Supuestos Teoricos Investigacion Sociojuridica

5/9/2018 Supuestos Teoricos Investigacion Sociojuridica - slidepdf.com

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LOS SUPUESTOS TEÓRICOS DE LA INVESTIGACIÓN SOCIOJURIDICA

JAIME GIRALDO ANGEL

INTRODUCCIÓN: LA INVESTIGACIÓN SOCIOJURÍDICA.

Una ciencia es un objeto de conocimiento y un método de aproximación a él, elcual se define en función de la naturaleza ontológica del objeto respectivo. Porconsiguiente, si hay distintos objetos de conocimiento, habrá distintos tipos desaberes científicos, según la naturaleza del objeto respectivo.

Desde este punto de vista, Mario Bunge1 hace una primera clasificacióndistinguiendo dos tipos de saberes científicos: los formales, que tienen por objetoel estudio de entes ideales creados por la razón, y los fácticos, cuyo objeto deconocimiento son los fenómenos empíricos.

El objeto del Derecho es el conjunto de postulados normativos que regulan laactividad social de una comunidad, expedidos por quienes tienen competenciapara el efecto, y que están respaldados por el poder coercitivo del Estado. Sinembargo, el contenido material de dichos postulados puede ser de carácter ideal,o de carácter empírico, según la Escuela filosófica que se profese.

Muchas de las escuelas del Derecho parten de la base de que los postuladosnormativos son creaciones racionales de carácter abstracto, de los cuales sededuce todo el orden jurídico, como ocurre con el jusnaturalismo teológico, el

jusnaturalismo racionalista o el positivismo jurídico. En ellas el Derecho es unaciencia formal.

Pero otras Escuelas consideran que el Derecho nace como un instrumento paraalcanzar los fines políticos que un Estado se propone en un momento históricodeterminado, correspondiendo los fines a metas concretas, determinadas tantocuantitativa como cualitativamente, y los medios a comportamientos e institucionessociales construídas inductivamente a partir de la realidad social, los cuales debendefinirse en condiciones de tiempo, modo y lugar. En estas Escuelas el Derechoes una ciencia fáctica.

En estas últimas Escuelas, tanto la delimitación de la meta, como la de losinstrumentos creados para alcanzarla, deben hacerse con base en la realidadempírica utilizando para el efecto las herramientas metodológicas de laÍnvestigación Sociojurídica.

La Investigación Sociojurídica es, por tanto, el conjunto de supuestosepistemológicos e instrumentos metodológicos que se deben utilizar para formularel Derecho, a partir de una concepción fáctica del mismo.1 BUNGE, Mario. La ciencia: Su método y su filosofía. Buenos Aires: Eidicones Siglo Veinte, 1981.



Como nuestro propósito en este trabajo es explicar las distintas etapas quecomprende la Investigación Sociojurídica, reduciremos nuestro análisis al Derechocomo ciencia fáctica, refiriendo al lector a nuestra obra Metodología y Técnica dela Investigación Sociojurídica2 para ampliar la información sobre las concepciones

idealistas del Derecho.

1. LA CONCEPCIÓN DEL DERECHO COMO CIENCIA FÁCTICA.

Una ciencia fáctica es un conjunto de principios inducidos de la realidad empírica yverificables contra dicha realidad.

El monismo positivista considera que hay un solo tipo de fenómenos empíricos,por lo que sólo existe un solo saber científico, el que corresponde a las cienciasnaturales; mientras que otros investigadores consideran que hay diversos tipos de

fenómenos empíricos, los que dan lugar a la creación de distintos saberescientíficos. Esta misma discrepancia se da entre los distintos partidarios delDerecho como ciencia fáctica, por lo que hay una corriente que lo considera comouna ciencia natural, y otra como ciencia cultural. Vamos a analizar cada una deellas.

1.1. EL DERECHO COMO CIENCIA NATURAL.

En sus inicios, la concepción sociológica del Derecho pretendió explicar sunaturaleza dentro de los mismos parámetros epistemológicos de las ciencias

naturales.Agusto Compte3 dio a la Sociología su status de ciencia, encudrándola dentro delos supuestos epistemológicos de las ciencias naturales, dentro de los cuales tieneun papel preponderante el de causalidad, según el cual todos los fenómenossociales son determinados por una causa eficiente.

Sin embargo, este autor no considera al Derecho como ciencia. En su tesis sobrelos estadios del conocimiento, Compte distingue tres: el teológico y militar, elmetafísico y jurídico, y el positivo e industrial. Como que se ve, al Derecho loincorpora en el segundo estadio, pues según él, trabaja sobre abstraccionesirreales y ficticias, estando destinado a desaparecer en el siguiente estadio, en elcual será sustituído por las regulaciones de la comunidad a la cual cada hombrepertenece.

2 GIRALDO, Jaime y otros. Metodología y técnica de la investigación sociojurídica. Bogotá, Librería delo

Profesional, 2 edic., 2002.3 Cfr. TREVES, Renato. La sociología del Derecho: orígenes, investigaciones, problemas. Barcelona: Edit.

Ariel, 1988, págns. 38-41.



Fue otro sociólogo, Emilio Durkheim, quien consideró el Derecho como la forma deorganización de la vida social, aunque al igual que Compte, concibió la Sociologíacomo una ciencia natural. En su libro Las reglas del Método Sociológico, afirmacategóricamente que no son los fines, sino las causas eficientes, las quedeterminan la aparición de los fenómenos sociales, dentro de los cuales están

comprendidos los jurídicos. Dice así: “No queremos decir que las tendencias,necesidades y deseos de los hombres no intervengan nunca de modo activo en laevolución social. Por el contrario, es evidente que les es posible acelerar o retrasarel desarrollo de un hecho según el modo como actúen sobre las condiciones deque depende. Sólo que, dejando aparte el que en ningún caso pueden crear algode la nada, su propia intervención, sean cuales fueren los efectos de la misma, nopuede tener lugar más que en virtud de causas eficientes.”

Es también conocida la concepción marxista del Derecho, según la cuall éste essimplemente la superestructura ideológica que refleja las relaciones de producciónde un país en un momento histórico determinado. Roger Cotterrel resume esta

tesis en los siguientes términos:La clave para entender todos los aspectos de una sociedad, incluído su

Derecho, está en su estructura económica, constituída por las relaciones de producción, el sistema de las relaciones sociales que sirve de soporte a la organización de la producción económica (material) ...

Sobre esta base económica surge una superestructura, determinada en último término por aquélla, e incluyendo las instituciones políticas y jurídicas y las ”formas de conciencia social” –ideologías-. El desarrollo de las fuerzas productivas determina las relaciones de producción propias de una

sociedad en su devenir histórico; las instituciones jurídicas y políticas se crean para proteger estas relaciones y las condiciones sociales que garantizan su continuidad; en correspondencia, se desarrollan formas de conciencia que permiten a las relaciones de producción aparecer como naturales y obvias, hasta el punto de hacer virtualmente inconcebible cualquier otra forma de organización social...4

En el campo del Derecho Penal estas teorías causalistas tuvieron una ampliaacogida a finales del siglo XIX y principios del XX, en donde se consideró que eldelito obedecía a causas genéticas (Lombroso) o sociales (Ferri), por lo que laacción del Estado con relación a los delincuentes debía ser únicamente deprevención y rehabilitación. En estas Escuelas se fundamentaba la acción delEstado para controlar la delincuencia no en la culpabilidad, sino en la peligrosidadsocial que ella ofrecía para la convivencia ciudadana.

Esta Escuela fracasó porque pretendió reducir a los supuestos epistemológicos delas ciencias físicas, el conocimiento y manejo de los fenómenos culturales, con locual simplemente desaparece la posibilidad del Derecho, pues éste supone la4 COTTERRELL, Roger. Ingtroducción a la Sociología del Derecho. Barcelona, Editorial Ariel, 1991, pág.

99-100.



libertad de actuar o no frente a una determinada situación, condición sine qua nonde la responsabilidad, la que no podría darse dentro de un concepción decausalidad eficiente, en la que dada una causa se tiene que dar el efecto, en unarelación determinística inexorable. Si el delito obedece a causas genéticas, porejemplo, mal puede colegírsele responsabilidad penal a quien lo realiza.

El error de esta concepción radica en reducir a los fenómenos físicos toda lavariedad de fenómenos que se dan en la realidad empírica. Además de los físicosexisten también los biológicos, los comportamentales, los culturales, y muchosotros más, según la naturaleza ontológica del fenómeno respectivo. Y si losfenómenos son distintos, para su aprehensión hay que utilizar métodos diferentes,lo que conduce a la formación de saberes científicos diversos.

1.2. EL DERECHO COMO CIENCIA CULTURAL.

Los fenómenos culturales son creaciones del ser humano. Una lámpara, unpuente, un cuadro, una empresa, un estatuto normativo, son productos culturales,en cuanto son creaciones del hombre para alcanzar sus fines.

La comunicación del hombre con el mundo es siempre intencional; se encamina arealizar los fines vitales, sociales o existenciales que son inherentes a su ser. Peropuede ocurrir que en la búsqueda de esos fines los medios que le ofrezca larealidad no sean adecuados, por lo que él puede trascenderlos, aprehenderloscomo objeto de conocimiento, y después de valorarlos con relación al finperseguido, modificarlos para adecuarlos a sus necesidades. El hombre se creaasí un universo humanizado; el hombre es el único ser que tiene bienes culturales,

que son los que constituyen el contenido material de dicho universo.La construcción del fenómeno cultural se hace con sujeción a los supuestosepistemológicos del fenómeno que sirve de base al mismo: Si se trata de unfenómeno físico, la construcción del fenómeno cultural tendrá que sujetarse a lasleyes de las ciencias naturales; pero si se trata de uno social, deberá estarse a lasleyes de las ciencias comportamentales. Con sujeción a dichas leyes se construiráel nuevo ser, que permitirá el logro de la meta buscada. Al “ser” que corresponde aesas ciencias, el hombre agrega el “deber ser” en que habrá de convertirlos.

El método de aproximación a la realidad empírica se define con base en lascaracterísticas ontológicas del objeto de conocimiento respectivo, En el caso delas ciencias culturales, el método se construye teniendo en cuenta lascaracterísticas del objeto de conocimiento de la ciencia base, y las propias de lasciencias de la cultura. Por consiguiente, siendo el objeto del Derecho lasregulaciones que definen los comportamientos sociales que es necesario realizar,o abstenerse de realizar, para alcanzar los fines políticos del Estado, debeestablecerse las características de dichos comportamientos, y las propias de losfenómenos culturales, para poder definir las del método en la InvestigaciónSociojurídica.



Para dilucidar, por tanto, las características de la Investigación Sociojurídica, esnecesario analizar las características de los fenómenos comportamentales, y delos fenómenos culturales.

1.2.1. LOS FENOMENOS COMPORTAMENTALES.Los fenómenos comportamentales son por naturaleza teleológicos; obedecen aleyes de causalidad final. Nadie podrá establecer en términos de causalidadeficiente los factores genéticos, endocrinos, telúricos o sociales que determinanque una persona, por ejemplo, asista a una biblioteca, pero es muy claroestablecer para qué se acerca a ella.

Por otra parte, los fenómenos comportamentales son medios meramente posibles,no necesarios, para alcanzar un fin dentro de una situación determinada. Dado unfin y teniendo en cuenta la existencia de distintas alternativas para alcanzarlo, se

puede decir cuál de ellas posiblemente se utilizará, dadas las particularescondiciones en que la acción se debe realizar. Pero no es inexorable que elloacontezca así; podría ser de alguna otra manera.

Los fenómenos comportamentales son abiertos al medio. Como dicen losexistencialistas, el hombre es un ser-en-el-mundo, por lo que no es posibleaprehenderlo sino en situación. Por eso se tiene como criterio para conocer lasanidad mental de los humanos su ubicación témporo-espacial. Si sucomportamiento se desenvuelve desconociendo el lugar en donde se encuentra, eltiempo de su actuar, o las circunstancias que lo rodean, se le juzgará comoenajenado mental.

En el hombre esta ubicación temporo-espacial no es sólo en el presente, sinotambién en el pasado. El nombre al nacer es el más desamparado de todos losanimales. Sólo termina de mielinizar fibras nerviosas a los cinco años, períododentro del cual le es imposible valerse por sus propios medios, cuando cualquieraotro animal a esa edad ya es adulto. Pero esa gran debilidad del hombre es sugran ventaja, porque adquiere dichos mecanismos adaptativos experiencialmente,a la manera de las personas que tienen a cargo su educación. Por eso el hombrees el único animal social, pues los demás son simplemente gregarios. Por esopara comprender su comportamiento es necesario conocerlo en perspectivahistórica, porque no sólo se adecua al mundo actual, sino que ya trae mecanismosadaptativos sociológicamente construídos.

1.2.2. LOS FENOMENOS CULTURALES.

La comunicación del hombre con la facticidad es siempre intencional; busca en elmundo lo que requiere para satisfacer sus necesidades vitales, sociales yexistenciales.



Pero el hombre, además, tiene la capacidad de trascender la realidad fáctica, lacual valora con relación a los fines, de tal manera que si no la encuentra adecuadapara el logro de éstos la puede modificar, pudiendo por este camino adaptar elmundo a sus necesidades.

Esa posibilidad de trascendencia es el camino de su liberación, porque le abre elmundo como distintas posibilidades para llegar a la meta, entre las cuales élescoge racionalmente. Nace así el mundo del “deber ser”, que es la esencia de lossistemas normativos de conducta.

Ese proceso de transformación del mundo va precedido de un representaciónideacional del nuevo ser, gracias a la capacidad que tiene para representarse elmundo imaginativamente. Para explicar este proceso, John Dewey5 trae elejemplo de un científico que se retira a las montañas a trabajar, pero pronto sientela necesidad de comunicarse con sus compañeros de trabajo y con su hogar. La

simple voz no le permite alcanzar este objetivo, por lo que tiene que crear unmedio que le permita salvar la distancia que le impide la comunicación. Sabe porsus estudios que otro científico logró transmitir mensajes por medio de impulsoseléctricos a través de un alambre, los que se convierten en señales gráficas depuntos y rayas, con base en los cuales construyó un lenguaje que permitetransmitir mensajes. Utiliza entonces sus conocimientos de física para aprovecharestos mismos elementos buscando convertir la voz en impulso eléctrico, el queenvía por un alambre a distancia, en donde lo reconvierte otra vez en sonido,creando por ese medio el teléfono. Hay, por tanto, la creación de un nuevo objeto,cuya naturaleza corresponde a un instrumento que permite llevar la voz adistancia. Es su fin, su sentido teleológico, el que define su naturaleza.

Hay en este proceso una etapa ideacional que parte del fenómeno empírico quese debe modificar, y que da lugar a la creación de un nuevo ser, pero que sigueadherida a las características empíricas del primero. Precisamente paramodificarlo eficazmente, se requiere que quien produzca el nuevo ser tenga unconocimiento muy profundo del ser que está modificando. Es por eso un procesocientífico, y no meramente de creación ideacional.

2. EL METODO EN LA INVESTIGACION SOCIOJURIDICA.

Siendo el método en la Investigación Sociojurídica el instrumento adecuado paraconstruir el Derecho, él tiene que adecuarse a las características ontológicas deéste.

Por eso en la Investigación Sociojurídica se distinguen tres etapas: a) Laformulación del fin político del sistema normativo correspondiente; b) Laproblemática social que se pretende superar con el fin político; y c) Las hipótesisnormativas encaminadas a alcanzar el fin.5 DEWEY, John. La reconstrucción de la filosofía. Buenos Aires, Edit. Aguilar, 1950.



2.1. EL FIN POLÍTICO.

Siendo el Derecho un fenómeno cultural, su ser se confunde con el fin para el cualfue creado. El Derecho es por esencia un conjunto de postulados de “deber ser”;

nace con un claro sentido teleológico.Por eso la primera etapa en el proceso de Investigación Sociojurídica es la dedefinir el fin que se persigue con el correspondiente estatuto normativo, seacuando éste se va a expedir, o cuando se trata de evaluar uno existente.

Pero no se trata de un fin en abstracto, sino en concreto. No se puede establecercuáles serían los medios necesarios para alcanzar el fin, si éste no está definidoen términos cualitativos y cuantitativos perfectamente delimitados. No se debebuscar la libertad como valor absoluto, porque es ésta una expresión metafísicainaprehensible empíricamente, sino de garantizar, por ejemplo, la libertad de

asociación de las organizaciones sindicales, o la de expresión de los profesoresuniversitarios. Sólo frente a la concreción de la meta comienzan a vislumbrarse losmedios que pueden ser utilizados para alcanzarla.

Igualmente, sólo a partir del fin se puede evaluar la eficacia de un ordenamiento jurídico expedido para alcanzarlo. Es más, si sobre un mismo objeto de regulaciónnormativa se predican fines diferentes, las regulaciones normativas seránnecesariamente distintas: Si se expide un estatuto normativo para garantizar laredistribución de la tierra entre los campesinos, será muy distinto si el mismo sehubiera expedido para garantizar la productividad del campo.

2.2. LA PROBLEMÁTICA SOCIAL.

Cuando se busca alcanzar un determinado fin político, es porque con relación a élexiste una grave problemática social. Si con un estatuto normativo se buscagarantizar el suministro oportuno de alimentos cóngruos para los hijos, es porqueen la realidad social hay problemas con relación a ellos. Es por tanto necesarioconocer la problemática que en materia de alimentos se presenta en la poblaciónobjeto del estatuto normativo: qué magnitud tiene, a qué clases sociales afectapreferentemente, cuáles son los factores que inciden en la inasistenciaalimentaria, etc. etc. Eso implica que es necesario realizar un análisis cualitativo ycuantitativo de la problemática alimentaria de los hijos, pues sólo a partir de él sepuede precisar la meta que se busca alcanzar, y determinar los medios que seanmás adecuados para ello.

Pero no se debe olvidar que es una investigación de una problemática social paraconstruir a partir de ella un nuevo orden normativo; no se queda, por tanto, en lasimple descripción de los fenómenos, sino que busca valorarlos con relación a lameta que se pretende alcanzar. Por eso los alcances de la investigaciónsociojurídica van más allá de las ciencias que le sirven de soporte, pues no se



reduce a establecer el ser, sino el deber ser. Por esta razón, las características dela investigación sociojurídica son las siguientes:

- En primer lugar es comprensiva, y no explicativa o meramente descriptiva.Comprender un fenómeno es entender su racionalidad en función del fin al cual

apunta. Excluye, por tanto, cualquiera explicación de causalidad eficiente, puescomo ya lo vimos, los fenómenos comportamentales y culturales son teleológicospor naturaleza. Y son descriptivos sólo en los aspectos relevantes para el finestudiado. Si se va a estudiar la problemática alimentaria de los hijos menores, sedeberá estudiar la familia, pero sólo en los aspectos que sirvan para clarificar esefenómeno y los factores que inciden sobre él. Todos los demás aspectos debenser descartados por irrelevantes.

- En segundo lugar, es holística. El comportamiento humano es abierto al mundo.El hombre es un ser-en-el-mundo. Nada de lo que haga se puede comprender sino se le incorpora dentro de su situación en una visión totalizante. Comprender es

más un acto de intuición en el que se integran simultáneamente el fenómenoanalizado, el fin que se pretende alcanzar con él, y las circunstancias en que elfenómeno se da. Por eso tiene tanta importancia en la investigación sociojurídicala realización de paneles de expertos que desde todos los puntos de vista, tantoteóricos como prácticos, se han aproximado a la problemática estudiada.

- En tercer lugar es dialéctica. El fenómeno cultural nace como una negación del“ser”, afirmando un “deber ser”. Desde el punto de vista ontológico, hay en larealidad empírica un ser relacionado con la meta que se persigue (tesis); unaantítesis, en cuanto se niega ese “ser” y se afirma un “deber ser”; y una síntesis,en cuanto se concreta en un nuevo “ser” que integra al ser existente los cambios

que es necesario introducir para alcanzar la meta propuesta. Y esta síntesis seconvierte en una nueva tesis que es objeto de un nuevo cuestionamiento, sobrecuya base se construye una nueva síntesis, en un proceso continuo que refleja eldevenir histórico de las instituciones jurídicas, según las condiciones situacionalesen las que les toca desenvolverse. Por eso el estudio del Derecho debe incluir elde su desarrollo histórico, para comprender sus modificaciones dentro de unmarco témporo espacial.

2.3. LAS HIPÓTESIS NORMATIVAS.

Al mismo tiempo en que se va estudiando la problemática social que dio lugar a laformulación de las metas que se pretenden alcanzar con la regulación normativa,es necesario analizar los mecanismos sociales y jurídicos que se hayan intentadopara superarla, analizando los factores que pueden haber incidido en su fracaso.

Luego, en un proceso de creación imaginativo, se deberán formular las hipótesisnormativas que se considera van a lograr alcanzar la meta, proceso en el cual

juega un papel muy importante el análisis de las soluciones que sociológicamentese dan en la comunidad, y las que normativamente se hayan ensayado en otros



países, teniendo muy en cuenta las diferencias sociales y culturales para ver suposibilidad de adopción.

Pero para formular estas hipótesis normativas, se deben tener en cuenta estasdos condiciones:

- Que son predictivas. Por tanto, su eficacia sólo puede verificarse hacia el futuro,para lo cual habrá que crear indicadores que permitan evaluar en qué medida lasmetas se están logrando, a medida en que las hipótesis normativas se vayanaplicando.

Sin embargo, para ser expedidas debe hacerse un juicio de suficiencia del mediopara alcanzar el fin, y otro de adecuación, encaminado este último a demostrarque con la hipótesis normativa propuesta no se producen males mayores que losque se pretende superar.

- Que Son empíricas. Las hipótesis normativas no son creaciones ideales. Nacencomo una representación ideal del nuevo ente que se debe crear para alcanzar lameta propuesta, pero ellas permanecen adheridas a la realidad empírica que lesdio origen, y a las propiedades inherentes de los elementos que se les agreguepara crear el nuevo ser. Así como nadie se atrevería a hacer innovaciones en unaparato eléctrico sin ser un conocedor profundo del objeto que pretende modificary de los materiales utilizados en la modificación, tampoco nadie se debería atrevera proponer reformas de la realidad social sin conocerla a profundidad. El Derechoes una ciencia que se construye inductivamente a partir de la realidad social, y nouna especulación racional que existe por fuera del tiempo y del espacio.

3. EL DERECHO COMO CIENCIA BÁSICA Y COMO CIENCIA APLICADA.

Toda ciencia tiene dos niveles, como ciencia básica y como ciencia aplicada. En elprimer nivel los investigadores crean ciencia al formular leyes y principios decarácter general, que inducen de la realidad empírica o toman de la ideal, segúnsea el objeto de su respectivo saber. En el segundo nivel los profesionales aplicanestos principios a la solución de los problemas concretos. Un científico, porejemplo, induce de la realidad empírica los principios que conforman la física comociencia básica, y un ingeniero los aplica a la solución de sus problemas concretos;igual ocurre en el Derecho en donde un jurista induce de la realidad empírica oadopta de la realidad ideal los principios que forman el Derecho, los que elabogado aplica a la solución de sus problemas concretos.

En esta ponencia hemos venido hablando de la creación del Derecho comociencia básica, es decir, de la investigación sociojurídica. Ahora nos referiremos ala investigación jurídica, es decir, de la aplicación del Derecho a la solución de losproblemas prácticos.



Un problema es jurídico en la medida en que su solución se encuentra al interiordel Derecho. Por ejemplo, es un problema jurídico el saber si es válida lacompraventa de bienes muebles entre cónyuges no divorciados, porque es alinterior del Derecho en donde hay que buscar la solución. Pero no lo es el que serefiera a si se debe adoptar la cadena perpetua para combatir el terrorismo,

porque la respuesta hay que buscarla en la realidad social y en los valorespolíticos que orientan la acción del Estado.

Por esa razón el primer problema que se debe abordar en la investigación es el deencontrar la fuente formal de Derecho en la que se debe resolver el problema.Pero encontrada ésta, es necesario interpretarla, porque las fuentes formales delDerecho se explicitan en textos que son entes de significado. Y aquí vuelve atener relevancia la diferencia entre las escuelas idealistas y las sociológicas delDerecho.

Como en las escuelas idealistas el Derecho está constituído por una serie de

principios de carácter universal y abstracto, de los cuales se desprendendeductivamente los demás postulados normativos, el significado y alcance decada uno de éstos se debe determinar al interior del ordenamiento mismomediante el método exegético, en el que el proceso hermenéutico se agota en lanorma interpretada, o mediante el método sistemático, en el cual el alcance ysignificado de la norma se determina al interior de la institución de la cual formaparte. Pero en ambos casos el orden jurídico es un sistema autofundante yoclusivo, en cuyo interior se debe desentrañar el contenido y el alcance de cadauna de las normas que lo integran.

Por el contrario, la concepción sociológico del Derecho es abierta a la

problemática social, pues nace como un medio para resolverla, y es por tanto el finque se pretende alcanzar con todas sus características témporo espaciales, y lasespecíficas condiciones situacionales en que los medios deben actuar, los quedeterminan el significado y alcance tanto de las normas que consagran los fines,como las que establecen los medios requeridos. El Derecho es un sistema abiertoa la realidad social, pues es de ella de donde nace, y es en su interior en dondedebe realizarse6.

Estas diferencias entre las Escuelas idealistas y las empiristas no son merasdisertaciones bizantinas, sino realidades en el quehacer jurídico cotidiano del país,que han creado una seria tensión entre los partidarios de unas y otras, quienes seimputan mutuamente la seria crisis de la justicia que estamos padeciendo. Amanera de ejemplo vamos a transcribir apartes de dos sentencias de la CorteConstitucional, en donde se pone de presente este enfoque divergente.

La Corte Constitucional, al declarar inexequible la norma que tipificó como delito elconsumo de droga, a pesar de que el artículo 16 de la Carta preveía la posibilidad deque el mismo orden jurídico restringiera el derecho al libre desarrollo de la6 Referimos al lector en este punto a mi obra Metodología y Técnica de la Investigación Jurídica. Bogotá:

Librería del Profesional, 9 edic., 2002.



personalidad, dijo en la sentencia C-221 de mayo 5 de 1994, al definir el alcance dedicha norma:

TERCERA POSIBILIDAD HERMENEUTICA.

“Queda, entonces, como única interpretación plausible la que se enunció en primer

término, a saber: que se trata tan sólo de la expresión de un deseo del constituyente, de mera eficacia simbólica, portador de un mensaje que el sujeto emisor juzga deseable, pues encuentra bueno que las personas cuiden de su salud, pero que no puede tener connotaciones normativas de orden jurídico en general, y muchísimo menos de carácter específicamente punitivo. Esto porque, tal como se anotó al comienzo, no es posible hablar de sujeto pretensor de este deber, sin desvirtuar la Carta Política actual y la filosofía liberal que la inspira,determinante de que sólo las conductas que interfieran con la órbita de la libertad y los intereses ajenos, pueden ser jurídicamente exigibles.

(...)

6.2.4. La sanción (o tratamiento) por el consumo de droga, y el libre desarrollo de la personalidad.

Para dilucidar in toto la constitucionalidad de las normas que hacen del consumo de droga conductas delictivas, es preciso relacionar éstas con una norma básica que, para este propósito, resulta decisiva. Es el artículo 16 de la Carta, que consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Lo hace en los siguientes términos: ‘Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico’.

La frase ‘sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el

orden jurídico’, merece un examen reflexivo, especialmente en lo que hace relación a la expresión subrayada. Porque si cualquier limitación está convalidada por el solo hecho de estar incluida en el orden jurídico, el derecho consagrado en el artículo 16 Superior, se hace nugatorio. En otros términos: el legislador no puede válidamente establecer más limitaciones que aquéllas que estén en armonía con el espíritu de la Constitución.

Téngase en cuenta que en esa norma se consagra la libertad in nuse, porque cualquier tipo de libertad se reduce finalmente a ella. Es el reconocimiento de la persona como autónoma en tanto que digna (artículo 1° de la C. P.), es decir, un fin en sí misma y no un medio para un fin, con capacidad plena de decidir sobre sus propios actos y, ante todo, sobre su propio destino. La primera consecuencia

que se deriva de la autonomía, consiste en que es la propia persona (y no nadie por ella) quien debe darle sentido a su existencia y, en armonía con él, un rumbo.Si a la persona se le reconoce esa autonomía, no puede limitársela si no en la medida en que entra en conflicto con la autonomía ajena. John Rawls en A theory of Justice al sentar los fundamentos de una sociedad justa constituida por personas libres, formula, en primer lugar, el principio de libertad y lo hace en los siguientes términos: ‘Cada persona debe gozar de un ámbito de libertades tan amplio como sea posible, compatible con un ámbito igual de libertades de cada



uno de los demás’. Es decir: que es en función de la libertad de los demás y sólo de ella que se puede restringir mi libertad.

Lo anterior, desde luego, dentro de una concepción personalista de la sociedad,que postula al Estado como un instrumento al servicio del hombre y no el hombre al servicio del Estado para la realización de un fin más allá de la persona

(transpersonalismo), como la victoria de la raza superior o el triunfo de la clase proletaria.

El considerar a la persona como autónoma tiene sus consecuencias inevitables e inexorables, y la primera y más importante de todas consiste en que los asuntos que sólo a la persona atañen, sólo por ella deben ser decididos. Decidir por ella es arrebatarle brutalmente su condición ética, reducirla a la condición de objeto,cosificarla, convertirla en medio para los fines que por fuera de ella se eligen.

(...).

La misma Corte Constitucional en la sentencia C93-93 del 27 de Febrero de1993, al evaluar la constitucionalidad de la denominada “Justicia regional”, dice:

A) Consideraciones Preliminares

-Para adelantar el examen de la constitucionalidad del conjunto de disposiciones jurídicas que hacen parte de las demandas que se atienden en esta oportunidad por la Corporación, es necesario advertir que se trata del Decreto 2271 de 1991 expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las mencionadas facultades extraordinarias conferidas por el Constituyente para revestir de carácter permanente a

las normas expedidas al amparo de la Constitución de 1886 dentro de la figura del anterior Estado de Sitio para garantizar la eficacia de la Administración de Justicia en el ámbito penal, y para rodear al personal de sus servidores de especiales garantías ante la escalada de la delincuencia organizada del narcotráfico y del terrorismo.

Se trata de la una expresión normativa compleja en la que están presentes tanto la voluntad del Gobierno Nacional, como la de la Asamblea Nacional Constituyente y la Comisión Especial Legislativa,fundada en la idea de rodear de garantías y seguridades a los jueces,funcionarios y empleados de la Rama Judicial del Poder Público, para

hacer efectivas sus actuaciones y sus decisiones. Dicha expresión política de los poderes públicos se funda también en la necesidad de fortalecer la acción de los organismos judiciales en las labores de investigación, acusación y juzgamiento en un ámbito especial de las modalidades criminales contemporáneas en las que están de por medio grandes poderes de organización y financiación, y que por las acciones realizadas de manera sistemática denotan propósitos concientes de ataques a la vida y a la integridad de los funcionarios judiciales y de sus



familias; por lo mismo, se trata de proteger también a los testigos y colaboradores eficaces de la administración de justicia y a los miembros de la fuerza pública que participan en el ejercicio de funciones de Policía Judicial.

Basta examinar los antecedentes y las persistentes situaciones de amenaza, atentados y crímenes para percibir con claridad que se trata de una grave condición de presión que debe ser atendida con medidas especiales que respondan a ella. Es necesario advertir en primer término que las normas a las que pertenecen las disposiciones acusadas tienen como propósito final el de permitir a los funcionarios

judiciales condiciones de protección y de agilidad suficientes y necesarias para el cabal cumplimiento de las tareas que le encomienda la Constitución a todos los órganos del Estado en general y a la Rama Judicial en particular, la que en condiciones ordinarias no ha sido suficientemente efectiva para contrarrestar los ataques al orden jurídico,

a la paz pública y a la convivencia ciudadana.

Los sucesos que ha conocido el país, los magnicidios y los atentados terroristas están en la base de la mencionada reflexión del Constituyente y han conducido a elaborar, dentro de la estructura normativa de la Constitución, soluciones jurídicas de carácter orgánico y procedimental especial como las que se examinan.

Estos asertos fueron recogidos de manera expresa por la Comisión Especial Legislativa y por el Gobierno Nacional bajo el entendido de que no obstante su carácter de emergencia debían mantenerse dentro del

nuevo marco organizativo y funcional de la Carta, puesto que las condiciones que rodean el funcionamiento de la Rama Judicial en el mencionado ámbito especial de la legislación penal contra el crimen organizado y el terrorismo, se mantenían y continuaban en su persistente acción.

-Las normas convertidas en legislación permanente por el Decreto 2271de 1991 y ahora algunas de ellas acusadas en las demandas que se examinan, integran un estatuto especial que se caracteriza por el mantenimiento de unas instituciones judiciales vigorosas y eficaces, en condiciones que les permitan funcionar dentro del Estado de Derecho en las tareas de investigar y juzgar las conductas criminales de la delincuencia organizada y terrorista. Se trata, en otros términos de que el Legislador ha estimado necesario preservar de manera especial bienes jurídicos de alto valor, que por las particularidades de las modalidades criminales advertidas afectan gravemente la convivencia y la seguridad ciudadanas.

(...)



B) La materia de las normas acusadas.

(...)

4.) El artículo 34 acusado parcialmente establece la posibilidad de diferir

la vinculación de alguno de los implicados para el momento del sumario que se considere más oportuno, de acuerdo a las necesidades de la investigación y cuando haya pluralidad de imputados en la comisión del hecho; al respecto se observa que el artículo 9º. del C.P.P. sobre la finalidad del procedimiento ordena que "En la interpretación de la ley procesal, el juez deberá tener en cuenta que la finalidad del procedimiento es la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que en él intervienen".

Además, la Corte encuentra que aun cuando no fueron acusadas en esta oportunidad, las restantes partes del artículo 34 del Decreto 2790

de 1990, debe entenderse que forman con la parte acusada un instrumento especial de garantía de los derechos constitucionales de los imputados en el trámite sumarial o etapa de instrucción; ésta es razón suficiente para estimar que no obstante que el artículo 352 inciso 2º. del Nuevo C. de P. P. reproduzca de manera más o menos similar la parte acusada de este artículo, él mantiene su vigencia autónoma y debe declararse constitucional. Deferir dicha vinculación es un instrumento procesal enderezado a garantizar la efectividad del derecho material y de los derechos de todas las personas que intervinieren en el proceso; se trata de permitirle al fiscal la facultad de señalar la oportunidad correspondiente de acuerdo con el desarrollo de la investigación y en la

cual procederá a recibir la indagatoria al imputado. No se trata de una medida que autorice el desconocimiento de los términos constitucionales previstos para regular el régimen de la libertad física de las personas respecto de las cuales se adelanten diligencias judiciales que conduzcan a desbordar dichos términos, sino, más bien a facilitarle al funcionario

judicial, sin que haya privación de la libertad, la posibilidad de señalar la oportunidad correspondiente para la recepción de la indagatoria.Obsérvese que por disposición del mismo estatuto y en relación con las normas del C. P. P. se establecen los principios y los términos para la recepción de la indagatoria cuando exista capturado o capturados; empero, la hipótesis cuestionada por los actores presupone la ausencia de capturado o de privación de libertad y exige la existencia de pluralidad de imputados y el adelantamiento de una investigación previa que permita determinar el grado de vinculación o la existencia de los hechos que constituyan un posible delito.

(...)



Obsérvese como en la primera providencia la Corte parte de afirmar que laConstitución de 1991 estableció el derecho a la libertad como un principioabsoluto, a cuyo desarrollo debe contribuir todo el resto del ordenamiento jurídico,y que cualesquiera normas que contradigan ese postulado deben ser excluídas delordenamiento jurídico. Hasta la misma Constitución deviene en inconstitucional si

contraría tal principio, como ocurre con la expresión “sin más limitaciones que lasque impone ...el orden jurídico” que trae el mismo artículo 16 que la consagra.

Por su parte, la segunda sentencia estudia la constitucionalidad de las distintasnormas de los decretos 2790 de 1990 y 99 de 1991, que conforman el estatutopara la defensa de la Justicia, y se pregunta en primer lugar cuál es el fin concretoa que el mismo apunta, señalando que ellas se encaminan a “rodear al personalde sus servidores de las especiales garantías ante la escalada de la delincuenciaorganizada del narcotráfico y del terrorismo...” y más adelante agrega: “se fundatambién en la necesidad de fortalecer la acción de los organismos judiciales en laslabores de investigación, acusación y juzgamiento en un ámbito especial de las

modalidades criminales contemporáneas en las que están de por medio grandespoderes de organización y financiación...”. Luego, al analizar el artículo 34 enparticular, en el que se prevé la facultad del juez para diferir la vinculación de unsindicado, valora la suficiencia de este medio para alcanzar los fines propuestas, ysu adecuación, en la medida en que no afecta derechos superiores de lossindicados.

Como se puede observar, son estas dos Escuelas, la idealista y la sociológica, dosenfoques diametralmente opuestos en la creación y aplicación del Derecho: Laprimera parte de una serie de principios abstractos y universales, a partir de loscuales se crea deductivamente el ordenamiento juridico, sin ninguna relación con

la realidad social. Las segundas elaboran el Derecho a partir de la realidad social,y lo interpretan en función de ella. Ambas existen en la praxis juridica de nuestropaís, dando esa sensación de caos jurídico, en donde las decisiones legales y

judiciales dependen más de la concepción ideológico del respectivo jurísta, que deuna postura política clara del Estado colombiano con relación al ordenamiento

jurídico.

Es por eso muy importante que la Universidad colombiana se plantee con claridadesta dicotomía jurídica, y asuma con decisión una política, que en nuestro sentirno puede ser otra distinta a la del Sociologismo jurídico, si queremos que tantonuestras leyes como nuestros jueces se pongan al servicio de la solución de losproblemas que agobian a nuestro país.

Supuestos Teoricos Investigacion Sociojuridica

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