UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIAFACULTAD DE DERECHOPROGRAMA MAESTRIA EN DERECHO FIANCIERO Y BURSTILNOMBRE PULIDO SARMIENTO DIANA MARCELA

TTULO Y SUBTITULO:

Fragmentacin de funciones en la inspeccin vigilancia y control de la Banca de Inversin TEMA: Discrepancia de rgimen responsabilidad entre consumidores fiancieros y el consumidor

PREGUNTA DEL PROBLEMA La fragmentacin de la vigilancia y control sobre la actividad de Banca de inversin no permite una adecuada proteccin al consumidor financiero?

TesisDiferencia en los regimes de responsabilidad respecto a los sujetos que prestan servicios en la Banca de Inversin

1. Capitulo Cules son las exigencias respecto de la supervision y control de una actividad empresarial?

Premisa Antes de 1968 el Gobierno estaba facultado para ejercer la inspeccin necesaria sobre los Bancos de Emisin y dems establecimientos de crdito y sobre las sociedades mercantiles, conforme a las leyes, mediante la expedicin de decretos reglamentarios o ejecutivos - art. 120.15 de la Carta de 1886 . Con la la Constiyucin Politica de 1991, se observa que las fucniones de Inpeccin y Vigilancia

Desarrollo:

Es pertiente recordad que a a partir de la expedicin del Acto Legislativo No. 1 de 1968, corresponda al Presidente de la Repblica como atribucin constitucional propia y exclusiva, ejercer la intervencin del Estado en el Banco de Emisin y regular las actividades de intermediacin financiera y el manejo, aprovechamiento e inversin de los fondos provenientes del ahorro privado, a travs de los denominados decretos autnomos - art. 120.14 ibdem. A su vez el numeral 15 dispona que el Presidente ejerca la inspeccin necesaria sobre los dems establecimientos de crdito y las sociedades mercantiles, conforme a las leyes. Desde la vigencia de la Constitucin de 1991, se elimin la competencia exclusiva el Presidente respecto de estas materias y se someti el ejercicio de tales funciones a las disposiciones de la ley marco expedida al efecto, supuesto indispensable de sus atribuciones, consagrndose un sistema concurrente y diferenciado de competencias.As, conforme al artculo 150.19, literal d), corresponde al Congreso dictar las normas generales y sealar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para regular las actividades financiera, burstil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversin de los recursos captados al pblico [ ; y segn el artculo 335 las mismas actividades son de inters pblico y slo puden ser ejercidas previa autorizacin del Estado, conforme a la ley, la cual regular la forma de intervencin del gobierno en estas materias.

Cal es la funcin del Estado en la intervencin del las actividades calificadas como financieras?

Premisa: La financiera es una actividad de inters pblico -cuyo ejercicio requiere previa autorizacin del Estado-, que conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional constituye un servicio pblico, caractersticas que implican - adems de lo previsto en la Carta - su regulacin legal y su sujecin a la especial inspeccin y vigilancia del Gobierno a travs de la Superintendencia Fianciera, la cual interviene para garantizar el goce de los derechos fundamentales de los usuarios frente a los prestatarios del servicio, impedir que el inters en mencin sea puesto en peligro o lesionado - especialmente el de los ahorradores -, y para estimular la democratizacin, la seguridad y transparencia del crdito.

Conclusin:De conformidad con el artculo 121 de la Constitucin Poltica las autoridades slo tienen competencia en relacin, con las materias a su cargo y con sujecin a las funciones a ellas asignadas, que en el caso de la Superintendencia Financiera de Colombia se encuentran referidas nicamente a las entidades bajo su vigilancia, instituciones que son las determinadas en el numeral 2 del artculo 325 del citado Estatuto Fnianciero.

Desarrollo:

Se parte de un criterio material u objetivo tanto para calificar la actividad financiera, burstil y aseguradora de inters pblico, como para efectos de atribuir al legislador la regulacin de las formas de intervencin del Gobierno en estas materias (artculo 335 de la C. P.), de modo tal que respecto de estos agentes econmicos ha de partirse de las disposiciones legales que pasan a analizarse.

Desarrollo: La clusula del Estado social de derecho y el modelo de economa intervenida que imperan en Colombia -arts. 1 y 334 de la C. P.- suponen lmites a las libertades individuales y por lo tanto a la autonoma privada y a las actividades de los particulares, as como el ejercicio de las funciones de polica administrativa mediante controles directos por la Superintendencia del ramo para asegurar el cumplimiento por las entidades bancarias de determinadas condiciones objetivas indispensables para la prestacin del servicio pblico, entre ellas algunas de carcter preventivo, como la comprobacin de la suficiente capacidad econmica que garantice el ahorro y los depsitos de los usuarios, esto es sus condiciones de solvencia y solidez.La Corte Constitucional en Sentencia SU- 517 de 1999 expres :En conclusin, al Estado corresponde desplegar una actividad orientada a favorecer el cabal cumplimiento de las prerrogativas inherentes a la libre iniciativa privada y la libertad econmica y, a la vez, procurar la proteccin del inters pblico comprometido. Por ende, se distinguen casos en donde la intervencin es obligatoria, a travs de clusulas de mandato y, situaciones en donde la intervencin es facultativa. Un ejemplo de la intervencin obligatoria es el control y vigilancia estatal para las entidades financieras, que contempla el artculo 335 superior. El inciso 24 del artculo 189 de la Carta concreta la inspeccin, vigilancia y control sobre las personas que prestan actividades financieras, en cabeza del Presidente de la Repblica, quien la ejercer de acuerdo con la ley. Por su parte, el artculo 10 de la Ley 35 de 1993 seala que el Presidente de la Repblica, a travs de la Superintendencia Bancaria, ejercer la inspeccin, vigilancia y control de quienes desempeen las actividades financieras. Y, el artculo 2 del Decreto 1284 de 1994 seala que esa entidad vigilar los establecimientos bancarios, compaas de seguros y las corporaciones de ahorro y vivienda, entre otros.

Cmo se desarrolla la competencia de las entidades administrativas, cuando se dan eventos de arbitraje regulatorio o colision de competencias?

Premisa:Se parte de un criterio material u objetivo tanto para calificar la actividad financiera, burstil y aseguradora de inters pblico, como para efectos de atribuir al legislador la regulacin de las formas de intervencin del Gobierno en estas materias (artculo 335 de la C. P.), de modo tal que respecto de estos agentes econmicos ha de partirse de las disposiciones legales que pasan a analizarse.

Cuales son las consecuencias que las actividades ineherentes a la Banca de Inversion, se encuentren sometidas a inspeccin y vigilacia fragmentada ?

Premisa:

Se observa en Colombia una problemtica en lo referente a aquellas entidades, y sociedades nacionales e internacionaless que prestan su servicio de de asesoria , consultoria e intermediacin en actividades, de Inversin no obstante como son entidades que no prestan dinero, no son vigiladas por la superintendencia.

Desarrollo: Ante el problemtica es preciso hacer uso de criterios como la jerarquia de la normas, competencia, prevalencia, procedimiento, especialidad cronologa, principio del derecho etc.

Las funciones de vigilancia y control son disimiles frente entidades que realizan actividades de banca de inversin?

Premisa:

E consideracin que la banca de inversin como una actividad de estricta asesora financiera, por s misma no requiere para su desarrollo de autorizacin por parte de esta Superintendencia Fianciera, igualemnte que no se encuentren sometidos a su inspeccion y vigilancia, circunstancia que hace posible que en el mercado colombiano operen diferentes sociedades comerciales o empresas, bien nacionales o extranjeras, dedicadas a la actividad de banca de inversin.

DesarrolloEntre la gama de instituciones sometidas a la inspeccin y vigilancia de esta Superintendencia, las siguientes tienen autorizado realizar en desarrollo de su objeto social, actividades que han caracterizado tradicionalmente a la denominada banca de inversin: Las Corporaciones Financieras, las Sociedades Fiduciarias (consejera, sin que ello implique operaciones tales como otorgar financiacin para proyectos e inyectar capital a las empresas, las Sociedades Comisionistas de Bolsa de Valores, (ofrecer a sus clientes servicios de administracin de valores y asesora en actividades relacionadas con el mercado de capitales). De igual forma, se precisa anotar que la asesora de cualquier orden para la adquisicin o enajenacin de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores RNVE o de valores extranjeros listados en un sistema local de cotizaciones de valores extranjeros se considera operacin de intermediacin de valores y solamente podr ser realizada por entidades sometidas a la inspeccin y vigilancia de esta Superintendencia.

Qu criterios se utilizan en Colombia para resolver colisiones de competencia en funciones de inspeccion y vigilanica ?

Premisa:

El legislador, a travs de las facultades otorgadas por el numeral 7 el artculo 150 de la Constitucin Poltica ha creado superintendencias de diversa naturaleza, algunas asociadas a una clase de sujetos (Sociedad, Financiera) o bien delimitadas por su objeto (Industria y Comercio, Salud). A partir de esa divisin, es claro que el control ejercido puede ser subjetivo, es decir, cuando se controla el ente en s mismo, u objetivo, cuando el control recae sobre la materia o asunto al cual se dedica el sujeto vigilado. Esto hace que en ocasiones, el control sea concurrente o compartido por dos o ms Superintendencias. La concurrencia implica entonces, diferenciar entre el objeto y el sujeto de control, y se presenta como una consecuencia de la especializacin de cada superintendencia en ciertas materias.

Respecto a las funciones de inspeccin y vigilancia cual es el alcance respecto la finalidad de proteccin al consumidor financiero?

PREMISA La finalidad de los rgimen de proteccin del estatuto del Consumidor y de la ley del Consumidor Financiero, no son disimiles.CONCLUSIONES

La entidad debe proteger a prevencin en los casos de conflictos de competencias en caso de presentar conflictos positivos o negativos, como procedimientopreferente y sumario, tendiente a procurar la proteccin de derechos, cuyo desarrollo est sometido, consecuencialmente, a los principios deprevalencia del derecho sustancial, celeridad y eficacia

Capitulo 3. Regimen de Proteccin para Consumidor Fianciero y del Estatuto de Consumidor

Como la dispercin de funciones de vigilancia y control genera una desproteccin para el consumidor fianciero?

Premisa: De acuerdo con las definiciones o previsiones legales, es claro que el Consumidor de que da cuenta el Estatuto del Consumidor es un concepto general que se refiere a quien es tal en cualquier sector de la economa, es decir que aplica a todo aquel incluso al usuario- que adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfaccin de una necesidad propia, privada, familiar o domstica y empresarial; teniendo en cuenta que legalmente se entiende por producto todo bien o servicio (art 5, numeral 8. Estatuto del Consumidor).

Conclusin:En materia financiera, burstil, aseguradora y previsional, existe regulacin especial en la Ley 1328 de 2009, norma que define el objeto y mbito de aplicacin del Rgimen de Proteccin al Consumidor Financiero previsto en su Ttulo I.

En observancia de la normativa existente, de las relaciones trabadas entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas existe un rgimen especial de proteccin de aplicacin preferente; de ah que una regulacin general en esa materia slo resulta aplicable de manera suplementaria en aquellos eventos en que la normativa especial no regule determinado tema y por tanto se tendr que hacer la verificacin en cada caso particular.

Como corolario de lo anterior resulta claro que el trmino de Consumidor Financiero se restringe a la relacin de consumo entre las entidades vigiladas por esta Superintendencia y los clientes, usuarios o potenciales clientes de las mismas, en desarrollo de su actividad social.

Discrepancia de los regimenes de responsabilidad del Estatuto del Financiero y Estatuto del Consumidor, en los eventos de:

a.Pluralidad de contrapartes y prestacin de servicios.b.Cumplimiento de las obligacionesc.Responsabilidad civild.La solidaridad en el Rgimen de responsabilidadObligaciones solidaria

Premisa:

Las actividades de asesoria en banca de inversin que no implique la realizacion de actividades calificadas como fiancieras da lugar a que usuario, cleiente, no este cobijado bajo el reginen especial del Estatuto Fianciero y por tanto una sistema de rsponsabilidad diferente.

Dearrollo:

Estatuto del Consumidor

Conforme a lo dispuesto en el Estatuto del Consumidor, los productores y expendedores no solamente estn obligados a responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el buen funcionamiento de los productos, sino que son solidariamente responsables de los daos causados por los bienes defectuosos que pongan en circulacin. Estos daos pueden ser a la persona- muerte o lesiones corporales- o a una cosa diferente al producto defectuoso.Por producto defectuoso se entiende aquel bien mueble o inmueble que en razn a un error de diseo, fabricacin, construccin o embalaje o informacin, no ofrezca la razonable seguridad a la que toda persona tiene derecho. La ley presume el defecto del bien, cuando se viole una medida sanitaria o fitosanitaria, o un reglamento tcnico.Para determinar la responsabilidad por daos por producto defectuoso, el afectado debe demostrar el defecto del bien, la existencia del dao y el nexo causal entre el dao y el producto defectuoso. El nuevo estatuto del consumidor establece que las nicas causales de exoneracin de la responsabilidad por daos por producto defectuoso son las siguientes:Fuerza mayor o caso fortuito.

Culpa exclusiva del afectado.

Hecho de un tercero.

Cuando el producto no se haya puesto en circulacin.

Cuando el defecto es consecuencia directa de la elaboracin, rotulacin o empaquetamiento del producto, sin que el defecto pudiera ser evitado por el productor sin violar las normas imperativas existentes.

Solucin de controversias frente a los consumidor ?

Premisa:Las normas especiales en materia de consumo no pueden transgredir el principio de favorabilidad en favor del consumidor, en caso de que la regulacion especial no brinde una proteccion similar prevalecera el Estatuto del Consumidor.

Desarrollo:

Como consecuencia del sistema de proteccin al consumidor que instituye y conforma, se tiene qque el estatuto del consumidor es la norma base de la proteccin del consumidor colombiano y, en consecuencia, no puede ser infringido por las normas especiales en ese mismo campo. En reciente concepto, la Superindustria expres que ante el estudio de un caso concreto habra que evaluarse si la aplicacin de la regulacin especial resulta igual o ms favorable a los consumidores que la aplicacin de la Ley 1480. De esta manera, en caso de que se proteja de igual o mejor manera al consumidor, se aplicar la normativa especfica; sin embargo, con fundamento en el principio de favorabilidad, en caso de que la regulacin especial no brinde, al menos, la misma proteccin que el Estatuto del Consumidor le otorga al consumidor, se deber aplicar esta ltima y no la regulacin especial

Normativo Jurisprudencial

Ley 1480 de 2011 Estatuto del ConsumidorLey 1238 de 2009Sentencia CORTE CONSTITUCIONAL .Sentencia de Constitucionalidad C-205 de 2005. MP. JAIME CORDOVA TRIVIO.CORTE CONSTITUCIONAL .Sentencia de Constitucionalidad C-909 de 2012. MP. NELSON PINILLA PINILLA.

Comentarios

Conceptos Banca de Inversin, Superintendencia Financiera de ColombiaConcepto No. 2004006596-1 Abril 2 de 2004Concepto No. 2004022523-1 Junio 11 de 2004Concepto No. 2005028004-2 Junio 27 de 2005Concepto No. 2011002436-001 Febrero 28 de 2011

Terico Doctrinal

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FERNNDEZ LABARDINI, Mara Teresa, coord. Derecho financiero, bancario y burstil Editorial Porra. Centro de Investigacin e Informtica Jurdica, 2012.LEVI, Maurice. Manual de Fianzas Internacionales Tomo I Los mercados de Cambio en el mundo de la finanzas internacionales. Bogot. McGraw-Hill Interamericana S.A. 1998

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Documentos de Referencia

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