TEMA DEL MES ON-LINE ¿PUEDE EL ESTADO ADOPTAR … · Catedrático de Medicina. Profesor Emérito...

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N.o 20, Octubre de 2007ISSN: 1886-1601

¿PUEDE EL ESTADOADOPTAR MEDIDAS

PATERNALISTASEN EL ÁMBITO

DE LA PROTECCIÓNDE LA SALUD?Marina Gascón Abellán

TEMADEL MESON-LINE

N.o 20, Octubre de 2007

Consejo Asesor

Dr. Francesc Abel i FabreDirector del Instituto Borja de Bioética (Barcelona)

Prof. Carlos Ballús PascualCatedrático de Psiquiatría. Profesor Emérito de laUniversidad de Barcelona

Prof. Ramón Bayés SopenaCatedrático de Psicología. Profesor Emérito de laUniversidad Autónoma de Barcelona

Prof. Edelmira Domènech LlaberiaCatedrática de Psicología. Departamento de Psicologíade la Salud y Psicología Social. Universidad Autónomade Barcelona

Prof. Sergio Erill SáezCatedrático de Farmacología. Director de la FundaciónDr. Antonio Esteve. Barcelona

Dr. Francisco Ferrer RuscalledaMédico internista y digestólogo. Jefe del Servicio deMedicina Interna del Hospital de la Cruz Roja deBarcelona. Miembro de la Junta de Govern del ColegioOficial de Médicos de Barcelona

Dr. Pere GascónDirector del Servicio de Oncología Médica yCoordinador Científico del Instituto Clínico deEnfermedades Hemato-Oncológicas del Hospital Clínicde Barcelona

Dr. Albert JovellMédico. Director General de la Fundación BibliotecaJosep Laporte. Barcelona. Presidente del Foro Españolde Pacientes

Prof. Abel MarinéCatedrático de Nutrición y Bromatología. Facultad deFarmacia. Universidad de Barcelona

Prof. Jaume Puig-JunoyCatedrático en el Departamento de Economía yEmpresa de la Universidad Pompeu i Fabra. Miembrodel Centre de Recerca en Ecomía i Salut de laUniversitat Pompeu i Fabra de Barcelona

Prof. Ramón Pujol FarriolsExperto en Educación Médica. Servicio de MedicinaInterna. Hospital Universitario de Bellvitge. L’Hospitaletde Llobregat (Barcelona)

Prof. Celestino Rey-Joly BarrosoCatedrático de Medicina. Universidad Autónoma deBarcelona. Hospital General Universitario GermansTrías i Pujol. Badalona

Prof. Oriol Romaní AlfonsoDepartament d’Antropologia, Filosofia i Treball Social.Universitat Rovira i Virgili. Tarragona

Prof. Carmen Tomás-Valiente LanuzaProfesora Titular de Derecho Penal. Facultad deDerecho de la Universidad de Valencia

Dra. Anna Veiga LluchDirectora del Banco de Células Madre. Centro deMedicina Regenerativa de Barcelona

Director

Prof. Mario Foz SalaCatedrático de Medicina. Profesor Emérito de la Universidad Autónoma de Barcelona

Según la conocidísima fórmula acuñada por elfilósofo liberal John Stuart Mill en su obraSobre la libertad, escrita en 1859, “el único finpor el cual es justificable que la humanidad,individual o colectivamente, se entrometa en lalibertad de acción de uno cualquiera de susmiembros, es la propia protección”. Esto es,“la única finalidad por la cual el poder puede,con pleno derecho, ser ejercido sobre unmiembro de una comunidad civilizada contra suvoluntad, es evitar que perjudique a los demás.Su propio bien, físico o moral, no es justifica-ción suficiente”.Un siglo y medio después resulta interesantepreguntarse por la vigencia de estas palabrasen las sociedades actuales, especialmente enlo que se refiere a la preservación de ese “bienfísico” al que Mill alude. ¿Actúa el Estado demodo directa o indirectamente coercitivo paraproteger la salud o la vida de los ciudadanosaun en contra de la voluntad de éstos?La mayoría de las sociedades actuales, enefecto, arbitran medidas que –al menos apa-rentemente– sí se encuentran encaminadas aproteger al ciudadano de sus propios compor-tamientos autodestructivos o cuando menospeligrosos o nocivos para su salud o su vida.Tal es el caso de la prohibición de circular sinel cinturón o en su caso sin el casco de segu-ridad (medida en vigor en infinidad de países);

la sanción del consumo de drogas o de otrassustancias nocivas para la salud (vigente enalgunos ordenamientos jurídicos, aunque no enel caso español); o, ya en el ámbito propiamen-te sanitario, la imposición de medidas terapéu-ticas salvadoras en contra de la voluntad delpaciente (si bien tales actuaciones no seencontrarían hoy jurídicamente respaldadas enel ordenamiento español, sobre todo a partirde la Ley de Autonomía del Paciente de 2002).La cuestión relevante –y lo que constituye elnúcleo del artículo que presentamos– es sieste tipo de medidas deben considerarsesiempre y en todo caso ilegítimas (si se com-parte, como es el caso de la autora, el presu-puesto liberal favorable al máximo respeto porla autonomía individual), o si sería posible(incluso sin renunciar a este presupuesto departida) diferenciar entre unas y otras y ofrecerrespuestas más matizadas respecto de su jus-tificabilidad.Como el lector podrá comprobar, Marina Gas-cón plantea estas cuestiones de un mododirecto y sencillo, fácilmente comprensibleincluso para quien no se encuentre familiariza-do con la reflexión filosófico-moral (ámbito deprocedencia de la autora en cuanto Catedráti-ca de Filosofía del Derecho). Nos ofrece ade-más una toma de postura clara (pero no porello exenta de matices), que pasa por desen-

COMENTARIOEDITORIAL

Carmen Tomás-Valiente LanuzaProfesora Titular de Derecho Penal. Facultad de Derecho.

Universidad de Valencia

trañar el o los posibles objetivos o ratios de lamedida cuya legitimidad se plantea: el valorbásico de la autonomía individual excluye laposibilidad de justificar aquellas actuaciones(puramente paternalistas) cuyo objetivo residaúnicamente en proteger la salud o la vida de lapersona competente que rechaza esa actua-ción beneficente (supuesto de la imposición detratamientos médicos, al que se dedica la pri-mera parte del artículo); pero sí pueden llegar aconsiderarse aceptables aquellas medidas,como las relativas a los cinturones o los cas-cos de seguridad, que, además de encamina-das a proteger la vida o la salud del afectado,persigan algún otro fin legítimo, que podríacifrarse, en el ejemplo mencionado, en la pro-tección de la eficacia del propio sistema sanita-rio, inevitablemente afectado por el enormevolumen de heridos en accidentes de circula-ción, y lo hagan de manera adecuada, necesa-ria y proporcionada. En definitiva, la respuestaa la pregunta que figura en el título de este artí-culo (“¿Puede el Estado adoptar medidaspaternalistas en el ámbito de la protección dela salud?”) rezaría: “sí, pero sólo en tanto queno paternalistas”; para añadir “y sólo si resul-tan proporcionadas, adecuadas y necesariaspara la obtención de dicho fin”.Con esta toma de postura decididamente anti-paternalista y la sólida argumentación que la

sustenta, la profesora Gascón contribuye sinduda a enriquecer un debate ya de por sí inten-so, en el seno del cual se han venido formulan-do diversas propuestas alternativas a laexpuesta en este artículo: así, quizás podríadefenderse la posibilidad de justificar algunasde estas actuaciones estatales paternalistasen cuanto tales (esto es, aceptando que suobjetivo fundamental reside en la protecciónde la vida y la salud del ciudadano), en la medi-da en que la conducta sancionada –así, porejemplo, la no adopción de medidas de seguri-dad elementales en la conducción– constituyeun comportamiento irracional por parte del indi-viduo, un comportamiento, en definitiva, queno conforma una verdadera expresión de suautonomía (entendida aquí la irracionalidadcomo la opción por un curso de acción que enrealidad no se corresponde con los verdaderosfines o plan de vida del sujeto).La complejidad del tema abre la puerta, desdeluego, a la formulación de esta y muchas otraspropuestas; lo cierto es, en cualquier caso,que se esté o no de acuerdo con el punto devista de la autora, el trabajo que presentamospermitirá al lector enriquecer sus propios pun-tos de vista sobre el tema y reflexionar conmayor fundamento sobre una forma de ejerci-cio del poder estatal que de uno u otro modo atodos nos afecta.

CURRICULUM VITAE

Formación y títulos académicos

• Catedrática de Filosofía del Derecho. Facultad de Derecho de Albacete. Universidad de Castilla-LaMancha (UCML).

• Directora del Máster en Derecho Sanitario y Bioética de la UCLM.

• Actualmente es Decana de la Facultad de Derecho de Albacete (UCLM).

Actividad académica y profesional

• Ha impartido docencia en cursos de doctorado y maestrías en diferentes Universidades españolas ylatinoamericanas.

• Ha sido ponente en Congresos nacionales e internacionales de Teoría jurídica, Derecho Constitucionaly Derecho Procesal.

• Ha participado en cursos de Capacitación Judicial en Colombia, Panamá, El Salvador, Perú, México yRepública Dominicana.

• Ha dirigido el curso de postgrado para juristas latinoamericanos sobre El Constitucionalismo del EstadoSocial, desarrollado en Toledo en enero de 2006.

• Su trabajo de investigación se ha centrado principalmente en la Teoría de la Argumentación(particularmente en los problemas de la prueba judicial y del precedente), así como en problemas de

Filosofía Política y de Justicia Constitucional.

Publicaciones

• Entre sus publicaciones destacan: Objeción de conciencia y obediencia al Derecho (1990); La técnicadel precedente y la argumentación racional (1993); La justicia constitucional: entre legislación y

jurisdicción (1994); Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba (2000); Nosotros y losotros: el desafío de la inmigración (2001); La Racionalidad en el procedimiento probatorio (2001);

Problemas de la eutanasia (2003); La motivación en la prueba (2004); La argumentación en el Derecho(2005); Freedom of Proof? (2005); Validez y valor de las pruebas científicas: la prueba del ADN (2007);

Calidad de las leyes y Técnica legislativa (2007).

• Ha traducido al castellano El derecho dúctil de G. Zagrebelsky (1995) y, junto a Miguel Carbonell,Estudios sobre la Interpretación Jurídica de R. Guastini (1999).

Marina Gascón Abellán

El reconocimiento de la protección de la salud comoderecho prestacional puede generar conflictos con lalibertad-autonomía de los individuos, bien en su calidad depacientes o bien en su calidad de potenciales pacientes.Estos conflictos tienen su origen en la adopción demedidas o de interpretaciones del ordenamiento de tipopaternalista sobre cuya justificabilidad convienereflexionar; y no sólo por su carácter altamente polémico,sino también por la -al menos aparente- paradoja quesupone que aquello que sólo costosamente ha sidoreconocido como un derecho termine siendo impuestocomo un deber.1. La primera manifestación del paternalismo que seanaliza es la que tiene lugar con la restricción de lalibertad-autonomía de las personas en su calidad depacientes y se manifiesta en la respuesta que se da alrechazo de tratamientos médicos cuando la vida correpeligro. Desde el punto de vista jurídico, el rechazo de untratamiento que se considera vital constituye un conflictoentre derechos o bienes constitucionalmente protegidos.Por un lado el derecho a la vida del paciente, que obliga ahacer lo posible por salvarla, y por otro su libertad, quejustifica el derecho del paciente a rechazar el tratamientoque se le propone. Dos son las soluciones posibles aeste conflicto, dependiendo de que la vida se conciba ensu estricta cualidad físico-existencial, lo que suponeconfigurar el derecho a la vida como un “superderecho”con carácter preferente sobre el resto de los derechos; oque se conciba como un bien inescindible de la capacidadde autodeterminación del individuo, lo que supone que nohay confrontación entre la vida y la libertad, pues la vidaconstitucionalmente protegida es la vida librementeelegida. En el primer caso la vida deberá protegerseincluso frente a su titular, de modo que la asistenciamédica coactiva (como cualquier otra medida paternalistaencaminada a preservar la vida) está justificada; en elsegundo la vida no puede protegerse contra la voluntadde su titular.En la jurisprudencia de los altos tribunales españolesdomina la primera de las interpretaciones señaladas: laque concibe la vida, in fine, en términos de santidad,como un valor intangible. En este trabajo, sin embargo, seaboga por la interpretación alternativa: la de la vidalibremente querida y autodeterminada, que es la másacorde con los principios de un Estado laico y liberaltendencialmente contrario a los deberes paternalistas y

que, por lo demás, se va abriendo paso en lajurisprudencia de algunos tribunales.2. La segunda manifestación de paternalismo que seanaliza es la que tiene lugar con la restricción de lalibertad-autonomía de las personas ya no en su calidad depacientes, sino en su simple condición de ciudadanos, yse manifiesta cuando el Estado impone (o pretendeimponer) deberes que limitan la libertad de los sujetos enaras de la protección de su propia salud. Este tipo dedeberes plantean dos cuestiones: 1) ¿están justificadasestas restricciones a la libertad?; y si lo están, ¿cuándo oen qué condiciones?; 2) en el caso de que esténjustificadas, ¿qué tipo de consecuencias pueden anudarsea ellas?; y en concreto, el incumplimiento de estasrestricciones o deberes ¿puede justificar la denegación dela asistencia sanitaria?Respecto al primer orden de cuestiones, lo que sesostiene aquí es que si estos deberes fueran puramentepaternalistas no tendrían justificación, y que una de laspocas posibilidades (si no la única) de justificarlos esapelar a la responsabilidad de los individuos en laprotección de ciertos intereses sociales de primer orden,y en particular en la preservación -mediante la contencióndel gasto sanitario- del sistema público de protección dela salud. De este esquema de justificación derivan dosconsecuencias de importancia. La primera es que lanorma en cuestión ha de superar un test dejustificabilidad (o de constitucionalidad) que se traduce enresumidas cuentas en mostrar que no es una medidapuramente paternalista, sino que se encamina a preservarun bien social importante (la viabilidad del derecho a lasalud para todos mediante la contención en el gastosanitario y el buen aprovechamiento de los recursos),que es adecuada y necesaria para ello y que resultaproporcionada a los beneficios que con ella se esperaobtener.Respecto al segundo orden de cuestiones lo que sesostiene es que la “sanción” que se anude alincumplimiento de los deberes así justificados no puedeconsistir en ningún caso en la privación del derecho a laasistencia sanitaria, porque tal sanción seríainconstitucional. Lo que podría resultar adecuado (yconstitucionalmente legítimo), sobre todo en casos deescasez o insuficiencia de recursos, es arbitrar fórmulasde copago o impuestos especiales o incluso criterios deprelación en la atención sanitaria.

¿PUEDE EL ESTADO ADOPTAR MEDIDASPATERNALISTAS EN EL ÁMBITO DE LA PROTECCIÓN

DE LA SALUD?

RESUMEN

Should the State Embrace PaternalistMeasures in the Field of Health

Protection?

The acknowledgement of health protection as aprovisioning right may give rise to conflicts with theindividuals' freedom-autonomy, both as patients and aspotential patients. These conflicts find their origin in theadoption of paternalistic measures or interpretations ofthe set of laws, on whose justifiability it is convenientto reflect; and not only for its highly argumentativenature, but also for the -at least apparent- paradoxinvolving that what has been recognized as a rightthrough a long-lasting hard process winds up as animposed duty.1. The first demonstration of paternalism that is analyzedis that appearing along with the restraint of the freedom-autonomy of the people when being regarded as patientsand is shown through the answer given to the refusal ofmedical procedures when life is in danger. From thejuridical point of view, the rejection of a treatment that isconsidered vital composes a differendum between rightsor assets constitutionally protected. On the one hand,the right to life of the patient, that compels to make allthe effort to save it, and, on the other one his freedom,that justifies the right of the patient to refuse thetreatment that he is been offered. There are twopossible solutions to this conflict, depending on whetherlife is strictly conceived as a physical existentialattribute, which involves setting up the right to life as asuper-right with preferential character over the rest ofrights, or as an inseparable good of the individual'scapability of self-determination, what implies that there isno confrontation between life and freedom, since the lifeconstitutionally protected is the life freely elected. In thefirst case, life must be protected even in front of histitleholder, so that the coercive medical assistance (aswell as whatever the measure led to preserve life ) isjustified; in the second one, life cannot be guardedagainst its titleholder's will.Within the Spanish high courts jurisprudence, the firstinterpretation reigns supreme: the one that conceives thelife in fine, in terms of holiness, as an intangible value. Inthis work, however, the alternative interpretation isadvocated: that of the freely wanted and self-determinedlife, which is the most in agreement with a lay and liberalstate's principles naturally opposed to the paternalistic

duties and that, otherwise, is making itself room in somecourts' jurisprudence.2. The second demonstration of paternalism that isanalyzed is the constraint of the freedom-autonomy ofpeople no longer regarded as patients, but as citizens,and is shown when the State imposes (or intends toimpose ) duties that limit the freedom of the subjects forthe sake of the protection of their own health. This kind ofduties brings about two questions: 1) are theserestrictions to freedom in the right?; and if they are, whenor in what conditions?; 2) in the event that they are in theright, what kind of consequences can get tied up tothem?; and in short, the non-fulfillment of theserestrictions or duties can it justify the denial of healthcareassistance?Regarding the first order of issues, what it is supportedhere is that if these duties were purely paternalistic theywould not be justified, and that one of the few chances (ifnot the one and only) of justifying them is appealing to theresponsibility of the individuals in the protection of certainsocial interests of first order, and in particular in thepreservation of the public healthcare system by means ofthe restraint of the healthcare expense. From this sketchof vindication two important consequences derive. Thefirst is that the standard in point has to surpass a test ofjustifiability (or of constitutionality) that means showingthat it is not a purely paternalistic measure, but ratherleads itself to preserve an important social good (thefeasibility of the right to health for all by means of thecontrol of the healthcare expense and the proper use ofthe resources), that it is convenient and necessary for itand that it works out proportionately regarding thebenefits it was intended to bring about.Concerning the second order of issues, what it issupported here is that the penalty to follow the non-fulfillment of the duties that way justified cannot lie in anycase in the deprival of the right to healthcare assistance,because such sanction would be unconstitutional. Whatcould prove to be adequate (and constitutionallylegitimate), above all in cases of scarcity or resource gap,would be umpiring copayment formulas or special taxes oreven order of precedence criteria regarding healthcareassistance.

SUMMARY

HUMANITAS Humanidades Médicas, Tema del mes on-line - N.o 20, Octubre 2007 11

TEMADEL MESON-LINE

PLANTEAMIENTO: MEDIDASPATERNALISTAS EN EL ÁMBITO DE LA SALUD

El progreso y el bienestar humanos siempre hanido aparejados a la protección de la salud, queprecisamente por eso ha representado, al menosen las sociedades en desarrollo, una de lasdemandas sociales más intensas. En este ámbi-to se ha avanzado mucho, y hoy no se pone yaen cuestión que la salud es un bien tan valiosoque el Estado tiene la obligación de protegerlo,se posean o no los recursos necesarios parapagar su precio de mercado. Esta es una de lasprincipales aportaciones del ideario del “Estadosocial” y por consiguiente uno de los principa-les sellos de identidad de los países europeos,que con unos u otros matices han hecho de lagarantía de la salud una obligación estatal y conello un derecho de los individuos. De hecho, elderecho a la salud se configura como un dere-cho prestacional, o sea como una prestación queel Estado debe garantizar a todos los ciudada-nos.

Incluso desde una perspectiva netamenteliberal se considera que la protección de la saludes (o debe ser) un prius moral y jurídico para elEstado. Y es que, en efecto, si los derechos delibertad representan la categoría más obvia dederechos desde el punto de vista del respeto a ladignidad de las personas, los llamados derechossociales (la salud entre ellos) culminan ese

reconocimiento al enderezarse a garantizar quela libertad formalmente proclamada sea unalibertad efectiva: sólo con los estómagos llenos(derechos económicos, derecho al trabajo), untecho bajo el que vivir (derecho a la vivienda),una formación al menos mínima (derecho a laeducación) y unos adecuados cuidados sanita-rios (derecho a la salud) podrá considerarse quelos individuos cuya libertad se proclama formal-mente estén realmente en condiciones de poderejercerla. En suma, el derecho a la salud, hoydefinitivamente consagrado en estos u otrostérminos por las constituciones de nuestroentorno cultural, constituye un hito civilizatoriode un valor incalculable.

Pero si el reconocimiento jurídico de la protec-ción de la salud como un derecho puede conside-rarse todo un triunfo civilizatorio y un perfeccio-namiento del sistema liberal de derechos,también es verdad que puede generar conflictoscon la libertad-autonomía de los individuos, bienen su calidad de pacientes o bien en su calidad depotenciales pacientes. Lo primero porque, en elámbito de la relación médico-asistencial donde elindividuo es un paciente, los tratamientos y tera-pias vitales, según determinadas interpretacionesque conciben la vida como un derecho pero tam-bién como un deber (o sea como un derecho-deber1), son considerados de obligatorio acata-miento; se limita así la libertad-autonomía delpaciente, que en ciertas circunstancias no puederechazar los tratamientos médicos necesarios

¿PUEDE EL ESTADO ADOPTARMEDIDAS PATERNALISTAS

EN EL ÁMBITO DE LA PROTECCIÓNDE LA SALUD?MARINA GASCÓN ABELLÁN

Catedrática de Filosofía del Derecho. Facultad de Derecho, Universidad de Castilla-la Mancha. Albacete (España).

para salvaguardar su salud o su vida. Lo segun-do porque cada vez son más frecuentes las medi-das (o las propuestas de medidas) que establecenrestricciones a la libertad-autonomía de los indi-viduos con el objeto de proteger o preservar susalud, y que por consiguiente suponen tambiénla configuración de la salud como un derecho-deber. Tanto en un caso como en otro nos encon-tramos, pues, ante interpretaciones y medidas detipo paternalista sobre cuya justificabilidad con-viene reflexionar, y no sólo por su carácter alta-mente polémico, sino también por la -al menosaparente- paradoja que supone que aquello quesólo costosamente ha sido reconocido como underecho termine siendo impuesto como un deber.

LA VIDA COMO DERECHO, ¿Y COMODEBER?: EL RECHAZO DE TRATAMIENTOS

La protección de la salud puede generar conflic-tos o tensiones con la libertad-autonomía de losindividuos en su calidad de pacientes. Así suce-de, dicho muy simplemente, cuando en el ámbi-to de una relación médico-asistencial se impo-nen a los pacientes tratamientos o terapias conla justificación de que el Estado tiene la obliga-ción de garantizar su salud y su vida incluso encontra de su voluntad. Pero cabe preguntar ¿tie-ne en verdad justificación la imposición coacti-va de tratamientos médicos? El deber del Esta-do de salvaguardar la salud y la vida de laspersonas ¿justifica estas retricciones a su liber-tad? En definitiva ¿se puede limitar la autono-mía de las personas por motivos puramentepaternalistas?

Planteamiento

En las últimas décadas la relación médico-paciente ha ido abandonando progresivamenteel esquema paternalista por el que se regía y hoypuede decirse que es el principio de autonomía elcriterio sobre el que descansa. La manifestaciónmás clara de dicho principio en el contexto asis-tencial es la exigencia del consentimiento del

paciente en todas las acciones que afecten a susalud, así como la posibilidad (o el derecho) derechazarlos2. El rechazo de tratamientos, sinembargo, plantea problemas o tensiones en lapráctica clínica diaria; y no sólo porque siguetodavía muy presente una difusa pero poderosaconcepción paternalista de la práctica clínica,sino también, y sobre todo, porque el rechazo deun tratamiento puede repercutir negativamenteen la salud o la vida, bienes muy valiosos sobrelos que la mayoría de los sistemas morales yjurídicos reclaman protección.

Dependiendo del contexto en que se produz-ca el rechazo de tratamientos puede merecerconsideraciones distintas, tanto desde la pers-pectiva moral como desde la óptica del derecho.Es posible que el tratamiento se rechace porconsiderar que sólo contribuye a prolongarinútilmente la vida (y quizás la agonía) en uncontexto en el que ésta está abocada ya a su fin;aunque este rechazo se conecta al debate sobrela eutanasia, su admisibilidad hoy no planteamayores problemas. Pero es posible tambiénque el rechazo se produzca en un contexto en elque el tratamiento constituya un medio adecua-do para curar la enfermedad, o sea, para recu-perar o mejorar la salud y/o eliminar el riesgode muerte. Es verdad que en este segundosupuesto el rechazo puede ser inocuo o no pro-blemático desde el punto de vista clínico. Asísucede cuando el tratamiento que se rechaza noes vital, bien sea porque hay otros tratamientoso terapias alternativas disponibles o bien, entodo caso, porque de dicho rechazo no se derivaun riesgo serio para la salud o la vida delpaciente. Pero también puede ocurrir que elrechazo de un tratamiento plantee problemasporque ponga en grave peligro la salud o la vidadel paciente y no existan otras alternativas tera-péuticas disponibles. A veces estos comporta-mientos de rechazo se califican en sentido latocomo suicidas, pues aunque el paciente, enrigor, no busca la muerte, sabe (y asume) que laausencia del tratamiento puede conllevar esteresultado. Es de estos rechazos y de los proble-mas que plantean de lo que nos ocuparemosaquí. Pero antes, dos observaciones.

12 HUMANITAS Humanidades Médicas, Tema del mes on-line - N.o 20, Octubre 2007

MARINA GASCÓN ABELLÁN – ¿PUEDE EL ESTADO ADOPTAR MEDIDAS PATERNALISTAS EN EL ÁMBITO DE LA PROTECCIÓN DE LA SALUD?

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La primera es que aunque el rechazo de untratamiento puede obedecer a motivos muydiversos (puede obedecer simplemente a la fal-ta de confianza en el médico o en el éxito deltratamiento, o a las dudas sobre sus riesgos oconsecuencias, o a las propias conviccionessobre la calidad de vida, o a motivos políticos oestratégicos, como sucede en las huelgas dehambre), seguramente el supuesto de rechazomás típico y conflictivo es el que tiene lugar pormotivos de conciencia, y por ello nos vamos acentrar básicamente en él. La segunda es quelas consideraciones que hagamos sobre elrechazo de tratamientos por motivos de con-ciencia son extrapolables a los rechazos que seproducen por cualquier otro motivo. Ello es asíporque el hecho de que el rechazo venga anima-do por motivos de conciencia no hace sustan-cialmente distinto el problema que se plantea yque no es otro que el de qué hacer: respetar lavoluntad-autonomía del paciente aun a riesgode que muera o se deteriore gravemente susalud, o aplicar el tratamiento en contra de suvoluntad; y la presencia de los motivos de con-ciencia lo único que hace es acentuar o reforzarla protección que merece la voluntad-autonomíadel paciente. En suma, lo que está en cuestiónen todos los casos de rechazo es el alcance y laimportancia que se concede al principio de auto-nomía del sujeto en los asuntos que afectan a susalud. La única diferencia reside en que en elprimer supuesto el rechazo se formula (y se pre-tende justificar) como un ejercicio de la libertadideológica y de conciencia, mientras que en elsegundo se formula (y se pretende justificar)como un ejercicio de la libertad-autonomía.

Caracterización del conflicto: concepcionesdel derecho a la vida

Todos los supuestos de rechazo (sean o no pormotivos de conciencia) plantean básicamenteun mismo cuadro de problemas y tensiones: deun lado el médico debe hacer cuanto esté en sumano para salvar la vida del paciente, como exi-ge el principio de beneficencia, y a veces ese

“hacer cuanto esté en su mano” puede requerirjustamente la aplicación del tratamiento que elpaciente rechaza; pero de otro lado tiene tam-bién el deber de respetar la voluntad del pacien-te, como exige el principio de autonomía. Desdeel punto de vista jurídico el problema constituyeun conflicto entre derechos o bienes constitucio-nalmente protegidos. Por un lado el derecho a lavida del paciente, pues es la protección de lavida lo que justifica el principio de beneficenciaque obliga al médico a hacer cuanto esté en sumano por preservarla. Por otro lado la libertad(libertad-autonomía o libertad de conciencia,tanto da) del paciente, pues es esa libertad loque justifica el derecho del paciente a rechazarun tratamiento y la obligación del médico derespetar esa decisión. Cómo haya de resolverseeste conflicto de derechos constitucionales esjustamente la cuestión polémica, y la respuestadepende en última instancia del alcance que sele dé a la autonomía de la voluntad del pacien-te (o a su libertad de conciencia, si el rechazo seformula por motivos de conciencia) cuando estáen riesgo la vida; es decir, depende de cómo seconciba el derecho a la vida que la Constituciónprotege. Estamos aquí, en definitiva, ante elproblema de determinar si ha de respetarse ladecisión libremente adoptada aunque ello con-lleve un alto riesgo de muerte o si, por el con-trario, existe un deber (constitucional) de vivircontra la propia voluntad.

Dos son las soluciones posibles a este con-flicto, dependiendo de que la vida se conciba ensu estricta cualidad físico-existencial o que seconciba como un bien inescindible de la capaci-dad de autodeterminación del individuo. En elprimer caso la vida deberá protegerse inclusofrente a su titular; en el segundo la vida no pue-de protegerse contra la voluntad de su titular.

En efecto, según una opinión (hasta ahoramayoritaria) la vida, entendida en clave de exis-tencia físico-biológica, no es un derecho comolos demás, sino que es la base para el ejerciciode todos los demás derechos. Es una especie de“superderecho” con carácter preferente sobre elresto de derechos. Por eso -se sostiene- la vidaque protege el artículo 15 CE tiene carácter



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absoluto, inalienable, indisponible e irrenuncia-ble, lo que significa que el Estado (y en particu-lar la Sanidad Pública) tiene la obligación deproteger la vida frente a todos, incluso frente asu titular. Más que como un derecho, la vida seconcibe como un derecho-deber. O, por usarotra expresión al uso, el artículo 15 CE nogarantiza un derecho a la muerte. Por ello laasistencia médica coactiva (como cualquier otramedida paternalista encaminada a preservar lavida) está justificada. El consentimiento de lapersona es irrelevante: hay que garantizar lavida en todo caso.

Según otra opinión (aún minoritaria peroque cada día gana más terreno), para conocer elcontenido y alcance del derecho a la vida hayque ponerlo en relación con el resto del textoconstitucional, y en particular con el artículo 10CE, relativo a la dignidad de la vida y al libredesarrollo de la personalidad. La dignidad de lapersona, según esta posición, más allá de laconsabida retórica al uso, consiste específica-mente en que ésta pueda ser modeladora y defi-nidora de sí misma, en que tenga la condiciónde ser aquello que quiere ser. De ello deriva quela Constitución no protege una vida cualquiera,sino una vida digna, es decir, libremente queri-da y autodeterminada. Si se quiere, en la vidaprotegida por la Constitución no prima ladimensión biológica sobre la capacidad de deci-sión libre y autónoma. El derecho a la vida sig-nifica que se tiene derecho a vivir y a morir. Ensuma, el derecho a la vida no es absoluto, sinorelativo: la vida es un bien disponible para lapersona plenamente consciente, libre y respon-sable. No hay, pues, confrontación entre la viday la libertad (libertad ideológica o libertad-auto-nomía), pues la vida constitucionalmente prote-gida es la vida libremente elegida.

Posición jurisprudencial dominante: la vidacomo deber

El caso más frecuente de rechazo de tratamien-tos por motivos de conciencia lo representa qui-zás el rechazo a las transfusiones de sangre por

los testigos de Jehová. La resolución de estosconflictos ha originado ya múltiples pronuncia-mientos jurisprudenciales y en los altos tribu-nales españoles domina abrumadoramente laprimera de las posiciones apuntadas: la queconcibe la vida, in fine, en términos de santi-dad, como un valor intangible. Lo que sigue esun breve resumen de esa posición jurispruden-cial que puede extenderse también al rechazo decualquier otro tratamiento médico, ya sea pormotivos de conciencia o por otros distintos.

Según la jurisprudencia del Tribunal Supre-mo y del Tribunal Constitucional, el criterio porel que han de regirse los profesionales de lamedicina en los casos en que el paciente recha-za un tratamiento que implica transfusión desangre son los siguientes:

(i) Cuando pueda prescindirse del tratamien-to sin que ello conlleve un grave peligro para lavida del paciente, como por ejemplo cuandopuedan ofrecerse otros tratamientos o productosalternativos que estén disponibles y que puedanestimarse eficaces de acuerdo con criterios cien-tíficos, habrá que respetar la voluntad delpaciente. Por lo demás, si el paciente es unmenor, aunque la decisión última sobre su“bienestar” (o sea, aquello que más le convie-ne) corresponda a sus representantes legales,también habrá que tener en cuenta sus opinio-nes y deseos3.

(ii) Si la vida del paciente corre grave peligroy el médico estima que la transfusión es el úni-co remedio eficaz disponible para salvarla, tie-ne que realizar la transfusión, incluso contra lavoluntad del paciente.

Para el Tribunal Supremo, en efecto, el con-flicto suscitado en estos casos entre el derecho ala vida y la libertad religiosa y de conciencia hade resolverse dando “preeminencia absoluta alderecho a la vida, por ser el centro y principio detodos los demás derechos”; es decir, debe resol-verse con una intervención médica coactiva, sifuera necesario. Cabe destacar esta interpreta-ción en la STS 27/03/1990 (Sala Segunda) o enalgunos Autos anteriores de esa misma Sala,donde además se recuerda que cuando losmédicos acudan al juez para que les indique qué



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han de hacer en un caso de éstos, éste vieneobligado a autorizar las transfusiones necesa-rias si no quiere incurrir en un delito de coope-ración pasiva al suicidio o de omisión del deberde socorro4. El Tribunal Constitucional, por suparte, mantiene la misma posición en el Auto369/1984 de 20 de junio, pues entiende que lalibertad religiosa del artículo 16.1 CE tiene comolímite la salud de las personas, sin entrar a con-siderar siquiera el hecho de que se trate de lasalud de la propia persona que objeta el trata-miento. Cuando los sujetos implicados sonmenores de edad el Tribunal Supremo se mues-tra aún -y como es obvio- más tajante. Si elmenor se encuentra en inminente peligro demuerte es obligación de los médicos aplicar eltratamiento, como es obligación del juez deguardia conceder el permiso para ello si fuerasolicitado por los médicos. Es de resaltar a esterespecto el Auto del Tribunal Supremo de27/9/1978. Los padres de una menor interpu-sieron una querella contra el juez de guardia,quien, requerido por el equipo médico, habíaordenado que se practicara a su hija una trans-fusión de sangre que necesitaba, ignorando lanegativa de sus padres, que la rechazaban porser Testigos de Jehová. El TS rechazó la quere-lla por considerar que la menor se encontrabaen una situación de inminente peligro de muer-te, por lo que los médicos (y el juez de guardia)no sólo no habían obrado mal, sino que estabanobligados a actuar así.

En resumen, de acuerdo con los criteriosasentados por el Tribunal Constitucional y por elTribunal Supremo, en línea de principio el médi-co tiene la obligación de respetar la libertad delos pacientes competentes que rechazan un tra-tamiento (y si son menores ha de tomar en con-sideración su opinión en función de su edad ygrado de madurez), lo que significa que debeexplorar y tratar de aplicar otras alternativasterapéuticas. Pero si la vida del paciente correpeligro y no existen otras alternativas terapéu-ticas (lo que seguramente sólo sucederá encasos extremos) no sólo no es reprochable queactúe contra la voluntad de éste, sino que estáobligado a hacerlo. Máxime si el paciente es un

menor. Por lo demás, esta posición jurispruden-cial es la que ha recogido el Código de Ética yDeontología Médica, cuyo artículo 9.4 estableceque “el médico en ningún caso abandonará alpaciente que necesitara su atención por intentode suicidio, huelga de hambre o rechazo dealgún tratamiento. Respetará la libertad de lospacientes competentes. Tratará y protegerá lavida de todos aquellos que sean incapaces,pudiendo solicitar la intervención judicial, cuan-do sea necesario”.

Una interpretación alternativa: la vidalibremente querida y autodeterminada

La posición jurisprudencial dominante que seacaba de describir se muestra poco respetuosacon la libertad de conciencia en particular y conel principio de autonomía en general, principiosambos que quedan arrinconados con esta inter-pretación profundamente paternalista (y perfec-cionista) y de cuestionable justificación cuandolos pacientes son sujetos competentes, es decir,capaces de deliberar sobre sus objetivos perso-nales y actuar bajo la dirección de dicha delibe-ración. Respetar la autonomía, como sostenía elInforme Belmont, “es dar valor a las opiniones yelecciones de las personas así consideradas yabstenerse de obstruir sus acciones, a menosque éstas produzcan un claro perjuicio a otros”.Por eso, si el paciente es adulto y puede enten-derse que ha adoptado su decisión libre yvoluntariamente no se ve por qué razón nohabría que respetarlo, aunque con ello ponga enriesgo su vida. Máxime en un Estado que pro-clama su carácter laico y liberal, pues la máximaliberal establece -recuérdese- que la única razónque autoriza a un Estado a usar la fuerza sobreun individuo es la necesidad de proteger losderechos de otros individuos. Por lo demás, ycomo antes se indicó, tanto la Ley española deAutonomía del Paciente, de 2002, como el Con-venio de Oviedo contemplan el derecho delpaciente a rechazar un tratamiento. Y frente aello no cabe decir -apoyándose en una argu-mentación usada en ocasiones por los tribuna-



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les en relación con la negativa a las transfusio-nes de sangre de los testigos de Jehová- quequien rechaza un tratamiento por motivos reli-giosos poniendo en riesgo su vida no está enpleno uso de sus facultades mentales y en con-secuencia no puede ser considerado un sujetocompetente y autónomo; no cabe decir que estetipo de profesiones de fe e “irracionales” creen-cias son equivalentes desde el punto de vistajurídico a un “trastorno mental transitorio” o auna “obcecación del juicio”5, pues esta asimila-ción resulta moral y socialmente ofensiva. Con-siderar una creencia que no se comparte comoun caso de enajenación mental es ofender algrupo que la comparte y, de paso, estableceruna distinción entre creencias buenas y respeta-bles (las propias) y creencias que no merecenrespeto (las ajenas). El derecho no debe calificaro descalificar las creencias, sino tan sólo acep-tar o reprobar los actos que se ejercen en virtudde las mismas, pero esa aceptación o reproba-ción ha de hacerse con los mimbres del propioEstado de derecho y de la máxima liberal.

Lo anterior -insistamos en ello- vale para elcaso de un adulto consciente y capaz, no cuandoel paciente sea un menor o un incapaz intelec-tual y emocionalmente, aunque no haya sidoincapacitado legalmente, y sean sus represen-tantes legales quienes rechazan el tratamiento.En estos casos no está en juego la libertad deconciencia frente a la propia vida, sino frente auna vida ajena. Más exactamente, lo que seenfrenta aquí es la libertad de conciencia de lospadres o los representantes legales con la vida ola salud del menor o incapaz, y el ordenamientono puede abdicar de su deber de protegerla y, portanto, de aplicar el tratamiento si fuera necesa-rio; lo cual no impide, naturalmente, que, segúnel criterio médico, puedan emplearse tratamien-tos alternativos que no pongan en peligro la vidadel menor. Con todo, un caso particularmentedelicado se plantea cuando es un menor maduro(y no sus padres) quien rechaza personal yseriamente la transfusión. Esta es una hipótesisespecialmente conflictiva, pues, de un lado, lasdecisiones del menor maduro merecen respeto,en línea con el espíritu de los documentos nacio-

nales e internacionales antes mencionados;pero, de otro lado, hay que hacer todo lo necesa-rio para proteger su salud o su vida hasta que,llegado a la edad adulta, pueda asumir las con-secuencias más trascendentales de sus propiasdecisiones. Por eso en estos casos -con mayorrazón que en los de un menor no maduro-habría que tratar de suministrar al paciente tera-pias alternativas mientras sean efectivas y nopongan en grave peligro su vida, pero si esto nose considera adecuado, el médico (y el juez deguardia si se pidiera su orientación) deberáactuar en defensa de la vida del menor.

Aunque la jurisprudencia sostenida por elTribunal Supremo y el Tribunal Constitucionales contraria a este modo de ver las cosas, enotras instancias judiciales se ha ido abriendopaso una jurisprudencia distinta y coincidente omás acorde con esta posición. Así ha sucedidoen algunos pronunciamientos de los TribunalesSuperiores de Justicia de Castilla-la Mancha yExtremadura, que sostienen que el rechazo detransfusiones por motivos religiosos no puedeconsiderarse contrario ni a la seguridad pública,ni a la salud, ni a la moral pública ni a la pro-tección de los derechos y libertades de losdemás. O en el Tribunal Superior de Justicia deMadrid, que sostiene -frente a la tesis del Tribu-nal Supremo- que “si el paciente es mayor deedad y adopta su decisión libremente (…) eljuez no tiene obligación ineludible de concederautorizaciones para realizar transfusiones”. Yello porque toda transfusión entraña un eviden-te riesgo y admite soluciones alternativas quetambién entrañan un riesgo, por lo que el pro-blema del rechazo a la transfusión ha de versecomo un problema de elección de riesgos y “eserróneo el planteamiento de hacer prevalecer entodo caso el derecho a la vida, debiendo tenerseen cuenta la libertad del individuo” y sus creen-cias religiosas6. Por lo demás, en la jurispruden-cia constitucional cabe encontrar algún respaldoa la tesis de que no cabe imponer coactivamen-te un tratamiento ni siquiera en situaciones deriesgo vital. Me refiero a las SSTC 120 y137/1990, relativas a la huelga de hambre delos GRAPO, donde el TC consideró que la asis-



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tencia médica obligatoria a los presos (consis-tente en alimentarlos forzosamente por víaparenteral para evitar el riesgo de muerte) esta-ba justificada por encontrarse éstos en una rela-ción de “sujeción especial” con la Administra-ción; de donde puede interpretarse, a contrario,que cuando no exista esa relación de sujeciónespecial será necesario el consentimiento pararecibir un tratamiento médico; o sea, que uno esdueño de poner en peligro su vida si lo asumelibremente y sin coacciones.

Ahora bien, aun cuando -como resultaríacoherente con el respeto a la libertad (de con-ciencia o no, es lo de menos)- terminara impo-niéndose esta manera de ver las cosas podríanplantearse otros problemas. Podría suceder, porejemplo, que el paciente, por su estado, no pue-da manifestarse pero sus familiares, amigos ocorreligionarios se opongan a la transfusión o acualquier otro tipo de tratamiento alegando queesta es la voluntad del paciente. Nos hallaría-mos aquí ante problemas de prueba. Habría queprobar fehacientemente que el paciente sehubiera opuesto al tratamiento de haber podidoexpresarse. A estos efectos, por ejemplo, nodebería bastar con acreditar la pertenencia delpaciente a una confesión cuyo credo es contra-rio a la transfusión, pues a nadie (profese lascreencias que profese) debería presuponérseleactitudes heroicas o de sacrificio; por ello, ydadas las repercusiones posibles en terceraspersonas (en los médicos o en el juez al que sesolicita la autorización oportuna) quizás nosería excesivo exigir que su oposición a latransfusión constara documentalmente, en lasinstrucciones previas o testamento vital7, o quese acreditara por cualquier otro medio fidedig-no. Por último, otra cuestión que cabe planteares si se puede aplicar coactivamente un trata-miento cuando estén implicados derechos deterceros. Por visualizarlo con casos concretos,¿habría que respetar la voluntad de una mujerembarazada de no ser mantenida artificialmen-te con vida si esa actuación permitiría que suhijo naciese? Y si una mujer embarazada testi-go de Jehová rechaza una cesárea que no puederealizarse sin transfusión, poniendo así en peli-

gro la vida del feto además de la suya propia,¿tiene derecho a que se respete su decisión deque no se le practique la cesárea? Es verdad queestos casos son especialmente conflictivos, peroquizás la presencia en ellos de derechos o inte-reses de terceras personas obligaría a respondernegativamente estas preguntas y aplicar el tra-tamiento. Esta fue, por ejemplo, la tesis mante-nida en la sentencia británica ReS (Adult Refu-sal of Medical Treatment) [1993] Fam 123.

LA SALUD COMO DERECHO, ¿Y COMO DEBER?

Pero la protección de la salud también puedegenerar conflictos con la libertad-autonomía delos individuos ya no en su calidad de pacientes,sino en su simple condición de ciudadanos suje-tos por tanto a deberes ciudadanos. Así sucede,dicho muy simplemente, cuando el Estadoimpone (o pretende imponer) restricciones a lalibertad de los sujetos en aras de la protecciónde su salud. Constituyen ejemplos de estas res-tricciones el deber de llevar el cinturón de segu-ridad en los vehículos a motor; o el deber de lle-var casco en los ciclomotores; o la prohibiciónde consumir drogas, o de fumar. Algunas deestas restricciones son aceptadas con normali-dad pero otras, en cambio, están siempre en elcentro de la polémica. Precisamente por eso tie-ne sentido preguntar: ¿están justificadas estasrestricciones?; y si lo están, ¿cuándo o en quécondiciones? Y otra importante cuestión: en elcaso de que estén justificadas, ¿qué tipo de con-secuencias pueden anudarse a ellas?; y en con-creto, el incumplimiento de estos deberes o res-tricciones ¿puede justificar la denegación de laasistencia sanitaria?

La injustificabilidad de los deberespuramente paternalistas

Lo que tienen en común los deberes u obligacio-nes que comentamos es que en línea de princi-pio tienen como objetivo inmediato la preserva-



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ción de la propia salud, en sentido amplio. Laobligación de llevar abrochado el cinturón deseguridad en los vehículos en circulación tienecomo objetivo inmediato evitar daños graves enla integridad de las personas en caso de uneventual accidente; y lo mismo puede decirse dela obligación de llevar casco que se impone a losmotoristas. La prohibición de consumir drogas(o cierto tipo de drogas) tiene como objetivoinmediato evitar el grave deterioro en la saludfísica y psíquica que la adicción a las mismascomporta; y la prohibición de fumar, aunquepuede tener como objetivo proteger a los nofumadores conservando los espacios comuneslibres de humos, qué duda cabe que de maneraconcomitante suele perseguir también unareducción del consumo de tabaco entre losfumadores. Es evidente que, consideradas deeste modo, las restricciones a la libertad indivi-dual que estamos considerando constituyen dealgún modo medidas paternalistas, esto es,limitaciones a la libertad-autonomía de los suje-tos con el objetivo inmediato de preservar susalud (en definitiva, por su bien, porque es loque más les conviene). Ahora bien, en mi opi-nión, en la medida en que consideremos queestas restricciones son puramente paternalistas,porque preservar la salud o el bien de los indi-viduos sujetos a ellas no sólo es su objetivoinmediato sino que es además su único objeti-vo, carecen de justificación. O más exactamen-te, carecen de justificación en un sistema políti-co-jurídico tejido con los mimbres de la filosofíaliberal.

El paternalismo, en efecto, carece de justifi-cación porque colisiona frontalmente con elprincipio de autonomía individual, que consti-tuye el postulado básico de la filosofía políticaliberal sobre la que se asienta toda la tradiciónde los derechos que inspira el constitucionalis-mo democrático. Dicho principio expresa eldeber de respetar la autodeterminación de unindividuo y supone reconocer su derecho comopersona a decidir sobre los asuntos que le con-ciernen, en este caso sobre su vida y su salud.Tras el principio de autonomía moral o autode-terminación del individuo se vislumbra, pues,

un compromiso con la máxima liberal que esta-blece -según la clásica tesis de Mill- que la úni-ca razón que legitima para usar la fuerza contraun miembro de una comunidad civilizada es lade impedirle hacer daño a otros; es decir, lamáxima que proscribe los deberes paternalistas.

Es verdad que desde la óptica liberal es posi-ble sostener que algunos deberes paternalistaspueden estar justificados: en concreto aquellosque se basan en la “restauración” de la autono-mía personal; es decir, los que tienen por objetoproteger a un sujeto que carece de competenciabásica (por ejemplo, un niño)8 justamente enaras de la recuperación futura de la autonomía.De hecho lo que se sostiene es que el principiode autonomía tal y como lo hemos formulado(capacidad de decisión sobre los propios asun-tos siempre que de ello no se derive un daño aterceros) no actúa de forma absoluta, sino quejuega bajo determinadas condiciones: el princi-pio obliga siempre y cuando pueda suponerseque el individuo cuya decisión se respeta estárealmente en condiciones de adoptarla autóno-mamente. Cuando tales condiciones no se denporque el sujeto afectado esté en una situaciónde incompetencia básica, estará justificada laacción paternalista. La justificación del paterna-lismo, o el principio de paternalismo como algu-nos lo llaman, podría formularse, pues, delsiguiente modo: “Es lícito tomar una decisiónque afecta a la vida o a la salud de otro si: esteúltimo está en una situación de incompetenciabásica, y la medida supone un beneficio objeti-vo para él, y se puede presumir racionalmenteque consentiría si cesara la situación de incom-petencia”9.

En definitiva, las restricciones a la libertad enaras de la protección de la salud son medidaspaternalistas que en un sistema político-jurídicoque se reclame liberal sólo resultan admisiblescuando estemos ante una situación de incompe-tencia básica, pues en estos casos la medida sejustifica por la necesidad de preservar el bienes-tar y la salud del sujeto hasta que, alcanzada orecuperada la competencia necesaria, puedadecidir por sí mismo como sujeto autónomo.Fuera de estos supuestos estas (o cualesquiera



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otras) medidas paternalistas carecen de justifi-cación.

La responsabilidad social de los individuoscomo criterio de justificación de lasrestricciones a la libertad en beneficio de lapropia salud

El sistema de protección de la salud comobien social de primer orden

La injustificabilidad del paternalismo en un sis-tema que se reclame liberal no excluye que pue-dan existir otras posibilidades de justificación demedidas restrictivas de la libertad individual quetengan como objetivo inmediato, aunque nofinal, preservar la salud de los propios sujetoscuya libertad se restringe. Se trata, en concreto,de que, teniendo en cuenta por un lado que lasalud es un bien primario y el sistema de protec-ción de la salud para todos los ciudadanos juegaun rol político de primer orden, y teniendo encuenta también por otro lado el carácter limitadoy costoso de los recursos para atenderlo, tienesentido preguntar si cabe limitar la autonomíade los individuos para proteger su salud y deeste modo minimizar o contener el gasto sanita-rio. De hecho, y según creo, apelar a la respon-sabilidad del individuo en la protección de inte-reses sociales de primer orden es la únicaposibilidad de justificar restricciones a la liber-tad-autonomía para preservar la propia salud.

El sistema de protección de la salud repre-senta un interés social de primer orden. Una delas indudables virtudes de la ideología del Esta-do social es el reconocimiento constitucional delderecho a la salud (o a la protección de la salud)y hoy en día, al menos en los países de nuestroentorno, nadie pone en duda, ni siquiera desdepostulados netamente liberales, que la posibili-dad de que todos los individuos tengan garanti-zada una atención sanitaria de calidad es unode los factores que más y mejor contribuyen a laigualdad de los individuos y al progreso social.Si puede decirse así, la salud es un bien prima-rio, es decir, un bien que se supone que un indi-

viduo racional desearía tener en tanto quemedio para conseguir sus fines, y que por tantodebe ser asegurado a toda la población10; dehecho, la principal razón política para tener unsistema público de protección de la salud es pre-servar o restaurar la salud de los ciudadanos ycontribuir así a garantizar la igualdad de opor-tunidades entre ellos como miembros de lasociedad libres e iguales11. Esto no implicanecesariamente que el sector público deba ofre-cer a toda la población cualquier cuidado sani-tario de forma gratuita: lo relevante es que elEstado garantice que, ante una enfermedad,nadie se quede sin cuidados médicos esencialeso se vea condenado a la pobreza para poderpagarlos; en definitiva, que garantice a todos unmínimo sanitario decente12.

Ahora bien, lo que permite que en el seno deun Estado todos los individuos tengan garanti-zada una atención sanitaria decente es la articu-lación de todo un sistema de prestaciones sani-tarias (médicas, farmacéuticas, de prevención,etc.) cuyo mantenimiento resulta económica-mente muy costoso. Pues bien, precisamenteporque el objetivo del sistema es moralmentevalioso (garantizar que todos los individuostengan cubiertas sus necesidades en materia desalud y que tengan así un nivel normal de opor-tunidades) y los medios para alcanzarlo soncostosos, se comprende que en este ámbito laevitación del despilfarro, la optimización de losrecursos y el principio de utilidad sean criteriosque adquieren una importancia grande y unincuestionable valor moral. Con todo, no se tra-ta sólo de optimizar los recursos y de evitar eldespilfarro. Cabe preguntarse también si losciudadanos, en cuanto potenciales usuarios deun sistema público de atención sanitaria quejuega un rol político de primer orden y que escostoso, no tienen alguna responsabilidad en elmantenimiento del mismo y en su óptimo apro-vechamiento.

En efecto, puesto que el sistema es costoso,el empeoramiento general de la salud de losusuarios del mismo redunda en un aumento desus costes. Es obvio que la irresponsabilidad deun solo individuo que de manera imprudente



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asume riesgos para su salud no produce ningúnmenoscabo en el sistema, pero si un gran por-centaje de individuos se comportan irresponsa-blemente el resultado del comportamiento agre-gado de todos ellos podría dañarlo o ponerlo enpeligro, con el consiguiente empeoramiento delas prestaciones materiales para todos los indi-viduos. En otras palabras, si se multiplicaraneste tipo de conductas se podría fracasar en laobtención de ese bien colectivo que es el siste-ma público de protección de la salud, con elresultado de que todos acabarían perjudicándo-se. Precisamente por eso puede sostenerse quelos ciudadanos, en cuanto potenciales usuariosdel sistema, tienen una responsabilidad socialen su mantenimiento que se traduce en la obli-gación de no poner imprudentemente en riesgosu salud.

Las consideraciones que hemos hecho hastaaquí llaman la atención sobre dos cuestionesimportantes. La primera es que el sistema deatención sanitaria y de protección de la salud engeneral es un bien social altamente valioso.Valioso incluso desde la perspectiva constitucio-nal, pues el reconocimiento del derecho a la pro-tección de la salud en la Constitución sólo pue-de considerarse efectiva y no sólo formalmenteexistente en el marco de un sistema de atenciónsanitaria que proporcione a todos los individuoslas prestaciones necesarias en materia de salud.La segunda cuestión que ponen de relieve lasconsideraciones anteriores es que si el sistemade protección de la salud es un bien constitucio-nalmente valioso, entonces -apelando a la res-ponsabilidad social de los ciudadanos en sumantenimiento- podrían estar constitucional-mente justificadas algunas medidas cuyo fin orazón de ser sea precisamente garantizar o pre-servar ese bien. Se trataría, pues, desde unaóptica distinta, de dar una respuesta al clásicoproblema del free-rider (pasajero gratuito ogorrón), que aparece cuando el interés privado,el egoísmo o la irresponsabilidad individualimpiden la obtención de un bien público13: laimposición de límites y restricciones a la propialibertad sería -siguiendo el esquema de Gau-thier- la estrategia que, tras una reflexión medi-

tada, adoptarían los sujetos guiados exclusiva-mente por criterios de autointerés14.

Es justamente en este marco de consideracio-nes donde han de poder encontrar justificaciónlas medidas que limitan la libertad-autonomíade las personas con el objetivo inmediato depreservar su propia salud. O más exactamente,en cuanto se trata de medidas restrictivas de lalibertad, la posibilidad de justificación de lasmismas ha de pasar el mismo test que cualquierotra decisión o medida pública limitadora debienes o derechos constitucionales.

El test de justificación constitucional de las restricciones a la libertad en pro de la propia salud

En la teoría constitucional de las últimas déca-das se denomina test de constitucionalidad, otest de proporcionalidad, o juicio de ponderaciónal esquema de justificación (o al examen de legi-timidad), que ha de superar una medida limita-dora de derechos o bienes constitucionalmentevaliosos, y que consiste grosso modo en consi-derar o evaluar el peso o la importancia que tie-nen en el supuesto que se juzgue cada uno delos bienes en juego (en nuestro caso la libertad-autonomía de los sujetos y el mantenimiento deun sistema público de atención a la salud) tra-tando de buscar una solución armonizadora, osea, una solución que en definitiva optimice surealización en esos supuestos. Con todo, muchasveces esa solución conciliadora no es posible y elresultado de la ponderación consistirá entoncesnecesariamente en otorgar preferencia a uno delos bienes, derechos o intereses en pugna.

En detalle, los pasos de dicho test son lossiguientes15:

(i) Fin legítimo. La norma o medida limita-dora examinada ha de presentar un fin consti-tucionalmente legítimo como fundamento de lainterferencia en la esfera de otro principio oderecho: si no existe tal fin la medida es gratui-ta, y por tanto inconstitucional, puesto que noresulta legítimo limitar la libertad de manerainjustificada.



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Precisamente por eso las medidas puramentepaternalistas, o sea aquellas que limitan lalibertad-autonomía de los sujetos sin otra razónde ser que procurar su propio bien, resultan ile-gítimas, pues restringen la libertad gratuita-mente, sin una razón constitucional que lo jus-tifique. Y también precisamente por eso lasmedidas restrictivas de la libertad de los sujetosque tienen como objetivo preservar su saludpara coadyuvar al mantenimiento del sistemasocial de protección de la salud cumplen esteprimer criterio del test de constitucionalidad.

(ii) Idoneidad o adecuación. La norma omedida limitadora examinada ha de ser adecua-da, apta o idónea para la protección de ese finlegítimo. Si esa medida no es adecuada para larealización de ese fin constitucional, ello signi-fica que para este último resulta indiferente quese adopte o no la medida en cuestión y, enton-ces, dado que sí afecta, en cambio, a la realiza-ción de otra norma constitucional, cabe excluirla legitimidad de la intervención. En suma, nose puede afectar o limitar un derecho si con ellono se gana nada16.

El juicio de idoneidad requiere, pues, exami-nar la medida en cuestión para evaluar si resul-ta o no apta o idónea para alcanzar el fin quepersigue. En los casos que estamos consideran-do habría que evaluar si la medida resulta idó-nea para (preservar o no empeorar la propiasalud como medio para) no aumentar innecesa-riamente el gasto del sistema de salud y contri-buir así a su mantenimiento; es decir, a que elderecho a la protección de la salud que la Cons-titución reconoce a todos los ciudadanos searealmente efectivo. Así, por ejemplo, parece quehabría que concluir que la obligación de llevarcasco que se impone a los motociclistas o la dellevar el cinturón que se impone a los ocupantesde un vehículo son medidas idóneas para alcan-zar el fin indicado, pues los estudios científicosdemuestran que, en caso de accidente, no llevarel casco o el cinturón aumenta considerable-mente el número y la gravedad de los daños ylesiones producidas. Como también parece acre-ditado que el consumo habitual de tabaco o deciertas drogas puede dañar seriamente la salud,

por lo que su prohibición también pasaría el testde idoneidad. Más problemático resultaría, encambio, considerar idónea la medida que prohí-be un cierto deporte de riesgo muy minoritario,pues el impacto que la “irresponsabilidad” detan bajísimo porcentaje de gente pueda tener enla preservación del sistema de la salud es míni-mo o nulo, y por consiguiente también es míni-ma o nula la ventaja que esa restricción de lalibertad reportaría a dicho fin.

(iii) Necesidad de la norma o medida limita-dora examinada. Ha de acreditarse que no exis-te otra medida que, obteniendo en términossemejantes la finalidad perseguida, no resultemenos gravosa o restrictiva. Ello significa que sila satisfacción de un bien o principio constitu-cional puede alcanzarse a través de una plurali-dad de medidas o actuaciones, hay que escogerla que menos perjuicios cause desde la ópticadel otro bien o derecho en pugna. O si se quie-re, que de dos medios igualmente idóneos debeescogerse el más benigno con el derecho funda-mental o principio afectado17.

El test de necesidad exige, pues, descartarque existen otros medios menos restrictivospero igualmente idóneos para garantizar el finconstitucional que se pretende. Así, por ejem-plo, con referencia a los casos que estamos con-siderando, podría convenirse en que la obliga-ción de llevar casco de los motociclistas o la dellevar el cinturón de los ocupantes de un vehí-culo son medidas necesarias, pues a la luz delos conocimientos actuales no parecen existirotros medios que pudieran prevenir el riesgo dedaños en caso de accidente de una maneraigualmente eficaz pero menos gravosa para lalibertad de los sujetos. Más dudoso resulta, encambio, que la prohibición de consumir drogaso de fumar supere el test de necesidad.

Y es que, en efecto, el análisis de la idonei-dad y el de la necesidad requiere hacer juiciosde pronóstico sobre si tal medida será o no idó-nea o más benigna que otra para la consecuciónde un fin, por lo que no siempre resulta pacífi-co. Así, puede resultar que no haya un conoci-miento sólidamente fundado que oriente clara-mente el juicio sobre la idoneidad o no de la



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medida restrictiva examinada, o sobre si esamedida resultará más o menos benigna que lasotras medidas alternativas.

Por ejemplo, una ley que prohíbe el consumoy la comercialización de tabaco es una medidaidónea para evitar los daños que el tabaco pro-voca en la salud, pero cabría poner en duda sunecesidad, pues podría plantearse que su libera-lización, así como unas adecuadas medidaspedagógicas y un adecuado control de la publici-dad y de las sustancias tóxicas que se añaden altabaco, resultan en su conjunto medidas másbenignas para la libertad y seguramente más efi-caces a la larga en la lucha contra el tabaquismo.Y otro ejemplo similar. Si está en cuestión unaley penal que sanciona la producción, comercia-lización y consumo del cannabis y se plantea sisu liberalización, como medio más benigno parala libertad personal, puede resultar igualmenteidóneo que la sanción penal para conjurar lospeligros que dicha droga y su comercio ilegal ori-ginan (juicio de necesidad), es posible que larespuesta sea que “no se sabe”. Es verdad queen estos casos, en los que no hay conocimientoscientíficamente fundados que orienten clara-mente los exámenes de idoneidad y de necesi-dad, habría que reconocer la competencia dellegislador para decidir con qué medios restringirlos derechos fundamentales y en particular lalibertad-autonomía; en otras palabras, en casode duda el principio democrático impone la defe-rencia con el legislador, lo que exige que se res-pete su decisión a favor de la prohición18. Pero ladeferencia con el legislador opera porque existendudas, de manera que habrá que estar dispues-tos a modificar la medida si surgieran nuevosdatos que indiquen que la liberalización es unmedio igualmente (o más) idóneo para conjurarlos peligros de la droga.

(iv) Test de proporcionalidad en sentidoestricto. Este requisito consiste en acreditar quehay un cierto equilibrio entre los beneficios quese obtienen con la medida limitadora examina-da, en orden a la protección de un bien consti-tucional, y los daños o lesiones que de dichamedida (o conducta) se derivan para el ejerciciode un derecho o para la satisfacción de otro bien

o valor constitucional. Alexy lo formula así:“cuanto mayor sea el grado de la no satisfaccióno de afectación de un bien o derecho, tantomayor tiene que ser la importancia de la satis-facción del otro”19.

El juicio de proporcionalidad en sentidoestricto puede desglosarse en tres pasos. Prime-ro hay que definir el grado de no satisfacción ode afectación de un bien o derecho; es decir, hayque definir la intensidad de la intervención enese bien o derecho. Después hay que valorar laimportancia de las razones para la intervención;es decir, hay que valorar la importancia de lasatisfacción del bien o derecho que juega en sen-tido contrario. Y, finalmente, hay que decidir sila importancia de las razones para la interven-ción justifica la intensidad de la intervención.

Es evidente que en algunos casos resultarárelativamente fácil medir estas “intensidades” ygrados de “importancia”, pero en otros la cues-tión resultará difícil o discutible. Por ejemplo, laprohibición de fumar sólo en determinadosespacios públicos constituye una intervención(de intensidad) leve en la libertad de las perso-nas; en cambio, la prohibición total del tabacohabría que considerarla como intervención (deintensidad) muy grave. Si a las razones para laintervención (la protección de la salud -y deriva-damente para el sistema de protección de lasalud- basada en datos poco discutibles: quefumar provoca cáncer, enfermedades cardiovas-culares, etc.) se les atribuye una “importanciaalta”, el resultado del juicio de proporcionalidaden el primer caso parece evidente: se considera-ría adecuada la medida; o si se quiere, prevalecela necesidad de proteger la salud. En cambio, enel segundo caso ese resultado ya no estaría tanclaro, pues aunque la importancia de las razonespara la intervención sea alta, la intensidad de laintervención en la libertad de los individuostambién lo es: es una intervención grave.

En resumen, lo que podría justificar unamedida restrictiva de la libertad de los sujetosque se presenta con el objetivo inmediato depreservar su salud o de evitar daños en la mis-ma es superar un test de constitucionalidad quese endereza a acreditar lo siguiente:



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1) Que lo que efectivamente se persiga enúltima instancia sea proteger o garantizar la efi-cacia del sistema de protección de la salud (ycon ello la vigencia del derecho a la salud paratodos) minimizando o conteniendo el gasto deun recurso que es costoso y escaso: el gastosanitario; si esta condición no se da, es decir, sila medida restrictiva no tiene su razón de ser enla responsabilidad social de los sujetos para lapreservación de un bien social de primer ordencomo es la garantía del derecho a la salud paratodos mediante el mantenimiento del sistema desalud, entonces es pura moralina paternalista.

2) Que la medida restrictiva de la libertad searealmente adecuada y necesaria para ello: si lamedida no resulta adecuada o es innecesariaporque puede haber otras medidas alternativasque consigan el mismo objetivo con un menorsacrificio de la libertad, entonces su legitimidadserá dudosa.

3) Y, finalmente, ha de acreditarse que existeun equilibrio razonable entre la importancia de lasrazones para la intervención en la libertad (ennuestro caso la importancia de minimizar o con-tener el gasto sanitario) y la intensidad de laintervención. En todo caso, lo que resulta clarodesde la perspectiva liberal es que estas medidasno pueden considerarse justificadas apelandosimplemente a su carácter paternalista, sin nece-sidad de ninguna otra justificación adicional. Porlo demás, si la justificación de estas medidasreposara en su carácter paternalista, o sea en quese adoptan e imponen al individuo por su propiobien, no se entendería por qué no se imponen almismo tiempo restricciones a otras acciones oactividades (por ejemplo, ciertos deportes califica-dos justamente como “de riesgo”) que comportanriesgos para la salud igual o más graves que lasrestricciones típicas que venimos comentando.

La imposibilidad de anular el derecho de un individuo a la protección de la saludpor su falta de responsabilidad social con el sistema de protección de la salud

Como anunciábamos al comienzo de este epí-grafe, otra de las cuestiones importantes a elu-

cidar con respecto a las medidas restrictivas dela libertad para la promoción de la salud y deri-vadamente para el mantenimiento del sistemapúblico de salud es determinar cuáles son lasconsecuencias que pueden anudarse a dichasmedidas para el caso de su incumplimiento. Enparticular, interesa saber si el incumplimientode estas medidas puede justificar la denegaciónde la asistencia sanitaria, o más exactamente,del acceso al sistema público de protección de lasalud.

A mi juicio la respuesta a esta cuestión esclara y está vinculada al hecho de que la salud,al menos en nuestros sistemas jurídico-políti-cos, pertenece al discurso y al universo de losderechos. Si la salud es un derecho de tipo pres-tacional que se hace efectivo a través del esta-blecimiento de un sistema público de protecciónde la salud, ningún individuo que con su con-ducta asuma (imprudentemente) riesgos parasu salud puede ser “castigado” con la denega-ción de la atención sanitaria requerida y porconsiguiente con la privación del derecho a lasalud que la Constitución le reconoce.

Es verdad que si una medida que imponerestricciones a la libertad de los individuos paraproteger su salud (e indirectamente paragarantizar la efectividad del derecho a la saludque la Constitución reconoce a todos) está jus-tificada tiene sentido articular algún tipo desanciones o consecuencias negativas para losinfractores como modo de asegurar su cumpli-miento. Pero tales “sanciones” no pueden con-sistir en ningún caso en la derogación del dere-cho a la salud: el derecho a la protección de lasalud es inderogable porque tiene naturalezaconstitucional y por eso mismo el acceso a laatención sanitaria requerida no puede hacersedepender de la responsabilidad social del indi-viduo en su óptimo mantenimiento. Lo anteriorresulta especialmente incuestionable en lossupuestos de solvencia del sistema de protec-ción de la salud, pues en este caso privar deatención sanitaria a quien la necesita sólo por-que desobedeció una norma que pretendía evi-tar poner en riesgo su salud, es decir, sólo por-que no mostró la responsabilidad social debida,



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aparte de inconstitucional resulta moralmentemezquino. Pero también sería incuestionableen los supuestos de escasez o insuficiencia derecursos. Lo que podría resultar adecuado (yconstitucionalmente legítimo) es arbitrar paradeterminadas prestaciones fórmulas de coope-ración económica en el gasto ocasionado (comoel copago, o algún tipo de impuesto) o inclusocriterios de prelación en la atención sanitaria,pero no privar de la misma si se necesita y esposible ofrecerla. En todo caso hay que serconscientes de que la articulación de estas fór-mulas es una tarea delicada y susceptible degenerar tensiones: pues ¿por qué, por ejemplo,otras actividades “de riesgo” socialmenteadmitidas habrían de quedar fuera de la restric-ción estatal? El problema es que probablemen-te el único criterio plausible para discriminarentre las actividades de riesgo socialmenteadmitidas y las socialmente reprobadas sería elnúmero de personas que las practican, y porconsiguiente el impacto que su “irresponsabili-dad social” pueda tener en la preservación delsistema de protección de la salud. Pero ello noevitará los problemas y las tensiones en lapráctica.

En suma, aunque el argumento es simple ylineal, no importa insistir en él: el derecho a lasalud, y la posibilidad de acceso al sistemapúblico de protección de la salud, que es lo quelo hace efectivo dotándolo de contenido, corres-ponde a todos los ciudadanos porque la Consti-tución se lo reconoce, y ninguna norma o medi-da pública que prevea la posibilidad de suprivación puede ser considerada conforme conla Constitución. Precisamente por ello, las even-tuales medidas restrictivas de la libertad quepuedan dictarse con el fin de asegurar el mante-nimiento del sistema público de protección de lasalud no sólo habrán de estar justificadas con-forme al test de constitucionalidad que másarriba hemos visto, sino que, además, habránde respetar otra exigencia (también constitucio-nal): la “sanción” que se anude al incumpli-miento de los deberes así justificados no puedeconsistir en ningún caso en la privación delderecho a la asistencia sanitaria.

NOTAS

1. En el lenguaje jurídico se denominan derechos-deberes a aquellos derechos que generan a su vezdeberes para sus titulares: como el derecho-debera la educación, que comprende el derecho (perotambién en determinadas circunstancias el deber)de recibir una educación. Se trata casi siempre denormas muy polémicas porque pueden resultarcontestadas por los sujetos titulares de esos dere-chos (-deberes) en virtud de su libertad-autono-mía.

2. De esta manifestación del principio de autonomíase hacen eco el Convenio de Oviedo y la Ley espa-ñola de Autonomía del Paciente (arts. 2.2 y 2.4),así como el Código Deontológico de la Medicina(art. 9.2). Por lo demás, la incidencia del principiode autonomía en el contexto asistencial ha sidorecogida en la mayoría de los documentos interna-cionales sobre bioética y regulada pormenorizada-mente en las legislaciones internas de los estados.

3. Este es el sentido de la Convención de los derechosdel niño de la ONU, de 1989, que establece que,cuando el niño esté en condiciones de formarse unjuicio propio, sus opiniones sobre los asuntos quele afecten deberán tenerse en cuenta en función desu edad y madurez, y del art. 6.2 del Convenio deOviedo. Y el mismo espíritu inspira la Ley españo-la de Protección Jurídica del Menor (1996) y el art.9 de la Ley de Autonomía del Paciente de 2002.Además el Tribunal Constitucional, en una polé-mica sentencia sobre rechazo de un menor y desus padres a una transfusión de sangre (la STC154/2002, de 18 de julio) ha respaldado tambiénla tesis de que los menores son titulares plenos desu derecho a la libertad de creencias, sin que elejercicio del mismo se abandone por entero a loque puedan decidir quienes tengan atribuida suguarda y custodia.

4. Así, el Auto del TS de 14 de marzo de 1979 (Sala2ª).

5. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo, en STS27/03/1990 dictada a propósito de un caso dehomicidio por impedir una transfusión de sangrea una testigo de Jehová, consideró la acción típicay antijurídica, pero atenuada por entender que laactuación del acusado (también testigo de Jehová)conforme a los dictados de su religión era equiva-lente a la alteración psíquica: “el dogmatismo y larigidez de los esquemas morales en la indicadaopción religiosa, ...conducen a una ofuscación delraciocinio...a un estado pasional caracterizado porel disturbio derivado del aludido orden de valoresque merman… la capacidad psicológica del suje-to”. Es evidente que el TS usa esta asimilación



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entre creencias religiosas y ofuscación del racioci-nio para rebajar el reproche penal que la conductahomicida merece cuando viene motivada por fuer-tes creencias religiosas, pero cualquier tentaciónde extrapolar ese argumento para recortar lavoluntad-autonomía de un adulto competente querechaza un tratamiento poniendo en riesgo suvida resulta inaceptable desde la óptica de unEstado liberal, plural y laico, y por ello mismodebe ser conjurada.

6. Sentencia del TSJ de Castilla-la Mancha de 15 deabril de 1991; Sentencia del TSJ de Extremadurade 4 de marzo de 1992; y Auto del TSJ de Madridde 23 de diciembre de 1992.

7. En este sentido, C. M. Romeo Casabona. “La obje-ción de conciencia en la praxis médica”, en Liber-tad ideológica y derecho a no ser discriminado,Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid, 1996,pp.77-78.

8. E. Garzón Valdés, que propone esta justificacióndel paternalismo, llama “competencia” a “la capa-cidad de una persona para hacer frente racional-mente o con una alta probabilidad de éxito a losdesafíos o problemas con los que se enfrenta, vid.“¿Es éticamente justificable el paternalismo jurídi-co? Doxa 1988; 5: 165.

9. Vid. M. Atienza. Juridificar la bioética (1999),ahora en Bioética y Derecho. Lima: Palestra, 2004.

10. Esta es la definición de bienes primarios en la teo-ría de la justicia de J. Rawls.

11. Esta sería la tesis de J. Rawls en Justicia comoequidad y de N. Daniels en Just Health-Care. NewYork: Cambridge University Press, 1985.

12. Puede encontrarse una ilustrativa y completaexposición de los principales argumentos para ladefensa de un derecho a la protección de la saluden A. Zúñiga. Justicia distributiva y derecho a la

protección de la salud, tesis doctoral dirigida porPablo de Lora. Madrid: UNAM, 2006.

13. El problema del free-rider radica, muy resumida-mente, en que existen individuos que se benefi-cian de los bienes públicos sin sufrir sus costes ocargas, y ello debido a que no es posible excluirlosdel consumo de tal bien. Sobre este y otros proble-mas de la acción colectiva, vid. M. Olson. TheLogic of Collective Action. Boston: Harvard Uni-versity Press, 1965.

14. D. Gauthier. Morals by Agreement. Oxford: Claren-don Press, 1986.

15. Sigo aquí la reconstrucción de L. Prieto. “Neocons-titucionalismo y Ponderación”. En: J. D. Moreno(ed). Derecho y Proceso Anuario de la Facultad deDerecho de la Universidad Autónoma de Madrid2001; 5: 216 ss.

16. Por lo demás, como indica R. Alexy, esta idea essustancialmente coincidente con el óptimo dePareto: una posición (la del principio afectado)puede ser mejorada sin que la otra (la del princi-pio perseguido por la medida limitadora) empeore.Vid. “Epílogo a la Teoría de los Derechos Funda-mentales”. REDC 2002; 66: 28.

17. También el criterio de necesidad es coincidentecon el óptimo de Pareto: al existir un medio másbenigno que otro e igualmente idóneo, puedemejorarse una posición sin que esto representecostes para la otra.

18. Aunque obviamente en ese caso la legitimidad dela medida será permanentemente puesta en cues-tión por quienes entiendan que la liberación delcomercio y consumo de la droga es más beneficio-sa para la salud que su prohibición.

19. Alexy R. Teoría de los derechos fundamentales,trad. de E. Garzón. Madrid: Centro de EstudiosConstitucionales, 1993; 161.



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