Tema 8 Las Garantías de Crédito

Noelia María Barrameda García Página 1

Tema 8 Las garantías de crédito

8.1 Las garantías en general

La noción de la garantía.

Hay un viejo refrán que reza “lo prometido es deuda”. La obligación es promesa de una

conducta por parte del deudor que, llegado el caso, puede cumplirse o no. Ante ello, el acreedor

acude a toda clase de procedimientos y mecanismos para garantizarse o asegurarse en la medida de

lo posible, la satisfacción de su derecho de crédito.

La expresión doctrinal “garantías del crédito” es utilizada por lo común con un significado

enormemente amplio, comprensivo de cualquier medio por el cual el acreedor puede asegurarse el

cumplimiento de la obligación o agravar la responsabilidad del deudor en el supuesto de

incumplimiento. Es indiferente, a tal efecto, que los mecanismos o procedimientos de garantía

procedan de la voluntad o acuerdo de las partes cuanto de la propia ley, aunque obviamente, de

acuerdo con su origen, las garantías pueden clasificarse como legales o, por el contrario,

convencionales.

Clasificación de los diversos medios de garantía.

Resulta difícil encuadrar sistemáticamente el conjunto de medidas que garantizan y protegen

el derecho del crédito. Quizá semejante dificultad nazca del hecho de que el Código Civil español

regula de forma fragmentaria y dispersa la materia y, ante todo, del hecho de que la noción de

garantía es puramente conceptual e instrumental.

Breve cuadro sinóptico:

1º. Medios generales de protección, defensa y garantía de los créditos.

a) Responsabilidad patrimonial universal del deudor (artículo 1911)

b) Ejecución forzosa.

En forma específica.

En forma genérica.

2º. Medios específicos de garantía dirigidos al reforzamiento o aseguramiento del derecho

de crédito:

a) Garantías personales: fianza, aval, etc.

b) Derechos reales de garantía: prenda, hipoteca, etc.

c) Otorgamiento de carácter preferente o privilegiado a los créditos.

d) Derecho de retención.

e) Cláusula penal.

f) Arras.


3º. Medios específicos de mantenimiento de la integridad patrimonial del deudor:

a) Acción subrogatoria.

b) Acción directa.

c) Acción paulina.

8.2 El derecho de retención

Doctrinal y técnicamente hablando, se conoce con el nombre de derecho de retención a los

mecanismos coactivos que tratan de inducir al deudor de una obligación al cumplimiento de la

misma a favor del acreedor.

Por tanto, el llamado “derecho de retención” no es un derecho subjetivo autónomo, sino una

facultad que legalmente se atribuye, en ciertos casos, al acreedor para conservar bajo poder y

posesión una cosa que está obligado a restituir a quien sea l entregó, mientras que éste no cumpla

con su deuda. Una facultad además que es inseparable con el derecho de crédito cuya exigencia y

cumplimiento garantiza o asegura y que, por tanto, constituye un mero agregado accesorio, pero al

mismo tiempo inescindible, de dicho crédito. En consecuencia, el denominado derecho de retención

no puede transmitirse ni enajenarse aisladamente del crédito que asegura.

Conforme a ello, resulta que el derecho de retención, en sí mismo considerado, no garantiza

una especial responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento, sino que consiste

fundamentalmente en una medida disuasoria del posible o eventual incumplimiento. Es un

mecanismo de carácter preventivo.

Suele afirmarse que el derecho de retención es una garantía primaria o primitiva y propia de

sistemas jurídicos poco elaborados o evolucionados. Sin embargo, su eficacia disuasoria del

incumplimiento es innegable y su aplicación práctica es frecuente y reiterada.

Supuestos legales de derecho de retención.

En principio, el derecho de retención es una facultad atribuida al acreedor legalmente sólo

en ciertos casos. El Código Civil no regula el derecho de retención de manera unitaria y sistemática,

ni lo establece como facultad generalmente reconocida al acreedor de la relación obligatoria, sino

de forma casuística, esto es, en casos concretos y particulares. Los supuestos contemplados son:

1º. La retención de cosa mueble o inmueble por el poseedor de buena fe, en tanto no le sean

abonados los gastos necesarios, el precio de adquisición, o la cantidad prestada al transmitente de la

posesión.

2º. La retención de la cosa usufructuada a favor del usufructuario cuando éste haya atendido

a la realización de reparaciones extraordinarias.

3º. El derecho de retención otorgado a quien haya ejecutado una obra en cosa mueble

mientras no le sea abonada.


4º. La facultad de retener correspondiente a mandatarios y depositarios en tanto no se les

abone cuanto se les deba a causa del mandato o depósito.

5º. El derecho de retención otorgado al acreedor pignoraticio

Sin embargo, estos casos no son los únicos posibles.

Derecho de retención de origen convencional.

Pese a que su formulación típica sea de origen legal, el derecho de retención no está

excluido del ámbito propio de la autonomía privada, por tanto, conforme al sentir doctrinal

mayoritario, el derecho de retención puede ser establecido por voluntad de los particulares, como

una cláusula o estipulación concreta de un contrato.

Dicha conclusión se extrae de la regla general establecida en el artículo 1.255 “Los

contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente,

siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público“ del Código Civil, dada la

inexistencia de norma concreta alguna sobre la cuestión, de una parte, y, otra, ante la falta de

regulación unitaria de la figura.

Efectos del derecho de retención.

Resulta prácticamente imposible atribuir unos efectos generales a la facultad de retención

que deban imponerse a la regulación específica de cada uno de los supuestos legales en los que se

otorga la facultad de retención.

Si acaso, la consecuencia fundamental que puede predicarse con carácter general del

derecho de retención estriba en dilatar la entrega, restitución o devolución de una cosa, mientras

quien tiene derecho a reclamarla no cumpla con la obligación que le atañe.

Le derecho de retención, propiamente hablando, no puede ser calificado como un derecho

real autónomo ni como un derecho de crédito independiente, ni finalmente como un acto jurídico

protegido, sino que debe caracterizarse como una particular “situación posesoria especialmente

protegida” por el Ordenamiento jurídico.

En los casos de derecho de retención de origen convencional debería negarse la eficacia erga

omnes, salvo que, por aplicación de los principios de buena fe y de la protección de la apariencia,

los terceros que hubiesen podido conocer o conocido la existencia de la retención.

Al contrario, en caso de que la facultad de retener se encuentra en el mandato de la ley,

resulta virtualmente imposible ofrecer una respuesta general, pues habrá de atenerse a la regulación

específica del supuesto y a la naturaleza mobiliaria o inmobiliaria del bien sometido a retención.

Retención y prenda

El derecho real de prenda conlleva o presupone la retención de la cosa pignorada y, además,

la posibilidad de que, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, el acreedor proceda a

la realización del valor de la cosa.


El retentor, por el contrario, no cuenta con esta última facultad y, por tanto, no puede

satisfacerse promoviendo directamente la enajenación de la cosa retenida. En consecuencia, en caso

de que el deudor no cumpla su obligación pese al derecho de retención, el retentor no tendrá más

remedio que actual judicialmente conforme las reglas generales de ejecución.

8.3 La cláusula penal o pena convencional

Uno de los aspectos más espinosos que, en la práctica, plantea el incumplimiento de la

obligación radica en la prueba de los daños y perjuicios que han de ser indemnizados. Ante ello, los

contratantes salvan dicho escollo estableciendo una estipulación o cláusula que les libere de la

enojosa prueba de los daños sufridos. A supuestos de tal índole se refiere el Código Civil en sus

artículos 1.152 y siguientes, con el nombre de “obligaciones con cláusula penal”.

Sección sexta de las obligaciones con cláusula penal

Artículo 1152 En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización

de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere

pactado. Sólo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las

disposiciones del presente Código.

Artículo 1153 El deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino

en el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho. Tampoco el acreedor podrá

exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, sin que esta

facultad le haya sido claramente otorgada.

Artículo 1154 El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal

hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

Artículo 1155 La nulidad de la cláusula penal no lleva consigo la de la obligación principal.

La nulidad de la obligación principal lleva consigo la de la cláusula penal.

Pena sustitutiva o compensatoria.

Según el tenor del artículo 1.152,1 y atendiendo a la práctica, la función característica y

propia de la cláusula penal estriba en ser una previsión negocial sustitutiva de la indemnización de

daños y perjuicios para el supuesto de incumplimiento definitivo de la obligación: “en las

obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de

intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiera pactado”.

Se habla, por tanto, de pena sustitutiva o compensatoria cuando las partes valoran

anticipadamente los posibles daños y perjuicios que el incumplimiento de la obligación puede

acarrear al acreedor. Se trata de considerar una cantidad de dinero bastante elevada que cumpla la

función propia de este tipo concreto de cláusula penal:

De una parte, disuadir al deudor del posible incumplimiento.


De otra, que el acreedor, en caso de incumplimiento efectivo y dado que reclama ya el

cumplimiento, se vea suficientemente resarcido sin tener que probar los daños sufridos.

En tenor literal del artículo 1.152 (si otra cosa no se hubiere pactado) y, de otra parte, su

confrontación con el artículo siguiente manifiestan que para la legislador la pena sustitutiva

constituye la regla general en la materia, salvo pacto en contrario.

Pena cumulativa.

En determinados supuestos es posible que el acreedor, una vez incumplida la obligación,

reclame simultáneamente la pena fijada por las partes y, además, el cumplimiento de la obligación.

En tales casos, se habla de pena cumulativa en cuanto la reclamación del acreedor acumula,

adiciona o agrega la pena y el cumplimiento.

Requiere el Código que la naturaleza cumulativa de la cláusula penal “haya sido claramente

otorgada”. Pese a ello, no es necesario que la pena cumulativa haya sido objeto de contemplación

expresa en el contrato o de una mención concreta en su clausulado, pues en muchos casos puede

deducirse de la propia obligación principal.

Ahora bien, en caso de que el carácter cumulativo no se desprenda claramente de la relación

obligatoria, existiendo duda al respecto, primará el carácter sustitutivo de la cláusula penal.

Un subtipo particular de la pena cumulativa de especial interés es la pena moratoria,

frecuentísima en el tráfico cotidiano, sobre todo en los contratos de obra. La pena moratoria suele

consistir en la fijación de un tanto alzado por periodos temporales de demora que se fija como

valoración anticipada de los daños ocasionados por el retraso y que es exigible, por principio, junto

con el cumplimiento de la obligación.

Multa penitencial.

El artículo 1.153 reconoce la posibilidad de que la fijación de la pena (o multa) se lleve a

cabo para permitir a una de las partes desentenderse de una relación obligatoria constituida. Lo hace

de forma negativa: “El deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en

el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho”.

La fijación de la pena en este caso desempeña una función contraria a la finalidad propia de

la cláusula penal correctamente entendida: en vez de estimular o incitar el cumplimiento de la

obligación, la multa penitencial permite al deudor liberarse de la obligación constituida mediante el

abono de la pena o multa establecida.

En definitiva, la multa penitencial constituye un supuesto concreto de obligación con

cláusula facultativa que no agrava la responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento, sino

que le permite dejar de cumplir la obligación principal o garantizada, sustituyéndola pro la

prestación de la pena.


Moderación de la pena.

Por lo general, la previsión convencional de la cláusula penal está referida al

incumplimiento de la obligación principal. Ello plantea un grave problema cuando el

incumplimiento no ha sido total, sino parcial o defectuoso.

Para atender a dicho problema dispone el artículo 1.154 que “El Juez modificará

equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente

cumplida por el deudor

La moderación judicial sólo entrará en juego cuando las partes no hayan previsto el supuesto

de incumplimiento parcial, defectuoso o extemporáneo que, realmente, haya tenido lugar, llegado el

momento del cumplimiento.

La cláusula penal como obligación accesoria y subsidiaria (no viene en el programa de la

asignatura)

En general, la cláusula penal sólo tiene sentido en cuanto garantía complementaria del

cumplimiento de la obligación principal. Consiguientemente es característica fundamental de la

cláusula penal la de ser una obligación accesoria cuya existencia y dinámica depende de la

obligación principal, por tanto:

Su subsistencia depende de la validez de la obligación principal.

La extinción de la obligación principal o su imposibilidad de cumplimiento por causas no

imputables al deudor comprota igualmente la extinción de la cláusula penal.

La cláusula penal seguirá la suerte del crédito o de la deuda propios de la obligación

principal en caso de novación meramente modificativa.

Finalmente la cláusula penal es una obligación subsidiaria, en cuanto sólo es exigible por el

acreedor en caso de incumplimiento de la obligación principal.

8.4 Las arras o señal

Desde los tiempos antiguos la celebración de ciertos contratos se ha acompañado de la

entrega de una cantidad de dinero conocida históricamente con el nombre de “arras” y sustituida en

tiempos más recientes por el vocablo “señal”.

Arras confirmatorias, penitenciales y penales.

En determinadas ocasiones la existencia de las arras equivale a la entrega de una cantidad de

dinero a modo de señal o parte del precio, realizada por uno de los contratantes y dirigida a reforzar

de algún modo la existencia del contrato o a constituir un principio de ejecución del mismo. Se

habla en tales casos de arras confirmatorias para poner de manifiesto que su entrega desempeña

básicamente un papel probatorio de la celebración de un determinado contrato.

El Código Civil no se ocupa de ellas, ni siquiera las menciona.


Las arras penitenciales consisten igualmente en la entrega de una cantidad de dinero por uno

de los contratantes, pero en el entendido de que cualquiera de las partes contratantes puede

desistirse del contrato celebrado, perdiendo las arras el que las haya entregado o devolviendo el

doble de las mimas el que las haya recibido.

Dado que permiten a las partes desistir del contrato, generalmente se las denomina también

arras de desistimiento.

Se encuentran reguladas en el artículo 1.454 del Código Civil: “Si hubiesen mediado arras o

señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a

perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas”

El Código Civil regulas las arras en sede de compraventa, pero ello, no significa que el

contenido normativo de este artículo no sea aplicable a supuestos contractuales diversos a la

compraventa.

Las arras desempeñan una función estrictamente penal en el caso de que la entrega dineraria

realizada tenga por objeto definir un quantum indemnizatorio que, establecido para el caso de

incumplimiento del contrato, retendrá quien las haya recibido.

El Código Civil no las regula ni hace la menor alusión al así mismas, pero doctrina y

jurisprudencia consideran que pueden nacer de la autonomía contractual, al igual que cualquier tipo

de arras.

Este tipo de arras son posiblemente las de mayor indefinición, pues en toda su medida

dependen del pacto establecido por las partes. Se requiere, sin embargo, como presupuesto de la

categoría que esté excluido el pacto de desistimiento, pues en tal caso serían penitenciales, y que en

consecuencia, las partes puedan reclamar el cumplimiento de las respectivas obligaciones.

En caso de incumplimiento, las arras penales desempeñarán el mismo papel que las

confirmatorias, esto es, habrán de considerarse como parte del precio. Por el contrario, existiendo

incumplimiento, las arras (ya entregadas) operan de forma muy parecida a la cláusula penal

sustitutiva, si bien se discute si la cantidad entregada como arras supone el techo máximo de la

indemnización.

8.5 La protección de crédito

La protección general del derecho de crédito

El derecho de crédito atribuye a su titular, el acreedor, el poder de exigir del deudor la

observancia de un determinado comportamiento. Para que este poder se efectivamente tal, sin

depender única y exclusivamente de la buena voluntad y cooperación voluntarias del deudor, se

hace necesario conferir al acreedor la posibilidad real de compeler, incluso mediante el empleo de

medios coercitivos, al deudor para que éste dé cumplida satisfacción a los intereses del acreedor.

Precisamente con esa finalidad y para evitar que la satisfacción del crédito sea ilusoria, caso que el


deudor sea renuente a cumplir, el Ordenamiento jurídico establece y autoriza la adopción de

medidas de protección del derecho de crédito.

8.6 El artículo 1.911 del CC: la responsabilidad patrimonial universal y sus caracteres

Dispone este precepto que “del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con

todos sus bienes, presentes y futuros”. Es lo que se conoce habitualmente con el nombre de

responsabilidad patrimonial universal.

En primer término esta norma dispone que una consecuencia que puede operar en todas las

obligaciones, asegurando su cumplimiento. Por eso, se dice que la responsabilidad patrimonial

universal es un medio general de protección del derecho de crédito. La responsabilidad

patrimonial universal entra en juego en caso de incumplimiento de la obligación, mientras el

incumplimiento no se produzca queda en mera potencialidad.

En segundo termino el artículo 1.911 del Código Civil hace hincapié en que el deudor

responde. Responder por algo o de algo significa que el sujeto responsable debe estar a las

consecuencias, especialmente a las adversas, que dimanen de los acontecimientos cuya

responsabilidad se le impute.

Luego la responsabilidad patrimonial universal es una consecuencia que se produce como

efecto del incumplimiento de la obligación y que recae sobre el deudor. No obstante, esta es una de

las posibles consecuencias dimanantes del incumplimiento, pero no la única.

En tercer término, cuando se dice que es el deudor quien responde se indica el sujeto

responsable. El artículo 1.911 precisa que el sujeto responsable, que es el deudor, responde “con

todos sus bienes, presentes y futuros”. El objeto de la responsabilidad es el patrimonio del

deudor.

La responsabilidad patrimonial universal es calificada como responsabilidad personal,

para diferenciarla de la responsabilidad real, término con el cual se designan supuestos de

responsabilidad de bienes específicos, con independencia de la persona que sea su titular.

Se afirma que la responsabilidad patrimonial universal, además de personal, es patrimonial.

Pues con este adjetivo se designa el objeto sobre el cual recae esa responsabilidad: el patrimonio del

deudor. Sin que en ningún caso la propia persona o los valores de la personalidad del deudor

(dignidad, libertad, etc.) queden comprometidos jurídicamente.

Insistir sobre este extremo en la actualidad puede parecer superfluo, más téngase en cuenta

que hasta hace poco más de un siglo existía la prisión por deudas.

Junto a esta razón histórica, hay otro motivo para insistir que la responsabilidad patrimonial

universal es exclusivamente patrimonial. Se trata de la tendencia observable en el ambiente social y

económico que propugna endurecer la posición de los deudores incumplidores, como manera de


general el temor de padecer graves sanciones en el caso de incumplimiento de obligaciones y así

compeler a los deudores al cumplimiento puntual y exacto de sus deudas.

La caracterización general de la responsabilidad patrimonial universa debe concluir

subrayando lo expresado por este último adjetivo: la responsabilidad es universal.

La universalidad sirve para precisar que es todo el patrimonio del deudor el que

potencialmente se puede encontrar afecto a hacer frente a las responsabilidades en que incurra su

titular, de una parte, de otra, la universalidad se refiere a que cualquier elemento del patrimonio del

deudor puede ser agredido por los acreedores en la exigencia de esa responsabilidad.

No obstante, esto no significa que todo el patrimonio del deudor sea ejecutable, hasta dejar a

éste en la más absoluta indigencia. La ley determina que los bienes imprescindibles para la

supervivencia del deudor sean inembargables, esto es, no ejecutables ni sometibles a la

responsabilidad. Se trata del denominado mínimo inembargable (lecho cotidiano, ropas, mobiliario,

instrumentos de trabajo, sueldo en la cuantía del salario mínimo interprofesional, etc.)

Por otra parte y en sentido contrario, también funcionan en el Ordenamiento jurídico los

llamados beneficios de orden y exclusión real. De acuerdo con ellos, la ley clasifica los posibles

bienes integrantes del patrimonio del deudor en diferentes categorías atendiendo a su más fácil

realizabilidad (esto es, convertibilidad en dinero mediante su enajenación) y menor importancia

para el titular, disponiendo que primero serán agredidos los más fácilmente realizables y menos

importantes o imprescindibles (dinero, efectos públicos, valores cotizables en Bolsa, joya, bienes

muebles, inmuebles, sueldos y pensiones, etc.)

Más con todas esas atenuaciones, la regla enunciada en el artículo 1.911 del Código Civil es

que todos los elementos patrimoniales del deudor se encuentran o pueden encontrar afectos como

objeto de la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones. Y como el patrimonio del

deudor pudiera resultar en un determinado momento insuficiente para cubrir las responsabilidades

en que aquél hubiere incurrido, previene expresamente el Código Civil que la responsabilidad pesa

tanto los bienes que actualmente tenga el deudor, cuanto sobre los bienes que ingresen en su

patrimonio futuro.

8.7 Régimen básico de la responsabilidad patrimonial universal

Presupuestos.

La responsabilidad patrimonial universal regulada por el artículo 1.911 se encuentra

presente, actual o potencialmente, en todas las obligaciones. En la fase inicial de vida de la relación

obligatoria, esa responsabilidad se encuentra todavía en fase de potencialidad. Es necesario que, en

el desenvolvimiento de los acontecimientos, concurra un conjunto de requisitos o presupuestos que

hagan actualmente exigible la responsabilidad:


1º. Presupuesto elemental es la preexistencia de una obligación. No es, sin embargo, preciso

que esa obligación preexistente haya nacido de un contrato. Cuando se trata de obligaciones nacidas

de la comisión de actos ilícitos se habla de responsabilidad civil extracontractual que, a su vez, daría

origen a la responsabilidad patrimonial universal.

2º. En segundo lugar, para que la responsabilidad patrimonial universal deje de ser potencial

y pase a ser actualmente operativa es preciso que esa obligación haya sido incumplida, y además

con un incumplimiento que resulte jurídicamente achacable o imputable al deudor.

3º. Tal incumplimiento, además, debe haber producido daño.

Cuando todos estos presupuestos concurren, el deudor queda obligado a reparar el perjuicio

provocado al acreedor como consecuencia de su incumplimiento. Y el acreedor se encuentra

asistido de la posibilidad de solicitar el cumplimiento coactivo de la prestación debida. Para ello el

Ordenamiento jurídico pone a su disposición la que se conoce bajo el nombre de ejecución forzosa

específica. Cuando la obligación de reparar se traduce en brindar una reparación dineraria al

acreedor es cuando los acreedores pueden dirigirse contra cualquier bien del patrimonio del deudor

para ejecutarlo, es decir, a través de la llamada vía de apremio.

Cuantía de la responsabilidad.

Regla elemental de nuestro sistema vigente de responsabilidad patrimonial es que se

responde en la cuantía del montante de la obligación a indemnizar.

No todo el patrimonio del deudor tiene por qué padecer la agresión de los acreedores en un

caso concreto, sino que solamente podrán ejecutarse los bienes suficientes para cubrir la

responsabilidad, pues bien, la suma a cubrir mediante la ejecución forzosa dineraria o genérica es la

que se determine al cifrar la indemnización.

Efectividad de la responsabilidad.

La responsabilidad patrimonial universal implica, pues, que los bienes del deudor se

encuentran sometidos a la posibilidad de agresión por parte del acreedor o acreedores, para hacer

efectiva la indemnización dineraria que se les debe como consecuencia del incumplimiento de la

obligación. Esa posibilidad de agresión ha de hacerse fundamentalmente efectiva a través del

concurso de la autoridad judicial. Los particulares carecen del poder de agredir directa y

personalmente el patrimonio del deudor, no pudiendo adoptar más medidas de fuerza o presión

directa que las autorizadas por el Ordenamiento jurídico.

Tales medios o instrumentos vienen sustancialmente a coincidir con la llamada vía de

apremio. El procedimiento de apremio se desenvuelve en tres fases:


La primera consiste en aislar bienes concretos del patrimonio del deudor para afectarlos o

destinarlos especialmente a la cobertura de la responsabilidad concreta que pretenda hacer efectiva,

a tal fin sirve fundamentalmente el embargo de bienes y derechos del deudor.

La segunda fase persigue convertir los bienes trabados en dinero. Esto se ha conocido

tradicionalmente con el nombre de realización de los bienes.

A partir de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, la subasta judicial

ha dejado de ser el único medio para la realización de los bienes. Según la misma:

1º. Los bienes o derechos se realizarán en la forma convenida entre las partes e interesados y

aprobada por el tribunal.

2º. A falta de convenio de realización, la enajenación de los bienes embargados se llevará a

cabo mediante alguno de los siguientes procedimientos:

Enajenación por medio de persona o entidad especializada.

Subasta judicial.

Una vez embargados los bienes, se practicarán las actuaciones precisas para la subasta

judicial de los mismos, que se producirá en el día señalado si antes no se solicita y se ordena que la

realización forzosa se lleve a cabo de otra manera.

El convenio de realización no es más que un simple acuerdo entre las partes para que

alguien que esté interesado se quede con el bien, la ley exige que tenga lugar una comparecencia

ante el juez. A través de esta vía de realización tiene lugar la venta del bien o cualquier otra forma

que se acuerde de satisfacción al acreedor sin que sea preceptivo que se acuda a la subasta judicial.

Además, la enajenación puede llevarse a cabo pro medio de persona o entidad especializada.

Se trata de encargar la venta del bien a un tercero, persona especializada, pública o privada, siempre

que el ejecutante muestre conformidad con el encargo. La persona especializada podrá enajenar el

bien a través de la venta directa del bien o por subasta privada.

De forma subsidiaria, si los intereses no han acudido a cualquiera de las vías de realización,

la enajenación de los bienes podrá llevarse a efecto a través de la subasta judicial, cuyo

procedimiento se simplifica, eliminando la obligada repetición de hasta tres subastas que regía con

anterioridad a la nueva Ley Enjuiciamiento Civil.

8.8 Preliminares al estudio de las acciones subrogatorias directa y pauliana

El deudor responde con todo su patrimonio y éste se encuentra compuesto por todos los

bienes, derechos y acciones que le correspondan. Lógicamente, al acreedor le interesa que el

patrimonio del deudor no se vea perjudicado y disminuido, ya sea porque este último no ejercita los

derechos que le correspondan o trasmite a terceras personas, tanto a título gratuito como a título

oneroso, créditos o bienes fácilmente perseguibles por el acreedor o los acreedores, con la clara

intención de burlar el correspondiente derecho de crédito.


En el primer caso estaríamos ante un deudor inactivo que no procura su propio saneamiento

patrimonial. En el segundo supuesto el deudor asume una conducta activa dirigida a sustraer de la

acción de los acreedores una serie de bienes o derechos. La gravedad de tal conducta fraudulenta y

engañosa hace que exista un tipo de delito denominado alzamiento de bienes, regulado en el Código

Penal, con independencia de las normas civiles.

Frente a la inactividad del deudor, el Derecho concede a los acreedores con carácter general,

la facultad de reclamar en nombre de su deudor los bienes o derechos que éste no llega a ejercitar. A

esta facultad se le conoce con el nombre de acción subrogatoria, indirecta u oblicua.

En otros casos, limitados y tasados el acreedor puede dirigirse directamente contra el deudor

de su deudor para evitar la pasividad de este último, ejercitando la denominada acción directa.

La reacción contra la actividad positiva y fraudulenta del deudor se concreta en la

posibilidad de que el acreedor consiga la ineficacia de los actos fraudulentos llevados a cabo por

aquél, con la finalidad de que los bienes o derechos transmitidos a terceros se reintegren al

patrimonio del deudor. A semejante finalidad atiende la llamada acción revocatoria o paulina.

Mediante las acciones subrogatoria y directa, el acreedor se dirige contra los bienes y

derechos “presentes” del deudor, aunque por su voluntad se encuentren privados de ejercicio.

A través de la acción subrogatoria, el acreedor procura reintegrar al patrimonio del deudor

bienes o derechos que le pertenecieron (“pasados”), pero que serían “presentes” de no haber

realizado el deudor las transmisiones fraudulentas.

El Código Civil se refiere a las denominadas acciones subrogatoria y paulina, aunque sin

utilizar dichas denominaciones, en el artículo 1.111: “Los acreedores, después de haber perseguido

los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos

los derechos y acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona;

pueden también impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho”.

Por el contrario, la acción directa no es contemplada por el Código Civil con carácter

general, sino sólo en supuestos particulares.

8.9 La acción subrogatoria o indirecta

Conforme al artículo 1.111, “Los acreedores, después de haber perseguido los bienes de que

esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y

acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona”.

La denominada acción subrogatoria constituye una facultad del acreedor, legalmente

atribuida, que le permite ejercitar derechos del deudor en su propio beneficio cuando el acreedor no

tenga otro medio de hacer efectivo su derecho de crédito.

El artículo 1.111 atribuye a la acción subrogatoria un claro carácter subsidiario que la dota

de escasa operatividad que la dota de escasa operatividad en la práctica. Según el planteamiento


legal, el acreedor, antes de ejercitar la acción subrogatoria, habrá de acreditar la insuficiencia de

bienes del deudor. Sin embargo, la jurisprudencia del TS ha terminado por reconocer que el

acreedor puede ejercitar la acción subrogatoria directamente contra el tercero que adeuda algo a su

deudor, acreditando en este mismo procedimiento que el deudor no tiene otros bienes suficientes,

para hacer efectivo su derecho de crédito.

La acción subrogatoria, pese a su nombre, no es un supuesto de subrogación, ni se puede

decir, propiamente hablando, que el acreedor que la ejercita actúa en nombre del deudor. El

acreedor actúa en nombre propio en virtud de la facultad que le atribuye la ley.

El artículo 1.111 exceptúa del ámbito de aplicación de la acción subrogatoria “los derechos

inherentes a la persona del acreedor. La finalidad de la conservación del patrimonio del deudor

propia de la acción subrogatoria no justificaría atribuir al acreedor el ejercicio de acciones

personalísimas al menos cuanto éstas carecen claramente de contenido patrimonial.

Ejercicio y efectos.

El acreedor, al ejercitar un derecho del deudor inactivo no tiene por qué limitarse a reclamar

la tercero cuanto a él le debe el deudor, sino la totalidad del crédito o derecho que el deudor tenga

contra un tercero.

Mediante el ejercicio de la acción subrogatoria, el crédito habrá de considerarse integrado en

el patrimonio del deudor y por tanto, beneficiará también a todos los demás acreedores, y acaso

alguno de ellos ostente un derecho de crédito preferente al del acreedor litigante.

Esta entrada o ingreso de lo obtenido en el patrimonio del deudor inactivo justifica la

denominación de indirecta u oblicua que se aplica también a la acción subrogatoria: el acreedor que

ha litigado no cobra directamente del tercero, sino del deudor.

Así resulta que el acreedor que ejercita la acción subrogatoria no tiene un derecho de

prelación o preferencia sobre los eventuales restantes acreedores del deudor. Las reglas de prelación

aplicables serán las generales, y en consecuencia, la acción subrogatoria presenta un escaso

atractivo par el acreedor.

8.10 La acción directa

En ciertos casos, el Ordenamiento jurídico concede al acreedor la facultad de demandar o

reclamar el cumplimiento de la obligación al deudor de su deudor sin necesidad de que lo obtenido

haya de pasar por el patrimonio del deudor intermedio.

El acreedor actuante cobra directamente del deudor de su deudor y, por ello, a esta facultad

se le denomina, técnicamente, acción directa.


Supuestos:

La facultad concedida a los trabajadores o suministradores de materiales, en un contrato

de obras, de dirigirse directamente contra el dueño de la obra por la cantidad que éste adeude al

contratista (quien, a su vez, será deudor de los trabajadores o suministradores de material).

La posibilidad de que el mandante se dirija, directamente, contra el sustituto del

mandatario.

La acción directa atribuida por la Ley de Arrendamientos Urbanos al arrendador para

exigir al subarrendatario “el abono directo de la renta y de su participación en el precio del

subarriendo”, así como “la reparación de los deterioros que éste hubiera causado dolosa o

negligentemente en la vivienda”.

La posibilidad de dirigirse directamente contra el asegurador concedida a la víctima de

accidente automovilístico, en relación con el seguro obligatorio.

8.11 La acción revocatoria o paulina

La acción revocatoria tiene por finalidad privar de eficacia a los actos de enajenación

fraudulentos realizados por el deudor. Se le denomina también acción pauliana.

Al igual que la acción revocatoria tiene también carácter subsidiario y el acreedor sólo podrá

ejercitarla cuando no cuente con otro medio de satisfacer su derecho de crédito, burlado por el acto

dispositivo fraudulento del deudor.

Presupuestos.

El presupuesto fundamental de la acción revocatoria es la actuación fraudulenta del deudor,

dato subjetivo que requiere que el deudor haya tenido conciencia o, al menos, conocimiento, de que

la enajenación realizada supone, además, un perjuicio para sus acreedores.

La prueba de la conducta fraudulenta del deudor es enormemente difícil en la práctica. Ante

ello, el Código Civil sienta en el artículo 1.297 dos presunciones al respecto, dirigidas a reforzar la

posición del acreedor:

Se presumen celebrados en fraude de acreedores todos aquellos contratos por virtud de

los cuales el deudor enajenare bienes a título gratuito.

También se presumen fraudulentas las enajenaciones a título oneroso, hechas por

aquellas personas contra las cuales se hubiese pronunciado antes sentencia condenatoria en

cualquier instancia o expedido mandamiento de embargo de bienes.

Efectos. La posición del tercer adquiriente.

El tercero puede haber adquirido de buena fe, desconociendo la intención o el ánimo

fraudulento del deudor o, por el contrario, puede haber participado en el fraude, en la burla de los

acreedores. En este último caso es evidente que la posición del adquiriente no es digna de


protección y que, por tanto, la rescisión del contrato le afectará de plano, quedando obligado a

devolver lo adquirido o, en último término, a indemnizar a los acreedores. Por el contrario, en el

supuesto de que el tercero haya adquirido de buena fe y a título oneroso, no hay razón alguna que le

aboque a hacer de mejor grado al acreedor que al adquiriente de buena fe y por tanto, la transmisión

habida no puede ser revocada o rescindida.

Por consiguiente, en tal caso, la eficacia de la acción revocatoria quedará limitada a la

puramente indemnizatoria y la obligación de indemnizar pesará única y exclusivamente sobre el

deudor fraudulento. En este caso, la operatividad de la acción revocatoria es virtualmente nula.

Plazos de ejercicio.

En cuanto acción rescisoria, resulta aplicable a la pauliana lo dispuesto en el artículo

1.299,1: “la acción para pedir la rescisión dura cuatro años”.

El plazo señalada es en este caso de caducidad y comenzará a computarse desde el día de la

enajenación fraudulenta.

8.12 Concurrencia y prelación de créditos

La concurrencia de acreedores

El principio de la par conditio creditorum.

Todos los acreedores de un mismo deudor tiene igual derecho a ver satisfecho su crédito. A

esta tendencial igualdad de condición de los acreedores se hace referencia tradicionalmente con la

expresión “par conditio creditorum”.

Conforme a tal principio, en caso de ejecución sobre el patrimonio del deudor, si todos los

créditos no pueden ser satisfechos íntegramente, debería realizarse un reparto proporcional entre

todos ellos. El fundamento de semejante paridad es que en caso de que el patrimonio del deudor

resulte insuficiente para hacer frente a sus obligaciones, es justo que la situación de insolvencia sea

compartida por todos los acreedores a prorrata de sus respectivos créditos.

Sin embargo, la par conditio creditorum es simplemente un principio, una regla general, que

choca frontalmente con la secular organización del Derecho patrimonial y, en particular, con la

diversificación entre los derechos reales de garantía y los simples derechos de crédito.

Los créditos preferentes.

Así pues, todo sistema legal está abocado a establecer una graduación o clasificación de

créditos, declarando a unos preferentes respecto a otros.

Nuestro Código Civil dedica tal cuestión a los artículos 1.921 y siguientes insitos en el título

al que rubrica precisamente “De la concurrencia y prelación de créditos”.


Prelación significa antelación o preferencia de una cosa respecto de otra y el Código Civil

realiza una ordenación de los posibles créditos concurrentes atendiendo al orden en que deben ser

satisfechos.

8.13 La reciente reforma concursal: la Ley 22/2003

La Ley 22/2003, de 9 de julio, denominada Ley Concursal introduce numerosas

modificaciones legislativas en el Ordenamiento jurídico español.

La Ley Concursal ha sido publicada en el BOE de 10 de julio de 2003 y, conforme a su

disposición final trigésima quinta, entrará en vigor el 1 de septiembre de 2004.

Según su disposición final trigésima tercera “en el plazo de seis meses, a contar desde la

entrada en vigor de esta Ley, el gobierno remitirá a las Cortes Generales un proyecto de ley

reguladora de la concurrencia y prelación de créditos en caso de ejecuciones singulares”.

8.14 Causas de preferencia y orden de prelación

Las diversas causas de preferencia y su contemplación por el Código Civil.

Conforme al sistema del Código Civil, la condición de preferente puede estar fundamentada

en causas muy distintas.

a) La preferencia privilegiada.

La idea histórica de privilegio suponía la atribución legal de preferencia a un crédito por

razón de la persona del acreedor (privilegia personae) o en atención a la relación jurídica de la que

nace, a la cualidad o naturaleza del crédito (privilegia causae). Con la codificación y la instauración

del principio de igualdad ante la ley, desaparecen de raíz los privilegios personales, manteniéndose

exclusivamente en los cuerpos legales algunos de los privilegios causales.

El denominado privilegio constituye, pues, una cualidad especial del crédito, legalmente

atribuida, por virtud del cual dicho crédito goza de preferencia. En este caso cabe hablar de

preferencia privilegiada.

b) La preferencia real.

En otros casos, el carácter preferente del crédito deriva de la previa existencia de garantías

reales: fundamentalmente, prenda o hipoteca, una de cuyas características es precisamente el

denominado derecho de prelación. En estos supuestos, la preferencia atribuida al derecho de crédito

no la reconoce la ley propiamente dicha a éste, al crédito, sino al derecho real de garantía que lo

asegura.

c) La preferencia documental.

Reconoce igualmente el Código Civil un cierto grado de preferencia a los créditos que, pese

a no ser privilegiados ni estar garantizados por derecho real alguno, consten en escritura pública o

hayan sido reconocidos en sentencia firme.


En este caso el carácter preferente se fundamenta única y exclusivamente en el hecho de

constar en un documento público de cuya fecha no cabe dudar. Puede hablarse, en consecuencia, de

preferencia documental (créditos escriturarios o quirografarios).

d) Los créditos comunes o no preferentes.

Todos los demás créditos habrán de ser considerados no preferentes.

La inexistencia de un concepto legal de privilegio: la preferencia como categoría.

La generalidad de la doctrina prefiere seguir hablando genéricamente de “créditos

privilegiados” para referirse a la verdadera categoría general, que no obstante, se encuentra

representada por los “créditos preferentes”. El planteamiento aceptado por la generalidad de los

autores es francamente criticable.

En primer lugar, se asienta en una aceptación indiscriminada de categorías históricas (en este

caso, la del privilegio) que fueron abandonadas conscientemente por nuestros legisladores.

La noción de privilegio es un concepto meramente descriptivo de ciertas opciones legales

históricas que, no tienen fundamento común, ni un régimen jurídico propio. Nuestro Ordenamiento

jurídico no eleva a categoría legal la idea histórica de los llamados privilegios. Por tanto, es vano

reconstruir una categoría histórica que no ha sido recibida por nuestro Código Civil, y pretender

seguidamente convertirla en el eje de la explicación de la ruptura del principio de la par condictio

cretitorum. La existencia de créditos preferentes es una decisión del legislador.

No obstante, esta línea argumentativa resulta frontalmente contradicha y, en consecuencia,

radicalmente debilitada por los términos literales utilizados en las disposiciones propias de la Ley

Concursal de 2003 pues conforme a ella, los créditos a efectos de concursos deben ser incluidos en

cualquiera de los siguientes grupos de la clasificación entre créditos privilegiados, ordinarios y

subordinados:

Créditos con privilegio especial (artículo 90)

Créditos con privilegio general (artículo 91)

Créditos ordinarios (artículo 158) y

Créditos subordinados (artículo 92).

El orden de prelación de créditos preferentes: los diversos criterios legales

La determinación concreta de la prelación de los diversos créditos preferentes la lleva a cabo

el Código Civil de una forma casuística, utilizando para ello diversos criterios generales:

a) La causa de la preferencia.

Atendiendo a ella, los créditos preferentes de origen documental son siempre de pero grado

que los créditos preferente que tren causa de los privilegios o garantías reales. Sin embargo, entre

estas dos últimas categorías (preferencia privilegiada y preferencia real) el Código Civil otorga unas

veces prelación a los privilegios y otras a las garantías reales.


b) La generalidad o especialidad del crédito preferente.

Se entiende que hay créditos que afectan de forma especial a un determinado bien, mientras

que otros créditos preferentes inciden con carácter general sobre el patrimonio restante del deudor.

Para identificar, respectivamente, a ambos grupos cabe hablar de:

Créditos preferentes de carácter especial entre los que han de subdistinguirse según

recaigan sobre bienes muebles (mobiliarios) o sobre bienes inmuebles (inmobiliarios).

Créditos preferentes de carácter general o créditos preferentes generales.

c) La antigüedad.

Tanto en el supuesto de preferencia real cuanto en el de preferencia documental, en caso de

concurrencia, dentro de un mismo grupo, de diversos créditos preferentes, el Código Civil otorga

prelación al más antiguo de ellos.

8.15 Los créditos preferentes especiales de carácter mobiliario

Enumeración de supuestos.

Según el artículo 1.922 del Código Civil son preferentes, respecto de los correspondientes

bienes muebles, los créditos siguientes:

1.º Los créditos por construcción, reparación, conservación o precio de venta de bienes

muebles que estén en poder del deudor, hasta donde alcance el valor de los mismos.

Agrupa este número dos tipos de créditos distintos: los procedentes del contrato de obras u

otros similares, de una parte, y, de otra, a los originados por la venta de bienes muebles a plazos o

con precio aplazado. Respecto de ambos tipos de créditos se requiere que los muebles “estén en

posesión del deudor”.

2.º Los garantizados con prenda que se halle en poder del acreedor, sobre la cosa empeñada

y hasta donde alcance su valor.

El derecho real de prenda conlleva la preferencia de forma connatural. Dicha preferencia se

mantiene incluso en el caso de que el bien mueble pignorado, por voluntad de las partes o por

decisión judicial, se encuentre en posesión de un tercero como mero depositario. En este número

han de integrarse también los créditos garantizados con hipoteca mobiliaria o prenda sin

desplazamiento.

3.º Los garantizados con fianza de efectos o valores, constituida en establecimiento público

o mercantil, sobre la fianza y por el valor de los efectos de la misma.

Aunque el Código hable de fianza, se trata evidente e indiscutiblemente de un crédito

pignoraticio.


4.º Los créditos por transporte, sobre los efectos transportados, por el precio del mismo,

gastos y derechos de conducción y conservación, hasta la entrega y durante treinta días después de

ésta.

Se exige que los muebles transportados se encuentren en manos del propio transportista o

del consignatario (quien recibe la entrega)

5.º Los de hospedaje, sobre los muebles del deudor existentes en la posada.

Los créditos por hospedaje de quienes profesionalmente se dediquen a la actividad hotelera

constituyen un privilegio tradicional de indiscutible fundamento y de relativa aplicación práctica.

Debe estimarse que una vez se encuentre fuera del establecimiento hotelero la afección debe

considerarse decaída.

6.º Los créditos por semillas y gastos de cultivo y recolección anticipados al deudor, sobre

los frutos de la cosecha para que sirvieron.

7.º Los créditos por alquileres y rentas de un año, sobre los bienes muebles del arrendatario

existentes en la finca arrendada y sobre los frutos de la misma.

Si los bienes muebles sobre que recae la preferencia hubieren sido sustraídos, el acreedor

podrá reclamarlos de quien los tuviese, dentro del término de treinta días contados desde que

ocurrió la sustracción.

La preferencia otorgada a los arrendadores se refiere tanto a las fincas urbanas cuanto a las

rústicas.

Orden interno de preferencia o prelación para el cobro.

La enunciación de supuestos de créditos preferentes realizada por el artículo 1.922 del

Código Civil es simplemente una enumeración sin carácter jerárquico alguno. Por tanto, en caso de

que, respecto de unos mismos bienes muebles, concurran varios créditos preferentes especiales, no

pueden extraerse del artículo 1.922 cuál de ellos habrá de ser pagado antes. El orden interno de

prelación para el cobro de los créditos preferentes lo establece el Código Civil en el artículo 1.926

en virtud de las siguientes reglas:

1.ª El crédito pignoraticio común u ordinario (así como los créditos garantizados con

hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento) excluye a los demás hasta donde alcance el valor

de la cosa dada en prenda.

2.ª En el caso de fianza, si estuviere ésta legítimamente constituida a favor de más de un

acreedor, la prelación entre ellos se determinará por el orden de fechas de la prestación de la

garantía.

3.ª Los créditos por anticipo de semillas, gastos de cultivo y recolección, serán preferidos a

los de alquileres y rentas sobre los frutos de la cosecha para que aquéllos sirvieron.


4.ª En los demás casos el precio de los muebles se distribuirá a prorrata entre los créditos

que gocen de especial preferencia con relación a los mismos.

8.16 Los créditos preferentes especiales de carácter inmobiliario

Enumeración de supuestos.

Conforme al artículo 1.923 del Código Civil, respecto del bien inmueble al que afecte, tiene

la condición de preferentes los créditos que:

1.º Los créditos a favor del Estado, sobre los bienes de los contribuyentes, por el importe de

la última anualidad, vencida y no pagada, de los impuestos que graviten sobre ellos.

La vigencia de este número es, hoy día, dudosa.

2.º Los créditos de los aseguradores, sobre los bienes asegurados, por los premios del seguro

de dos años; y, si fuere el seguro mutuo, por los dos últimos dividendos que se hubiesen repartido.

El carácter preferente de los créditos de los aseguradores tradicionalmente se ha justificado

aludiendo al riesgo asumido por aquéllos y a la aleatoriedad propia del contrato de seguro.

3.º Los créditos hipotecarios y los refaccionarios, anotados e inscritos en el Registro de la

Propiedad, sobre los bienes hipotecados o que hubiesen sido objeto de la refacción.

El carácter preferente de los créditos hipotecarios nace de la constitución de la hipoteca,

garantía real que afecta especialmente a los bienes sobre los que recae y que se encuentra gobernada

por la Ley Hipotecaria. Se denominan créditos refaccionarios a los nacidos a consecuencia de

préstamos concedidos para la realización de una obra, ya sea de construcción, reparación o

conservación del inmueble. Por extensión se consideran también créditos refaccionarios al importe

debido por los materiales empleados en la obra, la cantidad adeudada por tales obras o conceptos

similares.

4.º Los créditos preventivamente anotados en el Registro de la Propiedad en virtud de

mandamiento judicial, por embargos, secuestros o ejecución de sentencias, sobre los bienes

anotados, y sólo en cuanto a créditos posteriores.

5.º Los refaccionarios no anotados ni inscritos, sobre los inmuebles a que la refacción se

refiera, y sólo respecto a otros créditos distintos de los expresados en los cuatro números anteriores.

Orden interno de preferencia o prelación para el cobro.

En contra cuanto ocurre respecto de los créditos preferentes especiales de carácter mobiliario

(artículo 1.922), el artículo 1.923 referido a los inmobiliarios, al mismo tiempo que los enuncia

establece tendencialmente el orden jerárquico de prelación en caso de concurrencia.

La existencia de un régimen registral inmobiliario en la Ley Hipotecaria obligó al legislador

“civil” a establecer la prelación entre créditos hipotecarios, créditos refaccionarios y créditos objeto


de anotación preventiva conforme a las propias reglas hipotecarias: en definitiva, la prioridad

temporal o antigüedad del correspondiente asiento registral.

De la regulación de los artículos 1.923 y 1.927 puede resumirse diciendo que los grados de

prelación entre los créditos preferentes sobre bienes inmuebles son los siguientes:

1º. Créditos a favor de las Administraciones Tributarias.

2º. Créditos a favor de los aseguradores.

3º. Créditos hipotecarios, refaccionarios y preventivamente anotados, conforme a la

antigüedad del respectivo asiento.

4º. Créditos refaccionarios sin constancia registral. Estos créditos “gozarán de prelación

entre sí por orden inverso de su antigüedad”.

8.17 consecuencias del efectivo ejercicio de los créditos preferentes especiales

Los créditos preferentes de carácter especial ya sean mobiliarios ya inmobiliarios, afecta a

un determinado bien que, una vez ejecutado (convertido en dinero líquido) sirve para pagar a sus

titulares. Como hipótesis teórica el producto líquido del bien afecto puede coincidir con el importe

del crédito cuyo ejercicio provoca su ejecución, sin embargo, puede pasar que ambos “valores” no

coincidan.

Superioridad del producto líquido.

En caso de superioridad del producto líquido, ordena el Código Civil en el artículo 1.928

que el importe restante “se acumulará a los bines libres que el deudor tuviere para el pago de los

demás créditos”. En definitiva, el remanente del producto líquido fruto de la ejecución del bien

especialmente afecto pasa a integrar el patrimonio del deudor.

Satisfacción parcial del crédito preferente.

En caso de satisfacción parcial del crédito preferente, éste obviamente no puede subsistir

como especial. De ahí que el Código ordene que será satisfecho conforme al orden establecido en el

artículo 1.924.

8.18 Los créditos preferentes generales

Una vez hechos efectivos los créditos preferentes especiales el restante patrimonio del

deudor en su conjunto sirve para satisfacer los denominados créditos preferentes generales.

Se pagarán éstos conforme a la estricta y jerárquica enumeración establecida en el artículo

1.924:

1.º Los créditos a favor de la provincia o del Municipio, por los impuestos de la última

anualidad vencida y no pagada, no comprendidos en el artículo 1.923, número 1.º.

2.º Los devengados:


A. Por gastos de justicia y de administración del concurso en interés común de los

acreedores, hechos con la debida autorización o aprobación.

B. Por los funerales del deudor, según el uso del lugar, y también los de su cónyuge y los de

sus hijos constituidos bajo su patria potestad, si no tuviesen bienes propios.

C. Por gastos de la última enfermedad de las mismas personas, causados en el último año,

contado hasta el día del fallecimiento.

D. Por los salarios y sueldos de los trabajadores por cuenta ajena y del servicio doméstico

correspondientes al último año.

E. Por las cuotas correspondientes a los regímenes obligatorios de subsidios, seguros

sociales y mutualismo laboral por el mismo período de tiempo que señala el apartado anterior,

siempre que no tengan reconocida mayor preferencia con arreglo al artículo precedente.

F. Por anticipaciones hechas al deudor, para sí y su familia constituida bajo su autoridad, en

comestibles, vestido o calzado, en el mismo período de tiempo.

G. Por pensiones alimenticias durante el juicio de concurso, a no ser que se funden en un

título de mera liberalidad.

3.º Los créditos que sin privilegio especial consten:

A. En escritura pública.

B. Por sentencia firme, si hubiesen sido objeto de litigio.

Estos créditos tendrán preferencia entre sí por el orden de antigüedad de las fechas de las

escrituras y de las sentencias.

Todos los créditos enumerados bajo los números 1º y 2º son, técnicamente hablando,

privilegios. Al contrario, los créditos escriturarios o quirografarios del número 3º son supuestos de

preferencia documental, no privilegios.

A partir de la entrada en vigor de la Ley Concursal de 2003 los apartados a y g quedarán

derogados.

8.19 El pago de los créditos comunes u ordinarios

La caracterización o definición de los créditos comunes la realiza el Código Civil por vía

negativa: todos los créditos que no sean preferentes serán comunes u ordinarios.

Respecto de ellos, renace el principio de la par conditio creditorum y decae de forma

definitiva el de prior tempore potior iure (artículo 1.925: sin consideración a sus fechas). Por

consiguiente, su pago se llevará a cabo a prorrata.

8.20 Recapitulación sobre ala concurrencia y prelación de créditos

El Código Civil y el Código de Comercio contienen reglas propias de prelación para su

ámbito de aplicación. En general, son paralelas, pero no absolutamente coincidentes.


De otra parte, un abundante número de leyes posteriores (civiles, fiscales, laborales y

administrativas) han ido introduciendo, más o menos forzadamente, cuñas en los sistemas de

prelación de créditos propios de los Código Civil y de Comercio. Por ejemplo, las introducidas por

Ley de Propiedad Horizontal; el privilegio salaria (Estatuto de los Trabajadores) y el carácter

preferente de los créditos derivados de la propiedad intelectual o derecho de autor.

Referencia a los procedimientos concursales

La condición preferente del crédito la podrá hacer valer el acreedor, judicialmente hablando,

tanto en un procedimiento singular de ejecución cuanto en los juicios universales de concurso o

quiebra.

Estos últimos son procedimientos judiciales de ejecución colectiva que tienen por objeto la

enajenación de todos los bienes del deudor insolvente, para distribuir el producto líquido obtenido

entre en sus acreedores, de acuerdo con las reglas de prelación.

Sustancialmente, el concurso de acreedores (regulado por el Código Civil) y la quiebra

(regulada por el Código de comercio) son procedimientos idénticos, legalmente diversificados por

razones históricas en atención a que el deudor insolvente sea o no comerciante.

La nueva Ley Concursal abandona semejante duplicidad procedimental y somete,

exclusivamente, a concurso todas las situaciones de insolvencia que tal requieran. Pero provocando

al mismo tiempo una situación aún más compleja, dada la inexistencia de la futura Ley de Prelación

de Créditos y el mantenimiento de la regulación tradicional para las ejecuciones singulares.

Por tanto, una vez que se produzca su entrada en vigor, a partir de septiembre de 2004, la

Ley Concursal regulará todas las situaciones de insolvencia. No obstante, las situaciones de

insolvencia que generan meras ejecuciones singulares seguirán regidas por las normas ahora en

vigor hasta el momento en que la previsión de la Ley de Prelación de Créditos sea una realidad.

Tema 8 Las Garantías de Crédito

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