SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN³n IX La Constitución de 27 de diciembre de 1947...
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Primera edición: diciembre de 2008D.R. © Suprema Corte de Justicia de la NaciónAv. José María Pino Suárez , Núm. 2C.P. 06065, México, D.F.
Impreso en MéxicoPrinted in Mexico
Traducción y estudio preliminar de Miguel Carbonell
La edición y diseño de esta obra estuvieron al cuidado de la Dirección Generalde la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la SupremaCorte de Justicia de la Nación.
Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la NaciónCatalogación
Groppi, TaniaLas grandes decisiones de la Corte Constitucional Italiana / Tania
Groppi, Chiara Meoli ; traducción y estudio preliminar de MiguelCarbonell ; presentación Ministro Mariano Azuela Güitrón, MinistraMargarita Beatriz Luna Ramos, Ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia.– – México : Suprema Corte de Justicia de la Nación, DirecciónGeneral de la Coordinación de Compilación y Sistematizaciónde Tesis, 2008.
lii, 337 p.
ISBN 978-607-468-034-8
1. Sentencias – Tribunal constitucional – Análisis – Ital ia2. Sentencias – Control consti tucional – Comentarios – I tal ia3. Controversias sobre la legitimidad constitucional del Estado y lasregiones 4. Elecciones 5. Conflictos de atribuciones 6. Protección delos derechos humanos 7. Leyes 8. Competencia 9. Reformasconstitucionales 10. Decretos ley 11. Jurisprudencia constitucional12. Principios constitucionales 13. Constitucionalismo 14. Derechocomparado 15. Fuentes del Derecho I. Meoli, Chiara, coaut. II.Carbonell, Miguel, tr. III. Azuela Güitrón Mariano, 1936- , pról. IV.Luna Ramos, Margarita Beatriz, pról. V. Ortiz Mayagoitia, GuillermoIberio, 1941- , pról. VI. t.
POCSE680.276G766l
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
Ministro Guillermo I. Ortiz MayagoitiaPresidente
Primera SalaMinistro Sergio A. Valls Hernández
Presidente
Ministro José Ramón Cossío DíazMinistro José de Jesús Gudiño Pelayo
Ministra Olga Sánchez Cordero de García VillegasMinistro Juan N. Silva Meza
Segunda SalaMinistro José Fernando Franco González Salas
Presidente
Ministro Sergio Salvador Aguirre AnguianoMinistro Mariano Azuela Güitrón
Ministro Genaro David Góngora PimentelMinistra Margarita Beatriz Luna Ramos
Comité de Publicaciones y Promoción EducativaMinistro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia
Ministro Mariano Azuela GüitrónMinistra Margarita Beatriz Luna Ramos
Comité Editorial
Mtro. Alfonso Oñate LabordeSecretario Ejecutivo Jurídico Administrativo
Mtra. Cielito Bolívar GalindoDirectora General de la Coordinación deCompilación y Sistematización de Tesis
Lic. Gustavo Addad SantiagoDirector General de Difusión
Dr. César de Jesús Molina SuárezDirector General de Casas de la Cultura Jurídica
y Estudios Históricos
Dr. Salvador Cárdenas GutiérrezDirector de Análisis e Investigación Histórico Documental
Contenido
V
Presentación ........................................................................................ IX
Estudio preliminar ............................................................................... XI
1. Sentencia 1146/1988 ....................................................................... 129 de diciembre
2. Sentencia 1 de 1956 ........................................................................ 514 de junio
3. Sentencia 16 de 1978 ...................................................................... 117 de febrero
4. Sentencia 106 de 2002 .................................................................... 1912 de abril
5. Sentencia 508 de 2000 .................................................................... 2520 de noviembre
6. Sentencia 189 de 1987 .................................................................... 3325 de mayo
7. Sentencia 347/1988 ......................................................................... 3726 de septiembre
8. Sentencia 53/1958 ........................................................................... 4314 de julio
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9. Sentencia 422/1995 ......................................................................... 5112 de septiembre
10. Sentencia 172/1999 ....................................................................... 5718 de mayo
11. Sentencia 49/1971 ......................................................................... 6316 de marzo
12. Sentencia 161/1985 ....................................................................... 7123 de mayo
13. Sentencia 13/1994 ......................................................................... 773 de febrero
14. Sentencia 8/1996 ........................................................................... 8318 de enero
15. Sentencia 126/1968 ....................................................................... 8919 de diciembre
16. Sentencia 15/1996 ......................................................................... 9729 de enero
17. Sentencia 27/1975 ......................................................................... 10318 de febrero
18. Sentencia 118/1996 ....................................................................... 10918 de abril
19. Sentencia 361/1998 ....................................................................... 1152 de noviembre
20. Sentencia 223/1996 ....................................................................... 12327 de junio
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21. Sentencia 164/1985 ....................................................................... 12923 de mayo
22. Sentencia 438/1995 ....................................................................... 13529 de diciembre
23. Sentencia 15/1982 ......................................................................... 145(1 de febrero)
24. Sentencia 496/2000 ....................................................................... 157(4 de noviembre)
25. Sentencia 225/1999 ....................................................................... 165
26. Sentencia 233/1998 ....................................................................... 173(3 de marzo)
27. Sentencia 383/1998 ....................................................................... 181(27 de noviembre)
28. Sentencia 9/1959 ........................................................................... 185
29. Sentencia 364/1988 ....................................................................... 191(24 de marzo)
30. Sentencia 360/1996 ....................................................................... 197
31. Sentencia 170/1984 ....................................................................... 207(8 de junio)
32. Sentencia 349/2007 ....................................................................... 215(24 de octubre)
33. Sentencia 289/1998 ....................................................................... 227(18 de julio)
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34.Sentencia 200/2006 ........................................................................ 233(18 de mayo)
35. Sentencia 7/1996 ........................................................................... 239(18 de enero)
36. Sentencia 303/2003 ....................................................................... 245(1 de octubre)
37. Sentencia 380/2003 ....................................................................... 253(30 de diciembre)
38. Sentencia 13/1960 ......................................................................... 259(23 de marzo)
39. Sentencia 185/1998 ....................................................................... 265(26 de mayo)
Apéndice ............................................................................................... 275
Presentación
IX
La Constitución de 27 de diciembre de 1947 estableció en Italia un sis-tema de justicia constitucional y, ocho años después, entró en funcio-nes la Corte Constitucional. Con sede en el Palazzo della Consulta, enRoma, la Corte funciona normalmente en Pleno. Además del controlde constitucionalidad de las leyes, se encarga de juzgar los conflictos deatribución, los que se suscitan entre los diversos poderes del Estadoy los que se presentan entre el Estado y las regiones o de éstas entre sí;las acusaciones contra el Presidente de la República y, finalmente, deadmitir los referendos abrogativos. Ejerce tres tipos de control consti-tucional: a) preventivo, b) a posteriori por vía de acción, y c) a posteriori porvía de excepción.
Desde 1956, la Corte ha emitido más de 9,000 fallos. Su desempeñoen materia de protección de los derechos fundamentales —clásicos,
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económicos y sociales— reviste enorme importancia. Luego de estimarque podría conocer de la constitucionalidad de las leyes anterioresa la Constitución de 1947, ha expurgado la legislación del periodofascista para neutralizar sus efectos, o bien, ha añadido a las disposi-ciones en vigor sentencias aditivas o sustitutivas. La Corte ha ejercidonotable influencia en el orden jurídico nacional al volver a redactar,prácticamente, cierto número de textos de derecho civil, penal, proce-sal penal, administrativo y social, y contribuir a revisar la legislaciónprefascista. Asimismo, ha ejercido significativa influencia graciasal principio de aplicación de los derechos fundamentales a las rela-ciones entre particulares.
En este volumen, traducido por Miguel Carbonell, las autoras TaniaGroppi y Chiara Meoli recopilan Las grandes decisiones de la Corte Cons-titucional Italiana, sin limitarse a resumir sentencias, sino comentán-dolas de acuerdo con criterios jurídicos y sociopolíticos que permitenadvertir el impacto que dichos fallos han tenido en el desarrollo de lasinstituciones italianas contemporáneas.
Comité de Publicaciones y Promoción Educativa de laSuprema Corte de Justicia de la Nación
Ministro Mariano Azuela GüitrónMinistra Margarita Beatriz Luna Ramos
Ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia
Estudio preliminarMiguel Carbonell*
XI
1. INTRODUCCIÓN: ¿PORQUÉ COMPARAR?
Distintos procesos de consolidación democrática en todo el mundo hanido alumbrando en los últimos años un renovado aparato institucionaly normativo cuyos fines primordiales retoman la ilusión del pensamientoilustrado: dividir al poder para preservar la libertad, según la afortunadaconcepción de Montesquieu. Se trata de una adaptación moderna de loque con gran lucidez afirmaba ya el famoso artículo 16 de la Declaraciónde los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789: lasConstituciones (el orden jurídico en su conjunto, podríamos apuntar)
La jurisdicción constitucional y el derechocomparado.
* Investigador en el IIJ-UNAM, donde coordina el área de derecho constitucional. Inves-tigador Nacional nivel III del SNI; www.miguelcarbonell.com
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deben servir para establecer la división de poderes y garantizar los derechosfundamentales. Ese es todavía el propósito de los más recientes cam-bios constitucionales, lo mismo en México que en el resto del mundo.
Ahora bien, ¿cómo imaginar los mejores arreglos institucionalespara un determinado país? ¿cómo dar con las formas más idóneas de pro-tección de los derechos fundamentales? En este punto hay que afirmarlo obvio: nada puede sustituir la experiencia histórica de cada nación; lahistoria y la experiencia adquirida son el faro que debe orientar cual-quier reforma constitucional y cualquier renovación de los diferentessectores que integran todo ordenamiento jurídico. Pero esa experienciahistórica puede ser alumbrada y correctamente dirigida si se toma encuenta lo que han hecho otros países. Para tal efecto resultan indis-pensables las muchas lecciones que arroja el derecho comparado,incluso entendido en clave histórica.
La historia del constitucionalismo es, a la vez y sin que en ello hayacontradicción alguna, nacional y global. Tomemos el caso, por ejemplo,de los catálogos de derechos fundamentales que aparecen en todos lostextos constitucionales desde la ya citada Declaración francesa de 1789y el Bill of Rights que se agrega a la Constitución de los Estados Unidos de1787 a través de sus diez primeras enmiendas. No es difícil observarque las declaraciones de derechos, tanto las internas de cada Estadocomo las internacionales, tienen un tronco común y responden a unatradición filosófica bien definida (lo que no excluye que pueda haberuna multiplicidad de planteamientos en su interior, algunos de ellosincluso contradictorios).
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Los textos escritos que recogen a nivel constitucional los derechostienen redacciones parecidas; se toman prestados no solamente los con-ceptos sino también las palabras, la forma de enunciar los derechos. Porejemplo, no es posible entender hoy en día el significado de la libertadreligiosa que está recogida en el artículo 24 de la Constitución mexi-cana sin comprender las raíces de las luchas que llevaron a la separaciónentre la Iglesia y el Estado y a la secularización progresiva de la sociedad.Los esfuerzos que a partir del siglo XVI emprendieron personajes comoRoger Williams y que luego fueron continuados por generaciones, sonla causa remota de las contemporáneas sentencias de la Corte Supremade los Estados Unidos en asuntos tan importantes como el derecho deobjeción de conciencia para no prestar el servicio militar o para no acudira un llamado de reclutamiento del ejército, así como sobre la relaciónque debe haber entre los niños que profesan la religión de los Testigos deJehová y las autoridades de las escuelas públicas. ¿Cómo juzgar hoyen día las leyes que prohíben la apertura dominical de los comercios o elmatrimonio entre personas del mismo sexo sin tener en cuenta las reivin-dicaciones que durante décadas han realizado minorías religiosas osexuales oprimidas?
Y lo mismo sucede en el continente europeo, donde en los últimosaños se han debatido con intensidad los alcances que debemos dar alprincipio de laicidad del Estado, lo que tiene un evidente e inmediato efectosobre la libertad religiosa, o al menos sobre lo que algunos gruposentienden que debe ser esa libertad. Así, por ejemplo, en Alemania seha discutido si en las aulas de las escuelas públicas puede haber cruci-fijos y en Francia si se justifica expulsar de la educación básica a los niñosque utilicen símbolos religiosos ostensibles. En México se discute todavía
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si la reforma constitucional de 1992 al régimen jurídico de las iglesiasfue suficiente o si debemos avanzar más para, por ejemplo, reconocerplenos derechos a los ministros de culto, para permitir que las iglesiassean concesionarias de medios de comunicación o para que dentro de lalibertad religiosa se comprenda el derecho de recibir educación reli-giosa y la correlativa la obligación del Estado de impartirla en las es-cuelas públicas.
Si lo anterior parece dar cuenta de una cierta vocación de conti-nuidad y de globalidad en los temas relacionados con los derechos fun-damentales, también es cierto que cada carta constitucional responde,en buena medida, a un determinado contexto nacional.1 ¿Cómo entender,si no, la mayor parte de lo que dispone el artículo 2 de la ConstituciónMexicana en materia de derechos de los pueblos y comunidades indí-genas? ¿cómo se justifica que tengamos disposiciones en los artículos 27y 28 constitucionales en relación al derecho de propiedad y a los alcancesde la iniciativa privada que están completamente superadas en la mayorparte de las constituciones de nuestro tiempo? ¿qué es lo que explicaque países modernos y con un amplio debate público, como Inglaterra oEspaña, mantengan sistemas monárquicos, que parecen tan ajenos a lalógica del Estado constitucional y a los principios básicos de la igualdadde todos ante la ley y de la prohibición de las prerrogativas por nacimiento,cuyos antecedentes se remontan a la Revolución Francesa?
Lo que quiero decir es que la historia del Estado constitucional en suconjunto es una mezcla tanto de grandes corrientes de pensamiento y de
1 Al respecto, Zagrebelsky, Gustavo, Historia y Constitución, traducción y prólogo de MiguelCarbonell, Madrid, Trotta, 2005, p. 83.
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una serie compartida de problemas (la distribución de poder, el lugar dela persona frente al Estado, los límites de la facultad de castigar, lasrelaciones entre los particulares, los deberes hacia la comunidad, etcétera),como de circunstancias locales y de intereses concretos. Es importantetener en cuenta lo anterior para no pensar que se pueden descubrir, enmateria constitucional, grandes novedades. Es muy difícil, en este campo,decir algo que no haya sido ya dicho antes. Pero por otra parte tambiénhay que ser muy precisos al descifrar las claves históricas a las que res-ponden, en cada caso, las constituciones del pasado y las de nuestrotiempo. Las tradiciones de cada país, la forma en que se conciben las re-laciones entre los particulares y el Estado, la capacidad de integraciónsupranacional de gobiernos y ciudadanos, entre otros muchos factores,tienen un peso evidente en el establecimiento y la garantía de los textos nor-mativos supremos.
No olvidemos que la constitución de nuestro tiempo (y los derechosen ella contenidos) convive con el pasado, en ocasiones renunciando a surepetición –como lo demuestran las cláusulas de inmodificabilidad delas Constituciones alemana e italiana, destinadas a decir “nunca más”a experiencias como la vivida bajo el régimen nazi-fascista–, pero se consti-tuye sobre todo como una aspiración de futuro, es decir, como unaespecie de “utopía concreta” para usar el concepto recordado por JürgenHabermas o como una “carta de navegación” si recurrimos a la ima-gen que propuso Carlos S. Nino.
Es la misma idea que estaba presente en los esfuerzos que a finales delsiglo XVIII dieron lugar a las primeras declaraciones de derechos: dete-ner el tiempo y establecer un ideario social, escribir un “contrato social”
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que rigiera las relaciones entre poderes públicos y particulares desdeentonces y por toda la eternidad, o por lo menos –según la versión de al-gunos pensadores como Jefferson en Estados Unidos– por el tiempo quedurara una generación en el poder.
Tiene razón Hans-Peter Schneider cuando escribe que:
La Constitución posee, más bien, el carácter de un amplio modelo,
es un modelo de vida para la comunidad política orientado hacia el
futuro... y, por ello, siempre tiene algo de ‘utopía concreta’. De ello
resulta la orientación finalista del derecho constitucional con res-
pecto a determinados pensamientos orientativos, directivas y
mandatos constitucionales, que reflejan esperanzas del poder
constituyente y prometen una mejora de las circunstancias ac-
tuales; es decir, que van más allá de registrar solamente las
relaciones de poder existentes. Tales objetivos de la Constitución
son la realización de una humanidad real en la convivencia social, el
respeto de la dignidad humana, el logro de la justicia social sobre
la base de la solidaridad y en el marco de la igualdad y de la liber-
tad, la creación de condiciones socioeconómicas para la libre
autorrealización y emancipación humana, así como el desarrollo
de una conciencia política general de responsabilidad democrá-
tica. Estos contenidos de la Constitución, la mayoría de las veces,
no están presentes en la realidad, sino que siempre están pendientes
de una futura configuración política... la Constitución... se produce
activamente y se transforma en praxis autónomamente en virtud
de la participación democrática en las decisiones estatales.2
2 Democracia y constitución, Madrid, CEC, 1991, p. 49.
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Ahora bien, ¿cómo dibujar en concreto esos elementos ideales quegeneren la “futura configuración política”? La respuesta puede servariable, pero es probable que quede incompleta si no somos ca-paces de superar las visiones tradicionales que los juristas siguenteniendo sobre la constitución y sobre la ciencia del derechoconstitucional. Si la constitución se presenta como una escisiónentre el pasado y el presente, como un parteaguas fundacional, endonde una generación impone las bases de la convivencia socialpartiendo de cero (es decir, si se opta por una óptica revolucionaria,que es muy común observar en los discursos constitucionalesoficialistas en América Latina), o bien si se la entiende como un se-guimiento de las “leyes naturales de la historia”, expresión de lascostumbres sociales y del “ser” del “organismo social” (tal como sehizo por los movimientos conservadores del pasado, sobre tododurante el siglo XIX), estaremos ante un falseamiento de la realidad.Un sistema constitucional no es ni puede ser, en la práctica, solamenterevolución o solamente conservación, aunque a veces esto se olvidepor los defensores de una u otra óptica.
La constitución de nuestros días es, a la vez, pasado, presentey futuro, resultado de movimientos, revoluciones y costumbres lomismo que aspiraciones de futuro:
“Las constituciones de nuestro tiempo –nos explica Gustavo
Zagrebelsky– miran al futuro teniendo firme el pasado, es decir el
patrimonio de experiencia histórico–constitucional que quieren
salvaguardar y enriquecer... pasado y futuro se ligan en una única
línea y, como los valores del pasado orientan la búsqueda del futuro,
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así también las exigencias del futuro obligan a una continúa pun-
tualización del patrimonio constitucional del pasado y por tanto a una
continúa redefinición de los principios de la convivencia consti-
tucional”.3
La fuerza del pasado no puede ser tal que nos impida modificarel texto constitucional conforme a las necesidades del presente.Zagrebelsky explica en su ensayo Historia y Constitución la forma enque desde el siglo XVIII se comienzan a realizar planteamientos sobre“el mito constituyente”, en referencia a un origen histórico tan altode las constituciones que sería imposible repetirlo. Se suelen acom-pañar esas arengas con una visión idealizada de los “padres funda-dores” por medio de la cual pretende imponerse una “jerarquía entrelas generaciones”.4
En México el discurso sobre la excepcionalidad de la generaciónconstituyente y sobre el insuperable producto de sus desvelos hatenido su propia narrativa, emanada en parte de un modelo dedominación social autoritario que quiso hacernos ver en la Consti-tución el texto sagrado que dibujaba de una vez y para siempre eldestino de la nación mexicana tal y como debía ser de acuerdo conla ideología de la Revolución. Constitución y Revolución aparecían,en consecuencia, como dos caras de la misma moneda, surgidas,sin embargo, en momentos distintos. Según el relato oficialista, laRevolución surge para emancipar a los mexicanos de todos los males
3 Zagrebelsky, Gustavo, Historia y Constitución, cit., pp. 90-91.4 Historia y Constitución, cit., pp. 45-46.
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del pasado y del (entonces) presente que era la dictadura de Porfirio Díaz;luego viene la Constitución, con el objeto de mantener vivos y actuantes losprincipios de la gesta armada, que serían bien administrados y “dosifi-cados” por una clase política patriótica y entregada a las causas populares.5
En este contexto de fuerte apreciación del pasado y de una imposter-gable necesidad de delinear el futuro, es cada vez más frecuente leerentre los especialistas referencias al concepto de “migración jurispru-dencial”. Se trata de un fenómeno más o menos reciente, potenciadoen los últimos años por el acceso masivo a internet y por el desarrollo depoderosos bancos de datos que permiten tener acceso completo a lassentencias de los tribunales constitucionales de muchos países.6
Los problemas de fondo a los que se enfrentan las distintas juris-diccionales nacionales son, como ya se apuntaba, en alguna medidaparecidos: libertad de expresión, derecho de asociación, cuestiones elec-torales, derecho a la posesión de armas, interrupción voluntaria delembarazo, etcétera. Los criterios jurisprudenciales sobre estos temasse encuentran en muchos países. En ocasiones las soluciones son pare-cidas, pese a que los Jueces no conocían la jurisprudencia de sus colegasextranjeros. En otros casos los criterios judiciales se apartan de lo quepodría considerarse como una línea jurisprudencial más o menos conso-lidada y terminan por dictar sentencias incomprensibles.
5 La mejor explicación que conozco de este fenómeno de dominación simbólica realizadaa través de los discursos jurídicos es la de Cossío, José Ramón, Cambio social y cambiojurídico, México, M. A. Porrúa, ITAM, 2001.6 Sobre la relación entre el internet y el mundo jurídico, Carbonell, Miguel y Rivera, Aline,Internet para abogados y estudiantes de derecho, 3ª edición, México, Porrúa, 2007.
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Lo cierto es que hay una “circulación mundial” de problemas constitu-cionales y una circulación igualmente planetaria de las correspondien-tes soluciones. Por eso es que se habla de una “propensión ultra–nacional,sino universal, de las funciones nacionales de la justicia constitucional”.7
Dicha propensión estaría anudada a la existencia de una comunidad deJueces constitucionales que con frecuencia celebran reuniones, semi-narios y congresos en los que dialogan e intercambian experiencias,creando así una suerte de “sociedad abierta de la justicia consti-tucional”.
Es en este marco en el que algunos autores se preguntan si las cortesconstitucionales pueden y/o deben citar los criterios de otras juris-dicciones nacionales. La Constitución de Sudáfrica de 1996 –una delas más progresistas del mundo, tanto en su texto como en la aplica-ción del mismo– lo acepta expresamente en su artículo 39, que per-mite a los tribunales “tomar en consideración el derecho extranjero”.Se trata de una idea inspirada en una especie de cosmopolitismo jurí-dico de gran alcance;8 esta orientación encuentra un cierto eco en el votodisidente del justice de la Corte Suprema de los Estados Unidos StephenBreyer en la sentencia Knight versus Florida de 1999, en el que se hacereferencia a distintos precedentes extranjeros e incluso se cita, con apro-bación, un criterio de la Corte Suprema de Zimbadwe. No es de sor-prender la inmediata reacción en contrario de los integrantes de la
7 Zagrebelsky, Gustavo, “Jueces constitucionales” en Carbonell, Miguel (editor), Teoríadel neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Madrid, Trotta, 2007, p. 92.8 Sobre el tema pueden verse las importantes aportaciones de Ferrajoli, Luigi en variosde sus trabajos; por ejemplo en algunos de los ensayos contenidos en Democracia ygarantismo, edición de Miguel Carbonell, Madrid, Trotta, 2008, pp. 303 y siguientes.
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“falange conservadora” de la propia Corte (según la acertada calificaciónde Ronald Dworkin), Clarence Thomas y Antonin Scalia, quienescensuraron de inmediato la cita realizada por su colega, afirmandoque la falta de fundamento del criterio de Breyer se encontraba refle-jada en la cita de un derecho inaplicable por las cortes norteamericanas.
Interviniendo en esta polémica, el insigne Presidente Emérito de laCorte Constitucional italiana, Gustavo Zagrebelsky, llama la atenciónsobre lo que está en juego: “Más allá de la decisión, sin duda impor-tante, de los medios para la interpretación constitucional, se advierteque la disputa se refiere directamente a la legitimidad de la participaciónde las jurisdicciones constitucionales nacionales en la construcción deperspectivas jurídicas de orientación común, tendencialmente univer-sales”.9 En otras palabras, la lucha es por saber si las jurisdiccionesconstitucionales pueden o deben mantener una apertura cosmopo-lita o si por el contrario deben resolver solamente conforme a su propiaexperiencia.
Para orientarse en este dilema vale la pena considerar que, como seapuntaba, hoy en día existe una problemática constitucional común quedeben resolver los tribunales de última instancia alrededor del mundo.Es el propio Zagrebelsky quien nos ofrece una enumeración de temasque han llegado hasta la mesa de un número importante de jurisdic-ciones constitucionales (incluyendo el caso mexicano, por cierto) yque constituyen un universo compartido de problemas comunes: “lapena de muerte, la edad o el estado psíquico de los condenados, las mo-
9 Zagrebelsky, “Jueces constitucionales”, cit., p. 93.
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dalidades incluso temporales de las ejecuciones; los derechos de loshomosexuales; las ‘acciones afirmativas’ a favor de la participación po-lítica de las mujeres o contra discriminaciones raciales históricas,por ejemplo en el acceso al trabajo y a la educación; la limitación delos derechos por motivos de seguridad nacional; la regulación del abortoy, en general, los problemas suscitados por las aplicaciones técnicasde las ciencias biológicas a numerosos aspectos de la existencia hu-mana; la libertad de conciencia respecto a las religiones dominantes ya las políticas públicas en las relaciones entre escuelas y confesionesreligiosas; los derechos de los individuos dentro de las relaciones fami-liares y así por el estilo”.10 ¿Qué deben hacer los tribunales constitu-cionales al enfrentarse a estos problemas? ¿les resulta útil a sus miembrosmirar hacia la jurisprudencia de otros países?
Pensemos en dos temas concretos, que nos suministran ejemplosinteresantes sobre el punto que estamos discutiendo: la libertad deexpresión y la interrupción voluntaria del embarazo. ¿No sería necesarioque un tribunal constitucional considerara, al pronunciarse sobre temasrelacionados con la libertad de expresión, el mundialmente famoso casoNew York Times versus Sullivan resuelto por la Suprema Corte de losEstados Unidos,11 o el caso del Tribunal Constitucional Federal alemánconocido como “Caso Titanic” que se suele citar en todos los debatessobre la racionalidad de las interpretaciones basadas en la proporcio-nalidad?12 En el tema del aborto: ¿pueden pasarse por alto las consi-
10 Zagrebelsky, “Jueces constitucionales”, cit., p. 93.11 Lewis, Anthony, Ninguna ley. El caso Sullivan y la primera enmienda, Miami, SIP, 2000.12 Robert Alexy, referencia inexcusable en el tema, suele citar el caso en sus traba-jos. Ver por ejemplo su ensayo “La fórmula del peso” en Carbonell, Miguel (coordinador),
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deraciones que el justice Harry Blackmun escribió en la sentencia Roeversus Wade sobre el derecho a la intimidad de las mujeres,13 o el con-tenido de la muy controvertida sentencia 53/1985 del Tribunal Constitu-cional español sobre la protección del derecho a la vida?14 No estamosdefendiendo ni sugiriendo siquiera que el conocimiento de dichas sen-tencias se traduzca inmediatamente en una adopción de sus puntosde vista. Nada de eso. De lo que se trata es de conocer, valorar, analizary resolver de la manera que sea mejor de acuerdo al propio contextonacional.
Lo que no resulta útil ni racional es cerrarse ante las modernascorrientes de la jurisprudencia constitucional comparada. Es denuevo Gustavo Zagrebelsky quien nos da muy buenas razones, de purosentido común, para tomar en cuenta la jurisprudencia comparada.Escribe nuestro autor: “Basta una actitud de modestia al examinarlas experiencias foráneas, respecto a nuestros propios problemas. Basta
El principio de proporcionalidad y la protección de los derechos fundamentales, México,CNDH, Comisión Estatal de Derechos Humanos de Aguascalientes, 2008, pp. 15 ysiguientes. En el mismo libro, discutiendo las tesis de Alexy, pueden verse los ensayos deCarlos Bernal Pulido, “La racionalidad de la ponderación”, pp. 39-75; de José Juan Moreso,“Alexy y la aritmética de la ponderación”, pp. 63-75 y de Laura Clérico, “El examen deproporcionalidad: entre el exceso por acción y la insuficiencia por omisión o defecto”,pp. 115-159. Ver también las distintas aportaciones que aparecen en Alexy, Robert y otros,Derechos sociales y ponderación, Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2007.13 Sobre Blackmun puede verse Carbonell, Miguel, “¿Quién fue el juez Harry Blackmun?”ahora recogido en el libro ¿El tercero ausente? Ensayos sobre el poder judicial, México,Porrúa, UNAM, IMDPC, 2008, pp. 255 y siguientes, así como Greenhouse, Linda, BecomingJustice Blackmun. Harry Blackmun´s Supreme Court Journey, Times Books, Nueva York,2005.14 Pérez Royo, Javier, “Derecho a la vida” en Aragón, Manuel (coordinador), Temas básicosde derecho constitucional, tomo III, Madrid, Civitas, 2001.
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no creer que estamos solos en el propio camino y no presumir, comopor el contrario hacen los chauvinistas de la Constitución, de ser losmejores… (el presupuesto para hacerlo es) la prudencia del empiristaque quiere aprender, además de los propios, también de los erroresy aciertos de los demás”.15 De eso se trata: de asumir una actitudhumilde, receptiva y atenta a los caminos, buenos o malos, que se hanabierto en otras latitudes. Zagrebelsky sigue afirmando que: “Es comorecurrir, para resolver un problema difícil, a ‘un amigo con gran experien-cia’, que nos hace pensar mejor, desvela energías potenciales latentes,extiende la perspectiva y enriquece las argumentaciones, poniendobajo la luz puntos de vista quizá de otro modo ignorados”.16
No faltará quien piense que al tomar en cuenta las experiencias deotros países se pone en riesgo la identidad propia del ordenamientoconstitucional mexicano (o de cualquier otro país). Ha sido una actitudque han defendido con vehemencia y durante décadas muy connotadosjuristas, que le temían a la “contaminación” jurídica que pudiera llegara nuestro derecho proveniente de otros países.
Dejando por ahora de lado la gran ignorancia que tal actitud en-cerraba, lo cierto es que nada de eso puede suceder ni ha sucedidonunca, ni en México ni en el extranjero. Es cierto que se han copiado ins-tituciones tomadas del derecho comparado, pero su recepción se haacomodado a las necesidades nacionales y varias de ellas se encuen-tran entre los más grandes aciertos de nuestro sistema jurídico.
15 Zagrebelsky, “Jueces constitucionales”, cit., p. 94.16 Zagrebelsky, “Jueces constitucionales”, cit., p. 95.
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¿Acaso no importamos en su momento el esquema del federalis-mo? ¿acaso podemos considerarnos los inventores de principios tanbásicos como la división de poderes? ¿quién pensaría que figuras comolas comisiones de derechos humanos o los consejos de la judicaturason negativas porque no fueron inventadas por nuestros próceresjurídicos? Esos ejemplos, y muchos otros que se podrían citar, avalanla oportunidad, la pertinencia y el efecto benéfico que arroja el cono-cimiento y la utilización del derecho comparado.
En el caso concreto de la revisión de jurisprudencia comparada no haynada que temer y sí, por el contrario, mucho que ganar, toda vez que“La circulación de las jurisprudencias no compromete por tanto la identi-dad de la propia. La comunicación de experiencias está siempre filtradaporque presupone standars mínimos de homogeneidad o juicios de con-gruencia sobre los textos y los contextos jurisprudenciales. Estos juiciosson de las cortes nacionales. No determinan ninguna disminuciónde su función soberana”.17
Lo que resulta perjudicial y es indefendible tanto desde un punto devista teórico como desde el mirador de la práctica es el intentar perma-necer encerrados en las propias “tradiciones”, cualquiera que estas sean.Perdemos todos (Jueces, litigantes, académicos, ciudadanos) cuandotenemos tribunales constitucionales incapaces de mantener un diá-logo con la jurisprudencia de otras latitudes: “La incomunicabilidad…equivale a la rotura del círculo ideal de intérpretes constitucionales… Lascortes de justicia tienen, por así decirlo, raíces que se asientan en con-
17 Zagrebelsky, “Jueces constitucionales”, cit., p. 95.
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diciones político–constitucionales nacionales, pero tienen la cabeza diri-gida a principios de alcance universal. Cerrarse a sí mismas significasolamente una cosa: predisponerse a políticas constitucionales y de losderechos humanos funcionales solamente a los exclusivos interesesnacionales”.18
Por eso es que tiene mucho sentido, creo, dar a conocer al públicolector de lengua española la traducción del libro de Tania Groppi y ChiaraMeoli, destacadas integrantes de la Universidad de Siena, sobre las grandessentencias de la Corte Constitucional italiana. De su texto puedenaprender mucho no solamente los Jueces constitucionales y el personalque los apoya en sus tareas cotidianas, sino también los abogadoslitigantes, los académicos y, desde luego, los estudiantes de derecho,tanto a nivel de licenciatura como de posgrado.
2. LA CORTE CONSTITUCIONAL ITALIANA
Las disposiciones más importantes sobre la Corte Constitucional italianase encuentran en los artículos 134 a 137 de la Constitución de ese país.En el artículo 134 se enuncia la competencia general de la Corte, la cualabarca: a) las controversias sobre la constitucionalidad de leyes yde actos que tengan fuerza de ley, tanto del Estado como de las regio-nes; b) los conflictos de competencia entre los poderes del Estado, losque surjan entre el Estado y las regiones y los que se produzcan entrelas regiones; y c) las acusaciones contra el Presidente de la República.19
18 Zagrebelsky, “Jueces constitucionales”, cit., p. 95.19 Un análisis detallado de cada una de estas competencias puede verse en Zagrebelsky,Gustavo, La giustizia costituzionale, Bolonia, Il Mulino, 1988, páginas 101 y siguientes.
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El artículo 135 detalla la integración de la Corte y el estatuto jurídicode sus Magistrados. Lo que nos muestra este precepto, en relación al nom-bramiento de los Magistrados, es una enorme pluralidad. Los inte-grantes de la Corte son quince, los cuales son nombrados cinco por elPresidente de la República, cinco por el Parlamento en sesión conjuntade sus dos Cámaras y cinco por las magistraturas supremas ordinariasy administrativas. Como puede verse, intervienen órganos de distintaintegración y que tienen cometidos constitucionales muy diferentes.No sucede lo mismo en otros países, como Estados Unidos o México,en donde los integrantes de las respectivas Supremas Cortes provie-nen todos ellos de un único órgano que propone (el titular del PoderEjecutivo federal, en ambos casos) y de un único órgano que ratificao nombra (el Senado, también en ambos casos).20
El párrafo tercero del artículo 135 constitucional delimita el universode las personas elegibles para ser Magistrados: la elección debe recaerentre los Magistrados de las jurisdicciones superiores (incluso cuandoya estén jubilados), profesores universitarios en disciplinas jurídicas yabogados con más de veinte años de experiencia en el ejercicio profesional.
Los Magistrados duran en el cargo 9 años, sin posibilidad de reelec-ción. El artículo 135 precisa en su párrafo cuarto que a la expiración delmandato el Magistrado constitucional cesará en su cargo y en el ejerciciode sus funciones. Esta acotación es importante, ya que impide que los
20 Para el caso europeo, desde una visión de derecho comparado, resulta de gran interésla lectura de la obra de Fernández Rodríguez, José Julio, La justicia constitucional europeaante el siglo XXI, Madrid, Tecnos, 2002, pp. 36 y siguientes.
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Magistrados se mantengan en el cargo hasta en tanto se nombra a susustituto. Es también un poderoso aliciente para que los órganos com-petentes para hacer los respectivos nombramientos no se demoren en sutarea. En otros países, como España, por mencionar un ejemplo, los Ma-gistrados del Tribunal Constitucional permanecen en el cargo durantemuchos meses debido a que los encargados de hacer los nombramientosrespectivos no logran ponerse de acuerdo, generando una situaciónindebida y poco respetuosa de la alta importancia que tienen los ór-ganos encargados del control de constitucionalidad.
El penúltimo párrafo del artículo 135 establece un sistema de incom-patibilidades para los Magistrados de la Corte Constitucional, los cualesno podrán ser miembros del parlamento ni de un consejo regional, nopodrán ejercer la profesión de abogado ni cualquier otro puesto o cargo de-terminados por la ley. En otras palabras, la Constitución italiana exigededicación absoluta a la tarea de la Corte.
El artículo 136 de la Constitución italiana señala que las sentencias quedeclaren la inconstitucionalidad de una disposición legislativa o de unacto con fuerza de ley tendrán efectos generales, toda vez que la normaen cuestión dejará de surtir efecto desde el día siguiente al de su pu-blicación.
Sobra decir que los efectos generales de las sentencias constituyenuna nota característica del “modelo europeo” de control de constitu-cionalidad, que suele ser un modelo concentrado, en oposición al“modelo americano” que es de carácter difuso, pero que no suele prever
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efectos generales para los pronunciamientos de inconstitucionalidadde normas generales.21
Finalmente, el artículo 137 de la Constitución italiana remite a la leyla precisión de las condiciones, formas, plazos de interposición de los recur-sos de constitucionalidad y de las garantías de independencia de losMagistrados. También precisa este precepto el carácter definitivo delas sentencias de la Corte al señalar que contra sus decisiones “no se daráapelación”; es decir, la Corte es la última instancia, al menos a niveldel derecho interno italiano (ya que Italia forma parte de jurisdiccionesinternacionales cuyas sentencias son de observancia obligatoria dentrode su territorio).
Los anteriores son aspectos formales referidos al régimen consti-tucional de la Corte. Hay sin embargo que añadir alguna consideraciónpráctica sobre su funcionamiento. Para ello resulta de interés una pe-queña pero muy luminosa obra de Gustavo Zagrebelsky, quien nosinforma de varias cuestiones llamativas o curiosas de la Corte Cons-titucional italiana.22 Para empezar, los trabajos de sus Magistrados sonsecretos, en el sentido de que no hay audiencias públicas y de que las
21 Una explicación de ambos modelos, así como las consecuencias procesales de cada unode ellos, puede encontrarse en varios de los ensayos contenidos en Fix Zamudio, Héctor,Justicia constitucional, ombudsman y derechos humanos, 2ª edición, México, CNDH,2001; Fix Zamudio, Héctor, Protección jurídica de los derechos humanos. Estudioscomparativos, 2ª edición, México, CNDH, 1999; Fix Zamudio, Héctor, Ensayos sobre elderecho de amparo, 3ª edición, México, Porrúa, UNAM, 2003; Fix Zamudio, Héctor, Es-tudio de la defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano, México, Porrúa,UNAM, 2005.22 Zagrebelsky, Gustavo, Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la política,traducción de Manuel Martínez Neira, Madrid, Trotta, 2008.
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deliberaciones son a puerta cerrada. Además, a diferencia de la casi tota-lidad de cortes constitucionales del mundo, no existe la figura de los votosparticulares.23 Todas las decisiones se toman por el cuerpo colegiadocomo tal, sin que exista la posibilidad de que un Magistrado expreserazones concurrentes o disidentes sobre el sentido del fallo.
Zagrebelsky justifica esta peculiaridad aduciendo que de esaforma se proyecta hacia fuera un fuerte sentido de unidad del tribunal.Además, de esa manera se protege la colegialidad de los trabajos delos Magistrados al interior de la Corte, ya que saben que no tienen cadauno de ellos voz propia, sino que deben necesariamente hablar como tri-bunal: “mientras que en otros países los Jueces constitucionalesestán dotados de personalidad propia e individualidad institucional, enItalia los Jueces constitucionales –a los que se reconoce la más plenasubjetividad dentro del colegio– no son nada fuera del Tribunal. Sóloexisten como parte del Tribunal… El carácter colegial y unitario delTribunal asume un particular significado por la ausencia de votosparticulares… La razón más profunda hay que buscarla en la exigenciade unidad: uno de los tantos valores de la colegialidad”.
Un observador externo, al leer esta justificación, no puede dejar depreguntarse si un tribunal constitucional gana o pierde al no permi-tirles a sus integrantes expresar desacuerdos o líneas de justificación
23 La figura de los votos particulares o votos disidentes está expresamente prevista enAlemania, Albania, Bulgaria, República Checa, Eslovaquia, España, Hungría, Letonia,Polonia, Rumania, Rusia y Ucrania, para citar solamente casos europeos. Está expre-samente prohibida en Lituania y no se prevén en Austria, Italia y Francia, por lo que se en-tiende que los votos disidentes no son permitidos; ver Fernández Rodríguez, La justiciaconstitucional europea ante el siglo XXI, cit., p. 55.
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distintas a las que ofrece la mayoría. La historia nos ofrece abundan-tes ejemplos en los que se acredita la certera caracterización de PeterHäberle, según la cual los votos disidentes son la jurisprudencia cons-titucional (alternativa) del futuro.24 El propio Häberle afirma que “El votoparticular en los tribunales constitucionales es la manifestación, institu-cionalizada procesalmente, de la idea de que las normas jurídicas dejanabiertas posibilidades y alternativas de interpretación, y de que la alterna-tiva que hoy se escoge no puede excluir otras alternativas en el futuro”25.
¿Qué destino le habría esperado a la libertad de expresión sin los ati-nados votos particulares de Oliver Wendell Holmes en los primeros añosdel siglo pasado? ¿qué habría sido de la Corte de los Estados Unidossin la disidencia liberal de John Paul Stevens o de William Brennan en laatmósfera de las Cortes presididas por Rehnquist y Roberts?26 ¿quépapel habría jugado el Tribunal Constitucional español sin la perma-nente llamada al orden que supusieron, en sus primeros años de existen-cia, los cientos de votos particulares, magistrales todos, de Francisco RubioLlorente?27
Muchas más cosas se podrían decir sobre las peculiaridades delfuncionamiento práctico de la Corte Constitucional italiana. Es mo-
24 Häberle, Peter, El estado constitucional, México, UNAM, 2001, p. 199.25 Häberle, El Estado constitucional, cit., p. 53.26 Algunos de los más grandes y polémicos votos disidentes en la historia de la Corteestadounidense pueden encontrarse en Tushnet, Mark, I dissent. Great opposing opinionsin ladmark Supreme Court cases, Beacon Press, Boston, 2008.27 Ver Bravo Gala, Pedro, “Algunas consideraciones obvias acerca de la actividad jurisdic-cional del profesor Rubio Llorente” en La democracia constitucional. Estudios en homenajeal Profesor Francisco Rubio Llorente, Madrid, CEPC, 2002, tomo II, páginas 1889 y siguientes.
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mento, sin embargo, de ofrecer un panorama igualmente sucinto, de algunosaspectos “cuantitativos” sobre su ejemplar tarea jurisdiccional.
Cuando se cumplieron cincuenta años del inicio del funcionamiento dela Corte, se publicaron tres gruesos volúmenes conmemorativos.28 Al finaldel tomo III aparece un apéndice estadístico que nos ofrece un pa-norama muy interesante de las actividades de la Corte. Por ejemplo, nosinforma del número de asuntos que han ingresado año con año. Este datomuestra un crecimiento importante durante las primeras décadas defuncionamiento de la Corte y luego una especie de estancamiento: el primeraño (1956) entraron 414 juicios, cifra que se mantuvo estable o incluso dis-minuyó en los años siguientes; pero comienza a subir hacia finales delos años 70 para ubicarse en una cifra de 841 juicios en 1976 (cuando laCorte cumple 20 años de actividad), 1085 en 1979, 1490 en 1984 y de ahíen adelante se observa el señalado estancamiento. En 1986 entran 931juicios; en 1996 entran 1500 (el ingreso más alto de la Corte entre 1956 y2006). Para el 2005 entran 760 juicios.
Este número de juicios tan considerable va generando un ciertorezago en la Corte, sobre todo hacia finales de los años 70 y durante losprimeros años 80. Para 1979 la Corte tenía pendientes de resolver 2582asuntos, pero esta cifra aumenta hasta 2909 para el año 1982 y llega a sutope histórico al año siguiente, cuando se ubica en los 3090 juiciospendientes para finales de 1983. Desde entonces el rezago ha dismi-nuido (en los años 90) y se ha estabilizado durante los primeros años
28 Corte Costituzionale, 1956-2006. Cinquant’anni di Corte Costituzionale, Roma, 2006, 3tomos, 1909 páginas.
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del siglo XXI. Para finales del 2005 la Corte tenía pendientes de resolver770 asuntos.
Tomando en cuenta estos datos es fácil concluir que el númerode juicios resueltos anualmente es relativamente alto y se ubica en cifrascercanas a los mil asuntos anuales a partir de los años 80, llegando aalcanzar la cifra de 2079 en 1988, para bajar a 1045 al año siguientey quedarse cerca de ese número en los subsecuentes: 1025 en 1993,901 en 1997, 1194 en el 2000, 1077 en el 2002 y 1356 en el 2005.
Decimos que se trata de una cifra que es “relativamente” alta sise le compara con jurisdicciones como la de la Suprema Corte de losEstados Unidos, que a partir de los años 80 (coincidiendo con el mo-mento en que es nombrado como Chief Justice William Renhquist,en 1986) no suele pasar de 100 sentencias al año. Desde luego, si setoma la cifra de la Corte italiana y se le compara con jurisdiccionesconstitucionales que tienen una fuerte presencia de juicios de amparo(o sus equivalentes), la cifra parece pequeña; lo es frente a los núme-ros mucho más elevados de España (debido sobre todo a los amparospromovidos por presuntas violaciones al derecho a la tutela judicialefectiva previsto en el artículo 24 de la Constitución española de 1978),29
pero también si se le compara con la Corte Constitucional de Colom-bia (cuya carga de trabajo se centra en los asuntos vinculados con laacción de tutela)30 o con la Suprema Corte de Justicia de la Nación(también en virtud de los juicios de amparo que sigue resolviendo)31.
29 Los informes de los presidentes del Tribunal pueden verse en www.tribunalconstitucional.es30 Las estadísticas respectivas pueden encontrarse en www.constitucional.gov.co31 Los informes que año con año rinde el Presidente de la SCJN pueden verse en www.scjn.gob.mx
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Respecto de las personas que han ocupado el cargo de Magistradosde la Corte Constitucional italiana, destaca el alto número de profe-sores universitarios, varios de los cuales son autores de libros y ensayosfundamentales del constitucionalismo contemporáneo. No son muchaslas jurisdicciones constitucionales que pueden presumir de haber tenidoentre sus miembros una nómina tan brillante de juristas. Basta citar, porponer algunos ejemplos, nombres tan ilustres como los de Leopoldo Elia,Valerio Onida, Ugo de Siervo, Gaetano Silvestri, Aldo Sandulli, CostantinoMortati, Vezio Crisafulli, Livio Paladin, Antonio La Pergola, Enzo Cheli,Gustavo Zagrebelsky, Guido Neppi Modona y Sabino Cassese.
En otras jurisdicciones constitucionales es más escasa la presencia deprofesores universitarios. Es el caso de la Suprema Corte de los EstadosUnidos, en cuya historia la presencia de profesores ha sido en verdadanecdótica. Una situación parecida a la de la Corte italiana se tieneen países como Alemania y España.32
3. EL CONTENIDO DEL PRESENTE LIBRO
Una vez que se han realizado algunas reflexiones sobre la importanciade atender el método comparativo en materia de jurisprudenciaconstitucional y que se ha descrito de manera breve la integración,competencias y desempeño de la Corte Constitucional italiana, es
32 Por el Tribunal Constitucional español han pasado eminentes profesores, tanto dederecho constitucional como de otras materias. Al respecto se pueden citar nombrestan destacados como los de Manuel García Pelayo, Francisco Rubio Llorente, ManuelDiez de Velasco, Antonio Truyol, Julio González Campos, Luis Díez Picazo, Francisco Tomásy Valiente, Pedro Cruz Villalón, Luis López Guerra, María Emilia Casas, Manuel AragónReyes, etcétera.
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momento de ofrecer al lector algunas pistas sobre el contenido dellibro, con el único fin de facilitar su comprensión y permitir una lecturamás ágil.
Respecto de las cuestiones formales cabe apuntar que las autorasencabezan cada apartado con la identificación formal de la sentencia, esdecir, nos informan del número de sentencia, el año en que fue dictaday el día preciso en que se pronunció.
Enseguida se incluyen una serie de términos clave, para que ellector ubique de inmediato las cuestiones principales que se discutenen la sentencia. Luego aparece la transcripción de los párrafos más rele-vantes de cada pronunciamiento. Es importante señalar que el trabajode selección de tales párrafos no es nada sencillo. Puede sucederque el lector se sienta desorientado en cierta sentencia debido a que nocuenta con los antecedentes de la misma o porque no comprende deltema sobre el que está decidiendo la Corte. En estos casos se sugiereacudir al comentario de las autoras, quienes ofrecen en cada sentenciauna reconstrucción del debate y una exposición de la ruta que hanseguido la mayor parte de las controversias para llegar ante la Corte.
Finalmente, luego de la transcripción de las partes esenciales delas sentencias se añaden las consideraciones y comentarios de lasautoras.
Ahora bien, desde el punto de vista sustancial o de contenido dellibro, vale la pena apuntar, las siguientes cuestiones:
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A) Las autoras eligieron solamente unas cuantas sentencias, dentrode un universo posible extremadamente amplio y muy rico. La seleccióntiene entre sus objetivos el permitir a los lectores enterarse de algunasde las discusiones que se han producido en Italia en un arco temáticotambién muy amplio. Esta visión omnicomprensiva que nos suministranlas autoras permite que el lector se entere de temas que van desde losderechos fundamentales hasta la división de poderes, pasando por el fede-ralismo y la articulación del sistema de fuentes del derecho, por citarsolamente los más generales.
B) Las distintas sentencias que podrá encontrar el lector en las páginasque siguen dan cuenta de la enorme complejidad de los ordenamien-tos jurídicos contemporáneos. Una complejidad que resulta especialmentenotable en el tema de las fuentes del derecho.33 En particular, el lectorpodrá darse cuenta de la influencia que sobre el sistema de fuentes hatenido la presencia de Italia en el seno de la Unión Europea.
La Corte Constitucional ha tenido que solventar posibles conflictos entreel derecho comunitario europeo y el derecho de origen nacional. Tambiénha tenido que decidir su propio papel en relación a los tribunales comu-nitarios, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (que tiene
33 Un completo panorama del tema se encuentra en Guastini, Riccardo, Teoria e dogmaticadelle fonti, Milán, Giuffré, 1998. Para una visión más centrada en el derecho positivo verZagrebelsky, Gustavo, Manuale di diritto costituzionale. Il sistema delle fonti del diritto,vol. I, Turín, 1993 (reimpresión); Pizzorusso, Alessandro, Fonti del diritto en el Commentario delCodice Civile a cura di A. Scialoja e G. Branca, Bolonia, Zanichelli, 1977 y Paladin, Livio,Le fonti del diritto italiano, Bolonia, Il Mulino, 1996.
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su sede en Estrasburgo)34 y el Tribunal de Justicia de las ComunidadesEuropeas (que tiene su sede en Luxemburgo).35
Otro asunto que aparece en la jurisprudencia de la Corte italiana, enrelación a las fuentes del derecho, es el papel de las normas creadaspor el poder ejecutivo. Concretamente hay dos temas que Groppi y Meoliquisieron destacar: el alcance de la llamada “reserva de ley” y el lugarde los decretos–ley.
Como se sabe, en términos generales la reserva de ley puede enten-derse como la remisión que hace normalmente la Constitución y de formaexcepcional la ley, para que sea justamente una ley y no otra norma ju-rídica la que regule una determinada materia. En otras palabras, se estáfrente a una reserva de ley cuando, por voluntad del constituyente opor decisión del legislador, tiene que ser una ley en sentido formal la queregule un sector concreto del ordenamiento jurídico.
En la Constitución italiana, como en la mexicana, hay distintas reser-vas de ley, pero unas son absolutas y otras son relativas. La Corte italiana,como se puede corroborar más adelante, ha tenido que enfrentar el
34 Para una visión panorámica de su jurisprudencia puede verse, por ejemplo, la obra deDaniel Sarmiento y otros, Las sentencias básicas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,Madrid, Civitas, 2007; un análisis de dicha jurisprudencia y del Convenio Europeo deDerechos Humanos que le da sustento puede verse en García Roca, Javier y Santolaya,Pablo (coordinadores), La Europa de los Derechos. El Convenio Europeo de DerechosHumanos, Madrid, CEPC, 2005.35 Sobre este Tribunal, de entre lo mucho que se ha publicado, Alonso García, Ricardo,Clásicos de la justicia europea, Navarra, Aranzadi, 2008; sobre su jurisprudencia, Alonso García,Ricardo, Las sentencias básicas del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,3ª edición, Madrid, Civitas, 2006.
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tema del tipo de reserva que la Constitución crea en cada caso y elalcance de una posible regulación del poder ejecutivo por vía reglamen-taria en materias sujetas a reserva (en los casos en los que la Constitu-ción lo permita).36
Por lo que hace a la legislación creada por el poder ejecutivo víadecreto–ley, hay que señalar que la Constitución italiana regula los su-puestos sustantivos y temporales bajo los que dicha atribución puedeser ejercida.37 No se trata de una fuente del derecho que permita llevara cabo una suplantación de la potestad legislativa del Parlamento,sino de un mecanismo de urgencia que debe ser utilizado solamente encasos de verdadera necesidad.
En Italia, sin embargo, el poder ejecutivo durante cierto tiempo hizouna interpretación muy “flexible” (por llamarla de alguna manera) desu atribución constitucional y de los requisitos que deben concurrirpara su ejercicio. La Corte Constitucional tuvo que reprender ciertos
36 Una reflexión interesante sobre el tema puede verse en Baño León, José María, Loslímites constitucionales de la potestad reglamentaria, Madrid, Civitas, 1991. Para la com-prensión del fundamento teórico de la “reserva de ley” puede verse Guastini, Riccardo,“Legge (riserva di)”, Digesto, 4a. edic., vol. IX, Turín, 1994.37 El artículo 77 de la Constitución italiana señala: “No podrá el Gobierno, sin delegaciónde las Cámaras, dictar decretos que tengan fuerza de ley ordinaria.Cuando en casos extraordinarios de necesidad y de urgencia el Gobierno adopte, bajo suresponsabilidad, medidas provisionales con fuerza de ley, deberá presentarlas el mismodía para su conversión a las Cámaras, las cuales, incluso hallándose disueltas, serán de-bidamente convocadas y se reunirán dentro de los cinco días siguientes.Los decretos perderán todo efecto desde el principio si no fueren convertidos en leydentro de los sesenta días de su publicación. Las Cámaras podrán, sin embargo, regularmediante ley las relaciones jurídicas surgidas en virtud de los decretos que no hayanresultado convertidos”.
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abusos, a fin de evitar –entre otras cuestiones– que los decretos–leyextendieran indefinidamente su vigencia (acotada constitucionalmentea un plazo máximo de 60 días) a través de actos de reiteración de losmismos, los cuales daban lugar a la poco ortodoxa figura de las “cadenas”de decretos–ley reiterados una y otra vez cuando fenecía el plazo tem-poral que permite la Constitución italiana para la vigencia de los mismos.
C) La misma complejidad que deriva de la multiplicidad de las fuen-tes del derecho se observa en el tema de la distribución territorial delpoder. En Italia, a partir del año 2001, se avanza hacia la consolidaciónde un Estado regional con altos niveles de descentralización, lo que incluyefacultades legislativas más o menos amplias para las distintas regionesque integran el territorio italiano.
La Corte Constitucional ha tenido que decidir en varios de sus pronun-ciamientos la forma de relación entre las leyes regionales y las leyes esta-tales, así como el alcance general del reparto de las facultades legislativas.No se trata de una cuestión sencilla, como lo atestigua no solamente elcaso italiano en las sentencias citadas por Groppi y Meoli, sino tambiénla experiencia constitucional de otros países, en los que el pluralismoterritorialmente determinado de las fuentes del derecho ha dado lugar auna intensa reflexión y a continuos pronunciamientos jurisprudenciales.38
38 Dos casos especialmente llamativos que quizá puedan ser de interés para los lec-tores del presente l ibro son los de Estados Unidos y México. Para el sistemanorteamericano puede ser útil la lectura de Chemerinsky, Erwin, Enhancing goverment.Federalism for the 21st century, Stanford, Stanford Law Books, 2008. Para el caso mexicano,el estudio más amplio, completo y moderno que conozco es el de Serna de la Garza, JoséMaría, El sistema federal mexicano. Un análisis jurídico, México, UNAM, 2008.
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Como se sabe, el origen de las modernas formas de descentra-lización del poder en su versión federalista se encuentra en los Es-tados Unidos. La distribución de competencias entre la Federacióny los estados fue objeto de intensa discusión por parte de los redactoresde la Constitución norteamericana de 1787. Existía un gran temor deque, al crear la Federación, se terminara avasallando a los estados, deján-dolos sin atribuciones o sin recursos económicos suficientes parafuncionar. Para disipar esas dudas los defensores de la Constitucióntuvieron que emplearse a fondo y explicar el esquema de repartocompetencial que se estaba diseñando. Dentro de esas explicacionesdestaca una muy clara de James Madison en El Federalista número XLV;Madison afirmaba entonces que:
Los poderes delegados al gobierno federal por la Constitución
propuesta son pocos y definidos. Los que han de quedar en manos
de los gobiernos de los Estados son numerosos e indefinidos. Los pri-
meros se emplearán principalmente con relación a objetos externos,
como la guerra, la paz, las negociaciones y el comercio extranjero…
Los poderes reservados a los Estados se extenderán a todos los ob-
jetos que en el curso normal de las cosas interesan a las vidas,
libertades y propiedades del pueblo, y al orden interno, al progreso
y a la prosperidad de los Estados.
La Suprema Corte de los Estados Unidos ha sostenido una idea pare-cida en su sentencia Gregory versus Ashcroft de 1991, pero en relación conlos beneficios que arroja que junto a una división vertical del poder(es decir, entre poderes situados en un mismo nivel), exista tambiénuna división horizontal; en la parte ahora relevante de la sentencia se
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afirma que: “De la misma forma que la separación e independencia delas tres ramas del Gobierno federal sirven para prevenir la acumulaciónde un poder excesivo en cualquiera de ellas, una saludable división delpoder entre los Estados y el Gobierno federal reducirá el riesgo de tiraníay abuso por parte de cada uno de ellos”.
Como quiera que sea, lo que interesa destacar en este momento esel cuadro de complejidad creciente que nos ofrecen Groppi y Meoli a tra-vés de diversas sentencias de la Corte italiana que en mucho puedenorientar la discusión sobre el federalismo en otros países.
Un último apunte sobre el tema de las fuentes: en varias de las sentenciasseleccionadas por Groppi y Meoli (y en varios de sus comentarios) se hacereferencia a las leyes de reforma constitucional. Es importante señalarque se trata en realidad de una fuente del derecho que reforma la Consti-tución y no, como podría pensarse a partir simplemente de su denomi-nación, de una fuente del derecho de rango legislativo. El artículo 138de la Constitución italiana establece el procedimiento para llevar a cabosu revisión.39 El texto de dicho artículo señala:
“Las leyes de revisión de la Constitución y demás leyes consti -
tucionales serán adoptadas por cada una de las Cámaras en dos
votaciones sucesivas con intervalo no menor de tres meses, y serán
aprobadas por mayoría absoluta de los componentes de cada Cámara
en la segunda votación.
39 Un análisis de esta disposición y de la problemática que encierra puede verse en Paladin,Le fonti del diritto italiano, cit., pp. 151 y siguientes.
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Dichas leyes serán sometidas a referéndum popular cuando, dentro de los
tres meses siguientes a su publicación, lo solicite una quinta parte de
los miembros de una Cámara o 500.000 (quinientos mil) electores o 5
(cinco) Consejos Regionales. La ley sometida a referéndum no se promul-
gará si no fuere aprobada por la mayoría de los votos válidos.
No habrá lugar a referéndum si la ley hubiese sido aprobada en la
segunda votación en cada una de las Cámaras por una mayoría de
dos tercios de sus respectivos componentes”.
Como puede verse, se trata de un procedimiento que incorpora un ciertogrado de complejidad. Por un lado requiere de mayorías considera-bles en las dos Cámaras, las cuales además se tendrán que pronunciaren dos votaciones. Por otra parte incorpora un trámite sujeto a una tempo-ralidad que busca evitar la precipitación en las decisiones de los legis-ladores (tres meses entre cada votación). Por último, el proyecto de leyde reforma que no reúna una votación de dos terceras partes en las Cá-maras, podrá ser sometido a la aprobación del cuerpo electoral, que par-ticipará por medio de un referéndum. El cumplimiento de los requisitospara la realización del referéndum, a los que se refiere el segundo párrafodel artículo 139, también ha suscitado algunos pronunciamientos dela Corte Constitucional italiana.
Cabe señalar, adicionalmente, que el artículo 139 de la misma Cons-titución establece una cláusula pétrea, no del todo común en el derechoconstitucional comparado, según la cual no se puede reformar la formarepublicana del Estado. Normas parecidas (incluso más amplias por lo quehace a su objeto) se encuentran en la Constitución alemana de 1949(artículo 79) y en la Constitución portuguesa de 1976 (artículo 288).
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D) Otra cuestión que resulta llamativa del contenido del libro y que,en rigor, es una peculiaridad propia y exclusiva del sistema jurídico ita-liano, son las referencias jurisprudenciales al Concordato firmado entreel Estado del Vaticano y el Estado de Italia. Desde luego, sería ilusonegar la enorme influencia (también jurídica) que tienen el Vaticano yla religión católica en la vida pública y privada de Italia. Se trata de unfenómeno ampliamente estudiado (y debatido) dentro y fuera de las fron-teras italianas, por lo que no vale la pena abundar en su estudio en estemomento. Basta llamar la atención del lector acerca de la existencia delrango constitucional de los acuerdos entre el Vaticano e Italia (creandode esa manera una fuente del derecho un tanto sui generis) y las referenciassobre la posición preeminente del concordato en el sistema jurídicoitaliano40.
F) Finalmente, de entre los muchos temas que se podrían comentar,resulta interesante observar las formas de relación entre la Corte Constitu-cional y los Jueces comunes. El punto de partida de esta relación es elpapel destacado que tienen los Jueces comunes dentro del control de cons-titucionalidad de las leyes, debido a su legitimación activa amplia paraelevar cuestiones de constitucionalidad ante la Corte, tema cuya com-plejidad requeriría de un estudio aparte. Lo que interesa ahora es apun-tar simplemente que la Corte se ha preocupado por darle un espacio
40 El artículo 7 de la Constitución italiana establece: “El Estado y la Iglesia católica son,cada uno en su propia esfera, independientes y soberanos.Sus relaciones se regulan por los Pactos lateranenses. No requerirán procedimiento derevisión constitucional las modificaciones de los Pactos aceptadas por las dos partes”.Un análisis de este artículo desde el punto de vista de las fuentes del derecho se encuentraen Zagrebelsky, Manuale di diritto costituzionale, cit., pp. 143 y siguientes.
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constitucionalmente garantizado a los Jueces (incluso frente al legislador)y que los ha involucrado en el ejercicio de la interpretación conforme delas leyes, así como en la determinación de principios constitucionalesaplicables a ciertos casos concretos (por ejemplo en el caso del empleode un cierto tipo de sentencia que declara la aplicabilidad de algún prin-cipio constitucional, pero le deja al Juez esa tarea aplicativa en ciertossupuestos)41.
De este modo, el control de constitucionalidad –sin dejar de estar cen-tralizado en un único tribunal– se ha abierto para involucrar a diferentesactores. Esta perspectiva es interesante y ha sido defendida por teó-ricos como Peter Häberle, que hablan de una “sociedad abierta” de losintérpretes constitucionales.42
Esto significa que no solamente los órganos directamente señaladoscomo los competentes para invalidar una norma jurídica deben concurrira los procesos de interpretación constitucional, sino que pueden y debenhacerlo (dentro de sus respectivos ámbitos de competencia) otrossujetos, incluyendo sobre todo y destacadamente –como la acredita lajurisprudencia italiana– a los Jueces comunes.
41 Una enumeración de los “tipos” de sentencias que suele emplear la Corte Constitucionalitaliana puede verse en Groppi, Tania, “¿Hacia una justicia constitucional “dúctil”?Tendencias recientes de las relaciones entre Corte Constitucional y jueces comunes enla experiencia italiana” en Ferrer MacGregor, Eduardo (coordinador), Derecho procesalconstitucional, 3ª edición, México, Porrúa, 2002, tomo I, pp. 239-257, reproducido en VV.AA., Derecho constitucional para el siglo XXI. Actas del VIII Congreso Iberoamericano deDerecho Constitucional, Navarra, Thompson-Aranzadi, 2006, tomo 2, pp. 4077-4092.42 Häberle, Peter, El Estado constitucional, cit., páginas 149 y siguientes.
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4. UNA CULTURA JURÍDICA
Cualquier estudio o comentario sobre la Corte Constitucional italiana nopuede dejar de tomar en cuenta el hecho de que la Corte trabaja dentro deuna cultura jurídica enormemente rica, que tiene una tradición milenaria,que ha influido en los sistemas jurídicos de la mayor parte del mundoy que todavía hoy nos sigue deslumbrando con las aportaciones de susteóricos y la profundidad de sus pronunciamientos judiciales. Hablar dela cultura jurídica italiana es remontarse a las mejores tradiciones del pen-samiento de la humanidad.43
Una cultura jurídica con tanta fuerza es la que permite la genera-ción de reflexiones profundas en torno al ejercicio de la función de controlde constitucionalidad. Destaca en este contexto el análisis que ya se hacitado del profesor Zagrebelsky, en torno al funcionamiento de la Corteitaliana.44 Vale la pena detenernos en algunos aspectos que discute el Presi-
43 Un completo y penetrante análisis de la cultura jurídica italiana puede verse en Ferrajoli,Luigi, La cultura giuridica nell’Italia del Novecento, Rom-Bari, Laterza, 1999; hay unatraducción al español de una parte de este libro en Ferrajoli, Luigi, Epistemología jurí-dica y garantismo, México, Fontamara, 2004, pp. 169-229. Quizá sea interesante apuntarque Ferrajoli entiende por “cultura jurídica”, “la suma de muchos conjuntos deconocimientos y de actitudes: en primer lugar, el conjunto de las teorías, de las filosofíasy de las doctrinas jurídicas elaboradas por los juristas y los filósofos del derecho en unadeterminada fase histórica; en segundo lugar, el cúmulo de las ideologías, de los mode-los de justicia y de los modos de pensar sobre el derecho que son propios de los operadoresjurídicos de profesión, sean éstos legisladores, jueces o administradores; en tercer lugar,el sentido común acerca del derecho y de las instituciones jurídicas singulares que operay se difunde en una sociedad determinada”. Como puede verse, Ferrajoli nos ofrece unconcepto de gran profundidad, el cual sin duda puede ser utilizado como herramienta deanálisis de un buen número de cuestiones concernientes a los ordenamientos jurídicoscontemporáneos y a su funcionamiento práctico.44 Zagrebelsky, Principios y votos, cit.
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dente Emérito de la Corte, puesto que son aplicables –creo– no solamenteal sistema jurídico italiano, sino a muchos otros países que tambiéncuentan con mecanismos jurisdiccionales de garantía de la Cons-titución.
Apunta nuestro autor la aparente paradoja de que la función de laCorte es política, pero no pertenece a la política; tiene mucho que ver conla democracia, pero no deriva de ella. Esto en parte es así debido a que laCorte tiene por misión fundamental aplicar la Constitución, que es una nor-ma que contiene todo aquello que no está sujeto a votación alguna. O mejordicho, la Constitución contiene todo sobre lo que ya no se vota, porque“ha sido votado de una vez por todas en su origen”. La Constituciónse sitúa (debe situarse) por encima de la batalla política cotidiana.No puede ser convertida en rehén de ningún partido político y de ningúnprograma de gobierno. La Constitución configura y supone un patri-monio cultural que debe ser compartido por todos.45
Zagrebelsky apunta que la principal función de un texto consti-tucional es “fijar los presupuestos de la convivencia, es decir, los prin-cipios sustanciales de la vida común y las reglas del ejercicio del poderpúblico aceptados por todos, situados por ello fuera, incluso porencima, de la batalla política… La Constitución fija en primer lugar elpactum societatis, con el cual se acuerdan las condiciones de la convi-vencia, en ese recíproco respeto que protege del conflicto extremo,es decir, de la guerra civil”.46
45 Sobre la idea de “patrimonio cultural” aplicado a los temas constitucionales seha detenido Pizzorusso, Alessandro, Il patrimonio costituzionale europeo, Bolonia, IlMulino, 2002.46 Zagrebelsky, Principios y votos, cit., p. 29.
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En el ejercicio de la función jurisdiccional que tiene por objeto el con-trol de constitucionalidad de las leyes y demás actos de los poderespúblicos se da una paradoja adicional que es discutida por Zagrebelskyen su libro. La Constitución contiene aquello sobre lo que no se vota, perolos Jueces la interpretan y la aplican votando a su vez. ¿Se trata de una con-tradicción?, se pregunta el autor.47 Seguramente cada lector podráofrecer su propia respuesta a esta importante pregunta.
Nos advierte también Zagrebelsky sobre la permanente tentaciónque tienen algunos Jueces constitucionales para abandonar “subrep-ticiamente” ciertos precedentes, sin poner de manifiesto que lo estánhaciendo y sin ofrecer argumentos que justifiquen el nuevo criterio.
Reconoce el autor que “Las contradicciones jurisprudenciales no fa-vorecen la reputación del Tribunal”48, pero también señala que la auto-ridad del propio Tribunal se ve fortalecida cuando un cambio de criterio seadopta expresamente, sin intentar enmascararlo a través “de un uso noobjetivo de los precedentes, como si se avergonzase de lo que hace”. Estaadvertencia es muy importante, ya que conocemos ejemplos en muchospaíses de verdaderos revirements jurisprudenciales que no se asumencomo tales. Algunos Jueces deciden abandonar el pasado sin enfrentár-sele directamente. Quieren crear nueva jurisprudencia metiendo los cri-terios renovados por la puerta de atrás de las sentencias. Tenemos casosrecientes de esta actitud por ejemplo en Estados Unidos.49
47 Zagrebelsky, Principios y votos, cit., p. 33.48 Zagrebelsky, Principios y votos, cit., p. 76.49 Ronald Dworkin ha analizado y criticado esta postura de algunos de los integrantes dela Corte Roberts en Estados Unidos; ver su libro The Supreme Court phalanx. The court’snew right-wing bloc, New York review books, Nueva York, 2008.
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Hay que ser claros en este punto: desde luego que un Juez puedecambiar de opinión, incluso un Juez del más alto tribunal de un país,un Juez que trabaja sobre temas de enorme importancia y cuyas deci-siones deben ser calibradas y pensadas hasta el más mínimo detalle.Pero si va a llevar a cabo ese cambio de criterio, debe hacerlo de formaexpresa: primero reconociendo que está abandonando un precedentey luego ofreciendo razones que justifiquen, que den fundamento a lanueva interpretación.
Zagrebelsky destaca también la necesidad de que los Jueces consti-tucionales sean independientes de sí mismos. Se trata de un tema pocoexplorado, pero sobre el que vale la pena detenerse. Nuestro autor nosrecuerda que los Jueces constitucionales son hombres y mujeres comu-nes y corrientes: “No hay nada que diferencie a los Jueces del resto delos mortales”.50 Pero en el desempeño del cargo deben asumir una actitudque no tienen todas las demás personas: deben ser fieles a la Consti-tución, de tal suerte que el texto constitucional pase a formar parte desus hábitos mentales y morales.
Nos recuerda Zagrebelsky el caso de un famoso Juez de la Corteestadounidense, Felix Frankfurter, quien fue el redactor de la sen-tencia del caso Gobitis, de acuerdo con la cual se permitía sancionara los niños que no saludaran a la bandera por motivos religiosos.La decisión del caso Gobitis desató una ola de ataques contra miem-bros de los Testigos de Jehová y varios de sus lugares de reunión fueronquemados; en el rechazo a esa violencia y al sentido del fallo, la so-
50 Zagrebelsky, Principios y votos, cit., p. 79.
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ciedad norteamericana tomó muy en cuenta la actitud de Hitler mani-pulando al pueblo alemán para que adorara a su bandera y a los símbolosnazis. La Corte cambió de criterio poco tiempo después, en la sentenciadel caso Barnette, redactada por el más elocuente Juez en toda la his-toria de la Corte, Robert H. Jackson, quien escribió pasajes verdade-ramente memorables en su resolución.51 Frankfurter escribió entoncesun poderoso voto disidente en el que ponía de manifiesto su religiónjudía y el carácter de perseguidos históricos de sus miembros; sin em-bargo, aseguraba, sus propios sentimientos no podían ponerse porencima de sus deberes como Juez constitucional.
Frankfurter afirmó en su voto: “Nunca se insistirá bastante en estaidea: cuando se ejercen funciones jurisdiccionales, se deben dejaraparte las propias opiniones sobre las virtudes o los vicios de una de-terminada ley. La única cosa que debe tomarse en consideración essi el legislador pudo razonablemente dictar tal ley”.52
51 En esa sentencia Jackson puso frases como las siguientes: “Quienes comienzan por eli-minar por la fuerza la discrepancia terminan pronto por eliminar a los discrepantes.La unificación obligatoria del pensamiento y de la opinión sólo obtiene unanimidad en loscementerios… El poder público es el que debe ser controlado por la opinión de los ciuda-danos, y no al contrario… Si hay alguna estrella inamovible en nuestra constelaciónconstitucional es que ninguna autoridad pública, tenga la jerarquía que tenga, puedeprescribir lo que sea ortodoxo en política, religión, nacionalismo u otros posibles ámbitosde la opinión de los ciudadanos, ni obligarles a manifestar su fe o creencia en dichaortodoxia, ya sea de palabra o con gestos. No se nos escapa ninguna circunstancia quepueda ser considerada una excepción a esta regla”.52 Los pasajes más interesantes de la sentencia y del voto particular de Frankfurterpuede verse en Beltrán de Felipe, Miguel y González García, Julio V., Las sentenciasbásicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América, Madrid, CEPC, BOE,2005, páginas 255-262.
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Es un recordatorio que deberían leer muchos Jueces constitucio-nales, todos los días. Lo que nos dice Frankfurter es que un Juezconstitucional no está en el cargo para expresar opiniones propias, nipara verter sus prejuicios ideológicos y religiosos en las sentenciasque dicta, sino para aplicar la Constitución, que representa su únicoparámetro de legitimidad y su única fuente de regulación. Nada más quela Constitución puede inspirar sus actos y guiar sus criterios jurídicos.
Zagrebelsky apunta también que la independencia frente a sí mismodebe ser observada cuando un Juez cae en la tentación de hacer quesus posturas doctrinales, previamente expresadas en conferencias,artículos o libros, se vuelvan las posturas del tribunal. Es una adver-tencia que tiene sentido y que nos recuerda, como lo señala tambiénel autor, que el origen profesional de los Jueces (como Jueces inferiores,catedráticos destacados, funcionarios públicos), no debe marcar sutrayectoria jurisdiccional posterior. Todos los Jueces superiores tienenun origen muy claro, pero “¿Se puede decir que están en el Tribunalpara representar a las categorías profesionales de las que provienen?Ciertamente no” afirma Zagrebelsky. Su tarea en el Tribunal ni siquieraconsiste en representarse a sí mismos.
Finalmente, Zagrebelsky cierra su ensayo recordando que los Juecesconstitucionales no deben estar atados a lo que les dicte la opiniónpública. Es probable que a veces, muchas veces incluso, deban tomardecisiones impopulares. Pese a ello y a la incomprensión que puedengenerar, no deben ceder frente a ningún tipo de presión, una vezque estén convencidos de que están aplicando correctamente el textode la Constitución. Escribe Zagrebelsky: “Si cedieran a la tentación de
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recurrir al consenso popular, no sólo traicionarían completamente sufunción sino que se dejarían seducir por cantos de sirena que losconducirían al desastre”.53 Y nos recuerda una cita bíblica que justificatal advertencia: “No seguirás a la mayoría para hacer el mal” (Éxodo, 23, 2).
Los Jueces constitucionales deben militar en el “partido de la Cons-titución”, el cual se ubica más allá de los partidos políticos. Su ánimodebe estar guiado solamente, todos los días y en todo momento, por la“voluntad de Constitución”, por un compromiso personal indeclinablede hacer valer en la realidad, frente a todo y frente a todos, lo que ordena laConstitución.
En nuestros días existe un compromiso importante de observarla “obligación de alimentar el deseo de Constitución y de saciarnos”; unaobligación que “alcanza a todos”, pero que se refiere “en primer lugar alos Jueces constitucionales”. ¿Cómo hacerlo?, se pregunta Zagrebelsky:“a través de la jurisprudencia, una jurisprudencia que no se contemplea sí misma, que sepa hablar con claridad y en general, que no tema pro-clamar netamente los principios esenciales que la sostienen y argumentarsu importancia en la vida civil, para convertirse así en fuerza viva de lahistoria y de la cultura constitucional”.54 Esa es la jurisprudencia queaspiramos a tener en México y en buena parte de América Latina. Parapoder construirla sobre bases muy sólidas es necesario abrirnos alderecho comparado. Y para ello nada mejor que la lectura del libro deTania Groppi y Chiara Meoli que el lector tiene entre sus manos.
53 Zagrebelsky, Principios y votos, cit., p. 99.54 Zagrebelsky, Principios y votos, cit., pp. 107-108.
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Agradezco el interés y el apoyo para la publicación de la presenteobra del Comité de Publicaciones y Promoción Educativa de la SupremaCorte de Justicia de la Nación y el paciente acompañamiento de laMaestra Cielito Bolivar, cuyo entusiasmo y compromiso han permitidola culminación del proyecto.
Se ha incluido como apéndice de la obra el texto de la Constituciónitaliana vigente a finales del año 2008, para que el lector pueda remitirsedirectamente a los preceptos que se citan en el libro.
“2.1…. La Constitución italiana contiene algunos principios supremosque no pueden ser subvertidos o modificados en su contenido esencialni siquiera por medio de leyes de reforma constitucional o por otras leyesconstitucionales. Tales principios son tanto los que la propia Consti-tución expresamente prevé como límites absolutos al poder de reformaconstitucional, como la forma republicana (artículo 139), como los que,si bien no se encuentran entre los expresamente mencionados como nosujetos al procedimiento de reforma constitucional, pertenecen a laesencia de los valores supremos sobre los que se funda la Constituciónitaliana.
Esta Corte, por lo demás, ha ya reconocido en numerosas decisionesque los principios supremos del ordenamiento tienen un valor superior
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1. Sentencia 1146/198829 de diciembre
Principios fundamentales del Estado y de laConstitución- Principios supremos-Reforma constitucional- Límites- Juicio deinconstitucionalidad- Objeto.
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respecto a las demás normas o leyes de rango constitucional, tanto cuandoafirmó que también las disposiciones del Concordato, las cuales gozande la particular “cobertura constitucional” que les ofrece el artículo 7 párrafosegundo constitucional, no se sustraen a la verificación de su confor-midad con los “principios supremos del ordenamiento constitucional”(ver sentencias 30 de 1971, 12 de 1972, 175 de 1973, 1 de 1977, 18 de 1982),como cuando señaló que la ley de ejecución del Tratado de la CEE puedeestar sujeta al control de esta Corte “en referencia a los principios fun-damentales de nuestro ordenamiento constitucional y a los derechos inalie-nables de la persona humana” (ver sentencias 183 de 1973, 170 de 1984).
No se puede, por tanto, negar que esta Corte es competente parajuzgar la conformidad de las leyes de reforma constitucional y de las demásleyes constitucionales también frente a los principios supremos del orde-namiento constitucional. Si no fuera así, por lo demás, se llegaría al ab-surdo de considerar al sistema de garantías jurisdiccionales de la Consti-tución como defectuoso o no efectivo justamente en relación a sus normascon más alto valor”.
COMENTARIO:
1. El problema de la existencia, en el ordenamiento italiano, de prin-cipios supremos sustraídos a la reforma constitucional ha sido explíci-tamente enfrentado por la Corte Constitucional italiana en la sentencia1146 de 1988, en la cual ha configurado a esos principios como lí-mites implícitos a las leyes constitucionales.
Anteriormente, la Corte había identificado a los “principios fundamen-tales del ordenamiento constitucional” y a “los derechos inalienables
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de la persona humana” como límites al derecho europeo (senten-cias 183 de 1973 y 170 de 1984). La Corte había también afirmadoque la inviolabilidad de los derechos, expresamente establecidaen el artículo 2 de la Constitución italiana y en algunos otros ar-tículos, significa que el contenido esencial del derecho no puedeser objeto de reforma constitucional, en cuanto que incorpora unvalor de la personalidad que tiene un carácter fundante respecto alsistema democrático querido por el Constituyente (sentencia 366de 1991).
En otras ocasiones, cuando fue llamada a pronunciarse sobre lasnormas del Concordato entre el Estado y la Iglesia Católica (al cualel artículo 7 constitucional le reconoce una peculiar fuerza pasiva)y sobre los estatutos de las regiones especiales (que son apro-bados mediante ley constitucional), la Corte había desarrollado elcontrol, sin preocuparse por enfrentar el problema teórico, estudiadopor la doctrina, de la posibilidad de someter al juicio de constitu-cionalidad a las leyes constitucionales (ver sentencias 30 de 1971,12 de 1972, 175 de 1973, 1 de 1977 y 18 de 1982).
De esta forma había superado la interpretación literal del artículo 134constitucional, que le otorga el control de constitucionalidad sobrelas “leyes y actos con fuerza de ley, del Estado y de las regiones”.
2. La doctrina italiana había sostenido anteriormente la existenciade límites implícitos para las leyes constitucionales, en el sentido deun núcleo de principios inmodificables por medio del procedimientodel artículo 138 constitucional, referido a la reforma constitucional,
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en cuanto que resultan calificadores de la forma de Estado y portanto están a disposición solamente del poder constituyente.
Las vías argumentativas seguidas eran distintas: por un lado seafirmaba que el límite explícito a la reforma constitucional (“laforma republicana no puede ser objeto de reforma constitucional”,según el artículo 139 constitucional) debe ser leído a la luz del ar-tículo 1: cuando se sustrae a la reforma la forma republicana seentiende que se hace referencia a la forma de Estado, democráticoy social, definida en tal artículo (según el cual “Italia es una repú-blica democrática fundada en el trabajo”); por otro lado, la existenciade un núcleo de principios inmodificables se ponía en relación conla diferencia que debe existir entre poder constituyente y poderesconstituidos (entre los cuales se inserta el poder de reforma cons-titucional). La Corte Constitucional italiana no profundiza sobreese asunto, ni individualiza de forma precisa cuales son los prin-cipios supremos, limitándose a afirmar que se trata de esos princi-pios que “pertenecen a la esencia de los valores supremos sobrelos cuales se funda la Constitución italiana”.
3. En una decisión más reciente le fue solicitado a la Corte que plan-teara a sí misma una cuestión de constitucionalidad de una normaconstitucional, el artículo 126, relativa a la forma de gobierno re-gional, en cuanto que se estimaba contraria “al principio supremodel parlamentarismo”. La Corte (sentencia 2 de 2004) ha decla-rado que la cuestión era manifiestamente infundada, ya que ha enten-dido que “la forma de gobierno de tipo parlamentario no parececonstituir como tal un principio organizativo inmodificable del sis-tema constitucional estatal”.
“Antes que nada hay que considerar fuera de discusión la competenciaexclusiva de la Corte Constitucional para juzgar sobre controversiasrelativas a la ilegitimidad constitucional de las leyes y de los actos confuerza de ley, tal como está establecido en el artículo 134 de la Cons-titución. La declaración de inconstitucionalidad de una ley no puedeser hecha más que por la Corte Constitucional de conformidad con elartículo 136 de la misma Constitución.
La asunción de que la nueva institución de la “ilegitimidad consti-tucional” se refiera solamente a las leyes posteriores a la Constitucióny no también a las anteriores no puede ser acogida, tanto porque,desde un punto de vista literal, tanto el artículo 134 de la Constitucióncomo el artículo 1 de la ley constitucional del 9 de febrero de 1948,
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2. Sentencia 1 de 195614 de junio
Principios fundamentales el Estado y de laConstitución- Normas constitucionalespreceptivas y normas programáticas- Normasanteriores a la Constitución- Ilegitimidadconstitucional.
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número 1, hablan de cuestiones de legitimidad constitucional de las leyes,sin hacer distinción alguna, como porque desde el punto de vista lógico,es innegable que la relación entre leyes ordinarias y leyes constitucionalesasí como el grado que a cada una de ellas respectivamente correspondeen la jerarquía de las fuentes no cambia tanto si se trata de leyes ordi-narias anteriores, como si se trata de leyes posteriores a las consti-tucionales. Tanto en uno como en otro caso la ley constitucional, por sunaturaleza intrínseca en el sistema de Constitución rígida, debe preva-lecer sobre la ley ordinaria.
No es necesario por tanto detenerse a examinar si y en qué casos,respecto de las leyes anteriores, el contraste sobrevenido con normas dela Constitución puede configurar un problema de derogación… Lasdos instituciones jurídicas de la derogación y de la inconstituciona-lidad de las leyes no son idénticas, se mueven en planos diferentes, conefectos diversos y con competencias distintas. El campo de la deroga-ción es además más restringido, frente al de la inconstitucionalidad, ylos requisitos exigidos para que se genere la derogación por incom-patibilidad según los principios generales son bastante más limitadosque los que pueden permitir la declaración de inconstitucionalidad deuna ley.
Afirmada la competencia de esta Corte, se puede pasar al examen dela cuestión de legitimidad constitucional… la conocida distinción en-tre normas preceptivas y normas programáticas puede ser determinantepara decidir sobre la derogación de una ley, pero no es decisiva en losjuicios de inconstitucionalidad, pudiendo la ilegitimidad constitucionalde una ley derivar, en determinados casos, también de su no compati-
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bilidad con normas que se denominan programáticas, sobre todoporque dentro de esta categoría se pueden incluir normas de distin-to contenido: desde las que se limitan a trazar programas genéricosde futura e incierta realización, ya que está subordinada a la verifi-cación de situaciones que la permitan, hasta normas en las que el pro-grama, si se quiere así denominarlo, tiene una concreción tal queno puede dejar de obligar inmediatamente al legislador, repercutiendoen la interpretación de la legislación precedente y en la eficacia man-tenida por algunas partes de esta; existen incluso normas que esta-blecen principios fundamentales, que también se proyectan sobretoda la legislación”.
COMENTARIO:
1. En su primera sentencia la Corte Constitucional italiana fue lla-mada a enfrentar dos problemas que la doctrina y la jurispru-dencia habían planteado durante el periodo comprendido entre laentrada en vigor de la Constitución, en 1948, y el inicio de las acti-vidades de la Corte, en 1956. En esos años se había desarrolladoen Italia un control difuso, según de lo previsto en la VII disposicióntransitoria y final.
I. El primer problema es el de la suerte de las normas anterioresa la Constitución. Al respecto la Corte afirma que la contra-dicción entre la nueva Constitución y las viejas leyes determinasiempre un vicio de inconstitucionalidad (sobrevenida) sobreel cual se extiende la propia jurisdicción, incluso si los Juecesdel orden común habían entendido mientras tanto que la ley
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anterior estaba derogada. La solución dada por el ordenamientoitaliano a la cuestión, que existe en todos los ordenamientos enlos que se crea una nueva Constitución, es por tanto en el sentidode la inconstitucionalidad y de la jurisdicción plena de la Corte sobrelas leyes anteriores a la Constitución (con la excepción sobre elcontrol de los vicios exclusivamente formales). Lo cual por otrolado no excluye la eventualidad de recurrir a la figura de la deroga-ción por parte de los Jueces del orden común (esta posición fuereafirmada por las sentencias 40 de 1958 y 193 de 1985).
II. El segundo problema es el de la distinción, introducida por ladoctrina y por la jurisprudencia con anterioridad a 1956, entrenormas constitucionales preceptivas y normas constitucionalesprogramáticas: la contradicción de una ley anterior con las nor-mas programáticas –se había dicho– no puede suponer su dero-gación. La Corte afirma la irrelevancia de esta distinción, paraefecto del control de constitucionalidad de las leyes: tambiénlas normas constitucionales programáticas, que requieren deuna actuación por parte del legislador debido a que no configurandirectamente posiciones jurídicas subjetivas, pueden fungir comoparámetro en el juicio de constitucionalidad.En años más recientes la presencia en textos normativos quetienen ciertas semejanzas con la Constitución (los estatutos de lasregiones ordinarias que, dado que están contenidos en fuentes pri-marias, se sitúan en el vértice del ordenamiento de cada una delas regiones, tendiendo a reproducir el contenido propio de las cons-tituciones, especialmente luego de la reforma, en el año 2001, delartículo 123 de la Constitución, que regula su contenido y su pro-cedimiento de creación) de disposiciones programáticas ha
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llevado a la Corte a una solución distinta. La Corte ha afirmadoque “a las enunciaciones bajo examen, aunque materialmenteestán contenidas en un acto-fuente, no se les puede reconocer efi-cacia jurídica alguna, colocándose más bien en el plano de los con-vencimientos que expresan las diferentes sensibilidades jurídicaspresentes en la comunidad regional en el momento de la apro-bación del Estatuto”. La Corte ha también precisado que “talesproclamaciones de objetivos y de compromisos no pueden desdeluego ser asimiladas a las llamadas normas programáticas de la Cons-titución, a las cuales, por su carácter de principios, se les ha reco-nocido generalmente no solo un valor programático frente a unafutura regulación legislativa, sino sobre todo una función de inte-gración e interpretación de las normas vigentes. Este caso, sinembargo, no estamos en presencia de Cartas constitucionales”.Se trata, en definitiva, de enunciaciones con carácter no pres-criptivo ni vinculante, que expresan una función “de naturaleza cul-tural o incluso política, pero no ciertamente normativa” (así en lassentencias 372, 378 y 379 de 2004).
“3. … Esta Corte entiende que existen en efecto valores de orden consti-tucional, referidos a la estructura o a los temas de las solicitudes refe-rendarias, que deben protegerse excluyendo los referéndums relativos,más allá de la letra del artículo 75, párrafo segundo, constitucional.Y de ahí derivan, precisamente, no uno sino cuatro distintos conjuntos derazones de inadmisibilidad.
En primer lugar, son inadmisibles las solicitudes formuladas de talforma que cada pregunta que se somete al cuerpo electoral contengauna pluralidad tal de cuestiones heterogéneas, carentes de una matrizracionalmente unitaria, que no pueden ser reconducidas a la lógica delartículo 75 constitucional; distanciándose en forma manifiesta y arbi-traria de los objetivos en vista de los cuales la institución del referéndum
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3. Sentencia 16 de 19787 de febrero
Principios fundamentales del Estado y de laConstitución- Principio democrático-artículo 75 constitucional- Referéndumderogatorio- Objeto- Juicio de admisi-bilidad de las solicitudes de referéndumderogatorio- Límites textuales- Límitesulteriores.
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derogatorio fue introducido en la Constitución, como instrumento de ge-nuina manifestación de la soberanía popular.
En segundo lugar, son inadmisibles las solicitudes que no se refierana actos legislativos del Estado que tengan fuerza de ley ordinaria, sinoque pretendan derogar –del todo o en parte– la Constitución, “las leyesde reforma constitucional, las otras leyes constitucionales” conside-radas por el artículo 138 de la Constitución, así como los actos legisla-tivos dotados de una fuerza pasiva peculiar (y por tanto no susceptiblesde ser válidamente derogados por leyes ordinarias sucesivas).
En tercer lugar, tampoco se pueden admitir los referéndums que tenganpor objeto disposiciones legislativas ordinarias que son obligatoriasconstitucionalmente en su contenido, cuyo núcleo normativo no puedeser alterado o privado de eficacia, sin que resulten lesionadas las corres-pondientes disposiciones específicas de la Constitución misma (o deotras leyes constitucionales).
En cuarto lugar, valen también las causas de inadmisibilidad textual-mente descritas en el artículo 75, que a diferencia de las otras han sidoexplícitamente creadas por la Constitución, justamente porque res-pondían y responden a particulares elecciones de política institucional,además de corresponder a la naturaleza misma de la institución de quese trata. Pero también en tal campo debe entenderse que la interpre-tación literal debe ser complementada –siempre que sea necesario–por una interpretación lógico-sistemática, por lo que están sustraídasal referéndum las disposiciones que generen efectos relacionados deforma tan estrecha con el ámbito de operatividad de las leyes expresa-
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mente indicadas por el artículo 75, que la preclusión debe sobren-tenderse”.
COMENTARIO:
1. La contribución ofrecida por la jurisprudencia constitucional italia-na sobre la admisibilidad del referéndum derogatorio ha permitido,a través de los años, reconstruir de manera progresivamente exhausti-va el papel de la institución en el ordenamiento en general y, más espe-cíficamente, en el contexto del sistema de las fuentes del derecho.Esto ha sucedido no sin fluctuaciones, más o menos marcadas, de lapropia jurisprudencia constitucional, constantemente dirigida, porlo demás, a conservar al referéndum en su papel principal de ins-trumento de verificación de la voluntad popular, sin traicionar, por tanto,la vocación esencialmente representativa del sistema constitucionalitaliano.
2. Este es el importante valor de la sentencia 16 de 1978, que es el primerpronunciamiento fundamental directamente operativo en relacióna la estructura misma del juicio de admisibilidad del referéndumderogatorio.
Sobre la base del dato textual del artículo 2 de la ley constitucionaldel 11 de marzo de 1953 (número 1) y del artículo 33 de la ley del 25 demayo de 1970 (número 352), la admisibilidad del referéndum deroga-torio parecería encontrar como límite único el contenido en el párrafosegundo del artículo 75 constitucional, según el cual “no se admiteel referéndum para las leyes tributarias y presupuestales, de amnistía
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e indulto, de autorización para ratificar los tratados internacionales”.Tal disposición contiene, por el contrario, una amplia y heterogéneaserie de límites adicionales, surgidos y desarrollados en una juris-prudencia constitucional muy articulada y compleja, fundada en laasunción de que la operatividad del referéndum presupone –ademásde los límites que derivan directamente del artículo 75 constitucional–una serie de límites implícitos contenidos en toda la ordenaciónconstitucional del referéndum derogatorio.
En este sentido, precisamente con la sentencia 16 de 1978 la CorteConstitucional ha operado sobre tres distintos planos, con el objetode delinear limitaciones ulteriores a la admisibilidad del reférendum de-rogatorio: ha interpretado extensivamente las categorías de leyes prohi-bidas por el artículo 75, párrafo segundo constitucional; ha excluidodel ámbito de las consultas referendarias a una serie adicional de leyeso materias; ha precisado límites a la estructura de los requerimien-tos referendarios.
I. En particular, la interpretación literal de la fórmula del artículo 75,párrafo segundo constitucional ha sido integrada –a pesar de quela restrictividad de su elenco predispusiera a favor de una lecturarigurosa del dictado constitucional- “por una interpretación lógico-sistemática, según la cual se sustraen al reférendum las disposi-ciones que producen efectos relacionados de forma tan estrecha conel ámbito de operatividad de las leyes expresamente indicadaspor el artículo 75, que la preclusión debe sobrentenderse”. Esto haocurrido, sobre todo, en el caso de las leyes tributarias y presu-puestales, interpretadas en conexión al mudable arreglo temporal
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que puede asumir el ordenamiento financiero del Estado, porlo que la sustracción al referéndum ha sido aplicada no solamente alpresupuesto anual y al presupuesto plurianual, sino también ala ley financiera (sentencia 2 de 1994); así como a las leyes de auto-rización para ratificar tratados internacionales, las cuales han sidoequiparadas a las leyes de ejecución de los tratados y, en oca-siones, también las correspondientes leyes de actuación (sen-tencias 30 y 31 de 1981).
II. Han sido excluidas de las consultas referendarias también la Cons-titución y las leyes aprobadas mediante el procedimiento previstopor el artículo 138 constitucional (en cuanto que son disposi-ciones de rango formalmente constitucional), los actos legisla-tivos del Estado dotados de una fuerza pasiva peculiar (comolas leyes de ejecución de los Pactos lateranenses, a los que serefiere específicamente la sentencia 16 de 1978) y las disposi-ciones ordinarias con contenido constitucionalmente obliga-torio (al respecto, ver las sentencias 16 de 1978 y 25 de 1981).Esta última categoría ha sido objeto, por lo demás, de ajustes porparte de la jurisprudencia posterior, que ha terminado por extendersu alcance hasta hacerla comprender las leyes “constitucional-mente obligatorias” (así, por ejemplo, la sentencia 29 de 1987,sobre la admisibilidad de un referéndum derogatorio de algunas dis-posiciones referidas a las modalidades de elección de algunos miem-bros del Consejo Superior de la Magistratura).
III. Si bien es cierto que un único referéndum puede involucrar una plura-lidad de disposiciones de una sola ley o, también, una pluralidad
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de actos legislativos, la Corte Constitucional ha siempre en-tendido que es indispensable que las preguntas resulten ho-mogéneas, coherentes e inteligibles. Esto significa, entre otrascuestiones, que no puede ser sometido al cuerpo electoralun referéndum que “contenga una pluralidad de preguntasheterogéneas, carente de una matriz racionalmente unitaria,de tal forma que no pueda ser reconducido a la lógica del ar-tículo 75 constitucional, el cual exige que los electorales pue-dan votar por el ‘sí’ o por el ‘no’ respecto a interrogantes clarasy precisas”. Emblemática en este sentido es justamente la sen-tencia 16 de 1978 en la que se declara inadmisible una solicitudde referéndum destinada a derogar el artículo 97 del código penal.
3. Posteriormente, con la sentencia 468 de 1990, la Corte Constitu-cional ha establecido que el legislador no puede en modo algunoreproducir una normativa derogada con anterioridad median-te referéndum derogatorio: de hecho “a diferencia del legislador quepuede corregir o incluso deshacer cuanto ha previamente esta-blecido, el referéndum manifiesta una voluntad definitiva e irre-petible” (así precisamente en la sentencia 468 de 1990). Por otrolado, aunque se ubique en los límites de un restablecimiento for-mal y sustancial de la regulación derogada, la Corte ha enten-dido admisible la intervención parlamentaria dirigida a corregir,modificar e integrar la regulación que subsiste.
4. En los últimos años la Corte Constitucional italiana –llamada avalorar la admisibilidad de un número siempre creciente de soli-citudes referendarias- ha confirmado sustancialmente los principios
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que ya había establecido acerca de los requisitos de admisibilidadde las preguntas referendarias.
En particular, por lo que hace a los límites, las más recientes decisionesde inadmisibilidad han sido motivadas sobre la base del carácter sustitu-tivo-propositivo, y no meramente derogatorio, de la solicitud (sentencias43 y 46 del 2003), por la falta de homogeneidad de la pregunta (sen-tencia 45 del 2003) y por el carácter contradictorio de la solicitud, quepermitiría la permanencia de normas en el ordenamiento que son contra-rias a la ratio misma de la pregunta (sentencia 42 de 2003).
Resulta además confirmada la tendencia (iniciada con la sentencia 36de 1997) a calificar como inadmisiblemente propositivas las solici-tudes que no comportan “la automática expansión de una regulaciónya existente, aunque originalmente residual”, sino por el contrario “unaregulación diversa, no derivada directamente de la extensión de nor-mativas pre-existentes o del recurso a formas auto-integrativas” (sen-tencia 43 del 2003).
Se trata de uno de los sectores en los cuales la Corte ha mostrado elmayor activismo interpretativo, como lo acredita el exordio de la frasetranscrita, en el que se enuncia la voluntad de ir más allá de la letrade la Constitución, hasta el punto de que el conjunto de límites a la ins-titución del referéndum es hoy en día por entero obra de la Corte.
“3… Se debe observar… que el vínculo Parlamento-soberaníapopular constituye irrefutablemente una traducción de los principiosdemocrático-representativos, pero no describe los términos de una re-lación de identidad, pues la tesis según la cual, de acuerdo a nuestraConstitución, en el Parlamento se resumiría, sustancialmente, la sobe-ranía popular, sin que las autonomías territoriales concurran a plasmar suesencia, no puede ser compartida de forma absoluta.
Si bien el nuevo horizonte de Europa y el proceso de integración supra-nacional en el que Italia está involucrada afectan profundamente elprincipio de soberanía, nuevamente orientándolo e introduciéndole vir-tualidades interpretativas que no son enteramente predecibles, unaparato conceptual ampliamente consolidado en nuestro derecho cons-
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4. Sentencia 106 de 200212 de abril
Principios fundamentales del Estado y de laConstitución- Soberanía- Autonomíaregional- Instituciones- Parlamento- Nomen.
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titucional permite proceder, justamente en temas vinculados a la sobe-ranía, sobre algunos puntos firmes. El artículo 1 de la Constitución, alestablecer, con una formulación clara y definitiva, que la soberanía “perte-nece” al pueblo, impide comprender que existan lugares o sedes de la or-ganización constitucional en las cuales se asiente y se agote. Las formasy los modos en los cuales la soberanía del pueblo puede desarrollarse,de hecho, no se limitan a la representación, sino que permean todo el arma-zón constitucional: se proyectan en una multiplicidad de situaciones y deinstituciones y asumen una configuración de tal forma amplia que com-prende ciertamente el reconocimiento y la garantía de las autonomíasterritoriales. Por lo que hace a estas últimas, se remonta al Constituyentela visión según la cual son partícipes de las rutas de articulación ydiversificación del poder político estrechamente vinculadas, en el planohistórico y en el plano ideal, a la afirmación del principio democrático y ala soberanía popular.
El nuevo Título V –con la atribución a las Regiones de la potestad dedeterminar su propia forma de gobierno, la elevación a rango consti-tucional del derecho de los entes territoriales menores de otorgarse supropio estatuto, la cláusula de residualidad a favor de las Regiones, queha potenciado su función de producción legislativa, el reforzamientode la autonomía financiera regional, la abolición de los controles esta-tales– ha diseñado ciertamente un nuevo modo de ser del sistema delas autonomías. Sin embargo, los elementos significativos de discon-tinuidad en las relaciones entre Estado y Regiones que han sido de talmodo introducidos no han afectado las ideas sobre la democracia, sobrela soberanía popular y sobre el principio de autonomía que estaban yapresentes y activas desde el inicio de la experiencia republicana. Más
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bien podría decirse que el núcleo central en torno al que se articu-laban ha encontrado hoy en día un eco positivo en la formulación delnuevo artículo 114 de la Constitución, en el cual los entes territorialesautónomos han sido colocados junto al Estado como elementos consti-tutivos de la República casi para revelar, en una formulación sintética,su común derivación del principio democrático y de la soberanía po-pular.
En conclusión, si no se le quiere encerrar en un esquema demasiadoangosto y además históricamente incomprensible, no es el principio desoberanía nacional el que puede prestar fundamento a una atribuciónconstitucional de uso exclusivo de la denominación “Parlamento”.
5. Es fácil, bajo esta perspectiva, poner en evidencia que el términoParlamento no puede ser empleado al interior de los ordenamientosregionales. Esto es así no por el hecho de que el órgano al cual se refieretiene carácter representativo y es titular de competencias legislativas,sino en cuanto a que el Parlamento es la sede de la representación po-lítica nacional (artículo 67 de la Constitución), la cual imprime a sus funcionesuna función típica y no fungible. En ese sentido el nomen Parlamento notiene un valor puramente lexical, sino que posee también una valenciacalificadora, connotando, con el órgano, la posición exclusiva que ocupaen la organización constitucional. Y es justamente la peculiar fuerzaconnotativa de la palabra la que impide cualquier declinación diri-gida a circunscribir en ámbitos territorialmente más restringidos esafunción de representación nacional que solamente el Parlamentopuede realizar y que es inequívocamente evocada por el empleo del re-lativo nomen”.
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COMENTARIO:
1. El caso que la Corte Constitucional tuvo que resolver con la sen-tencia 106 de 2002 se refiere a la posibilidad, para las regiones, deutilizar el nombre “parlamento” para definir a las propias asambleasregionales. La Corte excluye tal posibilidad, aunque no esté expre-samente prohibida por el texto constitucional: de hecho la Cons-titución se refiere a las asambleas legislativas regionales con elnombre de “consejos”, pero confía a un acto de la región, el estatuto,su organización interna, en la cual podría entenderse comprendidatambién la elección de los nombres de las asambleas regionales.
2. Los argumentos que la Corte utiliza para declarar inconstitu-cional el acto de la Región Liguria que había utilizado el nombre“parlamento” son sin embargo distintos de los que el gobierno habíaesgrimido en su recurso, que estaban concentrados en el hecho deque el Parlamento es la sede exclusiva, o por lo menos prevalente, enla que se expresa la soberanía popular (esa soberanía que estáen el centro del artículo 1 de la Constitución italiana, según el cual“Italia es una república democrática, fundada en el trabajo. La sobe-ranía pertenece al pueblo, que la ejerce en la forma y con los límitesseñalados por la Constitución”). En esto consiste el interés de la senten-cia, que redefine la noción de soberanía en el ordenamiento italiano.
Desde el punto de vista de la Corte, la soberanía debe ser redefinidabajo el impulso de dos factores concurrentes: por un lado el procesode integración supra-nacional, por otro el principio de autonomíade las colectividades territoriales.
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Si bien el primer aspecto está en el centro de un nutrido filónjurisprudencial de la Corte, que a partir de la sentencia 14 de 1964,y sucesivamente de forma cada vez más clara, ha definido la per-tenencia de Italia a las Comunidades europeas como fundadaen las “limitaciones de la soberanía” de las que habla el artículo 11constitucional, mucho más raras son las indicaciones jurispru-denciales sobre el segundo aspecto. En la sentencia que esta-mos comentando la Corte afirma que el principio de autonomía nose contrapone al de soberanía: afirma más bien que la soberaníapopular se expresa también a través de las autonomías territo-riales. Es interesante poner de manifiesto que, si bien la Corte re-para en el nuevo artículo 114 de la Constitución (en el cual, despuésde la reforma del año 2001, los entes territoriales autónomos soncolocados junto al Estado como elementos constitutivos de la Repú-blica), afirma que tal principio está presente en la Constituciónitaliana desde 1948, contribuyendo a definir la forma de Estado.
3. Pese a lo anterior, la Corte llega a la conclusión de que las regio-nes no pueden utilizar el nombre “Parlamento” para definir a laspropias asambleas legislativas, aunque sea bajo el argumento,bastante menos rompedor, de que tal nombre define a un órganoconstitucional muy preciso, en el que se expresa la soberaníanacional.
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“3…. En virtud de los principios fundamentales de igualdad de todoslos ciudadanos sin distinción de religión (artículo 3 de la Constitución)y de igual libertad frente a la ley de todas las confesiones religiosas (ar-tículo 8 de la Constitución), la actitud del Estado no puede ser más quede equidistancia e imparcialidad frente a estas últimas, sin que tengarelevancia alguna el dato cuantitativo de la adhesión más o menos di-fusa a esta o aquella religión (sentencias 925 de 1988, 440 de 1995 y 329de 1997) y la mayor o menos amplitud de las reacciones sociales que puedenseguir a la violación de los derechos de una o de otra (de nuevo la sen-tencia 329 de 1997), imponiéndose la igual protección de la conscienciade cada persona que se reconoce en una fe, cualquiera que sea la religióna la que pertenece (así, nuevamente, sentencia 440 de 1995), lo cual im-pide naturalmente la posibilidad de regular de manera bilateral y por
5. Sentencia 508 del 200020 de noviembre
Principios fundamentales del Estado y de laConstitución- Artículos 7 y 8 constitucionales-Laicidad del Estado- Religión católica-Vilipendio- Confesiones religiosas distintasde la católica- Protección- Artículo 3constitucional- Principio de igualdad.
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tanto de forma diferenciada, en su especificidad, las relaciones delEstado con la Iglesia católica a través del instrumento concordatorio(artículo 7 de la Constitución) y con las religiones diferentes a la cató-lica a través de acuerdos (artículo 8).
Tal posición de equidistancia e imparcialidad es el reflejo del prin-cipio de laicidad que la Corte Constitucional ha extraído del sistemade las normas constitucionales, un principio que alcanza el rango de“principio supremo” (sentencias 203 de 1989, 259 de 1990, 195 de 1993 y329 de 1997) caracterizando en sentido pluralista la forma de nuestroEstado, dentro del que tienen que convivir, en igualdad de libertades,fes, culturas y tradiciones distintas (sentencia 440 de 1995)”.
COMENTARIO:
1. En Italia el principio de laicidad, ausente del texto constitucional, esfruto sobre todo de la interpretación jurisprudencial, especialmentea partir de la sentencia 203 de 1989. Con ese pronunciamientola Corte Constitucional elevó el concepto de laicidad a principio su-premo del ordenamiento constitucional. En particular, en la construc-ción de ese principio que se define como “uno de los aspectos de laforma de Estado delineada por la Carta constitucional de la Repú-blica”, la Corte ha tomado distancia de una concepción del fenó-meno religioso como elemento estrechamente relacionado con laesfera puramente “privada”, ubicándose en una perspectiva node mera abstención/exterioridad hacia tal fenómeno, sino de lai-cidad “positiva”, que debe entenderse en el sentido de una valoración“favorable”, no distante/indiferente, respecto al fenómeno religioso.
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Esto es lo que, por otro lado, ha llevado a la Corte a admitir inter-venciones legislativas “en positivo”, en apoyo de actividadesreligiosas, en la medida en que estén dirigidas a satisfacer undeseo/interés digno de ser protegido.
Esto surge de la formulación según la cual el principio de laicidad“implica no indiferencia del Estado frente a las religiones, sino ga-rantía del Estado para la salvaguarda de la libertad religiosa, enun régimen de pluralismo confesional y cultural”: de hecho “laactitud laica del Estado-comunidad… responde no a postuladosideologizados y abstractos de extrañeza u hostilidad del Estado-persona, o de sus grupos dirigentes, respecto a la religión o a uncredo en particular, sino que se pone al servicio de instancias concre-tas de la conciencia civil y religiosa de los ciudadanos”.
De la sentencia 203 de 1989 surge además, con particular inten-sidad, una relación muy estrecha entre laicidad y prohibición dediscriminación –expresada de forma evidente por algunas afir-maciones específicas, además de, en general, por la materia (elcarácter que había que atribuir a la hora de religión católica en lasescuelas públicas) que caracterizaba a tal pronunciamiento–y entre laicidad y libertad de conciencia. Esta última, de hecho, debegozar (también, pero no solamente, en su especificación comolibertad religiosa) de una protección particularmente intensa enel sistema constitucional, debiendo ser preservada frente a losatentados, directos e indirectos, susceptibles de anidar en unagran variedad de situaciones reguladas por la normativa sub-constitucional.
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2. La necesidad de convivencia entre el favor frente al fenómeno reli-gioso y la tutela de la libertad de conciencia se vuelve a encontrarexpresada, en términos particularmente fuertes, también en la sen-tencia 13 de 1991, en la que se afirmó que, si la enseñanza religiosacatólica en las escuelas públicas es vista como “manifestación” delprincipio de laicidad (en cuanto a que la laicidad en el sistema ita-liano admite la enseñanza religiosa en la escuela pública), debe serabsolutamente tutelada la posición de los no creyentes, en relación ala opción en conciencia de disfrutar o no de tal enseñanza.
3. Lo que se ha dicho hasta aquí constituye solamente el principio deuna articulada serie de vicisitudes jurisprudenciales, en la que se in-serta también la sentencia 508 del 2000, con la cual la Corte consti-tucional italiana ha declarado la inconstitucionalidad del artículo402 del código penal, referido al “vilipendio de la religión del Es-tado”, por ser contrario a los artículos 3 y 8 de la Constitución.
I. Creada por el legislador penal en 1930, la norma contenida en elartículo 402 –junto a otras que preveían una protección espe-cialmente favorable para la religión católica– se justificaba porla relevancia que, en las concepciones políticas de la épocafascista, se le reconocía al catolicismo como factor de unifi-cación del país. En este sentido la religión católica era conside-rada la “única religión del Estado”, según la fórmula que proveníadel artículo 1 del Estatuto Albertino de 1848, luego recogida en elartículo 1 de los Pactos lateranenses (firmados entre la Santa Sedee Italia en 1929), en donde se afirma que “Italia reconoce y reafir-ma el principio consagrado en el artículo 1 del Estatuto del Reino,
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según el cual la religión católica, apostólica y romana es la únicareligión del Estado”.
La religión católica, siendo por tanto considerada como un ele-mento constitutivo del Estado, gozaba de una protección especialtambién en el campo penal, a diferencia de los demás cultosque eran únicamente “admitidos” y protegidos a través del ar-tículo 406 del código penal. Caído el fascismo, se presentó deinmediato el problema de la compatibilidad con la Constituciónrepublicana de una tutela reforzada reconocida por el códigopenal solamente a la religión católica.
Mientras tanto, la posición de la doctrina se ha ido articulandopoco a poco. Según una primera orientación –anterior a la modi-ficación del Concordato en 1984– la protección privilegiadaacordada en el campo penal a favor de la iglesia católica nosería contraria a los preceptos constitucionales, en cuanto seríacongruente con la posición de preeminencia que la Constituciónle asegura a la Iglesia Católica por el reenvío hecho por el artículo7 a los Pactos Lateranenses y por la afirmación en los artículos 3, 7,8, 19 y 20 del principio de libertad religiosa. Según otros, por elcontrario, la legitimidad constitucional del artículo 402 del códigopenal tendría que valorarse con base en los principios consti-tucionales, sin hacer ninguna referencia a la preeminencia reco-nocida a la Iglesia católica, considerando a los Pactos Lateranensesincompatibles con el carácter no confesional de nuestro orde-namiento constitucional.
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Tal orientación ha encontrado confirmación en las sentencias 125de 1957 y 39 de 1965 de la Corte Constitucional: en particular, conesta última decisión, la Corte ha declarado sin fundamento la cues-tión de inconstitucionalidad del artículo 402 del código penal,en referencia a los artículos 3, 8, 19 y 20 constitucionales, observandoque tal norma penal no implica discriminaciones con base en lareligión profesada, en cuanto a que por un lado se dirige indis-tintamente a todos los destinatarios de la norma penal y por otrola tutela penal reforzada asegurada a la religión católica se jus-tifica por el hecho de que se trata de la religión profesada por lamayoría de los italianos.
Un cambio radical se produjo mediante el acuerdo de modifi-cación del Concordato suscrito en 1984, cuyo protocolo adicionalal artículo 1 señala: “se considera que ya no está en vigor el prin-cipio, originalmente establecido en los Pactos Lateranenses, dela religión católica como única religión del Estado italiano”. Talafirmación ha desde luego incidido de manera profunda en losdelitos previstos por los artículos 402 y siguientes del códigopenal, puesto que ha derogado el principio de la “religión deEstado”.
II. Con la sentencia 508 del 2000 la Corte Constitucional vuelve – conposterioridad a la modificación del Concordato– sobre la cues-tión, declarando expresamente la inconstitucionalidad del artículo402 del Código Penal. Según la Corte, en virtud de los principiosconstitucionales de igualdad de todos los ciudadanos sin distinciónde religión (artículo 3) y de igual libertad frente a la ley de todas las
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confesiones religiosas (artículo 8), la actitud del Estado democrá-tico y republicano no puede ser más que de equidistancia eimparcialidad frente a todas las confesiones religiosas y no sola-mente frente a la católica, “imponiéndose la igual protección dela conciencia de cada persona que se reconoce en una fe cual-quiera que sea la confesión a la que pertenezca”.
Subsiste sin embargo –según la Corte– la posibilidad de regularbilateralmente, y por tanto de forma diferenciada, las relaciones entreel Estado y las religiones particulares a través del instrumentoconcordatorio (para la Iglesia Católica) o el de los entendimien-tos (para religiones distintas a la católica).
“3… Siempre que la bandera nacional constituya, como en el régimenpolítico-institucional vigente en Italia en 1929, un símbolo y un emblemade la soberanía nacional, de un Estado que ‘no reconoce’ otros valoresmás que aquellos de los que se hace detentador y representante, la exposi-ción, en el territorio nacional, de banderas de Estados extranjeros no pue-de ser considerada favorablemente… de lo que deriva la imposibilidad‘radical’ de una confrontación entre valores ‘válidos’, los nacionales, eideologías ‘no válidas’; y, en consecuencia, la prohibición general de expo-sición de banderas extranjeras…. Ahora bien, una vez que ha cambiado elclima político, habiéndose promulgado la Constitución, tanto la banderanacional como las banderas extrajeras no son más el emblema, el sím-bolo de la soberanía territorial, concebida en el sentido ya indicado, sinoque designan simbólicamente a un cierto país, la identidad de un deter-
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6. Sentencia 189 de 198725 de mayo
Principios fundamentales del Estado y de laConstitución- Símbolos del Estado-Bandera- Prohibición de exponer banderas deEstados extranjeros- Inconstitucionalidad.
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minado Estado y, si acaso, también la ideología que la mayoría delpueblo de este último acepta y propone en el concierto internacional.No teniendo el Estado valores propios por imponer, contenidos ideoló-gicos que correspondan a todos los ciudadanos, y “totalmente” a cadauno de ellos en lo individual, las banderas valen solamente como sím-bolo identificador de un determinado Estado y, si acaso, de precisos, incon-fundibles ideales que emanan del pueblo y, consecuentemente, de susoberanía… El Estado democrático no puede tener miedo de los idealesperseguidos por pueblos de otros Estados y de naciones distintas a laque conforman la mayoría de sus propios ciudadanos: de hecho, el Es-tado democrático se instaura y vive dentro de la citada comparacióny, por tanto, no puede más que tener interés en la misma”.
COMENTARIO:
1. La sentencia bajo examen declara la inconstitucionalidad de la nor-ma, contenida en una ley de 1929, que sometía a un requisito de previaautorización la exposición de banderas de Estados extranjeros. El pro-blema había surgido por la exposición de banderas eslovenas en laregión fronteriza de Friuli-Venezia Giulia, habitada por una minoría lin-güística eslovena, con ocasión de la fiesta nacional italiana del 25de abril, en la cual se celebra el fin de la Segunda Guerra Mundial yla liberación de Italia. El caso es particularmente significativo: el Jueza quo señala que la minoría en cuestión intentaba, con la exposiciónen público de las banderas eslovenas, adherirse a la conmemora-ción y así unirse a todos los italianos en la reafirmación de los valoresde los que nace la Resistencia, que son “el origen y sustancia siempreviva” de la Constitución republicana. La Corte entiende que la citada
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disposición incidía de forma inconstitucional no solamente sobrelos derechos de las minorías lingüísticas, sino sobre cualquier otrogrupo o ciudadano, extendiendo el petitum respecto a la solicituddel Juez. En esta decisión se afirma un verdadero y propio “derechoa la bandera”, o bien el derecho a que todo ciudadano pueda expresarsu propia subjetividad a través de insignias, blasones o banderas,coincidan o no con los de un Estado extranjero.
2. La sentencia destaca por dos elementos. Por un lado, se inscribe enun amplio filón jurisprudencial que ha llevado a la Corte a eliminar,a través de los años, la mayor parte de la legislación fascista. Esatarea ha sido desarrollada en Italia por el legislador de forma muylimitada y le ha correspondido en gran parte a la Corte Constitucional.En tal actividad de “pulido” del ordenamiento la Corte ha fundadosu propia legitimación, al menos en toda su primera fase de exis-tencia (hasta los años 70 del siglo XX). Por otro lado, la sentenciacontiene importantes afirmaciones sobre las características delEstado democrático, que es calificado por la Corte como la conse-cuencia de una “sociedad abierta” que no debe temer ideas distintasde las expresadas por sus propios ciudadanos. Se trata de afirma-ciones de principio que no son comunes en la jurisprudencia cons-titucional italiana, que con frecuencia huye de motivaciones tansolemnes.
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“3. Lo extraño que resulta el supuesto de hecho del juicio a la regula-ción que se pretende censurar comporta la inadmisibilidad de la cues-tión elevada; de la cual sin embargo surge una situación de carenciadel actual ordenamiento, con implicaciones constitucionales.
No se trata en modo alguno, en esta ocasión, de pronunciarsesobre la legitimidad de la inseminación artificial heteróloga, ni de poneren discusión el principio de indisponibilidad del status en la relación defiliación, principio sobre el que son susceptibles de incidir las variasposibilidades que de hecho hoy en día ofrecen las técnicas aplicadas ala procreación. Todo eso queda fuera del presente juicio de constitu-cionalidad. Se trata más bien de proteger a la persona nacida comoresultado de una fecundación asistida, para lo que cual se ponen enjuego inevitablemente distintas exigencias constitucionales.
7. Sentencia 347/199826 de septiembre
Principios fundamentales del Estado y de laConstitución- Aplicación- Procreaciónasistida médicamente- Nasciturus-Derechos- Protección constitucional.
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Preeminentes para tal propósito son las garantías para el recién nacido(ver las sentencias 10 de 1998; 303 de 1996; 148 de 1992; 27 y 429 de 1991;y 44 y 341 de 1990), no solamente en relación a los derechos y a los deberesprevistos para su formación, en particular por los artículos 30 y 31 dela Constitución, sino incluso antes –con base en el artículo 2 constitu-cional– en sus derechos frente a quien se ha libremente comprometidoa acogerlo asumiendo las relativas responsabilidades: derechos que estarea del legislador especificar.
4. La individualización de un razonable punto de equilibrio entre losdistintos bienes constitucionales involucrados, siempre respetandola dignidad de la persona humana, corresponde de forma primaria a lavaloración del legislador. Sin embargo, en la actual situación de omisiónlegislativa, corresponde al Juez buscar en el conjunto del sistema norma-tivo la interpretación idónea para asegurar la protección de los citadosbienes constitucionales”.
COMENTARIO:
1. Con la decisión de inadmisibilidad que comentamos, la Corte Consti-tucional ha entendido que el nacimiento de un niño mediante fe-cundación asistida heteróloga (es decir, realizada con semen de undonador “distinto” del cónyuge), habiendo constancia de matrimonio,contando con el consenso de ambos cónyuges, no puede ubicarseen el ámbito de aplicación del artículo 235 del código civil italianoy que, por tanto, no se puede posteriormente promover acción de des-conocimiento de paternidad, en relación, por un lado, a la heteroge-neidad del supuesto de hecho bajo análisis respecto a aquellos
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tradicionalmente comprendidos en la disposición del código (y quese generan como consecuencia de una relación adúltera) y, por otro,a la pluralidad de exigencias constitucionales de tutela de la personanacida como consecuencia de fecundación asistida.
2. En el caso concreto, la Corte Constitucional, además de afirmarque la norma impugnada por el Juez a quo (artículo 235 del códigocivil) no es aplicable al caso concreto (nacimiento de un menor me-diante fecundación asistida heteróloga), ha añadido dos ulterioresconsideraciones.
I. Sobre todo la Corte afirmó que en la controversia en cuestiónconfluían “diversas exigencias constitucionales” y que entreellas tenían preeminencia las garantías para el recién nacido, osea la tutela de sus derechos, reconocidos por la combina-ción dispuesta por los artículos 2, 3, 30 y 31 de la Constitución,“frente a quien se ha libremente comprometido a acogerlo asu-miendo las relativas responsabilidades”. Con la sentencia 347de 1998 el ordenamiento italiano se alinea claramente con elmodelo europeo de regulación de la procreación asistida médi-camente, que pone en primer plano justamente el respeto de ladignidad y de los derechos de la persona y la tutela de la vida yla salud humanas.
II. Una particularidad adicional de la sentencia es que elige daractuación a los derechos constitucionales del menor, pidién-dole al Juez que adopte la decisión que mejor proteja talesderechos en el caso concreto. Según el pronunciamiento, le
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corresponde al Juez “buscar en el conjunto del sistema normativola interpretación idónea para asegurar la protección de loscitados bienes constitucionales”.
3. La sentencia de la Corte Constitucional intervino en un tema sobre elque la situación del ordenamiento jurídico italiano se presentaba, en1998, particularmente delicada.
En esa época en Italia hacía falta todavía una ley sobre procreaciónasistida médicamente, la cual había sido demandada desde hacía añospor los estudiosos y por la opinión pública.
Las resistencias que el legislador italiano ha encontrado al mo-mento de enfrentar los temas ligados a la bioética provienen, sobretodo, de la dificultad de determinar los principios y precisar los ob-jetivos (a los que la regulación legislativa podría conformarse) sobrelos cuales se podría formar un consenso general. Esto explica la (total)parálisis de los trabajos legislativos en la materia, dado que la opi-nión pública y los propios legisladores, al enfrentar estos temas, estaban(y están todavía) divididos en dos facciones culturales particu-larmente distantes entre sí –la “laica” y la “católica”– y no siempredispuestas a encontrar un terreno común.
A lo anterior se agrega que la situación italiana resultaba agra-vada –además de por la grave carencia de legislación primaria enla materia de qua– por el hecho de que ni siquiera en sede jurispru-dencial se había alcanzado una respuesta satisfactoria al proble-ma de la condición jurídica del nacido por inseminación heterólogaque pudiera suplir la inercia del legislador.
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La ley sobre procreación asistida médicamente (ley 40 del 2004)fue publicada en la Gazzetta Ufficiale número 45 del 24 de febrerode 2004. Esta ley permite a las parejas que no pueden tener hijosel acceso a la fecundación artificial, la cual, sin embargo, puede sersolicitada únicamente por parejas, que utilicen gametos provenien-tes de la pareja misma. Resulta por tanto excluida la posibilidadde recurrir a donadores de gametos externos a la pareja, de la mismaforma que no existe la posibilidad de recurrir a la procreación asis-tida por parte de las parejas homosexuales.
En todo caso, la mencionada ley no permite a los donadores de ga-metos desconocer su paternidad, incluyendo a las mujeres quellevan a cabo un embarazo en el lugar de otras, las cuales no puedensolicitar el anonimato. Los hijos nacidos gracias a la fecundación ar-tificial tienen derecho al estatuto de hijos legítimos o reconocidos,según sean hijos de padres casados o bien simplemente con-vivientes.
En relación a la ley de qua, la Corte Constitucional, con la sentencia45 del 2005, declaró inadmisible la propuesta de referéndum dero-gatorio de toda la ley número 40, entendiendo sin embargo como ad-misibles cuatro propuestas de referéndum parcialmente derogatoriode la misma (sentencias 46, 47, 48 y 49 del 2005), referéndums, estos,que fueron llevados a cabo, pero que no alcanzaron el quórum pre-visto por el artículo 75 constitucional.
Por último, con la ordenanza número 369 del 2006, la Corte Consti-tucional declaró inadmisible la cuestión de legitimidad constitu-
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cional del artículo 13 de la ley número 40 del 2004, en la parte en laque prohíbe el diagnóstico preimplatatorio sobre los embriones, conbase en un mero vicio de la solicitud, demostrando así que no sequería pronunciar sobre una cuestión tan controvertida.
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“2. La Corte ya había tenido ocasión de aclarar el valor y el significadodel ‘principio de igualdad’. La obligación del legislador de tratar demodo igual a los ciudadanos no excluye, según la Corte, que puedadictar normas diversas para regular situaciones distintas, adecuandola regulación jurídica a los diferentes aspectos de la vida social. De estaforma la Corte no ha considerado inconstitucional una ley que, distin-guiendo entre licenciados y no licenciados que ejercen la “profesiónde comercialista”, ha dictado reglas diferentes para la relativa inscrip-ción en las asociaciones profesionales (sentencia 3 del 16 de enero de1957); y un idéntico juicio se ha dado a la ley que, distinguiendo entre in-muebles destinados al uso de habitación e inmuebles destinados a otrouso, ha regulado de forma distinta las respectivas relaciones de alquiler(sentencia 28 del 22 de enero de 1957). Pero esta interpretación contiene
8. Sentencia 53/195814 de julio
Principios fundamentales del Estado y de laConstitución- Artículo 3 constitucional-Principio de igualdad- Concepto- Control deconstitucionalidad de las leyes- Principiode razonabilidad.
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implícitamente la afirmación (que, más que una ulterior elaboracióndel principio, constituye uno de sus aspectos), de que a situaciones dife-rentes no se les puede imponer una regulación legislativa idéntica.Una ley que igualase situaciones que son objetivamente distintas, vio-laría, de la misma forma, el principio de igualdad y contrastaría con lasrepetidas afirmaciones de la Corte según las cuales se debe entendercomo constitucional la distinta regulación legislativa de situacionesdiferentes.
La diversidad de las dos hipótesis es, en realidad, una diferencia me-ramente aparente, que no impide su sustancial identidad, por lo cual,exige una concordante solución del problema de su constitucionalidad,que puede hacerse en referencia al principio contenido en el artículo 3de la Constitución.
Es verdad que la jurisprudencia de esta Corte ha también constan-temente afirmado que la valoración de las distintas situaciones estáreservada al poder discrecional del legislador y sustraída por tanto al juiciode legitimidad constitucional. Pero es cierto que no se contradicen estasafirmaciones, ni se realizan valoraciones de naturaleza política, y muchomenos se controla el uso del poder discrecional del legislador, si se de-clara que el principio de igualdad se viola cuando el legislador sujetaa una misma regulación situaciones que él mismo considera y declara dis-tintas”.
COMENTARIO:
1. Desde los años 50, la jurisprudencia constitucional italiana ha con-siderado a la igualdad como una obligación para todas las leyes
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ordinarias, cualquiera que sean sus destinatarios y sus conte-nidos normativos. De hecho, es justamente en la copiosa jurispru-dencia constitucional sobre el artículo 3 de la Constitución queencuentra un amplio desarrollo la exigencia de justificar (y limitar)la entera función legislativa en relación a los intereses que buscaproteger.
Al respecto, resulta del todo compartido, por la doctrina y por lajurisprudencia, que la que define el artículo 3, párrafo primero,de la Constitución se sustancia como una igualdad relativa, es decirque prohíbe las discriminaciones arbitrarias entre sujetos quese encuentran en situaciones idénticas o afines, al igual que lasasimilaciones arbitrarias entre sujetos que se encuentran en si-tuaciones distintas.
I. En el primer sentido, según lo afirmado en las sentencias 3 y 28de 1957, se garantiza “a cada uno la igualdad de trato, cuandolas condiciones subjetivas y objetivas a las que se refieren lasnormas sean iguales”.
En un primer momento la Corte Constitucional entendió quela definición de regulaciones diferenciadas debería ser dejadaa la absoluta discrecionalidad del legislador, teniendo prohi-bido la asunción, como criterios de discriminación, de los in-dicados por el artículo 3, párrafo primero constitucional (sexo,raza, etcétera). De hecho –según se afirma en la sentencia 3de 1957– “la valoración de la relevancia de las diferencias desituaciones en que se encuentran los sujetos de las relaciones
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a regular no puede más que quedar reservada a la discrecio-nalidad del legislador, salvo la observancia de los límites esta-blecidos por el primer párrafo del artículo 3 constitucional”.
Este concepto fue posteriormente reforzado, con mayor determi-nación, en la sentencia 28 de 1957, en la que la Corte precisóque toda indagación sobre la correspondencia de la diversidadde regulación con la diversidad de las situaciones reguladas impli-caría valoraciones de naturaleza política o, por lo menos, un controldel uso del poder discrecional del Parlamento que a la Corte Cons-titucional no le corresponde ejercer.
II. En el segundo sentido la Corte se ha pronunciado en la sentencia53 de 1958, según la cual se vulnera el principio de igualdad “cuandoel legislador sujeta a una regulación indiscriminada situacionesque él mismo considera y declara distintas”.
Más específicamente, en el pronunciamiento se afirmó que el prin-cipio de igualdad establecido en el artículo 3 constitucional noexcluye que el legislador pueda dictar normas distintas para regu-lar situaciones diferentes, adecuando la regulación jurídica a losdiferentes aspectos de la vida social, pero correlativamente excluyeque a situaciones distintas les pueda ser impuesta una idénticaregulación legislativa. De hecho –afirma la Corte– “Una ley queigualase situaciones que son objetivamente distintas, violaría,de la misma forma, el principio de igualdad y contrastaría con lasrepetidas afirmaciones de la Corte, según las cuales se debe enten-der como constitucionalmente legítima la distinta regulación le-gislativa de situaciones diferentes”.
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Distanciándose de la jurisprudencia constitucional anterior quereservaba la valoración de las distintas situaciones al poder dis-crecional del legislador y que por tanto la sustraía al juicio de legiti-midad constitucional, con la sentencia 53 de 1958 la Corte entendióque “no se contradicen estas afirmaciones, ni se realizan valora-ciones de naturaleza política, y mucho menos se controla el uso delpoder discrecional del legislador, si se declara que el principiode igualdad se viola cuando el legislador sujeta a una mismaregulación situaciones que él mismo considera y declara distintas”.
2. Con los años la centralidad del principio de igualdad ha ido creciendode manera exponencial, especialmente en correspondencia con laprogresiva inmersión de la Corte Constitucional en las dinámicas polí-ticas y sociales. De hecho, en la experiencia jurisprudencial de laCorte el principio de igualdad ha asumido significados cada vezmás extensos, enriqueciéndose en el tiempo con un posterior y másamplio significado por efecto del principio de razonabilidad y de su in-fluencia en el juicio de igualdad.
I. En virtud del principio de razonabilidad, el valor de la igualdad ju-rídica tradicionalmente entendido se ha transformado en el prin-cipio (objetivo) en virtud del cual el legislador debe tratar de formaigual situaciones razonablemente iguales y, por el contrario, demanera diferente situaciones razonablemente diversas.
Desde esta perspectiva, el principio de igualdad no expresa úni-camente la exigencia de la igual aplicación de la ley, sino que setraduce en el más amplio imperativo de leyes racionalmente fun-
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dadas, adecuadas o congruentes respecto al fin perseguido porel legislador, entendiéndose por tanto que existe una violación delprincipio de igualdad-razonabilidad en todos los casos en que re-sulta prevista una regulación discriminatoria en contradiccióncon el interés perseguido por la ley.
II. En la jurisprudencia constitucional las relaciones entre el principiode igualdad y la idea de la razonabilidad se han venido dando demanera gradual.
El primer caso en el que se advierte el uso del canon metanor-mativo de la razonabilidad por parte de la Corte Constitucional esel de la sentencia 46 de 1959. En este pronunciamiento, al declararinfundada la cuestión de constitucionalidad relativa a la reducciónporcentual de los cánones niveladores del véneto y del friuli, elJuez constitucional motivó su decisión al entender que la ley no es-taba “desprovista de cualquier justificación”, desde el momentoen que la regulación diferenciada respecto al resto del territorio na-cional encontraba fundamento en la notable consistencia econó-mica de los cánones considerados, que no se encontraba en lasdemás regiones, por lo que hubiera sido antieconómica la previsióngeneralizada de la reducción. Se trata de una orientación que hatenido un desarrollo lineal a partir de las sentencias 15 y 16 de 1960.
El principio de razonabilidad, por tanto, ha jugado su papel en eljuicio sobre las leyes bajo el aspecto de la violación del principiode igualdad. La regla de la paridad del igual y de la prohibición deigualar situaciones diferentes ha sido apoyada, desde la primerí-
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sima jurisprudencia, por otra regla, no menos exigente, de la ne-cesaria justificación de la intervención legislativa. Esta últimaregla, inaugurando una tendencia dominante en la jurispruden-cia constitucional, se traduce en la prohibición general de leyesirrazonables, referida tanto a la hipótesis de equiparación legisla-tiva de situaciones razonablemente distintas, como a los casosde tratamiento diferente para situaciones razonablemente iguales,en los que se comprenden además las discriminaciones irrazona-blemente fundadas en el sexo, raza, lengua, religión, opinionespolíticas, condiciones personales y sociales.
“4. Dado que tanto el artículo 3, párrafo primero, como sobre todo elartículo 51, párrafo primero, de la Constitución italiana garantizan la abso-luta igualdad entre los dos sexos en la posibilidad de acceder a los cargospúblicos electivos, en el sentido de que la pertenencia a uno u otro sexono puede nunca ser asumida como requisito de elegibilidad, se desprendeque lo mismo debe afirmarse por lo que hace a la posibilidad de ser can-didato. De hecho, la posibilidad de ser presentado como candidato porparte de a quienes (sean órganos de partido, o grupos de electores) lasdistintas leyes electorales, administrativas, regionales o políticas atri-buyen la facultad de presentar listas de candidatos o candidaturas indi-viduales, según los distintos sistemas electorales que están en vigor,es la única condición previa y necesaria para poder ser electo, en bene-ficio del derecho del sufragio pasivo reconocido por el citado párrafo
9. Sentencia 422/199512 de septiembre
Principios fundamentales del Estado y de laConstitución- Artículo 3 constitucional- Igualdadsexual- Artículo 51 constitucional- Paridad deacceso a los cargos públicos electivos.
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primero del artículo 51. De esta manera, es contraria a los invocados pa-rámetros constitucionales la norma legal que impone en la presentaciónde las candidaturas a cargos públicos electivos cualquier forma de cuotaspor razón del sexo de los candidatos”.
COMENTARIO:
1. En referencia al tema de la igualdad de oportunidades en el accesoa los cargos electivos, son dos los principales pronunciamientosde la Corte Constitucional italiana: la sentencia 422 de 1995 y la sen-tencia 49 del 2003.
I. Con la primera sentencia la Corte acogió una cuestión de legiti-midad constitucional de las llamadas “cuotas rosas”, es decirde la institución dirigida a asegurar que, en la presentación de lascandidaturas a las elecciones, ninguno de los dos sexos pudiera serrepresentado por debajo de un cierto nivel. Tal sentencia se basafundamentalmente en las siguientes argumentaciones:
– el principio de igualdad supone sobre todo una regla de irrele-vancia jurídica del sexo y de otras diferencias contempladasen el artículo 3 constitucional, regla reafirmada, en términosdel electorado pasivo, por el artículo 51 párrafo primero consti-tucional;
– la pertenencia a uno u otro sexo no puede ser asumida comorequisito de elegibilidad, ni para ser candidato, de tal forma quees contraria a la Constitución la norma legal que impone en la
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presentación de las candidaturas a cargos públicos electivos cual-quier forma de cuota por razón del sexo de los candidatos;
– entre las llamadas acciones positivas, dirigidas a “removerlos obstáculos de orden económico y social que, limitando dehecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden elpleno desarrollo de la persona humana y la efectiva parti-cipación de todos los trabajadores en la organización política,económica y social del país”, se incluyen las medidas que,de distinta forma, el legislador ha adoptado para promover ellogro de una situación de igualdad de oportunidades entre lossexos. Pero si tales medidas legislativas, expresamente desi-guales, pueden ciertamente ser adoptadas para eliminarsituaciones de inferioridad social y económica, o, más en gene-ral, para compensar y remover las desigualdades materialesentre los individuos (como presupuesto para el pleno ejerci-cio de los derechos fundamentales), no pueden por el contrarioincidir directamente en el contenido mismo de esos derechos,rigurosamente garantizados en igual medida a todos los ciu-dadanos en cuanto tales. En particular, en relación al de-recho de sufragio pasivo, la regla inderogable establecidapor el mismo Constituyente, a través del párrafo primero delartículo 52, es la de la absoluta igualdad, de modo que todadiferenciación por razón de sexo no puede más que resul-tar discriminatoria, ya que disminuye para algunos ciu-dadanos el contenido concreto de un derecho fundamentala favor de otros, pertenecientes a un grupo que se entiendecomo desaventajado.
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II. Más tarde, con la sentencia 49 del 2003, la Corte Constitucio-nal parece haber cambiado su orientación, también tomando encuenta la modificación del marco constitucional de referencia(algunos comentaristas de esta sentencia han hablado de unverdadero revirement jurisprudencial).
Debe recordarse que, en el lapso de tiempo transcurrido entrelas dos sentencias, se produjeron diversas modificacionesconstitucionales: la ley constitucional 2 del 2001 establecióque las regiones con autonomía especial deben promovercondiciones de paridad en el acceso a las consultas electo-rales, con el fin de conseguir el equilibrio entre la represen-tación de los sexos; la ley constitucional 3 del 2001 establecióque las regiones con estatuto ordinario deben con sus propiasleyes promover la paridad de acceso entre hombres y mujeresa los cargos electivos; la ley constitucional 1 del 2003 introdujoen la Constitución la norma según la cual la República promuevela igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, a finde lograr el acceso en condiciones de igualdad a las oficinaspúblicas y a los cargos electivos.
En el ámbito de ese contexto normativo modificado, con la sen-tencia 49 del 2003 la Corte entendió que eran legítimas algunasnormas introducidas en la legislación electoral de la RegiónValle D’Aosta, en virtud de las cuales las listas electorales debencomprender candidatos de ambos sexos, bajo sanción de inad-misibilidad. Tales disposiciones habían sido impugnadas porparte del gobierno recurrente por ser contrarias a los artículos 3,
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párrafo primero, y 51, párrafo primero, de la Constitución. La Cor-te motivó la sentencia de rechazo de la cuestión de legitimidadconstitucional basándose en los siguientes argumentos principales:
- las disposiciones bajo examen establecen un vínculo no yacon el ejercicio del voto o con la explicación de los derechos delos ciudadanos elegibles, sino con la formación de las libreselecciones de los partidos y de los grupos que forman y pre-sentan las listas electorales, prohibiéndoles (solamente) la posi-bilidad de presentar listas formadas por candidatos que seantodos del mismo sexo. Ese vínculo negativo opera solamenteen la fase anterior a la verdadera competición electoral, y noincide sobre ella. La elección de los electores entre las listas ylos candidatos, y la elección de estos, no están en modo algunocondicionadas por el sexo de los candidatos;
- no puede decirse que la regulación así impuesta no respetela paridad de los sexos, es decir que introduzca diferencia-ciones en relación al sexo de los candidatos o de los aspirantesa la candidatura: tanto porque la ley hace referencia indife-renciadamente a candidatos de “ambos sexos”, como porquede ella no se desprende ningún trato diferenciado para uncandidato respecto a otro por razón de sexo;
- ni siquiera, finalmente, se afecta el carácter unitario de la repre-sentación electiva que se expresa en el Consejo regional, noconstituyéndose alguna relación jurídicamente relevante entrelos electores, de uno u otro sexo, y los electos del mismo sexo.
“2.3. Por otro lado debe ponerse de manifiesto, para apreciar la
razonabilidad de la elección del legislador de extender la obligación
militar a los apátridas residentes en Italia, la circunstancia de que
ellos gozan de una amplia protección, en todos los campos distintos
al de la participación política, como lo ordena la citada Convención
de Nueva York del 28 de septiembre de 1954 y la abundante legisla-
ción nacional en materia de relaciones civiles y sociales que la de-
sarrolla, de forma semejante a los ciudadanos italianos: una legislación
–culminada con la afirmación de la plena paridad de trato y de la plena
igualdad de derechos entre apátridas y ciudadanos italianos (artículo
1 párrafo primero, y 2, párrafos uno al cinco, del decreto legislativo del
25 de julio de 1998, número 286)– que induce a considerarlos como
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10. Sentencia 172/199918 de mayo
Derechos fundamentales- Titularidad-Posición jurídica del no ciudadano-Defensa de la patria- Deber- Apátrida.
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parte de una comunidad de derechos, en la cual la participación bienpuede justificar el sometimiento a deberes funcionales para su de-fensa. Tal comunidad de derechos y de deberes, más amplia y compren-siva que la fundada sobre el criterio de la ciudadanía en sentido estricto,acoge y une a todos quienes, casi como en una segunda ciudadanía,reciben derechos y cumplen con deberes, según lo que resulta del ar-tículo 2 de la Constitución el cual, al hablar de derechos inviolables delhombre y requerir el cumplimiento de los respectivos deberes de soli-daridad, prescinde del todo, justamente, del vínculo de la ciudadanía.Una conclusión, esta, relacionada con el deber de defensa, a la que esposible llegar porque y en la medida en que la Constitución (artículos 11y 52 párrafo primero) impone una visión de los aparatos militares deItalia y del servicio militar no dirigida a la idea de la potencia del Es-tado o, como se ha dicho en relación al pasado, del “Estado de potencia”,sino ligada por el contrario a la idea de la garantía de la libertad de lospueblos y de la integridad del ordenamiento nacional, como resultadotambién del artículo 1 de la ley del 24 de diciembre de 1986, número 958(normas sobre el servicio militar por reclutamiento y de terminacióndel reclutamiento prolongado) y del artículo 1 de la ley del 11 de julio de1978, número 382 (normas de principio sobre la disciplina militar).Dándose estas condiciones, no parece irrazonable requerir a los apá-tridas –los cuales participan de esa comunidad de derechos que seha mencionado, con base en una elección jurídicamente no impuestasobre el establecimiento de la propia residencia- el cumplimientodel deber de prestación del servicio militar, como está previsto en las dis-posiciones legislativas sometidas al presente juicio de constitucio-nalidad”.
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COMENTARIO:
1. La sentencia se refiere al tema de la interpretación de las palabras de laConstitución respecto a los sujetos de ciertos derechos, o de ciertosdeberes, se refieren expresamente a los “ciudadanos”. En el caso concre-to se trataba del “deber de defensa de la patria”, del artículo 52 constitu-cional, que el juez a quo entendía violado en cuanto que el legisladorlo había extendido también a los apátridas.
Tal problema interpretativo fue sometido a la Corte desde los pri-meros años de su actividad: la definición de la posición jurídica delos no ciudadanos es uno de los sectores en los que mayor activismointerpretativo ha desarrollado la Corte italiana. La Corte ha acogido, des-de la sentencia número 120 de 1962, el punto de vista de que el prin-cipio de igualdad, aún estando en el artículo 3 de la Constituciónque se refiere a los ciudadanos, debe entenderse como extendido alos extranjeros siempre que se trate de la tutela de los derechos inviola-bles del hombre, garantizados al extranjero también de conformidadcon el ordenamiento internacional. Por otro lado, la Corte ha preci-sado que el principio constitucional de igualdad no tolera discrimi-naciones entre la posición del ciudadano y la del extranjero solo cuandose refiera al goce de los derechos inviolables del hombre (ver porejemplo la sentencia 62 de 1994): de tal forma que es legitimo, para ellegislador ordinario, introducir normas aplicables solamente paraquienes estén en posesión del requisito de la ciudadanía –o a la in-versa, solamente para quienes no la tengan– siempre que no secomprometa el ejercicio de los señalados derechos fundamentales.Sin embargo, la diferenciación entre la posición del ciudadano y del
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no ciudadano debe ser respetuosa del principio de razonabilidad:el legislador ordinario posee en esta materia una amplia dis-crecionalidad, limitada solamente por la obligación de que suselecciones no resulten manifiestamente irrazonables (ver sen-tencias 144 de 1970 y 104 de 1969). La individualización de las situa-ciones jurídicas que se deben reconocer a los extranjeros debe serel fruto de una elección discrecional que tome en cuenta las “efec-tivas diferencias de situaciones de hecho y las valoraciones jurí-dicas implicadas” (sentencia 104 de 1969). En definitiva, segúnla Corte, el legislador puede diferenciar a ciudadanos y extranjerosen el ámbito de los derechos fundamentales solo cuando sea razo-nablemente considerando la diferencia de hecho de las dos situa-ciones (recientemente, sentencia 432 del 2005).
2. La sentencia 172 de 1999 sobresale respecto a las demás que hantocado el tema porque contiene una definición de “ciudadanos”distinta de la que se suele acoger, la cual hace coincidir a losciudadanos con aquellos que están en posesión, técnicamente, dela nacionalidad italiana. La sentencia proyecta una definiciónde ciudadanos que los hace coincidir con la “nación-pueblo”. Tal defi-nición está contenida en la parte de la sentencia en la que la Cortedesarrolla el juicio de razonabilidad de la normativa impugnada:no es irrazonable, afirma, requerir también a los apátridas la parti-cipación en la defensa de la comunidad de derechos a la quepertenecen. Tal comunidad “de derechos y deberes” es más ampliay comprensiva que la basada en el vínculo de la ciudadanía ensentido estricto: comprende a todos los que, independiente-mente de la ciudadanía en sentido estricto, “casi como una segunda
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ciudadanía, reciben los derechos y cumplen con los deberes”. En ladefinición de esa “segunda ciudadanía”, es esencial la referencia alartículo 2 constitucional, que prescinde por completo, cuando se re-fiere a los derechos inviolables y a los deberes de solidaridad, de laciudadanía en sentido estricto. La Corte viene de esa forma a delinear,con ayuda de evocativas imágenes ciceronianas y de la Constituciónitaliana, una doble noción de ciudadanía: por un lado la “ciudada-nía en sentido estricto”, tal como la define el ordenamiento jurí-dico sobre la base de la posesión de la nacionalidad italiana; porotra parte, la “segunda ciudadanía”, como pertenencia a una comu-nidad de derechos y de deberes. Si en el caso en cuestión, el de losapátridas, esta “segunda ciudadanía” es en realidad la única dela que disponen, queda abierta la pregunta sobre la posible con-vivencia de esta noción con una ciudadanía en sentido estricto quesea distinta de la italiana. Además, con esta afirmación, la Cor-te, tomando distancia de una connotación en sentido étnico de lapertenencia a una comunidad política, demuestra que ha hecho pro-pia una concepción “republicana” de ciudadanía, como pertenenciaa una comunidad fundada sobre valores compartidos, detrás de lacual se encuentra la visión de la nación como “plebiscito cotidiano”.
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“3. … Pero la revisión de la cuestión, también a la luz de las razones yde los elementos surgidos de su nuevo planteamiento, induce a la Corte aentender que la norma no puede ser mantenida con vida, sin que choquecon la Constitución.
De hecho, la disposición del artículo 553 del código penal, preci-samente por está vinculada, en su razón originaria, a la mencionadapolítica de expansión demográfica y a la concepción sobre la que ésta sebasaba, prohibía el tratamiento público de argumentos referidos a la pro-creación solamente si estaban dirigido a favorecer, mediante la incitacióno la propaganda de prácticas contra la procreación, la reducción de losnacimientos. Las exigencias de las buenas costumbres eran tuteladas,como lo son todavía, por otras disposiciones del código penal, en cual-
Derechos fundamentales- Artículo 21constitucional- Libertad de expresión-Prácticas de anti-concepción- Propaganda-Límites- Buenas costumbres.
11. Sentencia 49/197116 de marzo
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quier sentido y con cualquier fin con que puedan desarrollarse lascitadas actividades.
Por otra parte, el problema de la limitación de los nacimientos haasumido, en el momento histórico actual, una importancia y una rele-vancia social tal, y abarca un radio de intereses tan amplio, que nose puede entender que, según la conciencia común y tomando tambiénen cuenta la progresiva extensión de la educación sanitaria, se confi-gure una ofensa a las buenas costumbres el tratamiento público de losvarios aspectos de ese problema, por medio de la difusión de los co-nocimientos relativos, en la propaganda dirigida a favorecer prácticasanti-conceptivas.
Esto se encuentra confirmado por la muy escasa aplicación del ar-tículo 553 del código penal; en las repetidas iniciativas de ley para dero-garlo; en el difundido convencimiento de la exigencia de una concienciasocial informada en la materia, que se encuentra en la literatura, en losdebates y en conocidas declaraciones internacionales sobre el tema.
Se debe por tanto reconocer que, habiendo dejado de existir la razónde una configuración autónoma del delito previsto en el artículo 553 delcódigo penal, el límite que supone a la libre manifestación del pen-samiento es contrario al artículo 21, párrafo primero, de la Constitución.
….
Para tal efecto la Corte considera necesario destacar que la pro-tección de la salud y de la maternidad, garantizadas por la Constitución
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(artículos 31 y 32), requiere que, reconocida la licitud de la propagan-da anticoncepcional, esta se sujete a una regulación apropiada, dirigidaa impedir la incitación al uso de medios reconocidos como dañinos, direc-tamente o en sus efectos secundarios, para la salud. En este sentido, laintempestiva intervención del legislador, ya auspiciada por la autoridadde la opinión del Consejo Superior de Sanidad (Asamblea General) el 21 deabril de 1967, deberá asegurar la actuación, en esta materia, de las citadasnormas constitucionales protectoras de la salud y de la maternidad”.
COMENTARIO:
1. Una apropiada valoración de la sentencia 49 de 1971 no puede hacersesin ponerla en relación con la sentencia 9 de 1965, con la cual laCorte Constitucional italiana había declarado infundada la cuestión pro-puesta sobre las mismas normas. El objeto de ambos juicios fueronlos artículos 553 del código penal y 112 del reglamento de seguridadpública (r.d. del 18 de junio de 1931, número 773), que prohibían la inci-tación y la propaganda de “prácticas contra la procreación”. En el casoconcreto, la norma constitucional que se entiende violada y sobre laque la Corte, con soluciones opuestas, fundó su juicio es el artículo21, que garantiza la libertad de expresión.
I. En 1965 la Corte Constitucional, ofreciendo una interpretaciónconforme de las normas de los artículos 553 del código penal y112 del reglamento de seguridad pública, encontraba su ratio sus-tancialmente en la protección de las “buenas costumbres”, enten-didas como “un conjunto de preceptos que imponen un determinadocomportamiento en la vida social, cuya inobservancia comporta
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en particular la violación del pudor sexual”: tal pudor sería gra-vemente lesionado por la ilustración en un lugar público y abiertoal público de “operaciones mecánicas y externas contrarias a laprocreación”.
En otras palabras, la operación realizada por la Corte Constitu-cional en 1965 se había propuesto el objetivo de avalar el artículo553 del código penal utilizando el último párrafo del artículo 21constitucional (en el que se prohíben todas las expresiones con-trarias a las “buenas costumbres”), llegando a la (paradójica)conclusión de que, lejos de poner en peligro la libre manifes-tación del pensamiento, por el contrario permitía asegurar sucorrecto ejercicio.
II. En la sentencia emitida en 1971, que ahora comentamos, la CorteConstitucional hizo una interpretación histórica de las dispo-siciones citadas, según una lógica opuesta respecto al pronun-ciamiento de 1965.
La Corte de hecho declaró la contradicción entre las dispo-siciones ya mencionadas y el párrafo primero del artículo 21 consti-tucional, reconociendo que “el problema de la limitación de losnacimientos ha asumido, en el momento histórico actual, una impor-tancia y una relevancia social tal, y abarca un radio de intere-ses tan amplio, que no se puede entender que, según la conscienciacomún y tomando también en cuenta la progresiva extensión dela educación sanitaria, se configure una ofensa a las buenas costum-bres el tratamiento público de los varios aspectos de ese problema,
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por medio de la difusión de los conocimientos relativos, en la propa-ganda dirigida a favorecer prácticas anti-conceptivas”.
III. De la combinación de las dos sentencias se recaba uno de los másnítidos ejemplos de utilización de la llamada técnica del doblepronunciamiento, o sea del instrumento técnico que consiste enhacer preceder la declaración de inconstitucionalidad de una normade un pronunciamiento de rechazo que sugiera una interpre-tación “conforme” tal que elimine los motivos de su ilegitimidad,con la advertencia –explícita o implícita– de que si la interpretaciónno es aceptada por los Jueces comunes la cuestión será reexaminada.
2. Resulta muy singular, y significativa, la suerte sufrida por las normasimpugnadas: escasamente aplicadas, antes y después del rechazode la Corte Constitucional, han dado origen a dos decisiones del Juezconstitucional con una distancia relativamente corta de tiempo y a undebate que, habiéndose hecho muy vivo en la doctrina con posi-ciones muy críticas respecto a la primera sentencia de la Corte, haterminado por involucrar directamente aspectos delicados de lascostumbres de la colectividad nacional y ser objeto de un trabajosoanálisis por parte de la autoridad eclesiástica, ciertamente conscientede la influencia ejercida por el avance, al interior del mundo cristianono católico, de posiciones favorables al empleo de métodos anti-conceptivos.
3. Por lo que hace específicamente al concepto de “buenas costumbres”,desde la sentencia 9 de 1965 la Corte Constitucional ha claramenteafirmado que “la buena costumbre resulta de un conjunto de preceptos
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que imponen un determinado comportamiento en la vida social derelación, cuya inobservancia comporta en particular la violacióndel pudor sexual, tanto fuera como sobre todo en el ámbito de la fami-lia, de la dignidad personal y del sentimiento moral de los jóvenes,y abre la vía a lo contrario a la buena costumbre, la mala costumbre y,como se ha dicho, puede comportar la perversión de las costumbres, esdecir de reglas y de comportamientos contrarios y opuestos”.
Posteriormente la misma Corte ha afirmado que, ubicada dentro delos conceptos “no susceptibles de una definición categórica”, la“buena costumbre” está dotada de una relatividad histórica, debidoal hecho de que “varía notablemente, según las condiciones his-tóricas del ambiente y la cultura”. Pero tal relatividad –ha precisadola Corte– no impide que su significado sea suficientemente deter-minado, ya que, se trata de un concepto difundido y tradicio-nalmente comprendido, con base en el cual es razonablemente posibleque, en un determinado momento histórico, se pueda “valorar quéconductas deben considerarse obscenas según el sentido común delpudor, en el tiempo y en las circunstancia en que fueron realizadas”(sentencia 191 de 1970).
Considerando que se trata de un límite que el artículo 21 de la Consti-tución contrapone a la libertad de los individuos, la “buena costumbre”no tiene por objetivo expresar simplemente un valor de libertadindividual o, más precisamente, no está dirigido solo a denotar unaexigencia de mera convivencia entre las libertades de los individuos,sino que está dirigido, más bien, a expresar un valor referible a lacolectividad en general, en el sentido de que expresa las condiciones
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esenciales que, en relación a los contenidos morales y a las modali-dades de manifestación de las costumbres sexuales en un determi-nado momento histórico, son indispensables para asegurar unaconvivencia social conforme a los principios constitucionales invio-lables de la protección de la dignidad humana y del respeto recíprocode las personas establecidos en el artículo 2 constitucional (en estesentido, sentencia 368 de 1992). Esto significa que “lo obscenoalcanza el límite de la antijuridicidad penal y por tanto de la puni-bilidad, solamente cuando tenga por objeto violentar la percepciónde la colectividad, cuyo sentimiento del pudor puede ser puesto en pe-ligro o sufrir una ofensa” (así nuevamente en la sentencia 368 de 1992).En otros términos, la contradicción del sentimiento del pudor no dependede la obscenidad de los actos u objetos considerados por sí mismos,sino de la ofensa que puede derivar de ellos al pudor sexual, conside-rando el contexto y las modalidades en los que esos actos y esos objetosson realizados o expuestos.
“4. Sobre la guía de los elementos indicados se ha movido también ellegislador italiano, acogiendo un concepto de identidad sexual nuevoy distinto respecto al pasado, en el sentido de que a los fines de una de-terminada identificación se le concede relevancia no exclusivamente alos órganos genitales externos, como son determinados en el momentodel nacimiento o bien como “naturalmente” evolucionan, aunque seacon el auxilio de apropiadas terapias médico-quirúrgicas, sino tambiéna elementos de carácter psicológico y social. Presupuesto de la nor-mativa impugnada es, por tanto, la concepción del sexo como datocomplejo de la personalidad determinado por un conjunto de factores,entre los cuales se debe alcanzar un equilibrio, privilegiando –yaque la diferencia entre los dos sexos no es cualitativa, sino cuantitativa–el o los factores dominantes.
Derechos fundamentales- Artículo 2constitucional- Derecho a la identidadsexual- Tutela- Derecho comparado-Utilización del juicio de constitucionalidad.
12. Sentencia 161/198523 de mayo
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Conclusivamente, se debe reconocer que el legislador ha intervenido,sin ciertamente provocarla ni facilitarla, sobre una realidad conocida,aunque de dimensiones cuantitativas modestas, para ofrecer una ade-cuada protección a los sujetos afectados por síndrome transexual.
Dado que la persona transexual, más que realizar una elección propia-mente libre, obedece a una exigencia incoercible, a cuya satisfacciónes empujado y constreñido su “natural” modo de ser, el legislador se hadado cuenta de tal situación, en los términos explicados por la cien-cia médica, para dictar las normas idóneas, cuando sean necesarias, paragarantizar las decisiones del caso o bien para permitir –siempre segúnlas indicaciones de la medicina- la intervención quirúrgica resolutiva, ydar, de esa forma, curso a la consiguiente rectificación anagráfica del sexo.
En definitiva, la ley número 164 de 1982 se ha querido hacer cargotambién de las personas “distintas”, produciendo una normativa dirigidaa la afirmación de su personalidad para de esa forma ayudarles a su-perar el aislamiento, la hostilidad y la humillación que con demasiadafrecuencia las acompañan en su existencia.
De esta manera el legislador italiano se ha alineado con las orienta-ciones legislativas, administrativas y jurisprudenciales, ya afirmadasen numerosos Estados, hechas propias por la Comisión de la Corte Euro-pea de Derechos Humanos (decisión del 9 de mayo de 1979, en el casoDaniel OostenWijck contra el Gobierno de Bélgica) y cuya adopciónpor todos los Estados miembros de la Comunidad fue alentada me-diante una propuesta de resolución presentada al Parlamento Europeoen febrero de 1983.
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La ley 164 de 1982 se coloca, por tanto, en la ruta de una cultura ju-rídica en evolución, cada vez más atenta a los valores de libertad eigualdad de la persona humana, que busca proteger también a las situa-ciones minoritarias y anormales”.
COMENTARIO:
1. La ponderación de derechos es una técnica empleada por la CorteConstitucional italiana para resolver cuestiones de constitucionalidaden las que se registra un conflicto entre derechos o intereses dis-tintos. Actualmente esta técnica permite a los Jueces constitu-cionales italianos tomar en consideración también intereses queno tienen un específico reconocimiento en la Carta constitucional:estos intereses son con frecuencia llamados “nuevos derechos”,precisamente para indicar la ausencia de una específica regulaciónconstitucional.
Parte de la doctrina italiana entiende que estos derechos tienen unfundamento en el artículo 2 constitucional, leyendo la disposiciónde que “la República reconoce y garantiza los derechos inviolables delhombre” como un “catálogo abierto de derechos”, o sea como una fórmu-la en blanco que permite “importar” en el sistema de los derechos prote-gidos por la Constitución todos aquellos intereses que la evoluciónde la conciencia social (y también de los tratados internacionales) per-mite acreditar.
Por su parte, la Corte Constitucional ha sido muy firme en el pasadoal negar la lectura “abierta” del artículo 2 constitucional, enten-
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diendo que los “derechos inviolables” a los que se refiere dicha dis-posición no son más que los mismos derechos a los que los artículossucesivos se refieren de distinta forma (esta es la teoría del “catálogocerrado de derechos”). Esto no le ha impedido, sin embargo, in-troducir en la ponderación también “nuevos” intereses dignos deconsideración: se trata de intereses delineados por vía de la inter-pretación de las disposiciones constitucionales (el derecho a lavida, por ejemplo, es considerado como un presupuesto de todoslos derechos) o bien son simplemente intereses que, en el concretojuicio de ponderación, pueden ser considerados como un límitecapaz de afectar derechos y libertades con un claro anclaje cons-titucional (el derecho a la vivienda, por ejemplo, puede compren-derse dentro de los intereses sociales a los que el artículo 42supedita el derecho de los propietarios de casas). Y también cuandoha debido ocuparse de la identidad sexual, habiendo sido impug-nada la constitucionalidad de la ley que permite a los transexualesla corrección de las indicaciones anagráficas del sexo, la CorteConstitucional ha defendido la legitimidad de la ley sobre la base princi-palmente del derecho a la salud del transexual, rebatiendo los argumen-tos ofrecidos con base en el artículo 2 constitucional (invocado por elJuez remitente para rebatir, no para fundamentar, el derecho a la iden-tidad sexual, por las consecuencias “sociales” que tendría el cambioartificial de sexo).
Esto no impide que la Corte Constitucional haya, en algunos casos, extraí-do el reconocimiento de un “nuevo derecho” del artículo 2 constitucional.Pero no parece que esto haya supuesto una adhesión de la Corte a lateoría del “catálogo abierto” de derechos. La referencia al artículo 2
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constitucional ha servido, sobre todo, como argumentación adicio-nal para justificar una más normal (e ideológicamente menoscomprometida) ponderación de intereses.
2. Por lo que respecta al reconocimiento del derecho a la identidadsexual, la ley número 164 de 1982 regula las modalidades para larectificación de la atribución del sexo, y consiguientemente del nom-bre, para las personas transexuales.
Los Jueces de la Corte Constitucional, en la sentencia 161 de 1985,han reconocido su constitucionalidad delineando una noción de iden-tidad sexual que tiene en cuenta no solamente las característicassexuales externas, sino también elementos de carácter psicológicoy social y de la cual deriva “una concepción del sexo como dato com-plejo de la personalidad determinado por un conjunto de factores,entre los cuales se debe alcanzar un equilibrio, privilegiando –yaque la diferencia entre los dos sexos no es cualitativa, sino cuanti-tativa– el o los factores dominantes”.
En particular, la Corte Constitucional ha reconocido un conceptoamplio de derecho a la salud, al que se refiere el artículo 32 de laConstitución, que comprende no solamente la salud física, sinotambién la psíquica, en relación a la cual los actos dispositivos delpropio cuerpo, si están dirigidos a proteger a la persona desde esaóptica, no solamente no están prohibidos, sino que por el contrarioson lícitos. La afirmación de la identidad sexual ha sido ademásconsiderada como derecho inviolable del individuo a los efectos delartículo 2 constitucional, en cuanto que permite al sujeto tran-
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sexual el pleno desenvolvimiento de su propia personalidad, tantoen su dimensión íntima y psicológica, como en la vida social.
3. El pronunciamiento que estamos comentando destaca además des-de el punto de vista del (limitado) uso del argumento comparativo en lajurisprudencia constitucional.
El análisis comparado –entendido como la investigación sobre losdistintos modelos para extraer elementos que permitan una mejor com-prensión del derecho impugnado y de los parámetros de su legi-timidad– ha estado en buena medida ausente del “estilo” de lasmotivaciones de la Corte Constitucional italiana. E igualmente ausenteha estado una metódica reconstrucción histórica de las institucionesque en cada caso son examinadas.
De esta elección de política motivacional es un ejemplo, entre otros,la sentencia 161 de 1985, en donde se encuentra la siguiente frase:“De esta manera el legislador italiano se ha alineado con las orien-taciones legislativas, administrativas y jurisprudenciales, ya afir-madas en numerosos Estados, hechas propias por la Comisión dela Corte Europea de Derechos Humanos”. Por lo demás, en la sen-tencia no se filtra nada del encendido debate que en esos añosestuvo en curso en todos los países occidentales y que vio decisio-nes casi contemporáneas de la Suprema Corte de los Estados Unidosy del Tribunal Constitucional Federal alemán.
“5.1. …Es verdad que entre los derechos que forman el patrimonioirrenunciable de la persona humana el artículo 2 de la Constituciónreconoce y garantiza también el derecho a la identidad personal.
Se trata –como eficazmente se ha señalado– del derecho a ser unomismo, entendido como el respeto a la imagen de quienes participanen la vida social, de las ideas y experiencias, de las convicciones ideo-lógicas, religiosas, morales y sociales que distinguen, y al mismo tiem-po califican, al individuo.
La identidad personal constituye por tanto un bien en sí mismo, in-dependientemente de la condición personal y social, de las virtudesy de los defectos del sujeto, de manera que a cada uno se le reconoceel derecho a que su individualidad sea preservada.
Derechos fundamentales- Artículo 2constitucional- Derecho a la identidadpersonal- Artículo 22 constitucional-Derecho al nombre- Protección.
13. Sentencia 13/19943 de febrero
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5.2. Bajo tales parámetros, el primero y más inmediato elementoque caracteriza a la identidad personal es evidentemente el nombre –particularmente enunciado como bien objeto de un derecho autónomoen el artículo 22 de la Constitución– que asume la característica designo distintivo e identificador de la persona en su vida en sociedad.
Ahora bien, puesto que en la regulación jurídica del nombre conflu-yen exigencias de naturaleza tanto pública como privada, el interés pú-blico en garantizar la fe del registro de los actos del estado civil se satisfacesiempre que sea rectificado el acto reconocido como no verdadero.
Una vez que se tiene certeza sobre las relaciones familiares de la per-sona, no tienen relevancia a los fines del interés público que mantengael nombre precedentemente utilizado igual a cualquier otro homónimo”.
COMENTARIO:
1. El artículo 2 de la Constitución italiana establece el principio funda-mental según el cual la República reconoce y garantiza los derechosinviolables del hombre, y eleva “a regla fundamental del Estado, paratodo lo que se refiere a las relaciones entre la colectividad y el indivi-duo, el reconocimiento de esos derechos que forman el patrimonio irre-nunciable de la persona humana y que pertenecen al hombre comoser libre” (así en la sentencia 11 de 1956). A la formulación genérica deeste principio la Constitución, luego de haber establecido en el sucesivoartículo 3 la igual dignidad social de todos los ciudadanos, agregauna específica indicación de los concretos derechos inviolables: y elmismo artículo 2 constitucional “necesariamente se proyecta a las normas
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sucesivas en las cuales… son particularmente tomados en consi-deración” (sentencia 29 de 1962).
Por otro lado, desde el momento que –como se afirma por la propiaCorte Constitucional en la sentencia 109 de 1971– “no todos losderechos garantizados por la Constitución están, por eso mismo, do-tados del carácter de la inviolabilidad”, el Juez constitucional, enlos últimos años, ha ampliado notablemente el catálogo de los de-rechos tradicionalmente considerados inviolables, incluyendo ental categoría un número siempre creciente de libertades: tal ope-ración hermenéutica ha sido realizada vinculando el artículo 2 consti-tucional “con las normas constitucionales referidas a las concretasgarantías constitucionales, cuando menos en el sentido de que noexisten otros derechos fundamentales inviolables que no sean necesa-riamente consecuentes a los que están constitucionalmente pre-vistos” (sentencia 48 de 1979).
2. Al artículo 2 constitucional se ha sobre todo vinculado el derecho ala identidad personal, entendida como el derecho a ser uno mismo,“por medio de la adquisición de ideas y de experiencias, de las convic-ciones ideológicas, religiosas, morales y sociales que distinguen, yal mismo tiempo califican, al individuo”, identidad que “constituye…un bien en sí mismo, independientemente de la condición personaly social, de las virtudes y de los defectos del sujeto, de manera que acada uno se le reconoce el derecho a que su individualidad sea pre-servada” (sentencia 13 de 1994).
A la identidad personal se le ha vinculado el derecho al nombre (expre-samente indicado por el artículo 22 constitucional), entendido no
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como derecho a elegir un nombre, sino como derecho previsto porla ley a tener un nombre (sentencia 176 de 1988) y por tanto conside-rado como “instrumento identificador de la persona” (así de nuevoen la sentencia 13 de 1994). En particular, con esta última sentenciala Corte Constitucional ha declarado la inconstitucionalidad delartículo 165 del reglamento del 9 de julio de 1939, número 1238(“ordenamiento del estado civil”), en la parte en que no prevé que, encaso de rectificación de los registros del estado civil, al sujeto le seareconocido por el Juez competente el derecho a mantener el apellidoque le fue originariamente atribuido, dado que este constituye unsigno distintivo de su identidad personal, también en su vida social.
En este mismo sentido, con la posterior sentencia 297 de 1996, fuedeclarada la inconstitucionalidad del artículo 262 del código civilen la parte en que no preveía que el hijo natural, al asumir el apellidodel padre que lo ha reconocido, puede obtener del Juez el derecho amantener, anteponiéndolo o añadiéndolo al nuevo, el apellido conel que había sido anteriormente conocido, cuando se haya conver-tido en un signo distintivo y autónomo de su personalidad.
La Corte Constitucional ha recientemente declarado la inconsti-tucionalidad del artículo 299 del código civil, relativo a la adopciónde personas mayores de edad, en la parte en que no prevé que,cuando el adoptado sea hijo natural no reconocido por sus propiospadres, pueda añadir al apellido del adoptante el que originalmentetenía atribuido (sentencia 120 del 2001).
3. En la base tanto de estos pronunciamientos como de la norma-tiva de tutela por ellos inspirada, y de las normas que ya estaban
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presentes en el sistema que son conformes con ellas, se coloca laexigencia de preservar la identidad del sujeto, a través de la con-servación del “propio signo distintivo que tiene relevancia y autono-mía propia, y que forma parte de su objetividad como característicaprecisa, personalísima y proyectada al exterior” (sentencia 13 de1994). En definitiva, según la Corte Constitucional, el artículo 2 sir-ve como custodio “de la integridad de la esfera personal de la perso-na y de su libertad de autodeterminarse en la vida privada” (sentencia332 del 2000).
4. De la lectura conjunta del artículo 2 y de las normas sucesivas queenumeran concretas libertades, el Juez constitucional ha derivadoulteriores derechos de la personalidad, como “el del propio decoro,del propio honor, de la propia respetabilidad, la reserva de la inti-midad y la reputación, previstos en los artículos 8 y 10 de la Conven-ción Europea de Derechos Humanos” (sentencia 38 de 1973).
Derechos fundamentales- Artículo 29constitucional- Familia- Matrimonio- Convivenciamore uxorio- Protección.
14. Sentencia 8/199618 de enero
“2. Por lo que hace a la impugnación elevada en referencia al artículo 29de la Constitución, con razón la ordenanza del Tribunal remitente subrayala notable difusión de la convivencia de hecho, como relación entre un hom-bre y una mujer que actualmente ha entrado en la costumbre y es común-mente aceptado, junto a la que se funda en el vínculo conyugal. Pero estatransformación de la conciencia y de las costumbres sociales, a la quela jurisprudencia de esta Corte no es indiferente, no autoriza la pérdidade los contornos característicos de las dos figuras en una visión unifi-cadora como la que resulta de la radical y excesiva afirmación, conte-nida en la ordenanza de remisión, según la cual la convivencia de hechorevestiría objetivamente connotaciones idénticas a la que tiene la rela-ción matrimonial y por tanto las dos situaciones no se distinguirían ennada, salvo por el dato extrínseco de la sanción formal del vínculo. Esta
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Corte, por el contrario, en distintas decisiones cuya orientación no puededejar de ser aquí confirmada (sentencias 310 de 1989, 423 y 404 de 1988y 45 de 1980), ha puesto en evidencia la clara diferencia de la convivenciade hecho, “fundada en la affectio cotidiana –libre y en todo momentorevocable- de cualquiera de las partes” respecto a la relación conyugal,caracterizada por “estabilidad y certeza y por la reciprocidad y respetomutuo de derechos y deberes… que nacen solamente del matrimonio”.
Pero lo que en el juicio de constitucionalidad cuenta más es que laConstitución misma ha dado a las dos situaciones una valoración di-ferenciadora. Tal valoración excluye la admisibilidad, según un puntode vista jurídico-constitucional, de afirmaciones homologantes, deltipo de la que se ha referido supra. Esta Corte, en la sentencia número237 de 1986 –que constituye un precedente específico para la cuestiónque se está examinando-, reconociendo la relevancia constitucional dela “relación estable” de convivencia, si bien como relación de hecho, laha diferenciado de la relación conyugal, según lo que imponen el dic-tado de la Constitución y las orientaciones que surgen de sus trabajospreparatorios. Consecuentemente, ha reconducido la primera al ámbitode la protección, ofrecida por el artículo 2, de los derechos inviolables delhombre en las formaciones sociales y el segundo al del artículo 29de la Constitución. Habiendo distinguido entre una y otra forma devida en común entre un hombre y una mujer, se vuelve posible reco-nocer a ambas su propia y específica dignidad; se evita configurar ala convivencia como forma menor de la relación conyugal, reprobadao apenas tolerada y no se alienta algún “impulso” impropio hacia ladisciplina del matrimonio para quienes han elegido libremente convivir.Sobre todo se aportan las premisas para una consideración jurídica
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de las relaciones personales y patrimoniales de pareja en las dos dis-tintas situaciones, consideración que –asegurando en todo caso los de-beres y los derechos que derivan hacia los hijos y hacia terceros–tenga presente y por tanto respete el mayor espacio reconocido enla convivencia a la subjetividad individual de los convivientes; y queviceversa que dé, en la relación de cónyuges, mayor relevancia a lasexigencias objetivas de la familia como tal, es decir como institu-ción estable supraindividual.
Esta valoración constitucional de la relación de convivencia respectoal vínculo conyugal no puede ser contradicha por visiones opuestasdel intérprete. Los puntos de vista asumidos por la Constitución valensobre todo como criterios obligatorios de comprensión y clasificación,y por tanto de asimilación o diferenciación de los hechos socialesjurídicamente relevantes.
La pretendida equiparación de la convivencia de hecho con la rela-ción conyugal, bajo el signo de la reconducción de ambas situacionesa la misma protección del artículo 29 de la Constitución, resulta asíinfundada”.
COMENTARIO:
1. La Corte Constitucional italiana ha manifestado, en materia de “fami-lia de hecho”, una orientación decididamente contraria a la equi-paración de la llamada convivencia more uxorio con el matrimonio.
Ha rechazado en distintas ocasiones las impugnaciones de incons-titucionalidad centradas en la disparidad de trato entre la convi-
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vencia more uxorio y el vínculo conyugal, observando que la primera(la convivencia more uxorio) es “distinta” del segundo (el vínculo con-yugal) y no se le puede asimilar, ya que a la convivencia de hecho lefaltan las características de estabilidad y certeza propias del vínculoconyugal ya que se basa, de forma diferente, en la affectio cotidiana,libremente y en todo momento revocable (así, por ejemplo, en la sen-tencia 352 del 2000).
2. Al respecto, en el pronunciamiento 8 de 1996, la Corte Constitucional,llamada a pronunciarse en materia de delito de encubrimiento, hamotivado su decisión de falta de fundamento sosteniendo que “la re-lación estable de convivencia, como relación de hecho, se debe di-ferenciar de la relación conyugal, según lo que imponen el dictadode la Constitución y las orientaciones que surgen de sus trabajos pre-paratorios”. Consecuentemente la Corte ha reconducido a la convi-vencia de hecho al ámbito de la protección ofrecida por el artículo 2(y por tanto la ha relacionado con los “derechos inviolables del hombreen las formaciones sociales”) y la relación conyugal al del artículo29 de la Constitución.
Razones de formalidad, certeza, seriedad y estabilidad del vínculo matri-monial, de hecho, según el Juez constitucional, imponen una tutelalegislativa favorable y privilegiada para las familias matrimoniales, lascuales concurren a la realización de un apreciable interés públicoen la ordenada, estable y sólida convivencia de los contrayentes (senten-cias 310 de 1989, 8 de 1996, 2 de 1998, 313 de 2000, 352 del 2000,491 del 2000 y 461 del 2005).
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Igualmente, con especial referencia a la materia de pensiones, la CorteConstitucional en diversos pronunciamientos ha sostenido que lafalta de inclusión del conviviente more uxorio entre los sujetos benefi-ciarios del tratamiento pensionario encuentra su “razonable justi-ficación” en la circunstancia de que tal tratamiento se vinculagenéticamente a una preexistente relación jurídica que en el casode la convivencia more uxorio faltaría, con la consecuencia de quela diversidad de las situaciones vuelve no ilegítima una regulacióndistinta de las mismas. En esos casos, de hecho, no podría ni siquierasostenerse la violación del principio de protección de las formacio-nes sociales en las que se desarrolla la persona humana, porqueaunque esté caracterizada por un alto grado de estabilidad, nocomporta el necesario reconocimiento al conviviente del tratamien-to pensionario, ya que ese tratamiento no se encuentra dentro de losderechos inviolables del hombres establecidos en el artículo 2 consti-tucional (sentencia 461 del 2000).
En definitiva la convivencia more uxorio, en la jurisprudencia consti-tucional, representa el efecto de una elección de libertad frente alas reglas construidas por el legislador para el matrimonio, de lo quese sigue la imposibilidad, bajo pena de violación de la libre determi-nación de las partes, de extender a la familia de hecho las reglastambién procesales de la institución matrimonial (así especialmenteen la sentencia 166 de 1998).
Por otro lado, aunque ha rechazado las cuestiones de constitu-cionalidad tendientes a una equiparación entre los derechos de lasparejas de hecho con los de la familia matrimonial, la Corte Consti-
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tucional ha reconocido la posibilidad de controlar desde la pers-pectiva de la razonabilidad las eventuales disparidades injustificadasde trato de las condiciones de vida análogas derivadas de la convi-vencia de hecho y de la conyugal (sentencias 166 de 1998 y 461 del2000).
3. La única verdadera excepción a tal orientación constante se ubicaen la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 6 de la leysobre alquileres (ley número 392 de 1978), en la parte en la que no pre-vé la sucesión en el contrato de arrendamiento del conviviente moreuxorio con hijos en lugar del partner fallecido o cuando haya cesado laconvivencia. Con la sentencia 404 de 1988 la Corte Constitucionalha sostenido sobre este punto que el derecho a la vivienda, ubicableentre los derechos inviolables del hombre protegidos por el artículo2 de la Constitución, no puede ser negado al progenitor que tiene a sucargo a un menor por el hecho de que cese la convivencia more uxorio,incluso cuando la cuestión se refiera al alquiler de un inmueble o biena la asignación de un alojamiento de interés social y popular a favordel conviviente. Tal decisión está motivada por la exigencia de pro-tección al menor legalmente a cargo de uno de sus padres (hete-rosexuales) convivientes more uxorio.
Derechos fundamentales- Artículo 29constitucional- Familia- Matrimonio- Cónyuges-Adulterio- Derechos- Igualdad.
15. Sentencia 126/196819 de diciembre
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“4. El principio de que el marido pueda violar impunemente la obliga-ción de fidelidad conyugal, mientras la mujer debe ser castigada –máso menos severamente– se remonta a tiempos remotos en los cuales lamujer, considerada incluso jurídicamente incapaz y privada de muchosderechos, se encontraba en estado de sujeción frente a la potestadmarital. Desde entonces mucho ha cambiado en la vida social: la mujerha conquistado plenitud de derechos y su participación en la vidaeconómica y social de la familia y de la entera colectividad se ha hechomucho más intensa, hasta alcanzar plena paridad con el hombre; mientras,el tratamiento diferenciado en el tema del adulterio ha permanecidosin cambios no obstante que en algunos países de avanzada civilidadha prevalecido el principio de no injerencia del legislador en tan deli-cada materia.
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5. No parece muy apropiada la referencia hecha por las ordenan-zas de remisión al artículo 3 de la Constitución según el cual todos losciudadanos tienen igual dignidad social y son iguales frente a la ley,sin distinción de sexo, raza, lengua, religión, opiniones políticas, condi-ciones personales y otras parecidas. Esta norma, que tiende a excluir pri-vilegios y disposiciones discriminatorias entre los ciudadanos, toma enconsideración al hombre y a la mujer como sujetos individuales, que,en las relaciones sociales, gozan de iguales derechos e iguales deberes.La norma protege la esfera jurídica de la mujer poniéndola en condi-ciones de perfecta igualdad con el hombre respecto a los derechosde libertad, a su inmersión en la vida pública, a la participación en la vidaeconómica y en las relaciones de trabajo, etcétera. Y la diferencia desexo es citada en el artículo mencionado en referencia a los derechos ylos deberes de los ciudadanos en la vida social, y no también en refe-rencia a las relaciones de familia.
6. Las relaciones entre cónyuges están reguladas por el contrario porel artículo 29 de la Constitución, que reconoce los derechos de la familiacomo sociedad natural fundada en el matrimonio, afirma la igualdad moraly jurídica de los cónyuges y dispone que esta igualdad puede sufrirlimitaciones solamente en garantía de la unidad familiar. Por tanto, alsancionar tanto la igualdad entre cónyuges, como la unidad familiar,la Constitución proclama la prevalencia de la unidad sobre el princi-pio de igualdad, pero solo sí y siempre que un trato desigual entre cón-yuges la ponga en peligro.
Como se ha precisado en la anterior jurisprudencia de esta Corte, nohay duda de que, entre los límites al principio de igualdad, hay que señalar
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a los que se refieren a las exigencias de organización de la familia,y que, sin generar alguna inferioridad a cargo de la mujer, hacen delmarido, para algunos asuntos, el punto de convergencia de la unidadfamiliar, y de la posición de la familia en la vida social. Lo que indu-dablemente autoriza al legislador a adoptar, en garantía de la unidadfamiliar, ciertas medidas de defensa contra influencias negativas ydesintegradoras.
Estas consideraciones, sin embargo, no explican ni justifican la dis-criminación establecida por la norma impugnada.
Es una cuestión de política legislativa la de castigar el adulterio. Pero,dado que la discriminación hecha por la actual ley penal viola el prin-cipio de igualdad entre cónyuges –el cual representa siempre la reglageneral– es necesario examinar si es esencial para la unidad familiar.Solamente en ese caso sería admisible el sacrificio de ese principiobásico en nuestro ordenamiento.
Entiende la Corte, atendiendo a la actual realidad social, que la dis-criminación, lejos de ser útil, genera un grave daño a la concordia y ala unidad de la familia. La ley, al no atribuir relevancia al adulteriodel marido y castigando por el contrario el de la mujer, pone en estado deinferioridad a ésta última, a la cual se le viola su dignidad, y se le obligaa soportar la infidelidad y la injuria, sin que tenga ninguna protección decarácter penal.
Para la unidad familiar constituye indudablemente un peligro el adul-terio del marido y de la mujer, pero, cuando la ley prevé un tratamiento
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distinto, este peligro asume proporciones más graves, sea por su pro-yección en el comportamiento de ambos cónyuges, sea por las conse-cuencias psicológicas sobre los sujetos.
La Corte entiende por tanto que la discriminación establecida en elprimer párrafo del artículo 559 del código penal no garantiza la unidadfamiliar, sino que es más que nada un privilegio asegurado al marido;y, como todos los privilegios, viola el principio de igualdad”.
COMENTARIO:
1. En el tema de la discriminación basada en el sexo, se ha dado unagradual pero notable evolución en las intervenciones de la CorteConstitucional italiana, que ha pasado de una inicial cautela en laaplicación integral del principio de igualdad a un cada vez más mar-cado reconocimiento de la paridad entre ciudadanos del sexo mascu-lino y ciudadanas del sexo femenino.
Así, si para la Corte, en 1958, era “natural que, aún habiendo pro-mulgado el precepto referido a la igualdad jurídica de las personasde los dos sexos, los constituyentes hayan entendido que quedase allegislador ordinario una esfera de apreciación para dictar las modali-dades de aplicación del principio, a los fines de la mejor organiza-ción y del más provechoso funcionamiento de los distintos órganospúblicos, incluso con la intención de utilizar mejor las aptitudes delas personas” (sentencia 56 de 1958), ya en 1960 la Corte intervinoprecisando que “el legislador ordinario (no puede), sin límites a sudiscrecionalidad, dictar normas referidas al requisito del sexo,
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pero… puede asumir, en casos determinados y sin violar el prin-cipio fundamental de igualdad, la pertenencia a uno u otro sexo comorequisito de aptitud, es decir como condición que haga presumir,sin necesidad de prueba ulterior, la idoneidad de quienes perte-nezcan a un sexo para ocupar tal o cual cargo público” (sentencia33 de 1960). Esto debido a que el artículo 3 constitucional “quetiende a excluir privilegios y disposiciones discriminatorias entre losciudadanos, toma en consideración al hombre y a la mujer como su-jetos individuales, que, en las relaciones sociales, disfrutan de igualesderechos y de iguales deberes. Ese artículo resguarda la esfera ju-rídica de la mujer al ponerla en condiciones de perfecta igualdadcon el hombre respecto a los derechos de libertad, a su participaciónen la vida pública, a su participación en la vida económica y en lasrelaciones de trabajo, etcétera” (sentencia 126 de 1968).
2. Es sobre todo en la relación hombre-mujer al interior de la familiaque el principio de igualdad ha tenido una cada vez más amplia apli-cación; así la Corte Constitucional, si en 1961, en su sentencia nú-mero 64, justificaba a través de la distinta situación objetiva delhombre y de la mujer el tratamiento penal diferenciado a cada unode ellos en el tema del delito de adulterio, con repetidas referenciasa conceptos como la “vida social”, la “opinión pública”, la “expe-riencia común”, volviendo sobre el tema en 1968, con la sentencianúmero 126, ha por el contrario sostenido que “El principio de que elmarido pueda violar impunemente la obligación de fidelidad conyu-gal, mientras la mujer debe ser castigada –más o menos severa-mente– se remonta a tiempos remotos en los cuales la mujer,considerada incluso jurídicamente incapaz y privada de muchos
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derechos, se encontraba en estado de sujeción frente a la potestadmarital. Desde entonces mucho ha cambiado en la vida social”,también considerando el artículo 29 constitucional, que admitelimitaciones a la igualdad moral y jurídica de los cónyuges sola-mente para garantizar la unidad familiar, que podría resultar lesio-nada por normas jurídicas como la de qua.
Con la citada sentencia deben ser relacionadas otras posteriores, comola 127 de 1968, que tuvo por objeto la norma del código civil que con-sideraba el adulterio solamente como causa de separación, la 147de 1969, sobre la diferencia entre la relación adulterina de la mujery el concubinato del hombre, la 99 de 1974, sobre la obligación recí-proca de fidelidad para efecto de la separación consensual.
3. Recientemente, con la sentencia 61 del 2006, la Corte Constitucionalha tenido la oportunidad de ocuparse de la cuestión relativa a la com-patibilidad, respecto al parámetro constitucional, de las normas delcódigo civil que imponen la adquisición del apellido paterno paralos hijos legítimos, incluso en el caso en que se manifieste una volun-tad distinta por los cónyuges.
En particular, los Jueces constitucionales han sido llamados por laCorte de Casación a examinar las normas contenidas en los artículos143 bis, 236, 237 párrafo segundo, 262 y 299 párrafo tercero del có-digo civil, en la parte en que no se prevé que al hijo legítimo se le puedaponer el apellido de la madre, aunque haya consenso, legalmentemanifestado, de ambos progenitores.
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La Corte Constitucional, al declarar inadmisible la cuestión, hasustancialmente reafirmado lo que se afirma en dos no tan recien-tes decisiones (ordenanzas número 176 y 586 de 1988) relativas acuestiones casi idénticas, a las cuales el Parlamento no le ha dado nin-gún seguimiento: de hecho, en la sentencia 61 del 2006, como en loscitados precedentes, después de haber puesto de manifiesto quese está frente a una disparidad de tratamiento, la Corte ha concluidoque la elección de las modalidades a través de las cuales se debeasegurar la asunción del apellido materno es “una cuestión de polí-tica” y que, por tanto, compete a la libre apreciación del legisladorla elección de una pluralidad de opciones para la reescritura de unanormativa que sea coherente con los principios del ordenamiento ycon el valor constitucional de la igualdad entre el hombre y la mujeren la familia y en la sociedad”.
“2. La protección de las minorías lingüísticas es uno de los principiosfundamentales del vigente ordenamiento que la Constitución estableceen el artículo 6, creando para la República la obligación de actuarla através de las “normas idóneas”. Tal principio, que representa una supe-ración de las concepciones del Estado nacional cerrado del siglo XIX y uncambio de gran alcance político y cultural, respecto a la actitud naciona-lista manifestada por el fascismo, ha sido valorado en numerosas ocasionespor la jurisprudencia de esta Corte, incluso porque se sitúa en un punto deencuentro con otros principios, a veces definidos como “supremos”, quecalifican indefectible y necesariamente al ordenamiento vigente (sen-tencias 62 de 1992, 768 de 1988, 289 de 1987 y 312 de 1983): el principiopluralista reconocido por el artículo 2 –siendo la lengua un elemento deidentidad individual y colectiva de importancia basilar– y el principio
Derechos fundamentales- Artículo 6constitucional- Minorías lingüísticas- Tutelaconstitucional- Uso de la lengua materna enel proceso.
16. Sentencia 15/199629 de enero
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de igualdad reconocido por el artículo 3 constitucional, el cual, en el primerpárrafo, establece la igualdad dignidad social y la igualdad frente ala ley de todos los ciudadanos, sin distinción de lengua y, en el segundopárrafo, prescribe la adopción de normas que sirvan positivamente pararemover las situaciones de hecho de las que pueden derivar conse-cuencias discriminatorias.
…….
6. Como esta Corte, en sus decisiones ya citadas (a las que hay queañadir la sentencia 271 de 1994), ha precisado, el artículo 6 de laConstitución y las otras normas que protegen a las minorías lingüís-ticas, por un lado, y el artículo 24 de la Constitución, por el otro, tienenámbitos de aplicación distintos. Mientras que los derechos de ladefensa en juicio, en el tema en cuestión, tienen por objetivo la “ade-cuada comprensión de los aspectos procesales”, pudiéndose suponerque falta “cuando el interesado no tiene en concreto un perfecto co-nocimiento de la lengua oficial”, “la garantía del uso de la lenguamaterna a favor de quien pertenece a una minoría lingüística reco-nocida es, en todo caso, la consecuencia de una especial protecciónconstitucional, relacionada con el patrimonio cultural de un grupo étnicoparticular y, por tanto, prescinde de la circunstancia concreta de quequien pertenezca a dicha minoría conozca o no la lengua oficial” (sen-tencia 62 de 1992)”.
COMENTARIO:
1. La protección de las minorías lingüísticas es uno de los principiosfundamentales del ordenamiento italiano: la Constitución establece,
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en el artículo 6, que “La República protege con normas adecuadasa las minorías lingüísticas”.
Tal principio –como resulta justamente de la sentencia 15 de 1996–representa una superación de las concepciones del Estado nacio-nal cerrado del siglo XIX y un cambio de gran alcance político ycultural respecto a la visión nacionalista manifestada por el fascismo,ha sido frecuentemente valorado por la jurisprudencia de la CorteConstitucional. De hecho, lo ha situado junto a otros principios su-premos que cualifican indefectible y necesariamente al orde-namiento vigente (sentencias 62 de 1992, 768 de 1988, 289 de 1987y 312 de 1983): la referencia es, en concreto, al principio plura-lista reconocido por el artículo 2 –siendo la lengua un elemento deidentidad individual y colectiva de importancia basilar– y al principiode igualdad reconocido por el artículo 3 de la Constitución, el cual,en el primer párrafo, establece la igual dignidad social y la igualdadfrente a la ley de todos los ciudadanos, sin distinción de lengua y, enel segundo párrafo prescribe la adopción de normas que sirvan positi-vamente para remover las situaciones de hecho de las que puedenderivar consecuencias discriminatorias.
2. La Corte Constitucional italiana ha comenzado a ocuparse del pro-blema de la protección de las minorías lingüísticas –o bien del nivelmínimo de protección a favor de quienes pertenecen a las minoríaslingüísticas reconocidas como derivación directa del artículo 6 de laConstitución- sobre todo en las sentencias 28 de 1982 y 62 de 1992;la primera fue una sentencia interpretativa de rechazo, la segundauna sentencia aditiva estimatoria, referidas a las normas procesales
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que imponían el uso solamente de la lengua italiana en los procesosciviles y penales.
Ambas sentencias calificaron a las normas del artículo 6 de la Consti-tución italiana y del artículo 3 del Estatuto especial para el Friuli VeneziaGiulia como normas “directivas de aplicación diferida”, cuya efecti-va realización requería necesariamente una intervención del legislador,la cual no se había producido, salvo en aspectos muy específicos.
Con tales pronunciamiento la Corte Constitucional ha reconocidouna “protección mínima” de la lengua de la minoría eslovena.
I. A través de la primera sentencia citada (la 28 de 1982) la Corteha excluido la aplicabilidad de cualquier sanción por el uso de lalengua materna dentro del proceso, y ha concretado un nivel deprotección inmediatamente operativo, haciendo referencia a laregulación positiva en el tema del nombramiento de traductory de intérprete por parte de los órganos judiciales.
II. Con la segunda sentencia (la 62 de 1992), por el contrario, la Cortese ha expresado favorablemente sobre la facultad de utilizar la lenguamaterna en las actuaciones propias y de recibir los de la autoridadjudicial y los de la contraparte traducidos al esloveno solamenteen los procedimientos de oposición a mandatos aplicadores de san-ciones administrativas; una facultad, esta, concretamente acciona-ble gracias a la utilización de traductores e intérpretes en el juicio.
3. Todavía en referencia a la tutela dentro del proceso de las minoríaslingüísticas (y, en particular, de la eslovena), la Corte Constitucional
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se ha pronunciado más recientemente en la sentencia 15 de 1996,afirmando que el artículo 6 de la Constitución y las otras normasque se han expedido para proteger a las minorías lingüísticas, porun lado, y el artículo 24 de la Constitución, por otro, tienen distintosámbitos de aplicación.
De hecho, mientras que los derechos de la defensa en juicio, en el temaen cuestión, tienen por objetivo la “adecuada comprensión de los as-pectos procesales”, pudiéndose suponer que falta “cuando el intere-sado no tiene en concreto un perfecto conocimiento de la lenguaoficial”, “la garantía del uso de la lengua materna a favor de quienpertenece a una minoría lingüística reconocida es, en todo caso, laconsecuencia de una especial protección constitucional, relacio-nada con el patrimonio cultural de un grupo étnico particular y, portanto, prescinde de la circunstancia concreta de que quien perte-nezca a dicha minoría conozca o no la lengua oficial”.
Por lo tanto, las consecuencias sobre la validez de los actos proce-sales de la falta de observancia de garantías vinculadas al prin-cipio del artículo 6 de la Constitución se podrán encontrar solamenteen caso de “interferencia” entre los dos órdenes de problemas, esdecir cuando una persona, además de pertenecer a una minoríalingüística, no se encuentre en condiciones de comprender el conte-nido de actos realizados en la lengua oficial y que por tanto se veaafectada en sus derechos de acción y defensa.
4. Sobre la protección de las minorías lingüísticas se deben señalar,además, las sentencias 189 de 1987 (sobre la exposición pública de
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la bandera de un Estado extranjero sin el permiso de las autorida-des nacionales competentes), 375 de 1995 (sobre la integración de losmiembros del Consejo Provincial de Trieste) y 406 de 1999 (en ma-teria judicial, sobre el cambio de la sede en la que se desarrolla elproceso).
En materia electoral, sobre el sistema de reparto de las curules enla elección de la Cámara de Diputados al que se refiere la ley número277 de 1993, la Corte Constitucional en su sentencia 438 de 1993,ha reconocido que la minoría de lengua alemana tiene consti-tucionalmente garantizado el derecho de expresar en condicionesde efectiva paridad su propia representación política, subrayandoque “GIOVA al interés nacional, al que se refiere la protección delas minorías lingüísticas, y al principio mismo de la unidad na-cional –la cual no es afectada por las autonomías especiales, sinoque la refuerzan y la exaltan– que la minoría pueda expresar supropia representación política en condiciones de efectiva paridad.Tales condiciones se han observado desde 1948 hasta hoy, y dehecho la minoría de lengua alemana ha podido elegir a sus propiosdiputados y senadores, sin haber realizado alguna particular soli-citud, con excepción de la relativa a las circunscripciones territo-riales de los colegios para la elección del Senado, resuelta por laley número 422 de 1991”.
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17. Sentencia 27/197518 de febrero
“Esta Corte entiende que la protección del concebido –que se pone demanifiesto en el derecho civil (artículos 320, 339, 687 del código civil)–tiene fundamento constitucional. El artículo 31, párrafo segundo, de laConstitución impone expresamente la “protección de la maternidad” y,más en general, el artículo 2 constitucional reconoce y garantiza los de-rechos inviolables del hombre, entre los cuales no puede dejar de colo-carse, si bien con las características que le son propias, la situaciónjurídica del concebido.
Sin embargo, esta premisa –que por sí misma justifica la interven-ción del legislador dirigida a prever sanciones penales– se acompañade la ulterior consideración de que el interés constitucionalmente pro-tegido relativo al concebido puede entrar en colisión con otros bienes
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que gozan también ellos de protección constitucional y que, en conse-cuencia, la ley no puede dar al primero una prevalencia total y absoluta,negando a los segundos la protección adecuada. Es justamente estevicio de inconstitucionalidad el que, a juicio de esta Corte, tiene la actualregulación penal de aborto.
….
No existe una equivalencia entre el derecho no solo a la vida sino tam-bién a la salud de quien es ya una persona, como la madre, y la salva-guarda del embrión que debe todavía convertirse en persona”.
COMENTARIO:
1. El derecho a la vida, solemnemente proclamado en la Declaraciónde Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Ci-viles y Políticos, así como en la Convención Europea de DerechosHumanos y en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Euro-pea, se inscribe entre los derechos inviolables del hombre (sen-tencias 54 de 1979 y 223 de 1996), es decir entre ese tipo de derechos“que ocupan en el ordenamiento una posición, por así decirlo,privilegiada en cuanto a que pertenecen” –siguiendo la expresiónempleada por la sentencia 1146 de 1988– “a la esencia de los valoressupremos sobre los que se funda la Constitución italiana”.
2. En referencia específica al aborto, en Italia, antes de 1975, no era permi-tido e, incluso, estaba sancionado penalmente. Sin embargo, losJueces aplicaban con cierta frecuencia, como causa de justificación,
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el “estado de necesidad”, previsto por el artículo 54 del código penal,entendiendo como no punible la intervención abortiva que eranecesaria para salvar la vida de la mujer gestante y, en ciertos casos,también por razones de salud siempre que fueran graves: se tratabade una solución que valoraba la interrupción del embarazo en tér-minos de ilicitud, pero renunciaba a la aplicación de la pena en el casoconcreto, cuando se estaba en presencia de circunstancias de hecho ri-gurosamente verificables.
I. El primer cambio de ruta importante acontece en 1975, con lasentencia número 27 de la Corte Constitucional, la cual, pesea reconocer el “fundamento constitucional” de la “protección al con-cebido” en el artículo 2 de la Constitución, redactado como garan-tía de los derechos inviolables del hombre, afirmó que “No existeuna equivalencia entre el derecho no solo a la vida sino tambiéna la salud de quien es ya una persona, como la madre, y la salva-guarda del embrión que debe todavía convertirse en persona”.
Esta decisión abrió el camino hacia la legalización del aborto,acontecida tres años después por medio de la ley número 194de 1978, referida a las “Normas para la tutela social de la mater-nidad y sobre la interrupción voluntaria del embarazo”: estaley permite la supresión del feto cuando el embarazo –reto-mando los términos utilizados por los Jueces constitucionales–“implique daño o peligro grave, médicamente determinado y noevitable, para la salud de la mujer”.
Con la sentencia número 27 la causa de justificación constituidapor el estado de necesidad fue notablemente ampliada, ya que,
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respecto al artículo 54 del código penal, fue eliminado el limitede la inminencia del peligro y fue establecida, como principiogeneral, la prevalencia de la salud de la madre sobre la salud delnasciturus, aunque permanecía, a diferencia de lo que sucede apartir de la ley número 194 de 1978, el filtro de la verificación mé-dica del daño o del peligro para la salud.
Sustancialmente, la protección ofrecida por la citada ley tiende apreservar al nasciturus (salvo los casos específicamente pre-vistos en los que se permite el aborto) no como un fin en sí mismo,sino en relación con el derecho a la salud de la madre. Y como seafirmó en la sentencia 27 de 1975, ante el eventual conflicto en-tre los derechos de la mujer y los del embrión (en la hipótesis deinterrupción voluntaria del embarazo) deben sin duda ser consi-derados como prevalentes los de la primera en cuanto a que ya espersona, respecto a quien debe todavía convertirse en persona.Esto significa, en una óptica de ponderación de intereses, que laposición del embrión se considera subordinada a la salud dela madre.
II. En sus sucesivos pronunciamientos la Corte se mueve todavíasobre el prioritario reconocimiento del derecho a la vida y a la saludde la mujer, postulando que su prevalencia debe sin embargo serponderada con el “interés constitucionalmente protegido” delconcebido (sentencia 26 de 1981) y con su “derecho a la vida”(sentencia 35 de 1997). Cuando ambos estén expuestos al peligro–ha señalado la Corte– la ponderación “se encuentra en la sal-vaguarda de la vida y la salud de la madre, debiéndose operar de
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tal modo que se salve, cuando sea posible, la vida del feto”(sentencia 35 de 1997).
Por lo demás, justamente en razón de la “incidencia, si no exclu-siva, seguramente prevalente, del embarazo sobre la saludtanto física como psíquica de la mujer”, la Corte Constitucio-nal ha estimado no irrazonable la elección del legislador de dejara la mujer que sea la única responsable de la decisión de interrum-pir el embarazo (ordenanza número 389 de 1988).
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Derechos fundamentales- Artículo 32constitucional- Derecho a la salud-Vacunaciones obligatorias- Protección de losintereses individuales vs. Protección de losintereses colectivos.
18. Sentencia 118/199618 de abril
“4. El exacto encuadramiento del problema de constitucionalidad que laCorte debe resolver presupone la clarificación del significado del de-recho constitucional a la salud en referencia al caso en el que su dimen-sión individual choque con su dimensión colectiva, hipótesis que puedeocurrir típicamente en los casos de tratamientos sanitarios obligatorios,entre los que se encuentra la vacunación antipoliomelítica.
La regulación constitucional de la salud comprende dos facetas,individual y subjetiva una (la salud como derecho fundamental del in-dividuo), social y objetiva la otra (la salud como interés de la colec-tividad). En ocasiones una puede entrar en conflicto con la otra, segúnuna eventualidad presente en las relaciones entre el todo y las partes.En particular –este es el caso que nos ocupa- puede suceder que al
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perseguir el interés de la salud de la colectividad, a través de los tra-tamientos sanitarios, como las vacunaciones obligatorias, se perjudiqueel derecho individual a la salud, cuando tales tratamientos comportan,para la salud de los que deben observarlos, consecuencias indesea-das, perjudiciales más allá del límite de lo normalmente tolerable.
Tales tratamientos son lícitos, por previsión textual del párrafo se-gundo del artículo 32 constitucional, el cual sujeta a una reserva de ley,calificada por el necesario respeto a la persona humana y ulteriormenteespecificada por esta Corte, en la sentencia número 258 de 1994, la exigen-cia de que se prevean por parte del legislador todas las precaucio-nes preventivas posibles, dirigidas a evitar el riesgo de complicaciones.Ahora bien, dado que tal riesgo no es siempre evitable, es entonces quela dimensión individual y la colectiva entran en conflicto. El caso que daorigen al presente juicio de constitucionalidad es un ejemplo. La vacu-nación antipoliomelítica comporta de hecho un riesgo de contagio,prevenible en abstracto –como lo demuestran las estadísticas– aunqueen concreto no sean previsibles los sujetos a los que afectará un efectodañino. En esta situación la ley que impone la obligación de la vacu-nación antipoliomelítica realiza deliberadamente una valoración delos intereses colectivos e individuales en cuestión, en el límite de las quese han llamado “elecciones trágicas” en el derecho: las elecciones que unasociedad debe asumir en vista de un bien (en nuestro caso, la elimi-nación de la poliomelitis) que comporta el riesgo de un mal (en nues-tro caso, la infección que, aunque de forma muy rara, afecta a algunode sus componentes). El elemento trágico está en el hecho de que elsufrimiento y el bienestar no son igualmente repartidos entre todos, sinoque causan integralmente daño a algunos y ofrecen ventajas para otros.
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Hasta que todo riesgo de complicaciones no sea completamenteeliminado a través del desarrollo de la ciencia y de la tecnología mé-dicas –y en el caso de la vacunación antipoliomelítica no es así–,las decisiones en orden a su imposición obligatoria pertenecerá a estetipo de elecciones públicas”.
COMENTARIO:
1. La Corte Constitucional italiana, con la sentencia 118 de 1996, haconfirmado importantes principios que ya había afirmado, respectoal derecho constitucional a la salud, seis años antes con la sentencia307 de 1990. Digna de destacarse es, sobre todo, la lúcida y puntualreconstrucción del significado del derecho constitucional a la saluden sus dos dimensiones, individual y colectiva. La sentencia número118 ofrece numerosos principios, tanto en materia de tratamientosmédicos obligatorios como en materia de ensañamiento tera-péutico, de eutanasia y de atención al sujeto incapaz de entender yde querer.
2. La sentencia en comento representa la última contribución, desdeun punto de vista temporal, de la Corte Constitucional a la con-creción de una serie de principios, en materia de derecho a la salud,útiles para el encuadramiento de algunas hipótesis controvertidasen las que se trata de ponderar el derecho (y deber) a la salud indi-vidual, el derecho a la salud colectiva, la libertad de autodeter-minación de la persona y el principio de solidaridad.
Los tratamientos médicos considerados como obligatorios “sonlícitos por previsión textual del artículo 32, párrafo segundo, de la
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Constitución, el cual los sujeta a una reserva de ley, calificada por eldebido respeto a la persona humana y ulteriormente especificada poresta Corte, en la sentencia número 258 de 1994, la exigencia de quese prevean por parte del legislador todas las precauciones preven-tivas posibles, dirigidas a evitar el riesgo de complicaciones. Ahorabien, dado que tal riesgo no es siempre evitable, es entonces quela dimensión individual y la colectiva entran en conflicto. El casoque da origen al presente juicio de constitucionalidad es un ejem-plo. La vacunación antipoliomelítica comporta de hecho un riesgode contagio, prevenible en abstracto –como lo demuestran las estadís-ticas– aunque en concreto no sean previsibles los sujetos a los queafectará un efecto dañino. En esta situación, la ley que impone la obli-gación de la vacunación antipoliomelítica realiza deliberadamenteuna valoración de los intereses colectivos e individuales en cuestión,en el límite de las que se han llamados “elecciones trágicas” en el de-recho: las elecciones que una sociedad debe asumir en vista de un bien(en nuestro caso, la eliminación de la poliomelitis) que comporta elriesgo de un mal (en nuestro caso, la infección que, aunque de formamuy rara, afecta a aluno de sus componentes). El elemento trágicoestá en el hecho de que el sufrimiento y el bienestar no son igual-mente repartidos entre todos, sino que causan integralmente dañoa algunos y ofrecen ventajas para otros. Hasta que todo riesgo de com-plicaciones no sea completamente eliminado a través del desarrollode la ciencia y de la tecnología médicas –y en el caso de la vacu-nación antipoliomelítica no es así–, las decisiones en orden a su impo-sición obligatoria pertenecerá a este tipo de elecciones públicas”.
En un ordenamiento como el italiano, orientado a reconocer el valorfundamental de la persona como individuo (artículo 2), el carác-
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ter de las vacunaciones obligatorias supone una condición de la quedepende de forma evidente su legitimidad, condición ulterior res-pecto a las establecidas en el segundo párrafo del artículo 32 de laConstitución –casi otro elemento de reforzamiento de la reservasde ley allí prevista– según lo que aclaró la sentencia número 307 de1990, la cual constituye el necesario punto de referencia para ladecisión en comento. De hecho, justamente en esa ocasión la CorteConstitucional afirmó que la relevancia que la Constitución atri-buye a la salud como interés de la colectividad, que normalmentees idónea por si sola para “justificar la comprensión de la autodeter-minación del hombre que corresponde al derecho de cada uno a lasalud como derecho fundamental”, es decir para excluir la facultadde sustraerse a medidas obligatorias (véase, además, la sentencia258 de 1994), no lo es cuando puedan derivar consecuencias dañinaspara el derecho individual a la salud.
3. La imposición de un tratamiento, además de estar legitimada por laexistencia de un interés de la colectividad en la salud, tiene porobjetivo el mejoramiento o mantenimiento de la salud del individuoal que se le aplica, con excepción de las consecuencias negativasmínimas que no vayan más allá de un límite tolerable. Cuando estelímite se supera –y el daño causado fuera de mayor entidad– larelevancia de la salud como interés de la colectividad no sería sufi-ciente por sí misma para justificar el sacrificio de la salud individual,haciéndose necesario el reconocimiento de una protección ulteriora favor del sujeto pasivo del tratamiento.
La primera afirmación clara de un derecho autónomo en forma deindemnización a favor de quien hubiera resentido un daño a causa
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de un tratamiento sanitario obligatorio ex lege (en ausencia de culpa dela administración pública) fue realizada por la sentencia 370 de 1990,a la que siguió la aprobación de la ley número 210 de 1992. La regu-lación contenida en esta ley fue sometida en varias ocasiones a la consi-deración de la Corte Constitucional, en referencia específicamenteal derecho a la indemnización en favor de aquellas personas que a laentrada en vigor de la ley ya se encontraban en las condiciones con-templadas por el legislador.
La inconstitucionalidad de esta regulación fue declarada en la sen-tencia 118 de 1996 y también a esta decisión le siguió una adecua-ción legislativa por medio de la ley número 238 de 1997. El límiteintroducido por esta última fue inmediatamente impugnado ante laCorte Constitucional, que se limitó a afirmar que su facultad de controlse detiene frente a la elección discrecional del legislador, al quecorresponde de forma exclusiva determinar el quórum de la repa-ración (sentencia 27 de 1998).
La sentencia 423 del 2000, dictada a diez años de distancia de laprimera, retoma el camino jurisprudencial que hemos delineado.
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Derechos fundamentales- Artículo 111constitucional- Derecho al debido proceso-Poderes de la Corte Constitucional-Legislador- Reforma constitucional- Derechoa la última palabra.
19. Sentencia 361/19982 de noviembre
“4.2. … Hay que considerar que, por un lado, el ordenamiento per-mite asumir en el curso de las investigaciones preliminares decla-raciones de la persona investigada o del imputado sobre hechosconcernientes a la responsabilidad de terceros; por otro lado, la normaimpugnada subordina la posibilidad de introducir las declaracionesprecedentes entre el material susceptible de valoración probatoriaa elección del declarante, de forma absolutamente discrecional ypotestativa, siempre que no se haya amparado en su facultad de nocontestar. Se puede suponer que la elección del declarante derechazar el someterse a un careo con el destinatario de sus declara-ciones previas se combina con la previsible falta de acuerdo de todaslas partes –portadoras de intereses procesales encontrados– parasu lectura.
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La irrazonabilidad y la incoherencia de tal mecanismo son muyobvias: la exclusión de las declaraciones rendidas con anterioridad del con-junto de conocimientos del Juez se deja librada a la voluntad del imputadoen un procedimiento conexo y de la parte procesalmente interesada enimpedir la adquisición y utilización de las declaraciones mismas.
De esta forma se impide alcanzar la función esencial del proceso, quees la de averiguar y reconstruir los delitos, acreditar su existencia y deter-minar las responsabilidades correspondientes.
Por un lado, no es conforme con el principio constitucional de razo-nabilidad una regulación que impida a priori la adquisición de elemen-tos de prueba recogidos legítimamente en el curso de las investigacionespreliminares o en la audiencia preliminar; por otra parte, la tutela delderecho a la defensa impone que el ingreso de tales elementos enel conjunto de conocimientos del Juez se subordine a la posibilidad deinstaurar el contradictorio entre el declarante y el destinatario de las decla-raciones individuales, respetando en todo caso las reglas que inspiranla caracterización tendencialmente acusatoria del proceso penal.
De acuerdo con el principio constitucional de razonabilidad y conuna equilibrada protección del derecho de defensa, coherente con el sis-tema procesal delineado por el legislador, se requiere una regulación quepor un lado no excluya a priori la adquisición de elementos de pruebarecogidos legítimamente en el curso de las investigaciones prelimi-nares o en la audiencia preliminar, y por otro lado que no subordine su ingresoen el conjunto de conocimientos del Juez a la posibilidad de instaurar elcontradictorio entre el declarante y el destinatario de las declaraciones”.
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COMENTARIO:
1. En Italia la contribución de la jurisprudencia constitucional enmateria de “debido proceso” se vuelve decisiva desde la mitad delos años 80, cuando el múltiples decisiones se refiere a la nociónde “debido proceso” como parámetro de constitucionalidad de laregulación procesal.
La mayor parte de las sentencias fueron dictadas en un primer periodoque abarca los años 1984-1986 y en un segundo periodo entre finalesde 1995 y la reforma constitucional de 1999. Desde el punto de vista desu contenido, tales decisiones, además de referirse genéricamente alconcepto de debido proceso, contribuyen a la afirmación explícitade la existencia de un verdadero principio constitucional corres-pondiente a ese concepto, individualizando en muchos casos su fun-damento, significado e implicaciones en el plano normativo.
I. En particular, desde 1984 la Corte aclara que la exigencia de garan-tizar el desarrollo de un debido proceso es una “exigencia supre-ma que no se limita a los casos concretos, sino que surge comotarea fundamental de una jurisdicción que no pretenda abdicar desu función primaria de ius dicere” (sentencia 137 de 1984). Le siguenotros pronunciamientos en los que afirma, y confirma con el tiempo,la intención dirigida a identificar en el artículo 24 constitucio-nal el fundamento constitucional del debido proceso.
II. Luego de casi un decenio en el que no aparecen en la jurispru-dencia constitucional ulteriores aclaraciones de relevancia, en
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1996 la Corte alcanza una más puntual definición de los con-tenidos del principio del debido proceso legal. De hecho, en lasentencia 131 de 1996 el Juez constitucional define el debidoproceso como un concepto “en el que se compendian los prin-cipios que la Constitución contiene tanto respecto a las carac-terísticas de la jurisdicción, en su dimensión objetiva y subjetiva,como a los derechos de acción y defensa en juicio”, precisandoque comprende “la exigencia de imparcialidad del Juez: impar-cialidad que no es más que un aspecto del carácter de exterioridada las partes que connota en lo esencial tanto la función jurisdic-cional como la posición del Juez, distinguiéndola de la que tienentodos los demás sujetos públicos, y que condiciona la efectividaddel derecho de acción y de defensa en juicio”.
Tales afirmaciones marcan un punto de desarrollo en la contri-bución interpretativa que la Corte ofrece a la individualizaciónde los significados normativos contenidos en el texto de la Cons-titución.
Las aportaciones de la jurisprudencia posterior respecto a este cua-dro de referencia se pueden resumir en tres aspectos principales:
A) En primer lugar la Corte afirma que en el principio del debidoproceso está implícita la exigencia de que el Juez no esté ni apa-rezca condicionado por valoraciones previas frente a las partes,de forma tal que resulte prejuzgada su posición de impar-cialidad. En esta óptica la jurisprudencia constitucional haintentado definir específicamente el área de operatividad de
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instituciones como la incompatibilidad, la abstención y la recu-sación (sentencias 307 de 1997 y 241 de 1999).
B) En segundo lugar, el Juez constitucional ha aclarado que elprincipio de imparcialidad de la jurisdicción tiene pleno valorconstitucional en relación a todo tipo de procesos (sentencia326 de 1997).
C) Finalmente, en la decisión 421 de 1997, y en otros pronun-ciamientos de ese periodo, la Corte Constitucional ha mos-trado un claro convencimiento de que entre los contenidosesenciales del debido proceso se comprenden la “efectividadde un contradictorio equilibrado” y la “igualdad de armas entrela acusación y la defensa”. La afirmación parece particular-mente relevante en cuanto a que, además de constituir unaconfirmación explícita de la “doble alma” del debido proce-so, constituye una clara anticipación de lo que se hará explícitoen la “nueva” formulación del artículo 111 constitucional.
III. La sentencia 361 de 1998 supuso un empuje definitivo. De hecho,precisamente al día siguiente de la publicación de esta decisióntoma cuerpo en la sede parlamentaria una orientación –com-partida por casi todos los grupos políticos– dirigida a integraren la carta constitucional una clara enunciación de las garantíasapropiadas para el principio del debido proceso, con particularreferencia a la garantía del contradictorio en el proceso penal.
Esta decisión de la Corte marca el momento de máxima tensión enla contraposición entre el órgano legislativo y el Juez de las leyes ini-
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ciada en los primeros años 90, cuando este último inaugura unaorientación jurisprudencial dirigida a incidir en el nuevo modelo “acu-satorio” del proceso penal basado en la formación de las pruebas enel debate por medio de la contribución directa de las partes.
Con la sentencia 361 de 1998 la Corte Constitucional, rechazandouna concepción reducida del contradictorio, interviene en el texto delcódigo de procedimientos penales de 1988, ampliando progresi-vamente la posibilidad de utilizar los elementos de prueba reca-bados en las fases previas al juicio en nombre de un principio “deno dispersión de la prueba” que está claramente dirigido a la inves-tigación de la verdad, fin primario del proceso penal. En otraspalabras, con este pronunciamiento la Corte Constitucional refuerzala imposibilidad de “excluir a priori” la adquisición de elementosde prueba recabados legítimamente en el curso de las investiga-ciones preliminares o en la audiencia preliminar”: en torno a taleselementos de prueba, recogidos sin contradictorio, el acusadopodrá solamente ejercer una crítica al texto y no un verdadero contra-examen de la fuente de la prueba.
IV. Al “pulso de hierro” en cuestión entre Parlamento y Corte Consti-tucional, culminado justamente con la sentencia 361 de 1998,ha seguido el intento de los órganos parlamentarios de procedera una reforma de la Constitución que, justamente partiendo de losresultados interpretativos alcanzados por la Corte Constitucionalen la afirmación del principio del debido proceso, estuviera enposibilidad de definir más puntualmente sus consecuencias con-cretas en el plano aplicativo, sobre todo en el ámbito del proceso
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penal. La reforma en cuestión fue lograda con la ley de reformaconstitucional número 2 de 1999, que modificó los primeros cincopárrafos del artículo 111 constitucional.
La tensión político-constitucional derivada de la sentencianúmero 361 se tradujo por tanto en la elaboración, y luego enla efectiva aprobación, de un proyecto de reforma constitucional,dirigido a introducir directamente en la Constitución los prin-cipios y las reglas detalladas que habían inspirado la regulacióndiseñada por el Juez constitucional: esto a su vez creó otros pro-blemas distintos pero conectados, que todavía hoy ameritanatención, relativos, por un lado, a la oportunidad y utilidad de lainserción en la Constitución de principios o reglas atinentes alllamado “debido proceso” y al contradictorio en el proceso penal; porotra parte al significado comprensivo, en términos de derecho cons-titucional, del uso del poder de reforma como instrumento parapermitir al legislador tener “la última palabra” frente a una decisiónde la Corte Constitucional que no comparte.
Derechos fundamentales- Artículo 27 párrafocuarto- Pena de muerte- Extradición.
20. Sentencia 223/199627 de junio
“4. …. La prohibición de la pena de muerte tiene una relevancia muyparticular –junto a la de las penas inhumanas– en la primera partede la Carta constitucional. Introducido en el párrafo cuarto del artículo27 recoge un principio “que en muchos sentidos puede llamarseitaliano” –son palabras tomadas del dictamen de la Comisión de laAsamblea Constituyente sobre el proyecto de Constitución, en la partededicada a las relaciones civiles– principio que “se ha reafirmadoen las fases y en los regímenes de libertad de nuestro País, y que hasido removido en los periodos de reacción y de violencia”, configurán-dose en el sistema constitucional como proyección de la garantíaque protege el bien fundamental de la vida, que es el primero de losderechos inviolables del hombre reconocidos por el artículo 2.
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El carácter absoluto de tal principio constitucional incide en el ejer-cicio de las potestades atribuidas a todos los sujetos públicos delordenamiento republicano, y especialmente en esas potestades a travésde las cuales se realiza la cooperación internacional con fines de asisten-cia mutua judicial. De esta forma, el artículo 27 párrafo cuarto, leído a laluz del artículo 2 de la Constitución, supone un parámetro de valoraciónde la legitimidad constitucional de la norma general sobre concesión dela extradición (artículo 698, párrafo segundo, del código de procedimientospenales), y de las leyes que ejecutan tratados internacionales en materiade extradición y de asistencia judicial.
5. Esta Corte ya ha afirmado que el concurso, por parte del Estadoitaliano, en la ejecución de penas que “en ninguna hipótesis, y porningún tipo de delito, podrían ser aplicadas en Italia en tiempos de paz”es de por sí violatorio de la Constitución (sentencia 54 de 1979)”.
COMENTARIO:
1. Con la sentencia 223 de 1996 la Corte Constitucional italiana se haocupado del caso de la extradición de Pietro Venezia, ciudadanoitaliano, iniciado por una orden de arresto dictada por un Juez delCondado de Dade (Florida) por la imputación del delito de homicidioen primer grado y respecto de quien el gobierno de Estados Unidossolicitaba la extradición.
En la sentencia mencionada la Corte Constitucional afirmó que “elartículo 698 párrafo segundo del código de procedimientos penales,relativo a la extradición con motivo de delitos sancionados en el Es-
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tado extranjero con la pena de muerte, es inconstitucional ya quela garantía absoluta reconocida por el artículo 27 párrafo cuartode la Constitución no es asegurada suficientemente en el sentido deque tal pena no será impuesta o, si ya se impuso, no será ejecutada,dado que se permite una valoración discrecional, caso por caso, sobreel grado de confliabilidad y efectividad de las garantías ofrecidaspor el país requirente”. La Corte agrega que “por la misma razónes inconstitucional la ley 225 del 26 de mayo de 1984 (sobre rati-ficación y ejecución del tratado de extradición entre el Gobierno dela República Italiana y el Gobierno de los Estados Unidos de Améri-ca, firmado en Roma el 13 de octubre de 1983), en la parte en quese da ejecución al artículo IX del Tratado de extradición citado”.
2. En tal sentencia la Corte Constitucional puso de manifiesto algunosaspectos de la posición del ordenamiento italiano sobre la pena demuerte.
I. De hecho en la sentencia 223 la Corte reconoce la relevancia deltodo particular de la prohibición de la pena de muerte presenteen la Carta constitucional, junto a la de las penas inhumanas,afirmando que tal prohibición contempla un principio “que enmuchos sentidos puede llamarse italiano” –son palabras tomadasdel dictamen de la Comisión de la Asamblea Constituyentesobre el proyecto de Constitución, en la parte dedicada a las rela-ciones civiles– principio que “se ha reafirmado en las fases y enlos regímenes de libertad de nuestro País, y que ha sido remo-vido en los periodos de reacción y de violencia”, configurán-dose en el sistema constitucional como proyección de la garantía
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que protege el bien fundamental de la vida, que es el primero de losderechos inviolables del hombre reconocidos por el artículo 2”.
II. En el mismo pronunciamiento la Corte destaca que el carácterabsoluto de tal garantía constitucional incide necesariamenteen el ejercicio de las potestades atribuidas a todos los sujetos pú-blicos del ordenamiento republicano, y, en especial, en aquellaspotestades a través de las cuales se ejerce la cooperacióninternacional con fines de mutua asistencia judicial; en estesentido el artículo 27 párrafo cuarto de la Constitución, leído a laluz del artículo 2 de la misma Constitución, supone un parámetrode valoración de la constitucionalidad de la norma general sobreel otorgamiento de la extradición (artículo 698 párrafo segundo delcódigo de procedimientos penales) y de las leyes que ejecutan lostratados internacionales de extradición y de asistencia judicial.
III. Más en general, la sentencia 223 de 1996 contiene cuatro propo-siciones de notable relevancia que se encuentran estrechamenterelacionadas.
A. Se afirma que a través de la prohibición de la pena de muerte(artículo 27 párrafo cuarto de la Constitución) el texto constitu-cional garantiza el derecho a la vida, que es el primero de losderechos inviolables del hombre.
B. Tal garantía constitucional es absoluta e incide en el ejerciciode las potestades atribuidas a todos los sujetos públicos delordenamiento republicano y en particular sobre las potestades
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a través de las cuales se realiza la cooperación internacional confines de mutua asistencia judicial.
C. Se afirma que el concurso por parte del Estado italiano en laejecución de penas que en ninguna hipótesis y por ningúntipo de delitos podrían ser impuestas en Italia es por sí mismoviolatorio de la Constitución.
D. La previsión de garantías en virtud de las cuales la penacapital no será impuesta, o si ya lo fue, no será ejecutada noes constitucionalmente admisible ya que la prohibición con-tenida en el artículo 27 párrafo cuarto de la Constitución ylos valores que le dan fundamento –el primero de los cualeses el bien esencial de la vida– imponen una garantía absoluta,incompatible con cualquier tipo de valoración discrecional.
Derechos fundamentales- Artículo 52constitucional- Defensa de la patria- Serviciomilitar obligatorio- Objeción de conciencia-Servicio civil.
21. Sentencia 164/198523 de mayo
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“6. …. Esta Corte… ha tenido oportunidad de precisar (sentencia 53de 1967) que “para todos los ciudadanos, sin exclusión, la defensa de laPatria –que es la condición primera de la conservación de la comu-nidad nacional– representa un deber que se ubica por encima de todoslos demás”, de tal modo que “trasciende y supera al mismo deber delservicio militar”. En consecuencia, este servicio –“en el cual… no seagota, para los ciudadanos, el deber ‘sagrado’ de defensa de la Patria”tiene una “autonomía conceptual e institucional respecto al deber pa-triótico contemplado por el primer párrafo del artículo 52 constitu-cional”, que impone que se mantengan diferenciadas las respectivasesferas de aplicación. En particular, mientras que el deber de defensa esinderogable, en el sentido de que ninguna ley podría hacerlo desa-parecer, el servicio militar es obligatorio “en la forma y con los límites
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establecidos por la ley”, siempre que, desde luego, “no se violen otrospreceptos constitucionales”.
La ley que, al dar reconocimiento a la objeción de conciencia, ha pre-visto para los obligados al reclutamiento la posibilidad de ser admitidosa prestar, en lugar del servicio militar armado, un servicio militar no ar-mado o un servicio civil sustitutivo, no se traduce absolutamente enuna derogación del deber de defensa de la Patria, el cual es susceptiblede ser cumplido por medio de la prestación de adecuados compor-tamientos de compromiso social no armado.
Por lo que hace a las relaciones con el servicio militar obligatorio –pro-blema aquí no examinado a causa del equívoco ya destacado–, elhecho de que se haya reenviado al legislador ordinario la determinaciónde las formas y de los límites de la obligación relativa, obviamente respe-tando los demás preceptos constitucionales, permite afirmar que, bajodeterminadas condiciones, el servicio militar armado puede ser susti-tuido por otras prestaciones personales de alcance equivalente, recondu-cibles también ellas a la idea de defensa de la Patria”.
COMENTARIO.
1. Por medio de la amplia y articulada sentencia 164 de 1985 la Corte Cons-titucional italiana enfrentó, por vez primera, algunos problemasrelativos a la constitucionalidad de la ley número 772 de 1972 (sobreel reconocimiento de la objeción de conciencia al servicio militar) enrelación a lo dispuesto por el artículo 52 de la Carta constitucional,en donde se prevé que la defensa de la Patria es un “deber sagrado
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del ciudadano” y que “el servicio militar es obligatorio con los límitesy formas establecidos por la ley”.
I. Al respecto, un primer elemento significativo de la sentenciareside en el hecho de que considera a la ley número 772 de 1972,en su conjunto, conforme a la Constitución: de hecho la CorteConstitucional, no encontrando contraste con lo que establece elartículo 52 constitucional, afirma que la eliminación de la leynúmero 772 del ordenamiento italiano “constituiría un retroceso, tan-to más grave ahora que una Resolución del Parlamento europeo(de 7 de febrero de 1983) constata que la salvaguardia de la liber-tad de conciencia implica el derecho de negarse a realizar el servi-cio militar armado”.
Esta determinación es extremadamente significativa, dado queconstituye el primer reconocimiento explícito, por parte de un ór-gano del Estado italiano, del valor de la Resolución del 7 de febrerode 1983 del Parlamento europeo sobre la objeción de concienciaal servicio militar, como consecuencia de los derechos fundamen-tales de libertad de pensamiento y libertad de conciencia.
II. Todavía más importante es la problemática que la Corte Constitu-cional ha tenido que resolver con esta sentencia en orden a larelación entre la objeción de conciencia y la previsión del artículo52 constitucional, o sea entre el derecho de libertad y el deberde defensa de la patria puesto en un primer plano precisamentepor dicha disposición constitucional.
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La Corte ha superado tal dificultad afirmando la necesidad de distin-guir entre el deber de defensa de la patria y la obligación del serviciomilitar armado: el primero constituye un deber inderogable de soli-daridad política, mientras que el segundo no representa un deberinderogable, aunque se vincula con el deber de defensa. El deber dedefensa “trasciende y supera al deber del servicio militar”, el cual, portanto, no lo agota.
Precisamente la no coincidencia entre deber de defensa y obligacióndel servicio militar ha permitido a la Corte Constitucional concluirque el deber de defensa es susceptible de cumplimiento tambiéna través de la prestación de adecuados comportamientos decompromiso social no armado.
Sustancialmente, la argumentación de la Corte se basa en la rigu-rosa distinción entre el contenido del primer párrafo del artículo52 constitucional (referido a un deber de defensa que no com-porta necesariamente el uso de las armas y que obliga a todoslos ciudadanos) y el contenido del segundo párrafo de la mismadisposición (concerniente a un tipo de defensa que comporta eluso de las armas y que se desarrolla en uno de sus aspectos pormedio de los ciudadanos comprometidos en el servicio militar).Esto permite, precisamente, encontrar, en el ámbito del deberde defensa, un espacio dentro del cual ese deber pueda ser cum-plido sin el uso de las armas.
Sobre estas bases la Corte Constitucional ha fundamentado la con-clusión de que el servicio civil de los objetores no deroga el derecho
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de defensa de la patria previsto por el párrafo primero del ar-tículo 52 constitucional.
2. En los años sucesivos otros pronunciamientos han sido emitidos enla misma materia.
En particular, en 1986, con la sentencia 113, la Corte Constitucionalafirmó el no sometimiento del objetor de conciencia al juicio de unajurisdicción militar, entendiendo como legítimo únicamente el some-timiento a la jurisdicción ordinaria.
Posteriormente, en 1989, con la sentencia 479, la Corte Constitu-cional declaró inconstitucional el principio según el cual los obje-tores de conciencia debían prestar un servicio civil sustitutivo ochomeses más largo respecto al periodo previsto para el servicio militar:“no encontrarían, de hecho, correspondencia en exigencias intrínsecasal servicio civil ni la pretensión de garantizar, con tal prolongacióndel servicio, la seriedad de las motivaciones de quien pide la admi-sión al servicio militar no armado o al servicio civil sustitutivo, estandotal verificación asignada a una comisión constituida para tal efecto, nila preocupación de compensar, a través de la mayor duración, unasupuesta gravosidad menor de las prestaciones que constituyen elcontenido de esos servicios, siendo tal menor gravosidad algo nodemostrado y no demostrable”.
Cerca de diez años más tarde, el 8 de julio de 1998, fue aprobada la leynúmero 230 sobre “Nuevas normas en materia de objeción de con-ciencia”. Al respecto, con la sentencia 141 de 2006, la Corte Constitu-
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cional ha declarado no fundada la cuestión de legitimidad constitucio-nal de los artículos 2, párrafo primero inciso a), y 15 párrafo seis, dela ley en cuestión, en la parte en la que establece que los sujetosadmitidos para prestar el servicio civil no pueden detentar ni uti-lizar ningún tipo de armas, ni asumir funciones empresariales odirectivas en la fabricación y comercialización de armas y materialesexplosivos, y prohíbe a las autoridades de seguridad pública la emi-sión o renovación a los mismos sujetos de cualquier autorizaciónrelativa al ejercicio de las citadas actividades. Más específicamente,en la sentencia se sostiene expresamente que los sujetos que realizanla prestación del servicio civil sustitutivo ejercen una facultad que elordenamiento les reconoce, en cuanto que, obedeciendo a su con-ciencia, se oponen al uso de las armas y no aceptan el reclutamientoen las fuerzas armadas y en los cuerpos armados del Estado. El de-recho a la objeción de conciencia se basa, por tanto, en el rechazoa utilizar las armas por motivos ideales o religiosos, que el legisladorentiende como objetos dignos de protección. La ulterior prohibiciónintroducida por el legislador para desempeñar actividades en los sec-tores de las armas o de los explosivos es una consecuencia lógicade la prohibición principal, ya que no tendría sentido prohibir el uso delas armas a los objetores de conciencia, si se les permitiera desarrollaractividades en la producción de objetos o sustancias que tienen lamisma naturaleza.
Por último, hay que señalar que el servicio militar obligatorio fueabolido en Italia por medio de la ley número 226 del 2004.
22. Sentencia 438/199518 de octubre
Derechos fundamentales- Diferimiento de lapena para los portadores de VIH- Necesidadde decidir caso por caso- Inconstitucionalidaddel automatismo- Papel de los Juecescomunes.
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“2. Si, por tanto, la salud colectiva dentro del particular contextocarcelario –que constituye, como se ha dicho, el objetivo declaradoque persigue la norma– representa un bien que con seguridad hay quepreservar, dado que el derecho a la salud de cualquier individuo implicala correspondiente ponderación “con el deber de proteger el derechode terceros que son puestos en contacto necesario con la persona poractividades que comportan un riesgo serio, no voluntariamente asu-mido, de contagio” (ver sentencia 218 de 1994), se debe al mismo tiempoafirmar que puede considerarse como razonable el “alejamiento” de lacárcel de los portadores de VIH, dado que su permanencia en las insti-tuciones podría suponer un prejuicio concreto para la salud de los demásdetenidos, de forma que podrían resultar comprometidos sin justifi-cación alguna otros bienes reconocidos como primarios por la Cartafundamental.
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3. La protección de la salud de quienes se encuentran internos enlas instituciones penitenciarios no representa, sin embargo, el únicovalor que el legislador ha querido salvaguardar con la norma objeto dela impugnación, desde el momento que, como ha observado el mismoJuez remitente, si así fuera, el mismo régimen habría tenido que tomaren consideración a la entera y más bien extensa gama de portado-res de VIH, siendo este, y no la enfermedad en sí misma considerada, elpresupuesto para el surgimiento del riesgo de contagio y, por tanto, depeligro para la salud de la población carcelaria. Al haber la normatomado en consideración… a los enfermos diagnosticados como por-tadores de VIH y a los sujetos que presenten una grave deficiencia inmu-nitaria… equivale a la individualización, entre todos los portadores deVIH, de una particular categoría de personas respecto a las cuales laincompatibilidad con el estado de detención se presume ex lege. Portanto, junto a la salud colectiva, la norma sobre la que estamos discu-tiendo tiene por objeto, evidentemente, también la salud del individuocondenado, adoptando sin embargo, aunque sea desde este punto devista, un módulo estructurado en términos de riguroso automatismoque no deja ningún espacio a la posibilidad de verificar en concreto lacompatibilidad de las condiciones de salud del condenado con la ejecu-ción de la pena.
…. Pues bien, es justamente la rígida presunción establecida por ellegislador la que parece completamente carente de un adecuado funda-mento y como tal, por tanto, convierte en algo del todo evanescente laracionalidad de la norma de cuya concreta aplicación pueden generarseinaceptables disparidades de tratamiento y, de forma refleja, se puedencomprometer otros valores que el Juez a quo ha evocado como paráme-
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tro de las cuestiones planteadas. Si, de hecho, la institución de la remisiónobligatoria de la ejecución de la pena debe tender en el caso que esta-mos analizando a preservar las condiciones de salud del condenado,es evidente, entonces, que son solamente estas últimas las que sedeben tomar en consideración por el legislador y no desde luego la enfer-medad en cuanto tal, ya que, frente a un idéntico padecimiento, cual-quiera que sea, las variables clínicas pueden ser tantas como la enteracasuística puede ofrecer. Por otra parte, hay que recordar que inclusoentre los estudiosos de la materia se ha llegado a afirmar que las propiasfases del VIH diagnosticado presentan cuadros clínicos muy variables…
Por tanto, aunque se debe reconocer el particular y grave padecimien-to de que se trata, así como la importancia que tiene, como la amplianormativa en el sector y la propia conciencia colectiva lo han recono-cido, la disposición impugnada debe entenderse como no conformecon el canon de razonabilidad en la parte en que no permite determinaren concreto si, para los fines de ejecución de la pena, las efectivas condi-ciones de salud del condenado son más o menos compatibles con elestado de detención. De la misma forma, corresponderá al Juez verificarcaso por caso en relación a las estructuras disponibles si la ejecuciónde la pena pueda llevarse a cabo sin perjuicio para la salud del resto dela población carcelaria que, como se ha dicho, constituye el otro valorque la norma busca proteger. Determinaciones y verificaciones del Juez,como se acaba de exponer, en las que auxiliarán las administracionespúblicas, cada una en el ámbito de sus propias competencias y de for-ma coordinada entre ellas, para hacer frente a la exigencia de tomaren cuenta la necesidad de curación del individuo y los alcances de lacondición restrictiva respecto a la salvaguarda de la salud de la población
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carcelaria, predisponiendo o incrementando las medidas idóneas paratal efecto, tanto en el ámbito penitenciario como en las instalacionessanitarias externas a las que se puede recurrir según el artículo 11 delordenamiento penitenciario”.
COMENTARIO:
1. La sentencia en examen es la segunda en la cual la Corte Consti-tucional fue llamada a enfrentarse con el problema del VIH. En laprimera decisión sobre el tema, la sentencia 218 de 1994, había de-clarado la ilegitimidad constitucional de la norma que no preveíadeterminaciones sanitarias respecto de la ausencia de seropositi-vidad en la infección de VIH como condición para el despliegue deactividades que comportan riesgos para la salud de terceros, comolas de asistencia y atención de la persona.
El caso resuelto en la sentencia 438 de 1995 es muy diferente: laCorte declara en ella la ilegitimidad constitucional de la disposiciónque preveía, para todas las personas encarceladas que estuvieranafectadas por el SIDA diagnosticado, el diferimiento de la pena. Talnorma es declarada por la Corte irracional, dado que no es idóneapara perseguir las finalidades buscadas por el legislador: la pro-tección de la salud de los demás encarcelados y la de los detenidosenfermos. De hecho, si se hubiera perseguido la primera finalidad,se habrían tenido que sacar de las instituciones carcelarias a todoslos sujetos portadores del VIH. Si se hubiera perseguido la segunda,se habría tenido que permitir la valoración caso por caso de la situa-ción sanitaria de cada individuo.
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La sentencia constituye un ejemplo de la profundidad del controlde razonabilidad de las elecciones legislativas desarrollado por laCorte Constitucional italiana. En anteriores ocasiones en las quela norma había sido puesta a juicio ante la Corte, se había recha-zado la cuestión. En una primera ocasión afirmando que no existensoluciones unívocas en el plano constitucional, “debiéndose necesa-riamente admitir espacios de valoración normativa que muy bienpueden hacer convivir la obligatoriedad de la pena con las situacio-nes específicas de la persona a la que se le aplica” y esperando unapronta intervención del legislador que salvaguardase adecuada-mente las exigencias fundamentales de protección de la colectividad(sentencia 70 de 1994). En una segunda ocasión (sentencia 308 de1994) la Corte había sostenido que se trata de un régimen pro-fundamente derogatorio “el cual encuentra su propia razón de sersolamente si se refiere a un cuadro de excepcionalidad que, porser tal, debe necesariamente vincularse a una situación de emergen-cia que cualquier sociedad civilizada está llamada a apreciar comoun fenómeno que por su naturaleza es contingente y, por tanto, tem-poral”. Dado que “lejos de considerar los llamados de esta Corte yde las no pocas voces que se levantaron en el mismo sentido, ellegislador ha sido omiso en el reequilibrio del sistema, dejándolodesbalanceado en el plano de la debida salvaguarda de las exigen-cias de seguridad colectiva, terminando así por acreditar la opiniónde cuantos han identificado en sus beneficiarios a una particularcategoría de personas penalmente inmunes”, concluye la Corte, abreve distancia temporal respecto al anterior pronunciamiento, conuna solución diferente: la de la inconstitucionalidad declarada enla sentencia 438 de 1995.
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2. La sentencia se distingue porque constituye un significativo ejemplode una tendencia frecuentemente utilizada por la jurisprudencia cons-titucional: la declaración de inconstitucionalidad de normas queimponen obligaciones demasiado rígidas a los Jueces, verdaderosautomatismos, impidiéndoles efectuar una “ponderación en con-creto”, vinculada a las exigencias de los casos concretos. En losúltimos años múltiples decisiones, sobre todo en materia de dere-chos de los menores de edad (por ejemplo las sentencias 436 de1999, 450 de 1998; así como aquellas muy conocidas en materiade adopción: sentencias 349 de 1998, 283 de 1999), van en esta direc-ción, aunque también se encuentra la misma tendencia en otrossectores (ver por ejemplo la sentencia 418 de 1998).
En una de estas decisiones (la sentencia 253 del 2003, relativa alartículo 222 del código penal, que imponía en relación con el sujetoafectado por una enfermedad psíquica, considerado socialmentepeligroso, en todo caso la adopción de la medida de recupera-ción en un hospital psiquiátrico bajo supervisión judicial) la Corteha considerado expresamente, como nunca lo había hecho conanterioridad, la existencia de muchas hipótesis (“no son pocas”, afir-ma, enumerándolas luego puntualmente) en las cuales ha interve-nido para eliminar automatismos, generando en consecuencia unaverdadera categoría de decisiones estimatorias: esas en las que “laapreciación por parte del Juez de la situación concreta… aparececomo el único modo de realizar la ponderación de exigencias consti-tucionales distintas”.
Es muy cierto que se trata de una jurisprudencia actualmente muyamplia y consolidada, pero no se puede dejar de subrayar su impor-
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tancia. En el fondo, declarar la inconstitucionalidad de la ley con-siderando que la misma debe ser general y abstracta, significareconocer de modo muy claro y de forma explícita la quiebra delmito revolucionario y decimonónico de la ley igual para todos, queha formado parte, desde Beccaria en adelante, de la tradición jurí-dica italiana. Significa, al mismo tiempo, reconocer la incapacidaddel Parlamento de convertirse en el único y exclusivo garante deciertos derechos fundamentales, cuya tutela debe ser realizada, casopor caso, por los Jueces.
Este tipo de decisiones, en otras palabras, hace particularmenteevidente la incidencia sobre la concepción del derecho y de la leyque existe a partir del surgimiento de la Constitución rígida, típicadel Estado pluralista: la necesidad de tomar en cuenta las múltiplesexigencias del pluralismo determina el tránsito de un “derecho dereglas” a un “derecho de principios”, fuertemente expuesto a la pre-sión de los “casos” de la vida, en el cual el papel del Juez viene a serdeterminante.
3. Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de los automatis-mos se colocan dentro de una orientación de la jurisprudencia cons-titucional dirigida a reconocer un espacio cada vez más amplio alos Jueces comunes, hasta el punto de encaminar al sistema consti-tucional italiano hacia la ruta de los modelos difusos.
Si en los primeros años de vida de la Constitución parecía indispen-sable poder contar con un Juez especial para el legislador, y eramuy fuerte la desconfianza hacia la sensibilidad constitucional de
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los Jueces comunes, hoy es precisamente el Juez especial, la CorteConstitucional, quien llama nuevamente al juego a los Jueces comu-nes, reconociéndoles una posición bastante más importante que ladiseñada por el modelo normativo.
Según este modelo, de hecho, los Jueces comunes tienen un papelrelevante en el sistema de control de constitucionalidad de la ley,esencialmente en la fase “ascendente”, en la cual la cuestiónde constitucionalidad es planteada: el Juez es el “portero” de la CorteConstitucional, en un sistema desprovisto del recurso directo delos ciudadanos, como lo es el italiano.
Por el contrario, la Corte Constitucional ha terminado reconociendoa los Jueces comunes una importante posición en la fase “descenden-te”, en la aplicación de sus propias decisiones y, más en general,de la Constitución. Ha llamado a los Jueces a desarrollar directamenteel control de constitucionalidad de las leyes, con el único límite de laimposibilidad de desaplicar directamente (es decir, sin recurrir pri-mero a la Corte Constitucional) las leyes inconstitucionales.
Esto ha sucedido principalmente a través de la utilización de nuevostipos de decisiones constitucionales, como las sentencias aditivasde principio o las que le piden al Juez, como condición de admisibi-lidad de la cuestión, que realice una interpretación conforme a laConstitución.
Además, en algunas decisiones recientes, la Corte ha llamado a losJueces comunes no tanto a decidir el caso con base en algún prin-
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cipio por ella creado y “reenviado” a los Jueces, sino directamentesobre la base de la aplicación de las normas constitucionales: enausencia de reglas dadas por el legislador, la Corte no ha declaradoinconstitucional una laguna colmándola (ni siquiera con un prin-cipio), sino que ha invitado al Juez a buscar ese mismo principio enel sistema constitucional. Esto ha sucedido en materias de frontera,como en el caso de la fecundación asistida, todavía no reguladapor el legislador (así se hace en la sentencia 347 de 1998).
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23. Sentencia 15/1982(1 de febrero)
Derechos fundamentales- Artículo 13constitucional- Libertad personal- Límites-Seguridad pública- Estado de emergencia-Terrorismo.
“4. (El terrorismo) ciertamente se trata de un fenómeno caracterizadono tanto, o no solamente, por el intento de abatir las instituciones demo-cráticas como concepción, sino por la efectiva práctica de la violen-cia como método de lucha política, por el alto nivel de tecnicismo delas operaciones realizadas, por la capacidad de reclutamiento en losmás distintos ambientes sociales.
5. Frente a una situación de emergencia, como resulta la queestamos tratando, cuando la cuestión se coloca en un cuadro muchomás amplio que el que ofrece el decreto bajo análisis, el Parlamento yel Gobierno tienen no solamente el derecho y el poder, sino también elpreciso e indeclinable deber de proveer, adoptando una legislación deemergencia idónea.
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7. …. Si bien es cierto que se debe admitir que un ordenamiento, enel cual el terrorismo siembra la muerte –incluso mediante el despiadadoasesinato de “rehenes” inocentes– y la destrucción, determinando unagran inseguridad y, por tanto, la exigencia de encomendar la protecciónde la vida y de los bienes a escoltas armadas y a policías privadas, tiendehacia un estado de emergencia, también es verdad que se debe convenirque la emergencia, en su acepción más apropiada, es una condiciónciertamente anómala y grave, pero también esencialmente temporal.La emergencia puede legitimar medidas extraordinarias, pero estasmedidas pierden su legitimidad si se prolongan injustificadamente enel tiempo.
Debe además observarse que, incluso bajo un régimen de emer-gencia, no se justificaría una excesiva prolongación de los plazos máxi-mos de duración de la prisión preventiva, de forma tal que se llegue auna banalización de la garantía. De la exigencia de respetar criteriosde congruencia se mostró por otro lado bien conciente el propio legis-lador, cuando en el curso del iter formativo de la ley bajo análisis quisolimitar a una tercera parte el aumento de los plazos, que inicialmentese había propuesto de la mitad.
….
Una legislación de emergencia no puede dejar de incluir tambiénmedidas dirigidas a adecuar el ordenamiento judicial a los tiemposque se viven, como lo haría precisamente una que tuviera por objeto
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lograr una más racional y eficiente organización, en cada nivel, de losoficinas judiciales, en personal y en sus medios, que esté en posibilidadde satisfacer con suficiencia las nuevas y mayores exigencias justa-mente donde más se necesitan. Es una tarea a la cual el legislador nopuede sustraerse en coherencia con las demás medidas urgentes yexcepcionales adoptadas”.
COMENTARIO:
1. En la historia de la Italia republicana la necesidad de expedir leyesde emergencia para hacer frente a situaciones de grave peligro parael ordenamiento democrático se ha producido sobre todo hacia fina-les de los años 70 del siglo pasado para responder a los sanguinariosatentados del terrorismo, ya sea el de derivación neofascista, ya seael de raíces de izquierda, y posteriormente al inicio de los años 90,como reacción frente a la pujante fuerza de las asociaciones mafio-sas para responder a los cada vez más frecuentes atentados mortalescontra los Jueces y otros miembros de las instituciones del Estado.
La decisión legislativa más relevante al respecto es el decreto-leynúmero 625, de 15 de diciembre de 1979, convertido en ley número15 del 6 de febrero de 1980, denominado “Medidas urgentes para laprotección del orden democrático y de la seguridad pública”, si bienes cierto que en los años inmediatamente precedentes numerosasleyes habían vuelto más incisivas las intervenciones judiciales, enlos sectores del derecho penal, del proceso penal, del régimen peni-tenciario y de los poderes de la policía.
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Más específicamente, el decreto-ley número 625 de 1979 introducedelitos específicos, castigados con penas muy severas, como la aso-ciación con fines de terrorismo y de destrucción del orden democrá-tico; el atentado contra la vida o la integridad de una persona comofinalidad del terrorismo o de destrucción del orden democrático.Incluso antes, mediante el decreto-ley número 59, del 21 de marzo de1978, convertido en la ley número 191, de 18 de mayo de 1978,se había introducido el delito de una persona con fines de terrorismoo de destrucción del orden democrático. Además, para el caso decualquier delito cometido con finalidades terroristas o de destruccióndel orden democrático, la pena se aumentaba en una mitad y, cuan-do concurra tal situación agravante, las eventuales circunstanciasatenuantes no pueden ser consideradas equivalentes o prevalentes,sino que se debe en todo caso tomar en cuenta la circunstanciaagravante.
De forma contextual respecto a los nuevos delitos y al aumento gene-ralizado de las penas, para todos los delitos cometidos con finesterroristas y de destrucción del orden democrático fue prevista unaatenuante especial a favor del imputado que, disociándose de losdemás, decidiera colaborar con la justicia, ayudando a la policía oa la autoridad judicial en el recabamiento de pruebas para identifi-car y capturar a los culpables: a la pena de prisión vitalicia se lesustituía por una reclusión de entre 12 y 20 años y las demás penasfueron disminuidas entre un tercio y la mitad. En el caso de delitoscometidos con finalidades terroristas y de destrucción del ordendemocrático se introdujo también una causa especial de no punibi-lidad para quien voluntariamente impidiera que se cometiera el
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delito y ofreciera pruebas determinantes para reconstruir los hechose identificar a los responsables.
En los años posteriores, de forma contemporánea con la progresivacrisis política de las organizaciones del terrorismo rojo, fueron adi-cionadas nuevas causas de no punibilidad para quien determinarala disolución de las bandas armadas y se potenciaron las circuns-tancias atenuantes para quien colabore con la justicia, hasta llegara dar reconocimiento jurídico, mediante fuertes reducciones de lapena, a quien, aun sin colaborar con la justicia, se disocia del terro-rismo, repudiando la violencia como método de lucha política.
2. Frente a esta voluminosa producción legislativa, en la que algunasnormas eran ciertamente inconstitucionales o, por lo menos, esta-ban en los límites de la constitucionalidad, las intervenciones de laCorte Constitucional fueron relativamente pocas, debido a que algu-nas figuras, como las detenciones de la policía, expresamente pre-vistas con fecha de caducidad, dejaron de ser eficaces en pocosaños, con el declive, a partir del inicio de los años 80, de la peligro-sidad de las organizaciones del terrorismo rojo, momento en quelos aspectos más iliberales de la legislación de emergencia intro-ducidos en el proceso penal fueron derogados o modificados.
I. La sentencia 15 de 1982 –la más significativa de la Corte– se refiereal aumento de los plazos máximos para la prisión preventiva, talcomo se habían regulado en el artículo 10 del decreto-ley número625 de 1979. En particular, había sido objetado por el Juez queelevó la cuestión de legitimidad constitucional el plazo máximo
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de la prisión preventiva hasta la sentencia de primera instancia,que se había aumentado de 4 años a 5 años y 4 meses, así comoel plazo intermedio de 2 años y 8 meses entre el momento de laapertura del juicio y la emisión de la sentencia de primerainstancia. El Juez, si bien recordaba el artículo 13 párrafo quintode la Constitución (“La ley establecerá los límites máximos de laprisión preventiva”) y el artículo 27 párrafo segundo constitucional(“El imputado no puede considerarse culpable sino hasta la sen-tencia definitiva”), motiva la cuestión en orden a la irrazonabilidadde la regulación censurada, remitiendo al artículo 5 párrafo ter-cero de la Convención europea para la protección de los derechoshumanos y las libertades fundamentales, en el que se afirma elderecho de toda persona arrestada o detenida a ser juzgada den-tro de un plazo razonable.
Al declarar fundada la cuestión, la Corte –reconociendo que laConvención europea no se encuentra a nivel constitucional y,además, no propone ningún criterio concreto de valoración de loque debe ser una duración razonable del proceso– señala queel control de razonabilidad realizado a partir del artículo 3 de laConstitución presupone que se determine y valore la ratio dela prolongación de los plazos de la prisión preventiva. La ratio–precisa la Corte– viene identificada por el mismo legislador enlas dificultades objetivas de las decisiones instructoras y proce-sales relativas a los delitos de terrorismo, mientras que la causade la ley se ubica en la necesidad de proteger el orden y la segu-ridad pública contra el terrorismo, fenómeno caracterizado nosolo “por el intento de abatir las instituciones democráticas como
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concepción, por la efectiva práctica de la violencia como mé-todo de lucha política, por el alto nivel de tecnicismo de las opera-ciones realizadas, por la capacidad de reclutamiento en los másdistintos ambientes sociales”.
Frente a esa realidad y la peligrosidad del terrorismo, la Corteafirma que el “Parlamento y el Gobierno tienen no solamente elderecho y el poder, sino también el preciso e indeclinable de-ber de proveer, adoptando una legislación de emergencia idónea”.Por tanto –concluye la Corte– los nuevos límites máximos de laprisión preventiva “no pueden considerarse irrazonables, ya quefueron creados en razón de las dificultades objetivas” que existenen la investigación de los delitos cometidos con finalidadesterroristas.
Después de haber llegado a tal conclusión, la Corte advierte laexigencia de poner algunos obstáculos a la legitimación de lasnuevas medidas legislativas. Frente a un terrorismo que “siembrala muerte, incluso mediante el despiadado asesinato de rehenesinocentes, y la destrucción”, la situación de emergencia en la quese encuentra el Estado es una condición “esencialmente tempo-ral”; puede suceder que la emergencia “legitime… medidasinsólitas, pero estas pierden legitimidad sin son injustifica-damente extendidas en el tiempo”.
Aunque sea bajo una situación de emergencia, la prolongaciónde los plazos de encarcelamiento no debe ser tal que deter-mine una “sustancial banalización de la garantía”. El legislador
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no puede por otro lado eximirse de la asunción de medidas ade-cuadas para una más racional y eficiente organización de lasoficinas judiciales, con el fin de eliminar los tiempos muertosentre la apertura del juicio y la sentencia de primera instancia,durante los cuales no se desarrolla ninguna actividad proce-sal, pero en los que el imputado puede permanecer en prisiónpreventiva hasta por 2 años y 8 meses.
La sentencia 15 de 1982 enfrenta la cuestión relativa a la aplica-ción también a los procedimientos ya iniciados los nuevos plazosmáximos de la prisión preventiva. El Juez que elevó la cuestióndenuncia la contradicción con el principio de irrectroactivi-dad de la ley penal, el cual se entiende que opera también en lasnormas relativas al derecho procesal penal. La Corte declaró lacuestión como no fundada, recordando su constante jurispru-dencia sobre el carácter exclusivamente procesal de la prisiónpreventiva y afirmando que el principio de irretroactividad de laley penal opera solamente en el campo del derecho penal y nose extiende a las normas procesales.
II. En relación al mismo decreto-ley número 625 de 1979, mediantela sentencia 38 de 1985 la Corte examina la regulación de mayorrigor que prohíbe al Juez, cuando concurra la agravante de lafinalidad terrorista o de destrucción del orden democrático(aumento de la mitad de la pena), considerar equivalentes o preva-lentes las eventuales circunstancias atenuantes. En realidad, laprohibición de realizar una ponderación entre la agravante encuestión y las circunstancias atenuantes fue dictada no solamente
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por la exigencia de hacer más severo el tratamiento sancionadoraplicable a los terroristas, sino también por la ratio de no exponera posibles venganzas y daños por parte de las organizacionesterroristas contra el Juez que, contando con facultades discre-cionales en la materia, haya considerado prevalente la agravantepor encima de las eventuales atenuantes. En el caso concreto elJuez había elevado la cuestión por violación del principio de igual-dad del artículo 3 de la Constitución, en cuanto a que la regulaciónimpugnada le impedía considerar las circunstancias atenuantesgenéricas.
La Corte rechaza la cuestión mediante una sentencia interpre-tativa de rechazo, afirmando que el legislador ha querido impedirque la agravante de la finalidad terrorista sea anulada por el poderdiscrecional del Juez que, haciendo un juicio de ponderación, en-tienda como equivalentes o prevalentes las circunstanciasatenuantes genéricas. Pero la norma impugnada puede ser inter-pretada de manera conforme con la Constitución si el Juez, sinrealizar ningún juicio de ponderación, aplica primero el aumentode la pena determinado por la agravante de la finalidad de terro-rismo y luego toma en cuenta, si es el caso, las circunstanciasatenuantes genéricas, disponiendo la relativa disminución de lapena.
3. De esta sumaria síntesis de las dos únicas sentencias que enfrentande forma directa las medidas de emergencia para la protección delordenamiento democrático contra las agresiones del terrorismo sepuede concluir que la Corte Constitucional, al rechazar las cuestio-
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nes relativas, ha mantenido un perfil bastante bajo, del todo lejanoa los problemas, que en realidad serán debatidos sobre todo a partirdel atentado del 11 de septiembre de 2001 en Nueva York, relativosal concepto de la democracia protegida y a las relaciones entre de-mocracia y terrorismo, entre libertad y seguridad.
Entre las varias acepciones que se pueden adscribir al conceptode democracia protegida, no hay duda que la Corte, al examinarel decreto-ley contra el terrorismo de 1979, se encontró frente almodelo de protección de la democracia dictado por la exigencia dedefender el ordenamiento constitucional de asociaciones y gruposque recurren a la violencia como medio de lucha política, medianteconductas que, si bien tienen motivaciones políticas, en realidadse concretan en gravísimos delitos contra la vida, la integridad yla seguridad colectiva.
Democracia reactiva y defensiva que utiliza, en consecuencia, instru-mentos legislativos de emergencia para defenderse de tales agre-siones, recurriendo, precisamente, a la creación de nuevos delitosy al agravamiento de las sanciones para cualquier delito cometidocon finalidad terrorista o de destrucción del ordenamiento consti-tucional; al más amplio uso de la prisión preventiva y a la prolonga-ción de los plazos máximos de su duración con el objetivo de facilitarlas investigaciones y los debates procesales en los juicios abiertoscontra los acusados por delitos de terrorismo; a la mayor rigidez delrégimen penitenciario, con el objetivo de evitar fugas y cualquier vincu-lación entre los terroristas detenidos y los terroristas en libertad; alos mayores poderes reconocidos a la policía judicial para realizar las
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primeras investigaciones, desde el interrogatorio de la persona arres-tada sin presencia del defensor hasta las interceptaciones tele-fónicas preventivas, desde la detención de personas sospechosasde estar preparando la realización de un acto terroristas hasta loscateos domiciliarios de edificios completos o de bloques de edifi-cios. Además de las medidas más rigurosas se establecen tra-tamientos especialmente favorables para los terroristas que decidencolaborar con la justicia, bajo la forma de mitigación de la medidade las sanciones penales, llegando incluso a la no punibilidad.
I. Al respecto la Corte afirma en primer lugar no solamente el dere-cho y el poder, sino también el deber del Parlamento de intervenircon leyes de emergencia a fin de proteger el orden democráticoy la seguridad pública contra el terrorismo, el cual se propone“derrocar las instituciones democráticas” y se caracteriza por la“práctica de la violencia como método de lucha política”. La ratiode la regulación censurada –excesiva duración del plazo máxi-mo de la prisión preventiva hasta la sentencia de primera instan-cia y del plazo intermedio entre la apertura del juicio y la sentenciade primera instancia– se identifica en las dificultades objeti-vas de las investigaciones de la instrucción y de las determina-ciones procesales para los delitos de terrorismo, lo que le permiteconcluir, en una óptica que se hace cargo de la lógica y las exi-gencias del proceso penal, que los nuevos términos no puedenser considerados irrazonables.
II. La Corte, por otro lado, precisa que la situación de emergenciaen la que se encuentra el Estado es una condición esencialmente
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temporal y que, en consecuencia, las respuestas legislativas deemergencia “pierden legitimidad si se mantienen injustificada-mente a lo largo del tiempo”; en particular, la prolongación de losplazos máximos de la prisión preventiva no debe ser tal que com-porte una “banalización sustancial de la garantía”. Más en general,casi como una medida para equilibrar el sacrificio de las garantías,la Corte destaca que “una legislación de emergencia no puededejar de comprender también medidas dirigidas a adecuar elordenamiento judicial” a las exigencias de “una más racional yeficiente organización”; tarea “a la cual el legislador no puede sus-traerse en coherencia con las demás medidas urgentes y excep-cionales adoptadas”.
III. Al respecto, algunos de los comentarios de la doctrina inmedia-tamente posteriores a la sentencia 15 de 1982 enfrentaron deforma explícita la temática de los posibles efectos de la llamadalegislación de emergencia sobre el ordenamiento jurídico en suconjunto y sobre la democraticidad del sistema, excluyendo sinembargo que la regulación sobre el prolongamiento de los plazosde la prisión preventiva y la sentencia relativa de la Corte hayansupuesto una rotura irremediable de los principios fundamenta-les del ordenamiento constitucional.
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24. Sentencia 496/2000(4 de noviembre)
Fuentes del derecho- Reformaconstitucional- Referéndum constitucional-Papel de las regiones en la reformaconstitucional- Referéndum regional.
“4.1. La participación de las poblaciones locales en las decisiones fun-damentales que les afectan constituye un principio de alcance generalque es connatural a la forma de democracia pluralista recogida en laConstitución republicana y a la autonomía reconocida a los entes territo-riales en el Título V, Parte II, de la Constitución (sentencia 453 de 1989).La posibilidad de concurrir a la determinación de las opciones de lasque se es destinatario, de hecho, vivifica a las instituciones de la repre-sentación ofreciendo a los órganos políticos y administrativos la opor-tunidad de mantener un más estrecho contacto con las poblacionesadministradas. Entre las formas jurídicas de la participación popularse encuentra el referéndum consultivo…
En nuestro sistema las determinaciones fundamentales de la comu-nidad nacional que se refieren al pacto constitucional, están reservadas
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a la representación política, sobre cuyas decisiones el pueblo no puedeintervenir más que en las formas expresamente previstas por el artículo138 de la Constitución.
4.2. La decisión política de la reforma es una opción que correspondeen primer lugar a la representación político-parlamentaria…. El artícu-lo 138, párrafo segundo, de la Constitución no solamente prevé unreferéndum popular sobre la ley de reforma constitucional como hipó-tesis meramente eventual, …. Sino que, al impedir que la interven-ción popular se desvincule del procedimiento parlamentario al que lecorresponde llevarla a cabo, circunscribe dentro de límites temporalesrigurosos el ejercicio del poder de iniciativa… En su párrafo tercero, elmismo artículo 138 precluye del todo la posibilidad de una intervenciónpopular cuando establece que “no ha lugar a referéndum si la ley (dereforma constitucional) ha sido aprobada en segunda votación por cadauna de las Cámaras por mayoría de dos tercios de sus integrantes”,con lo cual confirma, precisamente, que la reforma constitucional es enprimer lugar un poder de las Cámaras. No quiere decirse con esto queel debate relativo a la modificación de las normas más importantespara la vida de la comunidad nacional deba quedar confinado en lassedes institucionales de la política. Por el contrario, es oportuno que sedifunda en la opinión pública y que se ofrezca a la discusión parlamen-taria el hábitat cultural necesario para enfrentar un procedimiento dereforma. Pero es indudable que la decisión, según el artículo 138 consti-tucional, le corresponde de forma primaria a la representación política-parlamentaria. Al interior del procedimiento de formación de las leyesconstitucionales el pueblo interviene solamente como instancia defreno, de conservación y de garantía, o bien de confirmación posterior,
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respecto a una voluntad parlamentaria de reforma ya manifestada, lacual, en ausencia de un pronunciamiento popular, consolida sus pro-pios efectos jurídicos.
De lo anterior derivan dos proposiciones fundamentales: la primeraes que el pueblo no es considerado, en sede referendaria, como el impul-sor de la renovación constitucional. La segunda es que la intervencióndel pueblo no es bajo un esquema libre, ya que la expresión de su vo-luntad puede darse según las formas establecidas y siempre dentro deun procedimiento que, gracias a los tiempos, a las modalidades y a lasfases en que se articula, carga la decisión política del máximo de racio-nalidad de la que, por su parte, es capaz, y tiende a reducir el riesgo deque tal decisión esté ligada a situaciones contingentes.
5. Si, partiendo de este cuadro sistemático, se da lugar al escrutiniode la ley impugnada, no es difícil darse cuenta que el mismo, por el papelque pretende asignar a la población regional en un procedimiento quetiene como objeto y como finalidad política la modificación del orde-namiento constitucional, perfila las líneas fundamentales del diseñoconstitucional precisamente en relación a los vínculos entre la institu-ción del referéndum y la Constitución. Es evidente que mientras que elpueblo, en sede de la reforma, puede intervenir como instancia últimade decisión y en su totalidad, el mismo es evocado por la ley regio-nal en su parcialidad de fracción autónoma asentada dentro de unaporción del territorio nacional, como si en nuestra Constitución, para losfines de la reforma, no existiera un solo pueblo, que da forma a la unidadpolítica de la Nación sino varios pueblos; de esta manera, en particular,al cuerpo electoral regional se le estaría dando la oportunidad de un
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doble pronunciamiento sobre el tema de la reforma: una primera vez,preventivamente, como parte desincorporada del todo, en fase consul-tiva, y una segunda vez, eventual y posterior, como componente delunitario cuerpo electoral nacional, en fase de decisión constitucional.Se podría afirmar que en el referéndum consultivo en cuestión el cuerpoelectoral actuaría como expresión de autonomía política y no como ins-tancia de renovación constitucional. Incluso entendida en su acepciónmás amplia, la autonomía no puede ser invocada para dar sostén y formajurídica a preguntas referendarias que comportan decisiones funda-mentales de nivel constitucional. No se puede permitir, por tanto, quese pida al cuerpo electoral regional que impulse modificaciones consti-tucionales, debido a que las reglas procedimentales y organizativas dela reforma, que están vinculadas al concepto de unidad y de invisibilidadde la República (artículo 5 constitucional), no dejan espacio a consultaspopulares regionales que se pretendan como manifestaciones deautonomía”.
COMENTARIO:
1. Con la sentencia bajo examen la Corte Constitucional se pronunciasobre el procedimiento de reforma constitucional previsto en elartículo 138 de la Constitución italiana. Se trata de un procedimientoque se inserta sobre la estructura del procedimiento legislativo ordi-nario, del que se distingue por algunos requisitos agravados, tantonecesarios como eventuales: los necesarios se resumen en el redo-blamiento del iter procedimental, por medio de la exigencia decuatro aprobaciones parlamentarias (dos por cada una de las Cáma-ras: Cámara de Diputados y Senado) y en la necesidad de conseguir
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como mínimo la mayoría absoluta en la segunda deliberación; losrequisitos eventuales consisten en la posibilidad del referéndumconstitucional, cuando no se alcance en la segunda votación unamayoría de dos terceras partes.
Se trata de un procedimiento que permite una modificación relati-vamente fácil de las disposiciones constitucionales, incluso si se tomaen cuenta el derecho comparado. Los requisitos agravados tienenuna función de garantía, de conformidad con el carácter que impregnaa la institución de la reforma por completo, colocada deliberada-mente en la parte de la Constitución dedicada a las garantías consti-tucionales. Tales requisitos buscan asegurar que el parlamento, alcual se le confía la función de la reforma constitucional, opere sinprisa, de forma ponderada, y solamente cuando exista una consensoconsistente. A las minorías no se les permite ejercer un poder debloqueo, pero se deja abierta la posibilidad de que apelen al pueblo,a través del referéndum constitucional, que viene por tanto a adquirirtambién una función de garantía.
2. Con la sentencia que analizamos la Corte intervino para precisardos aspectos del procedimiento referendario. En primer lugar sobreel papel que le corresponde al referéndum. Al respecto en la doctrinase pueden distinguir dos orientaciones principales. Por un lado, laque entiende al referéndum como elemento para perfeccionar la ley,en cuanto que “comporta el añadido del consenso de un tercer órganoal que se ha manifestado por cada una de las dos cámaras”, con-senso que se presume en el caso de aprobación por la mayoría delas dos terceras partes o cuando el referéndum no sea solicitado,
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para la cual la aprobación popular tendría un carácter constitutivoy la ley de reforma constitucional asumiría el carácter de acto com-plejo. Por otro lado, la segunda orientación según la cual se trataríapor el contrario de un momento, eventual, de integración de la efi-cacia, en el ámbito de un procedimiento que agota su fase cons-titutiva a nivel parlamentario: tal tesis se apoya tanto sobre elcarácter meramente eventual y facultativo de la intervención popular,como en el tenor literal del artículo 138, según el cual las leyes dereforma constitucional son aprobadas por las Cámaras (y sobre esabase se definen ya como leyes de reforma), si bien pueden ser aproba-das también por el pueblo.
La Corte Constitucional avala esta segunda tesis, afirmando que“en nuestro sistema las decisiones fundamentales de la comunidadnacional, que se refieran al pacto constitucional, están reservadasa la representación política, sobre cuyas determinaciones el pueblono puede intervenir más que a través de las formas expresamenteprevistas por el artículo 138”. De la distinta representación de larelación entre el papel del parlamento y el del pueblo en la reformaconstitucional se sigue también una diferente comprensión delreferéndum constitucional. Se ha hablado del referéndum como ga-rantía, tanto en el sentido de una institución que permite verificarla correspondencia entre la voluntad parlamentaria y la voluntadpopular, garantizando el eventual disenso del cuerpo electoral res-pecto a la reforma constitucional, como de forma más específica deun instrumento dirigido a la protección de las minorías (tambiéndado que no se exige ningún quórum de participación); de referéndumopositor, que debería ser promovido para oponerse a la reforma
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constitucional querida por la mayoría, en función de un principiode conservación del ordenamiento vigente frente a las novedadesque se quisieran introducir; de referéndum confirmativo o aproba-torio, términos utilizados con frecuencia de forma genérica, peroque en algunos casos se dirigen a subrayar el carácter constitutivode la consulta referendaria, y en otros por el contrario a indicar la even-tualidad de que sea la misma mayoría que ha avalado la reforma laque requiera su puesta a consideración del cuerpo electoral, parareforzar a través de la vía referendaria su propia legitimación.
3. La Corte ha tomado además posición sobre el papel que las regionespueden jugar en el procedimiento referendario. La iniciativa regionalpara iniciar el procedimiento de reforma ha sido reconocida por laCorte Constitucional desde la sentencia 256 de 1989, relativa a unaregión especial, Cerdeña, y, posteriormente, de forma más clara y moti-vada, en la sentencia 470 de 1992: en esta ocasión, de hecho, elgobierno había negado que en la iniciativa legislativa a la que serefiere el artículo 121 constitucional pudiera entenderse compren-dida también una iniciativa de ley de reforma constitucional. La Corteha precisado en dicha sentencia (y en la que ahora analizamos) quecorresponde a la región la regulación del procedimiento, del todointerno al ordenamiento regional, que conduce a la formalizacióndel acto de iniciativa, pero que la región no puede someter la pro-puesta de iniciativa a un referéndum regional, ya que el pueblo, ensede de reforma constitucional, puede intervenir solamente comoinstancia última de decisión y en su totalidad. Si se admitiera lo con-trario se le daría al cuerpo electoral regional la oportunidad de undoble pronunciamiento sobre el mismo tema de la reforma: una pri-
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mera ocasión, preventivamente, como parte separada del conjunto,en la fase consultiva, y una segunda vez, eventual y posterior, comocomponente del unitario cuerpo electoral nacional, en fase de deci-sión constitucional. La iniciativa de reforma de la región, si bien esformalmente adscribible al Consejo Regional, aparecería sustancial-mente, según la Corte, como poco más que un involucramiento enel cual la voluntad del cuerpo electoral es recogida y orientada con-tra la Constitución vigente, poniendo en tela de juicio las bases mis-mas del consenso.
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25. Sentencia 225/1999
Fuentes del derecho- Ley-medida- control.
“4. Así configuradas las dos fases, una administrativa, con las garan-tías propias del debido proceso –según una correcta interpretación dela ley regional–, y la otra legislativa de mera aprobación del plan, comoresultado de las modificaciones adoptadas por la Junta Regional, esevidente que los eventuales vicios de la fase administrativa de forma-ción, adopción y modificación del plan del parque no han sido reparadosni desde luego cubiertos por la aprobación mediante ley regional delpropio plan.
Tal aprobación requiere de un examen y de una valoración de políticaterritorial-ambiental por parte de la asamblea regional. El legisladorregional –en la ley número 86 de 1983, que regula, entre otras cuestio-nes, las normas generales de procedimiento para la creación y la gestión
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de parques naturales– ha sustraído solamente el acto final de aproba-ción a los poderes (administrativos) del ente gestor y a la Junta Regio-nal. Esto tiene como objetivo dar lugar a una deliberación legislativade mera aprobación (esencialmente política) con el connatural con-curso de la voluntad de la entera representación regional y no solamentede la Junta que permite la representación de la mayoría.
La referida ley regional de mera aprobación del plan del parque noatribuye al contenido del plan valor de ley y no asume el significadode conversión del acto que contiene la planificación del parque.
Por tanto, sobre la base de las anteriores consideraciones, los even-tuales vicios en la deliberación que condujo a la aprobación del plan delparque asumida por el ente gestor y de la deliberación de las modifica-ciones por parte de la Junta Regional, así como las violaciones eventualesdel concreto procedimiento administrativo de formación, adopción, veri-ficación y participación no quedan sustraídos al control jurisdiccionalordinario sobre las decisiones administrativas que inciden sobre situa-ciones jurídicas subjetivas”.
COMENTARIO:
1. Con la sentencia 225 de 1999 la Corte Constitucional se pronunciósobre la compatibilidad constitucional de una ley regional que, alpredisponer el procedimiento de aprobación de algunos parquesnaturales, configura, como acto conclusivo de aprobación, una leydiscutida y aprobada por el Consejo Regional.
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En particular, tal sentencia enfrenta el tema del específico supuestode la llamada ley-medida.
2. Se define como “ley-medida” la ley formalmente aprobada pormedio del procedimiento establecido en la Constitución para la leypero que carece de las características de generalidad y abstraccióndebido a que se refiere a un caso concreto y por lo tanto se le puedeasimilar, desde el punto de vista de su contenido, a una medidaadministrativa.
Al respecto, en la doctrina italiana es bastante pacífica la distinciónentre leyes-medida llamadas innovadoras y leyes-medida llamadasejecutivas (definidas, también, como “leyes en lugar de medidas” o“leyes-medida en sentido estricto”).
A la primera categoría se suele recurrir cuando el legislador entiendeque resulta necesario derogar y renovar el ordenamiento legislativo,dictando una disposición específica para el caso concreto.
Se indica, por el contrario, con el término ley-medida ejecutiva, ladisposición con un contenido de medida que sin producir efectosinnovadores en el sistema, asume como contenido propio decisionesmeramente ejecutivas de una regulación general previa.
La disposición sobre la cual la Corte ha sido llamada a pronunciarseen la sentencia 225 de 1999 representa la hipótesis típica de ley-me-dida ejecutiva: de hecho en el caso bajo análisis el plan territorialdel parque (que se debe adoptar mediante ley regional) no supone
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una ley “innovadora”, sino meramente aplicativa de una ley general,dado que está limitada a un específico ámbito territorial.
La distinta connotación del acto final –que es formalmente ley y nomedida– no carece de consecuencias en la esfera jurídica de los suje-tos interesados: la posición que los particulares afectados por elacto concluido asumen es ciertamente distinta y, en muchos senti-dos, peor respecto a la que habrían tenido si el plan hubiera estadocontenido en una medida administrativa y no en una ley.
Al respecto, las importantes instancias de garantía de la igualdad,puestas en evidencia por la ley-medida, han producido un fervientedebate en la doctrina italiana, el cual, a la luz del pronunciamientoen comento, se enriquece con nuevas perspectivas.
I. Según una de las primeras y más completas reconstruccionesde la problemática, el Parlamento, para satisfacer las exigen-cias del Estado social y realizar las finalidades indicadas por laConstitución, debe necesariamente recurrir a la aprobación dedisposiciones legislativas con un contenido de medidas adminis-trativas. En este sentido, las leyes-medida, en el sistema constitu-cional, suponen una co-participación en una decisión común yno se configuran como meros actos adhesivos de los órganoselectivos a una voluntad ya expresada por el poder ejecutivo.
II. Según una reconstrucción dogmática distinta, la función prin-cipal del legislador es la de disponer supuestos de hecho abstrac-tos y no la de proveer para los casos concretos. La generalidad y
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abstracción representan características imprescindibles de lasdisposiciones legislativas: las leyes formales que no tienen uncontenido normativo son admisibles solamente cuando encuen-tren un reconocimiento expreso en la Constitución. En las demáshipótesis las leyes-medida mantienen el valor típico de los actoslegislativos y son sometidas al análisis de la Consulta, que las anu-lará por ser contrarias a los principios constitucionales.
III. Según otra parte de la doctrina, por el contrario, a la luz de losprincipios constitucionales, en el sistema italiano son admisi-bles exclusivamente las leyes-medida innovadoras, mientras quelas leyes-medida ejecutivas resultarían inadmisibles, ya que sus-tituirían de un modo ilegítimo a los actos administrativos. En con-secuencia, deberían ser anuladas por la Corte Constitucionaltanto las leyes generales que prevén una aplicación concretamediante otra disposición legislativa, como las leyes meramenteaplicativas.
3. Con la sentencia 225 de 1999 la Corte Constitucional, analizando laestructura de la ley regional cuya legitimidad ha sido puesta entela de juicio, ha distinguido dos fases autónomas del procedimiento,caracterizadas por una naturaleza y una finalidad profundamentedistintas.
Las deliberaciones para la adopción del plan, producidas en la faseadministrativa, provienen directamente de las autoridades adminis-trativas y son susceptibles de lesionar en lo inmediato las posicio-nes de los interesados a través de la obligatoriedad automática de
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las medidas cautelares o de salvaguardia. Por tanto pueden ser some-tidas al control general de legitimidad a cargo del Juez administrativo.
La fase legislativa representa, por el contrario, una mera aprobaciónque da cuenta del final del procedimiento: el acto de iniciativacon el que la Junta Regional presenta al Consejo el proyecto de ley deaprobación resulta sustraído al control del Juez administrativo paraquedar sujeto al control de constitucionalidad.
La novedad más relevante del pronunciamiento de la Corte se en-cuentra precisamente en la conclusión de que “los eventuales viciosde la fase administrativas no son saneados ni desde luego cubier-tos por la aprobación mediante ley regional del plan. La ley de apro-bación no atribuye al contenido del plan valor de ley ni asume elsignificado de conversión del acto que contiene la planificacióndel parque”. En este sentido, el significado de la efectividad de laprotección, según la lógica que sigue la Corte, queda del todo garanti-zado al permitir la impugnación y la anulación en la fase administra-tiva del procedimiento. Se crea, de este modo, una figura caracterizadapor la forma legislativa, pero que no le confiere a su contenido valorde ley.
Es una reconstrucción –la que se pone en evidencia en la sentencia225 de 1999– que hace resurgir en el ordenamiento italiano la figu-ra –que hasta entonces se entendía como desaparecida– de la llamadaley solamente formal, que contiene un acto aprobado mediante elprocedimiento que se requiere para las fuentes legislativas pero quecarece de valor de ley. De este modo resulta por tanto repropuesta
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la distinción entre “ley en sentido formal” –expresión que indica losactos definidos oficialmente como leyes y que son reconocibles porsu forma exterior– y “ley en sentido material”, es decir el acto que,incluso no teniendo forma legislativa, presenta un valor sustancialde ley.
En definitiva, la sentencia 225 de 1999 intenta erradicar el principiode acuerdo con el cual toda ley formal produce efectos jurídicos con-secuentes a su grado constitucional y está sujeta exclusivamenteal juicio de la Corte Constitucional, admitiendo, por el contrario,que un acto legislativo puede ser controlado también por autori-dades judiciales distintas.
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26. Sentencia 233/1998(3 de marzo)
Fuentes del derecho- Ley interpretativa- Leyretroactiva- Ley de interpretación auténtica.
“2. … Debe precisarse que, si bien la ley impugnada se autocalifica yha sido formulada como una ley interpretativa, esto no exime a esta Cortede verificar, en relación a los fines del juicio de legitimidad constitu-cional, si la calificación y la formulación son en realidad correspon-dientes con el contenido dispositivo de la ley misma.
Sometida a tal verificación, la ley impugnada no revela las carac-terísticas propias de una ley interpretativa. Tal calificación jurídica corres-ponde, de hecho, a las leyes o disposiciones que, refiriéndose a otrasdisposiciones (las interpretadas), intervienen exclusivamente sobre elsignificado normativo de estas últimas (sin, por ello, afectar o integrarsu contenido textual), aclarándolas o haciendo explícito su significado(cuando se considere oscuro) o bien excluyendo o señalando algunos
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de sus significados, con el fin, en todo caso, de imponer al intér-prete un determinado significado normativo de la disposición interpre-tada. Pero, como resulta de la descripción realizada en el punto número1, la ley impugnada –en vez de asumir, señalar o excluir un cierto signi-ficado ya contenido en la disposición “interpretada”– interviene sobreel texto legislativo, agregando una disposición diferente.
En particular, con tal integración textual el legislador regional extiendeel comienzo del aumento salarial acelerado, ya previsto para el personalde mando que en ese momento estaba en posiciones directivas en laregión, a favor de empleados de grupos consultores entonces vincu-lados a la propia Región por una relación de derecho privado, obtenien-do así el resultado práctico, para estos últimos, de hacer retroactivo elinicio del tratamiento económico previsto para el personal de mandoal momento del inicio de su servicio en virtud del contrato de derechoprivado con el que habían sido originalmente contratados por los gruposconsultores de la Región. En otras palabras, refiriéndose a sujetos segu-ramente distintos de los contemplados en la disposición que se suponeque es “interpretada”, o sea la ley impugnada, bajo el disfraz subrepticiode una norma de interpretación auténtica se modifica en realidad ladisposición precedente, extendiendo a otros sujetos los beneficios enella previstos.
Por lo demás, es necesario agregar que, incluso si la ley impugnadafuera propiamente una ley interpretativa, estaría en todo caso sujeta alprocedimiento de control y a la eventual impugnación, de acuerdo conel artículo 127 de la Constitución. Tales procedimientos, de hecho, seaplican a cualquier ley regional, sin importar el contenido dispositivo
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que las caracteriza, por el solo hecho de haber sido discutidas y apro-badas con base en el procedimiento constitucionalmente previsto parala formación de las leyes regionales. Y esto se dispone, sin excepciónalguna, por el artículo 127 constitucional, sobre el evidente presupuestode que también las disposiciones interpretativas introducen en el orde-namiento elementos de innovación normativa, que no convierten enalgo inútil o repetitivo el despliegue del procedimiento de control y laeventual impugnación por dicho precepto previstos”.
COMENTARIO:
1. La Corte Constitucional italiana ha analizado por primera vez la natu-raleza de la ley interpretativa en la sentencia 233 de 1988, en la cualclaramente ha afirmado que tal calificación jurídica “correspondea las leyes o disposiciones que, refiriéndose a otras disposiciones(las interpretadas), intervienen exclusivamente sobre el significadonormativo de estas últimas (sin, por ello, afectar o integrar su conte-nido textual), aclarándolas o haciendo explícito su significado (cuandose considere oscuro) o bien excluyendo o señalando algunos de sussignificados, con el fin, en todo caso, de imponer al intérprete un de-terminado significado normativo de la disposición interpretada”.
Reconocido el poder del legislador para crear leyes interpretativas,que tienen como elemento connatural la retroactividad (sentencia 123de 1987), según el pronunciamiento de 1988 no es suficiente que laley se auto-califique y esté formulada como interpretativa, para quesea considerada como tal. Se debe más bien verificar, a los finesdel juicio de legitimidad constitucional, que su calificación y su
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formulación respondan efectivamente a las características propiasde una ley interpretativa. Características que indudablemente subsis-ten cuando, quedando inmutable el tenor textual de la disposicióninterpretada, se aclara o precisa su significado o se privilegia, ha-ciéndola obligatoria, una de sus varias interpretaciones posibles (sen-tencias 397 de 1994 y 424 de 1993).
En otros términos, es necesario y suficiente que la elección herme-néutica impuesta por la ley interpretativa esté comprendida entrelas variantes de significado compatibles con el tenor literal del textointerpretado, estableciendo un significado que razonablementepueda ser adscrito a la ley anterior (sentencia 39 de 1993). Confi-gurada así, la intervención legislativa no presupone necesariamenteuna situación de incerteza o de conflicto de interpretaciones, y porotra parte no se sustrae a la exigencia de respetar el principio generalde razonabilidad y los demás preceptos constitucionales.
2. Sin embargo, es con la sentencia 455 de 1992 que la Corte Constitu-cional ha definido de manera puntual las características de estetipo de ley, afirmando que “se le reconoce el carácter interpretativoa una ley cuando, manteniendo sin cambio alguno el texto de la normainterpretada, aclara su significado normativo y privilegia una de sustantas interpretaciones posibles, de forma que su contenido obli-gatorio se exprese a través de la co-existencia de dos normas, la pre-cedente y la posterior, la cual explica su significado, estando ambasen vigor. Las dos normas se sobreponen y una, la posterior, no eliminaa la otra, la precedente. El legislador, por medio de una operaciónhermenéutica, introduce en el ordenamiento un quid novi que hace
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obligatorio para todos el significado dado a la norma anterior quesigue vigente”. La ley interpretativa resulta por tanto caracterizadapor varios elementos, como la inmodificabilidad del texto interpre-tado, la elección de uno de sus posibles significados, la co-existenciade las dos normas y su sobreposición sin efecto derogatorio alguno,un carácter innovativo intrínseco (en cuanto a que se eliminan todoslos demás posibles significados que sean distintos al elegido por ellegislador) y, en fin, la obligatoriedad erga omnes y la retroactividadde la propia norma interpretativa.
3. Esta posición de la Corte Constitucional ha tenido a través de losaños una evolución significativa, en el sentido de una progresivaextensión del ámbito de utilización de la interpretación auténtica.
En este sentido, por medio de la ordenanza 480 del 1992 la CorteConstitucional ha afirmado que el presupuesto de la interpretaciónauténtica no es solamente una disposición que contiene una defini-ción interpretativa efectiva, sino también la que contiene una definicióninterpretativa hipotética. De hecho, escribe la Corte, “solamente esnecesario que la elección hermenéutica impuesta por la ley interpre-tativa quepa en una de las posibles variables de significado del textointerpretado, es decir que establezca un significado que razonable-mente pueda ser adscrito a la ley anterior”, prescindiendo de unadefinición efectiva.
Pero la Corte ha avanzado todavía más y con la sentencia 455 de1993 ha reconocido a la ley de interpretación, a diferencia de lo quese había sostenido en la sentencia 455 de 1992, la posibilidad
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de sustituir, con parcial o total efecto derogatorio, a la ley inter-pretada, bajo la condición de que se mantenga la norma, es decir elprecepto normativo.
Por medio de algunas decisiones importantes dictadas a finales delos años 80 y principios de los 90, la Corte Constitucional ha indicadotambién cual es la función de la ley interpretativa.
Según lo que se afirma en la sentencia 123 de 1987, la tarea dellegislador-intérprete es la de dar un significado verdadero a una dispo-sición pre-existente. Pero es solamente con las sentencias 155 de1990 y 397 de 1994 que la Corte Constitucional ha especificado que“la función de la interpretación auténtica es la de aclarar el signifi-cado de normas pre-existentes, o bien la de imponer una de las posi-bles variables de significado compatibles con su tenor literal, yasea con el fin de eliminar eventuales incertezas interpretativas,ya sea para remediar interpretaciones jurisprudenciales divergen-tes de la línea política del derecho querida por el legislador”.
4. Muchas de las cuestiones puestas a consideración de la Corte sehan referido a leyes interpretativas que tienen, necesariamente, efi-cacia retroactiva. La respuesta de la jurisprudencia constitucionalha sido en gran parte en el sentido de la asimilación de las leyesinterpretativas a las retroactivas, sometiéndolas al respeto del mismoparámetro de razonabilidad y de otros principios o valores constitu-cionales. En otros términos, el carácter interpretativo y el alcanceretroactivo no parece que puedan integrar por sí solos una hipótesisde vicio de constitucionalidad de la ley, sino en la medida en que
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resulten violados otros principios fundamentales (en tal sentido,recientemente, la sentencia 409 del 2005).
Tal característica resulta aclarada en la sentencia 525 del 2005, enla que la Corte ha recordado que “el legislador puede adoptar normasque precisen el significado de otras disposiciones legislativas no sola-mente cuando subsista una situación de incerteza en la aplicacióndel derecho o existan contradicciones jurisprudenciales, sino tam-bién en presencia de una orientación homogénea de la Corte deCasación, cuando la elección impuesta por la ley quepa entre lasposibles variables de significado del texto original, de forma que seadscriba a la norma anterior un significado obligatorio”. El planoelegido por la Corte ha sido por tanto el de los límites que las leyesinterpretativas encuentran por lo que hace a su alcance retroactivo,determinados por la salvaguarda de normas constitucionales (sen-tencias 311 de 1995 y 397 de 1994), entre las cuales se encuentranlos principios generales de razonabilidad e igualdad, el de la protec-ción de la confianza legítimamente depositada en la certeza del orde-namiento jurídico, y el del respeto de las funciones constitucionalesreservadas al poder judicial.
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27. Sentencia 383/1998(27 de noviembre)
Fuentes del derecho- Reserva de ley- Reservade ley absoluta- Reserva de ley relativa.
“4.1.2. La ‘reserva de ley’ asegura el monopolio del legislador en ladeterminación de las decisiones más importantes en las materias indi-cadas por la Constitución, ya sea al excluir la concurrencia de autorida-des normativas ‘secundarias’, ya sea imponiendo a la autoridad normativa‘primaria’ la obligación de realizar la tarea que se le ha confiado.
Tal validez es general y común a todas las ‘reservas’. Sin embargo,depende de las específicas normas constitucionales que las prevén,según su interpretación textual, sistemática e histórica, el carácter decada reserva, así como su carácter abierto o cerrado a la posibilidadde que la propia ley reenvíe a actos subordinados las valoraciones nece-sarias para la puesta en acción concreta de sus decisiones fundamen-tales en la materia que ha regulado”.
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COMENTARIO:
1. La institución de la reserva de ley se presenta en las hipótesis en lasque una norma constitucional atribuye únicamente a la fuente “ley”la regulación de una determinada materia con exclusión de interven-ciones por parte de fuentes subordinadas.
Nacida como límite a la actividad normativa del ejecutivo, la institu-ción funciona, hoy en día, como límite también para el legislador ordi-nario: la reserva en cuestión constituye tanto un límite estructural–en cuanto a que comporta no solamente la presencia de la ley enla materia reservada, sino que con frecuencia impone que la mismatenga un contenido determinado– como un límite de carácter sus-tancial, tomando en cuenta el significado garantista y de participa-ción democrática con el que está vinculado.
2. La diversa graduación que la reserva asume en orden a la exclusiónde las fuentes (reglamentarias) subordinadas a la ley se traduce en ladistinción entre “reserva relativa” –para la cual es suficiente una leyque fije la regulación de principio de una determinada materia enel ámbito de la cual podrán intervenir fuentes reglamentarias–,“reserva absoluta” –en virtud de la cual la intervención reglamentariaestaría limitada a la mera ejecución, mientras que a la ley se le exi-giría la regulación de la materia por completo– y “reserva reforzada”–en virtud de la cual la norma constitucional, estableciendo un casode reserva absoluta, predetermina además en alguna medida elcontenido de la ley que regulará la materia en cuestión.
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Así, se considera de manera pacífica como relativa (o “abierta”) lareserva de ley prevista por el artículo 23 constitucional para la impo-sición de las prestaciones personales y patrimoniales, considerándoseque es suficiente que la ley establezca los criterios fundamentalespara la determinación de los presupuestos y de los límites del im-puesto y reenvíe la regulación concreta de los distintos supuestosde hecho a fuentes secundarias. Igualmente se considera relativala reserva del artículo 97 constitucional para la organización de losentes públicos; por el contrario, se considera absoluta –y por tantopreclusiva de cualquier intervención de fuentes subordinadas queno sea de mera ejecución de la ley– la reserva contenida en el artículo13 constitucional sobre la determinación de los casos y de las moda-lidades en que se puede limitar la libertad personal. Como ejemplode reserva de ley reforzada puede citarse lo que se señala el artículo21 párrafo quinto de la Constitución, de acuerdo con el cual los me-dios de financiamiento de la prensa pueden ser dados a conocersegún lo que disponga la ley (reserva absoluta) por medio de normasgenerales (vínculo, este, que convierte en reforzada a la reserva).
Por otro lado, el fundamento normativo de esta distinción no parecedel todo claro, por lo que no sorprenden las importantes oscilacionesque pueden encontrarse tanto en la doctrina como en la jurisprudenciade la Corte Constitucional, para la que algunas reservas inicialmenteconcebidas como absolutas han sido posteriormente consideradascomo relativas (así por ejemplo en la materia penal a la que se refiereel artículo 25 párrafo segundo constitucional).
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28. Sentencia 9/1959(9 de marzo)
Fuentes del derecho- Reglamentosparlamentarios- Interna corporis acta-Control.
“2. … Mientras que el juicio sobre si un proyecto de ley está compren-dido dentro de aquellos para los que el último párrafo del artículo 72de la Constitución exige un procedimiento normal de aprobación, exclu-yendo el procedimiento descentralizado, involucra una cuestión deinterpretación de una norma de la Constitución que es de competenciade la Corte Constitucional para los efectos del control de la legitimi-dad del procedimiento de formación de una ley, la determinación, porel contrario, del sentido y alcance de la disposición del artículo 40 delreglamento de la Cámara, que excluye el procedimiento descentralizadopara la aprobación de “proyectos en materia tributaria” se refiere a unanorma sobre la interpretación de la cual, habiendo sido puesta por laCámara en su reglamento en ejercicio de la facultad que le atribuyeel artículo 72 de la Constitución, debe entenderse como decisiva la
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apreciación de la propia Cámara. La observancia de esa disposiciónde excepción queda librada a la propia Cámara de acuerdo a las dispo-siciones del artículo 72 párrafo tercero de la Constitución y del artículo40 del reglamento de la Cámara, que prevén tanto la posibilidad de oposi-ciones al envío de un proyecto de ley a una comisión legislativa, comola posibilidad, bajo una solicitud que cumpla con determinadas con-diciones, hasta antes de la aprobación definitiva, de que un proyectode ley ya enviado a una comisión legislativa sea obligatoriamente en-viado a la Cámara.
….
7. …. Con ocasión de las investigaciones seguidas ante la Cámarade Diputados en ejecución de la orden de la Corte del 27 de junio de1958 ha sido posible tener conocimiento de que, cuando la Cámara ouna comisión legislativa, antes de la votación final de un proyecto deley, ha autorizado a la Presidencia a proceder a la coordinación, el textodel proyecto de ley coordinado por la Presidencia no es vuelto a pre-sentar a la Cámara o a la comisión competente para una nueva vota-ción final.
Esta práctica, en cuanto responde a exigencias del funcionamientode los órganos colegiados, no puede considerarse sin más como contra-ria a la Constitución. Pero es evidente que el concepto mismo de coordi-nación implica que el texto coordinado, en tanto no puede ser sometidoa una nueva votación final, debe contar con una formulación que noaltere la sustancia del texto que había sido objeto de la votación finalen la Cámara o en la comisión competente. Tal práctica, por tanto, no
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impide el ejercicio por parte de la Corte Constitucional del poder decontrolar la legitimidad constitucional del procedimiento de formaciónde la ley en el sentido de determinar, caso por caso, si la formulación dadaal texto coordinador se ha mantenido en los límites en los cuales lacoordinación se ha autorizado, de modo que exprese la efectiva voluntadde la Cámara y sea idóneo para concurrir con una idéntica voluntad dela otra Cámara para producir la ley”.
COMENTARIO:
1. En Italia los reglamentos parlamentarios, en cuanto expresión de laautonomía y de la independencia del Parlamento frente a los demáspoderes del Estado, al igual que cualquier otro acto o procedimientointerno de las dos Cámaras, han sido tradicionalmente entendidoscomo exentos de cualquier forma de control externo.
La del control de los interna corporis acta es una cuestión clásica delparlamentarismo, desde el momento en que toca el corazón de lacompleja posición del parlamento en el sistema, es decir el signifi-cado de su autonomía constitucional y de su relación con el principiode soberanía popular.
Tal cuestión consta de tres aspectos conceptualmente diversos, comolo es la posibilidad de verificación del procedimiento efectivamenteadoptado por cada Cámara para la deliberación legislativa, la posi-bilidad de verificación de la observancia de las normas reglamen-tarias que integran el procedimiento constitucionalmente necesariopara las deliberaciones legislativas y la posibilidad de control de cons-
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titucionalidad sobre las normas de los reglamentos parlamentarios,aunque tengan objetivos distintos al procedimiento legislativo.
I. Sobre los primeros dos aspectos mencionados la Corte se hapronunciado en la sentencia 9 de 1959, en la cual el Juez constitu-cional sostiene su pleno derecho de control, con cualquier mediode prueba, sobre la correspondencia del procedimiento legisla-tivo adoptado con las prescripciones constitucionales directa-mente contenidas en el artículo 72. En dicho pronunciamientose afirma la posibilidad, para la Corte Constitucional, de ejercerel poder de control de la legitimidad constitucional del proce-dimiento de formación de la ley, “en el sentido de determinar, casopor caso, si la formulación dada al texto coordinador se ha mante-nido en los límites en los cuales la coordinación se ha autorizado,de modo que exprese la efectiva voluntad de la Cámara y seaidóneo para concurrir con una idéntica voluntad de la otra Cá-mara para producir la ley”.
Sin embargo, en la misma sentencia la Corte negó el control sobrela observancia de las normas reglamentarios que integran laregulación constitucional del procedimiento, entendiendo quetal control está reservado a la propia Cámara: en el caso concreto,la Corte afirma que “la observancia de la disposición de excepciónqueda librada a la propia Cámara de acuerdo a las disposicionesdel artículo 72 párrafo tercero de la Constitución y del artículo40 del reglamento de la Cámara, que prevén tanto la posibilidadde oposiciones al envío de un proyecto de ley a una comisiónlegislativa, como la posibilidad, bajo una solicitud que cumpla
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con determinadas condiciones, hasta el momento de la apro-bación definitiva, un proyecto de ley ya enviado a una comisiónlegislativa sea obligatoriamente enviado a la Cámara”.
II. Por lo que se refiere al tercero de los aspectos citados (es decir, lacuestión general acerca del control de los reglamentos parlamen-tarios), la Corte Constitucional, en la sentencia 154 de 1985, hanegado la posibilidad de someterlos a control de constituciona-lidad, negando su naturaleza de actos con fuerza de ley.
La naturaleza de la “reserva de reglamento” a la que se refiere elartículo 64 constitucional, debe por tanto entenderse, hoy en día,como reserva exclusiva, no solamente en el sentido de excluircualquier otra forma normativa de la regulación de la materia, sinotambién en el sentido de excluir cualquier otra forma de controldistinto al que las propias Cámaras pueden ejercer sobre susreglamentos.
Esta posición está inspirada en una vigorosa salvaguarda delórgano parlamentario, pero conlleva la consecuencia de sustraeresta fuente normativa a los mecanismos ordinarios de verifica-ción de la conformidad con las disposiciones constitucionales.
2. Respecto al principio de no controlar los interna corporis, la CorteConstitucional, en la sentencia 379 de 1996, se ha pronunciado sobreel comportamiento de los “diputados suplentes” (“pianisti” en el origi-nal: n. del t.), de los cuales se sospecha que han votado en el lugarde algunos de sus colegas ausentes utilizando el voto electró-
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nico en franca violación de los artículos 479 y 494 del código penal.La motivación de la sentencia concluye con una advertencia muyelocuente: “Sin embargo esta Corte no puede dejar de observar que,en el Estado constitucional en el que vivimos, la congruencia de losprocedimientos de control, la adecuación de las sanciones regla-mentarias y su pronta aplicación en los casos más graves de vio-lación del derecho parlamentario se le presentan al Parlamentocomo problema, si no de legalidad, ciertamente de conservaciónde la legitimación de las instituciones de autonomía que dan lugara su libertad”. Corresponde por tanto a las Cámaras y a sus órganossuperiores el deber de emplear todos los medios tecnológicos a sualcance a fin de lograr la identificación del votante mediante un dis-positivo electrónico y evitar las repetidas violaciones del principiode “personalidad” del voto.
29. Sentencia 364/1988(24 de marzo)
Fuentes del derecho- Ley ordinaria- Leypenal- Ignorancia- Excusa.
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“3. … Es verdad que los principios opuestos de absoluta irrelevancia yde absoluta relevancia de la ignorancia de la ley penal no encuentranun fundamento válido: si se aceptase el principio de la absoluta irrele-vancia de la ignorancia de la ley penal se estaría dando prevalencia ala tutela ciertos los bienes jurídicos en demérito de la libertad y de ladignidad de la persona, obligada a sufrir una pena (la más grave de lassanciones jurídicas) incluso por comportamientos (siempre que la igno-rancia de la ley sea inevitable) que no implicaban una rebelión o viola-ción consciente del ordenamiento; si, por el contrario, se sostuvierael principio opuesto de la absoluta excusabilidad de la citada ignoran-cia, el debido respeto de la persona humana conduciría desgraciada-mente (aparte de la cuestión sobre la posibilidad de que existan sujetosque voluntariamente se mantengan ignorantes de los deberes jurídi-
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cos) a someter a la variable “psicología” de los individuos la protecciónde bienes que, por ser tutelados penalmente, se supone que son fun-damentales para la sociedad y para el ordenamiento jurídico estatal.
4. En el plano metodológico se debe afirmar que no es una pers-pectiva completa y productiva la de examinar el tema de la ignoranciade la ley penal considerando solamente el “instante” en el cual el sujetoobjetivamente la viola ignorando su contenido. Es indispensable, dehecho, no olvidar las “causas” remotas o próximas de dicha ignoranciay, por tanto, extender la investigación a la previa situación de las relacio-nes entre el ordenamiento jurídicos y lo sujetos del mismo y en particu-lar a las relaciones entre el ordenamiento, como elemento activo delos procesos de socialización a los que se refiere el artículo 3 párrafosegundo de la Constitución, y el autor del hecho ilícito. Si bien no sedeja de apuntar la necesidad de dicha investigación, debe destacarseque la misma no podrá, obviamente, ser suficientemente profundizadaen este momento.
5. Desde el punto de vista histórico y de derecho comparado, debedestacarse que el principio de irrelevancia de la ignorancia del derechono ha sido nunca afirmado de modo absoluto. Se puede afirmar que lahistoria del principio bajo análisis coincide con la historia de sus excep-ciones: desde el derecho romano clásico, según el cual se permitía alas mujeres y a los menores de 25 años “ignorar el derecho”, pasandopor los “glosadores” y el derecho canónico, hasta las actuales norma-tivas de derecho comparado (códigos penales de Alemania occidental,austriaco, suizo, griego, polaco, yugoslavo, japonés, etcétera), se ponenen evidencia tales y tantas “excepciones” al carácter absoluto delprincipio que discutimos que se puede sostener que el Código Rocco
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ha quedado, en la materia, aislado y no es seguido ni siquiera por elcódigo penal portugués.
Este último, de hecho, habiendo modificado recientemente su nor-mativa anterior, ha previsto el llamado “error intelectual”, en el cual seincluye el error sobre la prohibición cuyo conocimiento parezca razona-blemente indispensable para que pueda tenerse conciencia de la ilicituddel hecho.
6. También debe recordarse, como ha puesto en evidencia la doctrinarecientemente, que el principio de inexcusabilidad de la ignorancia dela ley penal, concebido con carácter absoluto, no encuentra tampocouna convincente construcción dogmática.
Excluyendo que se pueda sostener la existencia de un “deber autóno-mo de conocimiento” de la ley penal (al cual faltaría, entre otras cuestio-nes, la correspondiente sanción) también las tesis de la presuncióniuris et de iure y de la “ficción” del conocimiento de la ley penal (apartedel hecho de que las mismas, si bien entienden como esencial para laexistencia del delito la conciencia de la antijuridicidad del compor-tamiento criminal, “presumen”, de hecho, lo que asumen como esencialen teoría) se insertan en un contexto que parte del principio opuesto dela esencialidad para la existencia del delito de la conciencia de la ilicitudy, por tanto, de la “excusabilidad” de la ignorancia de la ley penal”.
COMENTARIO:
1. En Italia, según la teoría general del derecho, el error puede serdefinido como una falsa representación de la realidad y es distinto de
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la ignorancia. De hecho, mientras esta última se define como lafalta de conocimiento, implicando por tal razón un quid negativo,el error consiste en una falsa representación de la realidad derivadade una situación que es posterior a un quid positivo (o a un hacerpositivo).
De cualquier modo la doctrina entiende que, en materia penal, elerror de derecho y la ignorancia, para todo fin práctico, coinciden.El error puede sustanciarse ya sea como error de derecho (falsarepresentación o ignorancia de una norma jurídica) o bien comoerror de hecho (falsa representación de una realidad fenoménica):en el primer caso, ya sea que derive de la ley penal o de una ley extra-penal, el error es inexcusable, tal como lo establece el artículo 5 delcódigo penal, según el cual nadie puede invocar como excusa propiala ignorancia de la ley (ignorantia legis non excusat).
2. El rigor de ese principio ha sido atemperado por la histórica sen-tencia de la Corte Constitucional 364 de 1988, que ha establecido laexcusabilidad de la ignorancia de la ley penal, cuando esta no seaevitable. Con tal sentencia no solo se incide significativamente enlo dispuesto por el artículo 5 del código penal, sino que se modificaradicalmente una orientación previa de la propia jurisprudencia cons-titucional, culminada en la sentencia 74 de 1975, la cual había conside-rado infundada una análoga cuestión de constitucionalidad relativaal mismo artículo.
En la motivación de la sentencia 364 la Corte afirma que “quien atien-da escrupulosamente las exigencias preventivas del ordenamiento
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y las obligaciones de solidaridad social a que se refiere el artículo 2de la Constitución, cumpla con todas las obligaciones señaladas,instrumentales, en el caso concreto previsibles y de todas formas seencuentre en estado de ignorancia de la ley penal, no puede sertratado del mismo modo que quien deliberadamente o por descuidoviole los mismos deberes”. Para este propósito el juez constitucionalha señalado que tiene su origen en la ideología contractualista laasunción por parte del Estado de la obligación de no sancionar sinantes informar a los ciudadanos sobre lo que está prohibido o es obli-gatorio, si bien es cierto que de la misma ideología proviene tambiénla exigencia de que los individuos se informen sobre las leyes y seanactivos en su conocimiento, antes de actuar.
Sustancialmente, la violación de la prohibición de cometer delitos,realizada en la ignorancia de la ley, puede estar motivada por el hechode que el agente no ha prestado a las leyes del Estado toda la aten-ción debida. Pero si no ha existido ninguna violación de esta última,es decir, si el ciudadano, dentro de los límites de lo posible, se hamostrado apegado al deber (ex artículo 54 párrafo primero de la Consti-tución) y, a pesar de ello sigue ignorando la ley, debe concluirseque su ignorancia es inevitable y por tanto excusable.
En consecuencia, es posible definir como “error inevitable de dere-cho” el error que se comete por aquellos que, aún habiendo activadotodos los medios necesarios para poder conocer la ley penal, aúnhabiendo solicitado la opinión a autoridades competentes auto-rizadas por la ley a actuar en el interés de determinados sujetosjurídicos, actúan sin conciencia de la ilicitud, no obstante la antijuri-
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dicidad objetiva de su comportamiento. Será el juez el que, casopor caso, determinará la presencia del error inevitable de derecho,el cual, una vez determinado, hará posible que el sujeto sea no respon-sable de la conducta objetivamente antijurídica que ha realizado.
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30. Sentencia 360/1996
Fuentes del derecho- Decreto-ley- Abuso-Prohibición de reiteración.
“4. … Ahora bien, el decreto-ley repetido o reiterado –por el hecho dereproducir (en su conjunto o en disposiciones concretas) el contenidode un decreto-ley no convertido, sin introducir variaciones sustanciales–vulnera la previsión constitucional desde distintos puntos de vista:altera la naturaleza provisional del decreto de urgencia, vulnerando elplazo insalvable señalado por la Constitución para su conversión enley; priva de valor al carácter “extraordinario” de los requisitos de lanecesidad y de la urgencia, desde el momento en que la reiteraciónviene a estabilizar y prolongar en el tiempo la referencia a los motivosdados como fundamento del primer decreto; atenúa la sanción de lapérdida de eficacia del decreto no convertido, provocando mediantela reiteración que se suscite en el ordenamiento una expectativa so-bre la posibilidad de consolidar los efectos generados por el decretode urgencia mediante la conversión final de la regulación reiterada.
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En un plano más general, la práctica de la reiteración, cuando esmás difundida y prolongada en el tiempo –como ha sucedido en laexperiencia reciente– viene a incidir sobre los equilibrios institucionales(ver sentencia 302 de 1988), alterando las características de la formade gobierno y la atribución de la función legislativa ordinaria al Par-lamento (artículo 70 de la Constitución).
No solamente. Esta práctica, si está muy difundida y es muy prolon-gada, termina por afectar también a la certeza del derecho en las relacio-nes entre distintos sujetos, por la imposibilidad de prever tanto laduración en el tiempo de las normas reiteradas como el éxito final delproceso de conversión: con consecuencias todavía más graves cuandoel decreto reiterado incide en la esfera de los derechos fundamentaleso –como en la especie– en la materia penal, o pueda producir efectosirreversibles en el caso de una falta de conversión final”.
COMENTARIO:
1. Con la sentencia 360 de 1996 la Corte Constitucional ha declaradoinconstitucional la práctica de la reiteración de los decretos-ley ago-tados por la falta de conversión en ley dentro del plazo de sesentadías previsto por el artículo 77 constitucional. Se trata de un pronun-ciamiento muy relevante, que ha incidido profundamente en el sur-gimiento y el control de un fenómeno muy particular, como lo es elde la reiteración de los decretos-ley no convertidos, es decir la promul-gación por parte del Gobierno de un decreto-ley que tiene el mismoobjeto que un decreto precedente que: a) esté todavía bajo análisisde las Cámaras, cuando no haya expirado el plazo para su conver-
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sión en ley; b) haya perdido vigencia por el agotamiento del plazo deconversión; c) haya perdido vigencia por una deliberación expresadel Parlamento.
2. A través de los años, el gravísimo incremento del fenómeno reitera-tivo ha llevado a la doctrina italiana a condenarlo con extrema fir-meza, considerando que esta distorsión es una forma de abuso delpoder previsto en el artículo 77 constitucional, además de un “escán-dalo” que defrauda la Constitución y, sobre todo, el fenómeno principalque ha permitido la radical modificación de la función del decreto-ley en el sistema de las fuentes del derecho. Precisamente estascríticas han contribuido de manera decisiva a que la Corte Constitu-cional interviniera, modificando orientaciones jurisprudencialespreviamente consolidadas.
I. Inicialmente, el juez constitucional, en la sentencia 302 de 1988,había intentado poner freno al fenómeno, considerando que lareiteración de un decreto-ley suponía –en el caso concreto– unaviolación de las competencias constitucionalmente garantizadasa las regiones, en virtud del vaciamiento sustancial de los artícu-los 117 y 118 de la Constitución. A tal declaratoria de inconstitu-cionalidad la Corte había agregado una advertencia de caráctermás general, poniendo en evidencia como, en principio, la reite-ración de los decretos-ley suscita graves dudas relativas a losequilibrios institucionales y a los principios constitucionales,tanto más graves cuando los efectos suscitados con base en eldecreto reiterado se vuelven irreversibles (como, por ejemplo,cuando inciden en la libertad personal de los ciudadanos) o cuando
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los mismos efectos son puestos a salvo, no obstante la preclusióndel decreto, por obra de los decretos posteriormente reproduci-dos, expresando consecuentemente la esperanza de que se pu-sieran en marcha rápidamente las reformas más oportunas paraque no quedasen privadas de sentido las disposiciones conte-nidas en el artículo 77 constitucional.
Esta intervención de la Corte había generado cierto efecto inme-diato, aunque fuera de carácter puramente persuasivo, y habíaestimulado otros intentos institucionales dirigidos a poner frenoa la reiteración.
II. De todas formas, con posterioridad la Corte no había llevado asus consecuencias extremas esta jurisprudencia, dejando so-lamente apuntados –mientras la reiteración proliferaba de formamasiva– algunos preocupados obiter dictum en sentido contrario.
III. Las primeras señales del nuevo cambio de orientación se comien-zan a observar durante 1995, cuando la Corte modifica progresi-vamente su precedente y consolidada jurisprudencia, según lacual las cuestiones de constitucionalidad propuestas contra de-cretos-ley que no han sido convertidos son tout court inadmi-sibles. En una densa serie de decisiones el juez constitucionalen un primer momento comienza a poner de manifiesto la circuns-tancia de que la regulación censurada había sido modificada através de la reiteración; luego, de forma más significativa, reenvíalos actos al juez a quo en virtud de que la regulación había cam-biado en el sucesivo decreto-ley convertido o, incluso, reiteradopero no todavía convertido.
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Esta orientación ha encontrado su propio complemento en lasentencia 84 de 1996, en la cual la Corte admite, de forma teórica,la posibilidad de transferir la cuestión de constitucionalidad de lanorma del decreto-ley impugnado a la norma idéntica del decreto-ley reiterado y en ese entonces vigente, de manera que se facili-tase –tomando en cuenta la masiva presencia de cadenas dedecretos no convertidos y muchas veces vueltos a presentar– laposibilidad del control constitucional sobre los decretos-ley, per-mitiendo superar la obligación de instaurar un juicio respecto acada decreto particular de la “cadena” y permitiendo por tantoa la Corte pronunciarse más allá del breve término constitucionalde vigencia precaria del acto gubernativo concreto.
IV. Luego de un año y medio de advertencias, el tiempo estaba maduropara que la Corte realizase su propio revirement jurisprudencial.
Se llega de este modo a la sentencia 360 de 1996, con la que sedeclara la inconstitucionalidad del artículo 6 párrafo cuarto del de-creto-ley número 462 de 1996 (decimo-séptima reiteración de una“cadena” de decretos sobre el tema del tratamiento y recupe-ración de basura).
En esta ocasión la Corte considera que “el decreto-ley repetido oreiterado –por el hecho de reproducir (en su conjunto o en disposi-ciones concretas) el contenido de un decreto-ley no convertido,sin introducir variaciones sustanciales– vulnera la previsión cons-titucional desde distintos puntos de vista”.
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A. Viola la Constitución porque “altera la naturaleza provisionaldel decreto de urgencia, vulnerando el plazo insalvable seña-lado por la Constitución para su conversión en ley”.
B. Viola lo dispuesto constitucionalmente porque “priva de valoral carácter “extraordinario” de los requisitos de la necesidad yde la urgencia, desde el momento en que la reiteración vienea estabilizar y prolongar en el tiempo la referencia a los moti-vos dados como fundamento del primer decreto”.
C. Vulnera la Constitución porque “atenúa la sanción de la pérdi-da de eficacia del decreto no convertido, provocando me-diante la reiteración que se suscite en el ordenamiento unaexpectativa sobre la posibilidad de consolidar los efectos de-terminados por el decreto de urgencia mediante la conversiónfinal de la regulación reiterada”.
D. La reiteración de los decretos-ley “cuando es más difundiday prolongada en el tiempo –como ha sucedido en la expe-riencia reciente– viene, en consecuencia, a incidir sobre losequilibrios institucionales alterando las características de laforma de gobierno y la atribución de la función legislativaordinaria al Parlamento”.
E. Por último, la reiteración viola la Constitución porque “siestá muy difundida y es muy prolongada, termina por afectartambién a la certeza del derecho en las relaciones entre dis-tintos sujetos, por la imposibilidad de prever tanto la duración
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en el tiempo de las normas reiteradas como el éxito final delproceso de conversión: con consecuencias todavía más gra-ves cuando el decreto reiterado incide en la esfera de los derechosfundamentales o –como en la especie– en la materia penal, opueda producir efectos irreversibles en el caso de una faltade conversión final”.
Por otra parte, para evitar un terremoto institucional provenien-te de la caducidad de años y años de legislación producida através de “cadenas” de decretos-ley repetidamente reiteradosy finalmente convertidos, la Corte, en la misma sentencia 360,ha debido sostener que el vicio de la reiteración “puede enten-derse subsanado cuando las Cámaras, a través de la ley deconversión (o subsanadora), hayan asumido como propioslos contenidos o los efectos de la regulación adoptada por elGobierno a través del decreto de urgencia”.
V. Luego de esa sentencia parecía que la Corte hubiera vuelto aponer la lápida sobre la transmisibilidad de los vicios propios deldecreto a la ley de conversión y, por tanto, parece que deberíavolver a negar el control sobre los presupuestos del decreto, dadoque –de hecho– es casi imposible que un decreto llegue ante laCorte antes de su conversión (esto ha sucedido, por vía incidental,solo en la sentencia 184 de 1974; en vía principal en la sentencia302 de 1988 y, en vía de conflicto, en la sentencia 161 de 1995).
Sin embargo parte de la doctrina –tomando en cuenta algunosobiter dicta contenidos en decisiones inmediatamente posteriores
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(cfr. la sentencia 432 de 1996, 90 de 1997 y 194 de 1998)– ha inten-tado “conciliar” las distintas orientaciones de la jurisprudenciaconstitucional, comparando la naturaleza del vicio de reitera-ción con el de la ausencia de sus presupuestos. Se ha sostenidoque el primero de ellos es menos “grave”, desde el momentoen que se refiere solamente a una modalidad de ejercicio de unpoder legítimo, y el segundo es mucho peor, dado que se ejer-ce careciendo de facultades para llevarlo a cabo; sobre esa basese ha concluido que solamente el vicio de reiteración no sedebe entender como transferido a la ley de conversión, pero quepueda ser castigado exclusivamente en “flagrancia”, es decirantes de la intervención parlamentaria.
Posteriormente también la Corte ha sostenido abiertamente eldiferente régimen de los dos vicios “propios” del decreto (caren-cia de presupuestos, por un lado, reiteración, por el otro). En lasentencia 398 de 1998, la impugnación por falta de presupuestoses examinada aún pese a que se trata de decretos-ley converti-dos; la del vicio de reiteración, por el contrario, es rechazadaprecisamente porque los decretos han sido convertidos. En par-ticular, con referencia al vicio de los presupuestos, se reafirmasu relevancia dentro del juicio de constitucionalidad, prescin-diendo de la conversión, solamente en los casos en que es evi-dente su ausencia, es decir cuando tal ausencia “sea clara ymanifiesta porque solo en este caso el control de constitucio-nalidad de la Corte no se arriesga a sobreponerse a la valoraciónde oportunidad política reservada al Parlamento”.
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De este modo parecía del todo consolidada en la jurisprudenciaconstitucional la posibilidad de analizar la valoración guberna-mental de los presupuestos constitucionales a los que se refiereel párrafo segundo del artículo 77 constitucional incluso respectoa decretos-ley ya convertidos, en línea con lo que había defendidodesde hacía tiempo la doctrina. Sin embargo, le siguieron unaserie de pronunciamientos contradictorios que han a veces ne-gado y a veces admitido la posibilidad de control de los presu-puestos del decreto-ley luego de la conversión en ley, haciendonuevamente emerger el clásico argumento de la eficacia sana-dora de la conversión (sentencias 419 de 2000, 376 de 2001 y 16y 29 de 2002).
V. Fue mediante la reciente sentencia 171 de 2007 que la Corte Cons-titucional –por vez primera– ha declarado inconstitucional undecreto-ley por ausencia de los presupuestos de necesidad yurgencia. En tal pronunciamiento la Corte recuerda haber admi-tido, desde 1995, que la existencia del carácter extraordinario delos supuestos de necesidad y urgencia puede ser objeto de escru-tinio de constitucionalidad, pero que tal control “no sustituye yno se sobrepone al control inicial del Gobierno y al posterior delParlamento cuando se produce la conversión –en la que lasvaloraciones políticas podrían resultar prevalentes– sino quedebe desarrollarse en un plano diferente, con la función de pre-servar la organización de las fuentes normativas y, con ello, elrespeto de los valores para cuya protección tal tarea existe”.En otras palabras, el poder normativo corresponde en términosgenerales al Parlamento, respecto del cual el decreto-ley supone
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una afectación: de ahí se desprende –según la Corte– que debevalorarse con rigor lo que hace el Gobierno con esta facultad.No es suficiente el control (inevitablemente político) operadocuando se realiza la conversión por parte de las Cámaras, enla cual se busca preservar la legitimidad de la regulación de lasfuentes, sino que deben protegerse también los valores y dere-chos fundamentales.
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31. Sentencia 170/1984(8 de junio)
Fuentes del derecho- Fuentes comunitarias-Derecho comunitario- Derecho interno-Relaciones- Prevalencia.
“4. Hay un punto sólido en la construcción jurisprudencial de las rela-ciones entre derecho comunitario y derecho interno: los dos sistemasse configuran como autónomos y distintos, si bien están coordina-dos, según la repartición de competencias establecida y garantizadapor el Tratado. “Exigencias fundamentales de igualdad y certeza jurídicapostulan que las normas comunitarias –que no son calificables comofuentes de derecho internacional, ni de derecho extranjero, ni de dere-cho interno–, deben tener plena eficacia obligatoria y ser de aplicacióndirecta en todos los Estados miembros, sin necesidad de que existanleyes de recepción y adaptación, como actos con fuerza y valor de leyen todo País de la Comunidad, de tal forma que entren en vigor al mismotiempo a fin de conseguir su aplicación igual y uniforme para todossus destinatarios”. Así lo ha estatuido la Corte en la sentencia 183 de1973. En tal decisión se afirma por vez primera la prevalencia del regla-
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mento comunitario frente a la ley nacional. Este criterio debe conside-rarse dentro del contexto de la sentencia en la que se ha formulado, ypor tanto debe entenderse en íntima y necesaria conexión con el prin-cipio según el cual los dos ordenamientos son distintos y al mismo tiempoestán coordinados. En verdad, la recepción de tal principio, como seha delineado constantemente en la jurisprudencia de la Corte, presu-pone que la fuente comunitaria pertenece a otro ordenamiento, distintodel estatal. La normas que derivan de él, en virtud del artículo 11 consti-tucional, son de aplicación directa en el territorio italiano, pero perma-necen como extrañas al sistema de las fuentes internas: siendo así, nopueden, en rigor lógico, ser valoradas según los esquemas predispues-tos para la solución de conflictos entre las normas de nuestro orde-namiento. Es en este sentido que se explica la afirmación, realizada enla sentencia 232 de 1975, de que la norma interna no cede, frente a lacomunitaria, sobre la base de su respectivo grado de resistencia. Losprincipios establecidos por la Corte en relación al derecho –en el casobajo análisis, el reglamento– comunitario, toman de ello su significado:que el ordenamiento de la Comunidad Económica Europea y el del Esta-do, aún siendo distintos y autónomos, están, como lo exige el Tratado deRoma, necesariamente coordinados; la coordinación proviene, a su vez,de la transferencia realizada por la ley de ejecución del Tratado a losórganos comunitarios, de conformidad con el artículo 11 constitucio-nal, de las competencia que estos ejercen, en las materias que tienenreservadas”.
COMENTARIO:
1. Las relaciones entre las fuentes internas y las comunitarias ha dadoorigen a múltiples sentencias de la Corte Constitucional italiana, a
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partir de 1964. Se ha hablado, al respecto, de un “camino comunita-rio” de la Corte italiana. La base normativa de la adhesión de Italia alas comunidades europeas fue desde el inicio ubicada por la Corteen el artículo 11 de la Constitución, que prevé las “limitaciones desoberanía”.
La introducción del derecho comunitario en el ordenamiento nacio-nal está en consecuencia justificada ex artículo 11 de la Constitu-ción, pero tal “cobertura constitucional” no se entiende como idóneapara modificar en modo alguno la eficacia en el derecho interno delas obligaciones asumidas en sede comunitaria. Por tanto, el artículo11 constitucional es leído por la Corte como meramente “permisivo”,es decir que permite la asunción de tales limitaciones de soberaníasin llegar a derogar la jerarquía interna de las fuentes.
Influenciada también por la jurisprudencia de la Corte de Justicia,la Corte Constitucional cambia de orientación en la sentencia 183de 1973, en la que afirma que “Exigencias fundamentales de igual-dad y certeza jurídica postulan que las normas comunitarias –queno son calificables como fuentes de derecho internacional, ni dederecho extranjero, ni de derecho interno–, deben tener plena eficaciaobligatoria y ser de aplicación directa en todos los Estados miembros,sin necesidad de que existan leyes de recepción y adaptación, comoactos con fuerza y valor de ley en todo País de la Comunidad, de talforma que entren en vigor al mismo tiempo a fin de conseguir suaplicación igual y uniforme para todos sus destinatarios”.
La sentencia 232 de 1975 precisa que el reglamento comunitarioderoga implícitamente las leyes internas anteriormente vigentes e
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incompatibles, según el criterio cronológico; además, viceversa, laley ordinaria creada en violación de un reglamento comunitario ante-rior debe entenderse como inconstitucional y debe ser por tantodenunciada –por violación indirecta del artículo 11 de la Constitu-ción– ante la Corte Constitucional, que es el único órgano compe-tente para removerla del ordenamiento interno.
Un sistema estructurado de esta forma tenía el vistoso defecto decondicionar la aplicabilidad de la norma comunitaria a la interven-ción a través de un acto interno del Estado y fue impugnado porla Corte de Justicia en la sentencia Simmenthal del 9-3-1978, se-gún la cual “en virtud de la preeminencia del derecho comunitario….El juez nacional, encargado de aplicar, en el ámbito de su propiacompetencia, las disposiciones de derecho comunitario, tiene laobligación de garantizar la plena eficacia de tales normas, desapli-cando cuando sea necesario, por iniciativa propia, cualquier dispo-sición de la legislación nacional que se le oponga, sin tener quepedir o esperar su previa remoción por vía legislativa o mediantecualquier otro procedimiento constitucional”.
2. La respuesta de la Corte Constitucional a la sentencia Simmenthalllega en 1984 (con la sentencia 170): la Corte modifica su propiaorientación precedente sobre las consecuencias de la contradicciónentre normas comunitarias y normas internas y abre la vía a la desa-plicación judicial de las segundas a favor de las primeras, siempreque a estas les sea aplicable la característica de la “aplicabilidaddirecta”. En otras palabras, frente a un reglamento comunitario obien frente a un acto (directiva o decisión) al cual el juez comunitario
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le haya reconocido esa característica, es tarea del operador jurídiconegar la aplicación de la normativa interna que lo contradiga, sinpreguntarse ni siquiera por su validez. Esto da lugar a la consecuen-cia, actualmente consolidada, de transferir al juez comunitario elcontrol (aunque sea bajo la especie de la interpretación de las nor-mas comunitarias) de la conformidad de las normas internasrespecto a las europeas, y de hacer así a las primeras inaplicablesen el ámbito nacional.
De tal modo, a través de un uso prudente de los instrumentos deque dispone (y en particular de la interpretación prejudicial de lasnormas comunitarias ex artículo 234 TCE), la Corte de Justicia haterminado controlando, no solamente la correcta interpretación delderecho comunitario, sino también su correcta aplicación en rela-ción a las normas internas, dando lugar al desarrollo de un papelsimilar al que lleva a cabo una Corte federal.
El proceso de integración europea (fundado en el artículo 11 de laConstitución y ahora reforzado por la referencia del artículo 117párrafo primero respecto a las obligaciones nacidas del ordenamien-to comunitario) ha terminado no solamente con la relegación delas fuentes internas a una posición subordinada a las comunitarias,sino también con la limitación de la potestad normativa interna a unárea cada vez más pequeña. Por un lado, la aplicación directa delos reglamentos ha excluido a las fuentes internas de materias de lasque antes se ocupaban; por otra parte las mismas directivas, queen la práctica son muy detalladas, han impuesto intervenciones nor-mativas de actuación en el ordenamiento interno cada vez más con
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“letras obligatorias”. Quien lo ha terminado pagando ha sido en par-ticular el Parlamento, que se ha visto totalmente expropiado, en uncaso, de la función legislativa –incluso frente a reservas de ley esta-blecidas por la Constitución– y ha inducido en el otro a pedir alGobierno, bajo la forma de delegación legislativa o incluso de autori-dad reglamentaria, la actuación de las directivas, sin poder indicaral ejecutivo nada más que la necesidad de actuarlas.
3. En el cuadro que se acaba de delinear se ubica la problemática de losllamados contralímites, que se resumen en los principios supre-mos de la Constitución y en los derechos inalienables de la personahumana, conformando un núcleo de principios para cuyo respetola Corte italiana (y los jueces constitucionales de los demás paísesmiembros) está dispuesta a erigir el muro, que por lo demás ha deve-nido efímero, de la soberanía estatal, a efecto de ejercer, con losinstrumentos a su disposición, el consecuente control de constitu-cionalidad.
A su vez la Corte de Justicia, con el propósito de prevenir toda oca-sión de desencuentro con las Cortes nacionales, ha iniciado desde1969 la elaboración de la categoría de los principios fundamentalesdel ordenamiento comunitario tomados de las experiencias consti-tucionales de los Estados miembros, incluso antes de que fuerancodificados en la Carta de Niza y esta fuera insertada en el Tratadoconstitucional europeo.
Ahora bien, dejando claro que es muy difícil reconocer si y respectode cuales límites los principios elaborados por el juez comunitario
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coinciden con los principios constitucionales supremos, es cierto queesta jurisprudencia ha des-dramatizado el problema, volviendo remotala hipótesis de una contradicción insalvable entre principios supre-mos de ordenamientos diversos.
Pero es igualmente cierto, como lo demuestra la jurisprudencia comu-nitaria de los últimos años, que de esa forma la Corte de Justicia,fortalecida por la primacía interpretativa adquirida, ha terminadoefectuando ella misma la ponderación entre derechos fundamen-tales e intereses generales, sustrayéndola en muchos casos a laintervención del juez constitucional interno.
Y, aunque la Carta de Niza no ha adquirido, por causa de los retrasosy de las dificultades en la ratificación del tratado constitucional,una eficacia jurídica concreta, ha sido sin embargo considerada enla jurisprudencia comunitaria y en la interna como un punto de refe-rencia significativo en materia de derechos fundamentales, sus-ceptible de orientar al intérprete en la resolución de las cuestionesde frontera entre el derecho interno y el derecho comunitario.
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32. Sentencia 349/2007(24 de octubre)
Fuentes del derecho- Derecho internacionalconvencional- Convención Europea para laProtección de los derechos humanos y delas libertades fundamentales- Posición delordenamiento italiano.
“6.2. …. No hay duda, por tanto, a la luz del cuadro completo de lasnormas constitucionales y de las orientaciones de esta Corte, que elnuevo texto del artículo 117 párrafo primero de la Constitución, hacolmado una laguna y que, en armonía con las Constituciones de losdemás países europeos, se vincula, aún prescindiendo de su colocaciónsistemática en la Carta constitucional, a los principios que expresa-mente ya garantizaban a nivel primario la observancia de determinadaobligaciones internacionales asumidas por el Estado.
Esto no significa, bien entendido, que según el artículo 11 párrafoprimero, se le pueda atribuir rango constitucional a las normas con-tenidas en acuerdos internacionales, objeto de una ley ordinaria deadaptación, como es el caso de las normas de la CEDU. El parámetro
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constitucional bajo examen comporta, de hecho, la obligación del legisla-dor ordinario de respetar tales normas, con la consecuencia de quela norma nacional incompatible con la norma de la CEDU y por tantocon las “obligaciones internacionales” a las que se refiere el artículo117 párrafo primero, viola por ello mismo tal parámetro constitucional.Con el artículo 117 párrafo primero se ha realizado, en definitiva, unaremisión móvil a la norma convencional, la cual da vida y contenido aesas obligaciones internacionales genéricamente evocadas y, con ello,al parámetro, hasta el punto de ser comúnmente calificada como “nor-ma interpuesta”; que está sujeta a su vez, como en seguida se dirá, auna verificación de compatibilidad con las normas de la Constitución.
De lo anterior se sigue que al juez constitucional le correspondeinterpretar la norma interna de modo conforme a la disposición interna-cional, dentro de los límites en los cuales esto esté permitido por lostextos de las normas. Cuando esto no sea posible, o bien dude de lacompatibilidad de la norma interna con la disposición convencional“interpuesta”, debe someter ante esta Corte la relativa cuestión de consti-tucionalidad respecto al parámetro del artículo 117, párrafo primero,como correctamente se ha hecho por los remitentes en esta ocasión”.
COMENTARIO:
1. La elección realizada por la Corte Constitucional italiana de no utili-zar como parámetro interpuesto la Convención Europea de derechoshumanos y libertades fundamentales es llamativa: la jurisprudenciaconstitucional italiana ha considerado, en varias ocasiones, que laley de recepción de la CEDU es equivalente a la ley ordinaria, ne-
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gando, sustancialmente, a la primera una posición privilegiada enel sistema italiano de las fuentes respecto a la segunda y subrayandode ese modo el carácter dualista de las relaciones entre ordenamien-tos (nacional y supranacional). Una sentencia significativa al respectofue la 388 de 1999, en la que se lee que “los derechos humanos,garantizados también por convenciones universales o regiona-les, como la europea, encuentran reconocimiento en el artículo 2de la Constitución” y son de “gran importancia, cada vez más toma-dos en cuenta por la conciencia contemporánea, también debido aque más allá de la coincidencia en los catálogos de tales derechos,las distintas formulaciones que los contienen se integran, complemen-tándose recíprocamente, por medio de la interpretación”.
La única excepción a la tesis tradicionalmente sostenida por la juris-prudencia constitucional que iguala a las leyes de recepción de lospactos internacionales con las demás leyes ordinarias ha sido lasentencia 10 de 1993, en la cual la Corte Constitucional ha calificadoa la CEDU y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticoscomo normas derivadas de una fuente reconducible a una compe-tencia “atípica”, y como tales no derogables o modificables pordisposiciones contenidas en una ley ordinaria: se trata de una aseve-ración que no está motivada y cuyas consecuencias no son analizadas.
Parte de la doctrina italiana ha sostenido que la ley de ratificaciónde un tratado internacional, con independencia de su objeto, pre-senta en realidad dos contenidos, dos voluntades expresadas por ellegislador: una que se refiere al tipo de regulación que ciertas rela-ciones obtienen en virtud del tratado, la otra –que hace atípica a
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la fuente en cuestión– que se refiere a la voluntad de que lasobligaciones internacionales asumidas por los gobiernos sean res-petadas en el ámbito de los sistemas internos. Esto explicaría laatipicidad de estas leyes ordinarias de ratificación y su resistenciarespecto a derogaciones tácitas o no explícitas por parte de otrasleyes ordinarias, que se encuentran en el mismo nivel en la jerarquíade las fuentes.
Luego de la sentencia 10 de 1993 –que permaneció aislada– la CorteConstitucional no ha retomado nunca la tesis de la CEDU comofuente atípica.
2. Por lo que hace a “las obligaciones derivadas del ordenamientocomunitario” y “las obligaciones internacionales” a las que se refiereel primer párrafo del artículo 117 de la Constitución, la jurisprudenciaconstitucional posterior a la reforma del 2001 se ha caracterizadoen sus primeros años por una actitud que ha parecido, por un lado,“elusiva” respecto al papel que debe jugar la nueva norma consti-tucional como parámetro en los juicios de inconstitucionalidady, por otra parte, inclinada a reconocer, como consecuencia de laintroducción explícita de la obligación, la capacidad del derechocomunitario para incidir en el reparto interno de las competenciasentre el Estado y las regiones.
Desde hace tiempo la Corte ha prestado una atención muy seria ala jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, confrecuencia dándole una función instrumental y complementaria:estando convencida de que la citada Convención tiene, en el sistema
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italiano, fuerza de ley ordinaria, la Corte ha entendido que la refe-rencia al derecho europeo únicamente pudiera ser de ayuda en lainterpretación de las normas constitucionales sobre los derechosfundamentales.
3. Un cambio decisivo se ha producido solamente en la jurisprudenciamás reciente (desde las sentencias 406 de 2005 y 129 del 2006), queha visto por primera vez a la Corte asumir como exclusivo parámetrode legitimidad al artículo 117 párrafo primero de la Constitución, talcomo quedó modificado como consecuencia de la reforma constitu-cional del 2001, en referencia al derecho de la Unión Europea.
Solamente con la sentencia citada (y con su coetánea 348 de 2007),la Corte Constitucional ha desatendido su anterior orientación, con-siderando al artículo 117 párrafo primero de la Constitución comoparámetro constitucional respecto al que se puede valorar la compa-tibilidad de la norma censurada con el artículo 1 del Protocolo Adicio-nal de la CEDU, tal como ha sido interpretado por el Tribunal Europeode Derechos Humanos de Estrasburgo.
I. En la argumentación de la Corte se dedica un amplio espacio ala reconstrucción de la laguna existente antes de la sustituciónde la norma citada por parte del artículo 2 de la ley constitucionalnúmero 3 del 18 de octubre de 2001 (“Modificaciones al Título Vde la Segunda Parte de la Constitución”), por el hecho de que laconformidad de las leyes ordinarias a las normas del derechointernacional convencional era susceptible de control por partede la Corte solamente dentro de límites muy precisos. De ahí se
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seguía que la violación por parte de leyes internas de obligacionesinternacionales derivadas de normas de naturaleza convencionalno contempladas por los artículos 10 y 11 constitucionales, com-portaba la inconstitucionalidad de las mismas solamente en refe-rencia a la violación directa de normas constitucionales (así sesostiene en la sentencia 223 de 1996). Y esto se daba descuidandouno de los elementos caracterizantes del ordenamiento jurídicofundado en la Constitución, consistente en la fuerte aperturarespecto al derecho internacional y, más en general, a las fuentesexternas, dentro de las que se comprenden las referidas normasde derecho internacional privado y sin demérito de la expresarelevancia de la violación de las normas internacionales objetode otros y más específicos parámetros constitucionales.
Con la sentencia 349 de 2007 entiende por tanto la Corte que “ala luz del cuadro completo de las normas constitucionales y de lasorientaciones de esta Corte, que el nuevo texto del artículo 117párrafo primero de la Constitucional, ha colmado una laguna yque, en armonía con las Constituciones de los demás países euro-peos, se vincula, aún prescindiendo de su colocación sistemáticaen la Carta constitucional, al cuadro de principios que expresa-mente ya garantizaban a nivel primario la observancia de deter-minada obligaciones internacionales asumidas por el Estado”.
II. El artículo 117 párrafo primero de la Constitución, como paráme-tro constitucional, comporta la obligación del legislador ordinariode respetar las normas contenidas en la Convención, con la con-secuencia de que la norma nacional incompatible con la norma
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de la CEDU, y por tanto con las “obligaciones internacionales” alas que se refiere el párrafo primero del artículo 117, viola poreso mismo tal parámetro constitucional. En tal sentido, medianteel artículo 117 párrafo primero constitucional se ha realizado unaremisión móvil a la norma convencional, la cual da vida y conte-nido a esas obligaciones internacionales genéricamente evoca-das y, con ello, al parámetro, hasta el punto de ser comúnmentecalificada como “norma interpuesta”; que está sujeta a su vez,como en seguida se dirá, a una verificación de compatibili-dad con las normas de la Constitución.
III. De ahí se sigue –según la Corte– que es tarea del juez comúninterpretar la norma interna de conformidad a la disposicióninternacional, dentro de los límites en los que esto está permitidopor los textos de las normas. Siempre que lo anterior no sea posi-ble o bien el juez común tenga dudas de la compatibilidad de lanorma interna con la disposición convencional interpuesta, deberemitir a la Corte Constitucional la correspondiente cuestión deconstitucionalidad respecto al parámetro del artículo 117 párrafoprimero de la Constitución.
IV. En relación a la CEDU, la Corte Constitucional ha además subra-yado la necesidad de tomar en cuenta su peculiaridad respectoa la generalidad de los acuerdos internacionales, peculiaridadque consiste en la superación del marco de una simple suma dederechos y obligaciones recíprocos de los Estados parte.
Estos últimos han instituido un sistema de protección uniformede los derechos fundamentales: la aplicación y la interpreta-
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ción del respectivo sistema de normas se atribuye en primerainstancia a los jueces de los Estados miembros, a los que corres-ponde el papel de jueces comunes de la Convención. La definitivauniformidad de la aplicación está por el contrario garantizadapor la interpretación centralizada de la CEDU atribuida a la CorteEuropea de Derechos Humanos de Estrasburgo, a la que corres-ponde la última palabra y cuya competencia se extiende a todaslas cuestiones concernientes a la interpretación y a la aplicaciónde la Convención y de sus protocolos que son sometidos a suconsideración de acuerdo a las condiciones previstas por la misma.
En este sentido, la relevancia de la Convención respecto al dere-cho interno, tal como es interpretada por el juez de Estrasburgo,resulta ciertamente distinta que la de la generalidad de losacuerdos internacionales, cuya interpretación corresponde enprincipio a las partes contrayentes, salvo, en caso de contro-versia, la composición del litigio mediante un acuerdo o un arbi-traje o cualquier mecanismo de conciliación de tipo negocial.
Al respecto afirma la Corte Constitucional italiana: “Esta Corte yla Corte de Estrasburgo tienen en definitiva papeles diferentes,aunque ambos estén dirigidos a proteger de la mejor maneraposible los derechos fundamentales del hombre” (sentencia 349de 2007).
V. La Corte al mismo tiempo ha establecido que no es posiblereservar a las normas de la CEDU el tratamiento privilegiado delque gozan las normas de la Unión Europea directamente aplica-
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bles. Según la Corte, “la distinción entre las normas de la CEDUy las normas comunitarias debe ser confirmada, en el sentidode que las primeras, si bien revisten gran importancia, en cuantotutelan y valoran los derechos y las libertades fundamentales delas personas, son en todo momento normas internacionales con-vencionales, que obligan al Estado, pero que no producen efectosdirectos en el ordenamiento interno, de tal manera que se puedaafirmar la competencia de los jueces nacionales para aplicarlasen las controversias a ellos sometidas, dejando de aplicar al mis-mo tiempo las normas internas que les resulten eventualmentecontrarias. El artículo 117, párrafo primero de la Constitución,en el texto introducido en el 2001 mediante la reforma del TítuloV parte segunda de la Constitución, ha confirmado la ya citadaorientación jurisprudencial de esta Corte. La disposición consti-tucional referida distingue, de forma significativa, las obliga-ciones derivadas del “ordenamiento comunitario” de aquellasotras llamadas “obligaciones internacionales”. Se trata de unadiferencia no solamente terminológica, sino también sustancial.Con la adhesión a los Tratados comunitarios, Italia ha entrado aformar parte de un “ordenamiento” más amplio, de naturalezasupra-nacional, cediendo parte de su soberanía, incluso en refe-rencia al poder legislativo, en las materias objeto de los propiosTratados, con el único límite de la intangibilidad de los principios yde los derechos fundamentales garantizados por la Constitución.La CEDU, por el contrario, no crea un ordenamiento jurídico supra-nacional y no produce por tanto normas directamente aplicablesen los Estados parte. Se configura como un tratado internacionalmultilateral –aunque tenga las características peculiares que se
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examinarán más adelante– del que derivan “obligaciones” paralos Estados parte, pero no la incorporación del ordenamientojurídico italiano en un sistema más amplio, en el que los órganosdeliberativos pueden promulgar normas vinculantes, omissomedio, para todas las autoridades internas de los Estadosmiembros”.
VI. Finalmente, debe observarse que la Corte Constitucional italianase reserva la tarea de controlar la constitucionalidad del pará-metro interpuesto, es decir de las normas de la CEDU, tal comohan sido interpretadas por el Tribunal de Estrasburgo. En la sen-tencia 348 de 2007 se afirma: “Lo que hasta ahora se ha dicho nosignifica que las normas de la CEDU, tal como han sido interpre-tadas por la Corte de Estrasburgo, adquieran la fuerza de lasnormas constitucionales y que por tanto sean inmunes al controlde constitucionalidad de esta Corte. Precisamente porque setrata de normas que forman parte del parámetro constitucional,pero que permanecen siempre en un nivel sub-constitucional, esnecesario que sean conformes con la Constitución. La naturalezaparticular de las propias normas, diferentes tanto de las normascomunitarias como de las normas concordatorias, hace que elescrutinio de constitucionalidad no pueda limitarse a la posiblelesión de los principios y de los derechos fundamentales (explurimis, sentencias 183 de 1973, 170 de 1984, 168 de 1991, 73de 2001, 454 de 2006) o de los principios supremos (ex plurimissentencias 30 y 31 de 1971, 12 y 195 de 1972, 175 de 1973, 1 de1977, 16 de 1978, 16 y 18 de 1982, 203 de 1989), sino que debaextenderse a cualquier aspecto de contradicción entre las “nor-
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mas interpuestas” y las constitucionales. La exigencia de quelas normas que integran el parámetro de constitucionalidad seanellas mismas conformes con la Constitución es absoluta einderogable, para evitar la paradoja de que una norma legislativasea declarada inconstitucional con base en otra norma sub-constitucional que a su vez contradice la Constitución. Conmotivo de cualquier cuestión nacida de presuntas contradic-ciones entre normas interpuestas y normas legislativas internas,es necesario verificar conjuntamente la conformidad de ambascon la Constitución: primero la compatibilidad de la norma inter-puesta con la Constitución y luego la legitimidad de la normaimpugnada respecto a la misma norma interpuesta. En el casode que una norma interpuesta resulte ser contraria a una normaconstitucional, esta Corte tiene el deber de declarar la no ido-neidad de la misma para integrar el parámetro, proveyendo, enlos modos apropiados, a su expulsión del ordenamiento jurídicoitaliano”.
“Dado que las normas de la CEDU cobran vida según la interpre-tación que de ellas hace la Corte Europea, la verificación de lacompatibilidad constitucional debe referirse a la norma comoproducto de la interpretación, no a la disposición en sí y por símisma considerada. Se debe además excluir que los pronun-ciamientos de la Corte de Estrasburgo sean incondicionalmenteobligatorios a los fines del control de constitucionalidad de lasleyes nacionales. Tal control debe siempre inspirarse en la razo-nable ponderación entre la obligación derivada de las obliga-ciones internacionales, tal como lo impone el artículo 117 párrafo
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primero, y la protección de los intereses constitucionalmenterelevantes que se contiene en otros artículos de la Constitución.En síntesis, la completa operatividad de las normas interpuestasdebe superar la barrera de su compatibilidad con el orde-namiento constitucional italiano, que no puede ser modificadopor fuentes externas, especialmente si estas no derivan de orga-nizaciones internacionales respecto a las cuales han sido acep-tados límites a la soberanía como los previstos por el artículo 11de la Constitución”. De esta forma la Corte Constitucional ita-liana se ha reservado la última palabra respecto a la Corte deEstrasburgo, a diferencia de lo que sucede en las relaciones conla Corte de Luxemburgo, que en Italia son dejadas por completoen las manos de los jueces comunes, a partir de la sentencia170 de 1984.
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33. Sentencia 289/1998(18 de julio)
Instituciones- Parlamento- Status delparlamentario- Artículo 68 párrafo primeroconstitucional- Inmunidad- Límites.
“5.1. Según la consolidada jurisprudencia de esta Corte, el juez
constitucional, que no está llamado a reexaminar el mérito de la valo-
rción realizada por la Cámara, debe verificar que se haya dado un
correcto ejercicio del poder, reservado a la Cámara a la que se perte-
nezca, al declarar la inmunidad del comportamiento objetado del miem-
bro del Parlamento, también bajo el aspecto de la subsistencia y de la
no arbitraria valoración de los presupuestos a los cuales el párrafo
primero del artículo 68 constitucional condiciona la operación de la
prerrogativa de irresponsabilidad. Bajo este aspecto, el juez del conflicto
debe determinar si el ejercicio de tal poder ha supuesto una ilegítima
interferencia en las atribuciones de la autoridad judicial (ver las sen-
tencias 375 y 265 de 1997, 129 de 1996, 1150 de 1988).
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En el ámbito de la verificación del correcto ejercicio, por parte delas Cámaras, del poder que les corresponde para calificar los compor-tamientos de los parlamentarios conforme al artículo 68 párrafo primerode la Constitución, constituye una premisa constante el principio con-cerniente a los presupuestos de aplicabilidad de la prerrogativa de inmu-nidad, de acuerdo con el cual esta última no se extiende a todos loscomportamientos de quien sea miembro de las Cámaras, sino solamen-te a aquellos que son funcionales para el ejercicio de las atribucionespropias del poder legislativo (ver especialmente las sentencias 375 de1997 y 379 de 1996).
Esta Corte recientemente ha tenido ocasión de precisar que justa-mente el nexo funcional constituye el punto de distinción entre el con-junto de declaraciones, juicios y críticas –que aparecen con frecuenciaen la actividad de diputados y senadores– y las opiniones de gozan dela particular garantía prevista por el artículo 68 párrafo primero de laConstitución (sentencia 375 de 1997)”.
COMENTARIO:
1. El texto vigente del artículo 68 párrafo primero de la Constituciónprevé que los parlamentarios no pueden ser llamados a responderpor las opiniones expresadas y por los votos emitidos en ejerciciode sus funciones. La prerrogativa de la llamada inmunidad, cuyofundamento se remonta a la protección del interés general en ellibre ejercicio de la función parlamentaria, como lo ha sostenido envarias ocasiones la jurisprudencia constitucional, ofrece por tantouna causa de justificación, con eficacia general y relacionada con
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la función del parlamentario, que impide que el hecho pueda ser cali-ficado como anti-jurídico, inhibiendo de esa forma cualquier interven-ción de la autoridad judicial en sede penal, civil y administrativa.
La garantía de la inmunidad por las opiniones expresadas y por losvotos emitidos se relaciona con diversas exigencias reconocidas yprotegidas constitucionalmente, como, por ejemplo, la protecciónde la autonomía y de la independencia de las Cámaras respecto acualquier otro poder del Estado, el derecho para los elegidos al libremandato parlamentario, el normal ejercicio de la función jurisdic-cional por parte de la autoridad judicial y el derecho al honor y albuen nombre de todo individuo eventualmente ofendido por las opi-niones expresadas por un parlamentario.
2. A la no fácil ponderación de estos distintos bienes constitucional-mente protegidos se dedica una abundante jurisprudencia de laCorte Constitucional, la cual tiene como propósito aclarar algunosprincipios para la protección de los valores constitucionales que seacaban de mencionar.
I. Desde la primera sentencia histórica en materia de inmunidad–la sentencia 1150 de 1988– la Corte ha afirmado que el artículo68 párrafo primero no solamente a protege la libertad de expre-sión del parlamentario, sino que intenta garantizar y tutelar laautonomía del Parlamento. En consecuencia, el sujeto com-petente para valorar la conducta debida del parlamentario, y portanto el titular del poder de pronunciarse sobre la aplicabilidaden concreto de la garantía de la inmunidad por las expresiones
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expresadas y por los votos emitidos en el ejercicio de susfunciones, exentándolo de responsabilidad, es la Cámara a laque pertenece el parlamentario. Para la Corte Constitucional “lasprerrogativas parlamentarias no pueden dejar de implicar unpoder por parte del órgano en protección del cual fueron creadas”(sentencia 1150 de 1988).
La deliberación sobre la inmunidad, una vez que se ha llevado acabo por la Cámara de pertenencia, tiene una eficacia inhibitoriafrente a los jueces. En el caso de que la Cámara valore que elhecho concreto se debe calificar como opinión expresada o votoemitido en ejercicio de la función parlamentaria, el juez no puedeproseguir su juicio y, por tanto, no puede eventualmente adoptarun pronunciamiento de responsabilidad del parlamentario.
Bajo un aspecto distinto, más allá del caso concreto que da lugaral pronunciamiento, la sentencia 1150 de 1988 adquiere rele-vancia notable porque en ella se afirma claramente que el poderatribuido a las Cámaras por el artículo 68 párrafo primero de laConstitución está sujeto al control del órgano de justicia consti-tucional, operado mediante el instrumento del conflicto de atri-buciones, siempre que no haya sido “correctamente ejercido enun caso concreto o bien por omisión o por errónea valoraciónde los presupuestos que en cada supuesto se requieren”. En todocaso, tal control está “circunscrito a los vicios que inciden, com-primiéndola, sobre la esfera de atribuciones de la autoridadjudicial”.
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La novedad y la importancia de la sentencia 1150 consisten preci-samente en el hecho de que, por vez primera, se enuncia el prin-cipio según el cual, por un lado, se atribuye a las Cámaras lacompetencia para valorar si concurren los presupuestos parala aplicación de la institución de la inmunidad y, por el otro, prevéque los pronunciamientos de las Cámaras relativos al status desus propios miembros pueden ser sometidos al control de la CorteConstitucional, siempre que, “por el mal uso del poder”, compri-man la esfera de atribuciones de la autoridad judicial.
II. Tal esquema de resolución de conflictos entre las autoridadesjudiciales y el Parlamento se reafirma en la jurisprudencia consti-tucional posterior.
El momento en que se consolida esta línea jurisprudencial estámarcado por la sentencia 289 de 1998 en la que la Corte aclaraque, para evitar “el riesgo de transformar la prerrogativa en unprivilegio personal”, no se puede incluir en el ámbito de la funciónparlamentaria a toda la actividad política desarrollada por el dipu-tado o por el senador, sino exclusivamente aquella que toma formaa través de la expresión de opiniones, incluso fuera del Parla-mento, pero ligadas por un “nexo funcional” con el ejercicio delas atribuciones propias de las asambleas legislativas. Al con-solidar este rumbo jurisprudencial (sentencias 10, 11 y 82 de2000), la Corte ha precisado que el nexo funcional puede enten-derse subsistente solamente en el caso de que las declaracionesrealizadas fuera del Parlamento “reproducen sustancialmenteuna opinión expresada en sede parlamentaria”.
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La más reciente jurisprudencia constitucional extiende el controlmás allá de los tradicionales confines relativos a la distinciónentre actividades desarrolladas por el parlamentario intra moeniay extra moenia, negando que la sede en que se realizan las mis-mas pueda ser el elemento decisivo para distinguir entre los he-chos que están exentos del control (sentencia 509 de 2002).
El juez de las leyes se mantiene en tales posiciones luego de laentrada en vigor de la ley número 140 del 2003 y, en particular,de su artículo 3, párrafo primero, cuyo texto señala: “El artículo68 párrafo primero de la Constitución se aplica en todo caso a lapresentación de proyectos o propuestas de ley, reformas, órdenesdel día, mociones y resoluciones, a las interpelaciones y las pre-guntas, a las intervenciones en las Asambleas y en los demásórganos de las Cámaras, a cualquier emisión del voto en la formaen que se exprese, a cualquier otro acto parlamentario, a cual-quier otra actividad de inspección, divulgación, crítica o denunciapolítica, vinculada a la función del parlamentario, desplegadaincluso fuera del Parlamento”. La Corte, sin embargo, en la sen-tencia 120 de 2004, ha declarado infundada una cuestión referidaa la constitucionalidad de la citada disposición, afirmando quela misma no elimina la necesidad del nexo funcional en razónde la referencia a actividades que deben estar “vinculadas” a lafunción de parlamentario.
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34. Sentencia 200/2006(18 de mayo)
Instituciones- Presidente de la República-Facultad de indulto- Ejercicio- Límites.
“6.1. Debe entenderse que el ejercicio de la facultad de indulto respondea finalidades esencialmente humanitarias, que hay que apreciar enrelación a una serie de circunstancias (no tipificables en abstracto),inherentes a la persona del condenado o bien a apreciaciones de carác-ter equitativo, idóneas para justificar la adopción de un acto de clemen-cia individual, que incide en todo caso en la ejecución de una penaválida y definitivamente impuesta por un órgano imparcial, el juez, conlas garantías formales y sustanciales que ofrece el ordenamientoprocesal penal.
La función del indulto es, por tanto, la de actuar los valores consti-tucionales consagrados en el párrafo tercero del artículo 27 de laConstitución, garantizando sobre todo el “sentido de humanidad” en
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que deben inspirarse todas las penas, también bajo la óptica de asegurarel pleno respeto del principio que se desprende del artículo 2 constitu-cional, sin dejar de lado el carácter “reeducador” propio de la pena.
Esta peculiar connotación funcional de la facultad de indulto es cohe-rente con cuanto se ha afirmado por la propia jurisprudencia constitu-cional. Esta Corte al examinar, en particular, la institución del indulto“condicionado”, ha observado que absuelve con un objetivo “lógica-mente paralelo a la individualización de la pena, consagrado en términosgenerales en el artículo 133 del código penal”, que tiende “a modularel rigorismo de la aplicación pura y simple de la ley penal mediante unacto que no es mera clemencia, sino que, en armonía con el orde-namiento constitucional vigente, y particularmente con el artículo 27de la Constitución, favorece de algún modo el enmendamiento del reoy su reinserción en el tejido social” (sentencia 134 de 1976).
Es evidente, por otro lado, que –toda vez que la facultad de indultosupone una derogación del principio de legalidad– su utilización debeestar contenida dentro de ámbitos circunscritos dentro de los que sevaloren solamente excepcionales exigencias de naturaleza humanitaria,lo cual sirve para superar la duda –a la cual ha hecho referencia el pro-pio Canciller en la nota del 24 de noviembre de 2004, que ha suscitadoel conflicto– de que su ejercicio puede suponer una violación del prin-cipio de igualdad consagrado en el artículo 3 de la Constitución.
….
7.1. En particular, una vez ubicado el acto de clemencia dentro desu función de mitigar o eludir el tratamiento sancionatorio por excepcio-
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nales razones humanitarias, resulta evidente la necesidad de recono-cer en el ejercicio de tal facultad –de conformidad también con el artículo87 párrafo decimoprimero de la Constitución– una potestad decisionaldel Jefe del Estado, como órgano super partes, “representante de launidad nacional”, extraño al que se suele definir como el “circuito” dela dirección político-gubernativa, y que de modo imparcial es llamadoa apreciar la subsistencia en concreto de los presupuestos humanita-rios que justifican la adopción de la decisión de clemencia”.
COMENTARIO:
1. Con la sentencia 200 de 2006 la Corte Constitucional ha aclaradode forma explícita y unívoca la naturaleza y la consecuente titula-ridad presidencial de la facultad de indulto, pero también ha hechofrente a algunos problemas generales relacionados directamente alos actos del Presidente de la República e indirectamente a la propiaforma de gobierno.
2. El indulto responde a “finalidades esencialmente humanitarias, quehay que apreciar en relación a una serie de circunstancias (no tipifi-cables en abstracto), inherentes a la persona del condenado o biena apreciaciones de carácter equitativo, idóneas para justificar laadopción de un acto de clemencia individual”. Su función es, portanto, “la de actuar los valores constitucionales, consagrados en elpárrafo tercero del artículo 27 de la Constitución, garantizando sobretodo un sentido humanitario”.
Esta es una parte fundamental de la decisión, dado que representala base sobre la que se sostiene el razonamiento de la Corte.
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La facultad de indulto –afirma la Corte en la sentencia 200– se carac-teriza por un diseño teleológicamente dirigido a asegurar la concretay efectiva garantía de los principios de justicia material que pueden,en casos excepcionales, ponerse en la antítesis del rigor de la ley.El indulto es un espacio en el que el poder público se ejerce fuera delos contornos señalados por el artículo 101 de la Constitución, aten-diendo al hecho de que –en casos excepcionales– es precisamentela aplicación de la ley formal la que determina la vulneración delprincipio de justicia sustancial, para cuya preservación solamentese puede recurrir a la decisión de clemencia. Se trata por tanto deuna decisión contra legem (pero también extra ordinem, dado que estáprevista directamente por la fuente constitucional), capaz de mitigar“el rigorismo de la aplicación pura y simple de la ley penal”, determi-nando “una inaplicación del principio de legalidad”.
La institución del indulto se ubica, por tanto, más allá del confín delprincipio de legalidad que distingue al Estado de derecho, aunquesin duda lo afecta de modo determinante. Con este propósito laCorte, en la sentencia que comentamos, identifica una serie de con-trapesos cuyo fin común parece ser el de limitar el espacio confiadoal poder de otorgar el indulto.
I. En primer lugar, la facultad de indulto no es libre, sino que debeser ejercida “dentro de ámbitos circunscritos, destinados a va-lorar solamente excepcionales exigencias de naturaleza humani-taria”. Si bien la Corte no la lleva hasta sus últimas consecuencias,resulta clara la diferencia entre la institución del indulto y la dela amnistía (prevista en el artículo 79 constitucional), lo que per-
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mite excluir que a través de la primera se puedan perseguir lasfinalidades de política penitenciaria que corresponden a lasegunda.
II. El segundo contrapeso indicado por la Corte está representadopor la reconstrucción que se hace de la titularidad del poder.Es precisamente con ocasión de este pronunciamiento que eljuez constitucional retoma, haciéndola propia, la clasificacióndoctrinal que distingue entre los actos formal y sustancialmentepresidenciales y los actos formalmente presidenciales y sustan-cialmente gubernativos, analizando el distinto significado que,en cada ocasión, asume el refrendo ministerial.
La finalidad meramente humanitaria del indulto excluye de raízque en la determinación sobre si se otorga o no concurran valora-ciones de orden político; al mismo tiempo impone que la atribucióndel poder sea reconocida en favor de un órgano neutro, extrañoal circuito de dirección política (indirizzo político, en el original:N. del T.). Como se hace explícito en la sentencia, el Presidentede la República “está llamado a apreciar la subsistencia en con-creto de los presupuestos humanitarios que justifican que seadopte la decisión de clemencia” en razón de que es extraño “alque se suele llamar el circuito de la orientación político-gubernativa”.
Se trata, por tanto, de una facultad formal y sustancialmente pre-sidencial que no desnaturaliza la forma de gobierno parlamen-taria, sino que por el contrario encuentra en ella la savia para sureconocimiento. De hecho, si bien es cierto que el Jefe de Estado
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ejerce un poder no condicionado por las determinaciones minis-teriales, la decisión final sobre el otorgamiento de clemencia,justamente porque depende de presupuestos excepcionales ymeramente humanitarios, es extraña al jardín de la política.El amplio margen de discrecionalidad que caracteriza al poderpresidencial encuentra un límite significativo en la obligaciónde acreditar el objetivo que lo caracteriza.
III. El tercer límite a la facultad de indulto es del todo procedimentaly corresponde a la obligación de motivar el acto en que se con-cede: en este sentido la motivación representa el instrumentomediante el cual la Corte Constitucional puede –si se le presentala ocasión– valorar la razonabilidad de la decisión.
En definitiva, con la sentencia 200 del 2006 la Corte Constitu-cional ha reconstruido una facultad –la de indulto, precisamente–antitética al principio de legalidad pero que –si se le confina den-tro de hipótesis extraordinarias dirigidas a objetivos legítimos ynunca se utiliza como instrumento de política activa– no afectael arreglo institucional del sistema y no se opone a los principiosde la forma parlamentaria de gobierno. De forma coherente con lanaturaleza humanitaria de la facultad, el indulto se sustrae a loscircuitos de dirección política para ser confiada por entero a la vo-luntad de un órgano super partes.
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35. Sentencia 7/1996(18 de enero)
Instituciones- Gobierno- Relación deconfianza- Ministro- Moción de censuraindividual- Constitucionalidad.
“8. …Si se puede dar una correspondencia en el plano lógico, se debereferir a la relación entre responsabilidad y desconfianza, debido a quela Constitución –en particular en el artículo 95 párrafo segundo– confi-gura una responsabilidad política individual que no puede dejar de tenerimplicaciones por lo que hace a sus consecuencias. No hay que te-mer que al admitir la institución de la moción de confianza individualderive, en la relación entre Parlamento y Gobierno, el riesgo de unapreeminencia del órgano parlamentario que amplifique indebidamentesu papel y exponga individualmente a los componentes del ejecutivo alas cambiantes y contingentes orientaciones de las mayorías parlamen-tarias, incluso de las ocasionales. Frente a mociones de confianza pre-sentadas contra ministros en lo individual, el Presidente del Consejoque apoye al ministro puede en todo momento, como ya ha ocurrido enel pasado, transferir la cuestión al Gobierno en su conjunto.
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9. A diseñar el modelo de relaciones que se acaba de indicarconcurren también las fuentes integrativas del texto constitucional.Para tal propósito no hay que considerar tanto las convenciones parla-mentarias, que el recurrente define como figuras no consolidadas, sinomás bien los reglamentos parlamentarios y sus prácticas aplicativas,las cuales, en el caso que estamos examinando, representan el reflejohistórico de principios contenidos en el esquema definido por los artícu-los 92, 94 y 95 de la Constitución.
En tal sentido, y a fin de asegurar a la confianza individual las mis-mas garantías procedimentales previstas por la Constitución en términosgenerales para la moción de confianza, hay que considerar la modifica-ción realizada en 1986 por la Cámara de Diputados a su propio regla-mento (artículo 115), por medio de la cual se dispone que “a las mocionescon las se requiere la dimisión de un ministro” se aplica la misma regu-lación que a la moción de confianza dirigida al Gobierno. Por lo quehace al Senado de la República, no existe una disposición análoga ensu reglamento, pero los actos parlamentarios dan testimonio, en la prác-tica, de la existencia recurrente de la misma institución, con el apoyode opiniones conformes de la Junta para el Reglamento.
A estos elementos –cuando están en armonía con el sistema consti-tucional, como sucede en el caso bajo análisis– no puede dejarse dereconocerles un gran significado, porque contribuyen a integrar lasnormas constitucionales escritas y a definir la posición de los órganosconstitucionales, sobre la base de principios y reglas no escritos, quese manifiestan y consolidan a través de la repetición constante de com-portamientos uniformes (o por lo menos regidos por criterios comunes,
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en situaciones idénticas o análogas): es decir en forma de verdaderascostumbres constitucionales”.
COMENTARIO:
1. En las disposiciones constitucionales referidas al gobierno no sehace ninguna referencia a los procedimientos políticos para removera ministros en lo individual (si bien es cierto que el artículo 95 párrafosegundo de la Constitución habla de una responsabilidad colegiadaal interior del gobierno e individual respecto de los actos de susministerios).
De ahí surgen las marcadas diferencias en las interpretaciones doc-trinales, que a veces admiten un poder de revocación de un ministroen lo individual por parte del Presidente de la República (en cuantoa que es titular del poder de nombramiento), a propuesta del Presi-dente del Consejo (en cuanto responsable de la unidad de la orienta-ción política del gobierno), y a veces lo niegan dado que se consideranecesaria la existencia de una previsión constitucional expresa sobreel tema. Así de incierta se ha presentado a los intérpretes la posibi-lidad de admitir un voto de desconfianza individual del Parlamento,incluso con posterioridad a su reconocimiento por vía de la prácticaen el Senado desde 1984 y a su expresa regulación por vía reglamen-taria en la Cámara de Diputados (artículo 115), con reglas procedi-mentales análogas a las previstas para la moción de confianza quese refiere a todo el Gobierno.
2. Para este último efecto muchos de los problemas interpretativoshan sido resueltos por la Corte Constitucional, la cual, con la senten-
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cia 7 de 1996, al decidir sobre el recurso promovido por el entoncesMinistro de Gracia y Justicia (Filippo Mancuso) contra la moción dedesconfianza individual aprobada por el Senado en su contra, haestablecido algunos principios.
I. Por lo que respecta a la admisibilidad, la Corte ha afirmado quela desconfianza individual es una institución connatural a laforma de gobierno parlamentaria querida por los constituyentes:representa el instrumento a través del cual se mantiene a salvola relación de confianza entre el Parlamento y el Gobierno, en elsupuesto en que se ponga en riesgo por el comportamiento deun Ministro. En esa lógica, las prácticas y las normas de los regla-mentos parlamentarios deben considerarse, según la Corte, como“fuentes integrativas de la Constitución”, que concurren con ellaa completar el sistema de las relaciones entre el Gobierno y elParlamento.
II. Por lo que hace a los efectos de un voto de desconfianza indivi-dual, tales efectos no pueden más que consistir, para la Corte, enla dimisión del Ministro de que se trate. A este último le quedaráabierta la vía del recurso por conflicto de atribuciones, basadono en la oportunidad de la moción de confianza (que, en virtudde su carácter político, escapa al juicio de la Corte), sino en laeventual violación de las reglas procedimentales que la prácticay la regulación de los reglamentos parlamentarios han estable-cido y que la Corte ha entendido como conformes con los princi-pios constitucionales.
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En general, la importancia de la sentencia 7 de 1996 va más alláde la admisibilidad de la moción de confianza individual. A tra-vés de este pronunciamiento la Corte Constitucional ha termi-nado por enunciar una “doctrina” propia de la forma de gobiernoparlamentaria. Responsabilidad política individual de los Minis-tros y responsabilidad colegiada de los mismos las cuales seinscriben, de hecho, en un “cuadro común”, en el que la interpre-tación y la representación del “interés del sector” de las propiasoficinas por parte de los Ministros se articula necesariamente conla común orientación política del gobierno, la cual nace delconcurso del propio gobierno y del Parlamento, con base en lamoción de confianza ex artículo 94 constitucional. Con base enestos principios, la responsabilidad ministerial debería por tantoencontrar solución, además de al interior de la ordenación delpropio gobierno (a través de la remoción del Ministro), en la orde-nación común de gobierno y Parlamento que nace de la relaciónde confianza: en este caso a través del uso de la moción de confian-za individual.
3. Lo que hasta aquí se ha dicho es relevante también desde la ópticade las costumbres constitucionales.
De hecho, al regular la posición de los órganos supremos del orde-namiento estatal, la Constitución italiana, una vez que enuncia lasatribuciones que corresponden al ejercicio de las potestades queles confiere a cada uno de ellos, se limita a establecer para todo lodemás principios generales, sin determinar con detalle los aspectosrelativos a las relaciones entre tales órganos ni entre los mismos y
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otros poderes del Estado, ni regula su organización ni actividadesinternas, lo cual se deja al poder de auto-organización que se les con-fiere. En este ámbito asumen particular relevancia las convencionesy las prácticas que actúan o integran las disposiciones constitucio-nales, las cuales pueden consolidarse y adquirir la fuerza de verda-deras costumbres constitucionales.
A esta fuente, señalada por la doctrina italiana tanto antes comodespués de la Constitución republicana, la Corte Constitucional seha referido, en particular, en la sentencia 129 de 1981, observandoque “la regulación prevista por las normas constitucionales escritas,referida al régimen organizativo y funcional de los aparatos al servi-cio de los órganos constitucionales, no es completa y detallada. Parala integración de las mismas, en correspondencia con las posicionesparticulares de los propios órganos, se han afirmado principios noescritos, que se manifiestan o se consolidan a través de la repeticiónconstante de comportamientos uniformes (o por lo menos regidospor criterios comunes, en situaciones análogas o idénticas): es decir,en la forma de verdaderas costumbres constitucionales”.
El papel integrador o también creador que la costumbre tiene en laesfera del derecho público deviene en consecuencia capital enla regulación de las prerrogativas conferidas a los órganos constitu-cionales, dado que precisamente en la costumbre encuentra sufundamento el conjunto de garantías que aseguran su recíprocaindependencia y les permiten el efectivo ejercicio de sus atribucio-nes mediante la libre disposición de los instrumentos, de los recur-sos y del personal necesario para tal fin.
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36. Sentencia 303/2003(1 de octubre)
Instituciones- Relaciones Estado-Regiones-Principio unitario- Principio desubsidiariedad- Colaboración leal.
“2.1. El nuevo artículo 117 constitucional distribuye las competenciaslegislativas con base en un nuevo esquema sostenido en la enumera-ción de las competencias estatales: con un abandono completo de laanteriormente vigente técnica del reparto, ahora se confían a las re-giones, además de las funciones concurrentes, las funciones legisla-tivas residuales.
En este cuadro, limitar la actividad unificadora del Estado únicamen-te a las materias que le están expresamente atribuidas como potestadesexclusivas o a la determinación de los principios en las materias enque ejerce potestades concurrentes, como postulan los recurrentes,significaría más bien reforzar las competencias legislativas de las regio-nes con garantías férreas, pero también significaría devaluar instancias
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unitarias que en arreglos institucionales fuertemente impregnados depluralismo institucional justifican, bajo determinadas condiciones, unaderogación de la repartición normal de competencias (basta pensar alrespecto en la legislación concurrente del ordenamiento constitucio-nal alemán –konkurriende Gesetzgebung– o en la cláusula de supremacíaen el sistema federal estadounidense –supremacy clause–). También ennuestro sistema constitucional están presentes mecanismos que per-miten hacer más flexible un diseño que, en los ámbitos en los que coexis-ten, mezcladas, atribuciones y funciones diversas, correría el riesgo devanificar, por la amplia articulación de las competencias, instanciasde unificación presentes en los más diversos contextos vitales, las cua-les, en el plano de los principios jurídicos, encuentran sustento en laproclamación de unidad e indivisibilidad de la República. Un elementode flexibilidad está indudablemente contenido en el artículo 118 párrafoprimero de la Constitución, el cual se refiere explícitamente a las funcio-nes administrativas, pero introduce para ellas un mecanismo dinámi-co que hace menos rígida, como se aclarará de inmediato, la distribuciónmisma de competencias legislativas, cuando prevé que las funcionesadministrativas, generalmente atribuidas a los municipios (“Comuni”en el original italiano: N. del T.), puedan ser ubicadas en un nivel degobierno distinto para asegurar su ejercicio unitario, sobre la basede los principios de subsidiariedad, diferenciación y adecuación. Porlo demás, es coherente con la matriz teórica y con el significado prácticode la subsidiariedad que el subsidium actúe cuando un nivel de gobiernosea inadecuado para alcanzar las finalidades deseadas; de esta forma,en ciertos casos se puede concluir que, cuando la instancia de ejerciciounitario trasciende también el ámbito regional, la función administrativapuede ser ejercida por el Estado. Esto no puede dejar sin consecuencias
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el ejercicio de la función legislativa, debido a que el principio de lega-lidad, que impone que también las funciones asumidas por subsidiarie-dad estén organizadas y reguladas por ley, conduce lógicamente a excluirque las Regiones en lo particular, con regulaciones diferenciadas, pue-dan organizar y regular funciones administrativas atraídas a nivel nacio-nal y a afirmar que solamente una ley estatal puede hacerse cargo deesa tarea.
2.2. Una vez establecido que en las materias de competencia estatalexclusiva o concurrente, en virtud del artículo 118 párrafo primero, laley puede atribuir al Estado funciones administrativas y reconociendoque, en virtud de los principios fundamentales del Estado de derecho,la misma ley está habilitada para organizarlas y regularlas a fin de hacerque su ejercicio esté permanentemente basado en un parámetro le-gal, queda por aclarar que los principios de subsidiariedad y de adecua-ción conviven con el reparto normal de competencias legislativascontenido en el Título V y pueden justificar una derogación solamentesi la valoración del interés público que subyace a la asunción de fun-ciones regionales por parte del Estado sea proporcional, no resulta irrazo-nable a la luz de un escrutinio estricto de constitucionalidad, y seaobjeto de un acuerdo con la Región interesada.
…. La exigencia de un ejercicio unitario que permite atraer, junto ala función administrativa, también la legislativa, puede aspirar a supe-rar el obstáculo de constitucionalidad solamente en presencia de unaregulación que prefigure un iter en el que asuman la debida relevancialas actividades concertadas y de coordinación horizontal, cuando exis-ta el entendimiento, las cuales deben ser guiadas por el principio delealtad”.
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COMENTARIO:
1. La Constitución de 1948 había previsto una forma de Estado regionalque ha encontrado plena actuación a partir de los años 70. Al deli-near las relaciones Estado-Regiones, la Corte Constitucional italianaha desarrollado un papel importante, sobre todo a través del juiciopor vía principal sobre las leyes, estatales y regionales, y de los con-flictos de atribuciones entre entes. Su jurisprudencia ha caminadoen el sentido de reconocer en el Estado central al garante del prin-cipio unitario, exigiéndole sin embargo el respeto, en sus intervencio-nes en las materias regionales, al principio de leal cooperación: setrata de un principio que no está codificado en la Constitución yque la Corte ha recabado por vía interpretativa del artículo 5 consti-tucional (sentencias 19 y 242 de 1997).
2. En el año 2001 fue aprobada la reforma de la parte de la Constitución(artículos 114-133) relativa a las autonomías territoriales. Uno delos aspectos importantes de la misma fue el reconocimiento a favorde las regiones de una potestad legislativa más amplia que la quetenían en el pasado: la legislación estatal fue limitada a las materiasexpresamente enumeradas en el artículo 117 constitucional, mien-tras que la competencia residual fue confiada a las regiones.
La reforma ha dado lugar a un alto índice de litigiosidad, hasta elpunto de que, a partir del 2003, la mayor parte de la actividad de laCorte Constitucional italiana se ha dedicado a las relaciones Estado-regiones. Tal jurisprudencia, en continuidad con la que existía antesde la reforma constitucional, en general ha justificado las interven-
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ciones estatales, en cuanto a que garantizan el principio unitario.Para tal fin, son varios los argumentos utilizados por la Corte.
A) En primer lugar encontramos el principio de subsidiariedad,a partir del cual la Corte Constitucional ha introducido unmecanismo, ausente del texto constitucional, dirigido a flexi-bilizar el reparto de las competencias legislativas, según elmodelo parecido de la konkurrierende Gesetzgebung del artículo72 de la Grundgestez. La Corte, con la decisión bajo análisis,que, según muchos comentaristas, ha “reescrito el Título V”de la Constitución, ha afirmado que en nombre del princi-pio de subsidiariedad (expresamente contemplado en el artículo118 constitucional respecto a las funciones administrati-vas) el Estado conserva algunas funciones administrativas,las cuales se entiende que representan intereses unitarios, loque tendrá también consecuencias sobre la competencialegislativa, que será igualmente estatal.
B) Un aspecto altamente problemático ha sido el de la defini-ción de las materias. Aquí, no obstante el cambio en la enume-ración de las competencias, con la atribución a las regionesde la competencia residual, la Corte ha adoptado posturasparticularmente penalizadoras de la autonomía regional, almenos desde tres puntos de vista. Antes que nada, ha cir-cunscrito las competencias regionales residuales del artículo117 párrafo cuarto a ámbitos “intersticiales”. Ha afirmado “laimposibilidad de reconducir un determinado objeto de regu-lación normativa al ámbito de aplicación confiado a la legisla-
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ción residual de las regiones en el sentido del párrafo cuartodel artículo 117, por el solo hecho de que tal objeto no seainmediatamente referible a una de las materias enumeradasen los párrafos segundo y tercero del artículo 117 de la Cons-titución” (sentencia 370 del 2003). Además, la Corte ha conti-nuado utilizando, con el fin de reconducir un determinadoobjeto dentro de cierta materia, el criterio legislativo-evolutivo.Esto ha producido la consecuencia de que un cambio en lalegislación ordinaria de un sector puede comportar el mo-vimiento de la colocación de un objeto en el reparto materialde las competencias legislativas del artículo 117 constitucio-nal. En tercer lugar, muchas de las materias de competenciaestatal del artículo 117 párrafo segundo han sido leídas porla Corte no como materias, sino como “cláusulas transver-sales”, capaces de incidir sobre todas las materias de compe-tencia regional (la protección del ambiente, la protección dela concurrencia, el ordenamiento civil, los niveles básicosde las prestaciones concernientes a los derechos civiles ysociales que deben ser garantizados en cualquier parte delterritorio nacional). Finalmente, en caso de interferencias en-tre normas comprendidas en materias de competencia exclu-siva, correspondientes alguna al Estado y otras a las regiones(hipótesis que la Corte, a partir de la sentencia 50 del 2005,define como “concurrencia de competencias” y no como“competencia repartida o concurrente”), la Corte entiende quese puede acudir, “siempre que parezca evidente la pertenenciaal núcleo esencial de un conjunto normativo de una mate-ria más que a las otras”, al no especificado “criterio de preva-
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lencia”, que ha jugado, en los casos en que se ha consideradorelevante, a favor de la competencia estatal.
C) Otro aspecto controvertido es el de la definición de los princi-pios fundamentales. También aquí, en muchas ocasiones, seha asistido a un vaciamiento de las competencias regionales.Basta pensar en el caso en que la Corte identifica en la legisla-ción estatal un principio fundamental que impone la reservaa favor del Estado de la regulación de una parte de la materia oen el caso en que se define como principio fundamental todala regulación estatal de una materia, en cuanto a que la mismarepresenta el único posible equilibrio correcto entre valoresconstitucionales.
D) El papel central del principio unitario emerge también de lainterpretación que la Corte ha hecho sobre los poderes estata-les represivos y sustitutivos previstos por los artículos 127 y120 párrafo segundo constitucionales. Sobre el artículo 127la Corte ha afirmado que el Estado puede impugnar las leyesregionales por cualquier tipo de vicio precisamente porque“al Estado le está siempre reservada, en el ordenamientogeneral de la República, una posición peculiar que deriva nosolamente de la proclamación de principio del artículo 5 de laConstitución, sino también de la repetida evocación de unainstancia unitaria” (sentencia 274 del 2003). Por lo que haceal artículo 120 párrafo segundo, y al poder sustitutivo en élprevisto, la Corte ha subrayado su carácter de remedio extraor-dinario, en garantía del principio unitario (sentencia 43 del2004).
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3. El juicio que se tiene sobre estas intervenciones jurisprudencialeses controvertido: han sido saludadas favorablemente por la mayorparte de los comentaristas como una importante tarea que ha rea-lizado la jurisprudencia con el objetivo de dar coherencia a un textoque no la tenía, si bien reconocen que, de esa forma, se ha “rees-crito la Constitución” por parte de un órgano jurisdiccional.
Sin embargo, debe agregarse que, una vez que se ha “saltado” lo queestablece la Constitución, las consecuencias se han hecho notar.
Tales consecuencias se aprecian sobre todo en el terreno de la formade gobierno: de hecho las intervenciones estatales en nombre delprincipio unitario son legítimas, según la jurisprudencia constitucio-nal, siempre y cuando respeten el principio de “colaboración leal”.La Corte intenta alcanzar un cierto equilibrio a través de sentenciasaditivas, que introducen el momento procedimental del acuerdo,que debe lograrse en la conferencia Estado-regiones, y por tanto anivel de los órganos ejecutivos. Una vez que se realiza correctamenteel acuerdo, la vía del contencioso debería cerrarse, puesto que secarecería de interés para recurrir (sentencia 235 del 2006). De estajurisprudencia derivan: a) una valoración de los ejecutivos, tanto anivel central como regional, en demérito de las asambleas represen-tativas; b) una suerte de “asociación permanente” de las regiones alas decisiones del centro, lo que incrementa la complejidad de losprocesos de toma de decisiones del Estado central.
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37. Sentencia 380/2003(30 de diciembre)
Instituciones- Magistratura- Otorgamientode cargos directivos- Consejo Superior de laMagistratura- Ministro de Justicia-Colaboración leal.
“3. … La ponderación de los valores constitucionales afirmados por
los artículos 105 y 110 de la Constitución, lleva a excluir cualquier inter-
vención determinante del poder ejecutivo sobre las deliberaciones con-
cernientes al status de los magistrados, exige que entre el Consejo
Superior de la Magistratura (CSM) y el Ministro de Justicia exista, respe-
tando las competencias diferenciadas, una relación de colaboración.
De hecho, en el vigente ordenamiento, la dirección de los órganos
judiciales corresponde también a la administración de los servicios judi-
ciales, como organización y funcionamiento de los mismos servicios
y cobertura de los puestos orgánicos, lo que justifica una participación
del Ministro en el procedimiento de otorgamiento de los encargos direc-
tivos (sentencias 379 de 1992; 142 de 1973; 168 de 1968).
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El acuerdo específicamente previsto por el artículo 11, párrafo ter-cero, de la ley número 195 de 1958, ha sido interpretado, en modo con-forme con la Constitución, en el sentido de que se resuelve a través deun procedimiento dirigido a la coordinación de una pluralidad de intere-ses constitucionalmente relevantes, que no se configura para provocaruna simple opinión no vinculante del Ministro, o para alcanzar necesa-riamente un acuerdo con efecto distinto al veto en caso de falta deaceptación. El acuerdo del Ministro respecto a la propuesta inicial delCSM implica solamente una obligación de método, y no de resultado,en cuanto a que, a falta de una misma solución, el CSM y el Ministro deJusticia deben “generar una discusión realmente orientada al interéspúblico superior de lograr –como consecuencia de un análisis efectivoy objetivo, desarrollado dialécticamente, de todos los elementos a finde cubrir un determinado puesto directivo– la elección más idónea”(sentencia 379 de 1992). En otras palabras, la discusión de los órga-nos señalados debe desarrollarse, desde el aspecto metodológico, sobrela base del principio de colaboración leal, observando las reglas decorrección en las relaciones recíprocas y de respeto a la autonomíade los demás”.
COMENTARIO:
1. En Italia la garantía de la independencia “externa” de los juecesordinarios está esencialmente confiada por la Constitución al ConsejoSuperior de la Magistratura, regulado por los artículos 104 y siguien-tes de la Constitución. En particular, señala el artículo 105 constitucio-nal: “Corresponde al Consejo Superior de la Magistratura, conformea lo dispuesto en el ordenamiento judicial, las admisiones, destinos
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y traslados, ascensos y medidas disciplinadas concernientes a losmagistrados”. Por su parte, el artículo 110 de la Constitución dis-pone: “Sin perjuicio de las competencias del Consejo Superior dela Magistratura, corresponden al Ministerio de Justicia la organiza-ción y el funcionamiento de los servicios relativos a la justicia”.
2. Al respecto, en relación al nombramiento de cargos directivos, la CorteConstitucional, en la sentencia 380 del 2003, ha sostenido (de con-formidad con la sentencia 379 de 1992) que la discusión entre elMinistro de Justicia y el CSM debe desarrollarse, desde un puntode vista metodológico, con base en el principio de colaboración leal,observando las reglas de corrección en las relaciones recíprocas y derespeto de la autonomía de cada órgano. “Ambos sujetos no pueden,en virtud del deber de corrección y de colaboración leal, dar lugar aactitudes o comportamientos dilatorios, ofreciendo pretextos incon-gruentes, contradictorios o insuficientemente motivados… en lahipótesis en que el enfrentamiento persista, y exista una “rechazoal acuerdo” por parte del Ministro (rechazo que en todo caso debeestar motivado), el procedimiento no puede quedar detenido. De hecho,corresponde al plenum del Consejo la deliberación definitiva sobreel cargo por conferir, tomando en cuenta la propuesta inicial de lacomisión, las razones del enfrentamiento y todas las argumentacio-nes que derivan del mismo, con el consiguiente cumplimiento de laobligación de motivar la elección final de forma adecuada y puntual”.
Con tal pronunciamiento el “acuerdo” específicamente previsto porel artículo 11, párrafo tercero, de la ley número 195 de 1958 ha sidopor tanto interpretado de modo conforme con la Constitución, en el
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sentido de que se resuelve a través de un procedimiento dirigido ala coordinación de una pluralidad de intereses constitucionales rele-vantes, más que a provocar una simple opinión no vinculante delMinistro o a alcanzar necesariamente un acuerdo con efecto distintoal veto en caso de falta de aceptación. El acuerdo del Ministro so-bre la propuesta inicial del CSM implica solamente una obligaciónde método, no de resultado, por cuanto a que, a falta de una solu-ción, el CSM y el Ministro de Justicia deben “generar una discusiónrealmente orientada al interés público superior de lograr –comoconsecuencia de un análisis efectivo y objetivo, desarrollado dialécti-camente, de todos los elementos a fin de cubrir un determinadopuesto directivo– la elección más idónea” (así se afirma en la sen-tencia 380 del 2003).
3. En el caso concreto, los argumentos en los que se basa la sentencia380 son distintos a los de la sentencia 379 de 1992, relativa a unconflicto surgido entre el CSM y el Ministro de Gracia y Justicia sobreel nombramiento del Presidente de la Corte de Apelaciones de Paler-mo. Precisamente en dicha ocasión la Corte –interviniendo por pri-mera vez en la controvertida regulación del procedimiento denombramiento de altos cargos judiciales– afirmó que del deberde activa y “leal colaboración” entre los dos órganos, en el ámbito desus respectivas competencias (en este sentido, la sentencia 168de 1963) se desprende que, en caso de desacuerdo, el CSM y el Minis-tro de Justicia deben “generar una discusión realmente orientadaal interés público superior de lograr –como consecuencia de unanálisis efectivo y objetivo, desarrollado dialécticamente, de todoslos elementos a fin de cubrir un determinado puesto directivo– la
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elección más idónea”. Por otro lado, en la hipótesis de que la dife-rencia sea insalvable y el Ministro niegue, explicando sus razones,su visto bueno, “el procedimiento no puede quedar detenidoindefinidamente”: la última palabra corresponde al CSM, el cualtiene el deber de tomar en cuenta “la propuesta inicial de la comi-sión, las razones del enfrentamiento y todas las argumentacionesque se derivan, con el consiguiente cumplimiento de la obligaciónde motivar la elección final de forma adecuada y puntual”.
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38. Sentencia 13/1960(23 de marzo)
Justicia constitucional- Naturaleza de laCorte Constitucional- Órgano de control cons-titucional- Negación de su carácter deórgano judicial.
“1. Se debe poner de manifiesto que la Corte ejerce esencialmente unafunción de control constitucional, de suprema garantía de la observan-cia de la Constitución de la República por parte de los órganos consti-tucionales del Estado y los de las Regiones.
Es cierto que su actividad se desarrolla según modalidades y congarantías procesales y está regulada en modo tal que hace posible elcontradictorio entre los sujetos considerados más idóneos, y por tantolegitimados, para defender frente a ella interpretaciones eventualmentediversas de las normas constitucionales. Todo esto se refiere solamen-te, sin embargo, a la elección del método considerado más idóneo porel legislador constituyente para obtener la colaboración de los sujetosy de los órganos mejor informados y más sensibles respecto a las cues-
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tiones por resolver y a las consecuencias de la decisión; tan es así queen los casos en los que la cuestión de constitucionalidad surge enrelación a una controversia concerniente a interesados concretos, elórgano jurisdiccional competente para resolver tal controversia con-serva el poder de decidir sobre todas las demás cuestiones, incluyendoel poder de valorar la relevancia de la cuestión de constitucionalidad,abstrayendo su relación con la controversia principal e incluso con losposteriores eventos procesales de la misma (extinción del proceso porrenuncia aceptada, muerte del imputado, etcétera). La decisión de laCorte, referida a la norma en sí, se dirige no tanto a su interpretación ya su actuación, cuanto a la determinación de la validez de las normasdel ordenamiento y, cuando declara su inconstitucionalidad, tiene–como es sabido– efectos erga omnes.
Por tanto, cabe rechazar la opinión de que la Corte pueda ser incluidaentre los órganos judiciales, ordinarios o especiales, dado que son mu-chas, y muy profundas, las diferencias entre la tarea confiada a la pri-mera, sin precedentes en el ordenamiento italiano, y la bien conocidae históricamente consolidada propia de los órganos jurisdiccionales”.
COMENTARIO:
1. Con este pronunciamiento la Corte enfrenta por vez primera el pro-blema de la determinación de su propia actividad y de su propianaturaleza. Lo hace para resolver un problema procesal, relativo ala aplicación en su juicio de normas dictadas por los órganos de lasjurisdicciones especiales. Excluye la posibilidad de ser incluida entrelos órganos judiciales, afirmando que ejerce una función de controlconstitucional.
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La decisión hubiera revestido un interés limitado, si no fuera porqueen ella la sentencia 536 de 1995 ha fundado la motivación delrechazo, por parte de la Corte Constitucional, de elevar una cuestiónprejudicial a la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas, enel sentido del entonces artículo 177 del Tratado de la ComunidadEconómica Europea.
En tal decisión la Corte ha afirmado que la Corte de Luxemburgo“no puede ser recurrida como se ha supuesto en un pronunciamien-to anterior (sentencia 168 de 1991) por la Corte Constitucional”, lacual “ejerce tendencialmente una función de control constitucional,de suprema garantía de la observancia de la Constitución de la Repú-blica por parte de los órganos constitucionales del Estados y los delas Regiones” (sentencia 13 de 1960). Por tanto la Corte no es recono-cida como “jurisdicción nacional” a la que se refiere el artículo 177del Tratado que crea la Comunidad Económica Europea, dado quela Corte “no puede ser incluida entre los órganos judiciales, ordi-narios o especiales, dado que son muchas, y muy profundas, lasdiferencias entre la tarea confiada a la primera, sin precedentes enel ordenamiento italiano, y la bien conocida e históricamente con-solidada propia de los órganos jurisdiccionales (sentencia 13 de 1960citada)… es por el contrario el Juez remitente, cuando alega, como enel caso bajo análisis, que la norma comunitaria es el presupuestopara la inconstitucionalidad, quien debe hacerse cargo a falta de pro-nunciamientos específicos anteriores de la Corte de Justicia deprovocar una interpretación cierta y confiable que asegure la efec-tiva (y no ya hipotética o por lo menos precaria) relevancia y no lafalta de fundamento de la duda de constitucionalidad de una disposi-
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ción de derecho interno que al ser confrontada con un parámetrode constitucionalidad resienta, directa o indirectamente, el alcance dela disposición comunitaria”.
Tal posición no ha sido posteriormente desmentida, aunque la Corteno ha vuelto a citar la sentencia 13 de 1960 como justificación delrechazo, prefiriendo utilizar el argumento según el cual, en el juicio inci-dental, corresponde al Juez a quo solicitar la cuestión prejudicial co-munitaria, antes de elevar la cuestión de constitucionalidad. En elcaso de la “doble prejudicial” (comunitaria y constitucional), por tanto,la Corte ha declarado inadmisibles cuestiones en las cuales el Juezremitente no se hubiera previamente dirigido a la Corte de Luxem-burgo (ver por ejemplo la sentencia 319 de 1996).
2. Por otro lado, el rechazo del carácter de “jurisdicción nacional” dela Corte Constitucional, realizado negando de raíz su carácter juris-diccional, es contrario a la tendencia respecto a las recientesorientaciones sostenidas no solamente por la doctrina, sino tambiénpor la jurisprudencia constitucional (por ejemplo en la sentencia314 de 1992 la Corte ha afirmado la inmediata aplicabilidad delartículo 24 constitucional, sobre el derecho a la tutela judicial efectiva,en los juicios de que conoce la propia Corte), así como en explícitasafirmaciones de los Presidentes de la Corte y del propio “lenguaje”del Juez constitucional, dirigido a valorar el uso de las categoríasprocesales y la existencia de un verdadero “derecho procesal consti-tucional”. Pero, sobre todo, puede parecer contraria a la definiciónque la Corte ofrece de sí misma como Juez a quo, desde la sentencia22 de 1960, aunque hay que considerar que el concepto de juris-
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dicción no es, en la concepción de la Corte, un concepto unitario oabsoluto, sino una noción relativa, que varía con base en la funciónque en cada caso se realiza a través de la determinación del carácterjurisdiccional de un órgano.
La Corte Constitucional se define como Juez a quo, a pesar de que,a la luz de la definición de Juez a quo que surge de su jurisprudenciasea bastante difícil incluirla en los criterios que ella misma ofrecepara tal efecto: la posibilidad que se reconoce a sí misma paraelevar cuestiones de constitucionalidad parece no vincularse consu presunto carácter de Juez, sino que se debe probablementeexplicarse por la finalidad perseguida a través de la autorremisión,que es la de evitar la obligación de aplicar normas inconstitucionales.
Bien visto, el reconocimiento del carácter de Juez a quo, y por tantode la legitimación para elevar cuestiones de constitucionalidad porvía incidental, no parece ser contraria a la negación del carácter deJuez del reenvío, o sea de la legitimación para enviar cuestionesprejudiciales a la Corte de Justicia: ambas afirmaciones son conse-cuencia de la calificación de garante supremo de la Constituciónque la Corte hace de sí misma y son funcionales para las finali-dades que persigue en ambos casos. Sin embargo, mientras resultaclaro el objetivo relacionado con la autocalificación como Juez a quo–es decir, el disponer de un instrumento que permita al “órgano declausura” del sistema no aplicar leyes inconstitucionales– es de másdifícil comprensión la finalidad que tiene la jurisprudencia consti-tucional que niega el carácter de Juez del reenvío al Juez de las leyes:la Corte Constitucional, rechazando dirigirse a la Corte de Justicia,
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no se sustrae a una obligación hacia un “Juez superior”, sino querenuncia a un útil instrumento de diálogo, cuya utilización no pareceser contraria a la característica de “garante supremo de la Constitución”.
39. Sentencia 185/199826 de mayo
Justicia constitucional- Derecho a la salud-Técnicas decisionales- Sentencia aditiva deprincipio- Papel del legislador- Papel del juez.
“8. … La Corte está llamada a pronunciarse, desde la óptica del respetoal principio de igualdad en referencia al derecho a la salud (artículos 3 y32 de la Constitución), sobre la consecuencia de la prohibición de incluir acargo del servicio sanitario nacional, sin costo para los pacientes, losmedicamentos necesarios para el “multitratamiento”; medicamentos –hayque señalarlo– singularmente validados en relación a específicos y di-versos destinos terapéuticos, pero solamente ahora sometidos a expe-rimentación acumulativa en el campo oncológico.
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Ahora bien, en el caso de exigencias terapéuticas extremas, obligadasy sin respuestas alternativas, como las que se verifican en algunas pa-
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tologías tumorales, hay que considerar que de la regulación de la expe-rimentación prevista derivan indudablemente expectativas compren-didas dentro del contenido mínimo del derecho a la salud. De modoque no se puede admitir, en virtud del principio de igualdad, que eldisfrute en concreto de tal derecho fundamental dependa, para lossujetos interesados, de sus distintas condiciones económicas.
……..
10. La declaración de inconstitucionalidad de las normas impug-nadas está circunscrita dentro de los ámbitos que siguen:
a) límite de objeto, en relación a los fármacos comprendidos en el “multi-tratamiento Di Bella”, al que se refiere el artículo 1 del decreto-ley 23 de1998. Solamente tales fármacos, objeto de experimentación clínicay de una autorización especial de carácter temporal para su usoterapéutico fuera de la experimentación, se reúnen las condiciones quelos distinguen de todos los demás posibles casos de “esperanza tera-péutica” existente en cualquier terapia que se suponga eficaz;
b) límite de sujetos, en relación a los pacientes afectados por patolo-gías tumorales comprendidas entre las que están sometidas a la expe-rimentación en curso, a las que se refiere el artículo 1, respecto de lascuales el médico entienda bajo su propia responsabilidad y sobre la basede elementos objetivos, que no existen alternativas terapéuticas válidas através de medicamentos o tratamientos ya autorizados para tales pa-tologías. En los demás casos –es decir cuando exista la posibilidad deun tratamiento ya experimentado y validado– la pretensión de que el
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Estado deba de todas formas ofrecer gratuitamente otras prestacionesmédicas, hipotéticamente eficaces, no sería razonable. No pueden recaersobre el servicio sanitario nacional las consecuencias de elecciones indivi-duales libres sobre el tratamiento terapéutico preferido, dado que de estamanera además se desconocería el papel y las responsabilidadesque competen al Estado, a través de los órganos técnico-científicos de lasanidad, con respecto a la experimentación y a la certificación de la efi-cacia, y de la no nocividad, de las sustancias farmacéuticas y de su empleoterapéutico para proteger la salud pública.
c) límite de tiempo, en relación al periodo de la experimentación a laque se refiere el artículo 1, es decir hasta el momento en el que sea posi-ble contar con datos científicamente validados con base en los cuales sepueda salir de la actual situación de incerteza sobre la posible eficaciadel “multitratamiento Di Bella”, momento en el cual se deberá regular surégimen jurídico.
Dentro de los límites mencionados, el legislador está constitucio-nalmente habilitado para proveer, de forma discrecional, sobre las inter-venciones dirigidas a garantizar que puedan utilizar el “multitratamientoDi Bella” también los sujetos, no admitidos en la experimentación, queno cuentan con las condiciones para afrontar sus costos por causa de insu-ficiente disponibilidad económica, de acuerdo a los criterios que corres-ponde exclusivamente al legislador establecer razonablemente. Siendonecesaria para reconducir la regulación legislativa conforme a la Cons-titución, la intervención deberá tener lugar con la más grande tempesti-vidad en razón de la particular urgencia del caso”.
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COMENTARIO:
1. Con esta sentencia la Corte Constitucional se inserta, como con-secuencia de una ordenanza de remisión del Consejo de Estado,en el complejo tema de la llamada multiterapia antitumoral Di Bella(por el nombre del médico que por primera vez la ha puesta a puntoy la ha utilizado), que ha involucrado a Jueces ordinarios y adminis-trativos, al Ministerio de Sanidad, las regiones, los medios masivosde comunicación y, en fin, a la opinión pública.
La Corte ha declarado la inconstitucionalidad de algunas dispo-siciones contenidas en el decreto-ley del 17 de febrero de 1998,número 23, relativo a “Disposiciones urgentes en materia de expe-rimentaciones clínicas en el campo oncológico y otras medidas enmateria sanitaria”, convertido por medio de la ley número 94 del 8de abril de 1998. Tal decreto-ley, promulgado como consecuencia delos pronunciamientos de muchos Jueces comunes que habíandispuesto la dotación gratuita de los medicamentos necesariospara la multiterapia, aunque no se habían sometido a una adecuadaexperimentación, y a los pronunciamientos con los cuales el Tri-bunal Administrativo Regional del Lazio había invitado a la comisiónúnica del medicamento a incluir tales fármacos en el elenco de losgratuitos, había previsto: por un lado el inicio de un procedimientode experimentación, con el consecuente suministro gratuito de losfármacos a los sujetos incluidos en la experimentación (artículo 2párrafo primero); por el otro la libertad de cura, en virtud de la cualtoda persona estaba autorizada a utilizar tales fármacos, asumiendolos relativos gastos (artículo 3 párrafo cuarto).
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Estas disposiciones son declaradas inconstitucionales en la parte enla que no prevén la erogación a cargo del servicio sanitario nacionalpara los medicamentos empleados en la cura de las patologíastumorales respecto de las cuales se dispone la experimentación, afavor de quienes se encuentren en condiciones de insuficientedisponibilidad económica, según los criterios establecidos por ellegislador, dentro de los límites objetivos, subjetivos y temporalesdeterminados por la Corte.
2. El pronunciamiento destaca desde varios puntos de vista. Sobre tododesde el aspecto sustancial ya que representa una imporanteafirmación de la tutela del derecho a la salud al que se refiere el ar-tículo 32 constitucional: la prohibición de gasto del servicio públiconacional para suministrar los medicamentos necesarios para el multi-tratamiento supone una desigualdad de trato entre sujetos sobre labase de sus diversas situaciones económicas. La Corte afirma alrespecto que el goce concreto de un derecho fundamental no puededepender de tal elemento, precisando además que no son sufi-cientes algunas medidas ya previstas por el legislador, como la deter-minación de un precio reducido para la venta de tales medicamentos.
3. Desde un punto de vista procesal el pronunciamiento se coloca enel ámbito de las “sentencias aditivas de principio”: con este tipode decisiones (que se remontan a la sentencia 215 de 1988) laCorte declara inconstitucional una disposición en la parte en queno prevé algo que debería constitucionalmente prever, pero no intro-duce en el ordenamiento una regla, que el legislador ha omitido,sino un principio, que le corresponde al propio legislador desarrollar.
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De este modo parece posible hacer frente a la omisión legislativahaciendo compatibles varias exigencias.
Antes que nada la Corte no invade la esfera del legislador, como podríasuceder si se valiera de la técnica de las sentencias “aditivas”, las cualesagregan reglas en el ordenamiento. La Corte Constitucional italianaen el pasado ha utilizado ampliamente las sentencias aditivas, pro-vocando sin embargo reacciones políticas bastante ásperas (inclusose ha llegado a proponer la prohibición de tales sentencias a través deuna reforma constitucional). De este modo no se sustrae a su tareade declarar una ley inconstitucional, por temor a invadir la esfera dellegislador, como podría suceder cuando el temor la llevara a emitirun pronunciamiento de inadmisibilidad. Limitándose a dictar unprincipio, deja al legislador el espacio para regular la materia, si en efectoexiste una laguna; en caso contrario, si la ausencia de reglas sepuede resolver por vía interpretativa, le indica al Juez un principioque lo guía en la interpretación, sin invadir tampoco la función juris-diccional.
El empleo de este tipo de decisiones, que ha caracterizado la jurispru-dencia más reciente, es particularmente adecuado en los casos, comoel que se examina, en los que la controversia versa sobre derechossociales, en los cuales un pronunciamiento aditivo “de prestación” com-portaría inevitablemente costos a cargo del presupuesto estatal,abriendo el delicado problema de las modalidades de cobertura delos nuevos o mayores gastos que derivan de los pronunciamientosde la Corte Constitucional.
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El principal problema que tales pronunciamientos conllevan es elde su eficacia frente al Juez en ausencia de una intempestiva inter-vención del legislador. Problema que resulta tanto más vivo cuantomás tarda en llegar la intervención del legislador: con el fin de soli-citarle que se active, en algunos casos (como por ejemplo en la sen-tencia 243 de 1993) la Corte ha fijado un plazo después del cual losJueces pueden directamente aplicar el principio enunciado por la Corte.
La sentencia aquí comentada se caracteriza por la puntualidad con lacual en la motivación son precisados los “límites objetivos, subje-tivos y temporales” dentro de los que se circunscribe la declaraciónde inconstitucionalidad, por lo que la discrecionalidad del legisladorresulta desde luego limitada por tales aspectos. Queda bastanteamplia la posibilidad de dictar criterios sobre la insuficiente dispo-nibilidad económica de los sujetos del derecho, con el único límitede su razonabilidad.
Apéndice
Art. 1Italia es una República democrática fundada en el trabajo.
La soberanía pertenece al pueblo, que la ejercitará en las formas ydentro de los límites de la Constitución.
Art. 2La República reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre,ora como individuo, ora en el seno de las formaciones sociales dondeaquél desarrolla su personalidad, y exige el cumplimiento de los deberesinexcusables de solidaridad política, económica y social.
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Constitución de
la República Italiana1
1 Fuente: http://www.camera.it/cost_reg_funz/345/copertina.asp
Principios fundamentales
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Art. 3Todos los ciudadanos tendrán la misma dignidad social y serán igualesante la ley, sin distinción de sexo, raza, lengua, religión, opiniones polí-ticas ni circunstancias personales y sociales.
Constituye obligación de la República suprimir los obstáculos deorden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdadde los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humanay la participación efectiva de todos los trabajadores en la organizaciónpolítica, económica y social del país.
Art. 4La República reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo ypromoverá las condiciones que hagan efectivo este derecho.
Todo ciudadano tendrá él deber de desempeñar, con arreglo a sus po-sibilidades y según su propia elección, una actividad o función queconcurra al progreso material o espiritual de la sociedad.
Art. 5La República, una e indivisible, reconoce y promoverá las autono-mías locales, efectuará en los servicios que dependan del Estado la másamplia descentralización administrativa y adoptará los principios ymétodos de su legislación a las exigencias de la autonomía y de la des-centralización.
Art. 6La República protegerá mediante normas adecuadas a las minoríaslingüísticas.
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Art. 7El Estado y la Iglesia católica son, cada uno en su propia esfera, inde-pendientes y soberanos.
Sus relaciones se regulan par los Pactos lateranenses. No requeriránprocedimiento de revisión constitucional las modificaciones de los Pactosaceptadas por las dos partes.
Art. 8Todas las confesiones religiosas serán igualmente libres ante la ley.
Las confesiones religiosas distintas de la católica tendrán derecho aorganizarse según sus propios estatutos en la medida en que no se opon-gan al ordenamiento jurídico italiano.
Sus relaciones con el Estado serán reguladas por ley sobre la basede acuerdos con las representaciones respectivas.
Art. 9La República promoverá el desarrollo de la cultura y la investigacióncientífica y técnica.
Salvaguardará el paisaje y el patrimonio histórico y artístico de laNación.
Art. 10El ordenamiento jurídico italiano se ajustará a las normas del derechointernacional generalmente reconocidas.
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La situación jurídica de los extranjeros se regulará por la ley de con-formidad a las normas y los tratados internacionales.
Todo extranjero al que se impida en su país el ejercicio efectivo de laslibertades democráticas garantizadas por la Constitución italiana tendráderecho de asilo en el territorio de la República, con arreglo a las condi-ciones establecidas por la ley.
No se admitirá la extradición de extranjeros por delitos políticos.
Art. 11Italia repudia la guerra como instrumento de ataque a la libertad de losdemás pueblos, y como medio de solución de las controversias inter-nacionales; accede, en condiciones de igualdad con los demás Estados,a las limitaciones de soberanía necesarias para un ordenamiento que ase-gure la paz y la justicia entra las naciones y promoverá y favorecerá lasorganizaciones internacionales encaminadas a este fin.
Art. 12La bandera de la República es la tricolor italiana: verde, blanca y roja, contres franjas verticales de igual dimensión.
Primera ParteDerechos y deberes de los ciudadanos
TÍTULO IDe las relaciones civiles
Art. 13La libertad personal es inviolable.
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No procederá ninguna forma de detención, inspección o registro per-sonal ni otra restricción cualquiera de la libertad personal salvo por autorazonado de la autoridad judicial y únicamente en los casos y del modo pre-vistos por la ley.
En casos excepcionales de necesidad y de urgencia, especificadostaxativamente en la ley, la autoridad de orden público podrá adoptarmedidas provisionales que deberán ser comunicadas dentro de las cuarentay ocho horas siguientes a la autoridad judicial y que, de no ser confir-madas por ésta en las cuarenta y ocho horas subsiguientes, se conside-rarán revocadas y no surtirán efecto alguno.
Se castigará toda violencia física y moral sobre las personas suje-tas de cualquier modo a restricciones en su libertad.
La ley establecerá los limites máximos de la detención preventiva.
Art. 14El domicilio es inviolable.
No se podrán efectuar inspecciones o registros ni embargos salvo enlos casos y con las modalidades establecidas por la ley, y conforme a lasgarantías prescritas para la salvaguardia de la libertad personal.
Se regularán por leyes especiales las comprobaciones e ins-pecciones por motivos de sanidad y de salubridad públicas o confines económicos y fiscales.
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Art. 15Serán inviolables la libertad y el secreto de la correspondencia y de cual-quier otra forma de comunicación.
La limitación de los mismos sólo podrá producirse por auto moti-vado de la autoridad judicial con las garantías establecidas por la ley.
Art. 16Todo ciudadano podrá circular y residir libremente en cualquier partedel territorio nacional salvo las limitaciones que la ley establezca de modogeneral por razones de sanidad o de seguridad. Ninguna restricción podráestar motivada por razones políticas.
Todo ciudadano será libre de salir del territorio de la República y deregresar a él, salvo las obligaciones que la ley imponga.
Art. 17Los ciudadanos tendrán derecho a reunirse pacíficamente y sin armas.
No se requerirá notificación previa para las reuniones, aunque tenganlugar en lugares abiertos al público. De las reuniones en lugares pú-blicos se deberá cursar notificación previa a las autoridades, las cualessólo podrán prohibirlas por motivos contrastados de seguridad o de salu-bridad pública.
Art. 18Los ciudadanos tendrán derecho a asociarse libremente, sin autori-zación, para fines que no estén prohibidos a los individuos por la ley
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penal. Estarán prohibidas las asociaciones secretas y las que persigan,incluso indirectamente, finalidades políticas mediante organizacionesde carácter militar.
Art. 19Todos tendrán derecho a profesar libremente su propia fe religiosa en cual-quier forma, individual o asociada, hacer propaganda de la misma ypracticar el culto respectivo en privado o en público, con tal de que no setrate de ritos contrarios a las buenas costumbres.
Art. 20El carácter eclesiástico y la finalidad de religión o de culto de una aso-ciación no podrán constituir causa de limitaciones legislativas es-peciales ni de gravámenes fiscales para su constitución, capacidadjurídica y cualesquiera formas de actividad.
Art. 21Todos tendrán derecho a manifestar libremente su pensamiento depalabra, por escrito y por cualquier otro medio de difusión.
Sólo se podrá proceder a la recogida por auto motivado de la autoridadjudicial en el caso de delitos por los que lo autorice expresamente laley de prensa o en el supuesto de violación de las normas que la leymisma establezca para la indicación de los responsables.
En estos casos, cuando haya urgencia absoluta y no sea posible la inter-vención a tiempo de la autoridad judicial, podrá procederse a la recogidade la prensa periódica por funcionarios de la policía judicial, que de-
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berán inmediatamente, y nunca más de veinticuatro horas después,ponerlo en conocimiento de la autoridad judicial. Si ésta no confirmala medida dentro de las veinticuatro horas siguientes se considera larecogida como nula y carente de efecto alguno.
La ley podrá disponer, por preceptos de carácter general, que seden a conocer los medios de financiación de la prensa periódica.
Se prohiben las publicaciones de prensa, los espectáculos y cuales-quiera otras manifestaciones contrarias a las buenas costumbres. La leyestablecerá medidas adecuadas para prevenir y reprimir las viola-ciones en este campo.
Art. 22Nadie podrá ser privado, por motivos políticos, de la capacidad jurídica,de la ciudadanía y del nombre.
Art. 23No se podrá imponer prestación personal o patrimonial alguna sino envirtud de lo dispuesto en la ley.
Art. 24Todos podrán acudir a los tribunales para la defensa de sus derechos y desus intereses legítimos.
La defensa constituye un derecho inviolable en todos los estados yetapas del procedimiento.
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Se garantizan a los desprovistos de recursos económicos, mediantelas instituciones adecuadas, los medios para demandar y defenderseante cualquier jurisdicción.
La ley determinará las condiciones y modalidades de reparación de loserrores judiciales.
Art. 25Nadie podrá ser sustraído al Juez natural establecido por la ley.
Nadie podrá ser castigado sino en virtud de una ley que haya entrado envigor antes de haberse cometido el hecho.
Nadie podrá ser sometido a medidas de seguridad sino en los casosprevistos por la ley.
Art. 26Sólo se podrá conceder la extradición de un ciudadano en el caso de queesté expresamente prevista por convenciones internacionales.
Queda prohibida toda extradición por delitos políticos.
Art. 27La responsabilidad penal será personal.
El acusado no será considerado culpable hasta que recaiga sen-tencia condenatoria firme.
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Las penas no podrán consistir en tratos contrarios al sentido de huma-nidad y deberán encaminarse a la reeducación del condenado.
Se prohibe la pena de muerte
Art. 28Los funcionarios y los empleados del Estado y de las entidades públicasserán directamente responsables, con arreglo a las leyes penales, civi-les y administrativas, por los actos realizados en violación de cualesquieraderechos. En estos casos la responsabilidad civil se extiende al Estadoy a los entes públicos.
TÍTULO IIDe las relaciones Ético–Sociales
Art. 29La República reconoce los derechos de la familia como sociedad naturalbasada en el matrimonio.
El matrimonio se regirá sobre la base de la igualdad moral y jurí-dica de los cónyuges, con los límites establecidos por la ley en garan-tía de la unidad de la familia.
Art. 30Es deber y derecho de los padres mantener, instruir y educar a los hijos,incluso a los habidos fuera del matrimonio.
En los casos de incapacidad de los padres, la ley dispondrá lo ne-cesario para que sea cumplida la misión de los mismos.
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La ley garantizará a los hijos nacidos fuera del matrimonio plena pro-tección jurídica y social, en la medida compatible con los derechos de losmiembros de la familia legítima.
La ley dictará las normas y los límites de investigación de la pa-ternidad.
Art. 31La República estimulará a través de medidas económicas y otrasprovidencias la constitución de la familia y el cumplimiento de las ta-reas inherentes a ella, dedicando atención especial a las familiasnumerosas.
Protegerá la maternidad, la infancia y la juventud, favoreciendo alas instituciones necesarias para esta finalidad.
Art. 32La República protegerá la salud como derecho fundamental del indi-viduo e interés básico de la colectividad y garantizará asistencia gra-tuita a los indigentes.
Nadie podrá ser obligado a sufrir un tratamiento sanitario deter-minado, a no ser por disposición de una ley. La ley no podrá en ningúncaso violar los límites impuestos por el respeto a la persona humana.
Art. 33Son libres el arte y la ciencia y será libre su enseñanza.
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La República dictará normas generales sobre la instrucción y esta-blecerá escuelas estatales para todas las ramas y grados.
Tanto las entidades como los individuos tendrán derecho a fundarescuelas e institutos de educación, sin gravamen alguno a cargodel Estado
Al determinar los derechos y las obligaciones de las escuelas noestatales que soliciten la paridad, la ley deberá garantizar a éstas plenalibertad y a sus alumnos un trato académico equivalente al de los alum-nos de escuelas estatales.
Se instituye un examen de Estado para la admisión en las diversasramas y grados de escuelas o para la terminación de las mismas asícomo para la habilitación en orden al ejercicio profesional.
Los establecimientos de cultura superior, universidades y academiastendrán derecho a regirse por estatutos autónomos dentro de los lí-mites fijados por las leyes del Estado.
Art. 34La escuela estará abierta a todos.
La enseñanza primaria, que se dispensará por lo menos durante ochoaños, será obligatoria y gratuita.
Las personas con capacidad y méritos tendrán derecho, aun care-ciendo de medios, a alcanzar los grados más altos de la enseñanza.
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La República hará efectivo este derecho mediante becas, subsidiosa las familias y otras medidas, que deberán asignarse por concurso.
TÍTULO IIIDe las relaciones Económicas
Art. 35La República protegerá el trabajo en todas sus formas y aplicaciones.
Cuidará la formación y la promoción profesional de los trabajadores.
Promoverá y favorecerá los acuerdos y las organizaciones interna-cionales encaminadas a consolidar y regular los derechos del trabajo.
Reconoce la libertad de emigración, salvando las obligaciones es-tablecidas por la ley en pro del interés general y defenderá a los traba-jadores italianos en el extranjero.
Art. 36El trabajador tendrá derecho a una retribución proporcionada a la can-tidad y calidad de su trabajo y suficiente, en cualquier caso, para ase-gurar a su familia y a él una existencia libre y decorosa.
Se determinará por la ley la duración máxima de la jornada detrabajo.
El trabajador tendrá derecho al descanso semanal y a vacacionesanuales pagadas y no podrá renunciar a estos derechos.
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Art. 37La mujer trabajadora tendrá los mismos derechos y, a igualdad de tra-bajo, la misma retribución que el trabajador. Las condiciones de trabajodeberán permitir a la mujer el cumplimiento de su misión familiar esen-cial y asegurar a la madre y al niño una protección especial adecuada.
La República establecerá el límite máximo de edad para el trabajoasalariado.
La República protegerá el trabajo de los menores con normas espe-ciales y les garantizará, para trabajos iguales, el derecho a la igualdadde retribución.
Art. 38Todo ciudadano incapaz de trabajar y desprovisto de los medios nece-sarios para vivir tendrá derecho al mantenimiento y a la asistencia social.
Los trabajadores tendrán derecho a que se prevean y garanticen losmedios proporcionados a sus necesidades vitales en caso de accidente,enfermedad, invalidez y ancianidad y desempleo involuntario.
Los incapacitados y los minusválidos tendrán derecho a la educa-ción y a la formación profesional.
Las tareas previstas en el presente artículo serán asumidas por ór-ganos e instituciones constituidas o complementadas por el Estado.
Será libre la asistencia privada.
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Art. 39La organización sindical será libre.
No se podrá imponer a los sindicatos otra obligación que la de regis-trarse ante departamentos locales o centrales, según lo que la leydisponga.
Será condición para el registro que los estatutos de los sindicatos san-cionen un régimen interior fundado en los principios democráticos.
Los sindicatos registrados tendrán personalidad jurídica y podrán, repre-sentados unitariamente en proporción a los respectivos afiliados inscritos,concertar convenios colectivos de trabajo con efectos obligatorios paratodos los pertenecientes a las categorías a que se refiera el convenio.
Art. 40El derecho de huelga se ejercitará en el ámbito de las leyes que lo regulen.
Art. 41Será libre la iniciativa económica privada.
No podrá, sin embargo, desenvolverse en oposición al interés socialo de tal modo que inflija un perjuicio a la seguridad, a la libertad y a la dig-nidad humana.
La ley determinará los programas y controles oportunos para que laactividad económica pública y privada pueda encaminarse y coordi-narse con fines sociales.
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Art. 42La propiedad será pública o privada. Los bienes económicos pertene-cerán al Estado, a entidades o a particulares.
La propiedad privada podrá ser expropiada por motivos de interésgeneral en los casos previstos por la ley y mediante indemnización.
La propiedad privada será reconocida y garantizada por la ley, lacual determinará sus modalidades de adquisición y de goce y los límitesde la misma, con el fin de asegurar su función social y de hacerla acce-sible a todos.
La ley establecerá las normas y los límites de la sucesión legítima ytestamentaria y los derechos del Estado en materia de herencia.
Art. 43La ley podrá, con finalidades de interés general, reservar a título origi-nario o transmitir mediante expropiación y con indemnización al Estado,a entes públicos o comunidades de trabajadores o de usuarios deter-minadas empresas o categorías de empresas que exploten serviciospúblicos esenciales o fuentes de energía o situaciones de monopolioy tengan carácter de interés general predominante.
Art. 44Con objeto de conseguir el aprovechamiento racional del suelo y de esta-blecer relaciones sociales equitativas, la ley impondrá obligacionesy cargas a la propiedad rústica privada, fijará límites a su superficiesegún las regiones y las zonas agrarias, promoverá e impondrá la boni-
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ficación de las tierras, la transformación del latifundio y la reconsti-tución de las unidades productivas, así como ayudará a la pequeñay mediana propiedad.
La ley preverá medidas a favor de las zonas montañosas.
Art. 45La República reconoce la función social de la cooperación con ca-racteres mutualistas y sin finalidad de especulación privada. La leyfomentará y favorecerá el incremento de la misma con los medios másadecuados y preservará, a través de los controles oportunos, su caráctery sus finalidades.
La ley proveerá a la protección y al desarrollo del artesanado.
Art. 46La República reconoce, con la finalidad de elevar el nivel económicoy social del trabajo y en armonía con las exigencias de la producción, elderecho de los trabajadores a colaborar, con las modalidades y dentro delos limites establecidos por las leyes, en la gestión de las empresas.
Art. 47La República estimulará y protegerá el ahorro en todas sus formas; dis-ciplinará y coordinará el ejercicio del crédito.
Favorecerá el acceso del ahorro popular a la propiedad de la vivienda,a la propiedad agraria directa y a la inversión accionaria directa e in-directa en los grandes complejos productivos del país.
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TÍTULO IVDe las Relaciones políticas
Art. 48Son electores todos los ciudadanos, hombres y mujeres, que hayanalcanzado la mayoría de edad.
El voto será personal e igual, libre y secreto. Su ejercicio constituyeun deber cívico.
La ley establecerá los requisitos y formas de ejercicio del derecho devoto para los ciudadanos residentes en el extranjero, y garantizará laefectividad del mismo. Con este fin se instituirá una circunscripcióndel Extranjero para las elecciones de las Cámaras, a la que se asignará elnúmero de escaños que se establezca por norma de rango constitu-cional y con arreglo a los criterios que disponga la ley.
El derecho de voto no podrá ser restringido sino por incapacidad civil ocon motivo de sentencia penal firme o en los supuestos de indignidadmoral especificados por la ley.
Art. 49Todos los ciudadanos tendrán derecho a asociarse libremente enpartidos para concurrir con procedimientos democráticos a la deter-minación de la política nacional.
Art. 50Todos los ciudadanos podrán dirigir peticiones a las Cámaras para pedir quese dicten disposiciones legislativas o exponer necesidades de índole común.
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Art. 51Todos los ciudadanos de uno y otro sexo podrán desempeñar cargospúblicos y puestos electivos en condiciones de igualdad según los requi-sitos establecidos por la ley. Con este fin, la República promueve através de medidas especiales la igualdad de oportunidades entremujeres y hombres.
La ley podrá, para la admisión a los cargos públicos y a los puestoselectivos, equiparar con los ciudadanos a los italianos no pertene-cientes a la República.
Quien sea llamado a las funciones públicas tendrá derecho a dis-poner del tiempo necesario al cumplimiento de las mismas y a con-servar su puesto de trabajo.
Art. 52La defensa de la patria constituye un deber sagrado del ciudadano.
El servicio militar será obligatorio, dentro de los límites y con las mo-dalidades que se establezcan en la ley. Su cumplimiento no menos-cabará la situación laboral del ciudadano ni el ejercicio de los derechospolíticos.
El ordenamiento de las Fuerzas Armadas se inspirará en el espíritudemocrático de la República.
Art. 53Todos estarán obligados a contribuir a los gastos públicos en proporcióna su capacidad contributiva.
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El sistema tributario se inspirará en criterios de progresividad.
Art. 54Todos los ciudadanos tendrán el deber de ser fieles a la República y deobservar la Constitución y las leyes.
Los ciudadanos a quienes estén confiadas funciones públicastendrán el deber de cumplirlas con disciplina y honor, prestando ju-ramento en los casos que la ley establezca.
SEGUNDA PARTEOrdenamiento de la República
TÍTULO IDel Parlamento
Sección IDe las Cámaras
Art. 55El Parlamento se compone de la Cámara de Diputados y del Senadode la República. El Parlamento se reunirá en sesión común de los miem-bros de las dos Cámaras únicamente en los casos previstos por la Cons-titución.
Art. 56La Cámara de los Diputados será elegida por sufragio universal ydirecto. El número de los diputados será de seiscientos treinta, de loscuales doce elegidos en la circunscripción del Extranjero.
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Serán elegibles como diputados los electores que el día de las elec-ciones tengan veinticinco años de edad cumplidos.
La distribución de los escaños entre las circunscripciones, salvo losque se asignan a la circunscripción del Extranjero, se efectuará dividien-do el número de habitantes de la República, tal como resulte del ultimocenso general de la población, por 618 (seiscientos dieciocho) y distri-buyendo los escaños en proporción a la población de cada circuns-cripción, sobre la base de los cocientes enteros y de los mayores restos.
Art. 57El Senado de la República será elegido sobre una base regional, con excep-ción de los escaños asignados a la circunscripción del Extranjero.
El número de los senadores electivos será de 315 (trescientos quince),de los cuales seis elegidos en la circunscripción del Extranjero.
Ninguna región podrá tener un número de senadores inferior a siete, sibien Molise tendrá dos y Valle de Aosta uno.
La distribución de los escaños entre las regiones, excepto los quese asignan a la circunscripción del Extranjero, previa aplicación de lospreceptos del párrafo anterior, se hará en proporción de la poblaciónde aquélla, tal como resulte del último censo general, sobre la base decocientes enteros y de los restos más altos.
Art. 58Los senadores serán elegidos por sufragio universal y directo por loselectores que tengan veinticinco años de edad cumplidos.
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Serán elegibles como senadores los electores que hayan cumplidocuarenta años de edad.
Art. 59Será senador nato y vitalicio, salvo renuncia, quien haya sido Presi-dente de la República.
El Presidente de la República podrá nombrar senadores vitalicios a cincociudadanos que hayan enaltecido a la Patria por sus méritos extraordi-narios en el campo social, científico, artístico y literario.
Art. 60La Cámara de Diputados y el Senado de la República serán elegidos porcinco años.
No se podrá prorrogar la duración de ninguna de las dos Cámarassino por ley y únicamente en caso de guerra.
Art. 61Las elecciones de las nuevas Cámaras se celebrarán dentro de los setentadías siguientes a la expiración de las anteriores. La primera reunióntendrá lugar no más tarde del vigésimo día tras las elecciones.
Quedarán prorrogados los poderes de las Cámaras precedentesmientras no se reúnan las nuevas.
Art. 62Las Cámaras se reunirán automáticamente el primer día no festivo defebrero y de octubre.
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Cada Cámara podrá ser convocada a título extraordinario por inicia-tiva de su Presidente o del Presidente de la República o de un tercio desus componentes.
Cuando se reúna a título extraordinario una de las Cámaras, seráautomáticamente convocada la otra.
Art. 63Cada Cámara elegirá entre sus componentes al Presidente y a la Mesapresidencial.
Cuando el Parlamento se reúna en sesión común, el Presidente yla Mesa presidencial serán los de la Cámara de Diputados.
Art. 64Cada Cámara adoptará su propio Reglamento por mayoría absoluta desus miembros.
Las sesiones serán públicas, pero cada una de las dos Cámaras y elParlamento en sesión conjunta de ambas podrán acordar reunirseen sesión secreta.
No serán válidas las deliberaciones de cada una de las Cámaras ydel Parlamento si no estuviere presente la mayoría de sus respec-tivos componentes, y si no se adoptan por mayoría de los presentes, amenos que la Constitución exija una mayoría especial.
Los miembros del Gobierno tendrán derecho, aun en caso de que noformen parte de las Cámaras, y si se les requiere la obligación, de asistira las sesiones. Deberán ser escuchados cuantas veces lo pidan.
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Art. 65La ley determinará los casos de inelegibilidad y de incompatibilidadcon el cargo de diputado o de senador.
Nadie podrá pertenecer simultáneamente a las dos Cámaras.
Art. 66Cada Cámara examinará la validez de los títulos de admisión de sus com-ponentes y se pronunciará sobre las causas que sobrevengan de inele-gibilidad y de incompatibilidad.
Art. 67Todo miembro del Parlamento representa a la Nación y ejerce sus fun-ciones sin estar ligado a mandato alguno.
Art. 68Los miembros del Parlamento no podrán ser perseguidos por las opi-niones que expresen ni por los votos que emitan durante el ejercicio desus funciones.
Ningún miembro del Parlamento podrá ser sometido sin autorizaciónde la Cámara a la que pertenezca a registro personal o domiciliario, nipodrá ser arrestado o privado de su libertad personal, ni mantenido dete-nido, salvo que se ejecute una sentencia firme de condena, o bien que seacogido en flagrante delito.
La misma autorización será necesaria para someter a los miembros delParlamento a interceptaciones, fuere cual fuere su modalidad, de con-
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versaciones o comunicaciones así como para proceder a la incautaciónde correspondencia.
Art. 69Los miembros del Parlamento recibirán una indemnización que seráestablecida por la ley.
ELABORACIÓN DE LAS LEYES
Sección IIElaboración de las leyes
Art. 70La función legislativa será ejercida colectivamente por ambas Cámaras
Art. 71La iniciativa de las leyes pertenece al Gobierno, a cada miembro de lasCámaras y a los órganos y entidades a los cuales sea conferido estederecho por una ley constitucional.
El pueblo ejercerá la iniciativa de las leyes mediante la proposiciónpor cincuenta mil electores como mínimo de un proyecto articulado.
Art. 72Todo proyecto de ley presentado a una de las Cámaras será exami-nado, según lo que disponga el Reglamento de ésta, por una Comisióny luego por la Cámara misma, que lo aprobará artículo por artículo ycon una votación final.
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El Reglamento establecerá procedimientos abreviados para las pro-puestas de ley que se declaren urgentes.
El Reglamento establecerá procedimientos abreviados para laspropuestas de ley que se declaren urgentes. Podrá asimismo dispo-ner en qué casos y de qué forma procede trasladar al examen y laaprobación de las propuestas de ley a unas Comisiones, incluso las per-manentes, compuestas de tal modo que reflejen las proporciones de losgrupos parlamentarios. También en estos supuestos, mientras no hayarecaído aprobación definitiva, la propuesta de ley será reenviada alPleno de la Cámara si el Gobierno o una décima parte de los compo-nentes de la Cámara o una quinta parte de la Comisión reclaman quesea discutida y votada por la Cámara misma o bien que sea sometidaa la aprobación final de ésta únicamente con declaraciones de voto.El Reglamento especificará la forma de publicidad de los trabajos delas Comisiones.
Se adoptará siempre el procedimiento normal de examen y apro-bación directa por el Pleno para las propuestas de ley en materia consti-tucional y electoral y para las de delegación legislativa, de autorizaciónpara ratificar tratados internacionales, de aprobación de presupuestosy cuentas de ingresos y gastos.
Art. 73Las leyes serán promulgadas por el Presidente de la República dentro delmes siguiente a su aprobación.
Si las Cámaras declaran por mayoría absoluta de sus respectivoscomponentes la urgencia de una ley, ésta será promulgada en el plazoque ella misma determine.
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Las leyes serán publicadas inmediatamente después de su promul-gación y entrarán en vigor el decimoquinto día siguiente a su publi-cación, a menos que ellas mismas señalen un plazo distinto.
Art. 74El Presidente de la República, antes de promulgar la ley, podrá, me-diante mensaje razonado, pedir a las Cámaras una nueva deliberación.
Si las Cámaras aprueban nuevamente la ley, ésta deberá ser pro-mulgada.
Art. 75Se celebrará referéndum popular para decidir sobre la derogación totalo parcial de una ley o de un acto con fuerza de ley cuando lo soliciten500.000 (quinientos mil) electores o cinco consejos regionales.
No se admitirá el referéndum para las leyes tributarias y presupues-tarias, de amnistía y de indulto, ni de autorización para ratificar tratadosinternacionales.
Tendrán derecho a participar en el referéndum todos los ciudadanosllamados a elegir la Cámara de Diputados.
La propuesta sometida a referéndum será aprobada si ha participadoen la votación la mayoría de quienes tengan derecho a hacerlo y si sealcanza la mayoría de los votos validamente emitidos.
La ley determinará las modalidades de celebración del referéndum.
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Art. 76No se podrá delegar al Gobierno el ejercicio de la función legislativasi no especificando los principios y criterios directivos y únicamente porplazo limitado y para asuntos determinados.
Art. 77No podrá el Gobierno, sin delegación de las Cámaras, dictar decretosque tengan fuerza de ley ordinaria.
Cuando en casos extraordinarios de necesidad y de urgencia elGobierno adopte, bajo su responsabilidad, medidas provisionales confuerza de ley, deberá presentarlas el día mismo para su conversión alas Cámaras, las cuales, incluso hallándose disueltas, serán debi-damente convocadas y se reunirán dentro de los cinco días siguientes.
Los decretos perderán todo efecto desde el principio si no fueren con-vertidos en ley dentro de los sesenta días de su publicación. Las Cá-maras podrán, sin embargo, regular mediante ley las relacionesjurídicas surgidas en virtud de los decretos que no hayan resultadoconvertidos.
Art. 78Las Cámaras acordarán el estado de guerra y conferirán al Gobierno lospoderes necesarios.
Art. 79La amnistía y el indulto serán otorgados con ley deliberada por la mayoríade los dos tercios de los miembros de cada Cámara, en cada artículo y enla votación final.
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La ley que concede la amnistía o el indulto establece el plazo deaplicación de los mismos.
La amnistía y el indulto no podrán aplicarse nunca a los delitos co-metidos con posterioridad a la presentación del proyecto de ley.
Art. 80Las Cámaras autorizarán mediante la ley la ratificación de los tratadosinternacionales que sean de naturaleza política o prevean arbitrajes odecisiones judiciales o lleven aparejadas modificaciones del terri-torio o gravámenes para hacienda o modificaciones de leyes.
Art. 81Las Cámaras aprobarán cada año los Presupuestos y las cuentas deingresos y gastos presentadas por el Gobierno.
No procederá la entrada provisional en vigor de los Presupuestosa no ser por ley y por períodos que en conjunto no sean superiores acuatro meses.
No se podrán establecer por la ley de aprobación de los Presupues-tos nuevos tributos y nuevos gastos.
Cualquier otra ley que lleve aparejados gastos nuevos o mayores de-berá indicar los medios para hacer frente a los mismos.
Art. 82Cada Cámara podrá acordar investigaciones sobre materias de interéspúblico.
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Con este fin nombrará entra sus componentes una Comisión for-mada de tal modo que refleje la proporción de los diversos grupos.La Comisión de investigación procederá a las indagaciones y a los exá-menes con los mismos poderes y las mismas limitaciones que la auto-ridad judicial.
ORDENAMIENTO DE LA REPÚBLICA
TÍTULO IIIDel Gobierno
Sección IDel Consejo de Ministros
Art. 92El Gobierno de la República se compone del Presidente del Consejo yde los Ministros, que constituyen conjuntamente el Consejo deMinistros.
El Presidente de la República nombrará al Presidente del Consejode Ministros y, a propuesta de él, a los Ministros.
Art. 93El Presidente del Consejo de Ministros y los Ministros prestarán ju-ramento, antes de asumir sus funciones, ante el Presidente de laRepública.
Art. 94El Gobierno deberá gozar de la confianza de ambas Cámaras.
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Cada Cámara otorgará o revocará su confianza mediante mociónrazonada y votada por llamamiento nominal.
Dentro de los diez días siguientes a su constitución el Gobierno sepresentará ante las Cámaras para obtener su confianza.
No acarreará obligación de dimitir el voto contrario de una de lasCámaras o de ambas sobre una propuesta del Gobierno.
La moción de desconfianza deberá ir firmada por la décima parte,como mínimo, de los componentes de la Cámara y no podrá ser discu-tida antes de haber transcurrido tres días de su presentación.
Art. 95El Presidente del Consejo de Ministros dirigirá la política general delGobierno y será responsable de ella.
Mantendrá la unidad de dirección política y administrativa y promo-verá y coordinará la actividad de los Ministros.
Los Ministros serán responsables solidariamente de los actos del Con-sejo de Ministros e individualmente de los actos de su respectivo De-partamento.
La ley proveerá a la organización de la Presidencia del Consejo y deter-minará el número, las atribuciones y la organización de los Ministerios.
Art. 96El Presidente del Consejo de Ministros y los Ministros, aún después dehaber cesado en su cargo, estarán sujetos por los delitos cometidos
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en el ejercicio de sus funciones, a la jurisdicción ordinaria, previa auto-rización del Senado de la República o de la Cámara de Diputados,de acuerdo con las normas establecidas por ley constitucional.
Sección IIDe la administración Pública
Art. 97Los cargos públicos se organizarán según los preceptos de la ley, de talmodo que se garanticen su buen funcionamiento y la imparcialidadde la Administración.
En la disposición de los cargos se especificará su ámbito de compe-tencia, las atribuciones y las responsabilidades propias de los fun-cionarios.
Se entrará en los empleos de la Administración Pública medianteoposición salvo los casos que la ley establezca.
Art. 98Los empleados públicos estarán al servicio exclusivo de la Nación.Si son miembros del Parlamento, no podrán obtener ascenso alguno,a no ser por antigüedad.
Se podrán establecer por ley limitaciones al derecho de inscribirseen los partidos políticos para los Magistrados, los militares de carrera enactivo, los funcionarios y agentes de policía y los representantesdiplomáticos y consulares en el exterior.
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Sección IIIDe los Órganos Auxiliares
Art. 99El Consejo Nacional de Economía y del Trabajo estará compuesto,según las modalidades establecidas por la ley, de expertos y de represen-tantes de las categorías productivas, en medida tal que se tenga en cuentasu respectiva importancia numérica y cualitativa.
Será órgano consultivo de las Cámaras y del Gobierno para las mate-rias y según las funciones que la ley le encomiende.
Tendrá iniciativa legislativa y podrá contribuir a la elaboración de lalegislación económica y social, con arreglo a los principios y dentrode los límites que la ley establezca.
Art. 100El Consejo de Estado será órgano de consulta jurídico administrativay de salvaguardia de la justicia en la Administración.
El Tribunal de Cuentas ejercitará el control preventivo de legitimidadsobre los actos del Gobierno, así como el control sucesivo sobre la ges-tión de los Presupuestos del Estado. Participará, en los casos y del modoque la ley establezca, en el control sobre la gestión financiera de los entesa los que el Estado contribuya de modo ordinario. Informará direc-tamente a las Cámaras acerca del resultado de la comprobaciónefectuada.
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La ley garantizará la independencia de ambos órganos y de suscomponentes frente al Gobierno.
TÍTULO IVDe la Magistratura
Sección IDel Régimen Jurisdiccional
Art. 101La justicia se administrará en nombre del pueblo. Los Jueces sóloestarán sometidos a la ley.
Art. 102La función jurisdiccional será desempeñada por Magistrados ordi-narios instituidos y regulados por las normas relativas al ordenamientojudicial.
No podrán instituirse Jueces de excepción ni Jueces especiales. Sólopodrán instituirse en el seno de los órganos judiciales seccionesespecializadas para materias determinadas, con participación in-cluso de ciudadanos competentes que no pertenezcan a la magistratura.
La ley regulará los casos y las modalidades de la participacióndirecta del pueblo en la administración de justicia.
Art. 103El Consejo de Estado y los demás órganos de la justicia administra-tiva tendrán jurisdicción para la protección frente a la Administración
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Pública de los intereses legítimos y, en ciertas materias que la leyindique, asimismo para la de los derechos subjetivos.
El Tribunal de Cuentas tendrá jurisdicción en las materias de conta-bilidad pública y en las demás que la ley determine.
Los tribunales militares en tiempo de guerra tendrán la jurisdic-ción establecida por la ley. En tiempo de paz tendrán jurisdicción única-mente para los delitos militares cometidos por personas pertenecientesa las Fuerzas Armadas.
Art. 104La Magistratura constituye un orden autónomo e independiente decualquier otro poder.
El Consejo Superior de la Magistratura estará presidido por el Presi-dente de la República.
Formarán parte de él, como miembros natos, el primer Presidente yel Fiscal General del Tribunal Supremo.
Los demás componentes han de ser elegidos en sus dos tercios porla totalidad de los Magistrados ordinarios entre los pertenecientes a lasdiversas categorías, y en un tercio por el Parlamento en sesión conjuntaentre catedráticos titulares de Universidad en materias jurídicas yabogados con quince años de ejercicio.
El Consejo elegirá un vicepresidente entre los componentes desig-nados por el Parlamento.
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Los miembros electivos del Consejo permanecerán en el cargo cuatroaños y no serán inmediatamente reelegibles.
No podrán, mientras permanezcan en el cargo, estar inscritos en losregistros profesionales ni formar parte del Parlamento o de un Con-sejo Regional.
Art. 105Corresponden al Consejo Superior de la Magistratura, conforme a lo dis-puesto en el ordenamiento judicial, las admisiones, destinos y trasla-dos, ascensos y medidas disciplinarias concernientes a los Magistrados.
Art. 106Los nombramientos de los Magistrados se harán por oposición.
La ley orgánica judicial podrá admitir la designación, incluso medianteelección, de Magistrados honorarios para todas las funciones que se con-fíen a Jueces individuales.
Podrán ser llamados al cargo de vocal del Tribunal Supremo por mé-ritos especiales, previa designación del Consejo Superior de la Magis-tratura, catedráticos titulares de Universidad en disciplinas jurídicas yabogados que tengan quince años de ejercicio y estén inscritos en losregistros especiales correspondientes a las jurisdicciones superiores.
Art. 107Los Magistrados serán inamovibles. No podrán ser destituidos ni sus-pendidos de servicio ni destinados a otras residencias o funciones si
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no en virtud de resolución del Consejo Superior de la Magistratura,adoptada o por los motivos y con las garantías de defensa estable-cidas por el ordenamiento de la judicatura o con el consentimiento de lospropios interesados.
El Ministros de Justicia tendrá la facultad de incoar expedientesdisciplinarios.
Los Magistrados se distinguirán entre sí únicamente por la diver-sidad de funciones.
El Ministerio Fiscal gozará de las garantías establecidas para élpor los preceptos orgánicos de la judicatura.
Art. 108Se establecerán mediante ley las normas orgánicas de la judicaturay de cualquier tipo de magistratura.
La ley garantizará la independencia de los Jueces de las jurisdic-ciones especiales, del Ministerio Fiscal destinado ante ellas y de losterceros que participen en la administración de la justicia.
Art. 109La autoridad judicial dispondrá directamente de la policía judicial.
Art. 110Sin perjuicio de las competencias del Consejo Superior de la Magis-tratura, corresponden al Ministerio de Justicia la organización y elfuncionamiento de los servicios relativos a la justicia.
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Sección IIDisposiciones sobre jurisdicción
Art. 111La jurisdicción se administrará mediante un juicio justo regulado por la ley.
Todo juicio se desarrollará mediante confrontación entre las partes, encondiciones de igualdad ante un Juez ajeno e imparcial, y con una du-ración razonable garantizada por la ley.
Durante el juicio penal, la ley garantizará que la persona acusada deun delito sea informada, lo antes posible, con carácter reservado sobre lanaturaleza y los motivos de la acusación contra su persona; que dis-ponga del tiempo y de las condiciones necesarias para preparar sudefensa; que tenga la facultad, ante el Juez, de interrogar o de hacerque se interrogue a aquellas personas que declaran contra él; queobtenga la convocatoria y el interrogatorio de personas en su defensaen las mismas condiciones que la acusación y que se obtenga cual-quier otro tipo de prueba en su favor; y que le asista un intérpretede no entender o hablar la lengua utilizada durante el juicio.
El juicio penal estará regulado por el principio contradictorio para lapráctica de las pruebas. No se podrá fundar la culpabilidad del acu-sado en declaraciones hechas por personas que, por libre decisión,no hayan querido ser interrogadas por parte del acusado o de sudefensor.
La ley regulará aquellos casos en los que la práctica de las pruebasno tenga lugar mediante una confrontación por consenso del imputado,
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por imposibilidad demostrada de carácter objetivo o bien por efectode una conducta manifiestamente ilícita.
Todas las decisiones judiciales deberán ir motivadas.
Contra las sentencias y contra los autos en materia de libertadpersonal, pronunciados por los órganos jurisdiccionales ordinarioso especiales se dará siempre recurso de casación ante el TribunalSupremo por infracción de ley. Esta norma no admitirá más excepciónque las sentencias de los tribunales militares en tiempo de guerra.
Contra las resoluciones del Consejo de Estado o del Tribunal de Cuen-tas se dará recurso de casación únicamente por los motivos inherentesa la jurisdicción.
Art. 112El Ministerio Fiscal tendrá la obligación de ejercer la acción penal.
Art. 113Contra los actos de la Administración Pública se dará siempre la pro-tección jurisdiccional de los derechos y de los intereses legítimosante cualesquiera órganos judiciales ordinarios o administrativos.
Dicha protección jurisdiccional no podrá quedar excluida o limitadaa medios determinados de impugnación o para determinadas cate-gorías de actos.
La ley especificará los órganos jurisdiccionales con facultad paraanular los actos de la Administración Pública en los casos y con losefectos previstos por la ley misma.
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TÍTULO VDe las regiones, provincias y municipios.
Art. 114La República se compone de los Municipios, de las Provincias, de las Urbesmetropolitanas, de las Regiones y del Estado.
Los Municipios, las Provincias, las Urbes metropolitanas y las Re-giones son entes autónomos con sus propios estatutos, facultades yfunciones según los principios establecidos en la Constitución.
Roma es la capital de la República, con un régimen propio que se regu-lará por la legislación del Estado.
Art. 115(Derogado)
Art. 116Friuli-Venecia Julia, Cerdeña, Sicilia, Trentino-Alto Adigio/Sur de Tiroly el Valle de Aosta tendrán modalidades y condiciones particulares deautonomía según los respectivos estatutos especiales aprobados porley constitucional.
La Región de Trentino-Alto Adigio/Sur de Tirol estará constituidapor las provincias autónomas de Trento y Bolzano.
Se podrán conceder a Regiones distintas otras modalidades y condi-ciones especiales de autonomía, en materias citadas en el tercer párrafo
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del artículo 117 y en aquéllas a que se refiere el segundo párrafo delmismo artículo en sus letras l), únicamente sobre organización de la jus-ticia de paz, n) y s), mediante ley del Estado, a iniciativa de la Región inte-resada y oídas las entidades locales, y dentro de los principios que seenuncian en el artículo 119.
Dicha ley será aprobada por las Cámaras por mayoría absoluta desus componentes, previo acuerdo entre el Estado y la Región interesada.
Art. 117 (*)El poder legislativo será ejercido por el Estado y por las Regiones dentrode los términos de la Constitución, así como de las obligaciones que de-riven del ordenamiento comunitario y de los compromisos interna-cionales.
El Estado tendrá facultad exclusiva de legislar sobre las materiassiguientes:
a) política exterior y relaciones internacionales del Estado, relacionesentre el Estado y la Unión Europea, derecho de asilo y situación ju-rídica de los ciudadanos de Estados no pertenecientes a la UniónEuropea;b) inmigración;c) relaciones entre la República y las confesiones religiosas;d) defensa y Fuerzas Armadas, seguridad del Estado, armas, muni-ciones y explosivos;
(*) Se ha respetado el orden alfabético del original italiano.
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e) moneda, protección del ahorro y mercados financieros, defensade la competencia, sistema monetario, régimen tributario y contabledel Estado, compensación de los recursos financieros;f) órganos del Estado y sus respectivas leyes electorales, referén-dos estatales, elecciones al Parlamento Europeo;g) ordenamiento y organización administrativa del Estado y de losentes públicos nacionales;h) orden público y seguridad, con excepción de la policía admi-nistrativa local;i) ciudadanía, estado civil y registros;l) jurisdicción y normas de procedimiento, ordenamiento civil ypenal, justicia administrativa;m) determinación de los niveles esenciales para las prestacionesrelativas a los derechos civiles y sociales que hayan de quedargarantizados en todo el territorio nacional;n) normas generales en materia de enseñanza;o) seguridad social;p) legislación electoral, órganos de gobierno y funciones básicasde los Municipios, las Provincias y las Urbes metropolitanas;q) aduanas, protección de las fronteras nacionales y prevenciónde enfermedades internacionales;r) pesos, medidas y hora oficial; coordinación informativa estadís-tica e informática de los datos de la Administración estatal, regionaly local, obras del ingenio;s) protección del medio ambiente, del ecosistema y de los bienesculturales.
Serán materias de legislación concurrente las relativas a: rela-ciones internacionales y con la Unión Europea de las Regiones, comer-
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cio exterior, la protección y seguridad del trabajo, la enseñanza, salvola autonomía de los establecimientos docentes y con excepción de lainstrucción y formación profesional, las profesiones, la investigacióncientífica y tecnológica y el apoyo a la innovación para los sectoresproductivos; la protección de la salud, la alimentación, el régimen jurí-dico de los deportes, la protección civil, el gobierno del territorio, lospuertos y aeropuertos civiles, las grandes redes de transporte y nave-gación; ordenación de las comunicaciones; producción, transporte ydistribución nacional de energía, seguridad social complementariay adicional, armonización de los presupuestos de entes públicos ycoordinación de la Hacienda Pública y del ordenamiento tributario;aprovechamiento de los bienes culturales y medioambientales ypromoción y organización de actividades culturales; cajas de ahorros,cajas rurales, empresas de crédito de carácter regional y entidadesde crédito inmobiliario y agrario de carácter regional. En las materias delegislación concurrente corresponde a las Regiones la potestadde legislar, excepto para la determinación de los principios fundamen-tales, que se reserva a la legislación del Estado.
Corresponde a las Regiones la potestad legislativa en cualquiermateria no expresamente reservada a la legislación del Estado.
En las materias de su competencia las Regiones y las Provinciasautónomas de Trento y Bolzano participarán en las decisiones desti-nadas a la formación de los actos normativos comunitarios y pro-veerán a la aplicación y cumplimiento de los acuerdos internacionalesy de los actos de la Unión Europea, con observancia de las normas deprocedimiento establecidas por una ley del Estado, la cual regulará
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las formas de ejercicio de la potestad sustitutiva en caso de incum-plimiento.
La potestad reglamentaria corresponde al Estado en las materiasde legislación exclusiva, salvo que la delegue a las Regiones, y corres-ponderá a las Regiones en cualesquiera otras materias. Los Municipios,las Provincias y las Urbes metropolitanas tendrán asimismo potestadreglamentaria para regular la organización y el desarrollo de lasfunciones que les estén encomendadas.
Las leyes regionales suprimirán todo obstáculo que impida la plenaigualdad de hombres y mujeres en la vida social, cultural y económica ypromoverán la igualdad de acceso entre hombres y mujeres a los cargoselectivos.
Se ratificará por ley regional todo acuerdo de la Región con otrasRegiones para el mejor ejercicio de las funciones propias, incluso condesignación, en su caso, de órganos comunes.
Podrán las Regiones, en materias de su competencia, concertarpactos con Estados y acuerdos con entes territoriales internos de otro Es-tado, en los casos y de la forma que se establezca por ley del Estado.
Art. 118Se asignan a los Municipios las funciones administrativas, a menos que,para asegurar su ejercicio unitario, se encomienden a las Provincias,Urbes metropolitanas, Regiones y al Estado en virtud de los princi-pios de subsidiariedad, de diferenciación y de adecuación.
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Los Municipios, las Provincias y las Urbes metropolitanas serán ti-tulares de funciones administrativas propias y de las que se les confieranmediante ley estatal o regional, según las competencias respectivas.
Se regularán por ley estatal formas determinadas de coordinaciónentre Estado y Regiones en las materias a que se refieren las letras b) y h)del segundo párrafo del artículo 117, así como modalidades de acuerdoy de coordinación en orden a la protección de los bienes culturales.
El Estado, las Regiones, las Urbes metropolitanas, las Provincias y Mu-nicipios fomentarán la iniciativa autónoma de los ciudadanos, indivi-dualmente o asociados, para el desarrollo de actividades de interésgeneral, conforme al principio de subsidiariedad.
Art. 119Los Municipios, Provincias, Urbes metropolitanas y Regiones gozarán deautonomía financiera para sus ingresos y gastos.
Los Municipios, las Provincias, las Urbes metropolitanas y las Regionestendrán recursos autónomos, con facultad de establecer y recaudarsus propios impuestos e ingresos, conforme a lo dispuesto en la Cons-titución y a los principios de coordinación de la Hacienda Pública y delsistema tributario, y dispondrán de una coparticipación en el ren-dimiento de impuestos del Tesoro procedente de su respectivo ámbitoterritorial.
Se establecerá por ley del Estado un Fondo de Compensación, sinafectación forzosa de su destino, para los territorios de menor capacidadfiscal por habitante.
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Los recursos procedentes de las fuentes a que se refieren los párrafosanteriores deberán permitir a Municipios, Provincias, Urbes metro-politanas y Regiones financiar íntegramente las funciones públicasque tengan encomendadas.
El Estado destinará recursos adicionales y acometerá interven-ciones especiales en favor de determinados Municipios, Provincias,Urbes metropolitanas y Regiones para fomentar el desarrollo eco-nómico, la cohesión y la solidaridad social, eliminar los desequi-librios económicos y sociales, favorecer el ejercicio efectivo de losderechos de la persona o atender a finalidades distintas del ejercicionormal de sus respectivas funciones.
Municipios, Provincias, Urbes metropolitanas y Regiones tendránsu propio patrimonio, asignado conforme a los principios generalesque se establezcan por ley del Estado, y sólo podrán recurrir al endeu-damiento para financiar gastos de inversión. Queda excluida todagarantía por el Estado de los empréstitos contraídos por dichos entes.
Art. 120No podrán las Regiones establecer derechos de importación, expor-tación ni tránsito entre las Regiones ni adoptar medidas queobstaculicen de algún modo la libre circulación de personas y cosasentre las Regiones, ni limitar el ejercicio del derecho al trabajo enparte alguna del territorio nacional.
Podrá el Gobierno suplir a los órganos de las Regiones, Urbes me-tropolitanas, Provincias y Municipios en caso de inobservancia de nor-
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mas y tratados internacionales o de la normativa comunitaria o biende peligro grave para la incolumidad y seguridad pública, o cuandoasí lo exija la preservación de la unidad jurídica o económica y enparticular la salvaguardia de los niveles básicos de las prestacionesrelativas a derechos civiles y sociales, sin tomar en consideraciónpara ello los límites territoriales de los órganos de gobierno local.Se establecerán por ley procedimientos destinados a garantizar quelos poderes sustitutivos se ejerzan con observancia del principio desubsidiariedad y del de colaboración leal.
Art. 121Son órganos de las Regiones el Consejo Regional, la Junta y su Presidente.
El Consejo Regional ejercerá las potestades legislativas encomen-dadas a las Regiones y las demás funciones que confieran a éstas laConstitución y las leyes. Podrá asimismo formular propuestas de leya las Cámaras.
La Junta Regional será el órgano ejecutivo de las Regiones.
El Presidente de la Junta representará a la Región, dirigirá la políticade la Junta y será responsable de ella, promulgará las leyes, dictará losreglamentos regionales y dirigirá las funciones administrativas dele-gadas por el Estado a la Región, de acuerdo con las instruccionesdel Gobierno de la República.
Art. 122Se regularán por ley de la Región, dentro de los principios fundamen-tales establecidos por una ley de la República, que establecerá
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asimismo la duración de los órganos electivos, el sistema de eleccióny los casos de inelegibilidad y de incompatibilidad del Presidente y delos demás componentes de la Junta Regional, así como de los Con-sejeros regionales.
Nadie podrá pertenecer al mismo tiempo a un Consejo o a una Junta Re-gional y a una de las Cámaras del Parlamento, otro Consejo u otra JuntaRegional o al Parlamento europeo.
El Consejo elegirá entre sus componentes un Presidente y una Mesapresidencial.
Los Consejeros regionales no responderán de las opiniones expre-sadas ni de los votos emitidos en el ejercicio de sus funciones.
El Presidente de la Junta Regional será elegido por sufragio universaly directo, salvo que el Estatuto regional disponga otra cosa. El Pre-sidente elegido nombrará y revocará a los componentes de la Junta.
Art. 123Cada Región tendrá un Estatuto que determine, de acuerdo con la Cons-titución, su forma de gobierno y sus principios fundamentales deorganización y funcionamiento. El Estatuto regulará asimismo el ejer-cicio del derecho de iniciativa y de referéndum sobre las leyes y dispo-siciones administrativas de la región y la publicación de las leyes yreglamentos regionales.
El Estatuto será aprobado y modificado por el Consejo Regional me-diante ley votada favorablemente por mayoría absoluta de sus com-
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ponentes, en dos lecturas sucesivas con intervalo no inferior a dos meses,y para la cual no será necesario el visto bueno del Comisario del Go-bierno. Podrá, sin embargo, el Gobierno de la República plantear anteel Tribunal Constitucional la cuestión de constitucionalidad de un Esta-tuto regional dentro de los treinta días siguientes a su publicación.
Se someterá a referéndum popular el Estatuto si dentro de los tresmeses siguientes a su publicación así lo pidiere una cincuentésimaparte de los electores de la región o un quinto de los componentes delConsejo Regional. No se publicará el Estatuto sometido a referéndumde no ser aprobado por la mayoría de los votos válidamente emitidos.
El Estatuto de cada Región preverá un Consejo de las entidades lo-cales como órgano de consulta entre la Región y las entidades locales.
Art. 124(Derogado)
Art. 125Se instituirán en la Región órganos de justicia administrativa de primergrado, con arreglo al régimen establecido por ley de la República. Podránasimismo crearse secciones con sede distinta de la capital regional.
Art. 126Se acordarán por decreto razonado del Presidente de la República ladisolución del Consejo Regional y la remoción del Presidente de la Junta quehayan realizado actos contrarios a la Constitución o incurrido en viola-ciones graves de la ley. Podrán asimismo la disolución y la remoción
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ser acordadas por razones de seguridad nacional. El decreto se adoptará,oída una Comisión de diputados y senadores constituida para las cues-tiones regionales, según las normas establecidas por ley de la República.
Podrá el Consejo Regional expresar su desconfianza en el Presi-dente de la Junta por medio de moción razonada, firmada por la quintaparte, como mínimo, de sus componentes, y aprobada por la mayoría abso-luta de los componentes. La moción no podrá ser discutida antes dehaber transcurrido tres días de su presentación.
Se considerarán dimitida la Junta y disuelto el Consejo por apro-bación de la moción de desconfianza en el Presidente de la Juntaelegido por sufragio universal y directo, así como por remoción, impe-dimento permanente, muerte o dimisión voluntaria del mismo. El mismoefecto surtirá en todo caso la dimisión conjunta de la mayoría de loscomponentes del Consejo.
Art. 127Cuando el Gobierno estime que una ley regional excede de la compe-tencia de la Región, podrá plantear la cuestión de constitucionalidadante el Tribunal Constitucional dentro de los sesenta días siguientes asu publicación.
Cuando una Región estime que una ley o un acto con fuerza de leydel Estado o de otra región lesiona su ámbito de competencia, podrá en-tablar cuestión de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucionaldentro de los sesenta días siguientes a la publicación de la ley o del actocon fuerza de ley.
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Art. 128(Derogado)
Art. 129(Derogado)
Art. 130(Derogado)
Art. 131Quedan constituidas las Regiones siguientes:
• Piamonte,• Valle de Aosta,• Lombardía,• Trentino-Alto Adigio,• Véneto,• Friuli-Venecia Julia,• Liguria;• Emilia-Romaña,• Toscana;• Umbría;• Marcas;• Lacio;• Abruzos;• Molise;• Campania;• Apulia;
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• Basilicata;• Calabria;• Sicilia;• Cerdeña.
Art. 132Se podrá disponer mediante ley constitucional, oídos los Consejos Regio-nales, la fusión de Regiones existentes o la creación de Regiones nuevascon un mínimo de un millón de habitantes cuando así lo soliciten unos Ayun-tamientos que representen como mínimo a un tercio de las poblacionesinteresadas y la propuesta se apruebe en referéndum por la mayoría deéstas.
Se podrá, con el voto favorable, expresado en referéndum, de la mayoríade las poblaciones interesadas de la Provincia o Provincias interesadaso del Municipio o Municipios interesados y mediante ley de la República,después de oídos los Consejos Regionales, autorizar que determinadasprovincias o municipios que así lo hayan solicitado, queden segregados deuna Región e incorporados a otra.
Art. 133La alteración de las circunscripciones provinciales y el establecimientode nuevas provincias en el ámbito de una Región se acordarán medianteleyes de la República, a iniciativa de los Municipios, oída la propia Región.
Región podrá, oída la población interesada, instituir por leyes propiasnuevos Municipios en su territorio y modificar sus respectivos términos ydenominaciones.
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TÍTULO VIDe las Garantías Constitucionales
Sección IDel Tribunal Constitucional
Art. 134El Tribunal Constitucional juzgará:
•sobre las controversias de legitimidad constitucional de las leyesy de los actos, con fuerza de ley, del Estado y de las Regiones;•sobre los conflictos de competencia entre los poderes del Estadoy sobre los que surjan entre el Estado y las Regiones y los de lasRegiones entre sí;•sobre las acusaciones promovidas contra el Presidente de la Repú-blica, conforme a las normas de la Constitución.
Art. 135El Tribunal constitucional estará compuesto de quince Jueces nom-brados en un tercio por el Presidente de la República, en otro tercio porel Parlamento en sesión conjunta y en el tercio restante por las supre-mas Magistraturas ordinaria y administrativas.
Los Magistrados del Tribunal constitucional serán escogidosentre los Magistrados, incluso los jubilados, de las jurisdicciones supe-riores ordinaria y administrativas, los profesores catedráticos de Univer-sidad en disciplinas jurídicas y los abogados con más de veinte añosde ejercicio profesional.
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Los Magistrados del Tribunal constitucional serán nombrados pornueve años, que empezarán a correr para cada uno de ellos desde eldía del juramento, y no podrán ser nuevamente designados.
A la expiración de su mandato, el Magistrado constitucional cesaráen su cargo y en el ejercicio de sus funciones.
El Tribunal elegirá entre sus componentes, con arreglo a lo dispuestopor las normas establecidas por la ley, a su Presidente, quien perma-necerá en el cargo por un trienio y será reelegible, sin perjuicio en todocaso de los términos de expiración del cargo de Juez.
El cargo de Magistrado del Tribunal será incompatible con el de miem-bro del Parlamento, de un Consejo Regional, con el ejercicio de la pro-fesión de abogado y con cualquier cargo y puesto determinados por la ley.
En el juicio de acusación contra el Presidente de la República inter-vendrán, además de los Magistrados ordinarios del Tribunal, dieciséismiembros elegidos a la suerte de una lista de ciudadanos que reúnanlos requisitos para ser elegidos senadores y que el Parlamento desig-nará cada nueve años mediante elección con las mismas formalidadesque las establecidas para el nombramiento de los Magistrados ordinarios.
Art. 136Cuando el Tribunal declare la inconstitucionalidad de una disposiciónlegislativa o de un acto con fuerza de ley, la norma dejará de surtirefecto desde el día siguiente a la publicación de la sentencia.
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La resolución del Tribunal se publicará y notificará a las Cámaras ya los Consejos Regionales interesados a fin de que, si lo considerannecesario, provean con arreglo a las formalidades previstas por laConstitución.
Art. 137Una ley constitucional establecerá las condiciones, las formas, los plazosde interposición de los recursos de legitimidad constitucional y lasgarantías de independencia de los Magistrados del Tribunal.
Se establecerán por ley ordinaria las demás normas necesariaspara la constitución y el funcionamiento del Tribunal.
Contra las decisiones del Tribunal Constitucional no se dará apelación.
Sección IIRevisión de la Constitución. Leyes Constitucionales
Art. 138Las leyes de revisión de la Constitución y demás leyes constitucio-nales serán adoptadas por cada una de las Cámaras en dos votacionessucesivas con intervalo no menor de tres meses, y serán aproba-das por mayoría absoluta de los componentes de cada Cámara enla segunda votación.
Dichas leyes serán sometidas a referéndum popular cuando, den-tro de los tres meses siguientes a su publicación, lo solicite una quintaparte de los miembros de una Cámara o 500.000 (quinientos mil) elec-
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tores o 5 (cinco) Consejos Regionales. La ley sometida a referéndum nose promulgará si no fuere aprobada par la mayoría de los votos válidos.
No habrá lugar a referéndum si la ley hubiese sido aprobada en la se-gunda votación en cada una de las Cámaras por una mayoría de dos terciosde sus respectivos componentes.
Art. 139No podrá ser objeto de revisión constitucional la forma republicana.
Disposiciones Transitorias y FinalesDisposiciones:
IAl entrar en vigor esta Constitución, el Jefe Interino del Estado ejercerálas atribuciones de Presidente de la República y asumirá el título de tal.
IISi a la fecha de elección del Presidente de la República no estuvieren cons-tituidos los Consejos Regionales, participarán en aquélla únicamentelos componentes de las dos Cámaras.
IIIPara la primera composición del Senado de la República serán nom-brados senadores, mediante decreto del Presidente de la República, losdiputados de la Asamblea Constituyente que ostenten los requisitos le-gales para ser senadores y que:
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• hayan sido presidentes del Consejo de Ministros o de AsambleasLegislativas;• hayan formado parte del Senado disuelto;• hayan sido elegidos en tres elecciones, por lo menos, incluida lade la Asamblea Constituyente;• hayan sido declarados incursos en pérdida de su escaño en la sesiónde la Cámara de los Diputados de 9 de noviembre de 1926 (milnovecientos veintiséis);• hayan purgado la pena de reclusión por tiempo no inferior a cincoaños en virtud de condena por el Tribunal especial fascista para ladefensa del Estado.
Serán nombrados asimismo senadores, por decreto del Presidentede la República, los miembros del Senado disuelto que hayan formadoparte de la Asamblea Consultiva Nacional.
Se podrá renunciar al derecho de ser nombrado senador antes deque se firme el decreto de nombramiento. La aceptación de la candida-tura a las elecciones políticas implica renuncia al derecho de serdesignado senador.
IVPara la primera elección del Senado, Molise será considerado como Re-gión en sí misma, con el número de senadores que le correspondasegún su población.
VEl precepto del artículo 80 de esta Constitución, en lo que se refiere alos tratados internacionales que impliquen cargas para la hacienda o
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modificaciones de las leyes, surtirá efecto a partir de la fecha de convo-catoria de las Cámaras.
VIDentro del plazo de cinco años desde la entrada en vigor de esta Cons-titución se procederá a la revisión de los órganos especiales de jurisdic-ción actualmente existentes, excepto las jurisdicciones del Consejo deEstado, del Tribunal de Cuentas y de los Tribunales Militares.
Dentro de un año a partir de la misma fecha se proveerá por ley a lareorganización del Tribunal Supremo Militar en relación con el articulo 111.
VIIMientras no sea dictada la nueva ley orgánica judicial conforme a loprevisto en la Constitución, seguirán observándose las normas del orde-namiento vigente. Mientras no entre en funcionamiento el Tribunalconstitucional, la decisión de las controversias a que se refiere el ar-ticulo 134 se efectuará de la forma y con los límites de las disposicionesanteriores a la entrada en vigor de esta Constitución.
VIIISe convocarán las elecciones de los Consejos Regionales y de losórganos electivos de las administraciones provinciales dentro del plazode un año tras la entrada en vigor de la Constitución.
Se regulará por leyes de la República para cada ramo de la Admi-nistración Pública la transferencia de las funciones estatales encomen-dadas a las Regiones. Mientras no se provea a la reestructuración y al
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reparto de las funciones administrativas entre las entidades locales,permanecerán atribuidas a las Provincias y a los Municipios las fun-ciones que ejercen actualmente y las demás cuyo ejercicio les dele-guen las Regiones.
Se regulará por ley de la República el paso a las Regiones de funcio-narios y empleados del Estado, incluso de la Administración Central,que resulte necesario en virtud de la nueva ordenación. Para la consti-tución de sus propios servicios deberán las Regiones, salvo en casosde necesidad, extraer su personal del perteneciente al Estado y a lasentidades locales.
IXEn el plazo de tres años desde la entrada en vigor de la Constitución,la República adaptará sus leyes a las necesidades de las entidades lo-cales autónomas y a la competencia legislativa atribuida a las Regiones.
XSe aplicarán provisionalmente a la Región de Friuli Venecia Julia, a que serefiere el articulo 116, las normas generales del título V de la parte II,sin perjuicio de que subsista la salvaguardia de las minorías lingüísticasde conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.
XIHasta que se cumplan cinco años de la entrada en vigor de la Constituciónse podrá, mediante leyes constitucionales, formar otras Regiones modi-ficando la lista del artículo 131, aun sin el concurso de las condicionesexigidas por el primer párrafo del artículo 132, si bien subsistirá elrequisito de oír a la población interesada.
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XIISe prohibe bajo cualquier forma posible la reorganización del disueltopartido fascista.
Por excepción a lo dispuesto en el artículo 48, se establecerán por ley,durante período no superior a un quinquenio desde la entrada envigor de la Constitución, limitaciones temporales al derecho de votoy a la elegibilidad para los jefes responsables del régimen fascista.
XIIILos miembros y los descendientes de la Casa de Saboya no podrán serelectores y no podrán ocupar cargos públicos ni puestos electivos.
Se prohibe la entrada y la permanencia en el territorio nacional alos ex reyes de la Casa de Saboya, a sus consortes y a sus descendientesvarones.
Los bienes existentes en el territorio nacional de los ex reyes de laCasa de Saboya, de sus consortes y de sus descendientes varonesserán incautados por el Estado. Serán nulas las transferencias y lasconstituciones de derechos reales sobre dichos bienes que hayantenido lugar con posterioridad al 2 de junio de 1946. *
XIVNo se reconocen los títulos nobiliarios.
(*) La Ley Constitucional n° 1 del 22 de Octubre de 2002, estableció que los párrafos pri-mero y segundo de la XIII Disposición transitoria y final de la Constitución agotarán susefectos a partir de la fecha de entrada en vigor de dicha Ley Constitucional (10 de Noviem-bre de 2002).
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Valdrán, sin embargo, como parte del nombre los predicados de lostítulos existentes antes del 28 de octubre del 1922.
Se conservará la Orden Mauriciana como ente hospitalario y funcio-nará del modo establecido por la ley.
La ley regulará la supresión del Consejo heráldico.
XVAl entrar en vigor la Constitución se tendrá por convertido en ley el decretoley lugartenencial de 25 de junio de 1944, número 151, sobre la orde-nación provisional del Estado.
XVIEn el plazo de un año de la entrada en vigor de la Constitución se pro-cederá a la revisión y a la coordinación con ella de las leyes cons-titucionales anteriores que no hayan sido hasta ahora explícita oimplícitamente derogadas.
XVIILa Asamblea Constituyente será convocada por su Presidente para deli-berar, antes del 31 de enero de 1948 sobre la ley para la elección del Senadode la República, sobre los Estatutos Regionales especiales y sobre laLey de Prensa.
Hasta el día de las elecciones de las nuevas Cámaras la AsambleaConstituyente podrá ser convocada, cuando haya necesidad de deliberarsobre las materias de su competencia según el artículo 2, párrafos pri-
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mero y segundo, y el artículo 3, párrafos primero y segundo, del decretoley de 16 de marzo de 1946, número 98.
En el período de referencia las comisiones permanentes seguirán enfunciones.
Las comisiones legislativas devolverán al Gobierno los proyectos de leyque se les hayan enviado, con las eventuales observaciones y propuestasde enmienda.
Los diputados podrán formular al Gobierno preguntas con el ruego deque sean contestadas por escrito.
La Asamblea Constituyente será convocada por su Presidente a instan-cia razonada del Gobierno o de un mínimo de doscientos diputados,para los efectos a que se refiere el segundo párrafo del presente artículo.
XVIIILa presente Constitución será promulgada por el Jefe interino del Es-tado dentro de los cinco días de su aprobación por la Asamblea Constitu-yente y entrará en vigor el 1 de enero de 1948.
El texto de la Constitución será depositado en el Salón Consistorialde cada uno de los Municipios de la República para permanecer allíexpuesto, durante el año 1948, a fin de que todo ciudadano pueda tomarconocimiento de ella.
La Constitución provista del sello del Estado, será insertada en laColección Oficial de las leyes y de los decretos de la República.
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La Constitución deberá ser observada f ielmente como leyfundamental de la República por todos los ciudadanos y los órganosdel Estado.
Dada en Rome a 21 de diciembre de 1947Enrico De Nicola
Refrendada por el Presidente de la Asamblea ConstituyenteUmberto Terracini
El Presidente del Consejo de MinistrosAlcide De Gasperi
Visto Bueno, el GuardasellosGRASSI
Esta obra se terminó de imprimir y encuadernaren diciembre de 2008 en los talleres de EditorialColor, S.A. de C.V., Naranjo núm. 96 Bis, Col.Sta. Ma. la Ribera, Delegación Cuauhtémoc,C.P. 06400, México, D.F. Se utilizaron los tiposGothic 720 Lt Bt de 12.5, 12, 11 y 9.5 puntos y Gothic725 Bd Bt de 28 y 18 puntos. La edición consta de1,000 ejemplares impresos en papel bond de 75 grs.
