1

TALLER: ¿CÓMO PREPARAR UN CASO EFECTIVO CON MÚLTIPLES RECLAMACIONES?

CASO PRÁCTICO

EXPERTOS A CARGO DEL CASO:

MARCELA RADOVIC C., (CHILE) RADOVIC & ASOCIADOS

VICTOR MADEIRA F. (BRASIL), MVA ADVOGADOS

CHRISTIAN DÍAZ B., (COSTA RICA), LPA LEGAL AND CONSULTING

GUSTAVO PAREDES, (PERÚ), NPG ABOGADOS

San José de Costa Rica, 07 de marzo de 2018.

El recientemente elegido Gobierno de la República de AMERICALIS, ganó las elecciones gracias a que en su

Programa de Gobierno incluyó como uno de sus proyectos críticos la construcción de una planta de energía

2

geotérmica, para garantizar a su población una mayor cobertura eléctrica, una disminución significativa de las

tarifas y un ahorro para el país del orden de los 1.100 millones de US$.

Para poder dar cumplimiento a su promesa, el Gobierno decidió encargar a una empresa internacional de

ingenieros consultores – MEGANET INTERNATIONAL, el diseño y la ingeniería de la Planta Geotérmica

proyectada, cuya ubicación estaría a 100 kilómetros de la capital, la ciudad EL DORADO.

Se espera que la planta produzca una energía estimada de 340 GWh/año, equivalentes al consumo de

200.000 viviendas, evitando la emisión de más de 186.000 toneladas de CO2 a la atmósfera.

La decisión de desarrollar el referido proyecto se adoptó dado que en la zona elegida para la construcción de

la planta existe un alto potencial de desarrollo de este tipo de energía y, además, AMERICALIS es un país

que cuenta con el 10% de los volcanes totales del mundo.

Además, el Gobierno estimó que al encontrarse la fuente de generación en el mismo país que la produce,

ésta sería una fuente más segura al no verse afectada por coyunturas internacionales (políticas o

económicas) que arriesguen el suministro.

Los fondos para financiar el Proyecto serán aportados en un 50% por el Estado de AMERICALIS y en el otro

50% por el BANCO DE DESARROLLO MUNDIAL – BDM, razón por la cual, ambos financistas han acordado

incluir en las Bases y los textos de los contratos con los contratistas del proyecto, algunas cláusulas

especiales, por ejemplo: en materia de resolución de controversias.

Los ingenieros consultores de MEGANET iniciaron su trabajo de diseño y lo completaron después de varios

meses de discusión con la Empresa Nacional de Geotermia - TERMOGEN, autoridad nacional en materia de

energía geotérmica; y con los diseñadores y fabricantes de las turbinas, las tuberías que trasladan el agua y

de las líneas de transmisión que conducirán la energía generada hacia el Sistema Interconectado del país.

TERMOGEN y MEGANET acordaron la siguiente estrategia contractual: MEGANET será el encargado de

desarrollar la ingeniería del Proyecto y estará a cargo de administrar los 3 contratos principales del mismo

(instalación de las turbinas, fabricación e instalación del piping y construcción de las líneas de transmisión) y

de un cuarto contrato para la ejecución de las obras tempranas, en calidad de Gerente del Proyecto.

El contrato para la fabricación e instalación de las tuberías del Proyecto se adjudica con fecha 29 de

diciembre de 2016 a TUBOLINE SpA, una empresa extranjera con vasta experiencia en el rubro de la

fabricación e instalación de piping en proyectos energía en el mundo.

El ingreso de TUBOLINE a la obra estaba planificado para principios de enero de 2017, a principios del

verano - una vez que las obras tempranas hubiesen concluido. No obstante ello, dado que el contratista

encargado de las obras tempranas del Proyecto, terminó tres meses más tarde, TUBOLINE sólo pudo iniciar

sus trabajos, a partir del mes de marzo de dicho año, cuando la época estival finalizaba.

Por otra parte, a pesar que los equipos serían, según los documentos contractuales, aportados directamente

por TERMOGEN a TUBOLINE, no se acordó entre ellos ningún calendario de entrega de dichos equipos.

El contrato de piping presenta una modalidad de pago a suma alzada.

El precio del contrato es de US$ 87.000.000 de dólares.

3

El plazo de ejecución de las obras a cargo de TUBOLINE es de 12 meses.

Con fecha 9 de marzo de 2017, las partes celebran la Reunión de Inicio o Kick off Meeting en la que, entre

varias materias, MEGANET informa a TUBOLINE sobre la existencia de varios hitos intermedios multables. El

Administrador de Contrato de TUBOLINE, aunque extrañado por esta información, decide no decir nada en la

reunión ni tampoco preguntarles a los asesores jurídicos de la empresa por estos hitos, pues no quiere que la

relación entre las partes se complique a tan poco andar del Contrato.

Con fecha 12 de marzo de 2017, TUBOLINE envía la Carta T001 a MEGANET, solicitándole la entrega del

terreno y presentando el Programa Oficial de Obra.

Posteriormente, con fecha 14 de marzo de 2017, MEGANET informa por carta M001 que hará entrega del

terreno en los próximos días.

El día 20 de marzo de 2017 TUBOLINE logra tomar posesión de la parte del terreno necesaria para la

instalación de faenas e inicia dichos trabajos.

El 28 de marzo de 2017 TUBOLINE, vía carta T002 solicita la emisión del acta de entrega de terreno y

MEGANET nada responde.

El 30 de marzo de 2017, MEGANET envía el texto de contrato para la firma de TUBOLINE, quien lo devuelve

el 10 de abril de 2017, debidamente suscrito, a través de la carta T003, en la que, además, aprovecha de

reiterar la solicitud realizada en su carta T002.

El 12 de abril de 2017, MEGANET adjunta carta M003 informando las fechas tentativas para las entregas

parciales del terreno. Lo anterior, no obstante que según el programa de obra de TUBOLINE, la entrega de

las áreas se haría de una sola vez y un día después del Kick Off Meeting.

Adicionalmente, en la misma carta MEGANET adjunta un acta de entrega del terreno correspondiente a la

instalación de faenas, fijando como fecha del acta, el 08 de marzo de 2017.

El 2 de mayo de 2017 la Empresa de Ferrocarriles del Estado de AMERICALIS decide realizar una

mantención a la vía férrea que une el puerto más cercano con El Dorado. Consultados los encargados de la

mantención informan que ésta durará 10 días. La llegada de las tuberías a la Obra estaba programada para el

día 3 de mayo de 2017.

4

Frente a la situación descrita y para evitar que la imposibilidad de trasladar las tuberías vía tren produjera

retrasos en la ejecución de las obras, TUBOLINE decidió rápidamente adoptar una medida de emergencia y

contrató el traslado de las tuberías que a una empresa transporte, a través de una flota de camiones.

Finalmente, las tuberías llegan al Proyecto con fecha 6 de mayo de 2017.

Dado que, como consecuencia de las medidas de urgencia adoptadas por TUBOLINE, ésta incurrió en una

serie de sobrecostos, además del consecuente impacto en el plazo de ejecución de las obras, TUBOLINE,

una vez solucionado el problema ocasionado por los trabajos en la vía férrea, con fecha 14 de mayo de 2017

decide presentar a MEGANET un cobro por los mayores costos derivados de la contratación de los servicios

de traslado en camiones desde el puerto y hasta la faena, argumentando que dichos costos no son de su

responsabilidad y que además, fueron incurridos para mitigar los perjuicios en el avance de los trabajos.

MEGANET, rechaza el estado de pago extraordinario en el que TUBOLINE realiza el mencionado cobro,

porque a su juicio la mantención de la vía férrea realizada por la Empresa de Ferrocarriles era un hecho

normal en este tipo de empresas y, por tanto, era perfectamente previsible, pudiendo, además, sus

consecuencias haber sido mitigadas de maneras mucho más eficientes y baratas.

En efecto, a juicio de MEGANET, eran varias las opciones que TUBOLINE tenía frente a los trabajos en la vía

del tren. El haber decidido contratar toda una flota de camiones para trasladar las tuberías sin siquiera

consultarle al respecto, no fue precisamente la medida más adecuada para mitigar los perjuicios derivados de

5

los trabajos en la vía del tren y de hecho en su visión, la solución adoptada por el Contratista fue la más cara.

Además, existía suficiente flexibilidad en la programación de los trabajos, pudiendo TUBOLINE haber

adecuado la programación mientras terminaba la mantención de la vía férrea, por ejemplo, avanzando en

otras partidas y retomando la instalación de las tuberías una vez que hubiesen cesado los trabajos y se

hubiese podido recibir las tuberías.

En varias reuniones contractuales, los administradores de contrato de ambas partes discuten acaloradamente

sobre la procedencia de la aplicación de la cláusula de Fuerza Mayor del Contrato y sobre la legitimidad del

cobro realizado por TUBOLINE, sin llegar a ningún acuerdo al respecto.

El 5 de junio de 2017, se produce un frente de mal tiempo en la zona del proyecto que impide desarrollar

cualquier actividad en el sitio por 3 días, cayendo cerca de 2 metros de nieve, fenómeno inusual dado que la

estadística de los últimos 5 años arrojaba no más de 15 cms en el mismo periodo.

Dada esta situación, MEGANET instruye por precaución y velando por la seguridad de sus trabajadores y de

los contratistas, que regresen todos a la ciudad en los buses de traslado.

El 15 de junio de 2017 se reanudan las labores en la obra, una vez levantada la restricción por el equipo de

seguridad y prevención de riesgos de MEGANET.

Según el Programa de Obra, la instalación de las tuberías se iniciaría el 6 de junio de 2017, sin embargo,

debido a la situación climática, la Grúa Torre necesaria para la instalación de las mismas recién llega a la obra

el día 16 de junio, pudiendo TUBOLINE comenzar con la instalación recién a partir del 18 de junio de 2017.

El 8 de diciembre de 2017, MEGANET, en vista de la existencia de atrasos en el cumplimiento de varios

hitos intermedios por parte de TUBOLINE, procede a aplicarle una multa por un monto de US$ 1.000.000 a

través de la carta M027. TUBOLINE nada responde.

6

El 18 de marzo de 2018, TUBOLINE solicita la recepción provisional de las obras y presenta TERMOGEN y a

MEGANET un reclamo, con las siguientes características:

1. Monto del reclamo: US$ 8.700.000.

2. Contenido de la Reclamación: Un documento de 100 páginas en el que se relatan los hechos por

los que se reclama, el monto reclamado, acompañando una serie de planillas de cálculo con los

mayores costos asumidos por TUBOLINE, entre los que se encuentran: costos directos, mayores

gastos generales, disrupción del proceso constructivo, pérdida de productividad y aceleración.

3. Negociación: MEGANET y el TERMOGEN se muestran dispuestos a negociar, pero ofrecen

únicamente la suma de US$ 2.5000.000 tras varias rondas de reunión. Las instancias de negociación

se han agotado y ahora TUBOLINE debe tomar la decisión de aceptar la propuesta o continuar con

la instancia posterior, que es un arbitraje con sede en la ciudad de Nueva York, ante la Corte

Internacional de Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio – CCI.

7

BASES ADMINISTRATIVAS GENERALES

MEGANET

ARTICULO 5 PLAZO DEL CONTRATO: El plazo de ejecución del encargo, y los hitos o plazos parciales, se establecerán en las Bases Administrativas

Especiales, sin perjuicio que puedan modificarse durante el proceso de licitación. El Contratista estará

obligado a cumplir los plazos establecidos en el contrato.

La modificación de los plazos se hará a través de una modificación del contrato.

Para todos los efectos, los plazos se computarán considerando que el día 1 (uno) es el día siguiente al de la

fecha del acta de entrega de terreno, o del acta de inicio de actividades según corresponda.

Los plazos se medirán en días corridos. En caso de suspensión de los trabajos por condiciones

meteorológicas, el Contratista no tendrá derecho a solicitar una ampliación de plazo. No obstante, si a

consecuencia de un fenómeno meteorológico se produjera un caso de fuerza mayor o caso fortuito que dañe,

paralice o afecte la ejecución del encargo, el Contratista tendrá derecho a pedir prórroga de plazo.

El atraso por parte de MEGANET, en entregar al Contratista antecedentes, suministros o terreno, podrá ser

considerado como causal de aumento de plazo, sólo si en forma efectiva y comprobada, impide o retarda el

cumplimiento de las obligaciones del Contratista, y siempre que el Contratista, oportunamente, haga presente

dicha circunstancia mediante una solicitud de acuerdo a estas Bases.

Los aumentos de plazo que el Contratista solicite y sus impactos en monto, deben ser presentados y

sometidos a la consideración del Administrador del Contrato, dentro del plazo máximo de 10 (diez) días

corridos desde ocurrida la circunstancia invocada.

ARTICULO 12 – ENTREGA DE TERRENO E INICIO DE ACTIVIDADES.

Una vez firmado el contrato, el Administrador del mismo notificará al Contratista la fecha y lugar en que se le

entregará el terreno, o se dará inicio a las actividades según corresponda, evento a partir del cual se iniciará

el plazo de ejecución del encargo y vigencia del contrato.

MEGANET podrá anticipar este evento sin esperar que el contrato esté firmado, comunicando al adjudicatario,

mediante una carta de pronto inicio, la fecha y lugar en que se entregará el terreno o se dará inicio a las

actividades, según corresponda.

De la entrega del terreno, o inicio de actividades según corresponda, se dejará constancia en un acta que

será firmada por el Administrador del contrato y por el representante del Contratista.

Si en la fecha señalada por MEGANET no concurriera el Contratista o un representante suyo a recibir el

terreno o a iniciar actividades, para todos los efectos del contrato, el plazo de ejecución del encargo y de

vigencia del contrato se tendrá por iniciado a partir de la fecha señalada por MEGANET.

8

De ello, se dejará constancia en un acta que firmará el Administrador del contrato, y se notificará al

Contratista.

MEGANET se reserva el derecho de asignar a un Contratista espacios comunes compartidos con otros

Contratistas, sea en el lugar de ejecución del contrato o en el lugar de las instalaciones requeridas para esos

efectos. El Contratista debe dar las facilidades del caso a los otros Contratistas y al personal de MEGANET si

éste efectúa trabajos en el área.

ARTÍCULO. 10 - CONDICIONES DEL SITIO.

El Contratista declara que ha tenido acceso al Sitio y que ha analizado con el debido cuidado todos los

documentos e información proporcionados por MEGANET, así como otros documentos disponibles e

información que el Contratista entiende relevante para la ejecución de los trabajos encargados, incluyendo

pero no limitado a las condiciones del Sitio y el acceso al Sitio, y declara que ha realizado el análisis

necesario sobre los factores relevantes conocidos y disponibles que pudieran afectar el plazo y el costo de la

ejecución de las Obras y sus obligaciones contractuales y responsabilidades legales.

ARTÍCULO. 18 – RECLAMOS DEL CONTRATISTA

Si el Contratista considera que tiene derecho a una extensión del plazo de terminos de las obras y / o

cualquier pago adicional, bajo cualquier cláusula de los documentos contractuales, deberá notificar a

MEGANET, describiendo el evento o circunstancia que dio lugar al reclamo, en adelante “el evento”. El aviso

se dará tan pronto como sea posible, y no más tarde de 28 (veintiocho) días después de que el Contratista

haya tomado conocimiento del evento o circunstancia.

Si el Contratista no notifica a MEGANET del evento dentro de dicho período de 28 (veintiocho) días, el plazo

contractual de término de las obras no se extenderá y el Contratista no tendrá derecho a un pago adicional, y

el Mandante quedará liberado de toda responsabilidad en relación con el reclamo. De lo contrario, se

aplicarán las siguientes disposiciones de esta cláusula.

El Contratista deberá presentar junto al reclamo respectivo, todos los antecedentes de respaldo del reclamo

que sean relevantes para acreditar dicho evento o circunstancia.

El Contratistas mantendrá los registros contemporáneos que sean necesarios para sustentar cualquier

reclamo, ya sea en el Sitio o en alguna otra ubicación aceptable para MEGANET.

Dentro de los 42 (cuarenta y dos) días posteriores a que el Contratista haya tomado conocimiento (o debió

haber tomado conocimiento) del evento o circunstancia que haya dado lugar a la reclamación, el Contratista

enviará a MEGANET un reclamo detallado que incluya información completa y detallada sobre el reclamo y

sobre la extensión de tiempo y / o pago adicional reclamado.

9

ARTICULO. 22 – CAMBIOS

Durante el desarrollo del contrato, MEGANET podrá introducir los cambios que estime convenientes para

llevar a mejor término el encargo, los cuales en modo alguno podrán considerarse causal de vicio o nulidad

del mismo, sin perjuicio de las compensaciones que sean procedentes de acuerdo a lo establecido en estas

bases.

Respecto de cualquier obra material, trabajo o servicio incluido en el contrato, MEGANET podrá ordenar al

Contratista, entre otros los siguientes cambios:

- Aumento o disminución de las cantidades previstas.

- Prestaciones adicionales o complementarias a lo contratado.

- Cambio, en todo o en parte, de especificaciones, disposición, ubicación o dimensiones.

- Modificación del método de trabajo.

- Modificación del programa de trabajo.

Para requerir, evaluar, valorizar e incorporar tales cambios al contrato, las partes se ceñirán al procedimiento

de “Orden de Cambio” - OC) que se indica en esta cláusula. Toda solicitud de OC debe efectuarse dentro del

plazo máximo de 10 (diez) días corridos a contar de la fecha en que se originaron los hechos que generan

esta solicitud.

En caso que la necesidad de requerir un cambio tuviera su origen en alguna negligencia, error, omisión,

incumplimiento o cumplimiento imperfecto de alguna de las obligaciones por parte del Contratista, cualquier

costo imputable a ese cambio será soportado por el Contratista.

22.1. Compensación de Gastos Generales por Cambios que Afectan al Plazo

Si los cambios producen una modificación de plazo, el Contratista tendrá derecho a una compensación por

aumento de los gastos generales. El monto de esta compensación estará determinado obligatoriamente

según los precios señalados en el ítem de gastos generales presentado en su oferta. El monto de la

compensación de gastos generales que acuerden las partes será incluido en la correspondiente Orden de

Cambio.

ARTICULO 28 – PROGRAMA DE TRABAJO

Antes de los 10 (diez) días corridos siguientes, a contar de la adjudicación del contrato, el Contratista debe

actualizar el programa presentado en su propuesta a la fecha efectiva de inicio de los trabajos, pasando el

programa actualizado a llamarse Programa Oficial.

Además de los hitos y plazos que se haya establecido en el contrato, el Contratista debe dar cumplimiento a

todo el Programa Oficial, quedando obligado a disponer mayores recursos, introducir turnos de trabajo

extraordinarios, modificar sus procedimientos y métodos de trabajo, aumentar la capacidad de su parque de

equipos, y adoptar cualquiera otra medida que sea necesaria para recuperar los atrasos detectados, todo ello

sin costo adicional para MEGANET.

10

El Contratista debe mantener, en el lugar donde ejecute el contrato, un control actualizado del progreso de los

trabajos con respecto al programa correspondiente. La forma y contenido de este control será acordado por

las partes en cada caso.

ARTICULO 30 - MULTAS

MEGANET estará facultado para aplicar multas por el atraso en el cumplimiento del plazo de ejecución del

encargo y de los hitos o plazos parciales pactados, con excepción de los atrasos producidos a causa de

fuerza mayor o por causas imputables a MEGANET.

En las Bases Administrativas Especiales o en el Contrato se establecerán las multas referidas en el párrafo

anterior, así como aquellas que se originen por el incumplimiento de disposiciones técnicas, administrativas u

otras.

La aplicación de multas se hará administrativamente, a través del Administrador del Contrato, y se deducirán

del monto que corresponda percibir al Contratista por los estados de pago, o por la devolución de retenciones

y garantías del contrato, y también podrán ser deducidas de cualquier pago que MEGANET deba al

Contratista.

El monto total acumulado de las multas, por cualquier concepto, que MEGANET aplique al Contratista en el

desarrollo del contrato, tendrá como límite el 10% (diez por ciento) del precio del contrato a la fecha de

término.

ARTICULO 32- FUERZA MAYOR

En este Contrato se entenderá por Fuerza Mayor cualquier suceso o circunstancia excepcional:

a) Que escapa al control de una parte;

b) Que dicha parte no pudiera haberlo previsto razonablemente antes de firmar el Contrato,

c) Que una vez surgido, dicha parte no pudiera haberlo evitado o resuelto razonablemente y

d) Que no es sustancialmente atribuible a la otra parte.

Las condiciones antes listadas deberán verificarse de forma copulativa para que se entienda verificada la

Fuerza Mayor.

Cuando ocurra un caso calificado como fuerza mayor, cada parte debe absorber sus respectivos costos por

los daños sufridos.

Ocurrido el caso fortuito o fuerza mayor, la parte afectada debe comunicarlo dentro de las 24 horas

siguientes a su inicio, debiendo adoptar todas las medidas razonables que permitan disminuir los perjuicios

del mismo.

11

No se considerará como causal de fuerza mayor a los conflictos, ni a los efectos que ellos provoquen, entre el

Contratista y su personal, o entre el Contratista y sus Subcontratistas o proveedores, o entre los

Subcontratistas con su respectivo personal o proveedores. Tampoco se considera como causal de fuerza

mayor o caso fortuito, las huelgas, la suspensión de labores o los paros del personal del Contratista o de los

Subcontratistas.

ARTÍCULO 35 - LEY APLICABLE Y ARBITRAJE.

Las Partes fijan como domicilio la ciudad de El Dorado, República de AMERICALIS. Este Contrato se regirá

por las Leyes de AMERICALIS, independientemente de cualquier conflicto de leyes que pudiera surgir, y

cualquier disputa relacionada con este Contrato se resolverá de conformidad con las disposiciones

establecidas en este Artículo.

Las Partes se comprometen a adoptar el principio de buena fe y hacer todo lo posible por encontrar una

solución amistosa para la solución definitiva de cualquier reclamación, controversia o controversia relacionada

con este Contrato.

Si las Partes no llegan a un acuerdo dentro de los treinta (30) días desde el inicio de las conversaciones

amistosas, cualquiera de las Partes puede abstenerse de buscar una solución amistosa o interrumpir en

cualquier momento las negociaciones que se celebran y optar por iniciar inmediatamente un procedimiento de

arbitraje, previa notificación por escrito a la otra Parte con acuse de recibo, o por cualquier otro medio

inequívoco de recepción de dicha notificación.

Las Partes acuerdan que cualquier disputa que surja o esté relacionada con este Contrato será, a solicitud de

cualquiera de las Partes, resuelta ante un tribunal arbitral.

El procedimiento de arbitraje se llevará a cabo de conformidad con las Reglas de Arbitraje de la Corte

Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional - CCI y será administrado por la Corte

Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.

A menos que se acuerde lo contrario por escrito, las Partes continuarán desempeñando diligentemente sus

respectivos deberes y obligaciones en virtud del presente Contrato mientras el procedimiento de arbitraje esté

pendiente de resolución final y siempre que ambas partes hayan pagado todos los montos no impugnados

vencidos y pagaderos en virtud de este Contrato.

El procedimiento de arbitraje se llevará a cabo de conformidad con las Reglas de Arbitraje de la Corte

Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (la "CCI").

El procedimiento de arbitraje será administrado por la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de

Comercio Internacional (el "Tribunal de la CCI").

Los idiomas de arbitraje serán el inglés y el español y todos los documentos y testimonios ofrecidos como

evidencia durante el arbitraje se presentarán en español o se traducirán al inglés a expensas de la Parte que

ofrece la evidencia.

12

El lugar del arbitraje será la ciudad de Nueva York, Estados Unidos.

El laudo arbitral será definitivo, no apelable y vinculante, y será la única y exclusiva solución entre las Partes

en relación con cualquier reclamo, respuesta al mismo y cuestiones presentadas a la CCI.

El laudo final o cualquier laudo interino emitido por el tribunal arbitral podrá ser ejecutado por cualquier

tribunal de jurisdicción competente.

PREGUNTAS

1. ¿Si Ud. fuera el Contratista, cuáles serían las causales en las que sustentaría el Reclamo

presentado?

2. ¿Si usted fuese MEGANET, con qué argumentos de forma y de fondo rechazaría este

reclamo?