UNIVERSIDAD DE JAÉN

FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y JURIDICAS

TRABAJO FIN DE GRADO

M TÍTULO DEL TRABAJO:

EL DELITO DE MALVERSACIÓN

Alumno: María Isabel López Muñoz

1

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Junio, 2017

INDICE

Resumen en español e inglés (abstract)………………………………4

I. Introducción…………………………………………………………...5

II. Bien jurídico protegido………………………………………………..7

III. Sujetos………………………………………………………………….12

IV. Objeto material………………………………………………………..18

V. Modalidades típicas……………………………………………………21

1. Malversación: análisis de las conductas típicas…….……………………21

1.1 Malversación por administración desleal………………………….....24

1.2. Malversación por apropiación indebida……………………………..30

2. Agravantes del artículo 432………………………………………………..32

3. Atenuantes. Artículos 433 y 434…………………………………………...34

VI. Dolo y error……………………………………………………………..37

VII. Consumación del delito y formas imperfectas de ejecución…………39

VIII. Participación: intervención del extraneus…………………………….41

IX. Concursos………………………………………………………………..43

X. Penas……………………………………………………………………..45

XI. Tipo complementario: artículo 433 bis…………………………………47

XII. Conclusiones……………………………………………………………..49

Legislación y Jurisprudencia……………………………………………………52

Bibliografía……………………………………………………………………….55

2

Palabras clave

CE Constitución Española

CP Código Penal

ACP Anterior Código Penal

LO Ley Orgánica

ICF Informe del Consejo Fiscal

Ob. cit. Obra citada

STS Sentencia del Tribunal Supremo

3

Resumen en Español:

En el presente Trabajo Fin de Grado (TFG) analizaré El Delito de Malversación, tipificado en el Título XIX del Código Penal, Delitos contra la Administración Pública.

Debido a la reforma realizada en el Código Penal (LO 1/2015) el delito de malversación ha sufrido un gran cambio. Este gran cambio se centra en el nuevo artículo 432, objeto de estudio en el trabajo.

Además del estudio del artículo 432, comentaré las demás reformas sufridas en los posteriores artículos así como aspectos esenciales del delito de malversación.

Abstract:

In this Final Degree Project (TFG) I will proceed to analyze The Crime of embezzlement, typified in Title XIX of the Penal Spanish Code named “Crimes against Public Administration”.

Dued to the reform that was carried out in the Penal Code, the crime of embezzlement has undergone a great change. This change is focused on the new article 432, that will be studied in this project.

Apart from the study of the article 432, I will comment the rest of reform carried out in

the later articles as well as the main aspects of the embezzlement crime.

4

I. INTRODUCCIÓN.

La malversación es un claro ejemplo de corrupción en nuestro país la cual tiene

una enorme repercusión ya que debido a ella las personas que ostentan un cargo público

se están enriqueciendo ilícitamente gracias al dinero que pertenece a todos los españoles

y además este tipo de actos están acrecentado aún más la crisis que viene sufriendo

España desde el año 2007 y de la cual nos está costando tanto trabajo remontar.

El propio Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal en su artículo 19.4 incluye el

delito de malversación entre los delitos en los que la Fiscalía tiene bajo su ámbito de

aplicación.

El delito de malversación se encuentra regulado en el Título XIX del Código

Penal (en adelante, CP) de los artículos 432 a 435.

Dicho delito sufrió una reforma con la LO 15/2003. Esta reforma consistió en la

modificación del apartado número 3 del artículo 432, donde dicha reforma fijaba la

cantidad de 4.000 euros para aplicar una pena inferior.

Con la publicación de la LO 7/2012 el delito de malversación también sufrió una

reforma, ya que con esta Ley Orgánica, que fue creada para la lucha contra el fraude

fiscal y en la Seguridad Social, se introdujo el artículo 433 bis que tiene como cometido

la sanción del funcionario o autoridad que falsee la contabilidad, los documentos o la

información que tenga como cometido reflejar la situación económica de la

Administración y así se le cause un perjuicio económico a ésta.

Pero sin duda la reforma más importante que ha sufrido el delito de

malversación es la operada con la Ley Orgánica 1/2015 que ahora relaciona el delito

que vamos a analizar en el presente trabajo con los delitos de administración desleal y

apropiación indebida.

Los rasgos más importantes de esta reforma han sido la nueva redacción de sus

modalidades típicas que como ya he dicho se relacionan ahora con los delitos de los

artículos 252 y 253 y la supresión del contenido de los artículos 433 y 434 que ahora se

han convertido en tipos atenuados de la malversación.

Con la reforma operada por la LO 1/2015 se introduce una nueva regulación del

delito de administración desleal que influirá en el delito de malversación ya que la

nueva redacción del artículo 432 del CP nos desvía a las conductas del delito de

administración desleal aplicándolas a un sujeto activo especial por las funciones que

tiene encomendadas. En la regulación anterior la malversación se refería de un modo

5

básico a supuestos de sustracción de caudales o fondos públicos y de una manera menor

a la desviación de estos para otros fines. Esto representaba un problema ya que muchas

conductas quedaban fuera de este tipo penal. Con la reforma se tipifica la malversación

como una modalidad de administración desleal que junto con las conductas que se

regulaban antes, sustracción y desviación, se introduce una nueva modalidad de

actuación: la gestión desleal del patrimonio público que causa un perjuicio a éste.

El objeto material también ha sufrido un cambio ya que no se hace referencia a

los conceptos de caudales públicos o efectos, ahora el objeto material es mucho más

amplio, siendo de protección el patrimonio público. En este sentido, ahora con mayor

razón podemos afirmar que nos encontramos ante un delito de carácter patrimonial

público.

Otra novedad que es de especial consideración con respecto a la regulación

anterior es que con la reforma de 2015 ha desaparecido el tipo imprudente de

sustracción por omisión que contemplaba la redacción del anterior artículo 432. Como

consecuencia de ello, ahora la figura de la malversación se adecua de una mejor forma

al principio de intervención mínima del Derecho Penal, así ahora el tipo penal castiga la

modalidad más peligrosa de malversación y deja el otro tipo de conducta negligente

para el derecho disciplinario administrativo.

La reforma ha mantenido al delito de la malversación en el Capítulo VII del

Título XIX relativo a los delitos contra la Administración Pública por lo que el bien

jurídico que se protege es el mismo, el correcto funcionamiento de la Administración y

el patrimonio público.

Con la citada reforma y su asimilación con los delitos de los artículos 2521 y

2532 se ha realzado aún más el carácter patrimonial de la malversación pero sin que

pierda su consideración de delito contra la Administración Pública.

El delito de malversación podemos clasificarlo en dos: la malversación propia

que es donde nos encontramos la especialidad de que los sujetos activos son

funcionarios públicos o autoridades que se encuentran con caudales o efectos públicos a

1 Artículo 252.1 CP: “Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.2 “Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieren recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

6

su cargo, y la malversación impropia, donde los sujetos activos no reúnen esta

condición.

En el presente trabajo haré un análisis de la condición de funcionario público a

efectos penales según lo que dispone el Código Penal sobre éstos, ya que como bien

sabemos, nos encontramos ante un delito especial por razón del sujeto activo.

II. BIEN JURIDICO PROTEGIDO

Ha existido a lo largo del tiempo un debate sobre el bien jurídico protegido de

los delitos que conforman el Título XIX.

Hay un sector doctrinal que identifica el objeto de protección de estos delitos

con el incumplimiento de los deberes del cargo y otro sector doctrinal que apunta que el

bien jurídico protegido se concreta mejor en la relación de la Administración con los

ciudadanos, es decir, el buen funcionamiento de ésta y su dignidad y prestigio frente a

los ciudadanos. Otro sector niega que se proteja el prestigio y dignidad de la

Administración y que lo que únicamente merece una tutela penal es la actividad pública

y los servicios que se prestan a los ciudadanos por los distintos poderes.3 Por lo cual el

objeto de protección es el correcto funcionamiento de las actividades públicas desde el

punto de vista de una Administración que presta servicios a sus ciudadanos, que se

encuentra de manera plena sometida al Derecho y a los principios que enuncia nuestra

Constitución para dirigir su funcionamiento. La concepción doctrinal sobre este Título

es que se pretende tutelar la función pública frente a los ataques que, dentro del ámbito

interno de la Administración, protagonizan los sujetos que desempeñan una función

pública.4

El Título VII de la Constitución Española de 1978, más concretamente, en el

artículo 128 de dicho cuerpo legal, somete la riqueza del país en sus distintas formas e

independientemente de cuál sea su titularidad al interés general, por lo tanto se le otorga

transcendencia a los procedimientos de obtención de dicha riqueza y también a los

procedimientos de gasto de la misma. Por lo tanto, resulta coherente que los intereses

generales del Estado gocen de una protección penal especifica, que coarte tanto la

comisión de actos defraudatorios que pueden cometer los particulares como la lesión

3 Morillas Cueva, L.(2016) Sistema de Derecho Penal. Parte especial, Madrid, Dykinson S.L. pp. 1106-1107.4 Morales Prats F./ Rodríguez Puerta M.J (2016) comentarios a la parte especial del Derecho Penal, (Dir: Gonzalo Quintero Olivares) Navarra, Thomson Reuters Aranzadi, pp.1683-1684.

7

que pueden provocar en ellos las personas que están encargadas de servirlos. Así, para

la protección de tipo penal de bienes y fondos que se encuentran adscritos al

cumplimiento de las funciones o de las actividades que desarrolla la Administración, se

articula el delito de malversación. Tras la reforma sufrida por este delito en 2015 se

castiga, apuntando de manera muy general, las conductas de administración desleal y

apropiación indebida sobre el patrimonio público, por lo que de este modo se extiende

el objeto de protección englobando a todo el haber del patrimonio público, tanto dinero,

como títulos representativos con valor económicos y los demás bienes muebles con

contenido económico.5

En los delitos contra la Administración Pública y más concretamente en lo que

podemos denominar como delitos de carácter patrimonial, la malversación es el delito

que presenta una serie de características más precisas relacionándolas con el carácter

patrimonial. El componente típico de la malversación, sus acciones y los medios

comisivos para llevar a cabo el delito se encuentran más cercanos al patrimonio que

otros delitos que tienen una índole parecida como por ejemplo los delitos de

desobediencia o prevaricación o también de los delitos de tráfico de influencias y

cohecho.6

En este sentido, al igual que los demás delitos del Título XIX que instituyen una

infracción de la obligación que tienen los funcionarios de la Administración respecto a

sus deberes de fidelidad e integridad, la malversación tiene un carácter patrimonial ya

que incide sobre los fondos públicos de la Administración y sobre la lesión que

provocan estos sujetos sobre los intereses de tipo patrimonial del Estado. Dicho carácter

se ha visto acentuado después de la reforma de 2015.7

Para la noción jurídica de patrimonio hay que fijarse en la relación jurídica que

tiene el sujeto con respecto a la cosa. El contenido del concepto de patrimonio está

integrado por los derechos subjetivos de índole patrimonial de la persona la cual es

titular, ya estén reconocidos o bien por el derecho público o bien por el derecho

privado8

La doctrina más tradicional sostiene que el desvalor de la acción de la

malversación se encuentra en la infracción de los deberes de fidelidad sobre el 5 Mestre Delgado, E (2016) Delitos. La parte especial del Derecho Penal, Madrid, Dykinson S.L. pp. 856.6 Morillas Cueva, L. (2016) Sistema de Derecho Penal Español Parte Especial, ob. cit. pp. 997.7 Muñoz Conde F, (2015) Derecho Penal. Parte Especial, Valencia, Tirant lo Blanch, pp. 888.8 Gónzalez Rus J.J. (1996) Curso de Derecho Penal Español Parte Especial, Madrid, Marcial Pons, pp.550.

8

patrimonio que tienen los funcionarios y que por lo tanto vincula al prestigio que las

Administraciones Públicas deben sustentar. A partir de esta concepción, y por la

aportación de otros autores, se han abierto las perspectivas de análisis sobre el bien

jurídico protegido del delito de malversación que ahora engloba también como bien

jurídico protegido el patrimonio y el correcto funcionamiento de la Administración.9

La mayoría de la doctrina acepta que la protección principal es la de amparar el

patrimonio de las Administraciones públicas y, por consiguiente, los servicios que éstas

han de garantizar a los ciudadanos que por el inadecuado comportamiento de

funcionarios públicos o de la autoridad puedan resultar afectados debido a la sustracción

o la distracción de los mismos.

Con referencia al aspecto patrimonial como objeto de tutela por parte del

Derecho Penal hay que apuntar que dicho patrimonio debe de ser de utilidad para

conseguir las funciones que la Administración tiene encomendadas, pero esto no debe

de ser un condicionante para que los caudales, efectos públicos o simplemente el

patrimonio de la Administración sirvan de manera efectiva para el cumplimiento de

dichas funciones para que podamos asociarlo con el bien jurídico protegido, es decir,

que el patrimonio debe de estar destinado para los fines y funciones de la

Administración pero para demostrar que tutelamos como bien jurídico protegido dicho

patrimonio no hay que acreditarlo, si no que se da por entendido.10

La jurisprudencia interpreta, por lo tanto, que el bien jurídico protegido además

del patrimonio público también es el correcto funcionamiento de la Administración

pública y con ello la confianza depositada por los ciudadanos11, esto asociado con la

fidelidad que deben de guardar los funcionarios públicos con el servicio que se les

delega.12

Por una parte del sector doctrinal se entiende que el bien jurídico protegido yace

en la eficacia del servicio por parte de la Administración, y otra parte de la doctrina

9 Morales Prats F/Morales García O. (2011) Comentarios a la parte especial del Derecho penal, (Dir: Gonzalo Quintero Olivares) Navarra, Thomson Aranzadi, pp. 1814.10 Córdoba Roda, J.(2004) Comentarios al Código Penal Parte Especial Tomo II, Madrid, Marcial Pons, pp. 2056.11 STS 1398/1998 de 11 de noviembre. RJ 1998/8765. Fundamento de derecho número séptimo “el delito de malversación quiso tutelar no sólo el patrimonio público sino también el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, de las Comunidades Autónomas o de los Ayuntamientos, así como la confianza del público en el manejo honesto de los caudales públicos y de la propia fidelidad en el servicio de los funcionarios que de ellos disponen”12 Sentencia nº 8/2006 de TSJ Andalucía de 21 de abril de 2006 que se refiere “al correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado , de las Comunidades Autónomas o de los Ayuntamientos, así como a la confianza del público en el manejo honesto de los caudales públicos y la propia fidelidad en el servicio de los funcionarios que de ellos disponen

9

estima que lo que se busca proteger es el patrimonio que pertenece a la Administración,

ya que el patrimonio es el garante del apropiado funcionamiento del servicio de la

Administración. Entre estas dos posturas, encontramos también una postura intermedia,

donde otro sector doctrinal aprecia un híbrido entre estas dos posturas y se protege, por

tanto, el patrimonio de la Administración y además la confianza que depositan los

ciudadanos en el sistema ya que éstos confían en que el patrimonio sea manejado de una

forma honesta. En definitiva, se pretende tutelar el sostenimiento de los recursos

patrimoniales públicos y también la gestión de éstos, así como el funcionamiento

adecuado de la actividad que ejercen las personas que están bajo el servicio de la

Administración y la fidelidad que deben de tener éstos respecto a su ejercicio.13

Mismamente se nos presenta el delito de malversación como el delito que tutela,

a la misma vez que otros delitos que engloba este Título, el buen funcionamiento de los

servicios de la Administración ya que la sociedad requiere que dichos servicios se

presten de una manera correcta con objetividad, transparencia e imparcialidad como

apunta nuestra Constitución. Además de esto, como ya hemos expuesto, la malversación

tiene un perfil patrimonial ya que cuando se comete dicho delito quedan afectados los

intereses patrimoniales de la Administración Pública.14

Además del mantenimiento del correcto funcionamiento de la Administración, lo

que se trata de proteger directamente es el patrimonio público, dentro del amplio

concepto que engloba la Administración y de esta manera sobre esta orientación, la

conceptualización de patrimonio público logra una significación de gran importancia

tanto para poder definir el bien jurídico protegido como para saber cuál es el objeto

material del delito. Sobre esta línea y basándose en la jurisprudencia, se mantiene que el

bien jurídico se encuentra constituido de un lado por el perjuicio que sufre la

Administración sobre su patrimonio y por otro lado la lesión que sufre la función

pública en la adecuada gestión de sus recursos y en la satisfacción que deben de

proporcionar de los intereses generales, reflejándose esto en el artículo 103 de la

Constitución Española. Esta posición se mantiene en la actualidad pero haciendo mayor

hincapié sobre el patrimonio público como objeto de total protección.15

13 García Pérez J.J (2016) Código Penal. Comentarios y jurisprudencia. (Dir: Julián Sánchez Melgar) Madrid, Sepín, pp. 2978.14 Ferré Olivé, J.C (2007) Comentarios al Código Penal, (Dir: L. Arroyo Zapatero, I. Berdurgo Gómez de la Torre) Madrid, Iustel, pp.908-909.15 Morillas Cueva, L. (2016) Sistema de derecho penal. Parte especial. ob. cit. pp. 1172

10

Siguiendo esta nueva concepción del bien jurídico protegido que engloba más

directamente al patrimonio público, se apunta que desde que se ha aprobado el CP de

2015, la tutela penal ahora se concentra en la protección del patrimonio público ante el

desvío de éste para fines privados.16

La protección del patrimonio como bien jurídico protegido se nos presenta de

forma instrumental, esto quiere decir, para satisfacer los intereses generales17que la

Administración debe servir, a esto hace referencia el artículo 103.1 de la Constitución

Española.18 De los principios que menciona dicho artículo podemos encuadrar el bien

jurídico protegido conforme al principio de eficacia que tiene una doble interpretación.

Por un lado como principio que persigue la actuación de la Administración para lograr

los resultados que impone el ordenamiento jurídico y, por otro lado, la consecución de

resultados a los que el principio de eficacia queda vinculado para lograr satisfacer los

intereses generales a los que se refiere la Constitución.

Y para justificar la inclusión del bien jurídico protegido en este principio, que

vincula a la Administración en la forma de actuar para desarrollar sus funciones,

diremos que por una parte, dicho principio desarrolla un principio jurídico para actuar

con naturaleza idónea para reclamar tutela penal de una manera independiente sin dejar

sin contenido al principio de legalidad que está excesivamente usado ya que es el

principio característico digno de tutela y que como consecuencia ha provocado un

aminoramiento de las figuras delictivas que se contienen en el Título XIX del CP. Y,

por otra parte, debido a su contenido, dicho principio engloba la tutela del patrimonio

que al quedar aludido en el ámbito que tienen los poderes públicos para actuar, acredita

y legitima la estandarización independiente y que consigue un mayor alcance respecto

de las conductas que se enmarcan en el ámbito de la Administración Pública en sentido

amplio.19

III. SUJETOS

16 Cugat Mauri M. (2016) Compedio de la parte especial del derecho penal, (Dir: Gonzalo Quintero Olivares), Navarra, Thomson Reuters Aranzadi, pp. 421.17 STS 1308/2003 de 7 de enero [RJ 2004/1834] “el bien jurídico lesionado, estuvo constituido tanto por el perjuicio patrimonial que sufrió la Administración como por la lesión de la función pública en la correcta gestión de los recursos públicos y en la satisfacción de los intereses penales, todo ello con reflejo en el art. 103 de la CE”18 Artículo 103.1 Constitución Española: “la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”19 Morales Prats, F/ Morales García O. (2011) Comentarios a la parte especial del Derecho Penal, (Dir: Gonzalo Quintero Olivares) ob. cit. pp. 1814-1815.

11

En relación al sujeto activo, primeramente hay que mencionar que estamos ante

un delito especial por lo que las personas que comenten el delito de malversación para

ser autores deben de tener una específica cualificación, o ser propietario de los bienes

que se encuentran dispuestos a su cargo cuando infringe una prohibición que tiene

encomendada legalmente.20

La condición de funcionario público o autoridad hace que se tenga una mayor

facilidad para la comisión del delito y a la misma vez merece un mayor reproche ya la

persona que comete el delito tiene el deber de tutelar el funcionamiento correcto de la

Administración o ayudar a conseguirlo. El concepto de funcionario público o autoridad

implica en el Derecho Penal particularidades especiales a la hora de enjuiciar los delitos

cometidos por éstos y además la previsión de penas que son específicas para ellos donde

quedarán inhabilitados o suspendidos de su ejercicio y cargo. 21

Es necesaria la acreditación de la vinculación entre sujeto activo y objeto

material para que podamos apreciar el delito de malversación, por lo que, es condición

necesaria que el funcionario o la autoridad tenga a cargo los efectos o caudales por

razón de las funciones que ostenta. Por la expresión “tener a cargo” se entiende tener la

responsabilidad de guarda, depósito, custodia, cuidado, manejo, administración el

patrimonio público, con la obligación de dar cuenta al órgano público conveniente.22 El

poder que ostenta el funcionario o autoridad sobre los caudales o efectos se entiende

excluido si existe una persona que queda interpuesta entre el funcionario o autoridad y

los efectos o caudales con la consecuencia de que impida a éstos el ejercicio de dicho

poder sobre los caudales o efectos.23

En la malversación regulada en el artículo 432, llamada malversación propia,

podemos distinguir dos tipos de sujetos activos: funcionario público o autoridad. Ambos

deben de tener a su cargo el objeto material del delito por razón de las funciones que

ostentan.

La comisión de este delito por estos sujetos merece especial atención ya que su

naturaleza está orientada a conseguir satisfacer los intereses generales que predica la CE

y afecta de manera directa al patrimonio público. En cualquiera de las modalidades del

20 Cugat Mauri, M. (2016) Compedio de la parte especial del derecho penal, (Dir: Gonzalo Quintero Olivares), ob.cit, pp. 422.21 De la Mata Barranco N (2010) El funcionario público ante el Derecho Penal, Revista jurídica Castilla y León, nº20.22 Castro Moreno, A. (2011), Comentarios al Código Penal, (Dir: Manuel Gómez Tomillo) Valladolid, Lex Nova, pp. 1607.23 Córdoba Roda, J. (2004) Comentarios al Código Penal. Parte Especial, tomo II, ob.cit. pp. 2057.

12

delito de malversación el sujeto activo debe de ser funcionario o autoridad donde éstos

tengan en su poder el objeto material por razón de sus funciones, aunque no es necesario

que tengan la posesión física sino que basta que tengan una disposición jurídica. 24

En cuanto a la figura de funcionario público, la Ley de Funcionarios Civiles del

Estado define a los funcionarios de la Administración Pública como las personas

incorporadas a la misma por una relación de servicios profesionales y retribuidos,

regulada por el Derecho Administrativo. Pero a nosotros nos interesa hablar de

funcionario público en sentido penal ya que existen diferencias entre ambas

definiciones.

La definición penal de funcionario público podemos encontrarla en el artículo 24

del CP en su apartado número 2 donde nos dice que se considerará funcionario público

el que participe en el ejercicio de las funciones públicas. Como bien podemos extraer

de esto, el concepto penal no exige que el funcionario tenga que estar incorporado a la

Administración basta con que éste participe en funciones públicas. Dicho concepto

demanda pues de la participación en dichas funciones públicas y además exige que la

persona que tiene acceso a las funciones que requieren el cargo debe de haber sido

habilitada por Ley o por elección o nombramiento de autoridad competente.25

El término que ofrece el CP de funcionario público es un concepto autónomo y

propio del Derecho Penal, así no se podrá considerar como normal penal en blanco que

deba completarse con lo que dispone el Derecho Administrativo. Sobre esto afirma la

Jurisprudencia, que el concepto penal de funcionario que regula el Derecho Penal es

más amplio que el que regula el Derecho administrativo.26

Como apunta la jurisprudencia del Tribunal Supremo la condición de

funcionario público es la que se tiene cuando se participa en las funciones públicas por

lo que es irrelevante que dicho funcionario sea interino, funcionario de plantilla o

24 De la Mata Barranco, N. (2010), El Funcionario Público Ante el Derecho Penal ,Revista Jurídica Castilla y León, nº 20.25 STS 27 de enero de 2003 [RJ 2003/1033]:” el concepto penal de funcionario público Se trata de un concepto muy amplio que abarca a todas las personas en las que concurran los dos requisitos que se deducen del propio texto de tal precepto: 1. Participación en el ejercicio de funciones públicas, tanto las del estado, entidades locales y comunidades autónomas, como las de la llamada administración institucional que existe cuando una entidad pública adopta una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, a veces hasta la de una sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento. Cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público responde a este concepto amplio de función pública. 2. Ha de existir una designación pública para el ejercicio de tal función, en cualquiera de las tres formas previstas en el propio art. 24.2 CP: por disposición inmediata de la ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente”.26 Roca Agapito L (2013) Concepto de autoridad y funcionario público a efectos penales, BIB 2013/1459.

13

sustituto ya que las obligaciones y deberes que ostentan son los mismos que los de los

funcionarios de hecho.27

Como función pública podemos entender aquella función que se encuentra

orientada al bien general y es misión de la Administración llevarla a cabo y como

participación en ésta podemos decir que el ejercicio de un cargo compromete participar

en la función pública pero no a la inversa, es decir, la participación en la función pública

no supone que se ejerza un cargo.28

Por lo que en definitiva lo trascendental no viene impuesto por la atribución de

las competencias que tenga el funcionario respecto de los caudales sino que el

funcionario tiene unas verdaderas facultades de disposición sobre los caudales que le

son atribuidas, precisamente, por la condición que tiene de servidor público, y que le

permiten en la práctica cometer cualquiera de las conductas que viene tipificada como

penal.29

La diferencia entre autoridad y funcionario público es que la primera detenta

unas características que el funcionario no tiene. Basándonos en el artículo 24 en su

apartado 1 podemos definir a la autoridad como la persona que siendo miembro de

alguna corporación, tribunal u órgano colegiado o por sí solo tenga mando o ejerza

jurisdicción propia. 30

El concepto de autoridad también goza de las características de exclusividad y

autonomía al igual que los funcionarios. Los requisitos para tener la condición de

autoridad son: tener mando, es decir, tener un poder coactivo, potestad para reclamar

obediencia y por último tener capacidad de decisión. Otro requisito sería ejercer

jurisdicción propia, es decir, tener capacidad para resolver asuntos, y como último

requisito, como anuncia el artículo 24.2 CP que la autoridad pueda ejercer el mando por

sí misma o como miembro de algún órgano, tribunal o corporación.31

27 STS 24 de octubre de 2012 [RJ 2012/10563] “Y la jurisprudencia de esta Sala no ofrece dudas al respecto, aceptando una equiparación funcional entre el funcionario titular y el funcionario sustituto, interino y, por tanto, carente de la estabilidad que proporciona la pertenencia a la carrera administrativa. Lo que define la condición de funcionario público es la participación en funciones públicas, siendo irrelevante que sea interino o de plantilla”28 Roca Agapito L. (2013) Concepto de autoridad y funcionario público, BIB 2013/1459.29 García Pérez, J.J (2016), Código Penal. Comentarios y Jurisprudencia, (Dir: Julián Sánchez Melgar) ob. cit, pp. 2998.30 Roca Agapito, L. (1999) El delito de malversación de caudales públicos, Barcelona, J.M Bosch Editor, pp. 108.31 Roca Agapito L. (2013) Concepto de autoridad y funcionario público a efectos penales, BIB 2013/1459.

14

Por otra parte, tenemos la malversación del artículo 435, llamada malversación

impropia, donde el sujeto activo es distinto al de la malversación propia, ya que no tiene

la condición de funcionario público ni autoridad.

El sujeto activo, por tanto, es un particular, pero indica la doctrina, que no

estamos ante un supuesto cometido por particulares estrictamente hablando ya que si no

nos encontraríamos con un delito de apropiación indebida, por lo que, los sujetos de este

tipo, aunque no tienen la condición de funcionarios, sí que participan y se encuentran

sometidos a ciertas formalidades de la función pública.

En concordancia con lo que apunta el artículo 435, los sujetos activos de esta

modalidad son:

Los encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las

Administraciones Públicas, los particulares que sean designados legalmente como

depositarios de caudales o efectos públicos, los administradores o depositarios de dinero

o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública y por último, la

figura de los administradores concursales con relación a la masa concursal o los

intereses económicos de los acreedores.32

El apartado nº1 se refiere “a los que se hallen encargados por cualquier concepto

de fondos, rentas o efectos de las Administraciones Públicas”. Aquí el sujeto activo que

se encuentra encargado por cualquier concepto puede ser un simple funcionario de

hecho, no se exige que sea un funcionario público o autoridad del artículo 24 CP. El

encargo al que se refiere dicho apartado debe de originar una relación determinada entre

el objeto material y el sujeto, esta relación sería equivalente a la que se mantiene en la

malversación propia entre el funcionario o autoridad con el objeto. Debe de tratarse de

un encargo específico sobre los bienes y que tiene un alcance definido y del cual se

derivan unos deberes de custodia y cuidado de los bienes y la persona que los tiene

confiados quebranta su función y se apropia de dichos bienes o les da un fin distinto al

que debe de dársele, lesionando así la función que tiene encomendada.

El apartado nº2 se refiere “a los particulares legalmente designados como

depositarios de caudales o efectos públicos.” Aquí el particular debe de estar designado

legalmente como depositario, esto lo distingue del apartado nº1 en el que puede

nombrarse encargado de los bienes por cualquier concepto y también se diferencia del

apartado nº3 en el cual la designación basta que se haga por una autoridad pública.

32 Apartado número 4 del artículo 435 CP añadido tras la reforma de la LO 1/2015

15

El apartado nº3 hace referencia “a los administradores o depositarios de dinero o

bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública aunque

pertenezcan a particulares”. Esta modalidad ha suscitado muchas críticas por la doctrina

ya que se le da consideración de bienes públicos a bienes privados, y se trata al

particular como funcionario público a efectos penales.33

La jurisprudencia para apreciarlo exige una serie de requisitos, estos son:

Que estemos ante un procedimiento judicial, o también contempla que estemos

ante un expediente administrativo, donde se haya convenido por parte de una autoridad

pública que tenga competencia para ello el depósito del bien, que debe de haber sido

constituido legalmente con los requisitos de formalidad exigidos y que no recaiga sobre

bienes inmuebles.34

Que se designe de manera correcta a los depositarios y que éstos acepten además

de que se les notifique y se les informe de las obligaciones y responsabilidades que

contraen en el caso que las incumplan y que éstos acepten de manera expresa y formal

el encargo.35 Además debe de existir constancia de que los bienes que quedan a

disposición del depositario en el momento en el que se produzca el embargo y que

después de lo expuesto el depositario incumpla sus obligaciones de forma temporal o

definitiva y sin el previo consentimiento de la autoridad y de traslado de los bienes de

un lugar a otro, los sustituya por otros con una calidad inferior o que los entregue a otro

sujeto por razón de un pacto con éste de reserva de dominio en favor del sujeto al que le

entrega los bienes o los bienes desaparezcan por causas no imputables al depositario36

El apartado nº4 se refiere “a los administradores concursales, con relación a la

masa concursal o los intereses económicos de los acreedores”. Este apartado,

introducido con la reforma de 2015, ha suscitando ciertas críticas también entre un

sector doctrinal ya consideran innecesario crear un apartado nuevo en relacion a los

administradores concursales cuando un administrador concursal es un administrador y

podría incluirse dentro del supuesto del apartado número 3. Pero el Informe de la

33 Mir Puig, C. (2015) Comentarios al Código Penal. Reforma LO 1/2015 y 2/2015, (Dir: M. Corcoy Bidasolo, S. Mir Puig) Valencia, Tirant lo Blanch, pp. 1475.34 STS 24 de mayo de 2001 [RJ 2006/6741] “ni la ley prevé ni es admisible constituir en depósito los bienes inmuebles pues la anotación del embargo impide que el acto de disposición pueda perjudicar el derecho en cuya garantía se constituyó la anotación registral”35 STS 18 de mayo de 2005 [RJ 2005/4984] “El tipo configurado en el número 3º del 435 requiere, en lo que aquí interesa, que el sujeto activo sea depositario de los bienes embargados, aunque pertenezcan a particulares, y que la persona depositaria conozca perfecta y detalladamente las obligaciones del cargo para que ha sido designada, y las responsabilidades derivables”36 Castro Moreno, A. (2011) Comentarios al Código Penal, Director: Manuel Gómez Tomillo, ob. cit, pp. 1618-1620.

16

Fiscalía nos dice que este apartado se refiere a supuestos que no pueden incluirse en el

apartado anterior ya que los bienes que gestiona el administrador concursal no tienen

consideración de públicos y tampoco están, en principio, secuestrados, depositados o

embargados.37

En relación al sujeto pasivo, como ya sabemos, es el titular del interés jurídico

que se lesiona o que se pone en peligro.

En este caso, el sujeto pasivo del delito de malversación tanto en la modalidad

de malversación propia como en la modalidad de malversación impropia, será la

Administración Pública que es la que ve mermado su patrimonio por las actuaciones

negligentes de los funcionarios o autoridades, pero dentro de la Administración Pública

se encuentran diferentes Administraciones, que son: la Administración del Estado, las

Administraciones de las diferentes Comunidades Autónomas y de las Corporaciones

Locales, además de incluir también a las Diputaciones Provinciales o incluso la Unión

Europea.38

Además de considerar a la Administración Pública como sujeto pasivo del delito

de malversación, con la nueva regulación del delito de administración desleal, que

asociamos al delito que estamos estudiando, el sujeto pasivo puede serlo cualquier

persona física o jurídica cuyo patrimonio esté gestionado por un tercero.39 Por lo que por

ejemplo podemos considerar sujeto pasivo a los ciudadanos que ven afectado su

patrimonio por culpa de las actuaciones de los funcionarios públicos que están

perjudicando el patrimonio público que luego repercutirá en ellos.

En la malversación impropia en sus dos primeros apartados se hace referencia a

los fondos, rentas, efectos o caudales que pertenecen a la Administración pública, por lo

que el sujeto que queda afectado por la acción será dicha Administración Pública, sin

embargo, hay que apuntar, que en los apartados número 3 y número 4, del artículo 435,

el sujeto pasivo no será la Administración Pública. El tercer apartado, los bienes

embargados o el dinero pertenece a un particular por lo que éste será el sujeto pasivo y

en el apartado número 4, los que quedan afectados son los administradores

concursales.40

37 Mir Puig C. (2015), Comentarios al Código Penal. Reforma LO 1/2015 y 2/2015, (Dir: M. Corcoy Bidasolo, S. Mir Puig), ob.cit.pp. 1477.38 Castro Moreno, A. (2011) Comentarios al Código Penal, (Dir: Manuel Gómez Tomilo), ob.cit, pp. 1607.39 Osuna Martínez-Boné F. (2016) Evolución del delito de administración desleal en el Código Penal, Editorial Aranzadi, BIB 2016/8555540 Serrano Gómez A/ Serrano Maíllo A. (2016) Curso de Derecho Penal Parte especial, Madrid, Dykinson S.L., pp. 691.

17

IV. OBJETO MATERIAL.

Antes de la reforma, operada por la LO 1/2015, el objeto material del delito se

denominaba caudal o efecto público, después de ésta, el objeto material pasa a ser

integrado por cualquier bien y este puede ser mueble, inmueble o un derecho que tenga

un valor económico perceptible. Por lo que con la nueva redacción del artículo 432 se

deja claro que no resulta transcendente que estemos ante un bien mueble o un bien

inmueble, así queda ampliado el ámbito típico de la norma.41 En el ACP al referirse

únicamente a los caudales o efectos públicos como objeto material se dejaba fuera del

tipo penal a los inmuebles los cuales eran propiedad de la Administración, aunque

nunca resultó un problema calificar como delito de malversación los casos en los que se

adquiría un inmueble a sobreprecio, ya que en estos casos, se veía claramente como se

desviaban los caudales públicos.42

El concepto de patrimonio público tiene un carácter normativo que significa que

su interpretación depende de normas que no son penales, en concreto, depende de la Ley

33/2003 de Patrimonio de las Administraciones Públicas.43 El problema que plantea

reconducir a esta Ley el concepto de patrimonio público es que dicha ley excluye del

patrimonio de las Administraciones Públicas, los valores, créditos, dinero y otros

recursos financieros pertenecientes a su haciendo, por lo cual, dicho concepto debe de

ser reinterpretado por las leyes penales y adecuarlo al concepto de patrimonio

penalmente. El concepto penal de patrimonio, por lo tanto, sería el conjunto de derechos

y bienes que tiene un contenido económico y un contenido patrimonial, que se

encuentra a disposición de una persona que ha sido designada por el derecho para su

protección.44

Englobamos por tanto en el objeto material todo bien que sea público, “todo

capital, hacienda, patrimonio, fondo, cosa o bien, de cualquier condición, fungible o no

41 Alcalde Sánchez, M. (2016) Lecciones y materiales para el estudio del derecho penal, (Coor: Juan María Terraillo Basoco) Madrid, Iustel, pp.212.42 STS de 19 de julio de 2013 [RJ 2013/5964] se condena al Alcalde del Ayuntamiento de Valverde por un delito d prevaricación y malversación por la compra de unos terrenos en unas condiciones ventajosas para la constructora que lo vende.43 Artículo 3.1. LO 3/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones públicas: “El patrimonio de las Administraciones públicas está constituido por el conjunto de sus bienes y derechos, cualquiera que sea su naturaleza y el título de su adquisición o aquel en virtud del cual les hayan sido atribuidos.” 44 Quintero Olivares, G. (2016) comentarios a la parte especial del derecho penal, Navarra, Thomson Reuters Aranzadi. pp. 1777-1778.

18

y susceptible de estimación económica, pues de deben conceptuar como tales, cualquier

bien y fuerza de trabajo, incluido utilizar a empleado público, en horas en que debe

prestar sus servicios a la Administración, en beneficio particular.”45

Por la amplitud que presenta el término de patrimonio público podemos incluir

lo que tradicionalmente se denominaba caudal o efecto público.

En cuanto al término de caudales tanto doctrina como jurisprudencia concuerdan

en que se integra en este concepto todo lo que tenga un valor o una relevancia

económica ya sea dinero, ya sean título valores, etc, por lo tanto, el valor que tiene el

objeto material se medirá de forma dineraria.

Introducimos a los caudales adjetivándolos como públicos ya que deben de

pertenecer a la Administración para tener esta condición, a colación de esto, hay que

apuntar que no necesariamente dichos caudales tienen que ser de propiedad pública sino

que basta que se ubiquen en el circuito público para conseguir una precisa finalidad, por

lo tanto, también tienen dicha naturaleza los bienes o derechos de un particular que

quedan asignados a la Administración. Así podemos considerar como caudal de

naturaleza pública el dinero que se recibe por un contribuyente sin que requiera su

efectivo ingreso en el Erario de la Administración ya que pasan a tener dicha naturaleza

tanto si se incorporan de manera inmediata al patrimonio de la Administración como si

se entregan al funcionario y así nace el derecho sobre ellos de la Administración o de

los titulares legítimos.

Siguiendo en esta línea, apunta el autor Fermín Morales Prats que según la

doctrina y la jurisprudencia, puede considerarse que los caudales son públicos desde el

momento en que la Administración tiene un derecho legitimo sobre éstos, por lo tanto,

para que sean considerados públicos, no es necesario que se encuentren incorporados

físicamente o contablemente en las arcas de la Administración sino que ésta ejerza un

derecho sobre ellos. Esta interpretación extensiva hace que se tutele de una mejor

manera los intereses patrimoniales de la Administración.46

Para considerar un bien o un objeto de un particular como caudal público que

pasa a formar parte de la Administración es necesario que confluyan los siguientes

requisitos:

45Orts Berenguer E (2015) Derecho Penal. Parte Especial, (Dir: José Luis González Cussac), Valencia, Tirant lo Blanch, pp. 668-669.46 Morales Prats. F/ Morales García O. (2011), Comentarios a la parte especial del Derecho Penal, (Dir: Gonzalo Quintero Olivares), ob. cit. pp. 1818-1819.

19

Primeramente deben de pasar a incorporarse a las actividades que realiza la

Administración, además debe de vincular a los funcionarios públicos de la

Administración y como consecuencia que éstos tenga un deber de custodia y vigilancia

sobre el bien o el objeto, y por último, que si estos sujetos infringen los deberes que

tienen asignados con respecto al bien u objeto se generará la responsabilidad de la

Administración.47

Se consideran efectos públicos todos aquellos bienes u objetos de la

Administración independientemente de que se puedan incluir entre los bienes

inventariables de ésta.

En definitiva, por caudales o efectos públicos, entonces, entendemos “todo bien

material o corporal, capital, hacienda, numerario, moneda metálica, billetes y divisas,

títulos valores y pagarés48, así como todo tipo de bienes, sean fungibles o no, cualquier

objeto, bien cosa, siempre que tenga un valor económico apreciable presente o futuro.

De este modo, la distinción entre caudales y efectos no tiene mayor trascendencia sin

que el segundo venga a añadir algo nuevo al primero, aun cuando se podría decir que

el termino caudales se refiere más bien al dinero en sus distintos formatos, en tanto que

los efectos podrían referirse a otros bienes de contenido patrimonial distintos del

numerario.49

A diferencia de la regulación anterior, es que no se hace referencia a la relación

que debe haber entre el funcionario y el patrimonio. En la redacción anterior se requería

que el “funcionario tuviera los caudales o efectos públicos a sus cargo por razón de sus

funciones lo que se interpretaba restrictivamente por la doctrina mayoritaria en el

sentido de exigir al funcionario una competencia específica sobre los caudales. Sin

embargo la jurisprudencia mayoritaria del TS optaba por una interpretación amplia

bastando que el funcionario tuviera la disponibilidad del hecho. La supresión en la

reforma de la expresión “a cargo por razón de sus funciones” puede ser interpretada

en que basta una competencia genérica del funcionario sobre el patrimonio público.”50

47 García Pérez, J.J (2016), Código Penal. Comentarios y jurisprudencia, Director: Julián Sánchez Melgar, ob.cit, pp. 2992.48 Ley General Presupuestaria (47/2003 de 26 de noviembre), el artículo 90 indica que el tesoro público lo constituyen todos los recursos financieros, sean dinero, valores o créditos de la Administración General del Estado y sus organismos autónomos, tanto por operaciones presupuestarias como no presupuestarias.49 Castro Moreno, A (2011). Comentarios al Código Penal. (Dir: Manuel Gómez Tomillo) ob. cit, pp. 1608.50 Mir Puig, C. (2015) Comentarios al Código Penal, reforma LO 1/2015 y 2/2015, (Dir: M. Corcoy Bidasolo, S. Mir Puig) ob.cit. pp. 1458.

20

Pero a pesar de que ahora la nueva redacción no indique esta condición del

funcionario o autoridad sobre el patrimonio público, sigue siendo un requisito

primordial ya que debe de existir un vínculo entre el funcionario o la autoridad y el

objeto material del delito.51

V. MODALIDADES TÍPICAS DE LA MALVERSACIÓN

En el ACP el delito de malversación nos mostraba tres modalidades típicas, las

cuales eran: a) sustracción para después incorporar lo sustraído al patrimonio propio, b)

aplicación de lo sustraído a fines que no eran los destinados a la función públicas pero

donde no existía un ánimo de apropiación y c) aplicación privada de lo sustraído

causando un perjuicio a la cosa pública.52Después de la reforma, y la asimilación con los

delitos de los artículos 252 y 253, las modalidades de malversación quedan reducidas a

dos conductas: a) conducta de apropiación de los bienes públicos y b) conducta de

administración desleal de los bienes o el patrimonio público.53

1. Malversación: análisis de las conductas típicas.

Para hablar de las conductas típicas que integran el delito de malversación hay

que remitirnos a los artículos 252 y 253, de administración desleal y apropiación

indebida, respectivamente, ya que el cuerpo legal del artículo 432 (malversación propia)

nos enuncia estos dos artículos para señalar las conductas que castiga. 54

El nuevo CP propaga la aplicación de los delitos de apropiación indebida y

administración desleal a la nueva articulación del artículo 432 que ahora abarca los

casos en los que el funcionario público o autoridad gestione de una manera desleal el

patrimonio o se apropie indebidamente de él.55

Como bien he señalado en la introducción del tema, ambos artículos han sido

también reformados con la Ley Orgánica 1/2015.

51 Orts Berenguer, E (2015) Derecho Penal. Parte Especial, (Dir: José Luis González Cussac), ob.cit. pp. 669.52 Sáinz-Cantero Caparrós J.E (2015) Estudios sobre el Código Penal reformado, (Dir: Lorenzo Morillas Cueva), Madrid, Dykinson.S.L., pp.839.53 Quintero Olivares, G. (2016) Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, ob.cit, pp. 1774.54 Orts Berenguer E. (2015) Derecho Penal. Parte Especial. (Dir: José Luis, González Cussac,) íbidem. pp.669.55 Osuna Martinez-Boné F(2016) Evolución del delito de administración desleal en el Código Penal, ob.cit. BIB 2016/85555

21

Antes de empezar a analizar las conductas típicas de administración desleal y

apropiación indebida que podemos reconducir a la malversación, haré referencia a los

cambios sufridos también por la reforma de 2015 de ambos delitos.

La exposición de motivos de la reforma del Código Penal de 2015 nos dice lo

siguiente:

“Comete un delito de administración desleal quien recibe de otro dinero o

valores con facultades para administrarlos y realiza actuaciones para las que no había

sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado y comete un

delito de apropiación indebida quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo

ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de

restituirla”

Por su parte la nueva regulación de la administración desleal ha pasado de estar

tipificada como un delito societario a un delito patrimonial. A través de esta nueva

regulación se trata de dar protección al patrimonio en general, bien sea una persona

individual, bien sea de una sociedad, o de aquel que ponga su patrimonio a disposición

de otro y que éste se exceda de las facultades que tiene conferidas de disposición sobre

dicho patrimonio. De este modo se castigan las actuaciones que excedan de las que tenía

encomendado el administrador y de este modo se cause un perjuicio al patrimonio

administrado.56

Con respecto a la apropiación indebida, con la reforma queda fuera de su ámbito

de aplicación la conducta de distracción que ahora pasa a ser un tipo autónomo regulado

en el delito de administración desleal.

Tras la reforma de 2015 se delimita con una mayor precisión ambos tipos

penales. Por lo que, el sujeto que integra a su patrimonio o, de otro modo, ejercita

facultades dominicales relativas a una cosa mueble que ha percibido con la obligación

de devolverla está cometiendo un delito de apropiación indebida y quien, como

administrador, tiene facultades de disposición sobre valores, dinero o demás cosas

fungibles, y realiza actuaciones sobre ellos para las cuales no había sido autorizado, está

cometiendo el delito de administración desleal.57

Las diferencias entre ambos delitos podemos enunciarlas en las siguientes: a) el

delito de apropiación indebida es un delito contra la propiedad y el delito de

56 Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal.57 Benítez Ortúzar, I. (2016) Sistema de Derecho Penal. Parte especial, (Dir: Lorenzo Morillas Cueva) Madrid, Dykinson S.L, pp. 546.

22

administración desleal es un delito contra el patrimonio; b) la conducta típica es

diferente también en ambos delitos, en la apropiación indebida se requiere la

incorporación al patrimonio del sujeto la cosa que se ha recibido y que se tiene la

obligación de devolver y la conducta de la administración desleal podemos definirla

como darle a lo que se recibe un destino distinto del que se ha pactado58 y; c) el delito de

apropiación indebida recae sobre cosas que no son fungibles sin embargo el delito de

administración desleal recae sobre cosas fungibles.59

Sin embargo dicha reforma ha suscitado distintas críticas, entre ellas la que ha

expresado el informe del Consejo Fiscal. El ICF asienta que el prelegislador se equivoca

al equiparar el delito de administración desleal con el delito de malversación,

argumentando que dichos delitos tienen distinta naturaleza, el delito de administración

desleal sería un delito patrimonial (después de la reforma ya que antes se consideraba un

delito societario) y el delito de malversación en cambio considera que es un delito

correspondiente a los funcionarios públicos que junto con el patrimonio público deben

de tutelar por el funcionamiento correcto de la administración y por la confianza que

depositan los ciudadanos.60

En definitiva el nuevo delito de malversación es una transformación del delito en

una modalidad agravada de los delitos de administración desleal y de apropiación

indebida cuando se tenga por objeto el patrimonio público.61

1.1. Malversación por administración desleal.

Como anuncia la Exposición de Motivos de la LO 1/2015 el delito de

malversación es en realidad una modalidad del delito de administración desleal, el cual,

se mantenía históricamente referido en nuestro Derecho a los supuestos de sustracción

58 Sentencia Tribunal Supremo núm.224/1998 de 26 de febrero de 1998: “la apropiación en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado”59 Gallego Soler, J.I (2015) Comentarios al Código Penal, Reforma LO 1/2015 y 2/2015, (Dir: M. Corcoy Bidasolo, S. Mir Puig) Valencia, Tirant lo Blanch, pp. 88560 Sáinz-Cantero Caparrós J.E (2015) Estudios sobre el Código Penal reformado, (Dir: Lorenzo Morillas Cueva) ob.cit., pp.839.61 Sentencia núm. 797/2015 de 24 de noviembre [RJ 2015/6320]: “se ha abandonado nuestra definición consolidada del delito de malversación de caudales públicos, bien delimitada por la doctrina jurisprudencial, para construir un nuevo modelo en el que se transforma la malversación en una modalidad agravada de los delitos de administración desleal (art 252) y apropiación indebida (art 253,) a los que se remite de modo expreso el nuevo art 432, cuando tengan por objeto el patrimonio público”

23

de fondos públicos y en menor medida a la posible desviación de éstos a un fin

distinto.62

Si reconducimos esto al tema que nos ocupa, que es la malversación, el

administrador sería el funcionario público o autoridad que tiene encomendadas unas

funciones y unos deberes que debe cumplir con respecto al patrimonio público.63

El artículo 252 apunta que las facultades para administrar tienen que ser

emanadas de la ley, encomendadas por autoridad o asumidas mediante negocio jurídico,

aunque ésta última no es aplicable a este delito64, sin embargo en el delito de

malversación no debe ceñirse a cual es el título habilitante que le da facultades para

administrar el patrimonio sino que es más importante que el funcionario o autoridad

tenga una facultad de decisión, sea jurídica o material, sobre los caudales o efectos, y

dicha facultad le posibilite disponer efectivamente sobre el destino de los caudales o

efectos o sobre su gestión.65 Dichas facultades de administración únicamente no quedan

concretadas en la disposición y contracción de obligaciones sobre el patrimonio sino

que se comprenden otras facultades de administración como por ejemplo la toma de

decisiones sobre el patrimonio o también la omisión de alguna actuación.66

Con la reforma se pretende delimitar la apropiación indebida y la administración

desleal, por lo que quien agrega a su patrimonio o ejerce facultades de dominio sobre

una cosa mueble la cual ha sido recibida con obligación de restitución comete un delito

de apropiación indebida, sin embargo, el sujeto que recibe en título de administrador

facultades para disponer de dinero, valores o demás cosas fungibles no está obligado a

62 Manzanares Samaniego J.L (2016) Comentarios al Código Penal, Madrid, Wolters Kluwer, pp. 1364.63 STS 545/2015 de 18 de marzo [JUR 2015/135678]: “Relatan los hechos declarados probados por el Tribunal del Jurado, inalterados por el Tribunal "a quo", que durante los años 2000 y 2001 el acusado desempeñó el cargo de gerente, con contrato laboral, de la entidad "Empresa Municipal Agrícola Coriana" (EMACSA), participada en un 100 % por el Ayuntamiento de Coria del Río y cuyo objeto social era explotar la finca "La Dehesa", propiedad del referido municipio. Como tal gerente, y sin perjuicio de las competencias del Consejo de Administración integrado por el Alcalde y algunos Concejales del Ayuntamiento, tenía capacidad para decidir sobre la contratación de personal eventual para las labores propias del campo y también para realizar compras de material y efectos propios para las labores agrícolas, siempre que no fueren de un importe muy elevado. En ese periodo de tiempo, con el fin de beneficiarse económicamente él mismo o de permitir que se beneficiaran otros, a costa de la empresa municipal, destinó dinero de la misma a fines ajenos a la sociedad, en la forma siguiente: ordenó al personal a su cargo que incluyera en el libro de matrícula, diera de alta en Seguridad Social y confeccionara nóminas que no respondían a la realidad, pues correspondían a personas que no habían trabajado para la sociedad, facilitándoles así que aumentaran o completaran las jornadas de trabajo agrícola necesarias para permitirles en su día acceder al subsidio de desempleo agrario.”64 Muñoz Conde F(2015) Derecho Penal. Parte Especial, ob.cit., pp. 890.65 Valeije Álvarez, I. (2015) comentarios a la reforma del Código Penal de 2015, (Dir: José Luis González Cussac) Valencia, Tirant lo Blanch, pp. 1209.66 Juan Sanjosé, R.J (2016) La nueva configuración del delito de administración desleal y su concurso con figuras afines, Barcelona, Bosch, pp. 134.

24

devolver las mismas cosas sino otras de la misma especie y calidad tal como afirma el

artículo 1753 del Código Civil. Cuando hacemos entrega de dinero no se está

trasmitiendo la posesión sino que se está transmitiendo la propiedad por lo que no

podríamos encuadrar aquí la apropiación, si no la administración desleal, por esto, el

sujeto que recibe dinero o cualquier cosa genérica fungible con facultades para su

administración y realiza así actuaciones para las cuales no tiene autorización causando

un perjuicio al patrimonio que administra está cometiendo un delito de administración

desleal.67

La conducta de administración desleal que podemos encuadrar con el delito de

malversación es la conducta de “distraer” que es entendida como “darle a lo recibido un

destino distinto del pactado” y que podemos entender también como la conducta de

realización de actuaciones para las cuales no tiene autorización y como la conducta de

extralimitarse en el ejercicio de las facultades que tiene con respecto al patrimonio

administrado.68 Además de añadir, a partir de la reforma operada por la LO 1/2015, las

conductas que hasta dicha reforma eran consideradas por la jurisprudencia como gestión

desleal del patrimonio que estaban incardinadas en el delito de apropiación indebida en

la modalidad típica de ésta que era denominada como “distracción” y en el antiguo

delito del artículo 295 como conductas de administración fraudulenta.69

La distracción a la que antes hacía referencia el artículo de apropiación indebida

que ahora encuadramos en el delito de administración desleal no se trata de una

integración de la cosa ajena al patrimonio del sujeto activo con ánimo de apropiación

sino que se trata de una gestión de dicho patrimonio ajeno disponiendo de él sin

autorización en perjuicio de su titular. Por tanto, estaríamos ante una gestión desleal,

cuyo dolo abarca el conocimiento del perjuicio que la gestión ilícita ocasiona al titular

del patrimonio y su consentimiento para aún así realizarlo.70

Los requisitos que aplicamos al delito de malversación por distracción son los

siguientes: a) el sujeto que tiene a su cargo los caudales públicos los tiene por razón de

sus funciones y así goza de una potestad jurídica sobre ellos, entendido esto, como el

poder de ordenar sobre ellos inversiones y gastos. Dicho poder de disposición no

requiere la atribución expresa de una competencia ya que se aceptan situaciones de 67 Manzanares Samaniego, J.L (2016) Comentarios al Código penal, ob. cit. Pp.924.68 Gallego Soler, J.I. (2015) Comentarios al Código Penal. Reforma LO 1/2015 y LO 2/2015, (Dir: M. Corcoy Bidasolo, S. Mir Puig) ob.cit., pp. 880.69 Gallego Soler, J.I (2015) Comentarios al Código Penal,Reforma LO 1/2015 y LO 2/2015, (Dir: M. Corcoy Bidasolo, S. Mir Puig) íbidem. Pp. 883.70 Manzanares Samaniego, J.L (2016) Comentarios al Código penal, ob.cit. pp. 928.

25

hecho que se derivan de prácticas administrativas.71 Estamos ante un elemento de abuso

por parte del sujeto activo de su función; b) la acción típica afecta a todo el bien

público; c) la conducta típica supone el empleo de los bienes para usos que son ajenos a

la función pública. Esta aplicación significa la segregación del objeto material del

círculo del dominio público con un carácter temporal y así en vez de destinarlos al

cumplimiento de las atenciones públicas que tienen previstas, se separan de éstas y se

separan del control por parte del organismo público; d) se requiere un perjuicio para el

erario público que a diferencia de la malversación por sustracción o por apropiación

indebida no requiere un ánimo de lucro.72

Algunas conductas de administración desleal pueden ser: a) conceder préstamos

pactando el pago de intereses por debajo del precio del que tiene en el mercado; b) la

prestación de garantía como avales para que se afiance un deuda personal del

administrador; c) el pago de facturas como consecuencia de una prestación de servicios

o la realización de una serie de actividades que resultan inexistentes; d) la compraventa

de inmuebles a sociedades de los administradores que posteriormente se venden a

precios más bajos de lo que se han comprado; e) la desviación de actividades

empresariales a otra empresa con el aprovechamiento de los medios técnicos y humanos

de la empresa perjudicada; f) la distracción de fondos para el posterior empleo para

gastos propios; g) venta de inmuebles pertenecientes al patrimonio social por parte del

administrador con el objetivo de perjudicar a la sociedad; h) la cesión por parte del

administrador de derechos arrendatarios a un precio inferior al que podría haberse

logrado.73

Por lo que en resumen, la actual conducta típica que integra el delito de

administración desleal queda ampliada a todas las situaciones que tengan como

finalidad la gestión del patrimonio de sujetos ajenos en la que el sujeto activo se exceda

en el ejercicio de dicha gestión y cause un perjuicio al patrimonio que le ha sido

conferido para su administración.74 En este mismo sentido se afirma, que la diferencia

71 STS núm. 2193/2002 de 26 de diciembre [RJ 2003/659]: “basta que el funcionario tenga la posibilidad de la disposición de caudales públicos, sea en virtud de la función atribuida al puesto que desempeña en la estructura administrativa del ente público, sea a causa de una situación de hecho derivada del uso o de la práctica administrativa dentro de aquella estructura”72 Juan Sanjosé R.J (2016) La nueva configuración del delito de administración desleal y su concurso con figuras afines, Barcelona, Bosch, pp.282-283.73 Gallego Soler, J.I (2015) Comentarios al Código Penal, reforma LO 1/2015 y LO 2/2015,( Dir: M. Corboy Bidasolo), S. Mir Puig, ob.cit. pp. 884-885.74 Osuna Martínez-Boné F. (2016) Evolución del delito de administración desleal en el Código Penal Español, Editorial Aranzadi, BIB 2016/85555.

26

con la regulación anterior, radica en que las conductas típicas han sido ampliadas y ya

no están reducidas a la contracción de obligaciones por parte del sujeto activo a cargo

del patrimonio ajeno administrado y a la disposición fraudulenta de bienes, sino que

ahora el ámbito punitivo ha quedado extendido a la realización de cualquier acción que

tenga como consecuencia el perjuicio del patrimonio que se administra, por lo cual,

existen dos elementos que son relevantes para cometer el delito de administración

desleal: uno de ellos es la infracción de las facultades que se le tienen asignadas,

excediéndose de ellas y el otro elemento es que a raíz de dicha infracción se cause un

perjuicio al patrimonio. El tipo objetivo quedaría compuesto entonces por una acción

que consiste en una infracción del deber de lealtad que tiene el sujeto producida como

consecuencia del ejercicio excesivo de las facultades que tiene conferidas y que es

realizada por el administrador que ha recibido las facultades para administrar el

patrimonio ajeno, facultades provenientes de una disposición de la autoridad, de la ley o

de un acto jurídico y que tiene como resultado un daño patrimonial.75

En el mismo sentido entonces cometerá un delito de administración desleal el

sujeto que administra un patrimonio, el cual tiene una capacidad de actuación que es

relevante jurídicamente sobre el patrimonio de otra persona, y sobre ese patrimonio

efectúa actuaciones sin autorización por parte del sujeto que pone a su disposición el

objeto material y así vulnera los deberes que le han sido conferidos, independientemente

de que la disposición de los bienes haya sido efectuada temporalmente o

definitivamente. El resultado de infringir las facultades de administración que le han

sido conferidas es el perjuicio sobre el patrimonio que administra. Ya no se hace

referencia a la disposición fraudulenta de bienes o a la asunción de obligaciones

perjudiciales como hacía el derogado artículo 295, si no que ahora el término de

actuaciones es más amplio y pueden existir diferentes posibilidades de actuación sobre

el patrimonio.76 Pero el desvalor de la acción típica queda situado en el exceso de las

facultades conferidas y en su abuso, no queda entonces situado en la infracción o

ruptura del deber de lealtad. Las facultades a las que se refiere el artículo 252 son las

facultades de administrar, esto quiere decir, la realización de actos de gestión sobre el

objeto material que se recibe, por lo que en estas conductas podríamos incluir las

conductas de distracción además de otras conductas que conlleven un comportamiento

75 Juan Sanjosé, R.J.(2016) La nueva configuración del delito de administración desleal y su concurso con figuras afines. Ob.cit. pp.125-126.76 Rodríguez Ferrández S. (2015) Estudios sobre el Código Penal reformado, (Dir: Lorenzo Morillas Cueva) Madrid, Dykinson S.L, pp.562.

27

desleal sobre el patrimonio ajeno o de una manera más genérica comportamientos que

se extralimiten de las facultades de administración o realización de conductas para las

que no había sido autorizado.77

El desvalor de la acción se sitúa en el abuso de la situación en la que se

encuentra el administrador y la infidelidad que este comete con respecto de las

facultades que se le encomiendan. El sujeto que infringe el deber de lealtad que tiene

conferido como administrador está cometiendo un tipo de infidelidad y si realiza

actuaciones sobre el patrimonio para las que no ha sido autoridad está cometiendo un

tipo de abuso.78

Dada la indefinición del legislador respecto de los deberes que tiene el

administrador como responsable del patrimonio ajeno, hay que atender al caso concreto

para poder determinar los deberes exactos qué ha asumido el sujeto que administra el

patrimonio para así poder establecer de una manera clara en qué momento han sido

infringidos éstos.79

Los elementos y requisitos necesarios para la existencia del delito de

malversación80 serán por tanto: a)que el agente sea funcionario público o autoridad;

b)que los caudales tenga consideración de públicos, bastando con que sea ese su destino

y que pasen a engrosar el patrimonio; c)que la conducta consista en sustraer o consentir

que alguien sustraiga tales caudales con ánimo de lucro, requisitos que ahora que hay

integrar con lo que establece el artículo 252 del CP cuando habla del sujeto que,

teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, facultades emanadas de la

ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico las

infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas.81

Lo que ahora castiga esencialmente el artículo 252 es el quebrantamiento de las

facultades que tiene el sujeto de administración sobre el patrimonio que administra y

que con dicha infracción de las facultades causa un perjuicio, por lo que incumple su

función de velar por el patrimonio, pero este artículo no castiga cualquier acto de

77 Gómez Rivero M.C (2015) Nociones Fundamentales de Derecho Penal, parte especial, Madrid, Tecnos, pp.12878 Juan Sanjosé, R.J.(2016) La nueva configuración del delito de administración desleal y su concurso con figuras afines, ob.cit, pp. 129.79 Juan Sanjosé, R.J.(2016) La nueva configuración del delito de administración desleal y su concurso con figuras afines,íbidem. Pp. 6780 Sentencia núm. 797/2015 de Tribunal Supremo, sala 2ª de lo Penal, 24 de noviembre de 2015.81 STS 690/2016 de 21 de noviembre [ARP 2016/1323] fundamento de derecho segundo.

28

deslealtad sino que castiga los actos que sean idóneos para causar un perjuicio

patrimonial.82

Hay que tener en consideración que el funcionario público o autoridad tiene de

por sí facultades para administrar el patrimonio, además de facultades de disposición o

gestión sobre éste, pero planteándonos si estas facultades que ostenta el funcionario o

autoridad son las facultades que son inherentes al cargo o la función que desempeña o si

son facultades de disposición, gestión o decisión del fin o destino que se le va a dar al

patrimonio. Si se entiende que la conducta que convierte en típica la acción es la de

infringir las facultades que se le tienen atribuidas excediéndose de su ejercicio hay que

entender que las facultades que ostenta el sujeto son facultades especificas sobre el

patrimonio no solo las que le son inherentes al cargo o función que ejerce.83

Existe una postura opuesta a lo expuesto anteriormente y es que para otros

autores el problema que presenta la equiparación del delito de administración desleal

con el delito de malversación es que aunque podamos reconducir las conductas del

primero al segundo, el delito de malversación no es en sí un delito de administración

desleal que es cometida por un sujeto especial como lo es el funcionario público. En la

administración desleal la persona que administra el patrimonio lleva aparejada con ella

libertad de disposición sobre dicho patrimonio, sin embargo el funcionario público no

tiene dicha libertad de disposición, sino que tiene el objeto material en su poder debido

a las funciones que tiene encomendadas pero no tiene un poder de disposición sobre él.84

Otro punto a tener en cuenta es que con la redacción del nuevo artículo de

administración desleal ya no se hace referencia a lo que antes se denominaba “perjuicio

económicamente evaluable”. Ahora lo determinante para apreciar que existe un

perjuicio sobre el patrimonio es el valor que tiene dicho patrimonio considerando los

fines a los que se encuentra orientado. Así se produce un perjuicio patrimonial no sólo

cuando se ve reducido el activo o afecta al incremento del mismo, sino que también

quedará el patrimonio perjudicado cuando con la actuación del sujeto se dificulte el fin

que se perseguía con dicho patrimonio.85

En definitiva, el requisito imprescindible para llevar a cabo un delito de

administración desleal y por tanto un delito de malversación por administración desleal, 82 Pastor Muñoz N/ Coca Vila I. (2016) El delito de administración desleal, Barcelona, Atelier, pp. 3183 Sáinz-Cantero Caparrós J.E (2015) Estudios sobre el Código Penal reformado, (Dir: Lorenzo Morillas Cueva), ob.cit. pp. 840-841.84 Quintero Olivares, G. (2016) Comentarios a la parte especial del derecho penal, Navarra, Thomson Reuters Aranzadi, pp.674-675.85 Rodríguez Ferrández, S. (2015) Estudios sobre el Código Penal reformado, ob.cit. pp. 563.

29

es la actuación del sujeto activo sobre el patrimonio público con abuso de las funciones

que son propias de su cargo infringiendo así los deberes de fidelidad y lealtad respecto

al patrimonio que administra. Quedan fuera las conductas de gestión poco diligente o

incompetente ya que el artículo solo se refiere a casos que conllevan que se gestione de

una manera desleal el patrimonio.86

1.2. Malve

rsación por apropiación indebida.

La conducta típica de la apropiación indebida, que reconduciremos al delito de

malversación, es la apropiación, es decir, entendemos la apropiación como un delito que

va en contra de la propiedad y que tiene su esencia en el incumplimiento o la violación

de la confianza que deposita el sujeto pasivo entregándole la cosa lícitamente al sujeto

activo.87 Anteriormente (ACP) el delito de apropiación indebida castiga la conducta de

apropiación y la conducta de distracción, con la nueva regulación del delito de

administración ésta última conducta, sale fuera del tipo de apropiación indebida, para

encuadrarse en el nuevo artículo 252, y el delito de apropiación indebida únicamente

hace referencia a la conducta de apropiación, por lo que se vuelve al modelo tradicional

de apropiación indebida donde es requisito necesario la incorporación al patrimonio

propio de la cosa sustraída.88

La conducta típica de la apropiación indebida, tras la reforma de 2015, podemos

reconducirla a dos conductas: por una parte, la conducta de apropiación de la cosa

mueble que se recibe con obligación de devolver y, por otra parte, la negación de haber

recibido la cosa. Aunque ésta última no la contemplamos en el delito de malversación.

El quebrantamiento de las obligaciones que se tienen encomendadas, es decir, la entrega

y devolución de la cosa mueble, tiene que ser definitiva, tiene que haber una voluntad

de hacer la cosa suya propia.89 Esta conducta de apropiación puede ser, como enuncia el

artículo 253, para sí mismo o para un tercero. Aunque haya desaparecido la conducta

que consistía en permitir que un tercero ajeno sustrajera los caudales, no se ha

destipificado dicha conducta ya que el funcionario o autoridad que ostente el dominio 86 Gómez Rivero, M.C (2015) Nociones fundamentales del Derecho Penal, Parte Especial, ob.cit. pp.130-131.87 Gallego Soler, J.I (2015) Comentarios al Código Penal. Reforma LO 1/2015 y LO 2/2015, (Dir: M. Corcoy Bidasolo, S. Mir Puig), ob.cit, pp. 886.88 Pastor Muñoz N/ Coca Vila I. (2016) El delito de administración desleal, ob.cit. pp.251.89 Benítez Ortúzar I. (2016) Sistema de Derecho Penal. Parte Especial. (Dir: Lorenzo Morillas Cueva) ob.cit, pp. 553.

30

funcional del hecho será castigado como autor del delito de malversación y el particular

que ejecute la conducta será castigado como cooperador.90

El ámbito de la conducta de la apropiación indebida, por tanto, es la realización

de actos que infrinjan el deber de entrega o devolución de la cosa sin tener ninguna

facultad, por lo que entonces lo que hace el autor del delito de apropiación indebida es

ejercer un poder de disposición sobre la cosa que no tiene.91

El objeto material de la apropiación indebida queda limitado a cualquier bien

mueble y se acepta la inclusión también del dinero a pesar de su carácter fungible ya

que su depósito provoca el traspaso de la propiedad, pero debe existir por parte del

sujeto activo un tenencia licita del objeto material y que origine la obligación de

devolverlo o restituirlo. Con la reforma se ha suprimido el término “cualquier activo

patrimonial” para que quede claro que el delito de apropiación indebida solo puede

afectar a bienes muebles.92

Antes de la reforma, en la redacción del artículo 432, se utilizaba el término

sustraer que no se consideraba adecuado por dos razones: a) porque los caudales o

efectos ya se encuentran en poder del funcionario o autoridad por lo tanto no habría una

sustracción como tal; b) porque el elemento subjetivo del delito se concentra en el

ánimo de apropiación. 93 Después de la reforma, se suprime este concepto para englobar

los comportamientos de la malversación en los comportamientos de la apropiación

indebida. La conducta que realiza el funcionario en este tipo de modalidad, es la de

apropiarse de los caudales, disponiendo de ellos como si fueran suyos propios y

realizando sobre ellos actos que no son compatibles con el título de posesión que tiene

encomendado y pretendiendo dejar fuera a la Administración del control de los mismos.

En el mismo sentido, la doctrina jurisprudencial establece que el término de

“sustracción” es equivalente a la apropiación sin ánimo de posterior reintegro y que para

aplicar este tipo no es necesario que se demuestre que los fondos públicos, que han sido

objeto de apropiación, han sido utilizados para usos propios sino que basta que no se

devuelva o se aporte el objeto material sustraído.94

90 Cugat Mauri, M. (2016) Compedio de la parte especial del Derecho Penal, (Dir: Gonzalo Quintero Olivares) ob.cit. pp. 424.91 Rodríguez Ferrández, S. (2015) Estudios sobre el Código Penal reformado, ob.cit. pp.561.92 Gallego Soler J.I (2015) Comentarios al Código Penal reforma LO 1/2015 y 2/2015, (Dir: M. Corcoy Bidasolo, S. Mir Puig) ob .cit. pp. 88993 Roca Agapito L. (2013) Tratado de derecho penal. Parte especial. Delitos contra la Administración Pública y de Justicia, (Dir: F. Javier Álvarez García), Valencia, Tirant lo Blanch, pp. 51294 Juan Sanjosé, R.J (2016) La nueva configuración del delito de administración desleal y su concurso con figuras afines, ob.cit. pp.215.

31

El aspecto objetivo de esta modalidad podríamos observarlo desde dos

vertientes. De una parte, la realización por parte del funcionario o autoridad de actos de

propiedad “uti dominus” como por ejemplo la enajenación de los bienes, su donación,

conmixtión o en definitiva cualquier facultad de dominio que imposibilite cumplir con

el título que se le tiene confiado de posesión por el cual queda obligado a custodiar o

conservar el patrimonio público. Y de otra parte, el perjuicio que se le causa a la

Administración cuando se le priva de las facultades de disposición, disfrute o uso que le

son inherentes.95

La apropiación indebida conlleva una posesión del objeto material previa y

licita, por lo tanto, lo que sucede es que la relación de confianza entre sujeto activo y

pasivo queda quebrantada. Además el acto de disposición es previo a la realización del

hecho delictivo y lo realiza el sujeto pasivo y la realización del hecho delictivo conlleva

la infracción de un deber.96

2. Agravantes del artículo 432

Para terminar con la redacción del artículo 432 en su apartado número tres nos

señala los tipos agravados, tipos agravados que también han cambiado con la reforma

operada por la LO 1/2015.

La pena del tipo básico se agrava cuando se cause un grave daño o

entorpecimiento al servicio público o cuando el valor del perjuicio causado excediera de

50.000 euros. A partir de esto y en comparación con la antigua redacción del artículo

diremos que gracias a la nueva composición del 432.3 (anteriormente 432.2) ahora es

suficiente la concurrencia de un grave daño o de un entorpecimiento al servicio público,

ya no es necesario que estas dos cosas vayan unidas para que se aprecie la agravación

del delito97. Esto es aplicable tanto para la malversación por administración desleal

como por apropiación indebida.

Con respecto al entorpecimiento del servicio público, éste debe de ser probado

autónomamente, es decir, debe ser probado con independencia de la malversación.98

Además hemos de señalar basándonos en la jurisprudencia del TS que éste

considera que se produce un entorpecimiento del servicio público cuando la cantidad 95 Roca Agapito L. (2013) Tratado de derecho penal. Parte especial. Delitos contra la Administración Pública y de Justicia, (Dir: F. Javier Álvarez García) ob.cit, pp. 512-513.96 Gómez Rivero, M.C. (2015) Nociones fundamentales del Derecho Penal, parte especial, ob cit. Pp.134.97 Mir Puig, C. (2015), Comentarios al Código Penal, reforma LO 1/2015 y 2/2015 , (Dir: M. Corcoy Bidaosolo, S. Mir Puig) ob.cit. Pp. 1464.98 Mir Puig, C. (2015), Comentarios al Código Penal, reforma LO 1/2015 y 2/2015, (Dir: M. Corcoy Bidasolo, S. Mir Puig), ob.cit. Pp. 1464.

32

que se defrauda es una cantidad muy alta. La jurisprudencia considera que las

cantidades pequeñas no causan el efecto de entorpecimiento público al contrario que si

lo causan las cuantías altas.99

Para poder apreciar el tipo en su modalidad agravada, en resumen, los

Tribunales tienen que tener en consideración las circunstancias expuestas anteriormente:

el valor de las cantidades que se sustraen y el entorpecimiento o daño que esto haya

provocado al servicio público, por tanto, el efecto negativo para la Administración

vendrá dado por la proporcionalidad entre la acción y el monto sustraído y la

importancia de la cantidad vendrá concretada por el nivel económico del ente público

que queda afectado y por las necesidades que éste deba atender.

Debido a la relatividad que ofrecen dichos conceptos se dificulta la

interpretación del tipo y por esta razón son los Jueces lo que tendrán que decidir caso

por caso apoyándose únicamente en dichos criterios100

El concepto de valor histórico o artístico así como el de efectos destinados a

aliviar alguna calamidad pública han sido suprimidos y ya no son mencionados, ahora

únicamente se hace referencia a una cantidad específica (50.000 euros) para que el

delito se configure como agravado.

En cuanto a las penas de prisión que se imponen en este apartado son de cuatro a

ocho años (igual que en el anterior artículo) sin embargo la pena de inhabilitación

absoluta de diez a veinte años es rebajada de seis a diez años.

Lo que ahora contempla el 432 es un tipo superagravado que puede llegar a

imponer la pena superior en grado si el valor del perjuicio causado de los bienes o

efectos apropiados excede de 250.000 euros.

3. Atenuantes. Artículos 433 y 434.

Dentro de los tipos atenuados del delito de malversación hay dos formas de

atenuación de las penas en la comisión de dicho delito, una contemplada en el artículo

433 y que es la referida a la cuantía de lo malversado y otra contemplada en el artículo

99 STS 13 de abril de 2002 [RJ 2002/4771]: “ Es necesario, no obstante, que la prudente adaptación de la decisión judicial a las circunstancias de cada caso se mueva, porque así lo exige la seguridad jurídica, dentro de unos determinados parámetros que excluyan, por abajo, las cantidades que nunca deben dar lugar a la aplicación del tipo agravado –por su modesta importancia y escasa posibilidad de que su sustracción dañe al servicio público– e incluyan, por arriba, las cantidades que siempre deben dar lugar a la aplicación del tipo porque su importancia objetiva hace impensable que el servicio público no se vea entorpecido por su sustracción”100 Gárcia Perez J.J (2016) Código Penal. Comentarios y Jurisprudencia, Madrid, pp. 2995.

33

434 referida a la atenuación cuando se repara el daño o se colabora.101 Ambos tipos van

a ser examinados a continuación.

1. Artículo 433.

Lo sustancial de este precepto es que el funcionario debe de tener la intención de

usar de manera temporal o transitoria los caudales o efectos públicos, “animus utendi”,

que éste tiene a su cargo, ya que si hubiera un ánimo de apropiación de dichos caudales

o efectos, un animus rem sibi habendi, deberíamos de aplicar el artículo 432 aunque se

proceda la devolución dentro del plazo que establece la ley y pudiendo aplicar entonces

la atenuante que prevé el artículo 21.5 del Código Penal.102

El artículo 433 es un tipo atenuado de malversación en relación a la cuantía. El

precepto impone una pena inferior que la del artículo 432 pero aclarando que se

impondrá la pena referida en dicho artículo cuando el perjuicio causado o el valor de los

bienes o valores apropiados sea inferior a 4.000 euros.103 Esta atenuación supone que no

hay malversación cuando se trata de objetos que carecen de valor económico y que

dicho artículo es un tipo residual donde irán las malversaciones, que al no tener una

cuantía precisa, no pueden quedar subsumidas en el artículo 432.104

La atenuación de este delito era también contemplada en la regulación anterior

pero en el apartado 3 del artículo 432 y además imponía una penalidad distinta a la que

se impone ahora con la nueva redacción del artículo 433.

La pena impuesta anteriormente era la pena de prisión de seis meses a tres años

y la pena de prisión impuesta por la reforma operada en 2015 sube el límite mínimo de

seis meses a un año y baja el límite máximo de tres años a dos años.

En cuanto a la multa la redacción anterior establecía la pena de multa de dos

meses a cuatro meses y ahora el nuevo artículo 433 impone la multa de tres meses y un

día a doce meses.101 Morillas Cueva L. (2016) Sistema de Derecho Penal Parte Especial, ob. cit. pp. 1177.102 Sentencia nº 990/2003 de TS, sala 2ª de lo Penal, de 2 de julio de 2003: ““la doctrina jurisprudencial ha establecido la diferencia entre los artículos 432 y 433 CP, procediendo a la incardinación en el artículo 432 cuando el agente haya obrado con el propósito de apropiación con carácter definitivo de los caudales o efectos públicos y procederá al encuadramiento del artículo 433 cuando tan solo sea de apreciar el animus utendi, o sea, cuando hubiese dispuesto de ellos de manera transitoria, destinándolos a usos distintos de los legalmente previstos, con ánimo de reintegrarlos”103 STS 690/2016 de 21 de noviembre [ARP 2016/1323]: “vicealcaldesa que solicita a dos funcionarios del Ayuntamiento que realicen obras en su vivienda particular, llevando los funcionarios tales obras hasta que la Policía les solicitó la licencia de obras, siendo conscientes de que la vivienda era particular. El importe de las obras realizadas alcanza la cuantía de 179,12 euros, por lo que en atención al artículo 433 del CP que estima el perjuicio sea superior a 4.000 euros, se aplicaría la atenuante”104 Roca Agapito L. (2013) Tratado de derecho penal español. Parte especial. Delitos contra las Administraciones Pública y de Justicia, (Dir: F. Javier Álvarez García), ob. cit, pp.525.

34

Y la última modificación que introduce la reforma es que anteriormente se

procedía a la suspensión de empleo o cargo público con el límite máximo de tres años y

ahora en vez de suspensión se habla de inhabilitación especial para el cargo o empleo

público por tiempo de uno a cinco años por lo que también sube el límite máximo,

además de establecer la inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo por el

mismo tiempo, cosa que en la regulación anterior no se contemplaba.105

2. Artículo 434.

Antes de la reforma operada por la LO 1/2015 el artículo 434 castiga a la

autoridad o funcionario público que actuara con ánimo de lucro propio o ajeno y causara

un grave perjuicio para la causa pública dándole una aplicación privada a tanto bienes

muebles como inmuebles que pertenecieran a cualquier Administración. Este tipo de

malversación era conocida como “malversación propia de uso”. El funcionario o

autoridad no busca la incorporación a su patrimonio de los bienes sino usarlos para un

fin privado. Este comportamiento ahora podemos observarlo en la redacción del nuevo

artículo 432 en el apartado donde hace referencia al artículo 253 de administración

desleal.106

La creación de este artículo es una novedad de la reforma ya que esta atenuación

no estaba contemplada en la regulación anterior. Dicha atenuación sigue la línea de la

atenuante que se introdujo en 2012 para el delito de fraude fiscal. Lo que persigue es

que se facilite la recuperación de los efectos o de los bienes o el seguimiento y la

sanción respectiva del delito que se comete. El contenido de este artículo es semejante a

las atenuantes genéricas de confesar el delito o la de reparación del daño causado.107 Por

lo tanto, la finalidad de esta nueva atenuación de la pena, es la de posibilitar el

descubrimiento de los hechos delictivos.108

La redacción del artículo se basa en la atenuación de la pena cuando se repara de

modo efectivo e íntegro el perjuicio que se haya causado al patrimonio público109 o

105 Valeije Álvarez, I. (2015) comentarios a la reforma del Código Penal de 2015, (Dir: José Luis González Cussac), ob.cit, pp. 1214.106 García Pérez J.J (2016) Código Penal. Comentarios y jurisprudencia,( Dir: Julián Sánchez Melgar) ob.cit, pp. 3014107 Cugat Mauri, M. (2016) Compedio de la parte especial del Derecho Penal, (Dir: Gonzalo Quintero Olivares), ob.cit. pp. 425.108 Alcade Sánchez, M. (2016) Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Penal, ob cit. Pp.214.109 STS 256/2016 de 28 de enero [JUR 2016/42284]: “La jurisprudencia de esta Sala ha establecido, como pauta general, que, para que entre en juego la atenuante de reparación del daño, la conducta reparadora debe ser significativa y relevante, disminuyendo, de forma sensible, los efectos negativos del delito “

35

cuando se colabore con las autoridades para la obtención de pruebas para poder

identificar o capturar a otros responsable o para que se pueda esclarecer de una manera

completa los hechos delictivos. Este artículo tiene una importante rebaja de la pena ya

que la disminuye en uno o dos grados y se califica así como una atenuante muy

cualificada.

Una de las cosas que se aprecia en este artículo es que no se refiere

manifiestamente al funcionario o autoridad sino que se refiere de un modo más general

al culpable y de esto podemos extraer que será apreciable para otras personas que

participen en el delito pero que sean diferentes de la autoridad o funcionario público.110

Podemos distinguir tres conductas diferentes dentro de este precepto:

La reparación de manera íntegra y efectiva del perjuicio que se le ha causado al

patrimonio público.

La colaboración con las autoridades y agentes para la obtención de pruebas

concluyentes para que dichas autoridades puedan identificar o capturar a los

responsables del delito.

Y por último, la colaboración con las autoridades y agentes para la clarificación

de los hechos que integran el delito.

Cualquier de estas conductas hace que se aplique la atenuación de la pena y

supone un favorecimiento al reo si lo comparamos con la normativa anterior, por lo que,

puede ser aplicado de manera retroactiva a los sujetos que han cometido el delito de

malversación bajo la regulación anterior a esta reforma111

VI. DOLO Y ERROR.

En la redacción anterior a la reforma de 2015 se exigía en los artículos 432.1 y

434 el ánimo de lucro pero en cambio a raíz de la reforma la redacción del nuevo

artículo 432 no exige dicho ánimo de lucro.

La remisión del artículo 432.1 al artículo de administración desleal, artículo 252,

da lugar a pensar que ya que dicho artículo de administración desleal del patrimonio no

exige este elemento subjetivo del injusto, debido a que no estamos ante un delito de

enriquecimiento sino ante un delito contra el patrimonio, en el nuevo delito de

110 Valeije Alvarez, I, (2015) Comentarios a la Reforma del Código Penal de 2015, (Dir: José Luis, González Cussac), ob.cit, pp. 1206-1207111 Mir Puig, C. (2015) Comentarios al Código Penal. Reforma LO 1/2015 y LO 2/2015, (Dir: M. Corcoy Bidasolo, S. Mir Puig), ob.cit.pp.1473.

36

malversación en la modalidad de administración desleal, por tanto, no se exigiría

tampoco dicho ánimo de lucro.112

Pero cuestión distinta, es la remisión del artículo 432.2 al artículo de la

apropiación indebida del artículo 253, ya que ésta sí que requiere el llamado “animus

rem sibi habiendi.”

Aquí hay una disparidad de opiniones entre la doctrina. Un sector doctrinal

entiende que dicho “animus rem sibi habiendi” es distinto al ánimo de lucro

propiamente dicho, entendido éste en su concepción económica intrínseca de lograr un

efectivo beneficio económico considerado desde la perspectiva del fin que persigue el

sujeto al realizar el delito. No obstante entiende esta posición doctrinal que ambos

ánimos pueden coexistir o también pueden darse cada uno de ellos por separado.

Otro sector de la doctrina iguala el ánimo de lucro con el ánimo de apropiación

ya que entiende que el ánimo de lucro consiste en el ánimo de recabar una ventaja de

tipo patrimonial gracias a la apropiación de una cosa o un bien que tiene un valor

económico. Aunque apuntan que el ánimo de lucro es un concepto mucho más extenso

que el ánimo de apropiación y así el ánimo de apropiación contiene dentro de él, el

ánimo de lucro, pero esto no sucede al revés, no todo ánimo de lucro contiene un ánimo

de apropiación.113

Como consecuencia en este delito únicamente es posible la comisión dolosa114.

La jurisprudencia requiere un dolo genérico que tiene que abarcar el conocimiento por

parte del sujeto de que los objetos o el dinero que se sustrae son propiedad de la

Administración o que constituyen bienes públicos,115 por lo que el autor tiene que tener

conocimiento de que el objeto material sobre el que está cometiendo el delito es un bien

que pertenece a la Administración y que integra el patrimonio público de ésta.116

112 Benítez Ortúzar, I. (2016) sistema de Derecho Penal Parte Especial, (Dir: Lorenzo Morillas Cueva) ob.cit. pp.548.113 Mir Puig, C. (2015), Comentarios al Código Penal, reforma LO 1/2015 y 2/2015, (Dir: M. Corcoy Bidasolo, S. Mir Puig), ob.cit. pp.1460-1461.114 STS 18 de febrero de 2003 [RJ 2003/2502] en su fundamento jurídico número tres donde enuncia los elementos para apreciar el delito de malversación y entre ellos enuncia que solo es posible la comisión dolosa.115 Sentencia nº 545/1999 de TS, Sala 2ª de lo penal, 26 de marzo de 1999:: “deberá de concurrir en el delito de malversación el elemento subjetivo del dolo genérico, que comprenderá el conocimiento de que los objetos sustraídos pertenecen al Estado o a las Administraciones, o se hallan depositadas, secuestradas o embargadas por la Autoridad Pública, constituyendo, por tanto, tales objetos caudales o efectos públicos”116 Alcalde Sánchez, M. (2016) Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Penal, (Coor: Juan María Terraillo Basoco), ob.cit. pp.212

37

Se encuentra excluida la comisión por imprudencia ya que el legislador no ha

creído que fuera oportuna su regulación.117

El error de prohibición invencible excluye la responsabilidad, es decir, hace que

la culpabilidad en el delito desaparezca en cuanto que se entiende que se tiene la

creencia errónea de estar actuando conforme a la legalidad118 pero para que esto llegue a

darse la jurisprudencia del Tribunal Supremo fija unos determinados requisitos para

llegar a apreciar el error de prohibición invencible y estos son:

El estudio y la aplicación al caso concreto debe de partir del hecho que se ha

probado y que ha sido declarado en la sentencia de instancia; para poder excluir este

tipo de error basta con que la persona que cometa el delito tenga conciencia de que hay

una alta probabilidad de que el hecho cometido es antijurídico; el error debe de ser

probado por quien alegue haber incurrido en él, y por último, no se puede invocar el

error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente.119

VII. CONSUMACIÓN DEL DELITO Y FORMAS IMPERFECTAS DE

EJECUCIÓN.

Una parte de la jurisprudencia considera que el delito queda consumado tanto en

la modalidad del artículo 252 como en la del artículo 253, se requiere que se cause un

daño, por lo que basta para que se entienda consumado que se cause un perjuicio al

patrimonio público.120

En referencia al perjuicio, la Exposición de Motivos de la LO 1/2015 especifica

que se causa un perjuicio no solo cuando estamos ante un perjuicio que puede ser

valorado económicamente sino que lo que determina que exista un perjuicio del

patrimonio que se administra es el valor que tiene dicho patrimonio para el

cumplimiento de los fines a los que está orientado. Por lo tanto, existe un perjuicio

117 Morillas Cueva, L. (2016) sistema de derecho penal. Parte especial, ob.cit. pp. 1175.118 Martínez-Buján Pérez C. (2011) Derecho Penal económico y de la empresa: parte general, Valencia, Tirant lo Blanch, pp.430119 Sentencia nº 211/2006 de TS, sala 2ª de lo Penal, de 2 de marzo de 2006: fundamento jurídico número 6. Caso en el que el representante legal de un Alcade invoca el error de prohibición invencible alegando que éste no era consciente de la ilicitud de los hechos, el TS deniega dicho error ya que en los hechos probados se refleja una conducta de abuso en el ejercicio de sus funciones que supuso un perjuicio para las arcas municipales que se daban en paralelo con el enriquecimiento ilegal del acusado.120 Mir Puig C. (2015) comentarios al código penal, reforma LO 1/2015 y 2/2015, (Dir: M. Corcoy Bidasolo, S. Mir Puig), ob.cit. pp. 1460.

38

patrimonial no únicamente cuando el comportamiento de la autoridad o el funcionario

que lo administra, hace que se produzca una minoración del activo o cuando éste no

incrementa, sino que, además cuando su actuación, que es una actuación contraria a los

intereses que tiene encomendados, dificulta o impide que se consiga el fin perseguido.121

Otra parte del sector jurisprudencia dispone que el tipo penal, queda consumado

cuando se tiene por parte del funcionario público o autoridad la realidad dispositiva del

patrimonio público, por lo que entendemos, que no es requisito imprescindible que el

funcionario o autoridad tenga en su poder los efectos o caudales sino que es suficiente

que éstos hayan llegado a su poder debido a las funciones que ostentan.

Anteriormente en el cuerpo legal del antiguo artículo 432 se utilizaba el verbo

“sustraer”, pero la doctrina considera más apropiado hablar de “apropiación sin

propósito de devolución” y esto debe de ser entendido en el sentido de extraer, separar,

quitar o despojar el patrimonio público consiguiendo apartarlo del destino que tienen

éstos para hacerlos el sujeto propios.122

En la modalidad de apropiación indebida123 se consuma cuando la autoridad o

funcionario se adueña de los bienes que están confiados a su cargo por razón de la

función que ostenta, independientemente de que después de apropiarse consiga o no

consiga obtener un beneficio efectivo.124

Cabe la tentativa en el delito de malversación ya que el delito exige para su

consumación, como acabo de apuntar, que se logre una apropiación o apoderamiento de

los caudales o efectos públicos, o una sustracción de los mismos. Si dichos requisitos no

se llegan a dar aunque el sujeto dirija su acción a realizar dichos actos, estaremos ante la

121 Valeije Álvarez, I. (2015), comentarios a la reforma del Código Penal de 2015, (Dir: José Luis González Cussac) ob.cit, pp.1211-1212.122 García Pérez J.J (2016) código penal. Comentarios y jurisprudencia, (Dir: Julián Sánchez Melgar), ob. cit, pp. 2989.123Sentencia nº 537/2002 de TS, sala 2ª de lo Penal, 5 de abril de 2002: “es cierto que la doctrina ha subrayado que el sinónimo jurídico gramatical más adecuado para sustraer puede ser el de apropiarse ya que la conducta penada en el delito de malversación tiene un claro correlativo en la del delito de apropiación indebida. Haciéndose también afirmado que el delito de malversación de caudales públicos se perfecciona en el momento que los fondos son apartados del destino público” Sentencia nº 310/2003 de TS, sala 2ª de lo Penal, 7 de marzo de 2003: “Pero, se debe señalar, la acción de malversar se consuma cuando se realiza el acto de disposición que genera la disposición de los fondos públicos para una determinada operación. Es claro que el texto legal utiliza el verbo "sustraer", que genera, en una primera lectura, la idea de una malversación de cosas. Sin embargo, el tipo penal no sólo se refiere a "efectos", sino también a caudales y respecto de éstos se debe entender que la infracción del deber del funcionario que se exterioriza en la sustracción se consuma ya cuando se dispone de los fondos públicos”124 Sentencia nº 747/2002 de TS, Sala 2ª de lo Penal, 23 de abril de 2002: “El delito se consuma con la sola realidad dispositiva de los caudales públicos, ya sea por disposición de hecho, ya sea por disposición de derecho, por lo cual no es imprescindible que el funcionario tenga en su poder los caudales y efectos públicos”

39

tentativa.125 Podemos estar ante una tentativa acabada cuando se apodera de los caudales

o efectos pero no llega a tener la disponibilidad sobre los mismos, o ante una tentativa

inacabada cuando el sujeto activo por cualquier causa no llega a apoderarse del objeto

material.126

Además debemos plantearnos si en el delito de malversación cabe la comisión

por omisión. En la anterior redacción del artículo 432 se asentaba que “la autoridad o

funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero,

con igual ánimo de lucro, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su

cargo por razón de sus funciones […]” por lo que atendiendo a esta redacción podemos

entender que la expresión consentir hace referencia a que también es punible la

comisión por omisión. Además “la doctrina mayoritaria entendía que era un supuesto

de comisión por omisión al concurrir en el funcionario una posición de garante, un

deber legal de custodiar los bienes o efectos públicos, que le imponía evitar la

sustracción de los bienes públicos por un tercero y en consecuencia si pudiendo evitar

dicha sustracción no la impedía, a pesar de conocerla, su omisión equivalía a la acción

de sustracción o apropiación.127La reforma con la nueva redacción del artículo 432 no

hace referencia a este consentimiento pero igualmente apoyándonos en los mismos

fundamentos anteriormente expuestos podemos seguir considerando que cabe el delito

por comisión por omisión.

En la acción por comisión nos encontramos ante un dolo directo del autor y en la

forma omisiva, el dolo queda determinado por el conocimiento del peligro de

sustracción y de los medios para impedirla128

VIII. PARTICIPACIÓN: INTERVENCIÓN DEL EXTRANEUS.

La mayor parte de los delitos que son cometidos por funcionarios públicos

forman parte de los delitos que se denominan especiales ya que es necesario que el

sujeto activo que comete el delito posea una cualificación determinada. Entre ellos se

encuentra el delito de malversación, que, como ya hemos apuntado, es un delito

especial, por lo que su autor únicamente puede ser la persona que tiene unas cualidades 125 STS 185/2016 de 4 de marzo [RJ 2016/4283]: “ […] sin que pueda hablarse de malversación puesto que en puridad el efectivo perjuicio patrimonial para el Ayuntamiento no se ha producido todavía .”126 Mestre Delgado, E. (2016) Delitos. La parte especial del derecho penal, ob. cit. pp.859.127 Mir Puig, C. (2015) Comentarios al Código Penal, reforma LO 1/2015 y 2/2015, (Dir: M. Corcoy Bidasolo, S. Mir Puig), ob.cit. pp. 1460.128 STS de 2 de febrero de 2002 [RJ 2002/2014]: “El dolo de la forma omisiva del delito se define por el conocimiento del peligro de sustracción y de los medios para impedirla”

40

que entraña el tipo: o bien una autoridad, un funcionario público o un asimilado a éstos,

que se encuentran regulados en el artículo 435.

Determinados supuestos de malversación establecen delitos comunes como por

ejemplo el delito de hurto o el delito de apropiación indebida, pero éstos son cometidos

por un particular y no guardan ninguna relación con la autoridad o funcionario público

que tiene en su cuidado los caudales públicos. Pero nos planteamos la duda de que si

éste particular actúa en confabulación como cómplice, cooperador necesario o como

inductor ¿podría responder por el delito de malversación?

Como ya sabemos, se consideran partícipes a los sujetos que no realizan el

hecho directamente, sino que colaboran, contribuyen o ayudan al autor del delito que lo

comete, por lo que la participación es una conducta accesoria no principal, quien en

realidad tiene el dominio funcional del hecho es el autor. El participe puede actuar como

inductor, cooperador necesario o como cómplice. De manera genérica la inducción y la

cooperación necesaria son castigadas con la misma pena que al autor y la complicidad

es castigada con pena inferior a la del autor del delito, pero como ya veremos más

adelante a los inductores y cooperadores se les puede imponer la pena inferior en

grado.129

En la redacción anterior se hacía alusión al concepto de “quien sustrajere o

consintiere que otro sustrajere” por lo que ya se hacía referencia a la participación de

otro sujeto en el delito por lo que se hacía más fácil introducir la figura del extreneus

pero con la nueva regulación y la asimilación con los delitos de administración desleal y

apropiación esto desaparece por lo que se plantea de que manera puede responder el

extraneus en el delito de malversación.

La doctrina mayoritaria manifiesta que el sujeto que no posee dicha cualificación

no puede ser considerado como autor mediato ni tampoco como coautor y que, por lo

tanto, habría que calificarlo como partícipe en el delito o declararlo impune, a esta

posición se le suma la jurisprudencia del Tribunal Supremo.130 Según la doctrina y la

129 Orts Berenguer E/ Gónzalez Cussac J.L (2016) Compedio de derecho penal, parte general, Valencia, Tirant lo Blanch, pp.315-317.130 Un ejemplo de lo expuesto es la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Enero (LA LEY 1111/1994) que afirma que si la participación del extraño consiste en inducir o en cooperar con actos necesarios, no es imprescindible que quienes así actúen sean funcionarios públicos. El partícipe, por esencia, es partícipe en hecho ajeno, y por tanto, debe responder como partícipe del delito especial, debiendo mantenerse la unidad del título de imputación y aplicar el principio de accesoriedad. El que realiza una colaboración indispensable a la realización de un delito especial no puede ser coautor, porque falta la calidad de funcionario que es indispensable para que el delito se produzca, pero puede responder como inductor, cooperador necesario o cómplice.”

41

jurisprudencia no existiría ninguna razón para no mantener el título de imputación y de

esta forma que el particular respondiera por un delito común y el funcionario público o

autoridad respondiera por un delito especial. Por lo que, en este sentido, sería de

aplicación las reglas generales de participación que establece el Código Penal.131 Apunta

la jurisprudencia que el extraneus que participe en el delito de malversación debe de

beneficiarse de una atenuante analógica de la pena ya que éste no infringe el deber

propio que tiene el autor y por esto el partícipe debe de ser condenado con una pena

atenuada. Al no tener el participe una condición especial como la que tiene el

funcionario su conducta tiene una menor ilicitud aunque esto no elimina la cooperación

para cometer la infracción ni la lesión que se produzca al bien jurídico.132

Como resultado de lo expuesto, el particular que induzca, participe o coopere en

el delito de malversación cometido por el funcionario público o la autoridad responderá

de dicho delito aunque los jueces o tribunales podrán imponerle la pena en grado

inferior según lo que dispone el artículo 65 del Código Penal en su apartado número 3

que expone que “cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las

condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del

autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por

la ley para la infracción de que se trate.”133

Existe una postura minoritaria que defiende que el particular que intervenga en

el delito de malversación no sea castigado por éste ya que según dicha postura no se

puede equipar en ambos sujetos. Así se rompería la unidad del título de imputación y el

particular respondería por un delito común y el funcionario o autoridad por un delito de

malversación.134

Hay autores que abogan por la exculpación del extraneus que interviene en el

delito de malversación. Estos autores mantienen que los actos de participación del

extraneus no tienen responsabilidad penal ya que el fundamento de la malversación es el

quebrantamiento del deber de fidelidad por parte del funcionario público, por lo tanto,

quien carece de dicha cualidad, no puede incurrir en pena alguna.135

131 STS 575/2007 de 9 de junio [RJ 2007/3601]: “si bien el extraneus no puede ser autor de delitos especiales como la prevaricación y la malversación sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación, inducción y cooperación necesaria”132 Córdoba Roda, J. (2004) Comentarios al Código Penal. Parte Especial, Tomo II, ob. cit. Pp. 2068.133 Muñoz Conde, F. (2015) Derecho Penal. Parte Especial., ob.cit. pp.894.134 Córdoba Roda, J. (2004) Comentarios al Código Penal. Parte Especial, Tomo II, íbidem, pp.2070.135 Córdoba Roda, J. (2004) Comentarios al Código Penal. Parte Especial, Tomo II, ob.cit. pp. 2067.

42

En este delito además cabe la provocación y conspiración introducido por la

reforma del 2015 en la nueva redacción del artículo 445.136 Dichos actos son castigados

con la pena inferior en uno o dos grados.

IX. CONCURSOS.

La malversación puede apreciarse junto con otros delitos, cuando esto es así

tendremos un concurso.

Puede existir un concurso ideal en el que una misma conducta delictiva

constituya dos o más delitos y también cabe el concurso medial en el que pasa igual que

en el concurso ideal que una misma conducta delictiva constituye dos o más delitos pero

en el concurso medial uno de los delitos cometidos es el medio necesario para que el

otro delito se cometa.

Con el delito de blanqueo de capitales existiría un concurso real de delitos ya

que tenemos dos tipos de infracciones distintas.137

Con el delito de prevaricación cuando se dicte una resolución en un asunto

administrativo a sabiendas de su injusticia afectando a los caudales públicos138

Podemos apreciar un concurso también con el delito de infidelidad de custodia

de documentos o con el delito de falsedad documental puesto que es muy habitual que

para apropiarse de patrimonio público o darle a este una finalidad distinta de la que le es

propia tengan que falsearse documentos y pueden también utilizarse documentos falsos

para ocultar el delito.139

136 Artículo 445 CP: La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en este Título se castigará, respectivamente, con la pena inferior en uno o dos grados.137 Sentencia núm. 228/2013 de 22 de marzo [RJ 2013/8314]: concurso real de delitos de malversación y blanqueo de capitales. El jefe de una oficina tributaria se apropia de 2 millones de euros mediante el cobro de deudas tributarias a contribuyentes morosos que luego no ingresaba en la Hacienda foral y para ocultar el origen ilícito de ese dinero compraba empresas, adquiría inmuebles e invertía en negocios.138 STS 24 de noviembre de 2015 [RJ 2015/6320] donde se aprecia un concurso medial de delitos entre la malversación y la prevaricación debido a que una Alcadesa otorga a una empresa una cuantía de subvención que sabía que no le correspondía para beneficiarla. Para el otorgamiento de la subvención dispone de dinero público en perjuicio del Ayuntamiento que lo administraba y del Estado de donde proceden los fondos.139 Mir Puig C. (2015), Comentarios al Código penal; reforma LO 1/2015 y LO 2/2015, (Dir: M. Corcoy Bidasolo, S. Mir Puig) ob.cit. pp. 1467.

43

Con el delito de fraude.140 Solo cuando el fraude llega a producirse

efectivamente se puede dar el concurso medial entre ambos delitos.141

En cuanto a la malversación impropia, puede darse en concurso con insolvencias

punibles.142 y con el delito de apropiación indebida.143

Cuando se dé un caso de malversación impropia relacionado con un caso de

alzamiento de bienes, tendremos un concurso de normas que se resuelve por el principio

de consunción que se resuelve a favor del delito de malversación impropia.144

Además se puede apreciar un delito continuado de malversación.145

Para ello debemos remitirnos al artículo 74.2 del CP que establece la apreciación

del delito continuado para los casos que traten infracciones contra el patrimonio y que

establece la pena superior en uno o dos grados a evaluación del Juez o Tribunal según la

gravedad del hecho o el perjuicio que cause a una generalidad de personas. Para que se

140 Sentencia núm. 660/2011 de 16 de diciembre de la AP de Málaga: concurso medial de delitos entre fraude y el delito continuado de malversación por el desvío de fondos del Ayuntamiento de Marbella mediante la autorización por el Teniente Alcalde del pago de minutas exorbitantes de letrados externos correspondientes a encargos innecesarios con omisión del procedimiento administrativo de contratación correspondiente141 García Pérez, J.J. (2016), Código Penal. Comentarios y jurisprudencia, (Dir: Julián Sánchez Melgar), ob.cit, pp. 2998.142 STS 1027/2007 de 10 de diciembre [RJ 2008/652]: se estima un concurso de leyes entre el delito de malversación impropia por quebrantamiento de embargo e insolvencia punible por impedir la eficacia de un embargo.143 Sentencia núm. 51/2006 de 25 de abril [ARP 2006/330]: Y en relación al delito de apropiación indebida, estaríamos ante un concurso de normas o aparente, a resolver por el principio de consunción, pues en definitiva el tipo de malversación del art. 432 CP –al que se refiere el del art. 435 CP– constituye un delito de apropiación indebida, respecto de los bienes que han sido confiados al sujeto activo, desde el momento en que el tipo de la malversación requiere el «animus rem sibi habendi», que es un elemento esencial de la acción típica de apropiación. Asimismo, que como señalan dichas sentencias, «no se diferencia del ánimo de lucro, dado que la jurisprudencia viene sosteniendo desde hace más de medio siglo que el propósito de enriquecimiento no es el único posible para la realización del tipo de los delitos de apropiación. En particular el delito de malversación es claro que no puede ser de otra manera, dado que el tipo penal no requiere el enriquecimiento del autor, sino, en todo caso, la disminución de los caudales públicos o bienes asimilados a éstos».144 Sentencia num. 1564/2005 de 4 de enero. [RJ 2005/1611]: “La compatibilidad entre el delito de malversación impropia y el de alzamiento de bienes ha sido descartada por la jurisprudencia de esta Sala Casacional. En efecto, entre el delito de malversación y el de alzamiento de bienes existe sólo un concurso de normas o concurso aparente regido por el principio de consunción. De tal manera que el contenido de la ilicitud del delito de alzamiento de bienes está ya contemplado en el artículo 435. Precisamente este delito ha sido establecido en el Código Penal con la misma finalidad que el de alzamiento de bienes, toda vez que no sólo protege a la administración de justicia, sino también a los acreedores en favor de cuyo crédito se ha trabado el embargo. La desaparición de los bienes embargados, en consecuencia, no puede ser sancionada conjuntamente con el delito de alzamiento de bienes sin infringir el principio «non bis in idem»”145 STS de 24 de noviembre de 2003 [RJ2003/9463]: se aprecia un delito continuado de malversación de caudales públicos donde el sujeto que cometió el delito ostentaba un puesto en la Jefatura de Personal de un Ayuntamiento y jubila a una limpiadora que no disponía de un suficiente periodo de cotización para cobrar una pensión por lo que dicho sujeto le dice que no acuda mas a trabajar pero no comunica esto a los empleados que realizan las nóminas y documentos de cotización de la Seguridad social con la intención de que la limpiadora siguiera cobrando su salario y además que siguiera cotizando a la Seguridad Social

44

aprecie un delito continuado de malversación según la jurisprudencia del Tribunal

Supremo debe de haber un elemento subjetivo que consiste en que el sujeto activo

realice las acciones “en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica

ocasión”,146

X. PENAS.

Con la reforma de la LO 1/2015 las penas también han sufrido unos cambios

significativos que vamos a analizar.

En relación a las penas que se fijaba para el artículo 432, antes de la reforma la

pena que se imponía al funcionario público o autoridad, que cometiera el delito de

malversación o consintiere que otro lo cometiere, era una pena de prisión de tres a seis

años. Después de la reforma, la pena de prisión que se fija es de dos a seis años, es

decir, se baja el límite de la pena, con lo que se consigue que la ejecución de la pena se

pueda suspender conforme a lo que dispone el artículo 80 del CP147, y se eleva el límite

máximo de tres a seis años, por lo que se endurece más la pena.

Otra consecuencia de rebajar el límite mínimo de la pena de tres a dos años es

que permite aplicar la retroactividad también se permite aplicar la retroactividad

conforme al artículo 2.2 CP que señala que las leyes penales que favorezcan al reo

tendrán efecto retroactivo aunque ya hubiera recaído sentencia firme y el sujeto

estuviera cumpliendo la pena por lo que se constituye una norma que es más favorable

para el reo.

Otro cambio que se produce por la reforma operada por la LO 1/2015, es el

cambio de pena en relación a la inhabilitación del sujeto que comete el delito. En la

redacción anterior del tipo básico del delito de malversación la pena de inhabilitación

que se invocaba era una inhabilitación absoluta148, que como ya sabemos, produce la

privación definitiva de empleo y cargos públicos y honores que ostente el penado y la

146 STS 627/2014 de 7 de octubre [RJ 2014/4726 ] : “El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice " en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión " . Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de " una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos " 147 Artículo 80.1 CP: “Los jueces o tribunales, mediante resolución motivada, podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos.148 Artículo 41 CP: “La pena de inhabilitación absoluta produce la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, aunque sean electivos. Produce, además, la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegido para cargo público, durante el tiempo de la condena.”

45

prohibición de ser elegido para ostentar un cargo público durante el tiempo que dure la

condena y ahora la pena de inhabilitación que se impone es la pena de inhabilitación

especial para cargo o empleo149, que produce la privación definitiva del empleo o cargo

sobre el que recaiga el delito, y también la pena de inhabilitación especial para el

ejercicio del derecho de sufragio pasivo.150 Dicha pena ha sido introducida en favor de

la regeneración democrática.151 Estas penas tienen como finalidad evitar que la persona

que comete el delito prosiga en el empleo o cargo del que se valió para cometer el hecho

delictivo, ya que dicha inhabilitación del derecho de sufragio pasivo imposibilita al

sujeto del delito que pueda optar durante el tiempo que dura la condena a un cargo o

empleo que pudiera volver a utilizar para conseguir la situación de poder que tuvo para

la comisión del delito.152

Las penas referentes al tipo agravado del artículo 432 también sufren una

modificación. Se sigue manteniendo la pena de inhabilitación absoluta cuando concurra

alguna de las causas para apreciar el tipo agravado, pero el tiempo de la pena ha sufrido

un cambio, anteriormente la pena era de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a

veinte años y actualmente nos encontramos con una rebaja de dicha pena, que ahora

queda establecida en la inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años.

En el delito de malversación, y en general en todos los delitos contra la

Administración Pública, pueden ser de aplicación todas las circunstancias atenuantes y

agravantes que se prevén en el Código Penal, con excepción de las agravantes de

alevosía (ya que es exclusiva de los delitos contra las personas) y las agravantes de

abuso de superioridad y de prevalimiento ya que si éstas provienen del ejercicio de la

función que determina el riesgo de comisión del delito lo impide el principio non bis in

idem153

En relación a las penas de la malversación impropia del artículo 435 que serían

las mismas que para la malversación propia considera La Fiscalía General del Estado

que las penas que impone el artículo 435 son penas desmesuradas y, por lo tanto, el

149 Artículo 42 CP: “La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos. Produce, además, la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena. En la sentencia habrán de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación.”150 Artículo 44 CP: “La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo priva al penado, durante el tiempo de la condena, del derecho a ser elegido para cargos públicos.151 Manzanares Samaniego, J.L. (2016) Comentarios al Código Penal, ob.cit. pp. 1365.152 Sáinz-Cantero Caparrós J.E (2015) Estudios sobre el Código Penal reformado, (Dir: Lorenzo Morillas Cueva) ob cit. Pp.833153 Maestre Delgado, E. (2001) Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Madrid, Colex, pp. 587.

46

delito de malversación impropia debería ser castigado como un delito de desobediencia

el cual se encuentra regulado en el artículo 556 CP154

XI. TIPO COMPLEMENTARIO. ARTÍCULO 433 BIS.

Este artículo fue introducido por la reforma 7/2012 y no ha sufrido ninguna

modificación con respecto a la nueva regulación de la malversación en la reforma de

2015. Para examinar este artículo hace falta remitirnos al Preámbulo de dicha ley que

expone que la introducción de este nuevo artículo tiene la finalidad de proporcionar al

sector público la mayor transparencia para así garantizar la confianza en la fidelidad de

la información que refleja la situación económica de las administraciones y de las

entidades públicas.

Hace referencia al falseamiento de las cuentas públicas o la transmisión de

información de tipo económico que sea falsa, por lo que estamos ante un tipo de

modalidad falsaria. El fin de la introducción de esta figura es proporcionar a la

Administración transparencia suficiente para que se garantice la confianza en que las

informaciones son veraces. En relación con la malversación este tipo de delito guarda

relación con otros delitos como por ejemplo el delito del artículo 290, falsedad en

cuentas sociales y el delito del artículo 282 bis, el delito de estafa de inversiones.

Se castigan las conductas de falsear la contabilidad, los documentos155 que

tengan que reflejar la situación económica o su información además de las conductas de

proporcionar a terceros información falsa referida a la situación económica o

proporcione documentos o informaciones sobre ésta, conductas que son cometidas por

un funcionario público o autoridad.156 La acción típica es entonces claramente la de

falsear y para darle significado a esta conducta hay que atender a lo que dispone el

artículo 390 CP.

Hay que hacer referencia a que como bien se puede deducir de la redacción de

los diferentes apartados del artículo las penas que se imponen son distintas si se llega a

producir el perjuicio económico o no.

154 Serrano Gómez A./ Serrano Maíllo A. (2016) Curso de Derecho Penal parte especial, ob.cit. pp. 691.155 Artículo 26 CP “A los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica”156 Quintero Olivares, G (2016) Comentarios a la parte especial del Derecho Penal, ob.cit. pp.1779.

47

Los primeros dos apartados englobarían el tipo básico que consiste en la

actuación por parte del sujeto activo de las conductas que he explicado anteriormente de

forma idónea para causar un perjuicio a la Administración y el tercer apartado sería el

tipo agravado de las dos conductas anteriores que consiste en causar dicho perjuicio

económico a través de las conductas mencionadas. Por lo tanto si nos encontramos con

lo descrito en el apartado 1 y 2 estamos frente a un delito de peligro sin embargo con el

tipo agravado nos encontramos con un delito que llega a tener un resultado dañoso.157

Independientemente de la conducta que se adopte, bien sea la de falsear o la de

facilitar información, dicha conducta debe de ser idónea para causar un perjuicio

económico pero no es necesario que este llegue a producirse para que el delito se

consume, por lo que estamos ante un delito de resultado cortado. Si se llega a producir

el perjuicio económico entra en juego el tipo del apartado tres que hace referencia a la

pena que se impondrá si realmente se llega a causar dicho menoscabo.

Si se llega a producir dicho perjuicio la pena que impone el 433 bis es la pena de

prisión de uno a cuatro años, inhabilitación especial para empleo o cargo público de tres

a diez años más multa de doce a veinticuatro meses si no se llega a producir dicho

perjuicio sólo se castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo

público por tiempo de uno a diez años y multa de doce a veinticuatro meses.

Lo que no llega a aclarar el artículo es el tipo de perjuicio al que hace referencia

ya que parte de que el perjuicio debe de ser consecuencia de la acción del tipo descrito y

no antecedente del hecho mendaz que se produce.158

El objeto de protección, aparte del respeto a los recursos de origen público, es

conseguir la estabilidad presupuestaria apercibiendo a los funcionarios que intente

esconder la situación financiera real de la Administración a la que pertenezcan.159

Las conductas que describe el artículo 433 bis son conductas de mera actividad,

es decir, que quedan consumadas en el momento en el que se produce la realización

material de la conducta que integra el tipo por lo que no se acepta la tentativa.160

El tipo subjetivo requiere el dolo, tanto dolo directo como el dolo eventual. Lo

que sí que no se contempla aquí es la imprudencia, el sujeto debe actuar con la

conciencia de que puede producir el resultado lesivo o con la conciencia de producirlo.157 Mir Puig, C. (2015), comentarios al código penal, reforma LO 1/2015 y LO 2/2015, (Dir: M. Corcoy Bidasolo, S. Mir Puig), ob. cit.pp. 1470.158 Cugat Mauri, M (2016), Compendio de la parte especial del derecho penal, (Dir: Gonzalo Quintero Olivares), ob.cit, pp. 425.159 Olivares Quintero, G. (2015) Comentarios a la parte especial del Derecho Penal, ob. cit. Pp. 1782.160 Mestre Delgado, E. (2016) Delitos. La parte especial del Derecho Penal, ob.cit. pp. 860.

48

Como bien apunta el preámbulo la norma incorpora una regla que soluciona los

problemas de posible concurso de este delito con el de falsedad documental que es de

aplicación preferente161. Por lo que se pone de relieve que este artículo es un delito

secundario con respecto al delito tipificado en el artículo 390, lo que distancia a ambos

preceptos es que en el delito de falsedad documental no existe o no se exige que haya

vinculación con el interés económico público cosa que si pasa con el contenido que

proporciona el artículo 433 bis.

XII. CONCLUSIONES.

En conclusión al estudio sobre el delito de malversación que he realizado a lo

largo de este trabajo, después de la gran cantidad de autores de los que he leído sus

obras y de la jurisprudencia consultada, procederé a pronunciarme sobre los aspectos

que me han suscitado más interés.

i. Para empezar, comenzaré con el bien jurídico protegido del delito de

malversación. Sobre el bien jurídico protegido hay una disparidad de

opiniones, ya que muchos autores encuadran el bien jurídico protegido en la

protección de las Administraciones públicas tanto la Estatal, la de las

Comunidades Autónomas y la de los Entes Locales, otros autores lo sitúan

sobre el correcto funcionamiento de éstas, y la gran mayoría de autores, y

donde adhiero mi opinión, lo sitúan tanto en la protección del patrimonio

público como en el correcto funcionamiento de la Administración y en la

confianza que los ciudadanos depositamos en ella. Para mí esta es la

posición más adecuada, ya que me parece de vital importancia tanto la

protección del patrimonio público para el desarrollo del país, como el

correcto funcionamiento que debe de tener la Administración ya que los

ciudadanos depositamos nuestra confianza en el desarrollo y funcionamiento

adecuado de la Administración, tanto en sentido general hablando de la

Administración propiamente dicha, como en las personas que la integran que

deben respetar sus funciones, aunque por desgracia en los últimos tiempos

estemos viendo mermada dicha confianza debido a los acontecimientos de

corrupción que están acaeciendo.

ii. Con respecto a la reforma operada por la LO 1/2015 hay varios aspectos que

me gustaría remarcar. Primeramente es el cambio producido sobre el artículo

161 Serrano Gómez A./Serrano Maíllo A. (2016) Curso de derecho penal. Parte especial. Ob.cit. pp.689.

49

432 y su nueva asimilación con los artículos 252 y 253, de administración

desleal y apropiación indebida, respectivamente. Anteriormente el artículo

432 castigaba tanto la acción activa como la acción omisiva, empleando los

términos sustraer o consentir que otro sustrajera, esto a mi parecer y también

como he leído en los diferentes autores dejaba fuera muchas conductas

típicas de actuación de los funcionarios. Ahora el abanico de conductas ha

quedado más abierto ya que contempla una modalidad apropiatoria del

patrimonio y otra modalidad por administración desleal de dicho patrimonio.

Aunque la conducta de ésta modalidad mencionada me parece que aún queda

un poco indeterminada ya que solo hace referencia a la conducta de

excederse de las funciones que tienen encomendadas los funcionarios

causando un perjuicio. En este aspecto me parece que la nueva reforma

debería haber sido más concisa y realizar una enumeración de las conductas

que podemos aplicar al delito de malversación en relación al delito de

administración desleal.

Otro aspecto de la reforma es la supresión de lo que antes se denominaba

caudales o efectos públicos que ahora ha sido sustituida por el concepto de

patrimonio público. Esta nueva conceptualización del objeto material me

parece más adecuada, ya que el concepto de patrimonio público hace

referencia con mayor amplitud al conjunto de bienes y derechos que integran

la Administración Pública.

iii. Con respecto a las penas el elevar el límite máximo de la pena era en mi

opinión muy necesario ya que este tipo de conductas merecen un gran

reproche social y un endurecimiento de las penas para las personas que lo

cometen. Lo que me merece una crítica es el nuevo límite inferior de éstas,

ya que gracias a él, ahora la pena puede ser suspendida y como he dicho

antes estas conductas me parecen que deben de ser castigadas con la mayor

severidad posible. Critico este punto ya que en atención a lo que expone el

Código Penal sobre la suspensión de la pena, un Juez o Tribunal puede

acordarla si por ejemplo el sujeto ha sido condenado por primera vez y bajo

mi punto de vista no me parece justo que a un sujeto se le pueda suspender la

pena y evitar su entrada en prisión si comete un delito de estas características

aunque lo haya realizado por primera vez en su vida. Lo que sí me parece

50

adecuado es la atenuación de la pena que dispone el artículo 434 para cuando

el sujeto colabore con la justicia o cuando repare de manera íntegra el

perjuicio causado ya que si así estaremos cumpliendo el principio de

proporcionalidad. De todas formas creo que la reparación del perjuicio que

se causa debería ser contemplado no como una atenuante sino como una

exigencia del tipo, por lo que me posiciono más en la atenuación de la pena

cuando el sujeto colabore para aclarar los hechos o ayude a la justicia a

descubrir a los culpables del delito ya que como estamos viendo en la

actualidad uno de los principales problemas de los Tribunales con respecto a

este tipo de delitos es su descubrimiento y con la ayuda de los sujetos esta

tarea puede verse afectada positivamente.

Con esta conclusión finalizo mi objetivo de estudiar el tema asignado en mi Trabajo de

Fin de Grado: el delito de malversación y sobre todo lo que ha supuesto la última

reforma que ha sufrido dicho delito.

51

LEGISLACIÓN

- Constitución Española: Aprobada por Las Cortes en sesiones plenarias del

Congreso de los Diputados y del Senado celebradas el 31 de octubre de 1978

- Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica

10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal

- Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

- Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones

Públicas.

52

JURISPRUDENCIA

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- Sentencia Tribunal Supremo 1308/2003 de 7 de enero [RJ 2004/1834]

- Sentencia Tribunal Supremo de 27 de enero de 2003 [RJ 2003/1033]

- Sentencia Tribunal Supremo 24 de octubre de 2012 [RJ 2012/10563]

- Sentencia Tribunal Supremo 19 de julio de 2013 [RJ 2013/5964]

- Sentencia Tribunal Supremo 545/2015 de 18 de marzo [JUR 2015/135678]

- Sentencia Tribunal Supremo 690/2016 de 21 de noviembre [ARP 2016/1323]

- Sentencia Tribunal Supremo 358/2016 de 16 de abril [RJ 2016/6530]

- Sentencia Tribunal Supremo 13 de abril de 2002 [RJ 2002/4771]

- Sentencia Tribunal Supremo 17 de noviembre de 2003 [RJ 2004/1777]

- Sentencia Tribunal Supremo 24 de mayo de 2001 [RJ 2006/6741]

- Sentencia Tribunal Supremo 18 de mayo de 2005 [RJ 2005/4984]

- Sentencia Tribunal Supremo 18 de febrero de 2003 [RJ 2003/2502]

- Sentencia núm. 545/1999 de Tribunal Supremo, sala 2ª de lo Penal, 26 de marzo

de 1999.

- Sentencia núm. 211/2006 de Tribunal Supremo, sala 2ª de lo Penal, 2 de marzo

de 2006.

- Sentencia núm. 537/2002 de Tribunal Supremo, sala 2ª de lo Penal, 5 de abril de

2002.

- Sentencia núm. 310/2003 de Tribunal Supremo, sala 2ª de lo Penal, 7 de marzo

de 2003.

- Sentencia núm. 747/2002 de Tribunal Supremo, sala 2ª de lo Penal, 23 de abril

de 2002.

- Sentencia Tribunal Supremo 185/2016 de 4 de marzo [RJ 2016/4283]

- Sentencia Tribunal Supremo 2 de febrero de 2002 [RJ 2002/2014]

- Sentencia Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2015 [RJ 2015/6320]

- Sentencia núm. 660/2011 de 16 de diciembre de la Audiencia Provincial de

Málaga.

- Sentencia Tribunal Supremo núm. 224/1998 de 26 de febrero de 1998.

- Sentencia Tribunal Supremo 1027/2007 de 10 de diciembre [RJ 2008/652]

- Sentencia núm. 51/2006 de 25 de abril [ARP 2006/330]

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- Sentencia Tribunal Supremo núm. 2193/2003 de 26 de diciembre [RJ 2003/659]

- Sentencia Tribunal Supremo núm. 1564/2005 de 4 de marzo [RJ 2005/1611]

- Sentencia Tribunal Supremo 24 de noviembre de 2003 [RJ 2003/9463]

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noviembre de 2015.

- Sentencia Tribunal Supremo 690/2016 de 21 de noviembre [ARP 2016/1323]

- Sentencia Tribunal Supremo 256/2016 de 28 de enero [JUR 2016/42284]

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