1

SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD (Arts. 27, 31, 43, 75 inc. 22 y 24, 116 CN)

Jonás Elfman1

Introducción: Democracia y Constitución. Un matrimonio de tradiciones en tensión.

La mayor parte de las comunidades políticas occidentales se han organizado bajo la forma

de democracias constitucionales. Esta forma de gobierno plantea la fusión de dos tradiciones

políticas; la democrática y la constitucional. La primera persigue el ideal de “soberanía popular” o

autogobierno colectivo. La segunda, el ideal del “gobierno de las leyes”. A pesar de su aparente

convergencia, ambos ideales tienden a entrar en tensión. Mientras que el autogobierno colectivo

presupone el poder ilimitado del pueblo, el gobierno de leyes apunta a la limitación de las

decisiones de gobierno, aún mayoritarias, a través de su sometimiento a normas, derechos o

principios de superior jerarquía. El fortalecimiento de uno de los ideales, tiende a debilitar la

realización del otro2.

Con el fin de superar este dilema, se ha propuesto concebir los derechos constitucionales y

reglas organizativas de la vida política como precondiciones del sistema democrático, esto es, como

reglas para su funcionamiento, antes que como límites o restricciones a su operación3. Cualquier

sistema de gobierno requiere de mínimas pautas regulativas para poder desarrollarse. La democracia

no es la excepción. Si bien ciertos derechos y reglas constitucionales restringen el marco de acción

inmediato de las decisiones colectivas, también promueven, paradojalmente, la libertad de la

comunidad política para decidir cómo autogobernarse en el largo plazo4.

El valor instrumental de ciertas limitaciones al autogobierno es indiscutible. Sin embargo,

también es evidente que no toda regulación constitucional representa una herramienta tendiente a

potenciar el sistema democrático. ¿Cómo podemos discriminar entonces cuáles reglas fortalecen el

funcionamiento de la democracia y cuáles lo limitan injustificadamente?

1 Agradezco a Gustavo Maurino las generosas observaciones, comentarios y correcciones a las versiones

previas de este artículo. 2 En la medida que mayor cantidad de derechos y reglas se “atrincheran” en el texto constitucional, menor

cantidad de decisiones quedan libradas al juego democrático y viceversa (Nino Carlos, La constitución de la

democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 2003, Cap. I). 3 Véase Holmes Stephen, “El precompromiso y la paradoja de la democracia”, en J. Elster y R. Slagstad,

Constitucionalismo y Democracia, Fondo de Cultura Económica, México, 1999, p. 217-262. 4 Esta teoría suele ser explicada a través de la esclarecedora metáfora de “Ulises y las sirenas”. Para evitar

sucumbir al llamado traicionero de las sirenas y llegar a destino, Ulises decide atar sus manos al mástil de su

embarcación. Si bien se han presentado diferentes críticas a la metáfora (véase el debate entre Juan José

Moreso, “Sobre el alcance del precompromiso”, Discusiones: Derechos y Justicia Constitucional, núm. 1,

2000, p. 95-107 y Roberto Gargarella, “Los jueces frente al coto vedado”, publicación cit., p. 53-64), ella

puede ser útil para entender el enfoque que nos propone Holmes, en tanto tengamos presentes las diferencias

que subsisten entre una decisión personal (Ulises) y una decisión colectiva (comunidad política).

2

El principio de igualdad puede servirnos de guía. Toda democracia presupone la adopción

de una noción fuerte de igualdad política ante las decisiones de gobierno; entendida como el

derecho de cada uno a que sus intereses reciban igual consideración y respeto en la toma de

decisiones políticas5. A diferencia de otros sistemas políticos, en una democracia, las decisiones de

gobierno sólo son válidas si, bajo condiciones de igual respeto y consideración, realizan la voluntad

mayoritaria de los miembros de la comunidad, o sus representantes. Se reconoce entonces mismo

derecho a cada individuo a participar del autogobierno comunitario, o a elegir a los representantes

que desempeñan esa función. Por lo tanto, sólo las cláusulas constitucionales que apunten a reforzar

este ideal de igualdad política se encuentran alineadas con los principios de una democracia.

No obstante, aun si receptamos el principio de igualdad como criterio para evaluar la

consistencia democrática del derecho constitucional, el problema no queda resuelto. Como veremos

más adelante, subsisten importantes discrepancias en torno a los derechos y reglas que deben

volcarse en el texto constitucional, en especial, a la forma en que deben ser interpretadas

(problemática que origina la llamada objeción democrática al control judicial de constitucionalidad

de las leyes, analizada en el cap. II.b.). Por ello, aún cuando compartiéramos una concepción común

acerca del valor de la democracia, disentimos sobre sus alcances y sobre qué instituciones

contribuyen mejor a su funcionamiento. Estas concepciones en pugna tienden a condicionar nuestro

marco conceptual desde donde juzgamos el alcance de nuestra Constitución6.

I.- La recepción del principio de supremacía constitucional.

El art. 31 de la CN consagra dos principios fundamentales sobre los cuales se asienta el

ordenamiento jurídico argentino: el principio de supremacía constitucional y el principio de

jerarquía de las fuentes del derecho. El primero coloca a la Constitución Nacional en la cima de la

pirámide normativa, confiriendo validez a todo el sistema jurídico político. El segundo obliga a que

las restantes fuentes del ordenamiento (leyes, actos administrativos, decisiones de gobierno, etc.) se

adecuen y subordinen a sus lineamientos dogmáticos (carta de derechos) u orgánicos (reglas de

organización de los poderes públicos).

La supremacía constitucional se encuentra reforzada a través de un procedimiento rígido de

reforma constitucional que dificulta su modificación (art. 30 CN), la expresa prohibición de que las

leyes que reglamentan el ejercicio de los derechos alteren su esencia, así como los principios y

garantías reconocidas en la Constitución (art. 28 CN) y la subordinación de las Constituciones

provinciales (art. 5 CN) y tratados internacionales a sus directivas (art. 27 CN).

La relación entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno –constitucional y

legislativo- ha sido transformada con la última reforma constitucional. Allí se incorporó un nuevo

esquema normativo que estableció: (a) La jerarquía constitucional de un conjunto de tratados

5 Dworkin Ronald, “Igualdad, democracia y constitución: Nosotros, el pueblo, en los tribunales”, El Canon

Neoconstitucional, Carbonell Miguel y García Jaramillo Leonardo (Edit.), Trotta, Madrid, 2010, p. 117-149. 6 Véase la comparación presentada por Roberto Gargarella en este libro entre la concepción estrecha y la

concepción amplia sobre la democracia que han convivido en nuestra historia constitucional.

3

internacionales, que “deben entenderse complementarios de los derechos y garantías reconocidos en

esta Constitución” (2do parr., art. 75 inc. 22 CN); (b) La supremacía legal infraconstitucional de los

restantes tratados aprobados por nuestra República (1er. párr., art. 75 inc. 22 CN). De esta manera,

se puso fin a un histórico debate constitucional en torno al orden de prelación entre los tratados

internacionales y las leyes nacionales, que generaba dudas en la Constitución de 1853-607. Nuestra

pirámide normativa se estructura con un “bloque de constitucionalidad” compuesto por la

Constitución Nacional y los tratados con jerarquía constitucional; los tratados comunes sin jerarquía

constitucional se ubican por debajo, y las leyes de la Nación en un escalón inferior a estos últimos.

El artículo 31 de la CN tiene su antecedente más inmediato en el art. VI, 2do. párrafo de la

Constitución de los Estados Unidos de América8. Por razones histórico-coyunturales, la versión

original de la cláusula constitucional (CN 1853-60) privaba de validez a los tratados aprobados con

posterioridad al Pacto del 11 de noviembre de 1859 en relación a la provincia de Buenos Aires9.

Distintos autores coinciden en señalar la falta de valor práctico de esta disposición10.

En un principio, la Corte Suprema defendió la vigencia del principio de supremacía

constitucional tanto en tiempos de paz como de guerra11. Sin embargo, nuestro Máximo Tribunal no

fue ajeno a los vaivenes institucionales que atravesó el país como consecuencia de las sucesivas

interrupciones al orden democrático provocadas por los golpes de Estado. Si bien la Corte declaró

que la Constitución Nacional mantendría vigencia y supremacía frente a los actos emanados de los

gobiernos de facto12, en los hechos, la Carta Magna quedó subordinada al imperio de estos

7 Hasta el caso “Ekmekdjian c. Sofovich” (1992, Fallos: 315:1492), la Corte mantuvo una postura

zigzagueante en relación al orden jerárquico entre leyes y tratados (véase “Merck Química Argentina c.

Gobierno de la Nación”, 1948, Fallos: 115:210; “Martin & Ltda. S.A. c. Administración General de Puertos s/

Repetición de pago”, 1963, Fallos: 257:99). 8 “Esta Constitución y las leyes de los Estados Unidos que de ella dimanen y todos los tratados que se

celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos constituirán la ley suprema de la Nación. Los jueces de cada

estado estarán obligados a observarla aun cuando hubiere alguna disposición en contrario en la Constitución o

en las leyes de cualquier estado” (Art. VI, 2do. párrafo CN EEUU). 9 “… salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre

de 1859” (art. 31 CN). 10 Según describe Colauti, algunos meses después de acordarse la incorporación de Buenos Aires a la

Confederación a través del Pacto de San José de Flores (11.11.1859), el Presidente en funciones (Urquiza)

aprobó un tratado internacional con España confiriendo derecho a la ciudadanía a los hijos de españoles. El

tratado disgustaba a la dirigencia de la provincia siendo que, de haberse aplicado, el número de extranjeros

hubiese superado a los nacionales en la ciudad de Buenos Aires. Véase Colauti Carlos, Derecho

Constitucional, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1998, p. 54. 11 Véase “Compañía Azucarera Tucumana c. Provincia de Tucumán” (CSJN, 1927, Fallos: 150:150). Sin

embargo, ya en sus orígenes, la Corte reconoció el poder de facto del General Mitre después de haber

triunfado en la batalla de Pavón en virtud de la legitimidad derivada de la condición de “revolución

triunfante” (CSJN, “Martinez Baldomero c. Otero Manuel”, 1865, Fallos: 2:141). 12 “Que ese gobierno se encuentra en posesión de las fuerzas militares y policiales necesarias para asegurar la

paz y el orden de la Nación, y por consiguiente para proteger la libertad, la vida y la propiedad de las

personas, y ha declarado, además, en actos públicos, que mantendrá la supremacía de la Constitución y de las

leyes del país, en el ejercicio del poder… Que ello no obstante, si normalizada la situación, en el

4

gobiernos inconstitucionales, cuyos límites sólo excepcionalmente fueron marcados por el Poder

Judicial. El Máximo Tribunal desarrolló una doctrina muy laxa tendiente a conferirle validez a los

actos de estos poderes13.

II.- El control de constitucionalidad.

II.a.- Origen.

Si el principio de supremacía constitucional es la piedra angular del sistema jurídico, el

control de constitucionalidad es el procedimiento diseñado para hacerlo efectivo cuando una norma

de inferior jerarquía resulte incompatible con las directivas constitucionales. Al igual que en el caso

de los Estados Unidos, nuestra Carta Magna no contuvo, hasta su reforma de 1994, ninguna

referencia textual al sistema de control de constitucionalidad de las normas inferiores, los órganos

legitimados para realizarlo, ni sus alcances específicos14. Su origen institucional obedeció a las

leyes N° 27 (1862) y N° 48 (1863) que reglamentaron la competencia de la Justicia Federal15, y se

consolidó como práctica judicial a través de los casos “Sojo” (1887)16 y “Municipalidad de la

desenvolvimiento de la acción del gobierno de facto, los funcionarios que lo integran desconocieran las

garantías individuales o las de la propiedad u otras de las aseguradas por la Constitución, la Administración

de Justicia encargada de hacer cumplir ésta las restablecería en las mismas condiciones y con el mismo

alcance que lo habría hecho con el Poder Ejecutivo de derecho” (párr. 1 y 5 ap. 2do. acordada de fecha

10.09.1930, Fallos: 158:290). Esta doctrina fue reproducida por la Corte con el golpe de estado de 1943 (ac.

de fecha 07.06.1943, Fallos: 196:5). 13 Convalidó las facultades de los gobiernos de facto para destituir jueces (CSJN “Avellaneda Huergo”, 1935,

Fallos: 172:344), dictar normas (CSJN “Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires c. Mayer”, 1945, Fallos:

201:249; “Arlandini”, 1947, Fallos: 208:184; “Ziella”, 1947, Fallos: 209:25) o disolver partidos políticos

(CSJN “Molinas, Ricardo F.”, 1968, Fallos: 270:367). En cambio, eludió pronunciarse sobre la derogación de

una reforma constitucional provincial (CSJN, “Siganevich”, 1937, Fallos: 177:390) o las causas que

motivaron la deposición de las máximas autoridades de la Nación (CSJN “Pitto, Luis María s/ Petición”,

1962, Fallos: 252:177). Avaló también normas dictadas por estos gobiernos que proscribían la afirmación

ideológica o propagandística de ideas o símbolos partidarios (CSJN, “Bustos Núñez, Manuel E.”, 1958,

Fallos: 240:223). 14 El artículo 100 de la Constitución (actual 116) siguió el modelo adoptado por la Sección 2da. del artículo

III de la Constitución de los Estados Unidos. 15 El art. 3 de la ley 27 declara que uno de los objetivos de la Justicia Nacional es “sostener la observancia de

la Constitución Nacional, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposición de cualquiera de los otros

poderes nacionales, que esté en oposición a ella”. El art. 21 de la ley 48 establece que “Los tribunales y jueces

nacionales en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Constitución como ley suprema de la

Nación, las leyes que haya sancionado o sancione el Congreso, los tratados con naciones extranjeras, las leyes

particulares de las provincias, las leyes generales que han regido anteriormente a la Nación y los principios

del derecho de gentes, según lo exijan respectivamente los casos que se sujeten a su conocimiento, en el orden

de prelación que va establecido”. El art. 14 de esta misma ley reglamenta el recurso extraordinario federal con

el objeto de reafirmar la supremacía del sistema normativo federal. 16 CSJN, 1887, Fallos: 32:120.

5

Capital c/ Elortondo” (1888)17.

En base a una lectura armónica de los arts. 31 y 100 CN (116 CN actual), tanto el Congreso

de la Nación como la Corte Suprema entendieron que los constituyentes habían atribuido el

ejercicio del control constitucional al Poder Judicial18. Esta interpretación recoge el razonamiento

silogístico del célebre caso “Marbury vs. Madison” (1803)19, a través del cual la Corte

estadounidense justificó el control de constitucionalidad como una derivación lógica del principio

de supremacía constitucional. Según ese razonamiento, si la Constitución Nacional es la ley

suprema de la Nación, y si por mandato constitucional la función del Poder Judicial consiste en

aplicar las leyes, entonces, cuando una ley ordinaria sea contraria a la ley suprema corresponde a los

jueces aplicar esta última y dejar sin efecto la primera.

En apariencia, este argumento clásico proporciona un sólido fundamento para defender la

sujeción de las normas al control judicial de su constitucionalidad. Sin embargo, una mirada más

aguda pone al descubierto sus deficiencias. El argumento presume que la contradicción entre las

cláusulas constitucionales y las leyes ordinarias es siempre evidente, motivo por el cual, la labor de

los jueces resultaría políticamente neutral y automática (detectan la contradicción normativa y

anulan la norma de inferior jerarquía)20. No obstante, la práctica constitucional demuestra que esa

posibilidad es remota. El contenido de las cláusulas constitucionales no es generalmente evidente,

ni manifiesto, sino objeto de importantes desacuerdos que se reflejan en interpretaciones

divergentes sobre su significado21. Lo mismo ocurre con las leyes. Por lo tanto, si los jueces deben

interpretar el alcance de las cláusulas constitucionales y las leyes adoptando un juicio de valor

frente al caso, la lógica “Marbury” pierde consistencia. Ya no resultaría evidente que el Poder

Judicial sea la autoridad legitimada para llevar a cabo dicha tarea en el marco de una comunidad

democrática22.

17 CSJN, 1888, Fallos 33:162. En el primero (“Sojo”), si bien la Corte desarrolla el razonamiento que sustenta

las bases del control de constitucionalidad no impugna la validez de una norma. En cambio, se limita

declararse incompetente para intervenir en forma originaria en virtud de una acción de hábeas corpus

promovida por un ciudadano cuya detención había sido ordenada por la Cámara de Diputados de la Nación.

Es en el segundo (“Municipalidad de la Capital c/ Elortondo”) donde por primera vez concreta esa decisión.

Invalida la ley que había declarado de utilidad pública una franja de terreno mayor de la requerida para

construir la obra pública proyectada (Avenida de Mayo). 18 Véase Sagües Néstor Pedro, Elementos del Derecho Constitucional, Buenos Aires, 2001, Atrea, T I, p. 277-

278. 19 5 US 137, 1803. 20 Esta concepción responde al ideal formalista de concebir a los jueces como “la boca que pronuncia las

palabras de la ley” (Montesquieu, El Espíritu de las leyes, Libro XI, Cap. VI, Losada, Buenos Aires, 2007, p.

212). 21 Para un repaso de las fortalezas y debilidades de las teorías que se han desarrollado con el objeto de

interpretar la Constitución Nacional véase Gargarella Roberto, “La dificultosa tarea de la interpretación

constitucional”, en Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, Gargarella Roberto (Coord.), Abeledo-

Perrot, Buenos Aires, 2009, T. I, 123-148. 22 Véase Gargarella Roberto, La Justicia Frente al Gobierno, Ariel, Barcelona, 1996, cap. 2, p. 53-58.

También, como lo ha demostrado Nino, el razonamiento presenta problemas internos de consistencia respecto

6

Más que defender la supremacía de la Constitución Nacional, el control judicial de

constitucionalidad conferiría a este poder un imperceptible instrumento para moldear los principios

más profundos de la comunidad política en función de sus propias preferencias. Los diferentes

métodos de interpretación constitucional que la Corte Suprema ha empleado a lo largo del tiempo

avalarían esta impresión23. Esta problemática ha dado lugar a la objeción que reseñamos

seguidamente y resulta fundamental para comprender el diseño y la operación de esta institución.

II.b.- La objeción democrática al control judicial de constitucionalidad y su impacto en el diseño y

operación de dicha institución.

En una democracia las leyes consagran las decisiones de los órganos que ejercen la

representación política del pueblo, titular de la soberanía. Sólo en la medida en que se verifique una

contradicción insalvable con los principios de nuestra Carta Magna se admite que aquéllas sean

declaradas inválidas. Sin embargo, para arribar a esa conclusión debe delimitarse el alcance de la

Constitución, tarea que no resulta sencilla en tanto conviven interpretaciones rivales sobre su

sentido correcto.

Los jueces no son elegidos por el voto popular directo, tienen cargos vitalicios y

mecanismos de rendición de cuentas también indirectos (arts. 99 inc. 4, 110, 114 CN). Por lo tanto,

sus credenciales democráticas son sustancialmente menores a los otros órganos de representación

política (ejecutivos y legislativos). En esas condiciones, ¿Es aceptable que el poder con la menor

legitimidad democrática intervenga en este tipo de discusiones de trascendente impacto político? En

caso afirmativo, ¿Es aceptable que dicho poder sea la autoridad legitimada para definirlas en última

instancia? Se han brindado diversas respuestas a estos interrogantes.

Una primera posición, tiende a justificar la atribución constitucional de los jueces

argumentando que estos se encontrarían mejor posicionados o capacitados que los restantes órganos

políticos para identificar y proteger los derechos o principios constitucionales24. La posición de

privilegio de los jueces derivaría de su formación, su cercanía con la ciudadanía, su capacidad para

proteger los derechos de minorías frente a los intereses mayoritarios, o la imparcialidad inherente a

su rol institucional. Sin embargo, ninguna de estas cualidades provee fundamentos sólidos para la

al concepto de validez normativa. La circunstancia de que una norma contradiga a una superior (la

Constitución) no implica la automática pérdida de validez de la primera en términos de su fuerza vinculante o

el deber de los jueces de abandonar su aplicación, tal cual lo han demostrado los sistemas normativos del

Common Law. Nino Carlos, Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 673-

688. 23 Véase Sagües Néstor, “Interpretación constitucional y alquimia interpretativa (el arsenal argumentativo de

los tribunales supremos)”, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004. 24 Para Dworkin los conflictos constitucionales encierran problemas morales. A pesar del déficit democrático

de origen, los jueces conservarían un lugar institucional preferencial para transformarse en un foro de

discusión de esos principios (Dworkin Ronald, Freedom´s Law. The Moral Reading of the American

Constitution, Harvard University Press, Massachusetts, 1996).

7

posición que se intenta defender, en tanto presuponen una confianza institucional en las capacidades

de los jueces (en especial en su imparcialidad) que resulta dudosa25. Pero más importante aún, esta

postura conlleva una visión sobre las facultades interpretativas de los jueces inevitablemente elitista

que subestima la capacidad del resto de los miembros de la comunidad y resulta difícil conciliar con

el ideal soberano de una democracia26.

Una segunda posición ha justificado el control judicial de constitucionalidad apelando a una

concepción dualista de la democracia27. Tal cual se desprende del caso “Marbury”, este enfoque

traza una distinción en torno a la naturaleza de las decisiones políticas que adoptan las

comunidades. Un primer tipo de decisiones -las “constitucionales”- serían de carácter excepcional,

reflejarían la voluntad de los miembros de la comunidad y se encontrarían plasmadas en el texto

constitucional o en momentos fundacionales de la vida política. Un segundo tipo -las de carácter

“ordinario”- derivarían de la voluntad de los órganos representativos de gobierno en el ejercicio

cotidiano de su representación. En la medida que sólo las primeras surgirían de un verdadero

acuerdo social de los titulares de la soberanía, resultaría justificado confiar a los jueces su

protección frente a cualquier decisión ordinaria de los representantes que tienda a desconocerlas. En

este caso, no habría ofensa a la soberanía popular plasmada en los acuerdos constitucionales, sino,

por el contrario, una protección fundamental frente a posibles lesiones por parte de los gobiernos28.

25 Los arreglos contramayoritarios no garantizan la supuesta cercanía de los jueces con el ciudadano, ni

aseguran una mayor protección de los derechos de las minorías. Tampoco la formación de los jueces, su

imparcialidad formal frente a los casos concretos, ni el entrenamiento en el tipo de razonamiento que conlleva

un proceso judicial aseguran que estarán mejor entrenados que el resto de la ciudadanía (o sus representantes)

para identificar la interpretación más adecuada de los principios constitucionales fundamentales. Véase

Gargarella Roberto, “La dificultad de defender el control judicial de leyes”, Revista de Teoría y filosofía de

Derecho, Isonomía, nro. 6, abril 1997, p. 55-70. 26 Para enfrentar esta objeción, se ha planteado que no resulta conveniente dejar que las mayorías juzguen la

corrección de sus propias decisiones (Dworkin Ronald, Los Derechos en Serio, Ariel, Barcelona, 2010) o se

ha reconocido una suerte de empate técnico entre los sistemas mayoritarios y contramayoritarios de revisión

de leyes, en virtud del cual no habría razones relevantes para preferir un sistema por sobre otro en tanto las

posibilidades de error entre minorías y mayorías son simétricas cuando se trata de evaluar valores

constitucionales (Dworkin Ronald, Freedom´s Law, Op. Cit.). Si bien el argumento es original e ingenioso no

resulta concluyente. Más que aportar razones para defender los sistemas de revisión judicial de leyes, se

concentra en los problemas de los sistemas mayoritarios -los cuales son comunes a los minoritarios-,

arribando a una elección por descarte. De hecho, en su última obra, uno de los autores que más ha impulsado

este tipo de argumentos ha exhibido una postura más modesta respecto a legitimidad democrática del control

judicial de constitucionalidad (Dworkin Ronald, Justicia para Erizos, Fondo de Cultura Económica, Buenos

Aires, 2014). 27 Desde sus orígenes, el dualismo ha servido de apoyo al control de constitucionalidad. Véase Hamilton

Alexander, El Federalista, LXXVIII, Fondo de Cultura Económica, México D.F., 2010, p. 330-336.; casos

“Marbury” (EEUU); “Sojo” (CSJN). Incluso, mantiene plena vigencia al día de hoy (ap. 6 a 13 causa “Rizzo,

Jorge Gabriel –apoderado Lista 3 Gente de Derecho- s/ Acción de amparo c/ Poder Ejecutivo Nacional, ley

26.855, medida cautelar”, CSJN, 2013, R. 369 XLIX). 28 Algunos autores han buscado perfeccionar el modelo dualista tradicional argumentando que los momentos

constitucionales no sólo se encontrarían contenidos en las cláusulas del texto constitucional, sino también, en

cualquier otra decisión colectiva que refleje un acuerdo social profundo. De esta forma, admiten la posibilidad

8

Si bien sumamente persuasiva en su formulación, esta postura no proporciona demasiadas

herramientas para superar el problema interpretativo apuntado29. El Poder Judicial actuaría como

guardián de los acuerdos políticos alcanzados por la comunidad en la medida que el contenido de

dichos acuerdos no sea discutido. En cambio, si coexisten interpretaciones divergentes sobre su

alcance, entonces ya no sería tan evidente que el Poder Judicial deba ser la institución legitimada

para interpretarlos, menos aún, que sus interpretaciones deban ser consideradas “supremas”.

En contraposición, una última postura parte de un enfoque monista y robusto de la

democracia, intentando así orientar el control judicial de constitucionalidad de manera que resulte

consistente con los principios democráticos. Para esta visión, la autoridad de los jueces para revisar

la constitucionalidad de las leyes sólo sería justificada si tiende a proteger los presupuestos del

procedimiento democrático en la conformación de las decisiones colectivas30. De la misma forma

que un árbitro deportivo custodia las reglas de la competencia sin beneficiar las posiciones o

intereses de los contendientes, los jueces deberían velar por el cumplimiento de las reglas del

procedimiento democrático, procurando evitar que los participantes desvirtúen su funcionamiento.

Se encontrarían facultados entonces para invalidar normas incompatibles con los presupuestos

sustantivos y procedimentales de la democracia establecidos en la Constitución31. En cambio, no

estarían legitimados para intervenir en decisiones políticas reservadas al ámbito sustantivo de la

deliberación pública, relativas tanto al alcance general de los derechos como a las concepciones de

justicia.

Esta teoría tampoco es ajena a las críticas, pues resulta complejo identificar cuándo el juez

está protegiendo los presupuestos de una democracia o cuándo excediendo dicho marco. En un

sistema democrático, presupuestos y decisiones sustantivas se encuentran intrínsecamente

vinculados. Según cuál sea modelo democrático adoptado, será diferente el tipo de derechos que se

postulen como precondiciones de ese sistema32.

En los últimos años, comenzó a delinearse una nueva concepción sobre el ejercicio del

control judicial de constitucionalidad que ha intentado superar sus tradicionales objeciones,

concentrándose en el proceso de construcción de la interpretación constitucional. Sobre los

cimientos del enfoque deliberativo de la democracia33, esta visión plantea la necesidad de abordar

de que las comunidades renueven sus acuerdos en el tiempo por fuera de las reformas constitucionales

(Ackerman Bruce, We the people: Foundation, Cambridge, Mass. Harvard U.P., 1991). 29 Véase Gargarella Roberto, La Justicia Frente al Gobierno, Ariel, Barcelona, 1996, cap. 5, p. 139-146. 30 Véase Ely John H., Democracia y Desconfianza. Una teoría del control constitucional, Bogotá, Siglo del

hombre, 1997; Nino Carlos, La Constitución de la Democracia Deliberativa, Gedisa, Barcelona, 2003, Cap.

5, p. 154-199. 31 Fundamentalmente los derechos y condiciones relativas a la inclusión, participación y deliberación política. 32 Amaya Jorge Alejandro, Control de Constitucionalidad, Astrea, Buenos Aires, 2012, p. 181, Gargarella

Roberto, La Justicia Frente al Gobierno, cap. 6, p. 155- 172. 33 La concepción deliberativa sostiene que el valor de la democracia es epistémico (relativo a la identificación

y elección de las mejores decisiones sobre los asuntos públicos). Ello es así en la medida que los mecanismos

9

los conflictos constitucionales a través de un proceso de interpretación continuo, dialógico e

inclusivo, que involucre no sólo a las distintas ramas del poder, sino, fundamentalmente, a los

potenciales afectados por la decisión en juego (la ciudadanía)34.

Sin desconocer las virtudes que derivan de la posición institucional de los jueces para

revisar la constitucionalidad de las leyes, este enfoque cuestiona la figura de intérprete infalible que

el Poder Judicial (en especial la Corte) proyecta como “último guardián constitucional”35. A la

visión tradicional de la interpretación constitucional, concebida como un modelo verticalista con

predominio del poder judicial sobre los poderes representativos y la ciudadanía en general, oponen

una versión dialógica donde la interpretación se construye como proceso interactivo, horizontal,

policéntrico y permanente que dificulta la identificación de un último intérprete.

Esta teoría ha mostrado un marcado impacto tanto en nuestro sistema judicial como en otros

sistemas de la región36. En nuestro país, la Corte adoptó significativas reformas institucionales

tendientes a fortalecer la apertura y publicidad de sus procesos y decisiones en los últimos años37.

Asimismo, reguló e implementó un mecanismo de audiencias públicas y de participación de Amicus

Curiae para casos de trascendencia institucional38. A través de estas audiencias, se han discutido

públicamente temas sensibles como la ley de servicios de comunicación audiovisual, el acceso a la

vivienda y a la información pública, la protección de los derechos de las comunidades originarias y

se han abordado problemas estructurales medioambientales o carcelarios39. La impronta dialógica

de la democracia tienden a generar decisiones que se acercan a un ideal imparcialidad. Dicho ideal tendería a

ser alcanzado en la medida que todos los potenciales afectados por una decisión política tienen posibilidad de

participar de ella, expresar sus posiciones, y discutir sobre ellas en base a razones públicas. Véase Nino

Carlos, La Constitución de la Democracia Deliberativa, p. 154-199. 34 Véase Tushnet Mark, “Revisión judicial dialógica”, Por una Justicia Dialógica, Gargarella Roberto

(comp.), siglo veintiuno, Buenos Aires, 2014, p. 105-116. 35 Véase Kramer Larry, Constitucionalismo Popular y Control de Constitucionalidad, Marcial Pons, Madrid,

2011; Post Robert y Seagel Reva, “Constitucionalismo popular, departamentismo y supremacía judicial”,

Constitucionalismo Democrático, Por Una Reconciliación Entre Constitución y Pueblo, Post Robert y Seagel

Reva, siglo veintiuno, Buenos Aires, p. 119-139.; Waldron Jeremy, Derecho y Desacuerdos, Marcial Pons,

Madrid, 2005. 36 En este sentido, mientras la Corte brasileña dispuso un mecanismo de audiencias públicas para tratar la

constitucionalidad de la Ley de Bioseguridad (Corte Suprema de Justicia de Brasil, acción de

inconstitucionalidad –ADI/3510-, 29.05.08.), la Corte Constitucional colombiana, pionera de este modelo de

revisión judicial, dictó sentencias exhortativas al gobierno nacional de su país dirigidas a exigir la

presentación de un plan que solucione la situación de las personas en condición de desplazamiento (22.01.04.,

Sentencia T-025/04) o declaró inválidas leyes aprobadas sin suficiente debate legislativo (23.10.13., Sentencia

C-740/13). 37 Especialmente, este proceso se ha dado a través del desarrollo de un centro de información judicial (CIJ -

Ac. 17/06, 30.05.06.-). Véase Bourdin María, Justicia y Medios, Sudamericana, Buenos Aires, 2014. 38 Ac. 28/04, 14.07.04. y Ac. 20/07, 5.11.07. Sobre los tipos de audiencias que se han desarrollado ante la

Corte véase Lorenzetti Ricardo, “Las audiencias públicas y la Corte Suprema”, Por una Justicia Dialógica,

obra cit., p. 345-354. 39 Véase “Verbitsky”, 2005., Fallos: 328:1146; “Mendoza”, 2006, Fallos: 329:2316; “Salas, Dino y otros c/

Salta, Provincia de y Estado Nacional s/ amparo”, 2011, Fallos: 334:1754; “Comunidad Aborigen de

10

no sólo se ha expresado en las innovaciones comunicacionales y procedimentales sino que también

se ha reflejado en formas originales de resolución de algunos complejos casos constitucionales. En

efecto, lejos de apelar a su condición de “intérprete final” de la Constitución o de intentar imponer

la “última palabra”, en diversos casos, la Corte ha optado por conducir el proceso e incluso la

ejecución de las sentencias con una impronta de mediación40 o dictar medidas exhortativas

tendientes a iniciar un proceso de diálogo con otros poderes o supervisar planes de acción política41.

Si bien la brecha que nos separa del ideal deliberativo aún es importante, las perspectivas de este

nuevo modelo de revisión judicial son alentadoras42.

II.c.- El funcionamiento del control de constitucionalidad: características y alcances.

El control de constitucionalidad federal argentino se caracteriza por ser un control judicial,

difuso, contradictorio, de revisión posterior y, en principio, operado a petición de las partes en

litigio y con efectos limitado a ellas (efectos inter partes). Todos los jueces de nuestro país

cualquiera sea su jerarquía, fuero o jurisdicción disponen de la facultad de ejercer un control de

constitucionalidad sobre las leyes o actos de los restantes poderes del Estado en el marco de su

competencia43. La Corte Suprema actúa como instancia final de revisión en virtud de su

competencia originaria (art. 117 CN), ordinaria o extraordinaria (art. 116 CN)44.

Santuario Tres Pozos y otros c/ Jujuy, Provincia de y otros s/ amparo”, 2011, Fallos: 334:1861; “Q. C., S. Y.”,

2012., Fallos: 335:4552; “Asociación por los Derechos Civiles”, 2012, Fallos: 335:2393; “Grupo Clarín

S.A.”, 2013, G. 439 XLIX; “Comunidad Indígena Toba La Primavera - Novogoh c/ Formosa, Provincia de s/

incidente de medida cautelar”, 2013, C. 528 F. XLVIII. 40 Este tipo de estrategia se desplegó en el reclamo de las empresas asentadas en las provincias cuyanas por la

actualización de los cupos fiscales derivados del régimen de promoción industrial (“Orbis Mertig San Luis

S.A.I.C. c/ AFIP y otros s/ ordinario”, 2013, O. 244 F. XLV). Inicialmente, la Corte convocó a una audiencia

a las partes (incluyendo a los gobernadores de las provincias afectadas y ministros del Estado Nacional)

donde se acordó formar comisiones de trabajo para resolver el conflicto. Sin embargo, desestimó el recurso

extraordinario de la AFIP. 41 La Corte dictó sentencias exhortativas al Congreso de la Nación a fin de que dicte una ley de movilidad

jubilatoria (“Badaro”, 2007, Fallos: 330:4866), a los poderes provinciales con el objeto de que adecuaran las

leyes de detención y ejecución penal a estándares constitucionales e internacionales (“Verbistsky”) y dictaran

protocolos hospitalarios para la atención de abortos no punibles (“F.A.L.”, 2012, F. 259 XLVI). Asimismo,

convocó a una “mesa de diálogo” con el objeto de tratar las condiciones de detención en comisarías y cárceles

bonaerenses, exigió la elaboración de un plan para el saneamiento de la cuenca Matanza-Riachuelo

(“Mendoza”) y un plan de relevamiento territorial de las tierras ocupadas por comunidades originarias a fin de

regularizar su situación (“Comunidad Indígena Toba La Primavera – Novogoh”). 42 Sobre los límites y desafíos que aún debe enfrentar el modelo constitucional dialógico véase Gargarella

Roberto, “El nuevo constitucionalismo dialógico frente al sistema de pesos y contrapesos”, Por una Justicia

Dialógica, obra cit., p. 119-151. 43 Véase “Strada”, CSJN, 1986, Fallos: 308:490. Esta facultad ha quedado expresamente reconocida con la

reforma constitucional de 1994 (“…el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde

el acto u omisión lesiva” -art. 43 CN-). 44 Recientemente, la Corte declaró inconstitucional la ley que regula el recurso ordinario de apelación ante

ella (art. 24, inc. 6to., ap. “a” del decreto - ley 1285/58). Señaló que la revisión ordinaria de causas en las que

el Estado fuera parte devino irrazonable en tanto fuerza a la Corte a tener que expedirse sobre materias ajenas

11

A diferencia de los sistemas concentrados, el control de constitucionalidad argentino no es

preventivo o abstracto sino remedial y contencioso. El juez sólo se encuentra autorizado para

invalidar una norma en el marco de una causa o controversia judicial cuando, por vía de acción o

excepción, alguna de las partes acredite un perjuicio concreto, específico y directo derivado de su

aplicación45. La noción de caso judicial o interés legítimo no fue pacífica a lo largo de la historia.

Nuestra Corte fue elaborando distintos criterios hermenéuticos para determinar cuándo estamos en

presencia de un agravio con entidad suficiente para habilitar la instancia judicial46.

La introducción de las acciones colectivas, modificó este esquema, al ampliar la naturaleza

de los agentes autorizados para accionar47. No obstante, la Corte ha señalado que aún en estos

supuestos la noción de “caso” mantiene vigencia como presupuesto del sistema de control de

normas48. En este sentido, descartó que la mera defensa de la legalidad permita fundar la revisión

judicial de las decisiones de los restantes poderes públicos, cuando no se invoca una afectación

concreta a un derecho individual o de incidencia colectiva49.

También se han planteado dudas respecto al alcance de las sentencias en los casos

colectivos. Según el principio clásico, la declaración de inconstitucionalidad no afecta la validez de

la norma cuestionada sino la torna inaplicable para las partes en litigio50. En las acciones colectivas

al marco de su competencia constitucional. Descartó que el valor económico del juicio pueda ser considerado

como un criterio idóneo para evaluar la afectación a derechos o valores constitucionales (CSJN, 2015,

“Anadon Tomás Salvador c/ Comisión Nacional de Comunicaciones s/ Despido”, 494/2013 -49/A-/CS1). 45 La naturaleza controvertida del control de constitucionalidad derivaría del art. 116 CN cuando dispone que

la Corte y los tribunales inferiores actúan en todas las “causas” que versen sobre puntos regidos por la

Constitución y las leyes del Congreso. Dicho requisito fue expresamente previsto en el art. 2 de la ley 27 al

establecer que la Justicia Federal “nunca procede de oficio ejerciendo su jurisdicción solamente en los casos

contenciosos en que es requerida a instancia de parte”. La noción de caso ha sido defendida por la Corte desde

sus orígenes desestimando intervenciones consultivas o declarativas del Poder Judicial (Véase “Villanueva c/

Municipalidad de la Capital, 1882, Fallos: 24:248; “Ferrocarril Gran Oeste Argentino c. Pcia. De Mendoza”,

1907, Fallos: 107:179; “Mario Bravo”, 1911, Fallos: 115:163). 46 Para un repaso de esos estándares véase Bianchi Alberto B., Control de Constitucionalidad, Ábaco de

Rodolfo Depalma, 2002, T 1, p. 276-320. 47 Sobre las características de las acciones colectivas véase Maurino Gustavo, Nino Ezequiel y Sigal Martín,

Las Acciones Colectivas, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006. 48 CSJN, Consid. 9no. “Halabi”, 2009, Fallos: 332:111 y 4to. “Thomas Enrique”, 2010, Fallos: 333:1023. 49 Un problema particularmente complejo se ha planteado en torno a la legitimidad de los miembros del Poder

Legislativo para cuestionar por vía judicial la constitucionalidad de las decisiones de los órganos de poder. La

Corte ha tendido a desestimar su legitimidad, afirmando que el mandato popular de los legisladores se

circunscribe al órgano colegiado que integran (“Dromi”, 1990, Fallos: 313:863; “Polino”, 1994, Fallos: 317:

335; “Gomez Diez”, 1999, Fallos: 322:528; “Garre”, 2000, Fallos: 323:1432; Raimbault, 2001, Fallos: 324:

2381; “Thomas”). 50 Como señalan Boulin y Mairal existe un efecto expansivo indirecto de las sentencias que declaran la

inconstitucionalidad de una norma cuando es declarada por un tribunal superior y la aplicación del precedente

es obligatoria para el inferior como derivación del principio del stare decisis vertical (Boulin, Alejandro “Los

12

los efectos directos de la sentencia se proyectan a los sujetos representados por esa acción,

¿Significa ello una modificación en la estructura del control de constitucionalidad? Si bien algunos

autores atribuyen efectos erga omnes a las sentencias recaídas en este tipo de procesos, no

coincidimos con esta postura51. A diferencia de lo que ocurre en los sistemas de control

concentrado-abstracto, donde la declaración de inconstitucionalidad deroga la norma atacada, en las

acciones introducidas a nuestro sistema de control difuso-concreto, los alcances de la sentencia se

aplican exclusivamente a los integrantes del grupo (más amplio o reducido) representados en la

acción, sin que ello implique, en sentido estricto, la derogación de la norma52.

II.c.1.- Control constitucional de oficio.

Uno de los temas que históricamente ha generado más debate en torno a la función

constitucional del Poder Judicial ha sido la posibilidad de que los jueces prescindan del

requerimiento de las partes para declarar la inconstitucionalidad de las normas53. Las posturas en

favor o en contra de esta facultad tienden a vincularse con el rol institucional que se asigna al Poder

Judicial54.

La postura favorable al control judicial oficioso se ha fundado en la necesidad de defender

el principio de supremacía constitucional. Según este enfoque, dado que la validez de nuestra norma

fundamental es independiente de la posición que asuman las partes en litigo, corresponde al juez

velar por la supremacía constitucional con prescindencia de la voluntad de aquellas55.

efectos de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad”, LL Suplemento Actualidad, 20.05.04; Mairal,

Héctor A., “Los Efectos de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, ED 177-795/797). 51 Véase Biachi, Alberto B., Op. Cit., T. I, p. 386; Boulin, Alejandro, Op. Cit., Sagües, Néstor P., “Los efectos

expansivos de la cosa juzgada en la acción de amparo”, en Toricelli, Maximiliano (coord.), El Amparo

Constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 27. 52 Véase Rivera Julio César (h.) y Lagarre Santiago, “Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad en

los Estados Unidos y la Argentina”, Lecciones y Ensayos, nro. 86, 2009, p. 321-349. Cuando la sentencia a

dictarse no puede ejecutarse sin suspender los efectos de la norma, la declaración de inconstitucionalidad

produce un efecto fáctico similar a la derogación de la norma aún cuando la misma mantenga vigencia y

normativamente no se produce una derogación (véase la disidencia parcial de los Dres. Petracchi y Argibay en

“Halabi” y su voto particular en la causa “Rizzo”). 53 Esta facultad sólo podría ser ejercida en forma excepcional. El principio general que rige la intervención

judicial determina que la competencia de los tribunales se encuentra circunscripta por las materias objeto de

litis, es decir, las cuestiones planteadas por las partes. Por ello, en principio, la revisión judicial de leyes se

encuentra condicionada por las cuestiones federales introducidas por las partes en conflicto. 54 Las posturas más favorables al activismo judicial han apoyado el control oficioso de los jueces y las más

reticentes a la ampliación de la acción judicial han tendido a rechazarlo. 55 Véase Bidart Campos, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Ediar, Buenos Aires, 2001,

T. I-A., punto 97, p. 453/454; Sagües Néstor, El recurso extraordinario, Astrea, Buenos Aires, 2002, T. I, p.

144-146; Bianchi Alejandro B., Op. Cit., T. I., p. 338-342. El artículo 3 de la ley 27 parece respaldar esta

posición en la medida que obliga a la Justicia Federal a mantener la observancia de la Constitución

prescindiendo de toda disposición de los restantes poderes que esté en oposición a ella.

13

Las críticas a esta posición se han focalizado en el sistema de división de poderes, la

presunción de validez de los actos estatales y la garantía de debido proceso56. Al exceder el marco

de la controversia planteado por las partes el juez rompería el equilibrio derivado del esquema de

división de poderes, afectaría la presunción de legalidad y violaría el derecho de defensa de las

partes, al introducir al proceso un tema no planteado por ellas o sobre el cual no se han expedido.

Como en otras materias, nuestra Corte Suprema ha mantenido un criterio pendular sobre

esta facultad. En una primera etapa, admitió implícitamente el control judicial oficioso57. A partir de

la década del ´40 afirmó que la declaración inconstitucionalidad sólo podía efectuarse a petición de

parte interesada. Se amparó, a esos efectos, en la necesidad de preservar el esquema de división de

poderes58. Posteriormente, también descalificó dicha facultad por violar la defensa en juicio de las

partes59.

Esta doctrina se mantuvo incólume hasta la década del ´80, con algunas excepciones

(defensa de su propia competencia o independencia del Poder Judicial60). Con el retorno a la

democracia, algunos ministros comenzaron a cuestionarla61. Finalmente, en la causa “Mill de

Pereyra”, la postura favorable al control oficioso de constitucionalidad se impuso en el voto

mayoritario62. El fallo “Banco Comercial de Finanzas S.A.”63, confirmó la nueva doctrina que

faculta al poder judicial a declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas. A través de la

causas “Videla” y “Rodriguez Pereyra”, la Corte ratificó la doctrina, esta vez bajo el amparo del

56 Véase Gonzales Joaquín V., Manual de la Constitución Argentina; Estrada, Buenos Aires, 1897, p. 336;

Palacio Lino E., Derecho procesal civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, T. II, p. 231; Amaya Jorge

Alejandro, Op. Cit., p. 209. 57 En el caso “Vicente Casares e Hijos c. Sívori y Schiaffino” (1872, Fallos: 11:257) confirmó una sentencia

que declaró de oficio la inconstitucionalidad de una norma. Posteriormente en la causa “Sojo” (1887), sin que

mediara petición de parte desarrolló el razonamiento jurídico que estructura el control de constitucionalidad. 58 Véase “Ganadera Los Lagos”, 1941, Fallos: 190:142. 59 Véase “Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires c/ Rodriguez”, 1946, Fallos: 204:671. 60 Véase “Partido Provincial Unión Santiagueña”, 1957, Fallos: 238:288; “Alejandro Bianchi y Cía S.A. c/

Nación Argentina”, 1960, Fallos: 248:400. En un contexto de alta inestabilidad institucional esta doctrina

permitió al Poder Judicial forjar una postura prescindente que reforzara el ideal formalista de neutralidad

valorativa de los jueces. 61 En la causa “Instrucción Militar nro. 50 de Rosario”, 1984, Fallos: 306:303, los jueces Fayt y Belluscio

sostuvieron que el principio iura novit curia abarca el deber de mantener la supremacía constitucional. En un

sentido similar se expresó el juez Boggiano en la causa “Ricci Oscar F.A.”, 1998, Fallos: 321:1058. 62 CSJN, 2001, Fallos: 324:3219. El voto mayoritario lo conformaron los Dres. Fayt, Belluscio, Boggiano,

López, Bossert y Vázquez. Los primeros dos (Fayt y Belluscio), admitieron la tesis favorable (consid. 9 y 10

de su voto). Bossert y López descartaron que en el caso se hubiera violado el derecho de defensa de los

litigantes al ser oídos en el recurso extraordinario federal (consid. 9 de su voto). La minoría representada por

Nazareno, Moliné O´ Connor y Petracchi se enrolaron en la tesis negativa. 63 El fallo especialmente desestimó el argumento vinculado a la presunción de validez de los actos

administrativos cuando enfrenta el principio de supremacía constitucional (consid. 4to., CSJN, 2004., fallos:

327:3117).

14

“control de convencionalidad”64.

II.c.2.- Cuestiones políticas no justiciables.

El célebre caso “Marbury vs. Madison” planteó el debate sobre los límites al control de

constitucionalidad en el derecho constitucional norteamericano65. Sin embargo, fueron los casos

“Luther vs. Borden”66 y “Backer vs. Carr”67 los que delimitaron la doctrina de las cuestiones

políticas no justiciables68.

En el derecho argentino, el primer fallo que adoptó la doctrina de autorrestricción

jurisdiccional fue “Roque Pérez”69. No obstante, con el caso “Cullen vs. Llerena” la doctrina

adquirió notoriedad. El máximo tribunal rechazó pronunciarse sobre el proceso sanción de una ley

de intervención federal, entendiendo que se trataba una cuestión privativa de las Cámaras del

Congreso70.

Desde su nacimiento, la distinción entre cuestiones revisables y no revisables judicialmente

ha sido sumamente difusa. La Corte ha recurrido a una serie de enumeraciones casuísticas con el

objeto de delimitarlas y demostrar así una voluntad respetuosa del sistema de división de poderes71.

64 En “Videla” receptó la facultad de los jueces de ejercer de oficio el control de convencionalidad

apoyándose en la jurisprudencia de la Corte Interamericana (consid. 9no. “Videla Jorge Rafael”, 2010, Fallos:

333:1657). En “Rodriguez Pereyra” extendió dicha facultad al control de constitucionalidad. En ejercicio de

la lógica romana Ad maiori ad minus (“Quien puede lo más, puede lo menos”), la Corte señaló que si los

jueces están habilitados para evaluar de oficio la convencionalidad de las normas, con más razón se

encuentran a facultados para analizar de oficio su constitucionalidad (consid. 12 “Rodriguez Pereyra, Jorge

Luis y otra c. Ejército Argentino s/ Daños y perjuicios”, 2012, R. 401 XLIII). 65 En apariencia, el caso “Marbury” aborda un conflicto entre poderes públicos en torno a la puesta en

funciones de un juez designado pero nunca habilitado. De fondo, una disputa de poder entre los partidos

gobernantes por el modelo de país. Véase Trionfetti Víctor, “Marbury a contraluz”, LL, 2009-C, 989. 66 48 US 1, 1849. 67 369 US 186, 1862. 68 En el primero la Corte estadounidense rechazó la demanda entablada por el Sr. Luther con motivo de los

daños sufridos en su propiedad durante un estado de sitio declarado por la legislatura de Rhode Island,

argumentando que la legitimidad del gobierno era una cuestión política ajena a la jurisdicción del tribunal. En

cambio, en el segundo, la Corte determinó que el Poder Judicial era competente para revisar la

constitucionalidad de una ley del Estado de Tennessee sobre prorrateo distrital para la elección de los

representantes de la legislatura local. 69 CSJN, 1865, Fallos: 2:254. El representante de la Provincia de Mendoza cuestionaba la decisión de la

Cámara de Senadores de no admitir el pliego de un senador elegido por la legislatura provincial. La Corte

adhirió al dictamen del Procurador que desestimó la competencia del Poder Judicial para intervenir en el caso.

Señaló que conforme al texto constitucional cada Cámara es juez de los derechos y títulos de sus miembros. 70 CSJN, 1893, Fallos: 53:420. El contrapunto, lo marca la disidencia del Juez Varela para quien las

cuestiones políticas no justiciables sólo debían quedar circunscriptas a las cuestiones de soberanía. 71 Gelli identifica las siguientes materias como fuera del control judicial: La declaración de utilidad pública en

materia de expropiación, las causas de la declaración del estado de sitio, las causas de intervención federal, el

proceso de sanción de leyes, las causales de enjuiciamiento político, conveniencia o eficacia de la ley, las

15

Sin embargo, más que reflejar deferencia por la legitimidad de los órganos representativos de

gobierno, esta doctrina ha sido históricamente utilizada para permitirle al Poder Judicial

desentenderse de su función constitucional72.

En los últimos años, se observa una marcada retracción de las materias que se consideran

ajenas al control jurisdiccional73. Ello no necesariamente se ha reflejado en un mayor activismo

judicial. Luego de los embates que recibió la doctrina de “las cuestiones políticas no revisables”

durante la década de los ´90, la ausencia de legitimidad de los accionantes por “falta de agravio

concreto” ha tendido a reemplazarla como herramienta para declinar la intervención del control

judicial74.

II.c.3- Valor de los precedentes de la Corte Suprema en ejercicio del control de constitucionalidad.

La doctrina “stare decisis et quieta non moveré” (estar a lo establecido y no perturbar lo ya

establecido) que impera en los sistemas jurídicos del mundo anglosajón, supone la obligación de los

jueces de adecuar sus decisiones a aquellas previamente adoptadas por los tribunales en casos

análogos. El precedente genera en el Common Law una regla de derecho. La doctrina se desarrolla

en forma horizontal (deber de respetar los precedentes del mismo tribunal) y vertical (deber de

respetar los precedentes de un tribunal superior)75.

La legislación argentina no ha reconocido fuerza vinculante general a la doctrina emanada

de los fallos de la Corte Suprema, salvo en aislado períodos76. Por su parte, nuestro Máximo

categorías legales en cuanto derecho a la igualdad (Gelli María Angélica, Constitución de la Nación

Argentina Comentada y Concordada, LL, Buenos Aires, 2011, T. II, p. 537). 72 Véase Amaya, Op. Cit., p. 154. El posicionamiento técnico, prescindente y corporativo que el Poder

Judicial adoptó a partir del golpe del ´30 contribuyó a reforzar el imaginario de que los jueces actúan en forma

neutral como funcionarios ajenos a los conflictos políticos de nuestro país (Véase Zaffaroni Eugenio R.,

Estructuras judiciales, Ediar, Buenos Aires, 1994). 73 Entre otras: Autonomía provincial (“Ríos Antonio J.”, 1993, Fallos: 156:288; “Sosa”, 2001, Fallos:

324:3322), enjuiciamiento de magistrados (“Cantos José M.”, 1989, 312:253; “Viola Carlos J., 1990,

313:114), composición de las cámaras del congreso y procedimiento legislativo (“Bussi”, 2007, Fallos:

330:3160; “Binotti”, 2007, Fallos: 330:2222; “Patti”, 2008, Fallos: 331:549), reforma constitucional (“Fayt”,

1999, Fallos: 326:1616). 74 Véase Gelli, Obra. Cit., T II, p. 538. 75 Se discrimina el Obiter dictum (aspectos incidentales o colaterales del fallo) del holding o ratio decidendi

(razones tenidas en cuenta por el tribunal para dictar su pronunciamiento) el cual constituye en sentido

estricto la regla que se extrae del precedente (Rivera Julio Cesar (h.) y Lagarre Santiago, “Naturaleza y

dimensiones del ´Stare Decisis´”, LL 2005-F-850). 76 El art. 95 de la CN de 1949 (“la interpretación que la Corte Suprema de Justicia haga de los artículos de la

Constitución por recurso extraordinario, y de los códigos, y de las leyes por recurso de casación, será aplicada

obligatoriamente por los jueces y tribunales nacionales y provinciales”) dejada sin efecto por el Decreto

229/56, el art. 101 bis que el Consejo para la Consolidación de la Democracia propuso incorporar a la

Constitución (“Las decisiones de la Corte Suprema en materia federal serán obligatorias, en cuanto a los

principios sentados para decidir casos concretos, para todos los tribunales inferiores de la Nación”), el art. 19

16

Tribunal, ha mantenido una postura errante en torno al valor de sus precedentes77. A partir del caso

“Cerámica San Lorenzo” (1985), sentó el principio según el cual “carecen de fundamento las

sentencias que se apartan de la jurisprudencia de la Corte sin aportar nuevos argumentos que

justifiquen modificar la posición sentada por el Tribunal en su carácter de intérprete supremo de la

constitución y de las leyes dictadas en su consecuencia”78. Este criterio se ha mantenido hasta la

actualidad. Sin embargo, ¿Cuál es el estándar que se extrae de esta doctrina?

A pesar de que algunos autores han reconocido una suerte de regla de derecho atenuada

derivada de esta doctrina79, el criterio establecido por la Corte Suprema no satisface los

presupuestos del stare decisis80. En tanto ninguna sentencia puede agotar el conjunto de razones

dirigidas a fundamentarla o cuestionarla, el estándar puede ser sorteado con facilidad, máxime

cuando la propia Corte tiende a no sujetarse a sus propios precedentes, por lo menos, en relación

con los fallos dictados por anteriores integraciones81.

Tampoco se observa que los tribunales inferiores hayan reconocido valor autoritativo a los

precedentes de la Corte. Un estudio de casos llevado a cabo por Julio C. Rivera (h) y Santiago

Lagarre revela que los tribunales no comparten un criterio unificado sobre el valor de los fallos del

de la ley 24.463 (“La sentencia definitiva de la Cámara Federal de la Seguridad Social será apelable ante la

Corte Suprema será apelable ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por recurso ordinario, cualquiera

fuera el monto del juicio. Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación serán de seguimiento

obligatorio por los jueces inferiores en causas análogas”) declarado inconstitucional en la causa “Itzcovich”

(CSJN, 2005, fallos: 328:566) y derogado por ley 26.025. 77 Mientras en “Videla Magdalena”, 1870, Fallos: 9:53 confirmó “por sus fundamentos” la sentencia de un

tribunal federal que reconoció la obligación de los juzgados seccionales de adecuar sus resoluciones a las

decisiones de la Corte, poco años más tarde, confirmó por idéntica razón (fundamentos), una sentencia de otro

tribunal federal que sostenía el criterio contrario (“Nuovo Principio”, 1883, Fallos: 25:364). Posteriormente,

la Corte desestimó el valor vinculante de su jurisprudencia (“Ferrocarril Sud”, 1920, Fallos: 131:105), si bien

luego abandonó esa doctrina al asignarle un valor de seguimiento condicionado (“Santín” 1948, Fallos:

212:51; “Balbuena”, 1981; Fallos: 303:1770). Con el retorno de la democracia, inicialmente negó la

obligatoriedad de su jurisprudencia (“Quiroga”, 1985, Fallos: 307: 207; “Giorgi”, 1985, Fallos: 307:671) pero

pocos meses después retornó a la doctrina de seguimiento condicionado en el célebre caso “Cerámica San

Lorenzo”. 78 Considerando nro. 2, CSJN, 1985., Fallos: 307:1094. 79 Véase Rivera Julio Cesar (h.) y Lagarre Santiago, “La obligatoriedad atenuada de los fallos de la Corte

Suprema y el stare decisis vertical”, LL, 2009-E, 820. 80 La regla del precedente vertical supone el deber del tribunal inferior de adecuarse a la decisión del superior

sin posibilidad de apartarse de ella en función de razones o argumentos propios (aún cuando fueron

novedosos). Incluso, Rivera y Lagarre reconocen que “… hay una diferencia sustancial –no de grado- entre la

doctrina oficial de la Corte y el stare decisis vertical del Common Law…” (Op. Cit., p. 825). 81 “El estándar propuesto por la Corte es fácilmente superable, pues generalmente, con el dictado de una

sentencia ni la Corte ni el juez agotan la cantidad de razones en la que basan su decisión” (Garay Alberto. F. y

Toranzo Alejo, “Los efectos de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, JA, 2005-IV-

1085, p. 1094).

17

Máximo Tribunal, sino que coexisten diversas posiciones al respecto82. En definitiva, el margen de

discrecionalidad que se confiere a los jueces para aplicar los precedentes del Máximo Tribunal

acerca a la autoridad de sus decisiones más a una obligación moral -derivada de su autoridad

institucional- que a una regla vinculante de derecho83.

III.- El control de convencionalidad.

III.a.- Origen y alcances.

En el marco de un proceso de expansión de la agenda de los órganos del Sistema

Interamericano de Derechos Humanos, la Corte Interamericana desarrolló la doctrina del “control

de convencionalidad”. Inicialmente, introducida en el voto concurrente de algunos de sus jueces84,

el control de convencionalidad se consolidó a partir de los casos “Almonacid Arellano y otros vs.

Chile”85 y “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”86. De la misma

forma que nuestra Corte Suprema reprodujo el razonamiento silogístico del caso “Marbury” para

fundar el control de constitucionalidad, la Corte Interamericana recorrió el mismo camino para

justificar el control de convencionalidad87.

En los citados precedentes se fijaron los principales lineamientos de esta doctrina

internacional:

En primer lugar, el control de convencionalidad reconoce supremacía al derecho

internacional emergente de la Convención Americana, y sus protocolos adicionales, frente a las

normas internas de los Estados parte del Sistema Interamericano, colocando a la Convención

Americana en la cima de la pirámide normativa de los Estados. Como consecuencia, estos deben

adecuar sus normas internas (incluyendo las de superior jerarquía) a las normas y principios del

tratado internacional88. Los fundamentos normativos de esta tesis se extraen del principio de buena

fe (bona fides) en el cumplimiento de los compromisos internacionales (pacta sunt servanda),

82 Rivera Julio C. (h) y Lagarre Santiago, “La obligatoriedad atenuada de los fallos de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación desde la perspectiva de los tribunales inferiores”, JA, 2006-IV-1333. 83 Como ha señalado Juan González Bertomeu, “O los precedentes son obligatorios o no lo son. Y si no lo

son, podrán ser tomados en cuenta ´por su valor y prestigio moral´, o por su autoridad epistémica, pero no

como dictados por una autoridad en tanto autoridad” (González Bertomeu Juan F., “¡Sin Precedentes!”, JA,

Suplemento de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Abeledo-Perrot, 2009, p. 14). 84 Véase el voto concurrente del juez Serio García Ramírez en el caso “Myrna Mack Chang vs. Guatemala”,

Corte IDH, 25.11.03., Serie C nro. 101. 85 Corte IDH, 25.09.06., Serie C nro. 154. 86 Corte IDH, 24.11.06., Serie C nro. 158. 87 No es casual que parte de la doctrina califique a esos precedentes como una suerte de “Marbury vs.

Madison” regional (Abel, Federico, “El control de convencionalidad como mecanismo para la integración

entre el derecho interno y el derecho interamericano”, LL 20.05.11.). 88 Hitters Juan Carlos “Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparación –criterios

fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos-”, LL, 2009-D, 1205; Sagües Néstor “El ´control

de convencionalidad´, en particular sobre las constituciones nacionales”, LL, 19.02.09.

18

expresado en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, y el art. 2 de

la Convención Americana89.

En segundo lugar, el control de convencionalidad proyecta a nivel doméstico un sistema de

revisión de las normas internas de carácter difuso que cada Estado parte del Sistema Interamericano

debe aplicar en forma complementaria a su propio sistema nacional de control de

constitucionalidad. Si bien se trataría de una obligación en cabeza de los tres poderes del Estado,

son los jueces locales de cada jurisdicción quienes, en el marco de su competencia, deben evaluar ex

officio la compatibilidad entre las normas internas del Estado y la Convención Americana, a fin de

verificar si se ajustan a las disposiciones, objeto y fin del tratado internacional, invalidando aquellas

que resulten incompatibles90.

En tercer lugar, el control de convencionalidad dota de fuerza legal a la jurisprudencia del

tribunal interamericano, creando una regla vinculante de derecho derivada de sus fallos. En virtud

de ello, los jueces de los Estados parte del Sistema Interamericano no sólo deben cumplir las

sentencias de la Corte Interamericana en los procesos que sus Estados fueran parte (art. 68.1

CADH), sino también, adecuar sus interpretaciones constitucionales y convencionales a la

hermenéutica de la Corte Interamericana sobre el tratado internacional91. Aún cuando se reconoce

que esta función supone una “mutación por adición” del tratado internacional, ya que dicha facultad

no se encuentra expresamente contemplada por la Convención, se la concibe como una función

inherente al tribunal internacional derivada de su calidad de “intérprete final” de la Convención

Americana92.

Tal como hemos señalado precedentemente, nuestra Constitución reconoce jerarquía

constitucional a dicho tratado internacional (cap. I.b.), dispone de un sistema de revisión judicial de

89 Sagües María S., “Modalidades de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los

tribunales domésticos: Implicancias en materia de Ejecución”, Ejecución de Resoluciones Procesales, Revista

de Derecho Procesal, Rubinzal Culzoni, 2013-2, p. 203-258. 90 “.. los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación

de ejercer ex officio un ´control de convencionalidad´ entre las normas internas y la Convención Americana”

(Corte IDH “Gelman vs. Uruguay”, 21.02.11, Serie C nro. 221, párr. 193), criterio que el tribunal

internacional ya venía reiterando en “Cabrera García Montiel vs. México” (sentencia del 26.11.10., Serie C

nro. 220, párr. 225), “Gomes Lund y otros (´Guerrilha do Raguaia´) vs. Brasil” (sentencia del 24.11.10, Serie

C nro. 219, párr. 176), “Ibsen Cárdenas e Ibsen vs. Bolivia (sentencia del 1.09.10, Serie C nro. 217, párr. 202)

y “Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú” (párr. 128). 91 “… es necesario que las interpretaciones constitucionales y legislativas referidas a los criterios de

competencia y personal de la jurisdicción militar en México, se adecúen a los principio establecidos en la

jurisprudencia de este tribunal, los cuales han sido reiterados en el presente caso” (Corte IDH, “Rosendo

Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos”, 23.11.09., Serie C nro. 209, párr. 340). En el mismo sentido

se expresó en el caso Almonacid Arellano, “… el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado,

sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la

Convención” (“Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, párr. 126). 92 Sagües Néstor “El ´control de convencionalidad´, en particular sobre las constituciones nacionales”, Op.

Cit.

19

normas de carácter difuso (cap. II.c.) y la práctica judicial ha admitido la posibilidad de que los

jueces ejerzan esa facultad ex officio (cap. II.c.1.). En consecuencia, el debate en torno al control de

convencionalidad se circunscribe en nuestro país, a la discusión acerca del alcance de los

precedentes e interpretaciones de la Corte Interamericana y recomendaciones de la Comisión

Interamericana93. Seguidamente nos ocuparemos de este tema.

III.b.- El valor de los precedentes interamericanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema.

Se registran dos períodos en la jurisprudencia de la Corte. Un primer período en el cual

nuestro Máximo Tribunal concibió a la jurisprudencia interamericana como una guía de

interpretación del tratado internacional (desde el año 1995 hasta el año 2004). Un segundo período a

partir del cual comenzó a concebirla como una pauta insoslayable de interpretación.

III.b.1.- La jurisprudencia interamericana como guía hermenéutica.

A partir de los casos “Giroldi”94 y “Bramajo”95, la Corte sostuvo que la jurisprudencia de

los órganos interamericanos constituía una inevitable pauta de interpretación de los tratados con

jerarquía constitucional. Sin embargo, los fallos no especificaban el grado de autoridad que la Corte

reconocía a los precedentes interamericanos. La doctrina de la Corte parecía indicar que al

interpretarse o aplicarse una cláusula del tratado interamericano, los jueces tenían el deber de

valorar en sus decisiones las interpretaciones adoptadas por los órganos del Sistema Interamericano.

De este modo, el estándar adoptado era similar al criterio que la Corte aplicaba en relación con sus

propios precedentes96. Por otro lado, en los casos “Acosta Claudia”97 y “Felicetti”98 la Corte

estableció que los informes y recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos carecían de fuerza jurídica vinculante99.

93 En aquellos Estados del sistema interamericano que adoptan un sistema de revisión de leyes con otras

características (ej. abstracto-concentrado), la aplicación de esta doctrina conlleva un replanteo adicional

respecto a la estructura interna del sistema de revisión de normas (véase la postura adoptada por la Corte

Suprema de México en relación al control de convencionalidad plasmada en el caso “Radilla Pacheco”, expte.

912/10, julio del 2011). 94 “La recordada ´jerarquía constitucional´ de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (consid.

5to.) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, ´en las condiciones de su vigencia´ (art. 75

inc. 22), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando

particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su

interpretación y aplicación” (conf. arts. 75 Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y 2do. ley

23.054)” (Consid. 11, CSJN, 1995, Fallos: 318:514). 95 El caso “Bramajo” (CSJN, 1996, Fallos: 319:1840) extendió el criterio hermenéutico desarrollado en

Giroldi a las decisiones de la Comisión. 96 Véase cap. II.c.3. 97 CSJN, “Acosta Claudia Beatriz y otro”, 1998, Fallos: 321:3555. 98 CSJN, “Felicetti, Roberto y otros”, 2000, Fallos: 323:4130. 99 En ambos fallos, la Corte rechazó las acciones promovidas por los condenados de la toma de “La Tablada”

quienes habían solicitado la revocación de sus condenas sobre la base de un informe de la Comisión

interamericana (Informe 55/97, 18.11.97) que había encontrado al Estado argentino responsable por diversas

20

III.b.2.- La jurisprudencia interamericana como pauta insoslayable de interpretación.

A partir de la causa “Arancibia Clavel”100, la Corte dio un giro en su forma de valorar los

precedentes de la Corte Interamericana. El fallo debía decidir sobre el problema de la

imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. En concreto, debía decidir si la aplicación de

la “Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa

Humanidad”, aprobada por nuestro país en 1995 (ley 24.584), y dotada de jerarquía constitucional

desde 2003 (ley 25.778), lesionaba el principio de irretroactividad de la ley penal (nullum crimen

sine poena legali). Sobre la base de los estándares elaborados por la Corte Interamericana para estos

delitos (fallos “Barrios Altos”, “Velázquez Rodriguez”, “Trujillo Oroza”), el Máximo Tribunal

concluyó que la indicada Convención era plenamente operativa. A esos efectos, los ministros

abandonaron el lenguaje tuitivo de los precedentes interamericanos invocado en los casos “Giroldi”

y “Bramajo” (guía o pauta hermenéutica) sustituyéndolo por otro que revela un mayor grado de

compromiso con los estándares del tribunal interamericano (pauta insoslayable)101.

Los fundamentos del fallo Arancibia Clavel, se reproducirán un año más tarde en la causa

“Simón” cuando la Corte deba juzgar la constitucionalidad de las leyes locales que limitaban o

extinguían la persecución penal de los crímenes y delitos de lesa humanidad cometidos por agentes

de la última dictadura militar (punto final –ley 23.492-, obediencia debida –ley 23.521-). Los

argumentos centrales del fallo se estructuraron en torno al derecho internacional, en especial, a la

jurisprudencia de la Corte Interamericana, ahora recepcionada más claramente como doctrina de

cumplimiento “imperativo”102.

Finalmente a través de los casos “Mazzeo” y “Videla”, la Corte terminó de definir los

alcances del nuevo estándar para valorar la jurisprudencia de la Corte Interamericana. En el

primero, recogió en toda su extensión la doctrina del “control de convencionalidad” desarrollada

por el tribunal interamericano en el caso “Almonacid Arellano” con el objeto de fundar la anulación

violaciones a la Convención y recomendado reparar a las víctimas. El Máximo Tribunal trazó diferencias

entre el alcance que debía asignarse a las decisiones de la Corte Interamericana y los alcances de las

recomendaciones de la Comisión en los procesos que el Estado argentino fuera parte. Mientras ratificó la

obligación del Estado de cumplir las resoluciones del tribunal internacional, desestimó atribuirle mismo valor

a las recomendaciones de la Comisión. 100 CSJN, 2004, Fallos: 327:3312. 101 Según se desprende de los votos particulares de los ministros, los precedentes del tribunal interamericano

no sólo debían ser valorados por los jueces sino también aplicados como regla de derecho. El juez Petracchi

abandona su postura disidente sentada en el caso “Erich Priebke” (CSJN, 1995, Fallos: 318:2148) en función

de la evolución de la jurisprudencia del tribunal internacional (consid. 21 a 23 de su voto). Por otra parte, el

juez Boggiano postula la necesidad de interpretar los tratados de derechos humanos conforme al derecho

internacional, esto es, sin admitir limitaciones fundadas en el derecho interno (consid. 16 de su voto). 102 “La traslación de las conclusiones de la Corte Interamericana en ´Barrios Altos´, al caso argentino resulta

imperativa si es que las decisiones del Tribunal internacional mencionado han de ser interpretadas de buena

fe” (consid. 24 voto Petracchi). También los distintos votos valoraron los informes y dictámenes de la

Comisión sobre las leyes de obediencia debida y punto final (informe 28/92).

21

de indultos concedidos a militares, pasados en autoridad de cosa juzgada103. En el segundo,

incorporó la potestad de los tribunales de ejercer el control de convencionalidad ex officio aplicando

la doctrina del caso “Trabajadores Cesados del Congreso”104. El estándar autoritativo aplicado a la

jurisprudencia de la Corte Interamericana fue extendido a las recomendaciones de la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos –órgano no jurisdiccional- a través del caso “Carranza

Latrubesse”105.

Bibliografía.

Abel Federico (2011), “El control de convencionalidad como mecanismo para la integración entre

el derecho interno y el derecho interamericano”, LL 20.05.11., 1.

Ackerman Bruce (1991), We the people: Foundation, Cambridge, Mass. Harvard U.P.

103 “…el poder judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del

mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana” (consid. 21, CSJN,

2007, fallos: 330:3248). 104 “… la sentencia dictada por la Corte IDH en el caso ´Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro

y otros) vs. Perú´, del 30 de noviembre de 2007, ha subrayado que los órganos del Poder Judicial debían

ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de ´convencionalidad´ ex officio entre las

normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de

las regulaciones procesales correspondientes” (2do. párr., consid. 10, “Videla Jorge Rafael y Massera Emilio

Eduardo”, 2010, fallos: 333:519). Fallos posteriores de la Corte ratificaron la vigencia del control de

convencionalidad (véase “Rodriguez Pereyra”, 2012, R. 401 XLIII; “Acosta, Jorge Eduardo y otro”, 2012, CS

A. 93 XLV). 105 “Por ende, además de que la voz recomendación, como acción o efecto de recomendar, que es su primera

acepción corriente, no excluye el contenido obligacional… lo decisivo es que toda eventual hesitación al

respecto se ve rápidamente despejada ni bien la expresión es puesta en contexto, vale decir, ni bien se observa

que el artículo 51.2 de la Convención Americana expresa con toda elocuencia que el Estado, frente a las

recomendaciones, ´debe tomar las medidas que le competan para remediar la situación examinada´, para lo

cual, incluso, la Comisión, fijará un ´plazo´ (inc. 2). La itálica que se acaba de agregar al original del término

´debe´, confiere a las recomendaciones un inequívoco significado obligacional puesto en cabeza del sujeto a

quien aquéllas son dirigidas: el Estado” (2do. párr., consid. 6, “Carranza Latrubesse, Gustavo c/ Estado

Nacional -Ministro de Relaciones Exteriores- Provincia del Chubut”, 2013, causa 594, L. XLIV).

22

Amaya Jorge Alejandro (2012), Control de Constitucionalidad, Astrea, Buenos Aires.

Bianchi Alberto B. (2002), Control de Constitucionalidad, Ábaco de Rodolfo Depalma.

Bidart Campos (2001), Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, Buenos

Aires.

Boulin Alejandro (2004), “Los efectos de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad”, LL

Suplemento Actualidad, 20.05.04, 3.

Bourdin María (2014), Justicia y Medios, Sudamericana, Buenos Aires.

Colauti Carlos (1998), Derecho Constitucional, Editorial Universidad, Buenos Aires.

Ely John H. (1997), Democracia y Desconfianza. Una teoría del control constitucional, Bogotá,

Siglo del hombre.

Dworkin Ronald (1996), Freedom´s Law. The Moral Reading of the American Constitution,

Harvard University Press, Massachusetts.

-(2010), Los Derechos en Serio, Ariel, Barcelona.

-(2010), “Igualdad, democracia y constitución: Nosotros, el pueblo, en los tribunales”, El Canon

Neoconstitucional, Carbonell Miguel y García Jaramillo Leonardo (Edit.), Trotta, Madrid, p. 117-

149.

-(2014), Justicia para Erizos, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires.

Garay Alberto. F. y Toranzo Alejo (2005), “Los efectos de las sentencias de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación”, JA, 2005-IV-1085.

Gargarella Roberto (1996), La Justicia Frente al Gobierno, Ariel, Barcelona.

-(2000), “Los jueces frente al coto vedado”, Discusiones: Derechos y Justicia Constitucional, núm.

1, 2000, p. 53-64.

-(1997), “La dificultad de defender el control judicial de leyes”, Revista de Teoría y filosofía de

23

Derecho, Isonomía, nro. 6, abril 1997, p. 55-70.

-(2009), “La dificultosa tarea de la interpretación constitucional”, en Teoría y Crítica del Derecho

Constitucional, Gargarella Roberto (Coord.), Abeledo-Perrot, 2009, T. I, p. 123-148.

-(2014), “El nuevo constitucionalismo dialógico frente al sistema de pesos y contrapesos”, Por una

Justicia Dialógica, Gargarella Roberto (Comp.), siglo veintiuno, Buenos Aires, p. 119-151.

Gelli María Angélica (2011), Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, LL,

Buenos Aires.

González Bertomeu Juan F. (2009), “¡Sin Precedentes!”, JA, Suplemento de Jurisprudencia de la

Corte Suprema de Justicia de la Nación, Abeledo-Perrot., p. 1-63.

Gonzales Joaquín V. (1897), Manual de la Constitución Argentina; Estrada, Buenos Aires.

Hamilton Alexander, Madison James, Jay John (2010), El Federalista, Fondo de Cultura

Económica, México D.F.

Hitters Juan Carlos (2009), “Control de constitucionalidad y control de convencionalidad.

Comparación –criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos-”, LL, 2009-D,

1205.

Holmes Stephen (1999), “El precompromiso y la paradoja de la democracia”, en J. Elster y R.

Slagstad, Constitucionalismo y Democracia, Fondo de Cultura Económica, México, p. 217-262.

Kramer Larry (2011), Constitucionalismo Popular y Control de Constitucionalidad, Marcial

Pons, Madrid.

Lorenzetti Ricardo (2014), “Las audiencias públicas y la Corte Suprema”, Por una Justicia

Dialógica, Gargarella Roberto (Comp.), siglo veintiuno, Buenos Aires, p. 345-354.

Mairal, Héctor A. (1998), “Los Efectos de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación”, ED 177-795/800.

24

Maurino Gustavo, Nino Ezequiel y Sigal Martín (2006), Las Acciones Colectivas, Lexis Nexis,

Buenos Aires.

Montesquieu (2007), El Espíritu de las leyes, Losada, Buenos Aires.

Moreso Juan José (2000), “Sobre el alcance del precompromiso”, Discusiones: Derechos y

Justicia Constitucional, núm. 1, 2000, p. 95-107.

Nino Carlos (2003), La constitución de la democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona.

-(2005), Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires.

Palacio Lino E. (1986), Derecho procesal civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, segunda edición.

Post Robert y Seagel Reva (2013), “Constitucionalismo popular, departamentismo y supremacía

judicial”, Constitucionalismo Democrático, Por Una Reconciliación Entre Constitución y Pueblo,

Post Robert y Seagel Reva, siglo veintiuno, Buenos Aires, p. 119-139.

Rivera Julio César (h.) y Lagarre Santiago (2005), “Naturaleza y dimensiones del ´Stare

Decisis´”, LL 2005-F-850.

-(2006), “La obligatoriedad atenuada de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

desde la perspectiva de los tribunales inferiores”, JA, 2006-IV-1333.

-(2009), “Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad en los Estados Unidos y la

Argentina”, Lecciones y Ensayos, nro. 86, 2009, p. 321-349.

-(2009), “La obligatoriedad atenuada de los fallos de la Corte Suprema y el stare decisis vertical”,

LL, 2009-E, 820.

Sagües María S. (2013), “Modalidades de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos y los tribunales domésticos: Implicancias en materia de Ejecución”, Ejecución de

Resoluciones Procesales, Revista de Derecho Procesal, Rubinzal Culzoni, 2013-2, p. 203-258.

Sagües Néstor Pedro (1999), “Los efectos expansivos de la cosa juzgada en la acción de amparo”,

en Toricelli, Maximiliano (coord.), El Amparo Constitucional: Perspectivas y Modalidades (art. 43

de la Constitución Nacional), Depalma, Buenos Aires, p. 19-32.

25

-(2001), Elementos del Derecho Constitucional, Buenos Aires, Astrea.

-(2002), Recurso extraordinario, Astrea, Buenos Aires, 4ta. edición ampliada.

-(2004), “Interpretación constitucional y alquimia interpretativa (el arsenal argumentativo de los

tribunales supremos)”, Lexis Nexis, Buenos Aires.

-(2009), “El ´control de convencionalidad´, en particular sobre las constituciones nacionales”, LL,

19.02.09., 1.

Trionfetti Víctor (2009), “Marbury a contraluz”, LL, 2009-C, 989.

Tushnet Mark (2014), “Revisión judicial dialógica”, Por una Justicia Dialógica, Gargarella

Roberto (Comp.), siglo veintiuno, Buenos Aires, p. 105-116.

Waldron Jeremy (2005), Derecho y Desacuerdos, Marcial Pons, Madrid.

Zaffaroni Eugenio R. (1994), Estructuras judiciales, Ediar, Buenos Aires.