TEMA 6: DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL

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GUIÓN:

I. Delitos contra la integridad moral.

II. Delitos relativos a la violencia en el ámbito familiar y en las relaciones de convivencia o

dependencia personal:

a. Lesiones.

b. Coacciones.

c. Amenazas.

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I. TEORÍA GENERAL

La integridad moral, como derecho fundamental, se reconoce en el art. 15 CE: “todos tienen derecho a

la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a

penas o tratos inhumanos o degradantes”.

La integridad moral ha sido identificada con la idea de dignidad e inviolabilidad de la persona,

tomando como referencia la STC 120/1990 abarca su preservación no sólo contra ataques dirigidos a

lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca

del consentimiento de su titular.

Añade el TC, recogiendo la jurisprudencia del TEDH, que “«tortura» y «tratos inhumanos o

degradantes» son nociones graduadas de una misma escala que, en todos sus tramos, denotan la

causación de padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre

y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente.

El Código Penal 1995, el legislador reúne la tortura y otros tratos degradantes bajo un mismo Título:

“De las torturas y otros delitos contra la integridad moral”. Tal ubicación sistemática lleva a la doctrina

a interpretar que estamos ante tipos delictivos autónomos que protegen la integridad moral que no debe

confundirse con el derecho fundamental a la misma.

En la doctrina tal concepto se identifica con la dignidad e inviolabilidad de la persona, que en ningún

caso puede ser instrumentalizada. A esta definición la jurisprudencia añade que los atentados contra la

integridad moral se caracterizan por contener un componente de humillación y envilecimiento.

II. DELITOS CON TRA LA INTEGRIDAD MORAL

A. TIPO BÁSICO

El art. 173.1 recoge el tipo básico de atentado contra la integridad moral cometido por particular, ste

artículo dice que

Artículo 173

1. El que infligiere a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad

moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial

y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o

humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima158.

Se impondrá también la misma pena al que de forma reiterada lleve a cabo actos hostiles o

humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, tengan por objeto impedir el legítimo disfrute

de la vivienda.

Puede realizar el tipo toda conducta idónea ex ante para menoscabar gravemente la integridad moral,

sin necesidad de medios comisivos determinados, estamos ante un tipo penal abierto.

Es calificado por la doctrina y jurisprudencia mayoritaria como delito de resultado que requiere que

la acción típica constituya un trato degradante. No obstante, difícilmente se puede separar el menoscabo

de la integridad moral de la conducta misma considerada como trato degradante.

Por trato degradante puede entenderse cualquier atentado a la dignidad de la persona y especialmente

su utilización como medio. La STC 120/1990 afirma que el artículo 15 garantiza el derecho a la

integridad física y moral, «mediante el cual se protege la inviolabilidad de la persona, no sólo contra

ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también en toda clase de intervención en esos

bienes que carezca del consentimiento de su titular», por lo que la integridad moral puede ser identificada

con la inviolabilidad de la libertad.

Ejemplo: Así como con la tortura física se opone a la voluntad del sujeto un sufrimiento y un dolor que niega

su capacidad de resistencia, de manera que quien la padece someterá su voluntad a la del torturador, los tratos

degradantes que niegan la integridad moral logran idéntico sometimiento a la voluntad de quien los inflige.

Se crea en la víctima sentimientos de terror, angustia e inferioridad susceptibles de humillar y de

quebrar su resistencia.

La gravedad resulta también un concepto jurídico indeterminado; no obstante, ha de diferenciarse entre

los tratos inhumanos y degradantes y la tortura en sentido estricto, diferenciación que viene impuesta por

diversos textos internacionales.

La jurisprudencia ordinaria admite la autonomía conceptual de la integridad moral como valor

constitucional independiente de otros valores como la vida, la integridad física, la libertad en sus

diversas manifestaciones y el honor. De esta afirmación se deduce que no todo atentado a la misma

comporta necesariamente la lesión de estos otros derechos.

La inviolabilidad de la persona aparece como núcleo de la integridad moral, en el derecho a ser

tratado como uno mismo, como un ser humano libre y nunca como un simple objeto.

Es preciso que a la negación de la voluntad se haya llegado a través del trato degradante, entendido por

la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como «noción graduada» en una

misma escala, con la tortura, admitiendo en ambos casos su calificación tanto por los fines (vejatorios)

cuanto por los medios empleados. Puede existir trato degradante con:

- Una única conducta de humillación o menosprecio a la dignidad personal, si ésta posee la

intensidad y gravedad necesarias.

- Una conducta reiterada integre el tipo.

Se ha estimado en supuestos relativos a:

Detenciones policiales (obligarles a hacer fl exiones o a desnudarse, cortes de pelo, privación

dieta, sumergir la cabeza en agua).

Abusos en «intervenciones corporales».

«Novatadas».

Pintar a la víctima cuando se encontraba desnuda.

La gravedad resulta un concepto jurídico indeterminado que debe diferenciarse de las vejaciones leves

(ejemplo: las desfasadas novatadas), a castigar por la falta del artículo 620.2.

Como el trato degradante no es propiamente la acción típica, sino el resultado de la misma, ha de

concluirse que existe una absoluta indeterminación de los medios de ataque y de los

comportamientos punibles. Por ello la jurisprudencia suele acudir al criterio de la intensidad de la

acción, de la violación ya consista en:

- Un solo acto grave.

- La reiteración prolongada en el tiempo.

Igualmente ha de diferenciarse de:

El delito de injurias, pues aquí no se tutela el honor.

Las coacciones, que si exigen violencia o intimidación para doblegar la voluntad.

En todo caso, el art. 173.1 se configura como un tipo residual respecto a otras figuras .

Tampoco es raro en la práctica que los malos tratos vayan acompañados de agresiones sexuales, lo que

dará lugar a un concurso real.

Una problemática creciente es la relativa a subsumir en esta figura los casos más graves de acoso, en

particular de acoso escolar, inclinándose por esta solución la jurisprudencia.

En cuanto a la culpabilidad, solo se admite el dolo.

Aunque conceptualmente son posibles las formas de la participación, parece que cuanta persona

interviene en la degradación de otra comete el tipo como autor, por lo que será difícil de concebir esas

formas de autoría así como las formas imperfectas, pues, aun cuando se requiera un resultado de

degradación, lo normal es que la mera realización de la actividad ya lo suponga. Sin embargo,

conceptualmente son posibles.

B. ACOSO LABORAL Y ACOSO INMOBILIARIO (mobbing)

La LO 5/2010, ha añadido dos nuevos párrafos al art. 173.1:

En el primero se tipifica la figura del acoso laboral.

Se define el acoso laboral como “el hostigamiento psicológico u hostil en el marco de cualquier actividad

laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la

dignidad”.

o La doctrina y jurisprudencia mayoritarias se muestran a favor de la tipificación

expresa de este delito, su valor simbólico y pedagógico.

o Otro sector de la doctrina la considera innecesaria por entender que era posible dar

respuesta al acoso laboral a través de los delitos tradicionales contra la libertad,

integridad moral, honor…

En el segundo, el acoso inmobiliario.

En todo caso, la existencia de un catálogo de infracciones laborales y administrativas sobre acoso laboral

aconseja reservar la aplicación del tipo penal a los supuestos más graves (principio de intervención

mínima).

1. ACOSO LABORAL:

i. Conducta típica

Consiste en la reiteración de actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante,

supongan grave acoso contra la víctima.

Según doctrina mayoritaria, no es necesario que los actos sean en sí mismos humillantes u hostiles,

sino que debe ser su carácter sistemático y prolongado en el tiempo lo que sea capaz de crear un clima

gravemente degradante o humillante (requisito ambiental). La reiteración de la conducta es la que

concede relevancia penal a cada uno de los actos de acoso que, aisladamente considerados, no pueden

constituir trato degradante porque ya encajarían en el tipo básico del art. 173.1.

Para llegar a constituir delito el acoso debe ser grave, dando lugar a la falta de vejaciones (art. 620.2) el

acoso que no se considera grave (acoso leve).

ii. Sujetos

El tipo exige prevalimiento de una posición de superioridad jerárquica en el ámbito laboral o

funcionarial. Por tanto únicamente recoge la modalidad de acoso vertical (el que realiza el superior

jerárquico frente al subordinado), dejando fuera las situaciones de:

- Acoso horizontal, entre compañeros de trabajo.

- Acoso inverso, el que realizan los subordinados frente al superior jerárquico.

El precepto incluye a los funcionarios públicos como posibles sujetos pasivos del delito.

2. ACOSO INMOBILIARIO (art. 173.1 párrafo tercero).

Con la tipificación expresa de esta figura se pretende tutelar el derecho al disfrute de la vivienda por

parte de propietarios o inquilinos frente a los ataques dirigidos a obligar a unos o a otros a abandonarla

para así alcanzar, en la mayoría de los casos, objetivos especuladores.

La doctrina mayoritaria considera que con la regulación penal vigente con anterioridad a la reforma era

posible dar respuesta al fenómeno del acoso inmobiliario sin necesidad de crear tipos específicos. De

hecho, la jurisprudencia venía resolviendo las situaciones más graves de acoso en el ámbito de la

vivienda básicamente acudiendo al delito de coacciones (art. 172) y a través del tipo básico de trato

degradante (art. 173.1).

La SJP Barcelona 13ª, 428/2008 condena por coacciones el hecho de cortar los suministros de luz y agua

a los inquilinos, arrancando la instalación eléctrica y el contador de agua para impedir su restablecimiento

y sellando con pegamento la cerradura de la vivienda. En cambio, las SAP Vizcaya, 666/2009 y SJP 2,

Bilbao, 392/2008 sancionan los actos humillantes y de hostigamiento sobre habitantes de viviendas de

inmueble para forzarles al abandono de sus casas como delito contra la integridad moral del art. 173.1.

En todo caso, la existencia de una regulación civil sobre incumplimientos contractuales en materia

arrendaticia debería no aplicar el tipo penal fuera de los supuestos más graves (principio de

intervención mínima).

El delito de acoso inmobiliario plantea un problema de delimitación respecto al delito específico

agravado de coacciones (art. 172.1.III). Para delimitar ambos preceptos hay tener en cuenta el distinto

bien jurídico protegido y las diferencias penológicas establecidas entre ellos:

El delito previsto en el art. 173.1.III constituye un tipo privilegiado respecto al establecido en

el art. 172.1.III.

Es por ello que debería reservarse su aplicación para los casos en que la conducta de acoso responde

a la consideración conjunta de una serie de actos encaminados a privar al morador del legítimo

disfrute de la vivienda. Actos que individualmente considerados no encajarían en el concepto de

violencia que requiere el delito de coacciones, pero que en su conjunto crean una situación de

humillación y hostilidad propia de todo atentado contra la integridad moral.

Al igual que ocurre con el acoso laboral, la reiteración de la conducta es la que concede relevancia penal a

cada uno de los actos de acoso que, aisladamente considerados, no pueden constituir trato degradante porque,

en tal caso, ya encajarían en el tipo básico del art. 173.1.

No obstante, no cabe descartar un concurso de delitos entre el art. 173.1.III y el art. 172.1.III, cuando

algunos de los actos directamente encaminados a privar al morador de su derecho sea lo suficientemente

grave para constituir un delito de coacciones.

Por otro lado, la finalidad de impedir el legítimo disfrute de la vivienda se concibe como un elemento

subjetivo del tipo que permite delimitar el injusto penal del ilícito civil por mero incumplimiento

contractual.

Sujeto pasivo del delito puede ser cualquier persona que legítimamente ocupa una vivienda

(arrendatario, usufructuario…).

Ejemplos: La conducta de acoso se produce por parte del propietario del inmueble en el seno de una relación

arrendaticia, normalmente respecto a viviendas de renta antigua, puede darse también en el marco de un

conflicto entre propietarios para conseguir que alguno o algunos de ellos vendan su vivienda.

Al exigir el tipo que el uso de la vivienda sea legítimo, se excluye como sujetos pasivos del delito a los

“okupas” que, de facto, disfrutan de la vivienda.

C. TORTURA

En el artículo 1 de la Declaración del V Congreso de la ONU para la prevención del delito y

tratamiento del delincuente, celebrada en Ginebra el 1/Sept/1975, se define la tortura como «todo acto

de dolor o sufrimiento severo, físico o mental, infligido a alguien intencionadamente por un oficial

público o por su instigación, dirigido a obtener información o confesión de aquél o de un tercero, a

castigarle por algo que ha hecho o que se sospecha que ha perpetrado, o a intimidar al mismo o a

terceros».

En esta definición se incluye la tortura física como la mental, sean directas u oblicuas. Esta es la noción

con que opera la doctrina dominante, a la que ha objetado del Toro el que considere autores especiales

y excluyentes a los funcionarios públicos pues, en su opinión, los particulares y, en especial, los

extremistas de cualquier signo, pueden también recurrir a la tortura.

Lo que da sustantividad al delito es:

El abuso de poder.

El atentado contra las garantías penal o procesal.

Los hechos realizados por particulares no pueden reunir estas notas características y, en cualquier caso,

para su castigo existe toda una larga serie de figuras genéricas, entre las que se encuentra la del artículo

anterior.

El concepto legal de tortura que se desprende del artículo 174 es semejante al doctrinal,

Artículo 174

1. Comete tortura la autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo, y con el fin de

obtener una confesión o información de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que

haya cometido o se sospeche que ha cometido, o por cualquier razón basada en algún tipo de

discriminación, la sometiere a condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras

circunstancias, le supongan sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de sus

facultades de conocimiento, discernimiento o decisión, o que de cualquier otro modo atenten contra

su integridad moral. El culpable de tortura será castigado con la pena de prisión de dos a seis años si

el atentado fuera grave, y de prisión de uno a tres años si no lo es. Además de las penas señaladas se

impondrá, en todo caso, la pena de inhabilitación absoluta de ocho a 12 años.

2. En las mismas penas incurrirán, respectivamente, la autoridad o funcionario de instituciones

penitenciarias o de centros de protección o corrección de menores que cometiere, respecto de

detenidos, internos o presos, los actos a que se refiere el apartado anterior.

Incluye, por tanto, cualquier clase de tortura:

- Directa u oblicua.

- Física o mental.

- Practicadas en el curso de una investigación policial o judicial como aquellas en las que el

sufrimiento de que se trate se imponga como castigo.

El delito ha de cometerse:

En claro abuso del cargo.

Con la finalidad de:

o Obtención de información.

o Castigo en sentido amplio.

o Discriminación.

Con un resultado consistente en:

o Sufrimientos físicos o morales.

o Supresión o disminución de las facultades de discernimiento o decisión.

o Cualquier otro atentado a la integridad moral.

Los medios comisivos serán someter a condiciones o a procedimientos, lo que trasluce la idea

de reiteración, sistemática o método, o cuanto menos de cierta persistencia.

Son posibles tanto las formas imperfectas como de la participación. El delito constituye un ataque de

nuevo a la integridad moral, al honor, y en defi nitiva a la dignidad de la persona, de modo que, como por

otra parte después veremos, si a su vez se producen unas lesiones éstas habrán de entrar en concurso de

delitos con el de tortura.

Se refiere el art. 174.2.II a la tortura infligida en el ámbito penitenciario y a la realizada por las

autoridades o funcionarios públicos de centros de protección o corrección de menores. El precepto puede

resultar de difícil delimitación con la figura contenida en el artículo 533 (el funcionario penitenciario de

centro de protección o corrección de menores que impone sanciones o privaciones indebidas y utiliza

rigor innecesario).

La diferencia debe verse en que:

En el supuesto de rigor innecesario estamos ante una detención ilegal, caracterizada porque el

internamiento del sentenciado o preso tiene lugar bajo un régimen excesivamente riguroso,

mientras que en los supuestos de tortura se trata de infligir castigos o de intentar obtener

confesión o información.

El sujeto pasivo pues el artículo 174 se refiere a detenidos internos o presos mientras que el 533

lo hace tan sólo a los reclusos o internos, sin alusión ninguna a los simples detenidos.

En el delito del artículo 533 no han de darse los resultados típicos del 174: esto es, los

sufrimientos físicos o mentales, y la supresión o disminución de las facultades de conocimiento,

discernimiento o decisión.

Son precisamente estos resultados típicos los que configuran la naturaleza del delito del artículo 174: la

tortura ha de limitar gravemente la propia identidad del sujeto, su capacidad de decisión , si bien este

resultado no es único: basta con que se produzcan los graves sufrimientos físicos o mentales o que de

cualquier otro modo se atente contra la integridad moral. A su vez, este último resultado, parece idéntico

al previsto en el artículo 173 —delito común—, o en el 175 —delito especial propio—.

D. ATENTADO CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL COMETIDO POR FUNCIONARIO

El artículo 175, tipo subsidiario respecto del 174, constituye un delito especial impropio respecto del

previsto en el art. 173.

Artículo 175

La autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo y fuera de los casos comprendidos en el

artículo anterior, atentare contra la integridad moral de una persona será castigado con la pena de

prisión de dos a cuatro años si el atentado fuera grave, y de prisión de seis meses a dos años si no lo es.

Se impondrá, en todo caso, al autor, además de las penas señaladas, la de inhabilitación especial para

empleo o cargo público de dos a cuatro años.

En efecto, mientras el delito común abarca la totalidad de los supuestos de trato degradante, en el 175 se

han de excluir los supuestos de tortura. Estamos, pues, ante cualquier otro trato degradante, realizado

con finalidades distintas a las comprendidas en el artículo 174 —y esto es lo que constituye la

verdadera delimitación entre uno y otro precepto— en la que:

En los supuestos de gravedad se constituiría un tipo cualificado respecto del de correlativo

delito común.

En los supuestos no graves son castigados, con pena inferior.

Para la jurisprudencia se trata de un tipo residual que consiste en el atentado a la integridad moral

cometido por autoridad o funcionario, mediante acciones vejatorias y humillantes.

E. PERMISIVIDAD DE LA AUTORIDAD O FUNCIONARIO

Afirma el artículo 176 que

Artículo 176

Se impondrán las penas respectivamente establecidas en los artículos precedentes a la autoridad o

funcionario que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos

previstos en ellos.

Así, la autoridad o funcionario quedan situados en una posición de garante, que les hace responsables

de los hechos ejecutados por otros con su consentimiento, al encontrarse en el marco de una relación de

superioridad jerárquica. Se trata de una conducta de responsabilidad en comisión por omisión al

encontrarse en posición de garante. Más lo serán si el ejecutor de los hechos actúa por su indicación.

Se trata, como subraya la doctrina mayoritaria, de un delito de comisión por omisión específico.

Ejemplo: Un funcionario de prisiones que continúa viendo televisión mientras un grupo de internos apalean a

un sacerdote condenado por delito de abuso de menores.

F. REGLA CONCURSAL

Contiene el artículo 177 una excepción a la aplicación de las reglas del concurso ideal o medial, previstas

en el artículo 77.

Artículo 177

Si en los delitos descritos en los artículos precedentes, además del atentado a la integridad moral, se

produjere lesión o daño a la vida, integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la víctima o de

un tercero, se castigarán los hechos separadamente con la pena que les corresponda por los delitos o

faltas cometidos, excepto cuando aquél ya se halle especialmente castigado por la Ley.

La previsión del 177 obliga a recurrir a la simple acumulación de penas si en los delitos descritos en los

artículos precedentes, además del atentado a la integridad moral, se produjere lesión o daño a la vida,

integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la víctima o de un tercero, con la única excepción de

que el propio precepto común incluya la tortura o atentado a la integridad física o moral , en cuyo caso

estaremos ante un concurso de normas y no de infracciones.

G. TRATA DE SERES HUMANOS

i. Teoría general

La LO 5/2010 introduce el art. 177 bis, incorporando la lucha contra la trata de seres humanos. Con este

delito se distingue, como venía reclamando la doctrina entre: la trata de personas y el tráfico ilícito de

migrantes.

Este Título se ubica a continuación de los delitos de tortura y contra la integridad moral, remarcando así

que se trata de una figura que protege, preferentemente, bienes jurídico-penales individuales constituidos

por la libertad y la dignidad del ser humano en el contexto de la desigualdad económica, social o

interpersonal, con la finalidad de evitar su cosificación y/o mercantilización, en contraposición con el tipo

básico del art. 318 bis.

Se entiende por trata de seres humanos el tráfico de personas, con independencia de su nacionalidad,

realizado:

Sin el consentimiento de los traficados por:

o El uso de la violencia o intimidación.

o Tratarse de menores de edad.

Con consentimiento viciado por:

o Mediar engaño.

o Existir una situación de necesidad o vulnerabilidad en la víctima con el fin de

explotación sexual, laboral o de extracción de órganos.

Se trata de un concepto amplio.

ii. Tipo básico (art. 177 bis.1)

Art. 177 bis

1. Será castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión como reo de trata de seres humanos el

que, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia,

intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad

de la víctima nacional o extranjera, la captare, transportare, trasladare, acogiere, recibiere o la alojare

con cualquiera de las finalidades siguientes:

a) La imposición de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud o

a la servidumbre.

b) La explotación sexual, incluida la pornografía.

c) La extracción de sus órganos corporales.

Sujetos activos

Puede serlo cualquiera, sin perjuicio de lo establecido en el art. 177 bis.5, .6 y .7.

Conductas típicas

Son amplias y omnicomprensivas, pretendiendo con ello el legislador abarcar todos los

comportamientos habituales que se suelen desarrollar en las diversas etapas de la trata de seres

humanos, incurriendo, por ello, en redundancias:

Captar : Se entiende cualquier conducta realizada por medios materiales o intelectuales que

oriente a la víctima hacia los fines típicos perseguidos por el sujeto activo (atraer o ganar la

voluntad o el afecto).

Transportar y trasladar suponen llevar o conducir de un sitio a otro.

Acoger se define en este contexto como servir de refugio o albergue a alguien siendo

equivalente a alojar, si bien éste puede denotar mayor perdurabilidad en el tiempo;

Recibir , tratándose de personas, habrá que entender, por exclusión de los anteriores: salir al

encuentro de una persona.

Llama la atención que el precepto no haga referencia a que “se concedan o se reciban pagos o

beneficios para conseguir el consentimiento de una persona que posea el control sobre otra persona, con

el fin de explotar el trabajo o los servicios de dicha persona”. Ante esta omisión se pueden barajar dos

interpretaciones:

- Considerar que tal elemento no puede deducirse del tipo básico, ya que no se incluye o

sobreentiende en el término “explotación”, por lo que, de concurrir, habrá de apreciarse como

agravante genérica (art. 22.3).

- Estimar que el ánimo de lucro está inherente en la finalidad misma de explotación, ya que en las

acepciones de explotar siempre conllevan una actuación “en provecho propio”.

El art. 177 bis.8, debido a la gravedad que reviste la trata, castiga las formas de participación intentadas

o actos preparatorios (conspiración, proposición y provocación), para cometer el delito de trata de seres

humanos.

Artículo 177 bis

8. La provocación, la conspiración y la proposición para cometer el delito de trata de seres humanos

serán castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.

Sujetos pasivos

Puede serlo una víctima nacional o extranjera. No obstante, resultarán escasos los supuestos en los que

sea un nacional español el que esté siendo objeto de explotación laboral en España, pese a su situación de

necesidad, debido a:

Su acceso a las prestaciones de la Seguridad Social.

La activación de los mecanismos de inspección laboral o por la protección sindical.

El conocimiento y más fácil acceso al resto de los diversos recursos sociales.

Para la comisión de este delito bastará que resulte afectada una sola persona, pero, a diferencia del

art. 318 bis, al tratarse de un tipo de bien jurídico-penal individual, habrá tantos delitos de trata como

personas afectadas por la misma.

1º Sujetos pasivos adultos : Delito de medios determinados.

Las acciones típicas han de realizarse:

a. Empleando violencia, lo que supone la existencia de un acometimiento material sobre el sujeto

pasivo.

b. Empleando intimidación: amenazas de males futuros y ciertos sobre el sujeto pasivo o sobre

personas vinculadas afectivamente a aquél.

c. Empleando engaño, esto es, induciendo a error sobre, por lo general, la auténtica finalidad

perseguida por el sujeto activo.

d. Abusando de una situación de superioridad: se incluirá la superioridad física del autor o de

varios contra uno, mujeres embarazadas, personas con discapacidad, siendo inherente el art.

22.2.

e. Abuso de una situación de necesidad, la cual ha de ser entendida no sólo como necesidad

económica, sino también afectiva o asistencial, lo que será frecuente en relación con los

menores.

f. Abuso de una situación de vulnerabilidad de la víctima, entendiendo por tal aquélla en la que la

persona no tenga una alternativa real y aceptable, excepto la de someterse al abuso, lo que

abarcaría, prácticamente, todos los medios anteriores.

2º Sujetos pasivos menores de 18 años : Delito resultativo.

En este sentido, el art. 177 bis.2 realiza una interpretación auténtica o legal para aclarar que no es

necesaria la concurrencia de los medios determinados en el art. 177 bis.1 cuando los sujetos pasivos

sean menores de edad, siempre que las conductas se realicen con fines de explotación.

Artículo 177 bis

2. Aun cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado anterior, se

considerará trata de seres humanos cualquiera de las acciones enumeradas en el apartado anterior

cuando se llevare a cabo respecto de menores de edad con fines de explotación.

El término explotación viene referido en el tipo básico a la explotación sexual o laboral, no abarcando la

extracción de órganos, por lo que se plantearía si queda incluida en esta disposición. Cabría considerar

que el término explotación viene referido a las tres finalidades de la trata, considerando que también es

una modalidad de explotación, incluso más grave, la extracción de órganos.

Tipo subjetivo

Habrá de concurrir:

Dolo.

Cualquiera de las finalidades siguientes:

o La explotación laboral, consistente en la imposición de trabajo o servicios forzados, la

esclavitud o prácticas similares a la esclavitud o a la servidumbre.

Esta finalidad consiste en la imposición de condiciones laborales degradantes que cosifican

al ser humano porque:

Se le posee como a un semoviente.

Se niegan todos o los más elementales derechos en la prestación de un trabajo

por una persona libre.

Sobre la mendicidad, se explota la mendicidad ajena, quedándose con todo o parte de

lo recaudado.

o La explotación sexual, incluida la pornografía.

En esta finalidad se incluyen la realización de cualquier práctica sexual realizada sin o con

consentimiento viciado de la víctima (agresiones sexuales, abusos sexuales, exhibicionismo,

prostitución), incluyendo además la pornografía en los términos establecidos en el art. 189.

o La extracción de órganos corporales.

En España el transplante de órganos es gratuito, estando prohibido que se obtenga

compensación alguna (art. 2 Ley 30/1979 sobre Extracción y trasplantes de Órganos).

Según esta Ley existen dos clases de extracciones de órganos:

Las realizadas en personas fallecidas (art. 5), que quedan fuera del ámbito de

aplicación de este delito (art. 526, profanación de cadáveres), ya que se refiere

a seres humanos, entendidos como personas vivas.

Las realizadas de una donante vivo (art. 4 de la citada Ley) que son las

incluidas en este tipo cuando concurran los demás elementos del tipo.

Causas de justificación

Pudieran darse casos de estado de necesidad, al menos disculpante (padre, cirujano de profesión que

extrae un órgano para luego transplantarlo a un hijo u otro familiar próximo en peligro inminente de

muerte, no concurriendo aquí ánimo de lucro). El art. 177 bis.3 lleva a cabo otra interpretación legal para

eliminar cualquier tipo de efectos que pudieran pretender darse al consentimiento de las víctimas de la

explotación, cuando estén sometidas a los medios típicos recogidos en el 177 bis.1, al ser este nulo o estar

viciado.

Artículo 177 bis.3

3. El consentimiento de una víctima de trata de seres humanos será irrelevante cuando se haya

recurrido a los medios indicados en el apartado primero de este artículo.

Causa de exención de la pena

El art. 177 bis.11 recoge una causa de exención de la pena para la víctima de trata de seres humanos por

las infracciones penales que cometa.

Artículo 177 bis.11

11. Sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales de este Código, la víctima de trata de seres

humanos quedará exenta de pena por las infracciones penales que haya cometido en la situación de

explotación sufrida, siempre que su participación en ellas haya sido consecuencia directa de la

situación de violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista una

adecuada proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado.

Se dará siempre que concurran dos requisitos:

Que su participación en ellas haya sido consecuencia directa de la situación de violencia,

intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida.

Con la referencia al término participación se quiere señalar que la víctima de la trata puede haber

intervenido en la infracción criminal como autor directo y como partícipe (cooperador, inductor)

en el hecho llevado a cabo por otro. No se incluyen en la exención de pena las infracciones

realizadas en situaciones de vulnerabilidad o de necesidad.

La exigencia de que la infracción criminal sea consecuencia directa de la trata supone que la víctima

se encuentra bajo el ámbito de dominio del tratante, excluyéndose situaciones de venganza

extemporáneas, esto es, delitos o faltas cometidos una vez finalizada la trata.

Que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado.

Este requisito exigirá que sólo se amparen por esta cláusula de exención de pena las infracciones

penales —delitos o faltas— que vengan castigadas con pena igual o inferior a la trata sufrida.

En cuanto a la determinación de la naturaleza de esta exención de pena cabría sostener dos soluciones:

La de la excusa absolutoria que solo afectaría a aquéllos en quienes concurra, ya que las demás

personas tendrían la opción de denunciar los hechos, salvo que se tratara de otra víctima.

Una causa de justificación, tesis abonada por la exigencia de la ponderación de bienes, la

referencia a la situación de inmediatez entre la situación de explotación y la defensa, así como

por la injusticia que supondría castigar al que ayuda a defenderse a la víctima.

Penalidad

Las conductas más gravemente penadas son las referidas en la trata de personas del artículo 177 bis,

cuyo tipo básico contiene un marco penal de 5 a 8 años, mientras que el tráfico de emigrantes del art.

318 bis queda ahora en un segundo nivel punitivo, ya que su tipo básico se mantiene con la pena de 4 a 8

años.

No cabe el delito continuado al protegerse en este tipo bienes jurídico-penales eminentemente personales

(dignidad humana y libertad). Pese a que este delito no pocas veces será cometido por residentes ilegales,

no ha sido excluido de la aplicación de la expulsión por lo que le podrá ser aplicada a los condenados

por el mismo como pena o como medida de seguridad.

Reincidencia internacional

El art. 177 bis.10 recoge la reincidencia internacional,

Artículo 177 bis.10

10. Las condenas de los jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los

previstos en este artículo producirán los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya

sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho español.

Se equiparan las sentencias condenatorias firmes dictadas por estos delitos en países extranjeros a las

dictadas por los tribunales españoles a efectos de la agravante del art. 22.8. Si bien, por exigencias de

los principios de reinserción social y de cosa juzgada, no se tendrán en cuenta las mismas si el

antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho español.

iii. Tipos agravados en atención a las víctimas (art. 177 bis.4)

El art. 177 bis.4 dice que

4. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado primero de este artículo cuando:

a) con ocasión de la trata se ponga en grave peligro a la víctima;

b) la víctima sea menor de edad;

c) la víctima sea especialmente vulnerable por razón de enfermedad, discapacidad o situación.

Si concurriere más de una circunstancia se impondrá la pena en su mitad superior.

1º Puesta en grave peligro de la víctima

El peligro se caracteriza por ser:

Abstracto.

Grave, que implica la afección de bienes jurídicos esenciales. Al no explicitar nada el

legislador español sobre los bienes jurídicos susceptibles de ser puestos en grave peligro, habrá

que entender que abarca a bienes jurídico-penales esenciales:

o Vida.

o Salud.

o Integridad física.

Dolosa, excluyéndose la que se produjera por imprudencia grave.

2º Víctima menor de edad

Por tal se entiende a los que contaran con menos de 18 años al inicio de la acción.

3º Víctima especialmente vulnerable por razón de la enfermedad, discapacidad o situación

El principal problema que presenta este subtipo es su diferenciación con el tipo básico en el que

también se hace referencia, con carácter general, a la vulnerabilidad de las víctimas. En este subtipo

agravado se incluirían los supuestos valorados como muy graves (especialmente) y que lo sean por

las tres causas a las que alude el subtipo agravado:

a) Enfermedad, la cual puede ser tanto física como psíquica.

b) Discapacidad (art. 25).

c) Situación, concepto cuya amplitud habrá de ser delimitada por el marco de la vulnerabilidad

y la gravedad (mendigos con demencia, extranjeros ilegales con discapacidad, inmigrantes

ilegales embarazadas, situación económica angustiosa…).

Según la Decisión Marco 2002/629 (art. 2 b), tratándose de menores, se consideran

especialmente vulnerables, en los casos de explotación sexual, aquéllos que estén por debajo de

la edad de mayoría sexual según la legislación nacional (13 años).

Penalidad

Concurriendo una de estas circunstancias se impondrá la pena superior en grado a la prevista para el

tipo básico (177 bis.1). Pero, si concurriera más de una, se impondrá la pena superior en grado en su

mitad superior.

iv. Tipo agravado por la condición del sujeto activo (art. 177 bis.5)

El art. 177 bis.5 contempla como subtipo agravado

5. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este artículo e inhabilitación

absoluta de seis a doce años, a los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad,

agente de ésta o funcionario público. Si concurriere además alguna de las circunstancias previstas en

el apartado 4 de este artículo se impondrán las penas en su mitad superior.

Para integrar la conceptuación de estos sujetos activos habrá que acudir a la definición instrumental que

de los mismos da el art. 24, configurándose este tipo agravado como un delito especial impropio. La

realización del control de fronteras por personal de las empresas privadas de seguridad o la condición de

extranjeros o comunitarios de los que patrullan las costas españolas amplía el marco normativo para

integrar tales conceptos.

La acción de prevalerse implicará abusar de las mayores facilidades que tiene el sujeto activo por razón

del cargo que se ocupa, no siendo necesario estar en el ejercicio de las propias funciones. Esta

agravación excluye por inherencia (art. 67) la agravante de prevalerse del carácter público (art. 22.7)

por lo que no podrá ser aplicada, infringiéndose si se hiciera el non bis in idem.

En cuanto a la penalidad se contemplan dos niveles de agravaciones:

La pena superior en grado a la del tipo base e inhabilitación absoluta de seis a doce años.

Concurriendo alguna de las circunstancias del art. 177 bis.4, se impondrán las penas anteriores

en su mitad superior.

v. Tipo agravado por organización (art. 177 bis. 6)

Artículo 177 bis. 6

6. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este artículo e inhabilitación

especial para profesión, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena, cuando el culpable

perteneciera a una organización o asociación de más de dos personas, incluso de carácter transitorio,

que se dedicase a la realización de tales actividades. Si concurriere alguna de las circunstancias

previstas en el apartado 4 de este artículo se impondrán las penas en la mitad superior. Si concurriera

la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artículo se impondrán las penas señaladas en este en

su mitad superior.

Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones,

se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado.

En todo caso se elevará la pena a la inmediatamente superior en grado si concurriera alguna de las

circunstancias previstas en el apartado 4 o la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artículo.

Para que concurra la agravación por organización será necesario:

a) Que la organización o asociación se halle integrada por más de dos personas.

b) Que esta tenga una cierta permanencia, aunque sea de forma transitoria, lo que excluye la

exigencia de que haya de ser una organización estable.

En todo caso, lo que viene exigiendo de manera reiterada la jurisprudencia es:

a. Una red estable y jerarquizada, aunque sea elemental y transitoria.

b. Que existan medios materiales y humanos coordinados para traer súbditos extranjeros

que entran en España.

c. En todo caso, no es suficiente el mero concierto de varias personas ya que si no

estaríamos ante un mero caso de coautoría.

c) Que la organización o asociación se dedique a la realización de tales actividades .

El término dedicación requiere la realización de al menos dos o más actividades de trata. Sin

embargo, no será necesario que la dedicación a la trata por la organización o asociación sea única,

pudiendo concurrir con otras actividades que hacen de tapadera de tal actividad.

El art. 177 bis diferencia a efectos de penalidad entre:

La mera pertenencia a la organización, en cuyo caso se le impondrá:

o La pena superior en grado a la del tipo base.

o En su mitad superior si concurrieran las circunstancias del art. 177 bis.4, además de la

pena de inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por el

tiempo de la condena.

o Si concurrieren las del art. 177 bis.5, las señaladas en este en su mitad superior.

Que se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones.

Por tales hay que entender las personas que tienen un puesto de mando en la organización

jerarquizada, poseyendo mayor capacidad de afectación del bien jurídico-penal, lo que se pone de

manifiesto por la toma de decisiones, dación de órdenes, directrices, o ante las cuales se rinde

cuentas.

vi. Problemática concursal

Artículo 177 bis.9

9. En todo caso, las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que

correspondan, en su caso, por el delito del artículo 318 bis y demás delitos efectivamente cometidos,

incluidos los constitutivos de la correspondiente explotación.

El art. 177 bis.9 recoge la cláusula concursal para los delitos que se cometan con ocasión de la trata de

personas, los cuales estarán relacionados con los medios comisivos determinados a los que alude el

propio precepto: violencia (homicidio, lesiones), intimidación (amenazas, detenciones ilegales), engaño

(estafas) o simultaneándose una trata de personas con un tráfico de drogas utilizando a la mujeres

traficadas a la vez como “muleras”.

La otra fuente de relaciones concursales lo constituirá la realización de las finalidades previstas por este

delito, aplicándose la jurisprudencia que parte del APTS 26/Feb/2008 sobre la realización progresiva

del tipo cuando se lleve a cabo el fin propuesto por el propio sujeto activo. Así:

En los casos de finalidad de explotación laboral: este delito podrá entrar en concurso real con

los delitos relativos a los derechos contra los trabajadores (Tít. XV); tratándose de menores o

incapaces utilizados para la mendicidad el concurso real sería con el art. 232.

En los casos de finalidad de explotación sexual, incluida la pornografía, se aplicarían los

respectivos delitos del Título VIII.

En el supuesto de finalidad de extracción de órganos corporales, entraría en concurso con el

respectivo tipo de lesiones.

vii. Delimitación respecto de la inmigración clandestina

Tras la derogación de la inmigración laboral clandestina, la trata de personas del art. 177 bis se

diferenciará del tipo básico de tráfico ilegal o inmigración clandestina del 318 bis en los siguientes

elementos:

a) Bien jurídico-penal protegido:

a. En el 318 bis se protege un bien jurídico penal colectivo o supraindividual, cual es el de

la protección de los flujos migratorios por parte de cada Estado en el contexto de la

política comunitaria común.

b. El art. 177 bis es un delito que tutela la dignidad y libertad de todo ser humano en el

contexto de las desigualdades sociales transnacionales.

b) Sujetos pasivos:

a. El 318 bis va referido siempre a sujetos pasivos extracomunitarios.

b. El artículo 177 bis comprende en su protección tanto a sujetos pasivos nacionales,

como extranjeros (comunitarios y extracomunitarios).

c) Transnacionalidad:

a. El art. 318 bis está presidido por la “comunitariedad”, esto es que el tráfico ilegal o la

inmigración clandestina han de ser desde, en tránsito o con destino a España o a otro

país de la Unión Europea.

b. La trata de seres humanos está presidida por la “universalidad”, siempre que se “toque”

territorio nacional.

d) Fines de explotación.

a. El art. 318 bis articula la punición de las conductas de tráfico ilegal o inmigración

clandestina sin exigir finalidad alguna.

b. La trata de seres humanos exige para su punición la constatación de que se perseguía

cualquiera de las finalidades de explotación que se recogen en el mismo.

e) Consentimiento.

a. El tráfico ilegal o la inmigración clandestina son siempre realizadas con el

consentimiento del inmigrante .

b. En el art. 177 bis, las víctimas no prestan su consentimiento o éste se encuentra viciado

o no es válido el prestado por ser menores de edad las personas con las que se trafica.

Por ello, cabría la posibilidad, reconocida en el propio artículo, de que entraran en concurso de delitos

(siendo discutible si ideal o real) entre ambas figuras: introducción de personas extracomunitarias con

finalidad de explotación sexual.

En el caso de que se emplee violencia, intimidación o engaño sobre extranjeros extracomunitarios en

las conductas de tráfico ilegal o inmigración clandestina, esto significará que desaparecerá el

consentimiento de aquéllos o que estará viciado, lo que es característico de la trata del art. 177 bis.

En estos casos, podría ser más gravemente penado tal comportamiento por los subtipos agravados del

art. 318 bis.

III. DELITOS DE VIOLENCIA EN EL ÁMBITO FAMILIAR

A. VIOLENCIA DOMÉSTICA (art. 173.2 y .3)

En el art. 173.2 se castiga

Artículo 173

2. El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o

sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin

convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad,

propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se

hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o

conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en

el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad

se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la

pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de dos

a cinco años y, en su caso, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o

incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o

acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a

los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.

Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se

perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el

domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de

este Código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza.

3. Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de

violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con

independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las

comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento

en procesos anteriores.

La jurisprudencia considera que el bien jurídico protegido es la paz familiar o la preservación del

ámbito familiar; también se ha cifrado el bien jurídico en la dignidad de la persona en el seno de la

familia, en el libre desarrollo de la personalidad y en la seguridad personal y física. Por tanto, se

caracteriza como delito de “hábito” y pluriofensivo.

Los requisitos exigidos jurisprudencialmente son:

Que la acción suponga ejercicio de violencia física o psíquica.

La conducta típica precisa de violencia física o psíquica, siendo el concepto de violencia aquí requerido

distinto de los concretos actos de violencia (fundamental a la hora de concursos). La jurisprudencia

insiste en la idea de creación de un ambiente de dominación y terror o en la de expresión de la actitud

agresiva del sujeto activo, esto es, como una forma de actuar y comportarse de manera habitual

Se trata de un delito de mera actividad, por lo que los posibles resultados lesivos quedan fuera de su

campo típico.

Por otra parte, la jurisprudencia ha aceptado la imputación a título de comisión por omisión, en los

casos en que el padre o la madre, incumpliendo sus deberes de custodia, permiten que un tercero realice la

agresión.

Que se ejerza habitualmente.

El elemento habitualidad ha sido vertebrado en atención a:

- El número de actos de violencia

- La proximidad temporal entre ellos, sea sobre la misma persona o sobre varias de las

comprendidas en el precepto.

Es indiferente para su apreciación que:

Haya habido anteriores enjuiciamientos.

Haya habido una sentencia condenatoria previa.

Algunos de esos actos estén prescritos.

En la jurisprudencia inicialmente la habitualidad se estimaba cuando se había ejercido violencia al

menos en 3 ocasiones. La fijación de la habitualidad en tres actos de violencia responde a una

razonamiento lógico: si para la apreciación de la agravante genérica de reincidencia, se requiere al

menos la ejecución de 2 hechos —el que se juzga y uno anterior—, para estimar la habitualidad,

determinante no ya de una agravación sino de la propia existencia del tipo, parece oportuno exigir un

tercer hecho.

Pero recientemente se ha abierto otra corriente, para la que lo relevante para apreciar «habitualidad»

es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, esto es, que se pruebe que

la víctima vive en un estado de agresión permanente.

La acción violenta puede obedecer a cualquier fin.

Relación de afectividad entre agresor y víctima, presente o pasada. La violencia habitual

ejercida por el autor ha de recaer sobre:

o La que ha sido o es su cónyuge.

o Una persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad

aun sin convivencia.

o Ascendientes, descendientes, hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o

del cónyuge o conviviente.

o Los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad,

tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente.

o Persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el

núcleo de su convivencia familiar.

o Las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o

guarda en centros públicos o privados.

Agravación:

Está prevista la imposición de la pena en su mitad superior cuando alguno de los actos de violencia:

Se perpetren:

o En presencia de menores.

o Utilizando armas.

Tengan lugar en el domicilio común o en el de la víctima.

Se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48, una medida cautelar o de

seguridad o prohibición de la misma naturaleza.

Concursos:

Si como consecuencia de las violencias ejercidas se ocasionan lesiones, habrá un concurso de

infracciones entre los delitos del art. 173.2 y el correspondiente de lesiones.

La coexistencia de los delitos de los arts. 153 y 173.2 genera una serie de problemas de orden concursal.

Pueden plantearse diversas hipótesis:

a) Si se ejerce violencia física o psíquica, constitutiva del delito de lesiones, de forma habitual

sobre algunas de las personas señaladas, habrá un concurso real del delito descrito en el

artículo 173 y los correspondientes de lesiones en que se hayan concretado los actos de

violencia.

b) Si los actos de violencia son constitutivos de falta, de lesiones o de malos tratos, parece que

debe aplicarse el delito descrito en el artículo 173.

Pero, como el párrafo segundo señala que la pena señalada en el mismo se entenderá sin

perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran

concretado los actos de violencia física o psíquica, determina la concurrencia del delito descrito

en el art. 173 con tantos delitos del art. 153 como faltas se hubieren realizado (dado que estas

faltas, según la disposición contenida en el mismo, son consideradas delito).

La consecuencia de tal solución resulta absolutamente desproporcionada, vulnerando, asimismo,

el principio ne bis in idem, al sancionarse dos veces el vínculo familiar. Quizás la solución para

evitar la vulneración de este último principio sea que el art. 173 concurra con las faltas descritas

en el art. 617, prescindiendo, de esta forma, de la doble valoración del elemento familiar;

c) Si los actos de violencia doméstica (constitutivos de falta) no merecen el calificativo de

habituales aplicaremos el artículo 76 con relación al 153, que no exige para su aplicación

la concurrencia de habitualidad.

d) Si los actos de violencia psíquica habitual en el ámbito familiar revisten el calificativo de

vejación de carácter leve, parece que habremos de aplicar el artículo 173, igual que si la

misma fuera de mayor entidad (adaptando la pena prevista a la gravedad del hecho), en

concurso con tantas infracciones del art. 620 como faltas hayan concretado los actos de

violencia.

e) Si el acto (único) de violencia psíquica familiar es vejatorio leve, se apreciará la

disposición contenida en el art. 620 (y no el 173 que requiere habitualidad).

f) Si son varios y no merecen el calificativo de habituales entrará en juego el artículo 76

con relación al 620.

La falta de malos tratos, en concurso con otros delitos, se ha apreciado.

El artículo 173 no es en sentido estricto un delito contra las personas, por lo que no es compatible con la

alevosía (aunque sí con el abuso de superioridad) y tampoco con la circunstancia mixta de parentesco.

B. LESIONES Y MALTRATOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR

La LO 11/2003 ha trasladado la regulación del maltrato violento habitual en el ámbito familiar a los

delitos contra la integridad moral, concretamente, al artículo 173.2. En este delito, la habitualidad es una

nota esencial; por el contrario, en la previsión que actualmente recoge el artículo 153, no resulta

necesaria.

Artículo 153

1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no

definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión,

cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga

relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el

autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la

comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte

de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al

interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de patria potestad, tutela, curatela, guarda

o acogimiento hasta cinco años.

2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere

el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el

autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la

comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte

de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al

interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de patria potestad, tutela, curatela, guarda

o acogimiento de seis meses a tres años.

3. Las penas previstas en los dos apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito

se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el

domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de

este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

4. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en

atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá

imponer la pena inferior en grado.

Se elevan a categoría de delito ciertas conductas aisladas cuando se hayan cometido contra alguna de las

personas a las que se refiere el artículo 173.2 y distinguiendo la pena en función de la vulnerabilidad del

sujeto pasivo, con especial atención a la violencia de género.

La conducta típica se define en términos muy semejantes a la falta del artículo 617 (salvo en cuanto

añade la referencia a un «menoscabo psíquico» no constitutivo de lesión). Consiste en: por cualquier

medio o procedimiento:

Causar menoscabo psíquico o lesión no definidos como delito.

Golpear o maltratar de obra sin causar lesión.

La diferencia reside en el sujeto pasivo, distinguiendo dos niveles de protección:

Un nivel básico cuando la víctima sea alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2,

exceptuados los supuestos del nivel cualificado.

Un nivel de protección cualificado, para dos casos distintos:

o Que la víctima sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor

por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia (si interpretamos este

inciso a la luz del art. 1.1 LO 1/2004, debemos entender que requiere que el sujeto

activo sea varón).

o Que la víctima sea persona especialmente vulnerable que conviva con el autor (con

independencia del sexo de este último).

La pena prevista:

En el nivel básico es la de:

o Prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días.

o Privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años.

o Inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o

acogimiento por tiempo de seis meses a tres años, cuando el juez o tribunal lo estime

adecuado al interés del menor o incapaz.

En el nivel cualificado, las penas son idénticas con dos salvedades:

o El mínimo de la pena de prisión pasa de 3 a 6 meses (sin alterarse el mínimo de la

alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad).

o La eventual privación para el ejercicio de patria potestad, tutela, curatela, guarda o

acogimiento puede llegar hasta cinco años.

Además, existe para todas las modalidades previsión de imponer la mitad superior de la pena en los

mismos supuestos definidos en el art. 173 y que sin perjuicio de esto el último inciso del artículo 153

permite, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las

concurrentes en la realización del hecho, imponer la pena inferior en grado.

El extremo más discutido de la reforma es el operado por la LO 1/2004, en cuanto ha distinguido la pena

correspondiente en función de la víctima, atendiendo no sólo a su especial vulnerabilidad con carácter

general sino específicamente al sexo femenino en relaciones de pareja presentes o pretéritas como

criterio determinante de un castigo cualificado. La constitucionalidad de esta medida ha sido salvada por

el Pleno del TC que concluye que las agresiones del varón hacia la mujer que es o que fue su pareja

afectiva tienen una gravedad mayor que cualesquiera otras en el mismo ámbito relacional porque

corresponden a un arraigado tipo de violencia que es «manifestación de la discriminación, la situación de

desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres», de modo que «esta inserción de

la conducta agresiva le dota de una violencia peculiar y es, correlativamente, peculiarmente lesiva para

la víctima» en su seguridad, libertad y dignidad. No puede tacharse de desproporcionada ni de

contraria al principio de igualdad la previsión legislativa de mayor castigo para estos casos.

Interpretación, por cierto, que no resulta contraria al entendimiento de que la especial vulnerabilidad en la

agresión de hombres contra mujeres debe entenderse como presunción iuris tantum y admite, por tanto,

prueba en contrario, de forma que habrá supuestos en que pese a agredir un hombre a una mujer no

deba aplicarse la modalidad cualificada sino la básica.

C. AMENAZAS RELATIVAS A LA VIOLENCIA DE GÉNERO

En cuanto a la modificación de los delitos de amenazas por la Ley 1/2004 se añadieron los aparatados

.4, .5 y .6 al art. 171.

Artículo 171

4. El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado

ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, será castigado con la pena de

prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta

días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres

años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz,

inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento

hasta cinco años.

Igual pena se impondrá al que de modo leve amenace a una persona especialmente vulnerable que

conviva con el autor.

5. El que de modo leve amenace con armas u otros instrumentos peligrosos a alguna de las personas a

las que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las contempladas en el apartado anterior de este

artículo, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficios de la

comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte

de armas de uno a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del

menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda

o acogimiento por tiempo de seis meses a tres años.

Se impondrán las penas previstas en los apartados 4 y 5 en su mitad superior cuando el delito se

perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima,

o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una

medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

6. No obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en

atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho,

podrá imponer la pena inferior en grado.

La cuestión central que plantea este y los otros preceptos penales introducidos por la LO 1/2004, es la

referente a los presupuestos de aplicación y las presunciones legales. Precisamente la introducción de

la cláusula relativa a «otras víctimas especialmente vulnerables» en relación con el artículo 1 LO

1/2004, acentúa un complejo debate acerca de los presupuestos para la aplicación de las normas penales

específicas en ella contenidas, y en particular, respecto al juego de los tipos agravados.

En efecto, pues en los supuestos que se contiene esta cláusula, explícitamente se exige que se

trate de personas especialmente vulnerables.

En el caso de mujeres víctimas de violencia ejercida por varones inmersos en la relación de

afectividad descrita, no se sabe si:

o Esa vulnerabilidad se presume siempre (iuris et de iure).

o Se presume pero admite prueba en contrario (iuris tantum).

o Deberá ser probada en cada caso por la mujer que la alega.

¿Toda conducta de violencia o intimidación típicas entre los sujetos idóneos ha de ser considerada,

automáticamente, sin excepciones, como expresión de la dominación machista, y consecuentemente

juzgada como tal?

Ejemplo: La amenaza del marido a la esposa, compañeros de trabajo, originada exclusivamente en disputas

laborales, ¿debe ser considerada expresión de violencia de género?

La Circular 4/2005 de la Fiscalía General del Estado afirma que quedan fuera de la competencia

objetiva los actos que «de forma notoria, no constituyen expresión de violencia de género». Y

explicita aquellos supuestos de exclusión:

Cuando no se trate de infracciones propias del ámbito competencial (estafas).

Cuando no concurra la especial condición en los sujetos activo y pasivo de la violencia

(hermana, madre, hija, prima, tía, abuela…).

Cuando el comportamiento esté «plenamente desvinculado de la específica relación sentimental

de pareja presente o pasada y en consecuencia no sea predicable el prevalimiento por parte del

hombre de la situación de superioridad que pueda proporcionarle dicha relación».

Por último, debe tenerse en cuenta la repercusión de esta reforma sobre la falta del art. 620 Código

Penal, ya que las amenazas y coacciones leves cometidas entre los sujetos vinculados por las relaciones

familiares antes expuestas han sido elevadas siempre y en todo caso a la categoría de delitos, la nueva

redacción de la falta contenida en el art. 620 las excluye de su aplicación.

D. COACCIONES RELATIVAS A LA VIOLENCIA DE GÉNERO (art. 172.2)

El artículo 172.2 presenta una estructura y contenido exactamente igual que los dos preceptos similares ya

tratados, de lesiones y de amenazas.

Artículo 172

2. El que de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado

ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, será castigado con la pena de

prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta

días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres

años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz,

inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento

hasta cinco años.

Igual pena se impondrá al que de modo leve coaccione a una persona especialmente vulnerable que

conviva con el autor.

Se impondrá la pena en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o

tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una

pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la

misma naturaleza.

No obstante lo previsto en los párrafos anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en

atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho,

podrá imponer la pena inferior en grado.