pro-puestas.

No obstante, no ese el objeto inmediato de este trabajo. Lo más sorprendente no es el número de expedientes que se atribuyen a notarios y registradores, sino el contenido y naturaleza de alguno de ellos, sobre todo cuando se encomienda en el anteproyecto a notarios lo que viene a llamar «reclamación de deudas dinerarias que pudieran resultar no contradichas» dentro de los expedientes en materia de obligaciones. Sorprendente, digo, porque el contenido de ese expediente es el propio del juicio monitorio, y su naturaleza excede más que notablemente el de jurisdic-ción voluntaria.

La regulación se contiene en el art. 69 Ley del Notariado en la que se plasma detalladamen-te la técnica monitoria, similar a la que sigue prevista en los arts. 812 y ss. LEC, lo que viene a constituir una especie de alternatividad que tiene que ponderar el actor, que dispone de deudas dinerarias, de cualquier importe, vencidas, líquidas y exigibles, documentadas en la forma legalmente dispuesta. El acreedor podrá dirigirse de forma (insistimos) alter-nativa al notario o al Juzgado para que su deuda pueda llegar a ejecutarse (en ausencia de oposición) de forma forzosa, en perjuicio del deudor que se puede ver privado de la

tutela de los tribunales de justicia. Frente a la ausencia de alternatividad en los expedien-tes estrictamente de jurisdicción voluntaria, que se atribuyen a los notarios en exclusiva, en este caso, sí se introduce la menciona-da alternatividad, en asuntos de naturaleza contenciosa. Sumariamente, la regulación propuesta en el anteproyecto es la siguiente:

1. Competencia: se atribuye a cualquier no-tario con sede en el domicilio o residencia del deudor o, si no fueren conocidos, el del lugar en que el deudor pudiera ser hallado. Dentro de esa previsión genérica podrá ser cualquier notario de entre los de la correspondiente sede.

2. Postulación: en estos expedientes despla-zados hacia los notarios no es preceptiva la asistencia de abogado ni de procurador. Será, por tanto, el propio acreedor el que directa-mente pueda acudir a la notaría.

3. Naturaleza de la deuda que puede recla-marse: Cualquier acreedor que pretenda de otro el pago de deuda dineraria de cualquier importe, líquida, determinada, vencida y exi-gible (similar al art 811.1 LEC).

4. Documentos exigibles: se trata de un mo-nitorio documental, por ello requerirá de pago a dicho deudor, siempre que la deuda, desglo-sada entre el principal y el tipo de interés de demora aplicado, se acredite mediante docu-mentos que salvo alguna mínima excepción los mismos recogidos en el art. 811.1 LEC. El notario denegará la solicitud si faltara alguno de los datos o documentos o no fuera com-petente.

1.º. Mediante documentos, cualquiera que sea su forma y clase o el soporte físico en que

se encuentren, que aparezcan firmados por el deudor o con su sello, impronta o marca o con cualquier otra señal, física o electrónica.

2.º. Mediante facturas, albaranes de entrega, certificaciones, telegramas, telefax o cuales-quiera otros documentos que, aun unilateral-mente creados por el acreedor, sean de los que habitualmente documentan los créditos y deudas en relaciones de la clase que aparezca existente entre acreedor y deudor.

Quedan excluidas las reclamaciones basadas en el art. 21 Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, y cuando se trate de una reclamación fundada en Derecho priva-do o laboral contra cualquier Administración Pública.

5. Requerimiento: De forma paralela a la prevista en el art. 815 LEC, el notario, una vez aceptada la solicitud del acreedor y com-probada la concurrencia de los requisitos pre-vistos en los apartados anteriores, requerirá al deudor para que, en el plazo de veinte días, pague al peticionario, acreditándolo ante la Notaria, o comparezca ante ésta para reali-zar el pago o alegar las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada.

6. Consecuencias: Efectuado el requerimien-to las conductas del requerido darán paso a una de las siguientes situaciones:

a) No localización: Si el deudor no pudiere ser localizado, y no se le pudiere hacer entrega personal del requerimiento o fuera localizado en otro lugar donde no tenga competencia, el notario dará por terminada la actuación, haciendo constar en el acta tal circunstancia, quedando a salvo el ejercicio de su derecho en

OPINIÓN

La regulación que se contiene ex novo, y con «disfraz», en el art. 69, de la Ley del Notariado plasma la técnica monitoria, en términos similares a los de los arts. 812 y ss. LEC, lo que viene a introducir una especie de alternatividad que tiene que ponderar el actor, que dispone de deudas dinerarias, de cualquier importe, vencidas, líquidas y exigibles, documentadas

en la forma legalmente dispuesta, en perjuicio del deudor que se puede ver privado de la tutela de los tribunales de justicia.

La creación en el propuesto art. 69 Ley del Notariado, de este procedimiento no tiene naturaleza jurídica de acto de juris-dicción voluntaria, sino que realmente su naturaleza es de juicio declarativo especial, aun cuando se le llame procedimiento de «reclamación de deudas dinerarias que pudieran resultar no contradichas».

La técnica monitoria, puesta en manos de los notarios, es algo anacrónico desde el punto de vista legal y orgánico, pero sobre todo presenta serias dudas de constitucionalidad, puestas de manifiesto, sin duda, por la doctrina del TC y por la Sala Primera del TS en otros expedientes notariales en los que también están en juego los arts. 117 y 24 CE.

Y, por último, en el momento actual, los desarrollos legislativos en materia de control de cláusulas abusivas, no encajan con este Anteproyecto, sobre todo porque no da cumplimiento a las exigencias de la Directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, puestas de manifiesto para España en la STJUE de 14 de junio de 2012.

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vía judicial o ante notario competente, en su caso. Previsión similar a la del art. 813 LEC.

b) Pago (paralelo al art. 817 LEC): Una vez entregado el requerimiento, y dentro del plazo de veinte días, si el deudor compareciere ante el notario requirente y pagare la deuda, se hará constar así por diligencia, que tendrá el carác-ter de carta de pago, procediéndose a hacer entrega de la cantidad pagada al acreedor. En el caso que el deudor pagare directamente al acreedor, tan pronto como lo acredite y se confirme por éste, el notario cerrará el acta.

c) Oposición (similar al art. 818 LEC): Si acu-diere a la notaría para formular oposición, se recogerán los motivos que fundamentan és-ta, haciéndolo constar por diligencia. Una vez comunicada tal circunstancia al acreedor, se pondrá fin a la actuación notarial, quedando a salvo los derechos de aquél para la reclama-ción de la deuda en el procedimiento judicial que corresponda, incluido el monitorio. Es

decir, es posible que después del monitorio notarial se presente un nuevo monitorio en sede judicial, o directamente el declarativo que corresponda.

d) Ausencia de oposición: Si en el indicado pla-zo el deudor no compareciere o no alegare mo-tivos de oposición, el notario dejará constancia de dicha circunstancia, convirtiéndose el acta en documento que lleva aparejada ejecución a los efectos del art. 517.9.º.2 LEC. Dicha eje-cución se tramitará conforme a lo establecido para los títulos ejecutivos extrajudiciales, sin necesidad de tener que abonar la tasa prevista para estos casos. Frente a ello conforme al art. 816 LEC, la ausencia de oposición en el juicio monitorio «judicial», da paso a la ejecución de títulos ejecutivos judiciales, pero en ambos casos el título pasa a tener fuerza ejecutiva. Como vemos, ambas ejecuciones estarían exentas de tasa, se trate de ejecución derivada de monitorio judicial o notarial lo que no deja de ser extraño, a la luz de los actuales criterios

aplicados para la exigencia de tasas judiciales a los títulos ejecutivos.

e) Cláusulas abusivas: Cuando el notario, tratándose de una reclamación de deuda fun-dada en un contrato entre un empresario y un consumidor o usuario, al admitir la solicitud considerase que alguna de las cláusulas con-tractuales que constituya el fundamento de la reclamación o que hubiese determinado la cantidad exigible pudiera tener carácter abu-sivo, lo pondrá en conocimiento del deudor y del acreedor a los efectos oportunos. En todo caso, el notario cerrará el acta cuando cual-quiera de las partes acredite haber planteado judicialmente el carácter abusivo de dichas cláusulas contractuales. Se trata de una previsión absolutamente insuficiente, que permitirá que el monitorio llegue a término, aun cuando el notario anuncie la existencia de cláusulas abusivas, si no se acredita haber planteado la oportuna reclamación judicial para hacer el carácter abusivo de la cláusula.

II. NATURALEZA DEL JUICIO MONITORIO

Como terminamos de comprobar, una de las principales, y podría decirse llamativamente escandalosa, novedad del Anteproyecto de

Ley de Jurisdicción Voluntaria, en contradic-ción con los más elementales principios del proceso y el Derecho comparado, no es otra que la creación en el propuesto art. 69 Ley del Notariado, de un procedimiento que no tiene naturaleza jurídica de acto de jurisdicción

voluntaria, sino que realmente su naturaleza es de juicio declarativo especial, cual es el denominado procedimiento de «reclamación de deudas dinerarias que pudieran resultar no contradichas», expresión gramatical que no esconde detrás sino un verdadero juicio

ESTRUCTURA DEL JUICIO MONITORIO NOTARIAL

Solicitud Ante el notario del domicilio o residencia del deudor. Sin postulación

Deuda Deuda dineraria de cualquier importe, líquida, determinada, vencida y exigible.

Similar al art. 811.1 LEC.

Título 1.º. Mediante documentos, cualquiera que sea su forma y clase o el soporte físico en que se encuentren, que aparezcan firmados por el deudor o con su sello, impronta o marca o con cualquier otra señal, física o electrónica.

2.º. Mediante facturas, albaranes de entrega, certificaciones, tele-gramas, telefax o cualesquiera otros documentos que, aun unila-teralmente creados por el acreedor, sean de los que habitualmente documentan los créditos y deudas en relaciones de la clase que aparezca existente entre acreedor y deudor.

Documentos que salvo alguna mínima ex-cepción los mismos recogidos en el art. 811.1 LEC.

Quedan excluidas las reclamaciones basa-das en el art. 21 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, y cuan-do se trate de una reclamación fundada en Derecho privado o laboral contra cualquier Administración Pública.

Requerimiento No localización Previsión pareja a la del art. 813 LEC.

Pago Paralelo al art. 817 LEC.

Oposición Análogo al art.818 LEC. Quedando a salvo los derechos de aquél para la reclamación de la deuda en el procedimiento judicial que corresponda, incluido el monitorio.

Ausencia de oposición El acta será título ejecutivo a los efectos del art. 517.9.º.2 LEC. Dicha ejecución se tramitará conforme a lo establecido para los títulos ejecutivos extrajudiciales, sin nece-sidad de tener que abonar la tasa prevista para estos casos.

Presencia de cláusulas abusivas Lo advertirá el notario, pero sólo paraliza el expediente si se acredita haber plantea-do judicialmente el carácter abusivo de dichas cláusulas contractuales. Lo que es insuficiente.

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declarativo especial, del tipo monitorio, que permitirá, sin intervención judicial alguna, el acceso de la ejecución de títulos extra-judiciales. La creación de tal procedimiento constituye la infracción jurídica más grave de cuantas se contienen en el borrador de anteproyecto de ley, pues, recuérdese, no nos encontramos ante un procedimiento con la naturaleza jurídica (insistimos) de acto de «jurisdicción voluntaria», sino ante un ver-dadero «juicio especial».

Así pues, no se justifica, por ninguna razón legal, ni siquiera de política legislativa, la im-plantación de un procedimiento monitorio notarial como alternativa al proceso moni-torio judicial que se regula en la LEC, sobre todo teniendo en cuenta, como se expondrá, la eficacia demostrada de tal juicio especial en el ámbito de la Administración de Justicia, con garantía del derecho a la tutela judicial efectiva de los justiciables, y más aún, con su atribución a la competencia y conocimiento del Cuerpo de Secretarios Judiciales.

Su implantación la argumenta el ap. VII, de la Exposición de Motivos del anteproyecto, sen-cillamente, limitándose a afirmar que «Asi-mismo, se prevé una actuación para reclamar notarialmente deudas dinerarias que pueden resultar no contradichas y que permiten, en tal caso, la creación de un título ejecutivo extrajudicial. Se considera que esta nueva vía para la reclamación de cantidades líquidas ya vencidas y no pagadas puede contribuir de forma notable a una importante dismi-nución del volumen de asuntos que ingresa anualmente en los Juzgados, al constituirse como una alternativa a la reclamación de las deudas en vía judicial, la cual podrá instarse posteriormente, incluso el proceso monito-rio, si fracasara la reclamación formulada a través de notario, como la propia ley declara expresamente». No puede encontrarse, pues, en la exposición de motivos una auténtica justificación jurídica a semejante novedad, sencillamente porque no existe, llamando la atención que entre los integrantes de la comisión institucional, muchos de ellos in-signes juristas, no haya podido encontrarse argumentación jurídica, ni antecedente al-guno, ni Derecho comparado que fundara la creación del tal procedimiento notarial con la categoría de «juicio», es decir, ni más ni menos que con la naturaleza del «juzgar» que tan celosamente garantiza en manos del Poder Judicial el art. 117 CE.

Quizás por lo anterior y el temor a su mas que probable inconstitucionalidad, el texto ni siquiera se atreve a denominar a tal procedi-miento «proceso monitorio», si bien, leyendo con detenimiento el art. 69 Ley del Notaria-do, su contenido viene a reproducir, como hemos visto, en lo esencial la técnica monito-ria de los arts. 812, 814, 815, 816, 817 y 818 LEC. Es por ello que, resulta indudable, que

la implantación del procedimiento del citado art. 69, sería claramente inconstitucional, puesto que el proceso monitorio, como pro-ceso especial declarativo que es, se atribuye en exclusiva a la función jurisdiccional de los órganos jurisdiccionales, los «juzgados y tri-bunales» –que no jueces y magistrados— a que se refiere el art. 117.1 y 3 CE, garantizán-dose de este modo, bien directamente, bien a través del recurso al juez contra la resolución del secretario judicial, la tutela judicial efec-tiva que proclama el art. 24.1 CE.

En efecto, el juicio monitorio, es un juicio es-pecial privilegiado cuyo uso se ha extendido por toda la Unión Europea, y cuya finalidad es el cobro rápido de deudas dinerarias, de modo que, basándose en un principio de prueba por escrito, permite el requerimiento de pago inmediato al deudor, y en caso de falta de oposición expresa a la reclamación, da lugar rápidamente a un título ejecutivo —basado ahora en la resolución final del secre-tario judicial— que abre a la parte las puertas del proceso de ejecución forzosa.

Fue CALAMANDREI quien puso de manifiesto que se trataba de un procedimiento especial de declaración caracterizado por dos notas fundamentales.

— En primer lugar, por el fin que pretende que es obtener un título ejecutivo de ma-nera más rápida de lo que supone seguir un proceso de declaración ordinario hasta que recaiga sentencia de condena. Así pues, lo que permite el proceso monitorio es que el acreedor pueda conseguir con rapidez un tí-tulo ejecutivo.

— Y en segundo lugar, por el medio o técnica que se utiliza para ello que es el de invertir la iniciativa del contradictorio, trasladándola del actor al demandado. En el proceso ordi-nario de declaración y en el resto de procesos especiales, salvo el monitorio, de la demanda debe darse inmediato traslado al demandado, de manera que desde el primer momento el procedimiento se acomode estrictamente al principio de contradicción. La particularidad del proceso monitorio, en cambio, consiste en que para cumplir con la finalidad ya se-ñalada se traslada al demandado la iniciativa de instaurar el contradictorio. En efecto, el proceso monitorio comienza con la petición del actor al juez para que emita un mandato de pago contra el deudor por la cantidad a que asciende su crédito, y aquél lo emitirá, si procede, sin citar ni dar audiencia al deudor y advirtiéndole de que si no paga o se opone en el plazo señalado legalmente, el mandato adquirirá fuerza ejecutiva y podrá despachar-se ejecución.

Por último, como explica el mismo CALA-MANDREI, el título ejecutivo obtenido en un proceso monitorio en el que el deudor

no se ha opuesto guarda bastante similitud con la sentencia de condena dictada contra un demandado en rebeldía.

Y CARNELUTTI sostiene que el proceso mo-nitorio tiene una función diversa, tanto del proceso de cognición como del proceso de ejecución, ya que en definitiva su finalidad es crear un título ejecutivo judicial.

La técnica monitoria, según expone el pro-fesor LORCA NAVARRETE en su monografía sobre el procedimiento monitorio civil, por su naturaleza claramente jurisdiccional, sólo se aplica dentro del ámbito de los juzgados y tribunales, y así sucede en todo el Derecho comparado; en efecto, esta técnica solo se utiliza en todos los países que tienen implan-tado el proceso monitorio dentro de los tri-bunales de justicia, sin que aparezca ni un so-lo supuesto de atribución a otros operadores jurídicos. Y ello no puede ser debido más que a que no se trata de un acto de jurisdicción voluntaria, o simplemente notarial, sino de un auténtico proceso jurisdiccional. Por ello, en España, como se ha dicho, se encuentra regulado, dentro de los procesos especiales, en el Libro IV, Título III, Capítulo I LEC (arts. 812 a 818).

III. DERECHO COMPARADO

En prueba de lo anterior, un análisis de dere-cho comparado, siguiendo la obra de LOR-CA NAVARRETE, y la referencia realizada por nuestro compañero Jesús SEOANE CA-CHARRÓN, en su artículo publicado en esta misma revista el pasado 5 de noviembre, los principales países europeos en los que se re-gula el procedimiento monitorio son:

1.—ALEMANIA: existe un proceso monitorio que se regula en el Libro VII de la Zivilprozes-sordnung [arts. 688 a 703.d)] en el ámbito judicial, atribuyendo la competencia al se-cretario judicial en la Ley de 5 de noviembre de 1969.

2.—AUSTRIA: existe un proceso monitorio que se regula en la Zivilprozessordnung (arts. 448 a 559) en el ámbito judicial que se en-comienda al secretario judicial, siguiendo el modelo alemán.

3.—BÉLGICA: el proceso monitorio se regula en el Código Judicial de 10 de diciembre de 1967 (arts. 1338 a 1344), en ámbito judicial que se atribuye al juez.

4.—FRANCIA: existe el proceso monitorio desde el Decreto de 25 de agosto de 1937, que ha sufrido reformas en los años 1957 y 1972. El Decreto de 12 de mayo de 1981 lo incluye en el Código Procesal Civil (arts. 1405 a 1425), encontrándose en el ámbito judicial y es competencia del juez.

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5.—HOLANDA: el proceso monitorio se re-coge en el Código Procesal Civil por Ley de 2 de diciembre de 1965 [art. 125 a) a v)], y es competencia del juez.

6.—ITALIA: se regula un proceso monitorio en los arts. 633 a 656 Código Procesal Civil (Ley de 18 de diciembre de 1941), que está en el ámbito judicial y es competencia del juez.

7.—LUXEMBURGO: se regula el proceso mo-nitorio en los arts. 48 a 58 Código Procesal Civil de 7 de febrero de 1974, reformado por la Ley de 13 de junio de 1984, en ámbito judicial de competencia del juez.

8.—PORTUGAL: se implanta el proceso mo-nitorio por DL 10 de diciembre de 1993, en el ámbito judicial y se atribuye al secretario judicial.

9.—ESPAÑA: se implanta en la nueva LEC de 7 de enero de 2000, con las modificaciones de las Leyes de 3 de noviembre de 2009 y 10 de octubre de 2011, siendo competencia del secretario judicial.

Pero es más, la referencia que se hace en DE-RECHO COMUNITARIO al monitorio se liga directamente a autoridades judiciales. Así el Regl (CE) núm. 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo, encarga la tramitación del monitorio necesariamente al órgano jurisdiccional ante el que se ha presentado una petición de requerimiento europeo de pago, que examina lo antes posible si se cum-plen los requisitos de admisibilidad (carácter transfronterizo del litigio en materia civil y mercantil, competencia del órgano jurisdic-cional interesado, etc.) y si la petición resulta fundada.

Incluso en el Informe de la Comisión al Par-lamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo [Bruselas, 19 de noviembre de 2013 COM (2013) 795 fi-nal] sobre la aplicación del Regl (CE) núm.

861/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía, en el que se hacen recomendaciones sobre el modo de mejorar su eficacia, en ningún momento se duda de que son procedimientos judiciales, que deben permanecer en sede judicial, y nunca se abre la posibilidad de que debe encomendarse a otro tipo de sujetos.

IV. DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y JURISPRUDENCIAL

La atribución de expedientes como el que venimos refiriendo a los notarios carece de todo tipo de antecedente, por lo que difícil-mente podemos encontrar pronunciamiento de nuestros tribunales sobre ello.

Pero sí es importante poner de manifiesto la interpretación realizada por nuestro Tribunal Constitucional, en relación con la indepen-dencia e imparcialidad exigida a la función jurisdiccional, atributos que en el caso de los notarios opera de forma radicalmente dife-rente. Una de las garantías que proporciona la actividad judicial es la de su independen-cia y la imparcialidad (art. 117 CE). A este respecto, la doctrina constitucional enlaza la imparcialidad con el hecho de «no ser “juez y parte” ni “juez de la propia causa”» (STC 155/2002 de 22 de julio); o incluso «ser tercero entre partes» (STC 140/2004 de 13 de septiembre). Ello supone «... dos reglas: “según la primera, el juez no puede asumir procesalmente funciones de parte... por la segunda, el juez no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra”». Como ponemos posteriormente de mani-fiesto, el notario no es, desde este punto de vista, un tercero imparcial, podría incluso llegar a darse perfectamente el caso de que los mismos funcionarios (notarios) que han constituido los documentos que dan paso al monitorio sean quienes tienen que conocer de este expediente y realizar los trámites pa-ra que lleguen a ser títulos ejecutivos.

Pero es jurisprudencia reiterada de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que «el procedi-miento de ejecución hipotecaria extrajudicial resulta contrario a las exigencias y garantías previstas en los arts. 117.3, 24.1 y 9.3 CE», hay doctrina reiterada del TS en este senti-do: nos referimos a las sentencias de 25 de mayo de 2009, de 4 de mayo de 1998, de 30 de enero y 20 de abril de 1999, 14 de julio de 2008, de 10 de octubre de 2007, y 13 de diciembre de 2005, constituyendo doctrina legal de dicho Alto Tribunal. En concreto, sí tiene una transcendencia especial la STS, Sala 1.ª, 4 de mayo de 1998, núm. 402/1998, rec. 639/1994, Ponente: José Almagro Nosete,

sobre este expediente notarial, el de ejecu-ción extrajudicial de hipotecas, que viene a sintetizar la jurisprudencia existente sobre este tipo de procedimientos de naturaleza judicial, atribuidos a órganos (notarios) que no están dentro de los juzgados y tribunales. Para dejar constancia de que no son inter-pretaciones nuestras, detallamos en cursiva párrafos literales de la mencionada sentencia.

Como veremos detalladamente, el TS con-sidera que:

—No se respeta la atribución constitucional de la titularidad de la potestad de ejecución con carácter exclusivo a los propios órganos judiciales, sin que la función notarial pueda sustituir a la estrictamente jurisdiccional.

—La competencia notarial, no solo choca contra el art. 117 CE, sino también con el pro-pio art. 24,1, pues no se respeta el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

1. Exclusividad e integridad de la jurisdicción

En el supuesto estudiado (ejecución notarial de hipotecas), el RD 290/1992, de 27 de mar-zo, confiesa el preámbulo, con total claridad, que lo que se pretende «es desviar parte de las ejecuciones hipotecarias del cauce judi-cial». Ahora lo que se procura es desviar, en el caso del monitorio notarial, pretensiones de naturaleza declarativa, lo que es más grave. Frente a la ejecución de una hipoteca que consta en una escritura notarial, ahora habla-mos de simples albaranes, o de documentos privados otorgados por financieras con un clausulado complejo y con mucha probabi-lidad integrado por las que deben ser revisa-das judicialmente por tener carácter abusivo. Las hipotecas se documentan en escrituras públicas, que se componen de un contenido consentido por las partes, entre el que se en-cuentra la forma (en su caso extrajudicial) de ejecución; frente a ello los documentos que dan paso al juicio monitorio, por la propia naturaleza de estas reclamaciones, carecen de todos esos complementos de autenticidad y garantía.

Dice el TS que ese desvío no resulta com-patible con la concepción constitucional de la ejecución (insisto, ahora declaración), como poder reservado a la jurisdicción, sin que pue-da oponerse a esta reserva la excepción de que tal ejecución tiene su origen en un contrato, e ítem mas, en la voluntad específica de las par-tes de acudir al procedimiento cuestionado, puesto que no cabe disponer de las normas imperativas de Derecho público.

Tampoco puede sostenerse —como continúa diciendo el preámbulo de dicha disposición— que «la ejecución de la hipoteca constituye el

La oposición produce consecuencias inmediatas en el mismo proceso judicial y ante el mismo juez que tramitó el monitorio, dando paso directamente al juicio verbal o al ordinario

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ejercicio de un derecho privado», pues este precedente de autoejecución se asemeja a la defensa privada justamente proscrita por la intervención de los tribunales de justicia. Este «derecho privado» que pugna con los princi-pios de las sociedades de civilización desarro-llada, no puede mezclarse con el «derecho del acreedor a la enajenación de la cosa hipoteca-da», que, así dicho, sin matizaciones, puede confundirse con el prohibido pacto comisorio o, en un terreno, más general, con la clásica y superada confusión entre el derecho material y la acción procesal, contemplada desde esta vertiente ejecutiva.

Desde la promulgación de la vigente CE, el «poder judicial» se traduce como función es-tatal en la «jurisdicción» o actividad que des-pliega el Estado para hacer valer la eficacia del ordenamiento jurídico en los casos concretos controvertidos mediante la aplicación judicial del Derecho. Conforme al art. 117.1 CE, el contenido de la jurisdicción comprende, aparte otras funciones o poderes complementarios y subordinados (coerción, cautelar, documen-tación, disciplinario, etc.) dos manifestaciones básicas, la actividad declarativa que se conduce por el proceso de declaración y la actividad eje-cutiva, por el proceso de ejecución. El art. 117.3 CE proclama, en efecto, que el ejercicio de la potestad jurisdiccional, corresponde exclusiva-mente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes.

Los principios de exclusividad e integridad de la jurisdicción se complementan mutuamente, pues, mientras el primero separa de la función de aplicar las leyes y ejecutar lo juzgado a cual-quier organismo o autoridad que no sea juris-diccional, el segundo afirma que sólo a éstas corresponde el desarrollo de dichas funciones.

Respecto al texto analizado dice lo siguiente, para su anulación: Ni siquiera soslayando su ca-rácter de inadmisible ejecución privada, como practicada con publicidad notarial, mediante el

artilugio de considerarla una ejecución públi-ca notarial, cabe que se acepte su legitimidad puesto que la función notarial (tan valiosa, de otra parte) no puede sustituir a la estrictamen-te jurisdiccional, como es la actividad de eje-cución, aunque otra cosa pueda decirse de la «jurisdicción voluntaria» que no es en puridad actividad jurisdiccional, no obstante que, con-tingentemente, por razones variables y coyun-turales de política legislativa, sea en gran par-te, actividad judicial, compartida, en algunos aspectos, con los notarios y otros funcionarios públicos. Consecuentemente, el art. 129.2.º LH debe considerarse derogado por la disp. trans. 3.ª CE por oposición al art. 117.3 de la misma.

2. También está en juego el artículo 24 CE

Además, dicha oposición surge, obviamente, por contraste con el art. 24.1 CE que reconoce el derecho de todas las personas a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse in-defensión, derecho que inevitablemente se re-laciona con la recta observancia del art. 117.3 ya señalado, cuyas conexiones con aquel re-velan una gran interdependencia, tanto mas, cuanto, de acuerdo con el art. 53 a) CE, co-rresponde a los poderes públicos el deber de promover la efectividad del derecho a la tutela judicial (STC 199/1987 de 16 de diciembre).

En principio, el derecho a la jurisdicción (art. 24), garantiza el libre acceso que no puede ser entorpecido u obstaculizado sino por causa fundada en ley siempre que razonablemente no impida o cercene el ejercicio de este último.

V. LA PRÁCTICA Y EFICACIA DEL JUICIO MONITORIO

Tanto la doctrina, como nuestros más altos tribunales, su naturaleza jurídica, y razones de

Derecho comparado, no aconsejan más que la supresión del citado art. 69 Ley del Notariado, pero hay además razones prácticas que nos conducen a la misma conclusión. Podemos afirmar que el juicio monitorio propiamente dicho, tiene ventajas prácticas importantes so-bre el que eventualmente pudieran tramitar los notarios:

1. Por un lado la tramitación en sede judicial, aporta un plus de imparcialidad, de la que ca-rece la función notarial. Incluso podría llegar a darse perfectamente el caso (que ya hemos mencionado) de que los mismos funcionarios (notarios) que han autorizado los documen-tos base del monitorio sean precisamente los encargados de «enjuiciarlos» y de realizar las actuaciones precisas para que alcancen efectividad convirtiéndose en títulos ejecuti-vos. Esto exigiría un estatuto legal propio del notario absolutamente diferente al actual y un sistema en el que esté perfectamente de-terminada la competencia y el notario al que se atribuya el procedimiento, para que en el tráfico crediticio no quedara comprometida su independencia, sobre todo cuando se en-cuentre ante grandes acreedores.

2. La tutela judicial es inmediata lo que aho-rra trámites y proporciona mayor seguridad jurídica. El hecho de que la responsabilidad esté en manos del secretario judicial, supone que siempre existe la posibilidad del recurso, y que la inadmisión y eventual oposición la resuelva el juez.

3. El control de la existencia de cláusulas abusivas no se encomienda realmente al titular de la función jurisdiccional, con las consecuencias que seguidamente podremos de manifiesto respecto a la aplicación de la STJUE de 14 de junio de 2012, en el asunto C-618 Banco Español de Crédito. El control del notario no es efectivamente judicial, ni las consecuencias de esa revisión, en la forma previ sta en el Anteproyecto, son suficiente-

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mente efectivas, puesto que se condiciona la conclusión del expediente notarial en el que se han detectado la presencia de cláu-sulas abusivas al inicio de un procedimien-to judicial incoado por el propio deudor. A diferencia de los supuestos en los que hay oposición, ahora, se le impone al deudor la carga de demandar judicialmente para para-lizar el monitorio.

4. La oposición produce consecuencias inme-diatas en el mismo proceso judicial y ante el mismo juez que tramitó el monitorio, dando paso directamente al juicio verbal o al ordina-rio. El monitorio notarial, necesita siempre el planteamiento de un nuevo proceso judicial, que puede ser incluso un segundo monitorio.

5. E incluso teniendo en cuenta que las abun-dantes tasas judiciales que, de seguir en sede judicial, se generan a través de esta clase de

juicios especiales monitorios, en lugar de al sostenimiento de la Administración de Justi-cia, y al pago de la asistencia jurídica gratuita, irían a engrosar las arcas de las notarías, lo que resulta injustificable también desde el punto de vista de política económica. Incluso, cree-mos que injustificadamente, dice el texto del mencionado art. 69, que la ejecución, del títu-lo que ponga fin al expediente monitorio ante notario, se tramitará «sin necesidad de tener que abonar la tasa prevista para estos casos».

Pero es que, a lo anterior, se suman razones utilidad y eficiencia, derivadas del éxito de la tramitación actual de los juicios monito-rios en sede judicial, y su más concreta atri-bución al Cuerpo de Secretarios Judiciales. Es decir, que tampoco razones de agilización de la Administración de Justicia, ni de carga de trabajo por razón de estos juicios justificarán este nuevo procedimiento.

En efecto, en la actualidad, en sede judicial, los juicios monitorios constituyen el «proce-so estrella» dentro de la jurisdicción civil, y su tramitación, en la actualidad, tal y como sucede en la mayor parte de los países de la Unión Europea, se atribuye íntegramente al secretario judicial para descargar de trabajo a jueces y magistrados, así por ejemplo, en Alemania, a los Rechtspfleger.

De este modo, el peso de los juicios moni-torios (tal y como ponemos de manifiesto en el documento del CNSJ, El Secretario Judicial en Cifras) en la carga de trabajo de los juzgados civiles de primera instancia ha ido incrementándose, en relación con el resto de los procesos contenciosos en fase de trámite, de forma ostensible desde su instauración en España con la LEC 2000, como puede verse en la evolución de la si-guiente tabla:

Porcentaje de Juicios Monitorios

en relación con el total de ASUNTOS EN FASE DE TRÁMITE

Año 2002 29,50 %

Año 2003 36,60 %

Año 2004 38,20 %

Año 2005 43,00 %

Año 2006 45,30 %

Año 2007 47,20 %

Año 2008 54,30 %

Año 2009 58,10 %

Año 2010 61,50 %

Año 2011 52,00 %

Así, en el año 2011, dentro de la jurisdicción civil, el 52 % de los asuntos registrados son juicios monitorios, es decir, más de la mitad

de los asuntos contenciosos registrados co-rresponden a esta clase de juicio, asuntos que han sido asumidos directamente, con éxito y

con todas las garantías por los secretarios ju-diciales, que además se encargan de las tareas de ejecución.

Porcentaje de juicios monitorios registrados.

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En definitiva, l os juicios monitorios se tramitan con todas las garantías, por los secretarios judiciales, con eventuales recursos ante el juez, quien se encargará directamente del expediente cuando hu-biere oposición. Seguidamente se ejecutan las resoluciones definitivas dictadas en la misma sede. No alcanzamos a entender qué ventajas prácticas puede reportar la introducción del llamado «juicio monitorio notarial».

Pero además, como novedad de la reciente Ley 36/2011, de la Jurisdicción Social, se han creado los juicios monitorios tam-bién para el ámbito de dicha jurisdicción. Sólo en los tres primeros trimestres del año 2012, ya se han resuelto por los se-cretarios judiciales de los Juzgados de lo Social un total de 3.735 juicios monitorios sociales. En cualquier caso, sin perjuicio de su evolución como medio de resolu-ción rápida de reclamaciones dinerarias, a modo ilustrativo y que demuestra la importancia y eficacia de la atribución al Cuerpo de Secretarios Judiciales del cono-cimiento íntegro de esta clase de juicios, puede citarse ya la encuesta que, sobre el particular, ofrece el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, que, preguntando al efecto a sus colegiados, valora muy po-sitivamente el hecho de que los juicios monitorios laborales se atribuyan a los secretarios judiciales, tal y como ha pre-visto la citada ley.

VI. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

Por último, tiene capital importancia que, como consecuencia de la obligación im-puesta al Estado Español de dar cumpli-miento a la STJUE de 14 de junio de 2012, en el asunto C-618, Banco Español de Cré-dito, se ha introducido un núm. 4 al art. 69 de la Ley del Notariado que obliga al no-tario, cuando se trate de una reclamación de deuda fundada en un contrato entre un empresario y un consumidor o usuario, si al admitir la solicitud considerase que alguna de las cláusulas contractuales que constitu-ya el fundamento de la reclamación o que hubiese determinado la cantidad exigible pudiera tener carácter abusivo, a ponerlo en conocimiento del deudor y del acreedor a los efectos oportunos. En todo caso, el notario cerrará el acta cuando cualquiera de las partes acredite haber planteado ju-dicialmente el carácter abusivo de dichas cláusulas contractuales.

Con esta previsión no se da cumplimien-to a las exigencias de la sentencia, donde, en relación con la Directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las

La prueba de la eficacia de la labor realizada durante estos años, no sólo se evidencia con el número total de juicios monitorios registra-dos, que son muchos, tanto desde un punto de vista relativo como absoluto, sino además

por el dato de los que quedan pendientes, que se ha visto reducido en los últimos años. Pese a la incidencia de la crisis económica, al final del año 2012, los monitorios pendientes son casi los mismos que había en 2008.

Ejecuciones derivadas de juicios monitorios

Únicamente, en caso de oposición, interviene el juez para la resolución del juicio, sea por los trámites del juicio verbal (5,4 %), sea por los trámites del juicio ordinario (2,2 %), según la

cuantía. Pues bien, únicamente, en el 7,6 % (6,2 % en 2011) de los juicios monitorios se formula oposición, lo que revela la escasa pero necesaria intervención judicial en los mismos.

Junto a lo anterior, y lo más revelador de la intervención del secretario judicial, se produce posteriormente, puesto que el juicio monitorio es el que da lugar a la mayoría de las ejecu-ciones civiles que se registran dentro de esta jurisdicción, lo que pone de manifiesto el alto porcentaje de asuntos que, desde la admisión a trámite de la demanda inicial de juicio monito-rio, hasta el archivo definitivo de la correspon-diente ejecución por pago al acreedor, están en-comendados íntegramente al secretario judicial.

En efecto, hasta el 43.00 % de las ejecu-

ciones civiles registradas en 2012 se han incoado a raíz de un juicio monitorio, según la evolución que resulta de la tabla expuesta a continuación, pudiendo afirmarse que ca-si la mitad de los asuntos que se ejecutan forzosamente son responsabilidad íntegra del Cuerpo de Secretarios Judiciales, desde la admisión a trámite de la demanda hasta su archivo definitivo:

Forma de terminación de los juicios monitorios.

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cláusulas abusivas en los contratos ce-lebrados con consumidores, declaró que la normativa española no es acorde con el derecho de la Unión Europea en materia de protección de los consumidores, en la medida que «que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los ele-mentos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio —in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento— el carácter abusivo de una cláusula sobre in-tereses de demora contenida en un con-trato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición».

La legislación española está en trámite de adaptación a esta sentencia, pero es evidente que la técnica monitoria incor-porada a la Ley del Notariado, que tiene la naturaleza ya analizada, y en la que vamos a constituir un título ejecutivo, en este tipo de reclamaciones, en las que cons-tan frecuentemente cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, se exige claramente un control judicial de esas cláusulas que no puede hacer

el notario. Es más, el notario no hace un auténtico control de esas cláusulas, única-mente se limita a realizar una comunica-ción a creedor y deudor, que permite dar

curso al expediente aun habiendo aprecia-do la abusividad, salvo que sean las partes las que hayan acreditado la iniciación de un proceso jud icial. �

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10 26 de febrero de 2014

xxxxxxxxxxxxxxxxxTribunaSupresión de la exigencia de clasificación

LA LEY 844/2014

Supresión de la exigencia de clasificación a las empresas españolas en la contratación públicaF. Javier ESCRIHUELA MORALESAbogado. Consultor Internacional en Contratación pública

Después de más de diez años de exigencia de clasificación a las empresas españolas para contratar servicios con las Administraciones Públicas, la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público, ha puesto fin a ésta discriminación, en relación con las empresas no españolas de Estados miembros de la Unión Europea, que estaban exentas de tal requisito.

L os perjuicios injustificados e innecesa-rios que el sistema complejo y costoso de la clasificación ha originado a las

empresas españolas durante este período de tiempo, principalmente a las pequeñas, me-dianas y microempresas, han sido importan-tes y, lo que es peor, han deteriorado y retra-sado el marco de las relaciones contractuales entre éstas y las Administraciones Públicas.

Recordemos, haciendo referencia a antece-dentes próximos, que la Ley 30/2007, en su art. 54 exigía como requisito indispensable que debían cumplir los empresarios españoles para contratar servicios, la de estar clasifica-dos, cuando el valor del contrato fuese igual o superior a 130.000 euros; y, por el contrario, el art. 55 señalaba que no sería exigible la clasificación a los empresarios no españoles de Estados miembros de la Unión Europea, sin perjuicio de acreditar su solvencia.

Esta discriminación en perjuicio de nuestros empresarios, la hemos venido denunciando sistemáticamente instando al legislador a una modificación de modo que, al menos, se respetara los principios de igualdad de trato y de no discriminación.

Señalábamos («Hacia una transformación y modernización de la contratación del sector público 2020», en Revista Contratación Admi-nistrativa Práctica, núm. 107): Ya hemos apun-tado en diversas ocasiones, que la exigencia de

clasificación a las empresas españolas para lici-tar en contratos de obras o de servicios, debe suprimirse de nuestro ordenamiento jurídico. Recordemos que no solo las PYME, sino, incluso las grandes empresas, se ven obligadas a utilizar la colaboración externa para descifrar, docu-mentar y presentar una solicitud de clasifica-ción en Junta de Contratación. Y luego, anual-mente, para acreditar la solvencia económica y cada tres años la solvencia técnica. Estamos de este modo, ante un sistema complejo y desde luego innecesario, pues la finalidad no es otra que la de acreditar la solvencia de las empre-

sas, lo que puede acreditarse por los procedi-mientos normales, antes referidos. Finalmen-te, con esta supresión, al menos en cuanto a su carácter obligatorio, se conseguiría eliminar el actual trato discriminatorio a los empresarios españoles, en relación con los operadores de los otros Estados miembros, a los que no se exige el requisito de la clasificación.

Y reiterábamos (La contratación del Sector Público, Ed. La Ley, 4.ª ed., pág. 1637): Pre-cisamente la no exigencia de la clasificación a los empresarios europeos, no españoles, es lo que sitúa a éstos en una posición de desventaja que atenta, incluso, al principio de no discrimi-nación, con grave perjuicio, ya que exige a los empresarios españoles estar clasificados, sin cuyo requisito formal no podrán concurrir a los procedimientos en los que se exija la clasifica-ción, aun cuando tengan la solvencia suficiente, lo que si es permitido al resto de empresarios europeos. De acuerdo con ello, la clasificación debería ser un sistema que facilitase la acredi-tación de la solvencia, pero nunca un requisito formal impeditivo de la concurrencia.

La supresión de la exigencia viene recogida, como antes decíamos, en la disp. final 3.ª Ley 25/2013, de 27 de diciembre, que, modifi-cando el art. 65.1 Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelan-te TRLCSP), determina que no será exigible la clasificación para los contratos de servi-cios, debiendo concretarse en los anuncios y pliegos los requisitos mínimos de solvencia y la clasificación a fin de que el empresario pueda acreditar su solvencia indistintamen-te, mediante la clasificación o por el de los requisitos específicos de solvencia exigidos.

Expuesto lo anterior, hemos de hacer men-ción a la sorprendente disp. final 3.ª Ley 25/2013, que, en su ap. 8, haciendo referen-cia a la disp. trans. 4.ª TRLCSP, dispone que el art. 65.1, en cuanto delimita la exigibilidad de la clasificación, entrará en vigor cuando el

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ejecutivo dicte las normas reglamentarias de desarrollo de la ley, por las que se definan los grupos, subgrupos y categorías, continuando vigente el art. 25 del ya derogado TR 2/2000 de 16 de junio, a excepción de las cuantías.

Es decir, articulada en la ley la supresión de la exigencia de clasificación, medida aplaudida por todos los sectores interesados, se preten-de, al parecer, desde una disposición transi-toria innecesaria e inadecuada (estamos ante una supresión de una exigencia obligatoria que no precisa de periodos transitorios, porque habilita la acreditación de la solvencia por los procedimientos normales de los arts. 75 a 78 TRLCSP), dejar sin efecto la medida sine die y lo que es peor, someterla al arbitrio del ejecutivo; podíamos decir aquello de dame la ley y yo redactaré las transitorias. Qué sentido, hemos de preguntarnos, tiene ahora mantener resu-citada una norma del año 2000 para que las cosas continúen igual; siempre estamos dando vueltas y nuestra administración es incapaz de dejar los lastres seculares, que impiden la modernidad y la agilización de trámites y la salida de este pantano burocrático.

Y esto que afirmamos no es sino el resultado de la actuación sistemática del ejecutivo; en

efecto, la Ley 30/2007, ya dispuso en su disp. trans. 5.ª ese aplazamiento, con aplicación de la normativa de 2001. Han transcurrido 7 años y todo sigue igual sin reglamentar y, ahora, el legislador vuelve a situaciones pro-visionales y transitorias, con lo que, quizás, hayan de transcurrir otros diez años para apli-car la supresión de la clasificación del art. 65.1 TRLCSP, en perjuicio de las empresas españolas. Resulta difícil escribir este artículo porque de lo que se trata es defender nues-tras empresas, frente a una discriminación injusta de nuestro propio legislador, y esto no deja de ser insólito.

De nada sirven las manifestaciones grandilo-cuentes de defensa de las pymes o las leyes de apoyo a emprendedores recientemente publicadas; ¿dónde queda ese impulso con medidas para eliminar obstáculos al acceso a emprendedores a la contratación pública señalado en el preámbulo de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, o la simplificación admi-nistrativa aludida en la Ley 19/2013, de 29 de diciembre?

En definitiva, para impedir la aplicación de esta medida, que sitúa en la misma posición a las empresas españolas con las del resto

de la UE, ha sido suficiente con deslizar en la nueva e innecesaria redacción de la disp. trans. 4.ª «y de exigibilidad.», y esto consti-tuye un fraude de ley que no debe impedir la debida aplicación del art. 65.1 TRLCSP, tal como determina el art. 6 CC.

Si la interpretación de la Administración Pública es la apuntada, resultaría evidente, de un lado, la existencia de un fraude de ley; en segundo lugar, que la aplicación del precepto quedaría al arbitrio del ejecutivo; y, finalmente, y esto es lo peor, que se esta-rían infringiendo los principios del Tratado de Funcionamiento de la UE de no discriminación e igualdad de trato, en perjuicio de las empre-sas españolas.

No sabemos si la Vicepresidencia del Gobier-no que, al parecer, viene enarbolando la inmediatez de la defensa de la modernidad, transparencia y apoyo a emprendedores, o las organizaciones empresariales, que tienen confiada la defensa de los intereses de sus asociados, tienen algo que manifestar res-peto a esta cuestión o, de nuevo, tendremos que acudir a la UE, en su caso, para denunciar el fraude de ley y la infracción de principios fundamentales del Tratado. �

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12 26 de febrero de 2014

ejerciendo de forma abusiva el poder de dirección empresarial otorgado por la constitución (libertad de empresa) y por las leyes.

En consecuencia con lo razonado, la Sala de lo Social estima la demanda de conflicto colectivo y declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula controvertida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1.El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consen-timiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa.

2.No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su manteni-miento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siem-pre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.

Por su parte, en los apartados 2 y 3 del artículo. 2 del Real Decreto 1.720/2007, de 21 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre se dispone:” 2. Este reglamento no será aplicable a los tratamientos de datos referidos a personas jurídicas, ni a los ficheros que se limiten a incorporar los datos de las personas físicas que presten sus servicios en aquéllas, consistentes únicamente en su nombre y apellidos, las funciones o puestos desempeñados, así como la dirección postal o electrónica, teléfono y número de fax profesionales. 3. Asimismo, los datos relativos a empresarios individuales, cuando hagan referencia a ellos en su calidad de comerciantes, industriales o navieros, también se entenderán excluidos del régimen de aplicación de la protección de datos de carácter personal. “ La exclusión reglamentaria hace re-ferencia a los denominados “ficheros de contactos en las empresas”, es decir, a los ficheros de contactos o agendas exclusivamente vincu-ladas a la actividad profesional afectada. El derecho a la protección de datos atribuye a su titular un haz de facultades consistente en diversos poderes jurídicos cuyo ejercicio impone a terceros deberes

Nulidad de cláusula inserta en el contrato de trabajo que obligaba a los empleados a dar a la empresa su número de móvil y correo electrónico para recibir comunicaciones

El Tribunal aprecia una conducta abusiva del empresario al imponer una cláusula sobre cuya concurrencia no puede ejercer ninguna influencia el trabajador y sí en cambio la empresa, incidiendo en un derecho fundamental —la pro-tección de datos personales— constitucionalmente prote-gida.

La empresa, perteneciente al sector Contact Center, comenzó a introducir en los contratos nuevos una cláusula en la que se indi-caba que cualquier comunicación o incidencia relativa al contrato o a la relación laboral podía ser enviada al trabajador vía SMS o correo electrónico, según los datos facilitados por el trabajador a estos efectos, indicando además que cualquier modificación respecto a tales datos debían ser comunicados a la empresa de forma «inmediata y fehaciente».

Atendiendo al concepto amplio que la LO 15/1999 da al llamado «dato personal», la Sala considera que los datos requeridos del número de teléfono móvil y correo electrónico propios del traba-jador son datos personales cuya protección se engloba en dicha Ley Orgánica. Ello significa que cualquier tratamiento sobre los mismos requiere el consentimiento inequívoco del afectado, salvo en situaciones excepcionales indicadas en su art. 6.2 (en el ejer-cicio de funciones propias de la Administración, protección de un interés vital del interesado, o las contenidas en fuentes accesibles al público, entre otros), sin que ninguno de dichos casos especiales concurran en el caso.

La empresa no acreditó que los datos requeridos fueran necesarios para el mantenimiento ni cumplimiento del contrato (sin perjuicio de que el trabajador voluntariamente los proporcionase y luego pudiera cancelarlos en cualquier momento), incidiendo en un derecho fundamental -la protección de los datos personales- y

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Audiencia Nacional

AN, Sala de lo Social, S 13/2014, de 28 Ene.

Ponente: Ruiz-Jarabo Quemada, Emilia

LA LEY 2059/2014

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jurídicos, que no se contienen en el derecho fundamental a la inti-midad, y que sirven a la capital función que desempeña este derecho fundamental: garantizar a la persona un poder de control sobre sus datos personales, lo que sólo es posible y efectivo imponiendo a ter-ceros los mencionados deberes de hacer. A saber: el derecho a que se requiera el previo consentimiento para la recogida y uso de los datos personales, el derecho a saber y ser informado sobre el destino y uso de esos datos y el derecho a acceder, rectificar y cancelar dichos datos. En definitiva, el poder de disposición sobre los datos ( STC. 254/1993 , FJ 7). El contenido del derecho a la protección de datos de carácter personal consiste en palabras del Tribunal Constitucional ( STC. 292/2000, de 30 de noviembre)... en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporciona a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso, señalándose más ade-lante, que... el significado y el contenido el derecho a la protección de datos personales se corroboran, atendiendo al mandato del articulo. 10.2 CE , por lo dispuesto en los instrumentos internacionales que se refieren a dicho derecho fundamental. Como es el caso de la Reso-lución 45/95 de la Asamblea General de las Naciones Unidas donde se recoge la versión revisada de los Principios Rectores aplicables a los Ficheros Computadorizados de Datos Personales. En el ámbito europeo, del Convenio para la Protección de las Personas respecto al Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal hecho en Estrasburgo el 28 de enero de 1981, del que hemos dicho en la STC 254/1993 , FJ 4, que no se limita “a establecer los principios básicos para la protección de los datos tratados automáticamente, especialmente en sus arts. 5, 6, 7 y 11”, sino que los completa “con unas garantías para las personas concernidas, que formula detalla-damente su art. 8”, al que han seguido diversas recomendaciones de la Asamblea del Consejo de Europa.

Teniendo en cuenta lo que se acaba de indicar, la comunicación de los números de teléfono móvil y dirección de correo electrónico re-querirá el consentimiento de los interesado a menos que la misma pueda ampararse en alguno de los supuestos excepcionados por el citado artículo 6.2, y ninguno de los cuales parece concurrir en el supuesto contemplado, por lo que la empresa no puede imponer a los trabajadores que le faciliten los referidos datos porque ello sería contrario a la Ley 15/1999 . En consecuencia, conforme a lo expues-to, nos encontramos ante un derecho fundamental, la protección de datos de carácter personal, que es distinto de los garantizados en

el articulo. 18.1 de la Constitución y que se reconoce como titular del mismo a las personas físicas, tal y como se reconoce tanto en la LOPD como en la Directiva 95/46 así como en Convenios Internacio-nales suscritos por España cuya comunicación y tratamiento exige el consentimiento del titular Resulta cláusula abusiva aquella que se apoya en una circunstancia sobre cuya concurrencia no puede ejercer ninguna influencia la conducta del trabajador y sí, en cambio, la de la empresa. Ello ha de ser así porque en el concepto de abuso está ínsito un desequilibrio importante afectante a la parte débil del contrato. En este sentido, la STS de 4 de diciembre de 2007 - rcud. 507/2007 -, define como abusiva la cláusula que implique “ un des-equilibrio de derechos y obligaciones y un perjuicio desproporcionado y no equitativo al trabajador...”. El incorporar a la firma del contrato una cláusula condicional potestativa que remite a la mera voluntad unilateral del empresario la decisión consistente en que” cualquier tipo de comunicación relativa al contrato, a la relación laboral o al puesto de trabajo ,podrá ser enviada al trabajador Vía SMS o vía correo electrónico mediante mensaje de texto o documento adjunto al mismo, según los datos facilitados por el trabajador a efectos de contrato .Cualquier cambio o incidencia con respecto a los mismos, deberá ser comunicada a la empresa de forma fehaciente e inme-diata “no puede considerarse entre las «consignadas válidamente en el contrato», y ello aunque se adicione el texto propuesto por la Inspección de Trabajo, “ sin menoscabo del cumplimiento por parte de la empresa los requisitos formales exigidos por la normativa laboral vigente “ porque, la comunicación de los números de teléfono móvil y dirección de correo electrónico requerirá el consentimiento de los interesados a menos que la misma pueda ampararse en alguno de los supuestos excepcionados por el artículo 6.2, LOPD y ninguno de los cuales parece concurrir en el supuesto contemplado, al no haberse acreditado que tales datos son necesarios para el mantenimiento o el cumplimiento del contrato, sin perjuicio de que el trabajador pueda proporcionar voluntariamente sus datos a la empresa de forma separada, pudiendo cancelarlos en cualquier momento, por lo que la empresa no puede imponer a los trabajadores, al firmar el contrato de trabajo, que le faciliten los referidos datos por ser contrario a la Ley 15/1999, significando que el poder de dirección del empresario, cuyo fundamento constitucional se encuentra en la libertad de empresa consagrada en el artículo 38 de la CE no es un poder absoluto y ha de sujetarse a determinados límites:-los “externos” impuestos por los derechos que la Constitución, Leyes y Convenios reconocen a los trabajadores ,y -límites” internos” en cuanto que ha de ser ejercido de buena fe y de forma regular ( artículos 5.c y 20.2 ET ). Por todo ello, debe estimarse la demanda. �

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14 26 de febrero de 2014

xxxxxxxxxxxxxxxxxTribunaLas tasas judiciales en el proceso de ejecución civil

LA LEY 843/2014

La aplicación de las tasas judiciales en el proceso de ejecución civil: aspectos controvertidosVirginia PARDO IRANZOProfesora Titular de Derecho ProcesalUniversidad de Valencia

Una de las leyes que mayores críticas han recibido en los últimos tiempos es la conocida como Ley de tasas. Junto con las dudas en torno a su inconstitucionalidad por posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) existen otras relativas a su aplicación, principalmente en el proceso de ejecución civil. El presente trabajo da soluciones a aquellos supuestos que la ley no resuelve expresamente o cuya regulación se muestra contradictoria.

I. INTRODUCCIÓN (1)

1. Finalidad perseguida por la ley

Hace algo más de una década la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas

y del orden Social, recuperó, aunque de manera limitada, la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional (2). Dicha ley fue objeto de reformas parciales, como la que extendió el pago de la misma al monitorio europeo (3), hasta desembocar en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Foren-ses, que amplía sustancialmente tanto los hechos imponibles como los sujetos pasivos. Éstos dejan de ser únicamente las personas jurídicas para alcanzar también a las físicas (aunque se prevé la exención para quienes se les reconozca el beneficio de justicia gra-tuita). Los objetivos eran claros (preámbulo de la Ley 10/2012):

1. Racionalizar el ejercicio de la potestad juris-diccional.

2. Permitir una mejora de la financiación del sistema judicial y, en particular, de la asisten-cia jurídica gratuita.

Esta Ley 10/2012 ha sido reformada poste-riormente por RDL 3/2013, de 22 de febre-ro, por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita puesto que —según justificación dada a esta pronta reforma— «la aplicación de la ley ha puesto de manifiesto que pese a que las tasas, en abstracto y por sí mismas, no se consideran lesivas de derecho alguno, podrían llegar a darse casos concretos e indi-vidualizados en los que la cuantía fijada en la tasa resultara excesiva. Consecuentemente, aún partiendo de la legitimidad de la vigente configuración de la tasa, es necesario arbitrar mecanismos que eviten que, ni siquiera con carácter residual, la cuantía de las tasas pue-da generar efectos indeseados» (Exposición de Motivos, I).

Desde luego la ley no ha dejado indiferente a nadie existiendo posiciones que van desde la petición de su eliminación (4) hasta quienes abogan por «reconsiderar» su imposición —por haber encarecido el acceso a la justicia (5)—, pasando por aquellos que consideran que «las tasas judiciales se han «demoniza-do»; pero lo cierto es que se aplican en otros países de Europa, otra cosa es que deban ser proporcionadas y moderadas, no excluyentes, aspecto éste sobre el que tendrá que pro-nunciarse el Tribunal Constitucional. Incluso

cabrían otras fórmulas distintas a su aplica-ción indiscriminada antes del inicio del pleito. Sería quizás más lógico imponerlas al finalizar el mismo como sanción al litigante temerario y para evitar abusos» (6).

En la Reunión de Jueces Decanos celebrada en Sevilla los días 16 y 17 de diciembre de 2013 los magistrados advirtieron que «su cuantía excesiva afecta a la tutela judicial efectiva limitando el acceso de los ciudada-nos a la justicia» y plantearon garantizar su devolución si el ciudadano obtiene sentencia favorable a sus pretensiones así como aplicar lo recaudado a través de ella en una mejora de la Administración de Justicia (7).

2. Ley de tasas y Tutela Judicial Efectiva

La Ley 10/2012 señala en su preámbulo que «el derecho a la tutela judicial efectiva no debe ser confundido con el derecho a la jus-ticia gratuita. Se trata de dos realidades jurí-dicas diferentes... Solo en aquellos supuestos en los que se acredite insuficiencia de recur-sos para litigar es la propia Constitución la que consagra la gratuidad de la justicia. La ley pone todo el cuidado en que la regulación de la tasa por el ejercicio de la potestad juris-diccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social no afecte al derecho a acceder a la justicia como componente básico del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24 de la Constitución, de acuerdo con la juris-prudencia a este respecto del Tribunal Cons-titucional». De hecho se prevé la exención subjetiva de aquellos a quienes se reconozca el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Se advierte también que no estamos solo ante una cuestión meramente tributaria, sino también procesal, haciendo alusión expresa a determinados aspectos de esta naturale-za como, por ejemplo, que corresponderá al Secretario judicial la comprobación en cada caso de si efectivamente se ha producido el pago, previéndose, para el caso de que no se haya efectuado, que no de curso a la actua-ción procesal que se solicite. Igualmente, y «con la finalidad básica de incentivar la solu-ción de los litigios por medios extrajudiciales, se establece una devolución de la cuota de la tasa, en todos los procesos objeto de la misma, cuando se alcance una terminación extrajudicial que ahorre parte de los costes de la prestación de servicios. Se trata de una devolución de la cuota de la tasa que se efec-tuará después de que el Secretario judicial competente certifique que se ha terminado el proceso por dicha vía extrajudicial».

Dejando al margen otros aspectos contenidos en la ley —y teniendo en cuenta que la deter-minación de la carga tributaria no se hace a partir de la capacidad económica del contri-

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buyente, sino del coste del servicio presta-do, que nunca puede superarse— hay varias cuestiones procesales que revisten especial interés a los efectos que a nosotros incumbe: la primera de ellas es cual es el régimen apli-cable a la ejecución de los laudos arbitrales y la segunda, si constituye hecho imponible de la tasa la interposición de demanda ejecutiva de un acuerdo de mediación. Para ello hemos de partir de lo regulado para las sentencias y concluir con lo establecido para los títulos extrajurisdiccionales.

II. LA APLICACIÓN DE LA TASA EN EL PROCESO DE EJECUCIÓN DE TÍTULOS JURISDICCIONALES Y ASIMILADOS

1. Ejecución de sentencia

El art. 2 de la Ley señala que constituye el hecho imponible de la tasa el ejercicio de la potestad jurisdiccional originada por el ejer-cicio de los siguientes actos procesales:

a) La interposición de la demanda en todo tipo de procesos declarativos y de ejecución de títulos ejecutivos extrajudiciales en el orden jurisdiccional civil...

g) La oposición a la ejecución de títulos judi-ciales.

Lo establecido en la norma muestra que, cuando el título es jurisdiccional, puesto que ya se ha pagado tasa para la interposición de la demanda en el proceso de declaración no debe pagarse nuevamente por la inter-posición de la demanda ejecutiva [interpre-tación a sensu contrario del art. 2 a), que se refiere únicamente a la demanda ejecutiva de títulos extrajurisdiccionales]. Esta solución parece razonable puesto que evita la doble imposición, es decir, que quien ya ha paga-do en declaración deba hacerlo también en ejecución.

Ahora bien, si la interposición de la demanda ejecutiva está exenta de tasa no lo está la oposición a la ejecución. Es decir si el eje-cutado quiere oponerse una vez despacha-da ejecución, ya sea por motivos de fondo (art. 556 LEC) ya por defectos procesales (art. 559 LEC), habrá de abonar la tasa corres-pondiente.

En cuanto a la cantidad a pagar, si el juicio de declaración es un verbal son 150 euros, mien-tras que si se trata de un ordinario 300 euros. Por su parte en la oposición a la ejecución de títulos judiciales el quantum de la tasa asciende a 200 euros (todas estas cantidades vienen fijadas en el art. 7 Ley de tasas).

De lo dicho hasta este momento no hay cuestión que a nuestro entender suscite duda

alguna. El problema se plantea cuando el RDL 3/2013 modifica el art. 4 («exenciones de la tasa») de la Ley 10/2012 añadiendo un apar-tado nuevo, el g). Y ello porque según éste, están exentos de la tasa «la interposición de la demanda de ejecución de laudos dicta-dos por las Juntas Arbitrales de Consumo». Si observamos con detenimiento la norma vemos que establece un elemento diferen-ciador entre las sentencias y una determina-da clase de laudos —los de consumo— que, como se sabe, son títulos ejecutivos asimi-lados a los jurisdiccionales.

2. Ejecución de laudo

El análisis de si es preceptivo o no pagar tasa cuando se trata de ejecutar un laudo arbitral requiere, primero, que nos detengamos nueva-mente en el art. 2 a) Ley 10/2012 y, segundo, que lo analicemos conjuntamente con el art. 4 g) introducido, como decíamos, por el RDL 3/2013; y ello porque nos encontramos ante artículos que si no son totalmente contradic-torios si son, en cierto modo, discordantes. El primero de ellos, ya visto, establece que consti-tuye hecho imponible el ejercicio de la potestad jurisdiccional originada por «la interposición de la demanda en toda clase de procesos decla-rativos y de ejecución de títulos ejecutivos extrajudiciales en el orden jurisdiccional civil...». En atención a lo plasmado en la norma, y a la consideración por la Ley procesal civil del laudo como título asimilado a los jurisdiccionales (8), una primera aproximación a la ley nos llevaría a concluir que, al no tratarse de un título extraju-dicial, la interposición de la demanda ejecutiva de laudo arbitral no está sujeta al pago de tasa alguna. Esta conclusión, además, iría en la línea de incentivar los mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos a los que el propio preámbulo de la ley, como ya hemos indicado también, hace alusión.

El segundo de los artículos a tener en cuen-ta es el art. 4.1 (titulado «exenciones de la tasa») que, en su apartado g), excluye del pago de la tasa a «la interposición de la demanda de ejecución de laudos dictados por las Juntas Arbitrales de Consumo». A pesar de que cabrían interpretaciones forzadas de la ley, en el sentido de insistir en que si el art. 2 a) no señala nada al respecto no se puede exigir al ciudadano pagar tasa para ejecutar el laudo, no creemos que sea éste el espíritu de la ley. De la misma parece deducirse, tal y como se ha indicado en la guía práctica para la aplicación de las Tasas judiciales, «que al considerar expresamente que está exenta la interposición de la demanda de ejecución de laudos dictados por la Juntas Arbitrales de Consumo, viene a reconocer que no lo están, y que debe exigirse la tasa, cuando se trata de ejecutar otro tipo de laudos arbitrales». De hecho, si la voluntad del legislador hubiera sido que ninguna demanda ejecutiva de laudo

arbitral constituyera hecho imponible de la tasa la introducción del ap. g) en el art. 4 por RDL 3/2013, no hubiera tenido ningún sen-tido dado que al encontrarnos ante un título asimilado a los judiciales la norma aplicar hubiera sido la general contenida en el art. 2 a) Ley de tasas.

Hay que concluir entonces que, a estos efectos, los laudos arbitrales deben consi-derarse título extrajudicial y la tasa a pagar para interponer demanda de ejecución será la prevista para la ejecución de este tipo de títulos (art. 7 Ley de tasas: 200 euros). Así se establece también en la guía práctica: «La tasa exigible será la única prevista para la ejecución de títulos extrajudiciales».

No nos parece que esta solución sea desca-bellada atendiendo a la finalidad perseguida por el legislador con la imposición de las tasas judiciales —lo que no significa que estemos de acuerdo con la Ley 10/2012—. Y no nos lo parece porque la exención del pago cuando el título es propiamente judicial se justifica porque la tasa ya se ha pagado para iniciar el proceso de declaración correspondiente. En cambio, y como es obvio, acudir al arbitraje para que el árbitro emita un laudo no requiere del pago de tasa alguna.

Ahora bien, si para el pago de la tasa la ley considera al laudo título extrajurisdiccional deberá otorgarle esta condición a todos los efectos. Nos estamos refiriendo concreta-mente a la oposición a la ejecución que, como hemos indicado, constituye hecho imponible cuando el título es judicial pero no cuando es extrajudicial. Siendo así en el caso del laudo, despachada ejecución tras el pago de la tasa correspondiente, la oposición a la misma no debería estar sujeta al pago de tasa alguna.

3. Ejecución de acuerdo de mediación

Partiendo de lo dicho hasta este momento —que la interposición de demanda ejecutiva de laudo distinto al de consumo requiere el pago de la tasa correspondiente— nos pre-guntamos ahora cual es la solución cuando el título ejecutivo es un acuerdo de mediación. Para ello, y como punto de partida, hemos de tener en cuenta que el acuerdo de mediación a diferencia del laudo no es título ejecutivo por sí mismo sino que requiere de una acti-vidad posterior.

Encontramos dos tipos de acuerdos de mediación en cuanto título ejecutivo:

1. El elevado a escritura pública, que se ori-gina cuando la mediación es extra procesal.

2. El homologado judicialmente, que tiene lugar cuando la mediación ha sido intra pro-cesal.

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Nos referimos al primer supuesto para luego tratar el acuerdo homologado judicialmente. Con relación al acuerdo de mediación eleva-do a escritura pública existen, pensamos, dos posibles interpretaciones:

— La primera, considerar que al no hacer la Ley de tasas alusión en ningún momento (ni en el art. 2 relativo al hecho imponible, ni en el art. 4 correspondiente a las exenciones de la tasa) al acuerdo de mediación y, dado el tratamiento de éste por la Ley procesal civil también como título asimilado a los judi-ciales (9), la demanda por la que se solicite su ejecución y el posterior proceso no están sujetos al pago de tasa alguna. Los artículos a aplicar serían el art. 2.1 g) y el art. 5.1 i): «constituye hecho imponible de la tasa...: i) la oposición a la ejecución a la ejecución de títulos judiciales». De manera que, la inter-posición de la demanda ejecutiva no estaría sujeta al pago de tasa alguna, tampoco la continuación del proceso de ejecución salvo que hubiera oposición a la misma, en cuyo caso si se produciría el devengo de la tasa (según el art. 7 de la Ley de tasas para la opo-sición a la ejecución de títulos judiciales debe pagarse una tasa de 200 euros).

— La segunda interpretación nos llevaría a entender que el régimen ha de ser el mis-mo que para las resoluciones arbitrales y, en consecuencia, sí es necesario el pago de la tasa judicial correspondiente a los títulos extrajurisdiccionales.

En este supuesto —acuerdo elevado a escri-tura pública— ciertamente y, a pesar de la ficción legal, el título tiene (verdaderamente) naturaleza extrajurisdiccional por lo que, en principio y siempre con las reservas propias del silencio legal, parece que la interpretación correcta sería dar al acuerdo de mediación elevado a escritura pública el mismo trata-miento que a los laudos —y que a los títu-los extrajudiciales—, siendo de 200 euros la tasa a pagar (art. 7.1 Ley 10/2012) para la interposición de la Demanda ejecutiva [art. 2 a) Ley de tasas]. Por otro lado, no resultaría aplicable el art. 5 que indica que se produce el devengo de la tasa por la «interposición

de la oposición a la ejecución de títulos judi-ciales». Como hemos indicado, un mismo título ejecutivo no puede considerarse a la vez, y a efectos del pago de la tasa corres-pondiente, título judicial y extrajudicial, por tanto, no cabría imponer el pago de la tasa para la demanda ejecutiva —de título extra-judicial— y luego pretender que se pague también la tasa en caso de oposición a la ejecución de títulos judiciales.

Junto con lo anterior es necesario abordar la segunda clase de acuerdos de mediación en cuanto título ejecutivo. Cuando la mediación ha sido intraprocesal el título será el acuerdo de mediación más la homologación realizada por el órgano jurisdiccional correspondiente. En este caso, la solución no es tan sencilla como la anterior y ello porque, en primer lugar la naturaleza extrajudicial de este títu-lo no es tan clara (hay una homologación judicial), y, en segundo, porque no hay que olvidar que, al iniciarse el proceso de declara-ción —verbal u ordinario— se habrá debido satisfacer la tasa correspondiente (150 o 300 euros dependiendo de la clase de proceso, art. 7 Ley 10/2012).

A pesar de que en atención al art. 8 de la Ley si se llega a un acuerdo que pone fin al pro-ceso se devuelve el 60 por ciento del importe de la cuota de la tasa, lo cierto es que no se devuelve la totalidad. ¿Qué consecuencias tiene esto?

Si no se cumple voluntariamente el acuer-do de mediación, al final el pago por tasa resultará ser superior al supuesto de media-ción extrajudicial y ello porque si se inició el proceso correspondiente —por ejemplo, un verbal por cuantía 4000 euros— la interpo-sición de la demanda de declaración requirió el pago de la tasa de 150 euros (art. 7 Ley 10/2012). Si posteriormente se llega a un acuerdo que ponga fin al proceso, por ejem-plo un acuerdo de mediación, se efectuará una devolución del 60 por ciento del importe de la cuota de la tasa (art. 8 Ley 10/2012) pero habría que pagar nuevamente 200 euros para interponer la demanda ejecutiva en caso de incumplimiento. Si ello es así, la mediación intrajudicial requiere del pago de tasas más elevado que la llevada a cabo extrajudicial-mente (200 euros más el 40 por ciento de la tasa inicial pagada para interponer demanda de declaración).

En todo caso, desde nuestro punto de vista el silencio legal es debido a que cuando se dicta y entra en vigor la ley de tasas —noviembre de 2012— y su posterior modificación en febrero de 2013, el acuerdo de mediación (en cualquiera de sus modalidades: homo-logado o elevado a escritura pública) no era título ejecutivo —lo fue en marzo de 2013 en virtud del RDL 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles—

y, por tanto, la ley no podía hacer referencia al mismo. Si la interpretación respecto de los laudos es que para su ejecución se consideran títulos extrajudiciales a los efectos del pago de la tasa correspondiente, parece que ese mismo tratamiento haya de darse al acuer-do de mediación homologado o elevado a escritura pública. Ahora bien, debemos ser conscientes que si esto es así en la práctica se van a producir, o ya se están produciendo, situaciones de desigualdad —a efectos de la cuantía finalmente resultante por pago de tasas— entre mediación intra y extra procesal sin justificación legal, al menos desde nuestro punto de vista.

4. Un caso especial: reclamaciones de cantidad hasta 2.000 euros

Otro aspecto que debe ser puesto sobre la mesa es el distinto tratamiento que se deduce de la Ley respecto de las demandas presentadas ante los órganos jurisdiccionales cuya cuantía es hasta dos mil euros frente a la decisión de acudir al arbitraje o a la media-ción por esa misma cantidad.

Tratándose de proceso declarativo —juicio verbal por la cuantía— de hasta 2000 euros el art. 4 e) Ley de tasas excluye el pago de tasa alguna (advirtiendo que «no se aplicará esta exención cuando en estos procedimien-tos la pretensión ejercitada se funde en un documento que tenga el carácter de título ejecutivo extrajudicial de conformidad con lo dispuesto en el art. 517 Ley 1/2000…»). Incumplida la obligación por el condenado, la demanda ejecutiva de esa sentencia de condena a 2000 o menos euros interpuesta por el ejecutante tampoco originaría el pago de tasa alguna puesto que estamos ante un título ejecutivo judicial [art. 2 a) Ley 10/2012 interpretado a sensu contrario). Únicamente si hubiera oposición a la ejecución el ejecu-tado pagaría 200 euros de tasa (arts. 5.1 y 7.1 Ley 10/2012).

En cambio, si acudimos al arbitraje recla-mando esa misma cantidad (2000 euros) y el laudo no es cumplido voluntariamente la interposición de la demanda ejecutiva será posible solo previo pago de los 200 euros a los que ya nos hemos referido —porque el lau-do es considerado título extrajudicial— salvo que se tratara de la ejecución de un laudo de consumo [arts. 4.1 g) y 7.1 Ley de tasas].

Tratándose de una mediación el resultado es el mismo que acabamos de apuntar: pago de la tasa de 200 euros para la interposición de la demanda ejecutiva (art. 7.1 Ley 10/2012).

Como vemos ante una misma pretensión, y a los efectos del pago de la tasa los meca-nismos alternativos de solución de conflic-tos salen peor parados (si se nos permite la

Si la interposición de la demanda ejecutiva está exenta de tasa no lo está la oposición a la ejecución: el ejecutado, en caso de oponerse, habrá de abonar la tasa correspondiente

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expresión) en el caso de que el condenado incumpla.

III. LA APLICACIÓN DE LA TASA EN EL PROCESO DE EJECUCIÓN DE TÍTULOS EXTRAJURISDICCIONALES

Como se sabe los títulos de naturaleza extrajurisdiccional son aquellos que permi-

ten acudir al proceso de ejecución sin que previamente haya sido declarado el derecho, sin que por tanto anteriormente se haya rea-lizado un procedimiento declarativo y sin que previamente se haya pagado tasa algu-na. Estos títulos, que son los contenidos en el art. 517.1.4.º a 9.º de la Ley procesal civil (este último se refiere tanto a resoluciones procesales como a documentos), no pueden contener cualquier tipo de obligación; úni-

camente obligaciones dinerarias que, ade-más, reúnan los requisitos establecidos en el art. 520 LEC:

1. Que se trate de cantidad líquida.

2. Vencida.

3. Superior a 300 euros (cantidad que puede provenir de la adición de varios títulos eje-cutivos.

4. En moneda española o extranjera conver-tible.

5. Pudiendo, finalmente, dicha cantidad pro-venir de cosa o especie computable en dinero.

Pues bien, cuando se trata de ejecutar uno de esos títulos el momento de satisfacer la tasa es de manera previa a la interposición de la demanda ejecutiva [art. 2 a) Ley de tasas]. La cantidad a pagar será de 200 euros (art. 7.1 Ley 10/2012).

Ahora bien, la oposición a la ejecución no requiere del pago de tasa alguna a diferencia de lo que ocurre con los títulos de naturaleza jurisdiccional [art. 2 g) interpretado a sensu contrario]. �

NOTAS

(1) Este trabajo se realiza en el marco del Proyecto de Investigación «Hacia un nuevo espacio europeo de justicia: reconocimiento mutuo, aproximación de legislaciones y e-justicia».

(2) Las tasas o aranceles son tan antiguas como los tribunales de justicia. En el momento de aprobarse la Constitución estaban reguladas por el Decreto 1035/1959, de 18 de junio. Respecto de ellas y su discutida constitucionalidad es importante la STC 20/2012, de 16 de febrero, que señala que el establecimiento de tasas es perfectamente compatible con la Constitución y lo que en ella se establece (recuérdese el art. 119 CE, la justicia será gratuita para «quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar») sobre la gratuidad de la justicia. De hecho el art. 4 de la conocida como Ley de tasas indica que están exentos del pago de la misma las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita. Igualmente la sentencia Kreuz vs. Polonia del TEDH de 19 de junio de 2001 consideró que el establecimiento de tasas a pagar en los procesos civiles, por sí solo, no vulnera el derecho de acceso a los tribunales protegido por el art. 6.1 CEDH. Lo determinante es su cuantía, que no debe ser excesiva.

(3) Por Ley 4/2011, de 24 de marzo, de modificación de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, para facilitar la aplicación en España de los procesos europeos monitorio y de escasa cuantía se extendió el pago de la tasa a los procesos monitorios ante las distorsiones que entonces se detectaron. Y también se introdujo algún ajuste en

la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal.

(4) Son muchos los foros en los que se ha reivindicado la abolición de las tasas. Por poner solo un ejemplo, Carlos Carnicer, Presidente del Consejo General de la Abogacía, abogaba por el pago de la misma solo los que abusen del procedimiento (Cuarto poder, consultado el 3 de diciembre de 2013).

(5) Diario del Derecho Iustel, 3 de diciembre de 2012. Según el autor «habría que reconsiderarla y no solamente limitar a quienes tienen derecho a la justicia gratuita la exención del pago de la tasa, sino establecer una mayor profundización en todas las personas que pueden verse, sin poder estar incursas en las situaciones que determina la justicia gratuita, que tengan posibilidad de acceso a los tribunales».

(6) VIGUER SOLER, P., «El papel de la justicia en la crisis económica», en Diario LA LEY, núm. 8180, 2013.

(7) Diario LA LEY, núm. 8216, del 20 al 22 de diciembre de 2013.

(8) PARDO IRANZO, V., La ejecución del laudo arbitral, Thomson Reuters Civitas, págs. 26 a 30. Así lo demuestran entre otros los arts. 518 («Caducidad de la acción ejecutiva fundada en sentencia judicial, o resolución arbitral o acuerdo de mediación»), 548 («Plazo de espera de la ejecución de resoluciones procesales, arbitrales o acuerdos de mediación»), 556 («Oposición a la ejecución de resoluciones procesales o arbitrales o los acuerdos de mediación») LEC. Pero incluso

hay artículos aplicables a la ejecución de las sentencias cuya rúbrica no va referida ni a los laudos ni a los acuerdos de mediación y que, a pesar de ello, también se les debe aplicar. Por ejemplo, el art. 521.1 LEC señala que no cabe despachar ejecución de sentencias meramente declarativas y constitutivas sin hacer mención del laudo ni del acuerdo de mediación pero, sin embargo, también a estos otros títulos ejecutivos les es de aplicación el precepto. Partiendo de que tanto los laudos como los acuerdos de mediación pueden contener prestaciones mero-declarativas y constitutivas, también a ellos se les debe aplicar el art. 521.1 LEC porque la no ejecutabilidad no es consecuencia del título en el que la prestación se recoge sino de la prestación misma —de su naturaleza—. De hecho si nos fijamos en los motivos de oposición a la ejecución por defectos procesales vemos que el art. 559.1.3.º LEC, relativo a la posible oposición por no contener el título pronunciamiento de condena, sí se refiere expresamente al laudo y al acuerdo de mediación («Nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamiento de condena, o porque el laudo o el acuerdo de mediación no cumplan los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución...»). Obsérvese que en el acuerdo de mediación no hay propiamente condenas, ninguna parte condena a la otra, haya obligaciones fijadas voluntariamente por las mismas.

(9) Vid. al respecto PARDO IRANZO, V., «Y ante el incumplimiento del acuerdo de mediación ¿qué normas aplicamos?», en AJA Actualidad Jurídica Aranzadi, Jueves 24 de enero de 2013, pág. 7. Véase también la nota al pie anterior.

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realizó de forma subsidiaria, en el sentido de que aun en el caso de que se llegara a entender que había habido fraude de ley en el desembolso de las acciones del presidente y el vicepresidente, como así fue, ello no habría afectado a la validez de los acuerdos porque los comparecidos alcanzaban el quórum exigido por la Ley y los acuerdos se adoptaron por las mayorías legales.

Tras ello, el Tribunal, asumiendo la instancia, se pronuncia sobre la controversia no resuelta por la Audiencia y lo hace aplicando el llamado test o prueba de resistencia, según la cual, de la cifra originariamente considerada (para el quórum de constitución o para la mayoría) se restan el porcentaje en el capital (o los votos) atribuidos irregularmente a personas que no estaban legitimadas para asistir (o para votar). Si, tras realizar esta sustracción, con el restante porcentaje de capital asistente se alcanza el quórum suficiente, la junta se entiende válidamente constituida; en caso contrario, la junta es nula (y con ella los acuerdos adoptados) por estar irregularmente constituida. Y del mismo modo en lo que respecta al cálculo de la mayoría. En este caso, al tiempo de celebrarse la junta, el capital estaba dividido en 248.480 acciones, de las que, una vez descontadas las desembolsadas en fraude de ley por el presidente y el vicepresidente, tan sólo 12.986 acciones tenían derecho de voto. De ellas, las correspon-dientes a los socios comparecidos serían 5.038, que constituían el 38,79% del capital social suscrito con derecho a voto. Por tanto, como la junta se constituyó en primera convocatoria, en ningún caso podría entenderse que se habría superado la prueba de resistencia, pues para ello hubiera sido necesario que quienes concurrieron poseyeran más del 50% del capital social suscrito con derecho a voto.

Finalmente, en respuesta a las objeciones formuladas por la re-currente respecto a la legitimación que el libro registro de ac-ciones nominativas confiere a los titulares de las mismas para el ejercicio de los derechos políticos, la Sala señala que el control judicial del libro de acciones nominativas puede realizarse no só-lo a priori, con anterioridad al ejercicio de los derechos sociales, en este caso, antes de la celebración de la junta de accionistas, sino también a posteriori, con ocasión de la impugnación de los acuerdos sociales por un defecto en la constitución de la junta, con carácter prejudicial.

Nulidad de dos acuerdos de ampliación de capital del Club Atlético de Madrid

Defecto en la constitución de la junta pues se tuvo en cuen-ta, para el cómputo del quorum, acciones que no estaban realmente desembolsadas. Test o prueba de resistencia. Control judicial de la eficacia legitimadora del libro registro de acciones nominativas.

En el litigio de autos se impugnan dos acuerdos de ampliación de capital adoptados por la junta de accionistas del club Atlético de Madrid alegando, entre otros motivos, la ilegal presidencia, constitución y quórum de la junta.

La demanda fue desestimada en primera instancia pero la Au-diencia Provincial estimó en parte el recurso de apelación y de-claró la nulidad de los acuerdos impugnados porque consideró que, para la conformación del quórum, no debieron computarse las acciones del presidente y del vicepresidente porque realmen-te no habían desembolsado el importe de las mismas ya que el ingreso que realizaron en su día en las cuentas del club, que for-malmente suponía el desembolso que les legitimaba para concu-rrir como socios a la junta y votar sobre los acuerdos propuestos, no fue más que un elemento más del entramado fraudulento diseñado para eludir las exigencias impuestas por la Ley del De-porte, pues estaba asegurado el reembolso inmediato de esas cantidades. En consecuencia, entendió que la legitimación que derivaba de aparecer en el libro registro de acciones carece de virtualidad, pues se trata de una legitimación prima facie, que opera con fuerza de presunción iuris tantum.

Formulado por la parte demandada recurso extraordinario por infracción procesal, el Tribunal Supremo lo estima pero no cam-bia el sentido del fallo.

La Sala desestima los motivos referidos a la falta de imparciali-dad de uno de los magistrados que formó parte de tribunal de apelación; a la modificación del objeto del proceso, tal y como quedó configurado con los escritos de alegaciones; a la vulne-ración de las reglas sobre distribución de la carga de la prueba; al error en la valoración de la misma causante de indefensión; y a la incorrecta constitución de la relación jurídico procesal por no haberse demandado a los socios respecto de los que se afir-ma que no debían tenerse por desembolsadas sus acciones (el presidente y el vicepresidente). Sin embargo, estima el motivo referido a la incongruencia omisiva de la sentencia de apelación por no pronunciarse sobre las alegaciones que la demandada

Tribunal SupremoTS Sala Primera, de lo Civil, S 697/2013, de 15 Ene.

Ponente: Sancho Gargallo, Ignacio

LA LEY 848/2014

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20 26 de febrero de 2014

máxime cuando para nada se tiene en cuenta la pertenencia a un Cuerpo funcionarial docente ni tampoco la vinculación permanente o temporal.

Declara el TSJ del Principado de Asturias irracional el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Universidad de Oviedo que instaura como orden de prevalencia el que pospone a unos funcionarios docentes en relación a unos contratados laborales indefinidos, solo por no poseer el título de doctor, declarando la nulidad del Acuerdo.

Los profesores contratados con título de doctor no pueden tener preferencia frente a los funcionarios docentes que no lo ostentan

La prevalencia para otorgar la plaza de docente en la Uni-versidad a los que tienen título de doctor frente a los que no lo tienen, es nula, en tanto en cuanto puede suponer una preferencia del personal laboral frente al funcionarial.

Es objeto de impugnación el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Universidad de Oviedo que aprobó la normativa relativa al procedimiento de elaboración del Plan de Ordenación Do-cente de enseñanzas regladas, por introducir una alteración en la prelación de las preferencias para la adjudicación de do-cencia, más concretamente, por la postergación de aquellos que no ostentan el grado de doctor y pertenecen al Cuerpo de Profesores Titulares de Escuelas Universitarias, respecto de los profesores contratados y colaboradores que si ostentan el grado de doctor.

El que el título de doctor sea la titulación máxima en el ámbito universitario, y venga ligada sobre todo a la investigación, no puede suponer a juicio de la Sala un criterio de preferencia ab-soluto en relación al desempeño de funciones docentes, se sea o no funcionario. La postergación de los profesores titulares no doctores frente a los profesores contratados laborales doctores, quedando la prevalencia marcada por el grado de doctor, podía llevar incluso al absurdo de que un profesor contratado laboral no doctor, tuviera prevalencia sobre un titular no doctor, o in-cluso la prevalencia del contratado laboral fijo doctor, sobre el titular doctor.

La pertenencia a un cuerpo docente supone una vinculación cualificada que pasa por una doble fase, la superación del proceso selectivo en la Universidad donde se ejerce la función docente, y el proceso previo de habilitación nacional, pero siendo ello así, no responde el criterio impugnado a la necesaria objetividad que debe considerar la existencia de unos Cuerpos Funcionariales docentes sobre los que persiste la organización del personal docente. La pertenencia a estos Cuerpos, sea co-mo Catedrático o como Profesor titular añade un valor que es el propio de los funcionarios públicos de carrera, sistema que no puede soslayarse a través de un criterio en nada razonable, el de la preferencia del profesor doctor, sea o no funcionario,

Desobediencia grave de testigo por falta de asistencia al señalamiento judicial, previa imposición de tres multas disciplinarias por incomparecencias injustificadas

Inexistencia de vulneración del non bis in idem. Las multas se imponen por cada uno de los actos aislados de incom-parecencia que dieron lugar a la suspensión de la actuación jurisdiccional, mientras que la condena penal se produce por la actitud fuertemente obstinada y continua de rebeldía a la orden de la autoridad judicial.

El Juzgado de lo Penal condenó al acusado, médico de pro-fesión, como autor de un delito de desobediencia grave a la autoridad judicial del art. 556 CP, al no haber atendido a su citación —realizada por telegrama, mediante exhorto y por oficio dirigido a la Policía Local— para comparecer como tes-tigo en pieza de responsabilidad civil de procedimiento ante el Juzgado de Menores. Si bien en una ocasión la incompare-cencia se debió a enfermedad, en al menos otras tres lo fue sin justificación alguna, habiéndose tenido que suspender la vista reiteradamente, y habiéndose impuesto varias multas econó-micas por tal motivo.

Disconforme la defensa con el fallo, plantea recurso de apela-ción sobre la base de dos alegaciones: 1.º) ausencia de aperci-bimiento de incurrir en delito de desobediencia, y 2.º) infracción

Tribunal Superior de JusticiaTSJ Asturias, Sala de lo Contencioso-Administrativo, S 1402/2013, de 10 Dic.

Ponente: Margareto García, María José

LA LEY 208950/2013

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Audiencia ProvincialAP Murcia, Secc. 2.ª, S 74/2013, de 18 Mar.

Ponente: Morales Limia, Augusto

LA LEY 51866/2013

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26 de febrero de 2014 21

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La escolarización de un menor autista en un centro de educación especial no vulnera derechos fundamentales

El TC declara ajustada a derecho la decisión de escolari-zar a un menor con determinado grado de autismo en un centro de educación especial y no en un centro público ordinario, a pesar de que los padres demandaban este último.

Tras continuas solicitudes de los padres de un menor con determinado grado de autismo, todas ellas declarativas de que el niño continuase escolarizado en un colegio público de educación especial, el TC confirma con esta sentencia que, dicha decisión resulta conforme con la situación particulari-zada de aquél.

Los informes de los gabinetes psicopedagógicos determinaron una y otra vez que la escolarización en un centro ordinario no sólo sería inadecuada, sino además insuficiente para alcan-zar el máximo desarrollo de la personalidad del menor, todo ello en base a que, a tenor de sus necesidades especiales, el alumno requiere una atención individualizada y constante de un profesor en un aula con un máximo de 4 alumnos.

Frente a las preferencias de los progenitores, que han deman-dado su incorporación en un centro público ordinario, ha de atenderse en este caso concreto, a que el menor satisfaga adecuadamente sus necesidades educativas especiales, por lo que, la decisión de la Comisión de Escolarización es total-mente coherente con la norma constitucional y con toda la legislación nacional y comunitaria aplicable al respecto. Ello no supone una vulneración del derecho de los padres a elegir el tipo de educación que desean para sus hijos, ni tampoco el de igualdad, máxime en este caso en que la decisión fue tomada teniendo en cuenta los informes de los profesionales en la evaluación del menor, y con plena participación de los padres.

En suma, entiende el TC que la medida adoptada fue moti-vada, fundada en Derecho y además, coherente y respetuosa con los derechos a la educación inclusiva de las personas con discapacidad y a su no discriminación por razón de esta cir-cunstancia. �

Tribunal ConstitucionalTC, Sala Primera, S 27 Ene. 2014

Ponente: Martínez-Vares García

LA LEY 1137/2014

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del principio non bis in idem por doble ejecución de la sanción disciplinaria junto a la condena penal por los mismos hechos.

La Sala desestimará los motivos invocados confirmando la con-dena de instancia.

Respecto al primer asunto, esgrimía el apelante la idea de la necesidad, como requisito del delito de desobediencia a la au-toridad, de la formalización previa con el sujeto activo de un apercibimiento expreso y claro de poder incurrir en ese delito del art. 556 CP si no cumpliera con el mandato. Además se invocaba que, puesto que la posible desobediencia se habría producido en la pieza de responsabilidad civil de un procedimiento del Juzgado de Menores, se aplicaría el precepto de la LEC (art. 292.2) que impone esa concreta advertencia formal de poder incurrir en delito de desobediencia.

Sin embargo, según la AP, aún siendo cierto que hay sentencias que apoyaron en su día esta exigencia formal de la advertencia previa de poder cometer delito si no se acataba la orden dada por la autoridad competente, la realidad es que la doctrina más constante y actual de la Sala 2.ª del TS no sigue ya aquélla co-rriente interpretativa. Tampoco entiende aplicable el art. 292.2 LEC, ya que la imposición de posibles multas a testigos o peritos que se niegan a acudir al llamamiento judicial penal tiene su pro-pia regulación específica en la LECrim., en concreto en los arts. 702 y 420, que son los aplicables.

Resalta que la desobediencia, lo que realmente ha de suponer es una conducta decidida y terminante, dirigida a impedir el cum-plimiento de lo dispuesto, de manera clara y tajante a su vez, por la Autoridad competente, ya que el hecho de que se requiera la debida acreditación de la notificación de esa decisión, e incluso de un requerimiento para ser acatada -aunque sin llegar a la ne-cesidad del apercibimiento respecto de la posible comisión del delito- tiene, como único fundamento y razón de ser, el pleno aseguramiento del conocimiento, por parte del desobediente, del mandato incumplido, es decir, su propósito resuelto de in-cumplir deliberadamente éste.

Respecto a la segunda línea de defensa, argumenta la Sala que las posibles situaciones de non bis in idem por doble im-posición de sanciones administrativas y penales concurriría siempre y cuando estuviera acreditada una triple dimensión de unidad de sujeto, de hechos y de fundamento, siendo que, en el caso concreto, no hay identidad ni del hecho ni del fundamento, porque se está ante sanciones de diferente naturaleza y origen. Las multas se imponen por cada uno de los actos aislados de incomparecencia del testigo que dieron lugar a la suspensión de la actuación jurisdiccional, mientras que la condena penal se produce por la actitud fuertemente obstinada y continua de rebeldía a la orden de la autoridad judicial.

En base a todo lo anterior la AP confirma para el acusado la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena que fue declarada en la instancia.

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