TEMARIO PRACTICO DE DERECHO CIVIL

TEMARIO PRÁCTICO

DE DERECHO CIVIL

PARTE GENERAL

TEMARIO PRÁCTICO

DE DERECHO CIVIL

PARTE GENERAL

Raúl Acebes Cornejo

BOSCH EDITOR

2007

© Raúl Acebes Cornejo

© 2007 BOSCH EDITOR (Librería Bosch, S.L.) Diagonal, 382 08037 BARCELONA www.jmboscheditor.com [email protected]

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INDICE

Nota preliminar .................................................................................................23

Abreviaturas ......................................................................................................25

TEMA 1. EL CÓDIGO CIVIL ........................................................................27

§ 1. La codificación. ..........................................................................................29 1.1. Antecedentes: las compilaciones ............................................................29 1.2. El Corpus Iuris Civilis ............................................................................29 1.3. Los caracteres de la técnica legislativa compilatoria ..............................31 1.4. Los presupuestos científicos de la codificación: El iusnaturalismo racionalista .................................................................32 1.5. Los presupuestos jurídico-políticos de la codificación: el Constitucionalismo. .................................................................................33 1.6. El proceso codificador en Europa. ..........................................................34 A- El Code civil francés. .........................................................................35 B- La codificación en Alemania. .............................................................36 C- Codificación y common law. ..............................................................36

§ 2. La elaboración del Código civil. .............................................................37 2.1. Algunos condicionantes históricos. .........................................................37 A- Los avatares del constitucionalismo. .................................................37 B- La desvinculación y desamortización de la tierra. .............................38 C- El foralismo. .......................................................................................40 2.2. Inicios del proceso codificador. ...............................................................41 2.3. El proyecto de 1851. ...............................................................................41 2.4. La etapa final. ..........................................................................................43 A- Las Leyes civiles especiales previas al Código .................................43 B- La solución al problema foralista .......................................................43 C- La redacción del Código civil. ...........................................................44

§ 3. Elementos que lo informan. .....................................................................45 3.1 Elementos formales .................................................................................45 3.2. Los elementos históricos. ........................................................................46 A- El matrimonio. ...................................................................................46

RAÚL ACEBES CORNEJO - INDICE

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B- La propiedad. .....................................................................................46 C- Libertad contractual y autonomía de la voluntad. ..............................47 D- La sucesión mortis causa. ..................................................................48 3.3. Elementos de Derecho extranjero. ..........................................................49 A- La doctrina de la causa. .....................................................................49 B- Rigor de las formas testamentarias. ...................................................50 3.4. Elementos de Derecho foral. ...................................................................50

§ 4. Estructura, contenido y crítica del Código civil. ....................................51 4.1. Estructura formal del Código; crítica. .....................................................51 4.2. El contenido material del Código; crítica. .............................................53 A- La prolijidad del Derecho civil codificado. .......................................54 B- Contenidos esenciales y contenidos accesorios en el Cc. ..................55

§ 5. Leyes posteriores modificativas. Análisis de las más importantes. .......57 5.1. La reforma del título preliminar. .............................................................58 A- Origen del título preliminar del Código civil. ...................................58 B- El Decreto 1836/74, de 31 demayo. ...................................................59 5.2. Modificaciones para la equiparación de la mujer. (I) Discriminaciones generales. ....................................................................59 5.3. Modificaciones para la equiparación de la mujer. (II) Discriminaciones de la mujer casada. .....................................................61 A- Nacionalidad. .....................................................................................61 B- Efectos personales del matrimonio. ...................................................62 C- Régimen económico del matrimonio. ................................................62 5.4. La filiación. .............................................................................................64

§ 6. Leyes civiles especiales. .............................................................................66 6.1. Leyes civiles ‘especiales’. .......................................................................66 6.2. Leyes civiles no especiales. ....................................................................67 6.3. Función supletoria y función heterointegradora del Código civil. ..........68

TEMA 2. LOS DERECHOS CIVILES AUTONÓMICOS. .........................71

§ 1. Los Derechos forales. ................................................................................73

§ 2. Referencia histórica ..................................................................................74 2.1. Aragón .....................................................................................................74 2.1. Cataluña. .................................................................................................75 2.3. Navarra. ...................................................................................................76 2.4. Territorios vascos. ...................................................................................77 2.5. Valencia y Baleares. ................................................................................78

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INDICE

§ 3. Competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas en materia de Derecho civil. ......................................................................78 3.1. El sistema del art.149.1.8º CE y su aplicación práctica. .........................80 A- Competencias de Derecho civil asumibles por todas las Comunidades Autónomas. ..................................................................80 B- Competencias no asumibles por ninguna Comunidad Autónoma. ....82 C- Competencias no asumibles por las Comunidades Autónomas sin Derechos civiles propios. ..............................................................83 D- La Comunidad Valenciana. ................................................................84

§ 4. Las Compilaciones forales. .......................................................................84 4.1. Cataluña. .................................................................................................85 4.2. Las demás Comunidades Autónomas. ....................................................86

§ 5. Sistema de fuentes y Derecho supletorio. ................................................88

TEMA 3. LA PERSONA Y LA PERSONALIDAD. ....................................91

§ 1. La persona y la personalidad. ..................................................................93 1.1. Las restricciones históricas a la personalidad y su superación. .............93 A- El constitucionalismo. ........................................................................93 B- Abolición de la esclavitud ..................................................................94 C- Los derechos fundamentales y sus garantías jurídicas. ......................95 1.2. El Derecho de la persona. .......................................................................96

§ 2. Comienzo de la personalidad individual. ................................................97 2.1. El requisito de la viabilidad. ...................................................................98 2.2. Capacidad jurídica de las criaturas no viables. .......................................99 2.3. El requisito de la forma humana. ..........................................................100 2.4. Los partos múltiples y la regla de la primogenitura. .............................101

§ 3. El concebido .............................................................................................101 3.1. Capacidad sucesoria del concebido. ......................................................102 3.2. Capacidad para recibir por donación. ...................................................104 3.3. Capacidad sucesoria del no concebido. .................................................104 3.4. La vida embrionaria. .............................................................................106 A-Utilización de preembriones para reproducción. ..............................107 B- Utilización de preembriones para investigación ..............................107

§ 4. Extinción de la personalidad individual. ..............................................108

§ 5. El problema de la premoriencia. ...........................................................109


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JURISPRUDENCIA. ......................................................................................111

§ 1. RDGRN de 7 de septiembre de 2001. Nacionalidad del concebido. ......111

§ 2. SAP de Córdoba, de 25 de septiembre de 1997. El concebido y las indemnizaciones por causa de muerte. Las pensiones de orfandad. .....113

§ 3. RDGRN de 22 de abril de 1987. Cancelación de inscripciones en el Registro de la Propiedad en favor de no concebidos. ...........................114

§ 4. RRDGRN de 27 de diciembre de 1982 y de 29 de enero de 1988. Partición de herencia con atribuciones a favor de un número indeterminado de no concebidos. ..................................................................116

TEMA 4. LA CAPACIDAD JURÍDICA. LA EDAD. ..................................121

§ 1. Capacidad jurídica y capacidad de obrar. ............................................123 1.1. Las limitaciones a la capacidad. ............................................................124

§ 2. El estado civil de la persona. ...................................................................125 2.1. Estado civil y autonomía de la voluntad. Efectos de la cosa juzgada ...126 A- Estado civil y autonomía de la voluntad. ......................................... 126 B- Efectos de la cosa juzgada. ............................................................. 127

§ 3. El título de estado civil y su prueba. ......................................................128

§ 4. La edad: la mayoría de edad, capacidad de los menores de edad. .....130 4.1. Actos que el menor puede realizar por sí sólo. .....................................130 A- Ejercicio de derechos fundamentales. ..............................................131 B- Defensa judicial de los derechos fundamentales. .............................132 C- El derecho a ser oído. .......................................................................132 D- Otros actos. ......................................................................................133 4.2. Actos que precisan asistencia de los representantes legales. ................135 A- Actos de Derecho sucesorio. ............................................................135 B- Actos que exigen consentimiento previo del menor. ........................136 4.3. Actos prohibidos. ..................................................................................137

§ 5. La emancipación y la habilitación de edad. ..........................................139 5.1. Causas de emancipación del menor. Procedimiento. ............................139 5.2. Capacidad del menor emancipado. .......................................................141

§ 6. La edad en las legislaciones forales. ......................................................142 6.1. Derecho catalán. ....................................................................................142 A- Actos que el menor puede realizar por sí sólo. ................................142

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INDICE

B- Actos que precisan asistencia de los representantes legales. ............143 C- Actos prohibidos. .............................................................................144 D- El menor emancipado. .....................................................................144 6.2. Derecho aragonés. .................................................................................145 A-Capacidad del menor del 14 años. ....................................................145 B- El mayor de 14 años. ........................................................................147 C- El menor emancipado. ......................................................................148 6.3. Derecho navarro. ...................................................................................149

JURISPRUDENCIA. ......................................................................................150

§ 1. STS de 10 de junio de 1991. Capacidad contractual del menor. .............150§ 2. SSTS de 19 de diciembre de 1977 y de 21 de mayo de 1984. Convalidación de actos anulables del menor una vez alcanzada la mayoría de edad. ........................................................................................152§ 3. SSTS de 30 de marzo de 1987 y de 9 de mayo de 1994. Legitimación para impugnar contratos celebrados por los representantes legales de los menores sin autorización judicial .........................................................154§ 4. RDGRN de 24 de febrero de 1986. Capacidad del menor emancipado para el ejercicio del comercio ................................................157§ 5. RDGRN de 14 de mayo de 1984. Prueba e inscripción de la emancipación otorgada por escritura pública. ...........................................158

TEMA 5. LA INCAPACITACION. ...............................................................161

§ 1. La incapacitación: concepto y causas. ...................................................163 1.1. La declaración de incapacidad y sus garantías. .....................................163 1.2. Causas. ..................................................................................................165 A-La reforma de 1983. ..........................................................................165 B- Enfermedades físicas y mentales. ....................................................166

§ 2. Efectos. ......................................................................................................167 2.1. Graduación de la incapacidad. ..............................................................168 A- La incapacidad y el estatuto de los menores. ...................................169 B- Graduación de la incapacidad en el Derecho aragonés. ...................169 2.2. Medidas específicas. Eficacia de los actos del incapaz. ........................170

§ 3. El internamiento del incapaz. ................................................................171 3.1. Internamientos preventivos. .................................................................172

§ 4. Protección patrimonial de las personas con discapacidad. .................173 4.1. Los “patrimonios protegidos”. ..............................................................174


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A- Constitución. ....................................................................................174 B- Administración. ................................................................................175 C- Extinción. .........................................................................................176

§ 5. La prodigalidad. ......................................................................................177

§ 6. Capacidad del concursado. ....................................................................178 6.1. Continuación de la actividad profesional o empresarial del concursado. 179

JURISPRUDENCIA .......................................................................................180

§ 1. SSTS de 28 de julio de 1998 y de 26 de julio de 1999. Trastornos mentales discontinuos y declaración preventiva de incapacidad. Graduación. 180

§ 2. STS de 14 de julio de 2004. Incapacitación sin enfermedad mental. .......182

§ 3. Auto del TS de 29 de abril de 2004; STS de 7 de julio de 2004. Legitimación de sobrinos para la acción de incapacitación. .........................184

§ 4. SAP de Almería de 22 de abril de 2005. Garantías judiciales en internamiento urgente e involuntario. ............................................................186

§ 5. SSTS de 31 de enero de 2003 y de 28 de abril de 2003. Nombramiento de tutor en la sentencia de incapacitación. ....................................................187

§ 6. STS de 30 de junio de 2004. Constitución de curatela para un oligofrénico. Arbitrio del Tribunal para graduar la incapacitación frente a las peticiones de las partes. .....................................................................188

TEMA 6. EL DOMICILIO Y LA AUSENCIA. ............................................191

§ 1. El domicilio. ..............................................................................................193 1.1. El domicilio como morada. ...................................................................193 1.2. El domicilio ‘legal’. ..............................................................................194 1.3. El domicilio ‘voluntario’. ......................................................................196 1.4. El domicilio ‘procesal’. .........................................................................197

§ 2. La ausencia. El defensor del desaparecido. ...........................................198 2.l. El defensor del desaparecido. ................................................................199 A- Delación del cargo. ..........................................................................199 B- Facultades del defensor. ...................................................................201 C- La ausencia no declarada en el Derecho gallego. ............................202

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INDICE

§ 3. La declaración de ausencia y sus efectos. ..............................................203 3.1. Causas, personas legitimadas y procedimiento. ....................................203 A- Causas. .............................................................................................203 B- Personas legitimadas. .......................................................................204 C- Procedimiento. .................................................................................205 3.2. Delación del representante. ...................................................................205 3.3. Obligaciones: a) conservación del patrimonio del ausente. ..................207 3.4. Obligaciones: b) pago de deudas. .........................................................209 3.5. Retribución del representante. ...............................................................210 3.6. Efectos extrapatrimoniales. ...................................................................210

§ 4. La declaración de fallecimiento. ............................................................211

JURISPRUDENCIA. ......................................................................................212

§ 1. STS de 30 de diciembre de 1992. Entrada forzosa en una vivienda ruinosa que no constituye morada e inviolabilidad del domicilio. ................212

§ 2. SAP de Santa Cruz de Tenerife, de 22 de enero de 2000. Determinación del domicilio conyugal a los efectos del derecho de predetracción viudal. .................................................................................213

§ 3. Auto de TSJ de Andalucía, de 28 de marzo de 2003. Cuestión de competencia territorial y determinación del domicilio ‘procesal’. ...........214

§ 4. SSTS de 13 de julio de 1996 y de 16 de diciembre de 1996. Designación equívoca del domicilio ‘procesal’ y recurso excepcional de revisión. ....................................................................................................215

§ 5. Auto de la AP de Madrid, de 13 de mayo de 2004. Desaparición y determinación de la fecha de fallecimiento. ...............................................215

TEMA 7. LA NACIONALIDAD Y LA VECINDAD CIVIL. .....................219

§ 1. La nacionalidad: concepto y naturaleza. .............................................221 1.1. Nacionalidad y Derecho civil. ...............................................................221

§ 2. Adquisición de la nacionalidad española. .............................................222 2.1. Adquisición por nacimiento. .................................................................223 2.2. Consolidación de la nacionalidad por posesión de estado. ...................224 2.3. Adquisición por opción. ........................................................................226 A-Supuestos. .........................................................................................226


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B- Ejercicio. ..........................................................................................226 2.4. Adquisición por residencia. ...................................................................228 A- Supuestos. ........................................................................................228 B- La concesión del Ministro de Justicia. .............................................229 2.5. Adquisición por carta de naturaleza. .....................................................230

§ 3. La doble nacionalidad. Pérdida, conservación y recuperación de la nacionalidad española. ...................................................................231 3.1 Pérdida de la nacionalidad. ...................................................................232 3.2. Conservación de la nacionalidad. ..........................................................234 3.3. Recuperación de la nacionalidad. ..........................................................234 § 4. Prueba de la nacionalidad. .....................................................................235

§ 5. La vecindad civil. ....................................................................................235 5.1. Adquisición originaria. .........................................................................235 5.2. Adquisición derivativa. .........................................................................236

§ 6. Extranjeros: su condición jurídica. .......................................................237 6.1. Restricciones de Derecho privado. ........................................................238

JURISPRUDENCIA .......................................................................................239

§ 1. Resoluciones de la DGRN de 16 de diciembre de 2004) y 18 de febrero de 2005. Adquisición originaria iure soli de la nacionalidad española y acceso al Registro Civil. ..............................................................239

§ 2. RDGRN de 22 de abril de 2005. Adquisición iure soli de la nacionalidad española y aplicación retroactiva del Cc. .................................241

§ 3. RDGRN de 16 de noviembre de 2002. Renuncia a la pérdida de la nacionalidad española; Registro Civil competente ...............................243

§ 4. RDGRN de 2 de septiembre de 2004 . Conservación de la vecindad civil. ..244

TEMA 8. EL REGISTRO CIVIL (I) ............................................................247

§ 1. El Registro Civil; concepto y legislación vigente. .................................249 1.1. La Ley de 8 de junio de 1957. ...............................................................250

§ 2. Hechos inscribibles. .................................................................................251 2.1. Efectos de la inscripción: la publicidad registral. .................................253

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INDICE

§ 3. Organización. ...........................................................................................254 3.1. Registros Municipales servidos por Jueces de Primera Instancia. .......256 3.2. Registros Municipales servidos por Jueces de Paz. ..............................256 3.3. Registros Consulares y Central. ............................................................257

§ 4. Competencia. ............................................................................................258 4.1. Competencia territorial. ........................................................................259 4.2. Extensión excepcional dela competencia objetiva. ...............................260

TEMA 9. EL REGISTRO CIVIL (II). .........................................................261

§ 1. Los asientos registrales. ...........................................................................263 1.1. Inscripciones. ........................................................................................263 A- Fuentes de la inscripción. .................................................................264 B- Procedimiento. .................................................................................265 1.2 Anotaciones y notas marginales. ...........................................................267

§ 2. Inscripción de nacimiento y filiación. ....................................................268 2.1. Inscripción de la filiación. .....................................................................270 A- Filiación materna. ............................................................................270 B- Filiación paterna. ..............................................................................271

§ 3. El nombre. Nacionalidad y Registro Civil. ...........................................272 3.1. Atribución e inscripción del nombre y los apellidos. ............................272 3.2. Cambio de nombre y apellidos. .............................................................272 A- Autorización del Ministerio de Justicia. ..........................................273 B- Autorización judicial. .......................................................................273 3.3. Nacionalidad y Registro Civil. ..............................................................274

§ 4. La inscripción del matrimonio. ..............................................................274 4.1. El expediente previo como título de inscripción. .................................275 4.2. Las certificaciones como título de inscripción. .....................................276

§ 5. Defunción. .................................................................................................277 § 6. Tutela y demás representaciones legales. ...............................................278

JURISPRUDENCIA .......................................................................................279

§ 1. RDGRN de 5 de febrero de 2003. Inscripción de nacimiento fuera de plazo. ............................................................................................279


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§ 2. RDGRN de 25 de octubre de 2003. Presunción de paternidad matrimonial e inscripción de filiación paterna no matrimonial. ...............280

§ 3. RDGRN de 28 de septiembre de 2004. Requisitos para el cambio de nombre. .................................................................................................281

§ 4. RDGRN de 19 de junio de 2003. Inscripción de capitulaciones matrimoniales con estipulaciones para el caso de separación o divorcio. .283

§ 5. Resoluciones DGRN de 3 de febrero de 2003. Inscripción de matrimonio con extranjero y trámite de audiencia reservada con cada contrayente. .......................................................................................284

§ 6. RDGRN de 18 de septiembre de 2003. Inscripción de fallecimiento fuera de plazo. ............................................................................................288

TEMA 10. LAS PERSONAS JURÍDICAS. ..................................................291

§ 1. Las personas jurídicas: concepto, naturaleza y clases. ........................293 1.1. Notas históricas. ....................................................................................294 1.2. Clases. ...................................................................................................296 A- Personas jurídicas de Derecho público y sujetas al Derecho administrativo. ..................................................................................296 B- Personas jurídicas de Derecho público, sujetas al Derecho administrativo y al Derecho privado. ...............................................297 C- Corporaciones públicas. ...................................................................297 D- Personas jurídicas de Derecho privado. ...........................................298

§ 2. Asociaciones y fundaciones. ....................................................................298 2.1. Legislación estatal y autonómica. .........................................................299 2.2. Las asociaciones en la LORDA. ............................................................301 A- Constitución. ..................................................................................302 B- Estatutos. ..........................................................................................302 C- Registro de la asociación. .................................................................304 D- El estatuto del asociado. ...................................................................305 E- Organización. ...................................................................................306 F- Adopción e impugnación de acuerdos. .............................................307 G- Responsabilidad. ..............................................................................309 2.3. Normas básicas de las fundaciones. ......................................................310 A- Constitución. ....................................................................................310 B- Registro. ...........................................................................................311 C-Dotación. ...........................................................................................311

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INDICE

D- El Patronato. .....................................................................................311 E- El Protectorado. ................................................................................312

§ 3. Capacidad. ................................................................................................312 3.1. Ambito. .................................................................................................313 3.2. La capacidad de las fundaciones. ..........................................................314

§ 4. Nacionalidad, vecindad y domicilio de las personas jurídicas. ...........316 4.1. Nacionalidad. .......................................................................................316 4.2. Vecindad civil. .......................................................................................316 4.3. Domicilio. .............................................................................................317

§ 5. Extinción. ..................................................................................................317

JURISPRUDENCIA .......................................................................................317

§ 1. RDGRN de 30 de diciembre de 2004. Quórums precisos para la constitución de la Asamblea general. ............................................................317

§ 2. SAP de Murcia de 21 de julio de 2005. Nulidad absoluta de expulsión de un asociado realizada sin procedimiento sancionador. .............................319

§ 3. SAP de La Rioja, de 28 de enero de 2005. Imposición de multa a asociado. ........................................................................................................321

§ 4. SAP de Gipuzkoa, de 27 de abril de 2005. Derecho de los asociados a la libertad de expresión. ..............................................................................322

§ 5. STS de 23 de marzo de 1988. Ejercicio de acciones judiciales por fundaciones y control del protectorado. ........................................................324

TEMA 11. LAS COSAS Y EL PATRIMONIO .............................................327

§ 1. El objeto del derecho. ..............................................................................329 1.1. El objeto de las relaciones patrimoniales. .............................................330

§ 2. Las cosas y sus clases. ..............................................................................331 2.1. Bienes muebles e inmuebles: trascendencia de esta división. ..............332 2.2. Bienes muebles e inmuebles: clasificaciones. .......................................333 A- Inmuebles por naturaleza. ................................................................333 B- Inmuebles por incorporación. ..........................................................334 C- Inmuebles por destino. .....................................................................334


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D- Inmuebles por analogía. ...................................................................336 E- Los bienes muebles. .........................................................................336 2.3 Otras clasificaciones. .............................................................................337 A- Bienes fungibles y no fungibles. ......................................................338 B- Bienes divisibles e indivisibles. .......................................................339 C- Bienes consumibles y no consumibles. ............................................339

§ 3. Los frutos. .................................................................................................339 3.1. Trascendencia jurídica de los frutos. .....................................................340

§ 4. El patrimonio. ..........................................................................................341 4.1 Transmisión inter vivos del patrimonio .................................................342 4.2. La sucesión mortis causa y la herencia. ................................................342

§ 5. Los patrimonios separados. ....................................................................344

JURISPRUDENCIA .......................................................................................345

§ 1. STSS de 10 de junio de 1995 y de 8 de junio de 2004. Extensión de la hipoteca a inmuebles por incorporación. ..............................................345

§ 2. SSTS de 22 de septiembre de 2005 y de 17 de octubre de 2005. Trasmisión de edificación futura. ..................................................................346

§ 3. STSJ de Navarra, de 28 de abril de 1992. Inmuebles por incorporación y por destino y transmisión de empresa. ................................349

§ 4. STS de 4 de febrero de 2002. Transmisión de finca con inmuebles por destino. ...................................................................................351

§ 5. STS de 24 de marzo de 1992. Doble venta de inmuebles por destino. ....352

§ 6. STS de 18 de marzo de 2002. Transmisión de edificación con sus documentos accesorios. ....................................................................354

TEMA 12. EL NEGOCIO JURÍDICO. ........................................................357

§ 1. Hecho, acto y negocio jurídico. ...............................................................359 1.1. El negocio jurídico: trascendencia teórica y práctica. ...........................359

§ 2. Elementos esenciales del negocio jurídico. ............................................362 2.1. La declaración de voluntad: clases. .......................................................362

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INDICE

2.2. Discrepancia entre voluntad y declaración. ..........................................363 2.3. El valor del silencio. ..............................................................................365

§ 3. Sus clases. .................................................................................................365 3.1 Negocios unilaterales y plurilaterales. ..................................................366 3.2. Negocios inter vivos y mortis causa. ....................................................366

§ 4. Negocios simulados. .................................................................................367 4.1. Simulación absoluta. .............................................................................367 A- Efectos frente a terceros. ..................................................................368 B- Efectos entre las partes. ....................................................................369 C- Simulación y rescisión por fraude de acreedores. ............................369 4.2. Presunciones legales de simulación absoluta: acciones de reintegración del concurso de acreedores. ............................................370 A- Supuestos. ........................................................................................370 B- Efectos. .............................................................................................371 4.3. Simulación relativa ...............................................................................372

§ 5. Negocios fiduciarios. ................................................................................373

§ 6. Negocios fraudulentos. ............................................................................375

JURISPRUDENCIA .......................................................................................376

§ 1. STS 7 de diciembre de 2005. Valor del silencio frente a reclamación de la filiación. ................................................................................................376

§ 2. SSTS de 30 de diciembre de 2000, 28 de mayo de 2001, 14 de abril de 2005, 29 de junio de 2005, 20 de octubre de 2005. Simulación absoluta y fraude de acreedores. ................................................378

§ 3. STS de 24 de febrero de 1993. Simulación absoluta e incumplimiento contractual. ....................................................................................................381

§ 4. STS de 23 de octubre de 1992. Simulación absoluta y efectos inter partes. .383

§ 5. STS de 21 de enero de 1993. Simulación relativa y requisitos formales del negocio disimulado (donación). ..............................................................385

§ 6. STS de 6 de julio de 1992. Negocio fiduciario y pérdida definitiva de la propiedad por los fiduciantes. ...............................................................386


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TEMA 13. LA REPRESENTACIÓN. ...........................................................389

§ 1. Representación legal y representación voluntaria. ...............................391

§ 2. La representación voluntaria. ................................................................391 2.1. Representación y mandato en el BGB. .................................................392 A- Constitución de la representación. ...................................................393 B- Extinción de la representación. ........................................................395 2.2. Representación y mandato en el Cc. .....................................................396 A- Constitución. ....................................................................................397 B- Extinción. .........................................................................................397 2.3. Capacidad del apoderado. .....................................................................398 A- Los Códigos extranjeros. .................................................................398 B- El Cc español. ..................................................................................399 2.4. Imputación de los vicios de la voluntad y de la buena y mala fe. .........400 2.5. La representación indirecta. ..................................................................401

§ 3. La representación legal. ..........................................................................402

§ 4. La ratificación. .........................................................................................404 4.1. Ejercicio de la ratificación. ....................................................................404 4.2. Efectos de la ratificación: los Códigos extranjeros. ..............................405 A- Percepción de frutos y abono de gastos. ..........................................406 B- Asunción de los riesgos. ...................................................................406 C- Derechos de terceros. .......................................................................406 4.3. Efectos de la ratificación: el Cc español. ..............................................407

§ 5. La autocontratación. ...............................................................................409 5.1. Los Códigos extranjeros. .......................................................................410 5.2. Derecho español. ...................................................................................410

JURISPRUDENCIA .......................................................................................412

§ 1. STS de 3 de noviembre de 1997. Enajenación realizada por un cónyuge sin representación. ...........................................................................412

§ 2. SSTS de 4 de abril de 2006 y de 25 de noviembre de 2002. Representación expresa y enajenación de cosas del representado. ...............413

§ 3. STS de 19 de noviembre de 1997. Arrendamiento consentido e inexistencia de ratificación. ...........................................................................415

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INDICE

§ 4. SSTS de 17 de julio de 2002, 3 de marzo de 2003 y de 21 de octubre de 1997. Ratificación tácita. ............................................................417

§ 5. RDGRN de 11 de diciembre de 1997. Autocontratación no expresamente autorizada y perjuicio a los representados. .............................419

§ 6. SSTS de 12 de junio de 2001 y 29 de noviembre de 2001. Autocontratación expresamente autorizada. ..................................................421

TEMA 14. PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD. ...........................................425

§ 1. Influencia del tiempo en el Derecho. ......................................................427

§ 2. Cómputo del tiempo. ...............................................................................427 2.1. El sistema del Cc. ..................................................................................428 2.2. Día inicial y día final. Unidades de tiempo. ..........................................429 A- Día inicial. ........................................................................................429 B- Día final. ...........................................................................................429 C- Unidades de tiempo. .........................................................................430

§ 3. La prescripción: concepto y clases. ........................................................430 3.1. Relaciones entre usucapión y prescripción extintiva. ...........................430

§ 4. Examen de la prescripción extintiva. .....................................................433 4.1. Prescripción y caducidad en el Código italiano. ...................................434 A-Supuestos de distinción insustancial entre prescripción y caducidad. ..........................................................................................434 B-Supuestos de distinción arbitraria entre prescripción y caducidad. ..436 C-Supuestos donde no existe pronunciamiento legal expreso. .............436 D- Supuestos de caducidad impropia. ...................................................437 4.2. Prescripción y caducidad en el Código portugués. ...............................437 A- Heterogeneidad de acciones caducables. .........................................438 B- Supuestos de distinción insustancial entre prescripción y caducidad. Supuestos de caducidad impropia. ...................................439 4.3. Prescripción y caducidad en el Cc. .......................................................439 A- Renunciabilidad. Invocación por las partes. ....................................440 B- Interrupción: pretensiones extrajudiciales de carácter disponible. ..441 C- Interrupción: pretensiones judiciales de carácter disponible. ..........442 D- Los supuestos de caducidad: las pretensiones indisponibles y pretensiones contra el Estado. ............................................................443 E-Caducidad impropia. .........................................................................444 4.4. Acciones imprescriptibles. ....................................................................444


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4.5. Carácter e interpretación de las normas sobre prescripción extintiva. ..445 A- Carácter dispositivo. ........................................................................445 B- Interpretación restrictiva. .................................................................446 4.6. Efectos. ..................................................................................................447 4.7. Comienzo. .............................................................................................448 4.8. Plazos. ...................................................................................................450 A-Prescripción de acciones reales. ........................................................450 B- Prescripción de acciones personales. ...............................................450 C- Prescripción quinquenal. ..................................................................450 D- Prescripción trienal. .........................................................................451 E- Prescripción anual. ...........................................................................452 4.9. Interrupción. ..........................................................................................452 4.10. Suspensión. ...........................................................................................454

§ 5. La caducidad. ...........................................................................................455

JURISPRUDENCIA .......................................................................................456

§ 1. SSTC 220/1993, 89/1999 y 298/2000; STS de 1 de diciembre de 1997. Dies a quo de la prescripción y derecho constitucional de defensa. ............456 A- El supuesto de hecho en las SSTC 220/1993 y 89/1999 y 298/2000. 456 B- Doctrina del Tribunal Constitucional. ..............................................457 C-Voto particular de la STC 89/1999. ...................................................459 D- STS de 1 de diciembre de 1997. ......................................................460

§ 2. SSTS de 20 de octubre de 1988, 30 de septiembre de 1993, 16 de enero de 2003 y 2 de noviembre de 2005. Interpretación restrictiva de la prescripción y causas de interrupción. ...............................................................................461

§ 3. STS de 8 de marzo de 2006. Contrato mercantil e interrrupción de la prescripción por reclamación extrajudicial. ..................................................462

§ 4. SSTS de 12 de julio de 2005 y de 12 de mayo de 2006. Contratos de tracto sucesivo y plazo prescripción aplicable. .............................................463

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NOTA PRELIMINAR

Además de los textos legales de Derecho español, el lector debería disponer de los Códigos francés, italiano, portugués o alemán, ya que se citan de forma reiterada en la obra. En Internet pueden obtenerse versiones fiables y de libre acceso:

- El Code civil francés puede descargarse desde http://www.legifrance.gouv.fr/, web del Gobierno francés con numerosos cuerpos legales franceses; el sitio contiene versiones en castellano y en inglés.

- La mejor versión del Codice civile italiano es, probablemente, la existente en http://www.paramond.it/codice_civile/; el texto incluye un completo sistema de concordancias y de anotaciones.

- En cuanto al Código civil portugués, hay menos opciones; es recomendable la ofrecida http://www.confap.pt/docs/codcivil/PDF.

- Por último, quien lea alemán puede acceder al BGB en la web del Ministerio de Justicia: http://bundesrecht.juris.de/bgb/index.html .

Quien esté interesado en profundizar en las fuentes romanas, debe visitar http://webu2.upmf-grenoble.fr/Haiti/Cours/Ak/index.htm, completísimo sitio de acceso libre con todo el Corpus Iuris Civilis más una exhaustiva colección de fuentes dispersas.

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ABREVIATURAS:

AP: Audiencia ProvincialAct Civ: Actualidad civilArz Civ: Aranzadi CivilBGB. Bürgerliches Gesetzbuch (Código civil alemán)CE : Constitución Española. Cc : Código civilCc cat : Código civil catalánCc fr: Code civil francés Cod it: Codice civile italiano Cc port.: Código civil portugués Cco :Código de Comercio CFCat: Código de familia de CataluñaCp: Código penalCSCat: Codigo de Sucesiones de Cataluña.Comp arg : Compilación aragonesaComp bal : Compilación balearComp cat : Compilación catalanaComp nav : Compilación navarra D: DigestoDGNR : Dirección General de los Registros y el NotariadoET: Estatuto de los TrabajadoresLAR: Ley de Arrendamientos RústicosLAU: Ley de Arrendamientos UrbanosLC: Ley concursalLCCat: Ley de Censos de CataluñaLDCGal: Ley de Derecho civil de GaliciaLDCVasc: Ley de Derecho civil del País Vasco

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LDPArg: Ley de Derecho de la Persona de AragónLDSCat: Ley de regulación del Derecho de superficie de CataluñaLEC : Ley de Enjuiciamiento civilLECRIM : Ley de Enjuiciamiento criminalLF : Ley de FundacionesLGDCU: Ley General para la Defensa de los Consumidores y UsuariosLGT: Ley General TributariaLH: Ley HipotecariaLOTC: Ley Orgánica del Tribunal ConstitucionalLOPJ: Ley Orgánica del Poder Judicial LORDA: Ley Orgánica Reguladora del Derecho de Asociación.LPH: Ley de Propiedad HorizontalLPJM: Ley Orgánica de Protección Jurídica del MenorLRC: Ley del Registro CivilLRMArg: Ley de régimen matrimonial de AragónLSArg: Ley de Sucesiones por causa de muerte de AragónLSRL: Ley de Sociedades de Responsabilidad LimitadaRA: Repertorio de Jurisprudencia AranzadiRDGRN: Resolución de la Dirección General de los Registros y el NotariadoRH: Reglamento hipotecarioRRC: Reglamento del Registro CivilRRM: Reglamento del Registro MercantilSAP: Sentencia de Audiencia ProvincialSTC: Sentencia del Tribunal ConstitucionalSTS: Sentencia del Tribunal SupremoSTSJ: Sentencia de Tribunal Superior de JusticiaTRLPI: Texto refundido de la Ley de Propiedad IntelectualTRLA: Texto refundido de la Ley de AguasTRLSA. Texto refundido de la Ley de Sociedades AnónimasTS: Tribunal SupremoTSJ: Tribunal Superior de Justicia

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Tema 1. El Código civil.

SUMARIO

§ 1. La codificación. 1.1. Antecedentes: las compilaciones. 1.2. El Corpus Iuris Civilis. 1.3. Los caracteres de la técnica legislativa compilatoria. 1.4. Los presupuestos científicos de la codificación: El iusnaturalismo racionalista. 1.5. Los presupuestos jurídico-políticos de la codificación: el Constitucionalismo. 1.6. El proceso codificador en Europa. A- El Code civil francés. B- La codificación en Alemania. C- Codificación y common law.

§ 2. La elaboración del Código civil. 2.1. Algunos condicionantes históricos. A- Los avatares del constitucionalismo. B- La desvinculación y desamortización de la tierra. C- El foralismo. 2.2. Inicios del proceso codificador. 2.3. El proyecto de 1851. 2.4. La etapa final. A- Las Leyes civiles especiales previas al Código B- La solución al problema foralista C- La redacción del Código civil.

§ 3 Elementos que lo informan. 3.1 Elementos formales 3.2. Los elementos históricos. A- El matrimonio. B- La propiedad. C- Libertad contractual y autonomía de la voluntad. D- La sucesión mortis causa. 3.3. Elementos de Derecho extranjero.

A- La doctrina de la causa. B- Rigor de las formas testamentarias. 3.4. Elementos de Derecho foral.

§ 4 Estructura, contenido y crítica del Código civil. 4.1. Estructura formal del Código; crítica. 4.2. El contenido material del Código; crítica. A- La prolijidad del Derecho civil codificado. B- Contenidos esenciales y contenidos accesorios en el Cc.

§ 5 Leyes posteriores modificativas. Análisis de las más importantes. 5.1. La reforma del título preliminar. A- Origen del título preliminar del Código civil. B- El Decreto 1836/74, de 31 de mayo. 5.2. Modificaciones para la equiparación de la mujer. (I) Discriminaciones generales. 5.3. Modificaciones para la equiparación de la mujer. (II) Discriminaciones de la mujer casada. A- Nacionalidad. B- Efectos personales del matrimonio. C- Régimen económico del matrimonio. 5.4. La filiación.

§ 6 Leyes civiles especiales. 6.1. Leyes civiles ‘especiales’. 6.2. Leyes civiles no especiales. 6.3. Función supletoria y función heterointegradora del Código civil.

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I - EL CODIGO CIVIL

§ 1. La codificación.

1.1. Antecedentes: las compilaciones.

Lato sensu, la codificación tiene en la historia jurídica europea dos vértices fundamentales. El primero lo constituye el Corpus Iuris Civilis, realizado por mandato de Justiniano en la primera mitad del siglo VI. El segundo está refe-rido al proceso de reformulación general del Derecho que empezó en Europa continental a finales del siglo XVIII, y es consecuencia de las nacientes ideas constitucionalistas que marcan el paso del estado moderno al contemporáneo. Stricto sensu, por codificación se entiende sólo a este proceso reformulador europeo, cuyo punto de referencia lo representa el Code civil francés de 1804. En esta acepción estricta se enraizan los diferentes códigos decimonónicos promulgados sobre diferentes disciplinas jurídicas (civil, penal, procesal y mercantil).

Para entender este sentido estricto del proceso codificador, es preciso cono-cer previamente la técnica legislativa bajo la que se expresaba y formalizaba el Ordenamiento jurídico anterior a ese proceso codificador. Esta técnica es la compilatoria. Y para ello hay que partir del cuerpo legal compilado por excelencia, es decir, el Corpus Iuris Civilis justinianeo, que representa el pa-radigma de técnica legislativa compilatoria hasta su sustitución definitiva por la técnica de los códigos decimonónicos modernos.1

1.2. El Corpus Iuris Civilis.

El Corpus reune en un extenso cuerpo legal toda una serie de fragmentos de opiniones de juristas procedentes, en su mayor parte, del periodo clásico romano y dotadas de fuerza de ley (ius respondendi). Así se formó el Digesto y las Institutiones. También incluye dos partes dedicadas a compilar normas dictadas por el propio Justiniano (las Novellae) o por emperadores preceden-tes (el Codex Repetitae Praelectionis).

De todas las partes que componen el Corpus, el Digesto es la más impor-tante, porque trata de reunir la acrisolada doctrina del selecto grupo de juristas romanos de la época clásica que estaban dotados de ius respondendi. Esta re-

1 Con anterioridad a la promulgación del Corpus justinianeo, hubo otras compilaciones, pero de trascendencia menor. Obedecieron, al parecer, al deseo de simplificar el gran volumen de ius (opi-niones de los juristas) y de leges (las constituciones imperiales) que se había acumulado ya en época postclásica. Se explica así que algunas de estas recopilaciones fuesen privadas, como el Codex Gre-gorianus y el Hermogenianus. Más interesante es el Codex Theodosianus, que sí tuvo caracter oficial y compilaba (sin derogar ninguna) las constituciones dictadas desde Constantino hasta Teodosio II. Los tres fueron finalmente incorporados al Codex justinianeo.También hubo compilaciones de legisladores godos, algunas contemporáneas de la justinianea (como el Breviario de Alarico y el Código de Eurico, ambos de inspiración romana).

RAÚL ACEBES CORNEJO - TEMARIO PRÁCTICO DE DERECHO CIVIL

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unión se hace con ciertas pretensiones sistemáticas y, así, los textos aparecen ordenados por materias, aunque su ordenación no responde a criterios exposi-tivos excesivamente rigurosos. Ya en esa época existían fórmulas expositivas con solera, como las Instituciones de GAYO, única obra del período clásico que se conserva casi íntegra. La obra tiene carácter didáctico y sigue la divi-sión tripartita entre personas, cosas y acciones que muchos siglos más tarde inspiró al codificador francés. El compilador justinianeo, en cambio, se guió por un criterio más bien enciclopédico y se preocupó más por incluir en el Digesto el máximo número de textos que de aplicarles una adecuada y sencilla sistemática expositiva, como sí la tenían las Instituciones gayanas.

Esa falta de rigorismo expositivo hace que las normas que deban de apli-carse para enjuiciar una determinada materia adolezcan, frecuentemente, de ubicuidad sistemática, porque puede obligar al jurista a realizar una labor de rastreo previo por el Corpus para obtener el conjunto de normas aplicables. Para detectar esa norma o normas aplicables no le basta al jurista con estudiar una parte concreta del Corpus, sino que, llegado el caso, es preciso hacer una labor de rastreo del propio Corpus en su totalidad.2 Y el resultado es que una técnica legislativa tal conduce a la inseguridad jurídica. Para enjuiciar una determinada materia lo mismo pueden ser aplicables diversos textos de autores dotados de ius respondendi y redactados en diferentes tiempos, que determinadas constituciones imperiales igualmente redactadas en diferentes tiempos y sin derogación explícita de la más antigua. Ante ello, la labor del jurista puede llegar a ser la de un cuasilegislador, puesto que se enfrenta ante una masa legislativa de contornos potencialmente anárquicos.

Juzgado en sus coordenadas históricas, el Corpus es, sin embargo, capital en la evolución del Derecho. En las Constituciones imperiales que antece-den al Digesto se pone de relieve cual era el estado del Derecho antes de la promulgación del Corpus: una acumulación informe de textos jurídicos pro-cedentes de toda época (más de dos mil manejaron los compiladores) que, sumados a las constituciones imperiales y demás normas legales, convertían la aplicación del Derecho en el reino de la inseguridad jurídica. La labor de los compiladores es, pues, trascendental e intenta poner un poco de orden donde había desorden, confusión y oscurantismo. Una vez promulgado el Corpus, la inseguridad jurídica se relaja y, aun subsistiendo, cede paso, sin embargo, a un incipiente Derecho positivo encerrado en un cuerpo único de obligado cumplimiento para todos.3

2 Por otra parte, el texto compilado del Corpus no tiene por que ser una exacta versión del texto original. Al contrario, el compilador justinianeo estaba autorizado por Justiniano para modificar o interpolar los textos originales con arreglo a las nuevas exigencias sociales, una vez transcurridos ya varios siglos desde la época clásica.3 Hasta tal punto su aplicación era obligada que, en la Constitución confirmadora del Digesto (Tanta), Justiniano prohibió que se hiciesen interpretaciones de las leyes, a las que consideraba “perversiones de las mismas”.

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I - EL CODIGO CIVIL

4 Vid. Tema 2, § 2.

1.3. Los caracteres de la técnica legislativa compilatoria.

La técnica compilatoria se refrendó posteriormente en la cultura jurídica europea. En una primera etapa, Derecho romano renace para convertirse en ius commune, pero conviviendo con el particularismo jurídico de cada región; y a esta etapa le sucede una otra donde los diferentes países se sirven de la técnica compilatoria para ir elaborando progresivamente sus cuerpos legales principales, cuando el exceso de legislación acumulada durante siglos se con-vierte en un fenómeno agobiante. Al igual que sucedía en la época prejustinia-nea, el Derecho de los estados bajomedievales es un amasijo inarticulado de normas jurídicas de toda clase y de toda época (disposiciones reales, fueros, normas consuetudinarias). Este panorama legislativo es incompatible con la nueva dimensión que está cobrando el Estado, embarcado ya sin retorno ha-cia una meta que conducirá más tarde al Estado absoluto. Un Estado fuerte necesita un cuerpo legislativo también fuerte, sin excesivas concesiones a la inseguridad jurídica, inseguridad jurídica que prima el arbitrio judicial en de-trimento del poder real. Y así el legislador toma el mismo camino tomado siglos atrás por Justiniano, iniciando el proceso compilador que culmina con los textos generales que van a regir hasta la llegada de los códigos ya en el siglo XIX. En Castilla se redacta la Nueva Recopilación en 1567 y en los otros reinos peninsulares sus propios textos, especialmente atentos a sus específicas tradiciones jurídicas.4

Sin embargo, la fórmula compilatoria, aunque logra reducir de nuevo el grado de inseguridad jurídica, no es ya una incipiente técnica jurídica de ex-posición legislativa. Carece ya de originalidad y ahora es, más bien, un simple expediente de puesta al día y de ordenación mínima del Derecho. En suma, el proceso compilador realizado por el legislador del Estado moderno tiene más de remiendo que de innovación. Por lo que sigue adoleciendo de los mismos defectos técnicos de toda compilación. En líneas generales, estos defectos son los siguientes:1) Inexistencia de un verdadero sistema de fuentes. En el caso del Derecho de Castilla, el Ordenamiento de Alcalá de 1348 estableció un sistema que, in-corporado primero a las Leyes de Toro y de ahí a la Nueva Recopilación, rigió hasta el siglo XIX. El sistema establecía un orden de prelación que empezaba con el Derecho posterior a la Nueva Recopilación, seguía con ésta, continuaba con los Fueros municipales y terminaba con las Partidas. El papel de los Fue-ros fue reduciéndose cada vez más y quedaron la Nueva Recopilación y las Partidas. Pero, en la práctica, este orden no se respetaba porque dependía del arbitrio de los juristas y, en particular, del recurso a la opinión de los autores. Por esta vía entraban en el Derecho romano y el canónico, que desvirtuaban el sistema de fuentes ideado en el Ordenamiento de Alcalá.


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2) Inexistencia de un estricto principio de jerarquía normativa. El corolario a la inexistencia de un verdadero sistema de fuentes es la inexistencia de un verdadero principio de jerarquía normativa. No hay un estricto sistema de or-denación jerárquica que atribuya a cada norma un rango determinado dentro del Ordenamiento. Así pues, para enjuiciar un determinada materia podían existir materiales legislativos de diversas fuentes, de modo que lo mismo po-día ser aplicable una decisión real, un Fuero municipal, las Partidas, un texto de Derecho romano o la opinión autorizada de los autores. Al no haber una jerarquía estricta entre las diferentes normas hipotéticamente aplicables a un caso concreto, todas ellas podrían concurrir en el mismo plano para su enjui-ciamiento. 3) Relatividad del principio de la lex posterior. Tampoco rige de manera es-tricta la norma de derogación de la ley antigua por la ley nueva. Así, una característica de la norma compilada es convivir con otras dictadas con ante-rioridad sobre la misma materia.4) Lenguaje retórico. Las fuentes normativas pueden estar escritas en lenguaje vulgar. También pueden estarlo en lengua romance o en bien latín, si se trata de textos romanos, que es el lenguaje del jurista, como el las personas culta de la época. Pero, además, contienen usualmente pronunciamientos retóricos al lado del mandato propiamente normativo. El paradigma de este lenguaje son las Partidas, muy atentas a esas fórmulas literarias. De modo que el aleja-miento de la realidad es palpable, tanto más cuanto más antiguo es el texto.

1.4. Los presupuestos científicos de la codificación: El iusnaturalismo racio-nalista.

La técnica legislativa compilatoria tiende a reducir de inmediato el grado de inseguridad jurídica precedente. Ese es su cometido mínimo. Pero, con el transcurso del tiempo, la ausencia de un verdadero sistema de fuentes, com-binada con la inexistencia de un estricto principio de jerarquía normativa, así como de la regla de lex posterior, termina por desdibujar el sistema inicial-mente planteado por la compilación hasta retrotraer a la situación anterior.

El problema se agudiza a medida que se van acumulando nuevas normas posteriores al texto compilado. La suma de todos estos factores características deja ver con alguna claridad lo que era el Derecho en la época previa a la co-dificación: una suma normativa amorfa, envuelta en el oscurantismo jurídico y desasistida de criterios científicos. Si hoy la labor del jurista puede revestir aires esotéricos para el que no lo es, con toda seguridad que estaba teñida de total esoterismo la del jurista antiguo, obligado a conjugar, interpretar y a aplicar normas de toda época y filiación o a estudiar la opinión áurea de los doctores.

Para la filosofía racionalista del siglo XVIII esta situación era intolerable.

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I - EL CODIGO CIVIL

El Derecho debía de abandonar sus arcaicas formas y contenidos y dejar paso al ideal de los iusnaturalistas ilustrados, que no era otra cosa que su sustitu-ción por los principios del Derecho natural. La complejidad del Derecho del antiguo régimen debía de ceder ante la simplicidad de esos principios, cuya universalidad los hacía vigentes para todos los pueblos. En la práctica, esto significaba la mutilación casi total del Derecho antiguo, lo que explica que semejante ideal no pasase de la fase experimental, como algunos de los pro-yectos de CAMBACÉRÈS que precedieron al Code civil francés de 1804.5 En los juristas siempre pesó más la tradición que la renovación y el temor a perder contacto umbilical con el Derecho antiguo inclinó decisivamente el tono de la codificación hacia el lado conservador. De modo que el ideal racionalista no se hizo realidad y, con excepción de la codificación del Derecho penal (donde la estricta aplicación del principio de legalidad lo renovó desde su raíz), la mayor parte los Códigos del siglo XIX se limitaron, en lo esencial, a plasmar el Dere-cho antiguo bajo nuevas vestiduras. Los Códigos civiles son el paradigma de este hecho. La forma cambiaba, no tanto el fondo.

Pero lo que sí consiguieron los racionalistas fue dar el impulso definitivo para eliminar la inseguridad jurídica del Derecho antiguo. Con independencia de que el Derecho que materialmente se acabó codificando fuese el preexis-tente, los nuevos Códigos fueron configurando un Ordenamiento presidido por el principio de legalidad y en el que la aplicación de las normas jurídicas estaba sujeta a los rígidos mandatos de ese principio. Al final, se consumó la paradoja, y lo que comenzó como un utópico intento de sistematizar el Dere-cho natural, se convirtió ulteriormente en la entronización del Derecho ‘posi-tivo’, fuera del cual ya no había normas jurídicas, ni siquiera las de Derecho natural. Pero se consiguió, por lo menos, erradicar el gran problema del Dere-cho antiguo. Y lo fue gracias a lo que, con el tiempo, se reveló como la mayor aportación jurídico-política de la filosofía racionalista: el constitucionalismo y la separación de poderes.

1.5. Los presupuestos jurídico-políticos de la codificación: el Constituciona-lismo.

El constitucionalismo es la primera la gran batalla ganada para la consecu-ción efectiva del nivel mínimo de respeto hacia los derechos fundamentales de la persona, más allá de los nebulosos atributos del antiguo régimen. El Estado constitucional no puede organizarse de otro modo como no sea respetando la doctrina de la división de poderes, preconizadas antes por el racionalismo de MONTESQUIEU y KANT. La única forma de garantizar un adecuado respeto a los derechos fundamentales es desposeer al Rey absoluto de sus omnímodos poderes, y esto sólo puede hacerse mediante el principio de separación de poderes.

5 Vid. infra, § 1.6-A


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Expresado este principio al más nivel normativo, que es el que corresponde a la Constitución, el poder legislativo pasa a estar residenciado en el pueblo, representado a su vez en el Parlamento. La Ley emanada del Parlamento es, por tanto, voz del pueblo y, después de la Constitución (que se haya en la cúspide el Ordenamiento), tiene el máximo rango normativo, por encima de cualquier otra fuente del Derecho: la costumbre, el derecho natural, la opinión de los autores o el Derecho romano. Nace, así, el principio de legalidad: Ley es expresión de la soberanía popular y, jurídicamente, lo puede todo. Incluso el Rey y la Adminis-tración pública han de estar sometidos al imperio de la Ley. Y ninguna norma ni ningún acto puede estar en contra de lo manifestado en la Ley. El Derecho apli-cable, el Derecho eficaz o, en términos actuales, el Derecho ‘positivo’, empieza y termina en los términos en que los exprese la Ley.

A partir de aquí, fácilmente se deduce la incompatibilidad del viejo De-recho compilado con los nuevos parámetros constitucionalistas. Promulgada la Constitución, todo ha de pasar por el tamiz de la Ley, puesto que todo el Derecho ha de ser reformulado a través de la Ley. En ciertas materias, la Ley puede remitir su creación al Rey, al Gobierno o a la Administración. Pero, aún en este caso, el Derecho creado tiene su última ratio en la Ley. Y en lo con-cerniente al Derecho contenido en las compilaciones, no cabe ni siquiera esa posibilidad de delegación. Todas ellas deben de pasar el tamiz parlamentario para cumplir con el principio de legalidad, porque la materia que contienen está reservada al Parlamento: el Derecho civil, mercantil, penal y procesal.

Los principios básicos del incipiente Derecho administrativo ya están pre-sentes en las propias Constituciones, que, mediante la proclamación de la divi-sión de poderes, han incorporado a sus textos las reglas básicas de la actuación del poder ejecutivo y de la Administración pública. Resta, por tanto, reformu-lar la materia propia del Derecho civil, mercantil, penal y procesal. Y, hecha esta reformulación, el Derecho codificado se agota en sí mismo. Producto de la Ley soberana, integra en sí todo el Derecho aplicable y expulsa a todas aquellas fuentes normativas extrañas. Ni siquiera el Derecho consuetudinario escapa a ello, puesto que su existencia está condicionada a no oponerse a la Ley positiva. La norma codificada se inserta en un sistema ordenado de fuen-tes regido por el principio de legalidad y también por el de jerarquía norma-tiva. En virtud del principio de jerarquía normativa, la Constitución goza de plusvalor sobre cualquier otra norma del Ordenamiento. A continuación, le si-gue la Ley, y, en particular, la norma codificada, estando proscrita la creación judicial del Derecho y las llamadas a la equidad y a la analogía sólo operan con los límites que imponga la Ley. Y las llamadas a la costumbre sólo serán permitidas en tanto que no sea contra legem.

1.6. El proceso codificador en Europa.

Con un criterio lógico, cabría esperar que el ideario constitucionalista em-

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pezase la tarea codificadora por el Derecho penal, puesto que es la disciplina jurídica que más directamente regula lo relativo a la limitación de los derechos fundamentales. No obstante, la codificación se inicia históricamente con el Derecho civil. Y, como ya se ha apuntado, opera más en la forma que en el fondo. La codificación del Derecho civil no alteró, en lo sustancial, el conte-nido de las diferentes instituciones del Derecho civil. Básicamente, la codifi-cación civil no sustituye un Derecho civil para imponer otro con un contenido sustancialmente nuevo. El ideal iusnaturalista de plasmar unas pocas reglas sencillas de alcance universal se fue desvaneciendo rápidamente a medida que avanzaba el proceso codificador. Y lo que finalmente se hace es actualizar con un nuevo lenguaje y una nueva sistemática las instituciones civiles, que en lo esencial siguen enraizadas en el Corpus justinianeo. A- El Code civil francés. Antes que el francés, de 1804, el primer Código civil fue el prusiano, promulgado en 1794. Pero todavía tenía nexos de unión con las antiguas compilaciones, no sólo en el plano formal, sino especialmente, por su división estamental de la sociedad, radicalmente incompatible con el principio de igualdad. De modo que ha sido el Código civil francés el que ha pasado a la historia como el primer Código moderno.

En pleno fervor revolucionario, la Ley sobre el Ordenamiento Judicial de 1790 ordenaba “un código general de leyes simples, claras y adaptadas a la Constitución”. El mandato que fue confirmado por las Constituciones de 1791 y 1793 y la tarea codificadora quedó inicialmente en manos de CAMBACÉ-RÈS, que redactó hasta tres proyectos entre 1793 y 1796. Su propósito era el de un Código inspirado en el ideario del iusnaturalismo racionalista y, por tanto, absolutamente revolucionario, porque se trataba de apartar la tradición milenaria que partía del Derecho romano. Así, el primer proyecto tenía sólo 719 artículos y todavía hubo diputados que lo consideraron alejado de ese ideal. El segundo era más todavía breve (287 artículos), pero apenas se dis-cutió. Aparecían ya las resistencias que finalmente dieron al traste con el pro-pósito inicial y que rechazaron también el tercer proyecto, a pesar de ser el más extenso y complejo de todos (1004 artículos). Los juristas tradicionales no estaban dispuestos a cortar los lazos con el Derecho antiguo, sino simple-mente a reordenarlos bajo la forma de un Código. Y su postura prevaleció a medida que se apagaba el ardor revolucionario, cada vez más lejos de las utopías racionalistas.

A tal efecto, el propio Napoleón nombró en 1800 una comisión compuesta por cuatro juristas moderados que fue la que redactó el Code y en la PORTA-LIS tuvo el papel principal. El contenido final es un texto amplio y prolijo, con más de dos mil artículos y que, en lo esencial, recoge el Derecho civil francés preexistente y, en particular el que había sido brillantemente sistematizado por POTHIER el siglo anterior. Este autor no estaba exento de algún influjo ius-naturalista, pero es más bien remoto y su sistema es el de los juristas tradicio-nales. Así, p.ejem., su Traité des Obligations es, básicamente, un compendio


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crítico de Derecho romano salpicado con opiniones de los doctores.B- La codificación en Alemania. El Código civil alemán (Bürgerliches Ge-

setzbuch-BGB) entró en vigor en 1900 y coronó la codificación europea. En su retraso tuvo mucho que ver la resistencia de la clase jurista dominante a rene-gar del Derecho antiguo que veneraban, y que era el Derecho romano, como en la generalidad de los países herederos del ius commune. Con excepción del Derecho anglosajón, que nunca se codificó, en la Europa continental incluso los juristas más conservadores fueron aceptando la necesidad de la codifica-ción, que aparecía como una exigencia histórica. Y aunque no renunciaron a que el objeto material de la codificación estuviese constituido fundamental-mente por las instituciones del Derecho antiguo, sí aceptaron, al menos, su reformulación bajo la estructura de un Código. Pero en la Alemania del siglo XIX, especialmente en su primera mitad, dominaban los juristas que no que-rían renunciar a nada que tuviese que ver con el Derecho antiguo.

Aunque el Code francés tuvo algún eco y hubo algunos que, con pen-samiento ilustrado, como THIBAUT, trataron de impulsar, ya en 1814, una “completa y rápida transformación” del antiguo Derecho civil alemán, de-jando atrás su aspectos más negativos, tal intento fue rápidamente abortado. En las tierras germanas comenzaba a emerger los historicistas, algunos de cuyos postulados filosóficos se aplicaban a la ciencia jurídica para defender la innecesidad de la codificación, en particular el amor por el pasado, es decir, por el Derecho romano. Muchos historicistas son, así, grandes romanistas (o pandectistas), como el propio SAVIGNY, líder de esta escuela, cuya máxima obra trató de ser un monumental compendio de Derecho romano interpretado, sin embargo, con criterios científicos.6 Cuando los juristas de toda Europa co-menzaban a poner su atención en el Derecho codificado, los historicistas iban en dirección contraria y se convertían en los últimos guardianes del venerado Derecho romano.

C- Codificación y common law. En la ciencia jurídica anglosajona, las ideas de separación de poderes y de constitucionalismo carecen del sentido que tie-nen en Europa continental. Estados Unidos sí tiene una Constitución en sen-tido formal, pero Inglaterra no. Pero lo que caracteriza a ambos países es su manera de entender la separación de poderes, que se explica por el Derecho común o common law. En la Inglaterra medieval, el common law es el Dere-cho creado por los jueces, y se oponía al Derecho creado por el Rey (statute law), que era válido en cuanto respetaba aquel. Este esquema se ha mantenido siempre así, incluso cuando en Europa dominaba el Estado absoluto y algunos

6 Se trata del Sistema de Derecho Romano Actual, que dejó inacabado y del que sólo publicó los volú-menes correspondientes la Parte General entre 1840 y 1853. El texto emplea un lenguaje mayormente exento de retórica que aún hoy resulta actual. Pero no es una obra para el jurista práctico, como si lo es, p.ejem., la de POTHIER. Así, el autor se extiende largamente para examinar cuestiones muchas veces menores y sin dar respuestas acabadas. Sin embargo, ejerció gran influencia en Europa y fue varias veces traducida.

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monarcas ingleses, defendidos por HOBBES, trataron de imponer sin éxito la primacía del statute law. De modo que el common law ha jugado en el Derecho anglosajón el mismo papel que el principio de separación de poderes en las Constituciones europeas. Y, en este sentido, se entiende que en la órbi-ta anglosajona no haya existido urgencia histórica para la reformulación del Derecho mediante la codificación, como sí la hubo en Europa continental con el constitucionalismo. Mientras en Europa continental se luchaba por superar el estado absoluto e imponer la Constitución y la separación de poderes, en Inglaterra no había, en sentido lato, nada que superar, puesto que lo esencial ya existía. No había Constitución escrita, pero sí, por el contrario, una efectiva distribución de poderes. Por eso es Inglaterra la cuna del Estado moderno y, al mismo tiempo, la negación de la codificación. La ausencia de convulsiones constitucionalistas típicas de Europa continental no crearon la necesidad de reformular del Derecho antiguo.

No obstante, el common law no era para todos una panacea. Si era indis-cutible su función política, no lo era, en cambio, su problemática aplicación práctica. Esta era la opinión de BENTHAM, forjada entre finales del siglo XVIII y principios del XIX y, posteriormente, de AUSTIN, ya en pleno siglo XIX. Su crítica puede considerarse vigente porque los defectos que se de-nunciaban son, en síntesis, los mismos que padece hoy el common law. Tales defectos se resumen en la inseguridad jurídica que su aplicación general. El Derecho se va creando a medida que crece la jurisprudencia, de modo amorfo y sin dirección precisa. El juez está, en principio, obligado a respetar el pre-cedente, en caso de que lo haya. Si no lo hay, debe crear Derecho ad hoc y, aunque lo haya, todavía cabe una posibilidad de un pronunciamiento distinto si el precedente no es suficientemente rationabilis (racional). Así pues, cada caso se enjuicia de modo autónomo y el Ordenamiento jurídico se convierte en una cuestión reservada a los juristas profesionales. Se explica, pues, que, fuera de críticas marginales, no se haya planteado seriamente la posibilidad de codificar el Derecho anglosajón. La resistencia de los juristas a perder su dominio sobre el common law es un muro infranqueable, mucho más que la de los juristas continentales (incluidos los historicistas alemanes).7

§ 2. La elaboración del Código civil.

2.1. Algunos condicionantes históricos.

A- Los avatares del constitucionalismo. El Código civil español hubo de esperar hasta 1889 para ser promulgado. Antes que él se promulgaron el Có-

7 Sin perder su posición prevalente, el common law ha cedido, sin embargo, importantes parcelas ante el statute law (que hoy es el emanado formalmente por el Parlamento). No sólo en materias de Derecho público, sino de Derecho civil, que ha pasado a estar reguladas por normas estatutarias que prevalecen sobre el common law. Ello, aparte de la normativa comunitaria, que también prevalece sobre el Derecho nacional.


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digo penal (1848), el de Comercio (1829 y 1885) así como las dos Leyes de Enjuiciamiento (1881 y 1882), lo que convierte a España en uno de los países de codificación más tardía. Que el Código penal fuese anterior al Civil se ex-plica, como ya se dicho, porque la materia penal, en cuanto que afecta frontal-mente a la tutela de los derechos fundamentales, está directamente enraizada con el contenido sustancial de la Constitución. De manera que la reordenación de esta materia para adecuarla a los postulados constitucionalistas puede ser labor prioritaria respecto de las demás disciplinas jurídicas. Pero, aparte de esta prioridad de la codificación penal, las razones de este retraso se sintetizan en la imposibilidad de formar una voluntad política consolidada en favor de la codificación. Mientras en Francia y, en general, en la Europa continental, la corriente codificadora se abría paso con fuerza imparable (a pesar de los esfuerzos encontrados del historicismo), en España se promulga en 1805 la Novísima Recopilación, significándose claramente la posición inicial de los gobernantes ante las nuevas ideas.

En Francia, la revolución dio paso a un clima radical de cambios rápidos e incluso traumáticos. Así, cuando se inicia el siglo XIX, Francia, ya gobernada por Napoleón, es distinta a la Francia de hace poco más de una década. En España, la revolución no caló tan hondamente y hubo de fraguarse a base de luchas constantes durante todo el siglo XIX y aún gran parte del XX. Aquí, la historia del constitucionalismo es, más que una historia, la suma de múltiples historias sobre instauraciones, suspensiones, interrupciones y nuevas reins-tauraciones de regímenes políticos absolutistas, liberales o republicanos. Ló-gicamente, es imposible que en este contexto pueda consumarse un proyecto codificador, porque falta el elemento dinamizador esencial, que es la existen-cia de una Constitución que rija efectivamente durante el tiempo mínimo que exige la realización de su programa. En última instancia, todos los proyectos de Código civil, incluido el de 1851, fueron abortados porque se produjo un cambio de régimen político que llevó al traste una labor que ya estaba hecha.

Se explica, por tanto, que hasta la Restauración no se acometiese defini-tivamente la realización de los Códigos que restaban. Se abrió un período de relativa calma política y por fin se pudo completar la tarea codificadora. Pero, además, se daba la importante circunstancia de que ya antes de abrirse este periodo se habían venido allanando algunas de las dificultades con que se en-contraba la codificación del Derecho civil desde sus inicios. Es lo que ocurrió con la desvinculación de la propiedad amortizada de los mayorazgos e insti-tuciones afines y, posteriormente, con la desamortización de los inmuebles pertenecientes a las manos muertas. De tal cuestión se trata a continuación.

B- La desvinculación y desamortización de la tierra. Durante el Antiguo régimen, la propiedad de la tierra se encontraba bien en régimen de propiedad amortizada (atribuida a la Iglesia o a otras entidades jurídicas, como los Mu-nicipios), o bien en régimen de mayorazgo. Según TOMAS y VALIENTE, en esta época la mayor parte de la tierra estaba sujeta a estos regímenes. Mayo-

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razgos y propiedad amortizada en manos muertas constituían la instituciones dominicales por excelencia en el Estado absoluto. No era un fenómeno aisla-do, sino la regla general en cuanto la titularidad de la tierra. Y su característica principal era el bloqueo de la facultad dispositiva inherente al dominus.

En el caso de los mayorazgos, hasta la Real Cédula de 14 de mayo de 1789, la vinculación era creada por la exclusiva voluntad del fundador y era necesariamente perpetua, a diferencia de las sustituciones fideicomisarias, que podían ser temporales. Fundado el mayorazgo, se transmitía indefinidamente a los sucesores con arreglo a un orden especial (el establecido por el fundador o, subsidiariamente, el sucesión a la corona) y desde entonces era indivisible, inalienable e imprescriptible. Sólo en casos excepcionales se permitía la dis-posición del mayorazgo, y, en todo caso, bajo real licencia. Y para justificar todo este régimen se aducían razones en torno a las analogías de los mayo-razgos con la sucesión de la corona, la representación del difunto fundador, la conservación de su honor y demás parafernalia argumental de ultratumba característica del estamento nobiliario, que era el destinatario principal de la institución.

Un régimen de la propiedad como este es radicalmente incompatible con los postulados constitucionales. No se trata, como se ha dicho, de un fenó-meno eventual, sino de un hecho completamente extendido que alcanza a la mayor parte de la titularidad de las tierras de la nación. Las tierras estaban completamente inmovilizadas y detentadas por unos pocos titulares y no ca-bía su incorporación a un mercado libre. Ello obligaba a que, en la práctica, la propiedad se organizase bajo la fórmula de la enfiteusis u otras análogas, que se caracterizan por desmembrar el dominio. Además, el enclaustramiento dominical de la vinculación dio lugar a un progresivo deterioro de el estado de las tierras. Se entiende, pues, que la erradicación de los mayorazgos se im-pusiese como prioridad del legislador del nuevo estado constitucional. Y eso fue lo que hizo una Ley de 1820 que, aprovechando el breve paréntesis liberal antes del regreso de los absolutistas, declaró, en su art.1, que quedaban “supri-midos todos los mayorazgos, fideicomisos, patronatos y cualesquiera otra es-pecie de vinculaciones de bienes raíces, muebles, semovientes, censos, juros, foros, o de cualquiera otra naturaleza, los cuales se restituyen desde ahora a la clase de absolutamente libres”. La Ley fue derogada con el regreso de Fernan-do VII absolutismo, pero fue nuevamente puesta en vigor por un Real Decreto de 1836. Y su efecto fue el de insuflar aire fresco al enrarecido panorama del sistema dominical anterior, embebido en el rancio ideario medieval.

La desvinculación era un presupuesto que necesitaba la codificación por lo que refiere a la institución del dominio, que es el pilar fundamental en el trata-do de los Derechos reales. Y la labor en este terreno se completó con las Leyes desamortizadoras de los bienes en las llamadas manos muertas. Al margen de normas desamortizadoras de carácter sectorial dictadas todavía bajo antiguo régimen, las dos primeras Leyes se deben a Mendizábal (1836 y 1837), que,


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tras diversos avatares sobre su vigencia, fueron seguidas de otra de 1855 (de-bida a Madoz). Con independencia de que la finalidad inicial de estas Leyes pudiese haber sido simplemente recaudatoria, su efecto final fue radicalmente transformador y consiguió poner en el mercado una inmensa cantidad de tie-rras poseídas por los Municipios y el clero.

C- El foralismo. Otro condicionamiento de la codificación civil española lo constituyeron las tendencias centrífugas de las regiones con Derechos forales. A diferencia de lo ocurrido en Francia, donde su vocación centralista no fue puesta en cuestión, las primeros intentos de codificación civil se enfrentaron inmediatamente a la resistencia de esas regiones a perder sus propios De-rechos civiles en beneficio de un Derecho civil unificado y codificado para todo el país. Con independencia del recurrente discurso del historicismo, más pasional que racional y al cual se unieron entusiasmados muchos juristas de estas regiones, hay que decir que la resistencia estaba justificada, puesto que, en el fondo, la codificación, auspiciada desde el parlamento nacional, siempre estuvo ligada a la idea de unificación jurídica como objetivo político, con beneficio de unos (los centralistas) y perjuicio de otros (los foralistas). Así lo confirmaron las diversas Constituciones que se sucedieron durante el siglo XIX, que expresaban la idea de unidad de Códigos.8 La Constitución de 1812 preveía, dentro del principio de unidad de Códigos, posibles “variaciones que por particulares circunstancias” pudieran introducirse. Esta apostilla, proba-blemente destinada, en principio, a los territorios de ultramar, fue incorporada a las Constituciones de 1869 y de 1876 y no afectó a lo más esencial del ex-presado principio: el Código civil que finalmente se elaboró fue un trasunto del antiguo Derecho castellano, mientras que los Derechos forales pasaban a una subsistencia menesterosa.

El codificador del XIX tuvo la oportunidad de redactar un Código verda-deramente integrador y no lo hizo. No tenía el Derecho civil español las ca-racterísticas del francés, cuyo Código civil tomó, sin embargo, como modelo. En Francia, el tradicional centralismo, unido al espíritu revolucionario, tuvo fuerza suficiente para superar las diferencias entre el Derecho romanizado de las regiones del sur y las del Derecho consuetudinario del norte para construir finalmente un Código civil único para todo el país. En España, las tendencias centrífugas eran evidentes y no podía hacerse un Código tomando como base un sólo Derecho. Es cierto que el Derecho castellano era el más completo. Pero el codificador debió descender de su trono castellanizante para encontrar una sintonía con los juristas foralistas. Y estos tenían el deber de apartar su pasión por el Derecho que defendían para sustituirla por una visión menos sentimental. Así, el Código civil pudo haber sido una no sólo una simple re-formulación del Derecho antiguo, sino un ejercicio de pura creación jurídica a la búsqueda un Código lo más perfecto posible.

8 Arts.258 (1812), 4 (1837), 4 (1845), 91 (1869) y 75 (1876).

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2.2. Inicios del proceso codificador.

El primer proyecto de Código civil es el de ministro liberal GARELLY, en 1821. Sólo llegaron a redactarse 476 artículos, que comprendían un título preliminar y los libros primero (“De los derechos y de la obligaciones de los españoles”) y segundo (“De los derechos y de las obligaciones según la dife-rente condición doméstica de las personas”). Al parecer, el Código pretendía regular no solo materias propias del Derecho civil, sino también de Derecho procesal y Administrativo; quizá lo ambicioso de esta empresa fue una de las razones que el proyecto fuese abortado por el regreso de los absolutistas al poder. Otra razón es, sin duda, el hecho de encarnar ya la visión centralista que comienza a guiar el proceso codificador. Así, el discurso preliminar el proyec-to preveía la conservación del Derecho foral, pero dentro de los límites fijados “con precisión” por el legislador, lo que equivalía a autorizarle a subsumir el Derecho foral en un estado de dependencia del Derecho estatal codificado.

En 1833 la tarea fue reiniciada por CAMBRONERO, a quien Fernando VII encargó la redacción de un proyecto de Código civil. Cambronero falleció al año siguiente, nombrándose una comisión integrada por TAPIA, VIZMA-NOS y AYUSO, que en 1836 presentó a las Cortes el primer proyecto oficial de Código civil. El proyecto no llegó a ser promulgado, pero, finiquitado ya definitivamente el absolutismo, volvió a ser retomado en 1839 y 1841, esta vez en comisiones presididas respectivamente por GARELLY (el impulsor del proyecto de 1821) y GOMEZ BECERRA.

2.3. El proyecto de 1851.

A partir de 1843, los trabajos codificadores tienen lugar en el seno Comi-sión General de Codificación, que era un organismo gubernativo compues-to básicamente por juristas. El primer proyecto vio la luz el 5 de mayo de 1851 y sus responsables fueron GARCIA GOYENA, BRAVO MURILLO, LUZURIAGA y SANCHEZ PUIG. Comúnmente, se acepta al primero como el mayor contribuidor del proyecto, seguramente por el hecho de que, poco después de la publicación del proyecto, el propio GARCIA GOYENA escri-biese una obra comentando el articulado, incluyendo una prolija indicación de concordancias con el Derecho romano, el Derecho histórico español y el extranjero ya codificado por entonces.9 La importancia del proyecto de 1851 se mide por su influencia en el Código que finalmente se promulgó en 1889. El Código actual es, en lo esencial, un trasunto del proyecto de 1851; y el proyecto es, básicamente, una reformulación y resistematización del derecho histórico castellano.

9 La obra es fundamental para el estudio de los antecedentes históricos del Código civil (Concordan-cias, Motivos y comentarios del Código civil español, 1851).


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Aunque GARCIA GOYENA, en su citada obra, da referencias sobre los códigos extranjeros ya promulgados por entonces aparte del francés (el pru-siano, el holandés, el austriaco, el sardo, el napolitano, etc), desde un punto de vista formal el proyecto reproduce la sistemática del Código francés. Así, sigue su mismo orden de exposición sistemática distribuyendo su contenido en tres libros (personas, cosas y modos de adquirir la propiedad), aparte de transcribir casi literalmente al español bastantes preceptos del Code francés. El contenido material del proyecto es, sin embargo, un compendio del Derecho castellano proveniente del Derecho civil contenido en las Partidas y en la No-vísima recopilación. Y esta fue una de las razones que impidieron su entrada en vigor, puesto que su vocación abiertamente unificadora se encontró con la oposición de un foralismo cada vez más convencido de sí mismo. De acuerdo con las directrices constitucionales que auspiciaban un código uniforme todo el reino, el texto planteaba, llanamente, la práctica aniquilación del Derecho foral mediante la promulgación un castellanizado Código único para todo el país. El art.1992 ponía fin al proyecto estableciendo que “quedan derogados todos los fueros, leyes, usos y costumbres anteriores a la promulgación de este Código, en todas las materias que son objeto del mismo; y no tendrán fuerza de ley, aunque no sean contrarias a las disposiciones del presente Código”.

Otra razón para el fracaso del proyecto, fue, según TOMAS y VALIEN-TE, la oposición que suscitó la prohibición impuesta a la Iglesia y las ‘manos muertas’ de adquirir inmuebles por testamento y la necesidad de autorización gubernativa especial para adquirir muebles (art.608). Y, también, la oposición que suscitó en el clero la regulación del matrimonio civil. El proyecto reguló esta materia algo paradójicamente, puesto que, si bien contemplaba y regulaba una sola especie de matrimonio (en el Título III del Libro I) y, por tanto, todo matrimonio era formalmente civil, lo cierto es que, en el fondo, los aspectos esenciales del matrimonio eran los canónicos. Así, el art.48 afirmaba que “el matrimonio ha de celebrarse según disponen los cánones de la Iglesia Católi-ca admitidos en España” mientras que el art.74 establecía que el divorcio no disolvía el vínculo y sólo tenía como efecto el suspender “la vida común de los casados”. Además, la nulidad quedaba regida “por las leyes de la Iglesia” (art.90) y no quedaba claro cual era el alcance de la jurisdicción civil, pues si ésta tenía competencia exclusiva en cuestiones de divorcio (art.75), la canóni-ca tenía reservado el conocimiento para las demandas de nulidad (art.90). En suma, no podía decirse que el proyecto fuese revolucionario en la regulación del matrimonio.10

10 Al final, ya con el Código de 1889, se llegó a una solución de consenso y, con el precedente de la Ley de Matrimonio Civil de 1870, se distinguió entre matrimonio civil y matrimonio canónico; pero, en el fondo, las cosas seguían igual, ya el matrimonio civil era, sustancialmente, una simple vestidura formal del matrimonio canónico.

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2.4. La etapa final.

A-Las Leyes civiles especiales previas al Código. Habida de cuenta de las dificultades ante las que se encontraba el proyecto de 1851, el legislador trató de salir del impasse redirigiendo su esfuerzo a la promulgación de Leyes civi-les especiales cuya aprobación no podía esperar más. Una Real Orden de 1851 mandó publicar el proyecto para que todos los estamentos jurídicos diesen su opinión sobre él, que, como se demostró corriendo el tiempo, era lo mismo que establecer un trance formal de extinción provisional del proceso codifica-dor. Pero lo importante de esa Real Orden fue el anuncio oficial de la nueva política legislativa en materia de Derecho civil. El anuncio se hacía en voz baja, disimuladamente, incluso. Así, la Real Orden citada sometía el proyecto a la crítica de los juristas, pero “..., sin perjuicio de que el Gobierno pueda presentar a las Cortes, desde luego, los proyectos oportunos sobre determina-das materias de notoria conveniencia o que no ofrezcan graves obstáculos y dificultades para su aplicación general,...”.

De acuerdo con este nuevo criterio, se aprobó en primer lugar la Ley Hi-potecaria de 1861. La Ley Hipotecaria era una consecuencia necesaria del proceso desamortizador concluido con la mencionada Ley Madoz de 1855, ya que exigía la protección registral de la masa emergente de nuevos propieta-rios adquirentes de tierras desamortizadas. Siguieron la Ley del Notariado de 1862, la de Propiedad Intelectual, de 1879 y la de Aguas, también de 1879. Al amparo del débil laicismo de la Constitución de 1869 se promulgó la Ley Ma-trimonio civil de 1870, que fue derogada en 1875. La Ley de Registro civil, también de 1870, resistió sin embargo al Código finalmente promulgado.11

B- La solución al problema foralista. Sólo tras la Restauración y la llegada de un período de calma política se reiniciaron los trabajos que finalmente dieron vida al vigente Código. El primer paso se dio con un Decreto de 1880, debido a ALVAREZ BUGALLAL, ministro de Gracia y Justicia, que introdujo una fórmula de compromiso entre foralistas y centralistas que daba entrada a los pri-meros en la Comisión de Codificación al objeto de preparar una memoria sobre las instituciones civiles regionales que a su juicio fuese necesario conservar. Las respectivas memorias sí se realizaron, pero la Comisión no abordó la redac-ción del Código.12 No se sabe si intencionamente o no pero, como se demostró

11 La Ley del Registro Civil secularizó los registros parroquiales católicos y estuvo vigente hasta la actual Ley de 1957 (vid. Tema 8, § 1). Distinta suerte corrió la Ley de Matrimonio civil, pese a que en el fondo seguía consagrando un matrimonio indivisible ajustado en lo esencial a la doctrina canónica. Lo verdaderamente innovador de la Ley fue el intento de atribuir el enjuiciamiento de las causas ma-trimoniales a la jurisdicción civil, algo muy difícil de admitir para la Iglesia, acostumbrada durante siglos a participar en el poder. Se explica, pues, su urgente derogación por los moderados en 1875.12 Entre esas memorias, destaca la de DURAN Y BAS, que, más que tal memoria, es un compendio de Derecho civil catalán precedido por una larga introducción y concluido por una exposición de su “pensamiento en artículos”, como preveía el citado Decreto de 1880. El autor lo sintetizó en 345 preceptos.


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posteriormente, esta maniobra sirvió para enviar las aspiraciones foralistas a una especie de limbo normativo al tiempo que el Código civil se abría camino definitivamente. Cuando el ministro de turno, el liberal ALONSO MARTINEZ, propuso el sistema de una Ley de Bases rectora de la codificación civil, el decre-to Bugallal ya había allanado el principal problema que por entonces subsistía para la configuración del Código civil. Aunque la citada Ley de Bases proponía la inclusión en el Código de instituciones forales, generalizándolas para todo el país, estaba claro que tal cosa era, básicamente, un ejercicio de diplomacia, por la sencilla razón de que los juristas pertenecientes a las regiones forales estaban en franca minoría dentro de la Comisión codificadora. Para confirmar este esta-do de cosas, la Ley de Bases ordenaba la redacción del Código tomando como base el proyecto de 1851, del cual ya se ha señalado su filiación castellana. Y el círculo se cerraba con la cláusula de subsidiaridad de lo que había de ser el futu-ro Código civil, que cerraría la puerta a la autointegración del Derecho foral.

De modo que los juristas de las regiones forales debieron de conformarse con algunas alabanzas al Derecho foral pronunciadas por los juristas de Dere-cho castellano y que se materializaron con la promesa de conservar sus aspec-tos más venerables. En la práctica, esto equivalía a su relegación a un estado de indeterminación normativa que, a la postre, no empezó a resolverse hasta la promulgación de las Compilaciones ya mediado el siglo XX.

C- La redacción del Código civil. El Ministro FRANCISCO SILVELA pre-sentó un nuevo proyecto de Ley de Bases en 1885 que seguía el patrón de su precedente y, que tras ciertas modificaciones, se convirtió en la definitiva Ley de Bases de 11 de mayo de 1888. Hasta qué punto el proyecto ya estaba avan-zado da idea de que la primera versión del Código se publicó el 6 de octubre del mismo año, apenas cinco meses más tarde. El Código era, básicamente, el proyecto de 1851 y con esta filiación pasó a la historia jurídica española.

Después de publicado el Cc, las Cortes examinaron su concordancia con la Ley de Bases, de acuerdo con lo establecido en su art.3. Puesto que el plazo previsto por dicha Ley para la entrada en vigor del Código (60 días después de la publicación) iba a ser superado por la duración los debates parlamentarios, se dictó un Decreto prorrogando dicha entrada en vigor hasta el 1 de mayo de 1889. El debate parlamentario superó de nuevo esta previsión y el 26 de mayo de 1889 las Cortes aprobaron una Ley en la que ordenaba al Gobierno “hacer y publicar una edición reformada del Código civil” en el plazo de dos meses. En cumplimiento de este mandato, el Real Decreto de 24 de julio del mismo año disponía la publicación definitiva del Cc. Como colofón, el 30 de julio se publi-caba en la Gaceta de Madrid una extensa “Exposición” firmada por los redacto-res principales del Código en la que razonaban las modificaciones introducidas en la segunda versión del Código.13

13 Los autores materiales del Cc se relacionan en la Real Orden de 8 de diciembre de 1888. La ma-yor parte del trabajo recayó en ALONSO MARTINEZ (presidente), CARDENAS, ALBACETE, GAMAZO, IGON, ISASA, MANRESA y GARCIA GOYENA (Eduardo) (este último, distinto del

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§ 3. Elementos que lo informan.

3.1 Elementos formales.

Ya se ha dicho que la vestidura formal del Código está inspirada en el Code francés, que era la tendencia seguida sin interrupción por los Códigos que se fueron promulgado posteriormente. El Cc sigue, pues, la línea marcada por los Códigos extranjeros que le preceden en cuanto al contenido, a la sistemática expositiva y al lenguaje empleado, exento ya de retórica y, a veces, con ciertas pretensiones técnicas. Queda claro, por tanto, que los elementos formales que informan al Cc español son foráneos y se remontan nítidamente al Código francés y a los que le siguieron en otros países. Pero la influencia foránea no se detiene aquí. En términos globales, lo más esencial del Código civil espa-ñol, como el propio Code francés y los que le siguieron, radica en su título preliminar, que es el que verdaderamente establece la última frontera entre el Derecho codificado y el Derecho compilado.

A diferencia de la transformación realizada tiempo atrás por la técnica compilatoria, la técnica codificadora incorpora ya el principio de legalidad al Derecho positivo. Más allá de dotar al Derecho que se codifica de una vestidura formal distinta, interesa el significado legalista que tal vestidura conlleva, con abandono del intrincado e inseguro sistema del Derecho com-pilado. La diferencia fundamental del Derecho codificado frente al Dere-cho simplemente compilado radica en que el Derecho codificado es ya, por mandato del principio de legalidad, verdadero Derecho ‘positivo’, aplicable en el modo y medida que la Ley establezca. Y, desde que lo hiciese el Code francés, en los diferentes Códigos civiles se ha venido incluyendo un título preliminar que desarrolla alguno de los aspectos más esenciales del princi-pio de legalidad, una vez que éste ya ha sido expresado nudamente en las Constituciones. Con mayor o menor detalle, se regula en los Códigos civiles el sistema de fuentes y lo relativo a la eficacia, aplicación e interpretación de las normas.

En sentido estricto, esta materia no es Derecho civil. Pero ya sea por la tradicional naturaleza integradora que tenía atribuida el Derecho civil o ya por cuestión de la urgencia del Code civil napoleónico en regular el prin-cipio constitucional de legalidad, lo cierto es que, en adelante, toda esta materia pasó a formar parte de los Códigos civiles que sucesivamente se promulgaron en todo el mundo. El Código civil pasó a ser, pues, un cuerpo

autor del proyecto de 1851-Florencio García Goyena-). Hasta 1882 también participaron los foralis-tas encargados de realizar las memorias encargadas por el ya citado Decreto del Ministro Bugallal de 1880: DURAN y BAS, FRANCO y LOPEZ, MORALES y GOMEZ, LOPEZ de LAGO, RIPOLL y PALOU y LECANDA y MENDIETA. Entre todos los autores, tradicionalmente se ha considerando a ALONSO MARTINEZ como la voz espiritual del Código (tiene su propia estatua en la plaza ho-mónima de Madrid donde posa sosteniendo un ejemplar de Código civil).


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normativo de relevancia cuasiconsitucional, porque se ocupaba de regla-mentar aspectos básicos del principio de legalidad.

Fuera de estas cuestiones, más de Derecho constitucional que de Derecho civil, el Cc se ocupa de recoger, básicamente, Derecho castellano preexisten-te.

3.2. Los elementos históricos.

A tenor de la base 1.ª de la Ley de 1888, el Código debía tomar “por base el proyecto de 1851 en cuanto se halla contenido en éste el sentido y capital pensamiento de las instituciones civiles del derecho patrio, debiendo formu-larse, por tanto, este primer cuerpo legal de nuestra codificación civil sin otro alcance y propósito que el de regularizar, aclarar y armonizar los preceptos de nuestras leyes,...”. Y en las demás bases hay reiterados mandatos alusivos a la conservación del Derecho precedente (p.ejem., las bases 4ª, 12ª, 15ª, 18ª, 21ª o 26ª).

Concretamente, la influencia del elemento histórico castellano se manifies-ta en algunas de las instituciones nucleares del Derecho civil: el matrimonio, la propiedad, la autonomía de la voluntad o los principios fundamentales de la sucesión mortis causa. La primacía del elemento histórico es inevitable, porque, con excepción del Derecho de personas y familia, las instituciones de Derecho civil resisten más que ninguna otra el transcuros del tiempo, como demuestra la historia jurídica.

A- El matrimonio. En su versión original, el Cc regula separadamente el matrimonio civil y el canónico. Pero ocurre que el régimen del matrimonio civil se articula como una versión laica codificada del matrimonio canónico. Y, sobre todo, queda relegado a un ámbito social totalmente marginal al mo-mento de promulgarse el Cc, puesto que, a tenor del primitivo art.42, sólo es una opción que únicamente tienen al alcance los que no profesaban la religión católica. Y, es evidente que, en esa época no eran muchos los que se atrevían a manifestar públicamente su laicismo optando por el matrimonio civil. Este estado de cosas se mantiene, esencialmente, hasta 1981, cuando el matrimonio regulado en el Cc obtiene verdadera autonomía respecto del canónico.14

B- La propiedad. La base 10ª de la Ley de 1888 establecía que se manten-drían “el concepto de la propiedad y la división de las cosas, el principio de la accesión y la copropiedad con arreglo a los fundamentos capitales del derecho patrio”. En tal sentido el art.348 disponía, en su párrf.1º, que “la propiedad

14 De hecho, incluso el régimen original del Código parecía demasiado liberal en la época franquista, porque el citado art.42 no aclaraba si para contraer matrimonio civil bastaba que uno de los cónyuges no fuese católico. De modo que la ley de 24 de abril de 1958 dio una nueva redacción a ese precepto estableciendo que sólo cabía matrimonio civil cuando los dos contrayentes fuesen acatólicos. Esta circunstancia, además, tenía que probarse, lo que vulneraba el derecho a la libertad religiosa.

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es el derecho de gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas en las leyes”. Esta norma rige sin cambios hoy en día y marca la definición de un concepto que, en lo sustancial, se ha mantenido invariable durante siglos. Rompiendo el silencio de las fuentes romanas acerca de un concepto general de propiedad, las Partidas, seguramente por influencia de los comentaristas, dicen que “señorío es poder que hombre tiene en su casa de hacer de ella o en ella lo que quisiere, según Dios e según fuero” (3,28,1).

En tanto que la idea de dominio debe de configurarse, necesariamente, en torno a la idea un poder que sobre una cosa se ejerce frente a todos, las expresadas definiciones del dominio son simples fórmulas elegidas por un determinado legislador en un determinado momento histórico. No caben gran-des novedades en la definición de la idea de la propiedad, sino sólo fórmulas alusivas a un mismo contenido. Así, el legislador constitucional de 1978, elige la fórmula de la “función social” para referirse a los límites de la propiedad (art.33.2). Y, en la época de la codificación, una vez que las Leyes desvincu-ladoras y desamortizadas habían suprimido los últimos obstáculos en la con-quista del liberalismo económico, el legislador sólo tenía que limitarse a reco-ger el concepto tradicional de propiedad, válido para cualquier circunstancia: el dominio como un poder sobre una cosa sometido a ciertos límites. Así que la proclamación del derecho a la propiedad tal como la expone el Cc tenía más de solemnidad formal que de transformación material. En el fondo, pues, el codificador se limita a renombrar un estado de cosas preexistente.

Tampoco innova el Cc en lo relativo al sistema de adquisición de la pro-piedad, que sigue la tradición causalista anterior y que exige, además del con-sentimiento de las partes, la tradición de la cosa (por leve que sea su forma). Esta solución, derivada del Derecho romano, era exigida por la base 20ª de la Ley de 1888 y se aparta del proyecto de 1851,15 que seguía el modelo del Code francés de transmisión por simple consentimiento.16

C- Libertad contractual y autonomía de la voluntad. Con anterioridad al Ordenamiento de Alcalá, de 1348, el Derecho contractual castellano se ins-piraba en el rigorismo formalista romano del período clásico que, como regla general, sólo admitía determinadas especies de contratos como fuente positiva de obligaciones. El vínculo obligacional, pues, surgía de contratos regulados de manera específica en el Derecho: la compraventa, el mandato, la sociedad o las diferentes clases de arrendamiento. Al margen de estos contratos típi-cos, las Partidas admitían también la categoría de los contratos ‘innominados’ (5,6,5). Esta categoría de contratos innominados alteraba el esquema forma-lista del puro ius civile romano y venía a dotar de eficacia jurídica el vínculo contractual creador de obligaciones del tipo do ut des, do ut facias, facio ut

15 Art.981: “La entrega de la cosa no es necesaria para la traslación de la propiedad;...”.16 Art.1138: “L’obligation de livrer le chose est parfaite par le seul consentement des parties contrac-tantes...”.


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des y facio ut facias. Como contrapartida, este tipo de contratos no se funda-mentaban en el puro consentimiento, sino que, a semejanza de los contratos reales del Derecho moderno, sólo eran eficaces desde el momento en una de las partes realizaba una prestación; únicamente a partir de entonces surgía el vínculo, quedando la otra parte obligada a realizar la suya.

Este sistema era válido sólo para sociedades sencillas, donde el conjunto de relaciones jurídicas contractuales puede subsumirse en unas pocas figuras contractuales. De ahí que un auge social y económico necesite nuevas fórmu-las jurídicas contractuales más relajadas. Y eso fue lo que hizo el Ordenamien-to de Alcalá, al establecer que “en cualquiera manera que parezca que uno se quiso obligar a otro, vala la obligación; sea tenudo de cumplir aquello que se obligó” (10,1,1, Nov.Rec.). Con esta norma, se superó el vetusto sistema romanista y el Derecho de contratos emprendió un camino sin retorno hacia la liberalización y el imperio de la autonomía privada como pilar fundamental del Derecho civil patrimonial. Cuando llegó la era codificadora, el legisla-dor sólo tuvo que limitarse a incluir solemnemente dicha norma dentro del Código, sintonizando, además, con el axioma liberal del laisser faire, laisser passer. Así lo establecía la base 20ª de la Ley de 1888, al afirmar que “los contratos,..., continuarán sometidos al principio de que la simple coincidencia de voluntades entre los contratantes establece el vínculo,...”. De esta mandato derivan preceptos como los arts.1091, 1254, 1255 o 1258.

D- La sucesión mortis causa. En el Digesto, la idea de sucesión por causa de muerte viene casi siempre en pasajes que refieren expresiones del tipo successio per univesitatem o successio in universum ius u otros parecidos. Es bastante probable que tales expresiones sean interpolaciones justinianeas y que en los textos originarios de los autores clásicos únicamente se utili-zasen expresiones como successio in locum o successio in ius para designar al fenómeno sucesorio. Pero el compilador justinianeo estaba interesado en distinguir la sucesión por causa de muerte de los otros supuestos de suce-siones a título singular, entre las que podían estar determinados negocios transmisivos inter vivos. Así que mientras la sucesión por causa de muerte era una successio era per universitatem o in universum ius, las demás espe-cies de sucesiones se denominaban bajo expresiones del tipo successio in singulas res o similares.

Con independencia de su verdadero origen, lo cierto es que la considera-ción de la sucesión mortis causa como sucesión ‘universal’ empezó su anda-dura como dogma nuclear del tratado de las sucesiones. Se trataba de descifrar cual era el significado y las consecuencias del fenómeno sucesorio, calificado como universal en las fuentes romanas y, así, surgieron las tesis de la univer-sitas hereditaria o la de representación del difunto para explicar el tránsito global y súbito de bienes y deudas a los sucesores. Con uno u otro significado se transmite a los Códigos modernos y, en particular, a los códigos latinos. Así, en el vigente Cc it (art.588), la sucesión de heredero es a título universal

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y se contrapone a la legatario que lo es a título particular, que es exactamente la línea seguida por el Cc español (art.660).17

3.3. Elementos de Derecho extranjero.

Como se ha indicado anteriormente, lo más esencial de la influencia ex-tranjera toma cuerpo en el título preliminar del Código civil español. Fuera de aquí, la influencia material del Derecho extranjero en lo relativo al De-recho civil sustantivo es menos trascendente. Es cierto que el Cc reproduce bastantes preceptos del Código francés; pero, en general, dicha reproducción no contradice el Derecho castellano precedente. Al margen de este hecho, la incorporación de doctrinas foráneas es puntual.

A- La doctrina de la causa. La base 20ª ordenaba al codificador a “fijar bien las condiciones del consentimiento, así en cuanto a la capacidad como en cuanto a la libertad de los que lo presten, estableciendo los principios con-sagrados por las legislaciones modernas sobre la naturaleza y el objeto de las convenciones, su causa, forma e interpretación y sobre los motivos que las anulan y rescinden”. De todas estas posibles innovaciones, la relativa a la causa es, probablemente, la que pasó al Código como auténtica novedad respecto del Derecho anterior. La doctrina de la causa, en el sentido general que tiene hoy, no constaba en los textos legales antiguos. Tampoco los auto-res compartían el sentido actual, aludiendo a la causa como simple medio de distinguir los antes citados contratos ‘innominados’ (donde, por su naturaleza de contratos reales, había ‘causa civil’ de obligar), de los pactos nudos, donde, por ser puramente consensuales, no había tal causa.

La introducción de la nueva doctrina se hizo por imitación del Code fran-cés. Y el codificador español se ocupó incluso de reproducir el concepto de POTHIER sobre la causa. El Código francés sólo se ocupa de regular breve-mente las consecuencias de la no expresión de la causa en el contrato y, sobre todo, de su ilicitud (arts.1131 ss.). Estas ideas pasaron al Código español; pero, además, éste añadió un precepto (el art.1274) en el que, a diferencia del texto francés, intentaba precisar el concepto de causa que había sido incluido en el proyecto de 1851.Y ese concepto coincidía, básicamente, el que daba Pothier y que finalmente se incorporó al actual art.1274, concordante con el art.997 del proyecto de 1851.18

17 En el Código francés, la tradicional prevalencia histórica de la sucesión intestada hace que sólo en sede de sucesión testamentaria se haga alusión a la universalidad de la sucesión, distinguiéndose las categorías de los légs universels y los à titre universels frente a los legs particuliers (arts.1002 y ss.). Tampoco alude a esa universalidad el Código alemán, aunque define la sucesión mortis causa la transmisión “como un todo” (“als Ganzes”) del patrimonio del difunto (§ 1922.1). Parecido es el criterio del Cc port, que define la sucesión del heredero como aquella en que se transmite “na totali-dade ou numa quota do património do falecido” (art.2030.2).18 Dentro del su Tratado de las Obligaciones, el autor abre el epígrafe dedicado a la causa (“Del defecto de causa en el contrato”), afirmando que “todo compromiso ha de tener una causa honesta.


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B- Rigor de las formas testamentarias. En el Code francés la voluntad del causante está sujeta a rígidos parámetros formalistas, por un lado, y perso-nalistas, por otro, lo que convierte al testamento como única vía posible de manifestar esa voluntad, al tiempo de considerarse como un acto indelega-ble (art.968). Esta doble orientación ya es aceptada en el proyecto de 1851, que suprime diversos cauces de expresión de últimas voluntades admitidas en el Derecho castellano preexistente. Es el caso del testamento por comisario, excluido del proyecto por la proclamación del testamento como “acto perso-nalísimo” (art.558) y, también, del testamento mancomunado (art.557), mo-dalidades ambas admitidas hasta entonces ( Fuero Real, 3,5-sustituyendo el criterio contrario de las Partidas: 6,3,11 y 6,9,29- y Fuero Real, 3,6,9). Tam-bién desparecieron los antiguos codicilos (apéndices de la sucesión testada e intestada), admitidos por las Partidas (6,12), pero derogados en el proyecto al establecerse la regla de que incluso la modificación parcial del testamento requiere otro testamento (art.718). Y lo mismo ocurre con las memorias tes-tamentarias (modificaciones de un testamento previamente autorizadas por el causante y sin sujeción a requisitos formales) que, aunque no estaban explíci-tamente reguladas, eran admitidas, sin embargo, por la jurisprudencia. Todas estas exclusiones pasaron finalmente al Cc (arts 669, 670, 672 y 738).

Frente a esta política de derogaciones de antiguas fórmulas de expresión de últimas voluntades, el codificador, algo paradójicamente, se decide a incluir el testamento ológrafo, que no se caracteriza precisamente por sus garantías for-males. Esta modalidad tenía antecedentes en el Fuero Juzgo y también en las Partidas, que otorgaban eficacia al testamento simplemente verbal del padre o el abuelo en favor de los hijos o nietos (6,1,7), pero fue abolida por las Leyes de Toro. Se recuperó en el proyecto de 1851, gracias al entusiasmo que des-pertó en GARCIA GOYENA la inclusión de la figura en el Code francés.19

3.4. Elementos de Derecho foral.

La influencia del Derecho foral penetró en el Código suavizando el tradi-cional rigorismo castellano en materia de legítimas, que oponía notables limi-taciones a la libertad de testar en favor de descendientes y ascendientes. Como el proyecto de 1851 todavía tenía la vocación de convertirse en un Código úni-co para todo el país, no hubo más remedio que establecer una solución con un mínimo consenso donde la confrontación entre Derecho castellano y Derecho foral era más evidente. Esta confrontación se producía en los sistemas legiti-marios, que, en líneas generales, eran bastante más relajados en los Derechos

En los contratos interesados, la causa del compromiso que contrata una de las partes, está en lo que la otra le de, o se comprometa a darle, o en el riesgo de que se encargue. En los contratos de benefi-ciencia, la liberalidad que una de las partes quiere ejercer para con la otra es una causa suficiente del compromiso a que se compromete para con ella” (pág. 32, trad. española, Buenos Aires, 1993).19 Le dedicó uno de los catorce apéndices incluidos en sus antes citadas Concordancias... del proyecto de 1851

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forales. En realidad, el consenso obtenido en el proyecto fue mínimo, puesto que la solución final se decantó en favor del rigor castellano. En contrapartida, la concesión más relevante al Derecho foral fue el reconocimiento de ciertos derechos sucesorios en favor del viudo, pero que tampoco tenían la magnitud de los reconocidos en el Derecho foral.

En el Derecho castellano, la legítima de los descendientes tomó cuerpo en el Fuero Juzgo antes de ser trasladada al Fuero Real (3,5,9) y aclarada pos-teriormente por la Ley 28 de Toro; la cuantía reservada era de cuatro quintos de la herencia, con independencia del número de descendientes. En cuanto a la legítima de los ascendientes, la Ley 6 de Toro cambió el sistema precedente del Fuero Real, que no la reconocía y la fijó en dos tercios, también con in-dependencia de su número. Y este fue el esquema que, en lo esencial, aceptó el proyecto de 1851, con el matiz de hacer depender esas mismas cuotas del número de legitimarios (art.642).

Más innovador fue el proyecto en lo relativo a los derechos sucesorios del viudo, en donde el proyecto sí intentó apartarse de las estrecheces del Derecho castellano entonces vigente que, con alguna excepción (la cuarta marital en favor de la viuda pobre regulada en las Partidas-6,13,7-) dejaba desprotegida a la viuda. Tales derechos fueron ya reconocidos tanto para la sucesión testada (art.653), como para la intestada (art.773). También fue de inspiración foral la inclusión en el proyecto de la delegación de mejorar encomendada al viudo (art.663).

Una vez que se abandonó la tesis del Código único para todas la materias, ya no había, en teoría, necesidad de incluir ninguna referencias del sistema legitimario del Derecho foral. Después de que el antes citado Decreto BUGA-LLAL iniciase el primer movimiento para desvincular el futuro Código civil de los Derechos forales, el legislador ya era libre para promulgar un Código sin concesiones foralistas. Sin embargo, la Ley de Bases, en ejercicio de diplo-macia, prefirió dar entrada a la influencia foralista en lo relativo a las legítimas y así, rebajó las cuotas y aceptó la figura del usufructo viudal (bases 16 y 17). Al hilo de esta influencia incorporó también la reserva troncal del actual art.811, que sólo existía marginalmente en algunos Fueros municipales.

§ 4. Estructura, contenido y crítica del Código civil.

4.1. Estructura formal del Código; crítica.

Ya se ha dicho que la estructura formal del Código civil español deriva de la del Code francés. A su vez, éste se inspira en el plan marcado por las Institutiones de Justiniano, que, aunque fueron promulgadas con fuerza de ley, estaban dirigidas a la enseñanza del Derecho y tenían, por tanto, vocación pedagógica. Las Institutiones tuvieron gran difusión ya desde comienzos de


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la Edad media y los autores acostumbraron a seguir su orden expositivo, que distribuye la materia en cuatro libros: personas (libro I), cosas (libros II, III y cinco primeros títulos del IV) y acciones (últimos títulos del libro IV).20 A partir de esta fórmula embrionaria, el Code francés organizó la materia co-dificada en tres libros, en los cuales sólo seguía parcialmente el orden de las Institutiones. Ello, aparte de que todo el Code estaba precedido por un título preliminar, que, como ya se ha dicho, es capital.

El libro I estaba dedicado al tratado de las personas y, en líneas generales, se ajustaba al sistema justinianeo. En cambio, el libro II (Des biens et des di-fférentes modifications de la propiété) restringía la materia a lo que hoy cons-tituye el tratado de los Derechos reales, con exclusión, además, de los modos de adquisición y extinción de los mismos. Estos se dejaban para el libro III (Des différentes manières dont on acquiert la propiété), donde, a modo de ca-jón de sastre, se regulaba el resto de la materia propia del Derecho civil (suce-siones, obligaciones y contratos). Por lo demás, con excepción de las normas relativas a la prueba de las obligaciones (arts.1315 ss), en el Code sólo tenía cabida el Derecho civil sustantivo, no el procesal, apartándose así del plan de las Institutiones, que sí lo incluía en los títulos dedicados a las acciones.

El proyecto de 1851 reflejó con bastante fidelidad el modelo francés y, ade-más del título preliminar, organizó toda la materia en tres libros: De las personas (libro I), De la división de los bienes y de la propiedad (libro II) y De los modos de adquisición de la propiedad (libro III). Este sistema tripartito fue alterado finalmente en el Código civil, al segregar del libro III del proyecto un libro IV dedicado a las obligaciones y contratos. La modificación se limitó exclusivamen-te a esta segregación, porque la ordenación correlativa del articulado tanto en el proyecto como en el Código era sustancialmente la misma. La única especialidad del proyecto con respecto al Código era la ubicación de las donaciones, que en el proyecto se insertaban entre el tratado de las sucesiones y el de las obligaciones.

En la plasmación de este modelo, el Código intentaba alinearse con una fórmula que había sido seguida por los juristas desde siglos atrás para la ex-posición y la enseñanza del Derecho. Pero, en realidad, fue el colofón final de una venerable tradición, puesto que fue inmediatamente superada por el plan expositivo que, con ciertos antecedentes, generalizó SAVIGNY. Dicho plan, que divide el Derecho civil en cuatro tratados (obligaciones, cosas, familia y sucesiones) precedidos de una parte general, fue aceptado por la doctrina hispana, especialmente tras su consagración en el Código alemán. Y hoy por hoy, no parece haber una alternativa válida al mismo, que es científicamente superior al del Código francés.

Conviene advertir que esta superioridad científica del plan savignyano ope-ra sólo a efectos de didáctiva expositiva. De ahí que el Código civil alemán

20 El orden expositivo de las Institutiones justinianeas reflejaba, por lo demás, el orden planteado siglos atrás en las Institutiones de GAYO.

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sea justamente elogiado por haber aceptado ese plan, que también ha sido adaptado posteriormente por otros Códigos, como el portugués de 1966. Pero la superioridad del plan no se extiende más allá de sus virtudes sistemáticas, porque las formas lingüísticas del Código alemán sí son criticables. Los Có-digos derivados del francés, y entre ellos el español, han demostrado que el empleo de un lenguaje sencillo y directo ha sido una clave de su resistencia al paso del tiempo. Es cierto que ese lenguaje puede actuar ocasionalmente en contra de las mínimas pretensiones técnicas que deben tener las norma jurídicas. Pero también lo es que, tras la irrupción del constitucionalismo, la supremacía de la Ley y, por ende, la de los Códigos, es incompatible con una formulación oscurantista del Derecho, aunque se pretenda hacer pasar como científica. Una Ley no puede ser norma dirigida única y exclusivamente al técnico. Las normas jurídicas no son de obligada publicación para ser sólo conocidas por el jurista. El jurista debe de interpretarla y aplicarla, pero es un presupuesto del principio de legalidad que toda norma debe de promulgarse con la designio de ser comprensible por cualquier persona hasta donde sea posible. Si el legislador olvida esto, la supremacía del ley se deslegitima y da paso a la supremacía del legislador, autorizado ya a producir normas oscuras.

El Code francés nació bajo estos auspicios y, al menos al comienzo del pro-ceso codificador, quiso ser ley del pueblo y para el pueblo. Por la voluminosa extensión de su contenido material, no logró ser una Ley para el pueblo, sino más para los juristas, como después se dirá. Ahora bien, sí utilizó un lenguaje accesible. El Código español tomó como modelo al francés, imitó sus formas lingüísticas y en este punto acertó. Con un enfoque opuesto, el Código alemán fue, desde el principio, un Código directamente para los juristas y, en líneas generales, de difícil comprensión. El lenguaje retórico e inconveniente del Derecho antiguo, se sustituye en el Código alemán por otro lenguaje igual-mente inconveniente, lleno de aristas y frecuentemente críptico. Más allá de la fuerte impresión que inicialmente causó en la doctrina comparada, todavía no apagada, el éxito de sus formas linguísticas se mide por su influencia en Có-digos posteriores, que ha sido escasa. El Código italiano de 1942 mantuvo un lenguaje diáfano, al tiempo que logró conciliarlo con multitud de precisiones técnicas. Y lo propio ha hecho el Código portugués de 1966, que, al combinar el plan savignyano con la sencillez expositiva, se ha convertido, probablemen-te, en uno de los Códigos civiles más inteligibles del mundo.

4.2. El contenido material del Código; crítica.

Habitualmente se suele decir que el Código civil español (como, en gene-ral, todos los Códigos civiles), no contiene todo el Derecho civil y que no es Derecho civil todo lo que contiene el Código. Esto es obvio, porque ni el título preliminar del Código es estricto Derecho civil (porque pertenece a la teoría de la norma jurídica), como tampoco lo es, p.ejem., la parte originalmente des-


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tinada a las pruebas (hoy derogada por la LEC). A la inversa, existen un im-portante grupo de materias propias del Derecho civil que, sin embargo, nunca se han regulado en el Cc, como el Derecho registral; y otras que, aunque ini-cialmente se regulaban en el Código, han pasado a regularse fuera de él, como los arrendamientos especiales o la legislación civil en materia de consumo.

La razón la composición original del Código hay que buscarla, una vez más, en el Code francés, que estableció el prototipo de la materia a incluir posteriormente en los Códigos civiles. En el caso del Código español, se da la circunstancia, además, de que parte de la materia que, a priori, podría haber sido incluida en el mismo, como la relativa al Derecho registral, ya había sido regulada previamente por la Ley Hipotecaria de 1861 y la del Registro civil de 1870. El proyecto de 1851 sí incluía el Derecho registral, tanto el civil (arts.334 ss.) como el hipotecario (arts.1819 ss.). En cualquier caso, el con-tenido material del Código adolece del mismo defecto de los Códigos civiles en general, que es de su desmedida extensión y excesivo casuismo. El Código español es, en suma, un Código demasiado prolijo.

A- La prolijidad del Derecho civil codificado. La prolijidad normativa es un defecto reiterado en todos los intentos de resistematización del Derecho que ha conocido la historia jurídica, ya a través de la técnica compilatoria o de la codificadora.

El Digesto, la parte más importante del Corpus Iuris Civilis justinianeo, con-siste en una voluminosa resistematización de una ingente multitud de textos de juristas clásicos (más de dos mil) en los que el compilador extrae los pasajes que estima más oportunos para, previa interpolación de los mismos, en su caso, refundirlos finalmente en un título que, con desigual homogeneidad, trata una determinada materia. Esta técnica ya nace defectuosa y no especialmente por la circunstancia, inevitable, de que los pasajes refundidos no siempre contengan soluciones armónicas, a pesar de las interpolaciones. Es defectuosa porque la materia compilada es, simplemente, excesiva, pese a los esfuerzos sintetizado-res de los compiladores. Todos estos esfuerzos no evitaron que el Digesto fuera una obra de carácter enciclopédico, donde predomina el afán por el detalle e incluso por lo superfluo, antes que el interés por encontrar las soluciones verda-deramente útiles. Para establecer una solución en un caso concreto se compilan frecuentemente no uno, sino diversos pasajes que inciden sobre el mismo tema. El resultado es un texto con una prolijidad desmesurada y, desde luego, total-mente inconveniente para la seguridad jurídica. Las Institutiones de GAYO o, posteriormente, las de JUSTINIANO, son textos breves, pero contienen resu-mida el grueso de la materia del Corpus. Por el contrario, el Digesto es, básica-mente, un repertorio de jurisprudencia condensada que, no obstante, tiene fuerza de Ley. Una Ley muchas veces inflada de textos innecesarios y cuya prolijidad hace difícil su interpretación y su aplicación.

En adelante, todos los Derechos civiles inspirados en el Derecho romano

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van a estar marcados por estos mismos defectos. Las compilaciones de la era moderna intentan poner un poco de orden en el desorden generalizado. Pero con poco éxito, porque el Derecho civil, en lugar de sedimentarse con el tiem-po, se va hipertrofiando con las aportaciones multilaterales del legislador, de la costumbre, de las opiniones de los autores o del arbitrio judicial. Al llegar la era de la codificación, el legislador se encuentra con el reto de simplificar defi-nitivamente el Derecho. Como se vio, los primeros intentos de codificación en Francia iban por este camino y se elaboraron proyectos de Códigos algunos de ellos extraordinariamente breves, como el segundo de CAMBACÉRÈS, con sólo 287 artículos. La influencia de iusnaturalismo racionalista estaba detrás de los mismos, en su aspiración de refundir únicamente lo esencial y dejando fuera lo superfluo. El ideal de ‘pocas leyes’ y de Códigos breves era, en este tiempo, sinónimo de superación del magma normativo del antiguo régimen.

Al final, este ideal resultó ser demasiado ingenuo y cedió paso a un Code civil más bien voluminoso que transplantaba el Derecho civil sustantivo anti-guo al nuevo Estado constitucional. El ideal sintetizador cayó ante el enorme peso que la tradición jurídica romanista tenía en los autores que elaboraron finalmente el Código (con PORTALIS a la cabeza). En realidad, era el mismo peso que tenía entre los juristas en general, acostumbrados durante siglos a bucear en un amasijo normativo liderado, en última instancia, por la autori-dad del Corpus justinianeo. De modo que el Derecho civil que finalmente se codificó seguía siendo, fundamentalmente, el mismo de antes y la labor de síntesis no obtuvo los excelentes resultados que se anunciaban en los inicios del proceso codificador. Desde entonces, todos los Códigos siguieron el mis-mo camino y limitaron la síntesis a lo imprescindible. Había que codificar el máximo del Derecho antiguo, para no perder contacto con la tradición jurídica de cada país.

B- Contenidos esenciales y contenidos accesorios en el Cc. Al contrario de lo que sucede en el Derecho público, que se caracteriza por su mutabilidad, muchas de las instituciones del Derecho privado se caracterizan por su inmu-tabilidad y su resistencia al paso del tiempo. La vigencia del Derecho público depende directamente, no sólo de los cambios políticos, sino los sociales. El ejemplo más visible es el del Código penal, sometido inevitable y constan-temente a la renovación y al cambio (aunque, con frecuencia, más de lo de-seable). Frente a este hecho, la vigencia del Derecho civil, a excepción de las partes cuya naturaleza participa, en cierto modo, de la naturaleza del Derecho público (como el Derecho de familia y de la persona), tiene una dependencia mucho menor de los cambios políticos ni de los sociales.

Ahora bien, que el Derecho civil sea resistente al transcurso del tiempo, no quiere decir que el codificador estuviese sacramentalmente obligado a respe-tar todo el Derecho antiguo. En los Códigos civiles hay un número no pequeño de normas cuya existencia se debe, mayormente, a la tradición jurídica, no a su utilidad trascendental para resolver conflictos. No se trata de que contengan


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normas que, al día de hoy, estén obsoletas (que las hay). Se trata de normas que ya eran básicamente innecesarias en el momento en el que se promulgaron y que fueron integradas en los Códigos por respeto inercial al Derecho anti-guo, ya gravemente inflacionario.

1) En el tratado de los Derechos reales, la regulación del usufructo es una sucesión anodina de preceptos a veces carentes de sustancia, al margen de estar obsoletos algunos de ellos. Tampoco la regulación de la posesión se li-bra este defecto; y menos aún algunos del preceptos sobre accesión de bienes muebles. Respecto de los censos, ni siquiera en la época de la promulgación del Código merecían la prolijidad normativa que se les dispensó, puesto que ya entonces iniciaban el camino hacia su extinción, una vez suprimidos mayo-razgos y manos muertas. Frente a esta hipertrofia normativa, la regulación de la propiedad o de la comunidad de bienes reúne en no demasiados preceptos los aspectos esenciales de ambas instituciones.

2) En el tratado de las obligaciones y contratos, existen partes cuya utilidad práctica no está en proporción a su extensión normativa. Así ocurre, p.ejem, materias incluidas en la regulación de la compraventa contienen secciones claramente infladas, como la dedicada a los retractos, mientras que contratos tales como el de sociedad, el mandato, el depósito y el préstamo conservan su autonomía como contratos civiles, no obstante haber sido regulados previa-mente en el Código de Comercio de 1885. Después del Código civil, todos estos contratos se organizan en un régimen de duplicidad normativa, cuando lo más adecuado hubiera sido establecer unos principios comunes y algunas reglas especiales en función de la mercantilidad o no del contrato.21

Sin embargo, el título II del libro IV (“De los contratos”), es, probable-mente, la parte más relevante del Código en materia de Derecho civil patrimo-nial. Casi toda la teoría general del contrato se contiene aquí e informa no sólo al Código, sino a la creciente legislación civil especial de carácter patrimonial, que se remite frecuentemente a ella.

3) Respecto al tratado de las sucesiones, el hecho de que sea el más com-plejo del Derecho civil no justifica la minuciosidad normativa que, a veces, le dedica el Código. Algunas materias sí reciben un trato adecuado, como, p.ejem., las disposiciones generales que abren el título III, las que regulan las legítimas (aunque no siempre), la sucesión intestada o las reglas sobre acep-tación y repudiación. Pero otras, en cambio, reciben un tratamiento normativo inflacionario, tanto mayor cuanto menor es la importancia de la institución regulada. Es el caso, p.ejem., de las extensas partes que regulan las solemnida-des de formas testamentarias que, sin embargo, tienen una trascendencia muy reducida, como el testamento cerrado y los testamentos especiales.

4) Por participar de la naturaleza de Derecho publico, y por tanto, especial-

21 Este es, en líneas generales, el criterio del Cc it.

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mente sensible a los cambios sociales, el Derecho de familia es la parte del Código que más reformas ha tenido. Aquí se da el fenómeno contrario al de los demás tratados del Derecho civil codificado, donde, como se ha dicho, se incluyeron bastantes normas innecesarias y por cuestión respeto a la tradición jurídica. El Derecho de familia, en cambio, no depende tanto de la tradición jurídica como del cambio social. Y ello hace que las sucesivas reformas se ocupen, en general, de regular los aspectos sustanciales, no los accesorios.

En resumen, el Código español es un Código extenso y prolijo. Sin embar-go, un Código prolijo y minucioso no es la mejor solución; en primer lugar, porque, como es lógico, no puede agotar el repertorio de conflictos que pue-den darse en la práctica jurídica; pero, de manera especial, porque las dificul-tades para su interpretación y su aplicación son directamente proporcionales a su prolijidad y minuciosidad. Un Código breve no equivale a quebrantar el principio de legalidad, sino a encauzar la labor del juzgador a través de un conjunto de normas civiles sustantivas esenciales enmarcadas dentro de un cuadro procesal garantista que esté acorde con las exigencias constitucionales. Por el contrario, un Código dedicado a regular el detalle se arriesga a autorizar el fetichismo normativo, que es un vicio en el que caen la mayoría de los juris-tas. En suma, un Código de Derecho civil no debe de ser casuístico, como, en general, no lo debe ser ninguna Ley, a menos que sea estrictamente necesario (como ocurre en muchas parcelas del Derecho público). La regulación del detalle, en caso que proceda hacerlo, debe de quedar a cargo del reglamento, cuya función es precisamente aliviar a la Ley formal de la carga de regular toda la materia legislable. Así ocurre, en Derecho civil, con los reglamentos que desarrollan la LH y la LRC.22

§ 5. Leyes posteriores modificativas. Análisis de las más importantes.

Como colofón a la tarea codificadora, el legislador incluyó en el Código unas disposiciones adicionales cuyo cometido era el de mantenerlo actualiza-do. Se trataba de que cada diez años la Comisión de Codificación elevase al gobierno un informe sobre posibles reformas. Con este sistema, el legislador pretendía autoimponerse una disciplina algo férrea que, con el tiempo, no fue tal disciplina, sino un ejercicio de buenas intenciones. La primera reforma del Código se hizo en 1904 (sobre testamentos especiales) y fue seguida por la realizada en 1928 sobre sucesión intestada. A partir de entonces, y hasta la actualidad, la reformas se han sucedido por docenas y nada han tenido que ver con el sistema ideado en las disposiciones adicionales del Código. Lógica-mente, no podía ser de otro modo, porque, por cuestión de pura técnica jurídi-ca, las leyes sólo se derogan por otras posteriores y, por tanto, la modificación

22 La antítesis de este planteamiento es el Código civil argentino, que tiene más de cuatro mil artí-culos.


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de cualquier norma jurídica no depende tanto de lo que ella misma disponga como de la voluntad de los legislador sucesivos. De modo que el legislador posterior al Código está autorizado para modificarlo cuando sea preciso. Y la necesidad de reforma no surge de manera mecánica en determinadas fechas o plazos previstos anticipadamente, como en esistema decenal ideado por el Código, sino cuando lo exige la realidad social y política.

De todas las reformas habidas, destacan las del título preliminar en 1974 y, sobre todo, las de 1981 en Derecho familia. La reforma de título preliminar se ocupó de desarrollar con detalle aspectos más esenciales de la aplicación práctica del principio de legalidad, que habían sido omitidos en la versión original de 1889 (sistema de fuentes, interpretación, etc.). Las reformas en materia de Derecho de familia y de la persona afectaban, sin embargo, a la raíz de instituciones nucleares del Derecho civil y, por extensión, de la sociedad: el matrimonio, la situación de la mujer y las diferentes clases de filiación. Con las Leyes de 1981, estas instituciones dejaron de ser fuente de discriminacio-nes y se adoptaron a al principio de igualdad proclamado en la Constitución de 1978.

5.1. La reforma del título preliminar.

A- Origen del título preliminar del Código civil. Ya se ha dicho que el título preliminar que habitualmente suelen incluir los Códigos civiles de todo el mundo tiene el propósito de establecer algunas de las consecuencias más inmediatas del principio de legalidad.23 Pero es conveniente notar que esta sistemática inclusión en los Códigos civiles no está tan justificada como lo estuvo en el Código francés. La inclusión obedece más a la imitación que a la necesidad.

En Francia, el Code civil fue el primer producto de la obra codificadora y de ahí que se sintiera la necesidad de incluir, con carácter previo a la materia sustantiva codificada, algunas disposiciones que desarrollasen el principio de legalidad. El principio es la base del estado constitucional y se resume en la proclamación de la Ley como fuente suprema del Derecho. De ahí la priori-dad que sintieron los codificadores franceses en desarrollarlo dentro del Code civil, pocos años después de las constituciones revolucionarias. En España, el Código se promulga cuando el constitucionalismo ya está asentado; y, por tanto, cuando ya no debería de existir necesidad de incluir en él las materias del título preliminar el Código francés, que deberían haber sido previamente reguladas en una Ley específica. Nótese que, en la época en que el Código es promulgado, la importancia de dicha materia es crucial, porque organiza todo el Ordenamiento en base al principio de legalidad y sus consecuencias más inmediatas (sistema de fuentes, aplicación e interpretación de las normas).

23 Supra § 3.1.

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No es sólo el Derecho civil el afectado por lo regulado en su título preliminar, sino el Ordenamiento jurídico en su conjunto. Por eso, debería de regularse de manera autónoma, fuera del Código civil. Así lo hizo ya el BGB, que excluyó esta materia; y también el Código italiano de 1942, cuya promulgación fue acompañada de un texto aprobado preliminarmente titulado Disposizioni sulla legge in generale.

B- El Decreto 1836/74, de 31 de mayo. A pesar de su trascendencia pos-terior, la versión original del título preliminar del Code francés no es prolija en absoluto. Al contrario, es bastante parca y, de hecho, no incluye una regu-lación explícita del sistema de fuentes. Aparte de los preceptos dedicados al Derecho internacional privado, la norma más importante es la que destierra el antiguo juicio de non liquet (no está claro) y prohíbe al juez resolver un caso bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la Ley (art.4). Con esta norma, la Ley cobra el protagonismo que le reserva la Constitución, el Ordenamiento jurídico se integra a sí mismo y se obliga al juzgador a resolver cuantos casos se le presenten tomando como referencia sólo y exclusivamente a la Ley positiva.

El título preliminar originario del Código español contenía un desarrollo algo más detallado del principio de legalidad. Además de la parte dedicada al Derecho internacional privado e interregional (arts.7 a 16) y la de citada norma francesa sobre integración normativa (art.6 párrf.1º), incluía la deter-minación del sistema de fuentes (arts.5 y 6, párrf.2º) y descendía a establecer la consecuencias la ignorancia del Derecho (art.2), la nulidad de los actos contra legem y la renuncia de derechos (art.4)

Frente a este esquema, el nuevo título preliminar no revoluciona el texto precedente, pero lo profundiza y desarrolla. Al margen de la parte dedicada al Derecho internacional privado e interregional, cuya presencia en el título preliminar es una constante (y que pasa a tener capítulos propios), las nove-dades más importantes de la reforma son la precisión del sistema de fuentes, el establecimiento de los principios para la interpretación de las normas (con alusión a la analogía y a la equidad), así como la introducción de las doctrinas del error de derecho, fraude de ley y las de abuso de derecho y la buena fe.

5.2. Modificaciones para la equiparación de la mujer. (I) Discriminaciones generales.

La versión originaria del Código, según se promulgó en 1889, plasma la desigualdad jurídica de la mujer frente al hombre por todo el articulado. No se trata de manifestaciones eventuales de desigualdad jurídica de la mujer frente al hombre que aparecen sólo en cuestiones sectoriales. La desigualdad general y sistemática, es, llanamente, una de las columnas vertebrales del Código y rebrota cada vez que se trata de regular la capacidad de la mujer. No es, por lo demás, algo exclusivo del Código español, sino compartido por los Ordena-


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mientos comparados de la época. Salvando el breve paréntesis de la Ley republicana de 1932, el proceso de

equiparación jurídica de la mujer se ha materializado en las Leyes de 13 de mayo y 7 de julio de 1981. Ambas tuvieron los precedentes de las Leyes de 24 de abril de 1958 y de 2 de mayo de 1975, pero ninguna de ellas suprimió nunca a la autoridad marital como principio rector del matrimonio. De hecho, algunos preceptos de la Ley de 1958 suponían un paso atrás y parecían tener el designio de acomodar el Código al entonces vigente Concordato con la Santa Sede de 1953.

Hasta las citadas Leyes de 1981, la inmensa mayoría son supuestos de sim-ple discriminación negativa, donde la mujer queda sometida a la autoridad de otra persona. Pero también hay algún caso de discriminación positiva, donde el legislador, guiado por un criterio tuitivo, decide que la mujer es merece-dora de una especial protección en determinadas situaciones. Por lo demás, el catálogo de desigualdades de la mujer podía dividirse entre las impuestas de manera general, por el sólo hecho de ser mujer, y las impuestas por estar casada; de estas últimas se da noticia en el siguiente subepígrafe.

Como discriminaciones generales se citan las siguientes:1) Necesidad de obtener licencia de los padres para abandonar el domicilio

paterno, no obstante haber cumplido la mayoría de edad (art.321). La licencia tenía que pedirse hasta los venticinco años, excepto si la salida del domicilio era para contraer matrimonio o por segundas nupcias de los padres. La Ley de 20 de diciembre de 1952 suprimió la licencia para tomar estado religioso, al tiempo que dejaba la puerta abierta a su general innecesidad dependiendo de las circunstancias. No fue hasta la Ley de 22 de julio de 1972 cuando se derogó definitivamente.

2) Prioridad del padre para conceder la antigua licencia para el matrimonio de los menores (art.46), que subsistió hasta la reforma de la Ley de 7 de julio de 1981. También tenía el padre prioridad para dar el antiguo consentimiento dilatorio del matrimonio de los hijos mayores de edad (art.47), que desapare-ció con la Ley de 1958.

3) Restricciones para nombrar tutor testamentario en caso de haber contraí-do la mujer segundas nupcias (art.206), que desaparecen en la ley de 1958.

4) Prohibición general de ejercer la tutela, salvo en los casos excepcionados por la Ley (art.237.7º). Pero aún en estos casos en que la mujer es llamada a ejercer el cargo, se da prioridad al varón sobre la mujer cuando se trata de personas que están dentro del mismo rango (arts.211, 220 y 227); la prohibi-ción general para ejercer la tutela es derogada en con la Ley de 1958, pero el acceso al cargo se condiciona a la autorización del marido (art.237.7º); es sólo con la Ley de 1975 cuando la mujer puede ya ejercer el cargo. No obstante, los arts. 211 y 220, reformados por la Ley de 1958, siguen dando prioridad a los

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varones para ejercer la tutela, y tales preceptos permanecerán vigentes hasta la Ley de 13 de mayo de 1981.

5) Prioridad del varón para formar parte del antiguo Consejo de familia (arts.294), que es agudizada por la Ley de 1958, el cual, en la nueva redacción dada al art.295, sustituye la anterior preferencia en función de la edad por la del sexo. Esta prioridad subsiste hasta 1981.

6) Prohibición de ser testigos en los testamentos, salvo en caso de epidemia (arts.681.1º y 701), que es abolida por la Ley de 1958.

Al margen de estas discriminaciones negativas, la versión original del Có-digo también registra algunas discriminaciones positiva, como la obligación de dotar a las hijas legítimas (art.1340, reformado por la Ley de 1958), que se mantuvo vigente hasta 1981. También era tuitiva la posibilidad que la mujer tenía de renunciar a ejercer el cargo de tutor (cuando le correspondiese) sin excusa alguna, introducida por la Ley de 1958 (art.244.7º) y derogada por la Ley de 1975.

5.3. Modificaciones para la equiparación de la mujer. (II) Discriminaciones de la mujer casada.

La mayor fuente de discriminaciones de la mujer procedía, sin embargo, del matrimonio. La versión original del Código diseñaba para la mujer casada un estatuto de general sumisión al marido. Una vez que contraía matrimonio, la mujer veía automáticamente recortada su capacidad en beneficio de la ‘au-toridad marital’ ejercida por el marido. Este panorama apenas se suavizó por la Ley de 1958 y, así, hasta 1975 la mujer casada tenía, en el Derecho español, una posición jurídica próxima a la del incapaz. De hecho, esa Ley de 1975 incorporó una norma que establecía que “el matrimonio no restringe la ca-pacidad de obrar de ninguno de los cónyuges” (art.62 párrf.1º). Poniendo en práctica esta afirmación, la Ley de 1975 suprimió muchas de las limitaciones a la capacidad jurídica de la mujer casada, pero no la llevó a sus últimas conse-cuencias. Es lo que ocurría en lo relativo al régimen económico matrimonial, donde el marido seguía ostentando poderes superiores. Hubo de esperarse hasta las reformas de 1981 para ver definitivamente superadas las discrimi-naciones de la mujer casada. Hasta entonces, el catálogo de discriminaciones evolucionó como sigue:

A- Nacionalidad. De acuerdo con la versión original del art.22, la naciona-lidad de la mujer casada (lo mismo que la de los hijos sujetos a la patria po-testad), estaba sujeta al principio de ‘unidad familiar’, de modo que seguía “la condición y la nacionalidad de su marido”. Este sistema se mantuvo en la re-forma en materia de nacionalidad de la Ley de 15 de julio de 1954, y continuó vigente hasta la Ley de 1975, donde ya se estableció de manera expresa que el matrimonio no interfería en la adquisición y modificación de la nacionalidad.


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B- Efectos personales del matrimonio. En su versión original, el Código incluía dentro del título dedicado al matrimonio una sección titulada “De los derechos y obligaciones entre marido y mujer” y que regulaba el estatuto ge-neral de la incapacidad de la mujer. En lo relativo a los efectos personales del matrimonio, un primer precepto hacía referencia a la fidelidad y socorro mu-tuo de los esposos (art.56), pero los siguientes compendiaban el sometimiento de la mujer al marido:”El marido debe proteger a la mujer y ésta obedecer al marido” (art.57); “La mujer está obligada a seguir a su marido donde quiera que fije su residencia. Los Tribunales, sin embargo, podrán con justa causa eximirla de esta obligación cuando el marido traslade su residencia a Ultramar o país extranjero” (art.58); “); “El marido es el representante de la mujer...” (art.60 párrf.1º); “La mujer gozará de los honores de su marido, excepto los que le fueren estricta y exclusivamente personales,...” (art.64). Todo este es-quema resistió la reforma de 1958, pero desapareció con la de 1975, donde los cónyuges se situaban ya en un plano de igualdad en sus relaciones persona-les.24 No así en las patrimoniales, como se dice a continuación.

C- Régimen económico del matrimonio. La versión original del Código ci-vil permitía que los cónyuges pactasen en capitulaciones matrimoniales un régimen diverso al supletorio, representado por la sociedad de gananciales, complementado con los bienes dotales y parafernales de la mujer. En este régimen supletorio, la preeminencia del marido era una de las características principales. Además, cualquier régimen diverso debía respetar esa preeminen-cia del marido, que, en realidad, operaba como una cuestión de orden público. Así, el antiguo art.1316 decía que los cónyuges no podían “estipular nada que fuere contrario a las leyes o a las buenas costumbres, ni depresivo de la autori-dad que respectivamente corresponda en la familia a los futuros cónyuges”. Y el Código dejaba bien claro que se inspiraba en la autoridad marital como uno de los principios rectores del régimen económico matrimonial. Ya en la antes citada sección titulada “De los derechos y obligaciones de los cónyuges” se decía que el marido era “el administrador de los bienes de la sociedad conyu-gal” (art.59 párrf.1º) y, también, que la mujer no podía “sin licencia o poder de su marido, adquirir por título oneroso ni lucrativo, ni obligarse, sino en los casos y con las limitaciones establecidas por la Ley” (art.61) o que “solamen-te el marido y sus herederos podrán reclamar la nulidad de los actos otorgados por la mujer sin licencia o autorización competente” (art.65). La reforma de 1958 apenas rozó la autoridad marital y ni siquiera la propia Ley de 1975 la afectó sustancialmente, puesto que el reformado art.59 seguía considerando al marido como el administrador nato de la sociedad conyugal. De modo que el principio de la autoridad marital permaneció en el Código hasta 1981.

24 En su versión original, el art.168 del Código disponía que las segundas nupcias de la viuda eran motivo de pérdida de la patria potestad a menos que el marido dispusiese en contrario en su testamen-to (art.168), lo que era una especie ultraactividad post mortem de la manus del marido sobre la mujer. Esta discriminación persistió hasta la reforma de 1958.

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1) Respecto de los bienes gananciales, el marido administraba y disponía por sí sólo (arts.59, 1412 y 1413); la mujer estaba excluida de su administra-ción y no podía “obligar los bienes de la sociedad de gananciales sin consen-timiento del marido” (1416 ss.). La Ley de 1958 suavizó el poder dispositivo del marido respecto de los inmuebles y los establecimientos mercantiles, que precisaba el consentimiento de la mujer, pero cuya negativa podía ser enmen-dada por autorización judicial (art.1413).

2) Las facultades de la mujer respecto de los bienes dotales también es-taban totalmente mediatizadas por la autoridad marital. Hasta la reforma de 1981, la dote era, en el Código, el conjunto de bienes que aportaba la mujer al matrimonio y su destino, salvo pacto en contra, era ser administrados por el marido, a quien se les transfería en concepto de usufructuario (dote ines-timada) o de dueño (dote estimada), caso este último en que, además, tenía facultad de disposición sobre los mismos. Como contrapartida, la mujer tenía derecho a su restitución cuando se disolvía el matrimonio, restitución que el marido debía de garantizar con hipoteca en el caso de ser estimada. Todo esto tenía una complicada aplicación práctica. Pero, además, incluso en el caso de la dote inestimada, donde el marido era, en principio, un simple usufructua-rio, las facultades dominicales de la mujer eran más formales que materiales, puesto que para su enajenación necesitaba la licencia marital (art.1361). Sólo el antiguo divorcio no vincular (equivalente a la actual separación) por au-sencia o por culpa del marido entregaba a la mujer la administración de los bienes dotales (arts.73.4º y 1436 párrf.2º). Pero todavía esta administración estaba condicionada a la obtención de autorización judicial en los casos de enajenación de inmuebles (art.1444). Hasta la reforma de 1981, este esquema de los bienes dotales sólo lo alteró levemente la Ley de 1958, que suprimió el requisito de la culpabilidad del marido como causa de pérdida de su adminis-tración sobre los bienes de la mujer (art.73.4º reformado).

3) Los bienes parafernales, desaparecidos del Código en 1981, estaban cons-tituidos por aquellos que, formalmente excluidos por la mujer de los dotales, eran los últimos en actuar como garantía frente a las responsabilidades fami-liares. Su administración correspondía a la mujer, salvo pacto en contra; pero, se trataba de una administración limitada a la pura gestión, puesto que para los actos dispositivos se precisaba el consentimiento del marido (art.1387). Hasta la reforma de la Ley de 1975 no pudo la mujer disponer por sí sola de sus bienes parafernales (art.1387 reformado).

Todo este régimen de supeditación de la mujer al marido sólo cesaba en los casos en que el matrimonio se adentraba en los traumáticos supuestos del antiguo art.1441: cuando el marido se incapacitaba y caía bajo la tutela de la mujer, cuando se ausentaba y cuando se le imponía la hoy desaparecida pena de interdicción civil, que era causa de separación. Y en estos casos la mujer no podía enajenar bienes inmuebles sin licencia judicial, ya fueran los adjudicados o los simplemente administrados (art.1444). El principio de la


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autoridad marital se cerraba con la atribución al marido, como regla general, de la administración de todos los bienes conyugales (gananciales, dotales o parafernales) incluso en el régimen de separación de bienes, bien por haberse pactado en capitulaciones matrimoniales, o bien como consecuencia del anti-guo divorcio no vincular (la actual separación) (art.1435).25

5.4. La filiación.

Hasta la reforma llevada a cabo por la Ley de 13 de mayo de 1981, el esta-tuto jurídico de los hijos dependía de si eran matrimoniales o no. Si eran ma-trimoniales, se consideraban “legítimos” y su estatuto era pleno en derechos y obligaciones, pero si no lo eran se abría camino a la discriminación. Los hi-jos no matrimoniales podían ser “legitimados” por subsiguiente matrimonio, caso en que su condición se equiparaba a los “legítimos”. Dependiendo de su condición, las demás clases hijos se situaban en escalones inferiores con una disminución progresiva de derechos sucesorios hasta su desaparición total. En el caso de las hijas, además, sólo las “legítimas” tenían derecho a ser dotadas para el matrimonio.

Aparte de los hijos “legítimos”, estaban, por un lado, los hijos “legitima-dos” por “concesión real”, que era una categoría fundamentalmente dispuesta para los padres solteros y sin hijos “legítimos”. Por otro, los hijos “ilegíti-mos”, que eran los hijos no matrimoniales reconocidos por uno o por los dos progenitores. Estos, a su vez, se dividían en dos clases: los hijos “naturales” y los no naturales, a los que el Código, para tratar de disimular la infamia intrínseca a la distinción, se refería como aquellos “en quienes no concurra la condición legal de naturales” (art.139); es decir, eran hijos provenientes de uniones entre personas con impedimentos matrimoniales (cfr. antiguo art.119 párrf.2º) que, hasta la Ley de 1981, abarcaban, p.ejem., hasta los colaterales por afinidad hasta el cuarto grado y, hasta la Ley de 26 de mayo de 1978, a los adúlteros. Los hijos nacidos de estas uniones eran estrictos hijos “ilegítimos” y, sin tener culpa alguna de su filiación, eran tratados como seres menesterosos que sólo tenían el derecho de alimentos y, además, en cuantía limitada a “los auxilios necesarios para la vida” y a “la instrucción elemental y la enseñanza de una profesión, arte u oficio” (arts. 139, 143 y 845). Por supuesto, carecían de derechos sucesorios y tampoco podían usar el apellido de los padres.

Parecida a la del hijo “ilegítimo” no natural era la condición del adopta-do. La adopción no era en el Código el ingreso de un individuo en la familia adoptante, sino una simple superposición a ésta, quedando el adoptado en una posición periférica. Lo que se tenía en cuenta a la hora de formalizar la adop-25 También precisaba la mujer autorización del marido para ser albacea (art.893) y para aceptar, re-pudiar y partir herencias (arts.995 y 1053). En cuanto a discriminaciones positivas, hay que citar la relativa a las responsabilidades patrimoniales familiares, que se satisfacían con los bienes del marido y los gananciales antes que con los dotales y parafernales, aunque derivasen de los actos domésticos de la mujer (arts.1362 y 1385).

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ción no era tanto el interés del adoptando como el del adoptante y su familia, de manera que el Código se cuidaba muy bien de separar el estatuto de unos y otros. En sentido estricto, no existía la figura del hijo adoptivo, sino la de una persona que convivía con una familia adoptiva, que, en el fondo seguía siendo extraña. Así, hasta la Ley 21/1987, se hacía conservar al adoptado algún vin-culo con familia natural. El único elemento que el adoptado compartía con los demás hijos del adoptante era la patria potestad. En todo lo demás, su posición se movía en el reino de la discriminación, que podía convertirse ya en despro-tección grave cuando el adoptado era un menor abandonado.

Hubo que esperar hasta la reforma llevada a cabo en esta materia por la Ley de 4 de julio de 1970 para que el Código declarase al interés del menor como tema fundamental de la adopción. Aunque ni siquiera esta reforma olvidó del todo el vetusto carácter servil que la caracterizaba. Así, el art.173 decía en su último párrafo que “el Juez, aunque concurran todos los requisitos necesarios para adopción, valorará siempre su conveniencia para el adoptando, conforme a las circunstancias de cada caso, y muy especialmente si el adoptante tuviere hijos legítimos, legitimados, naturales reconocidos u otros adoptivos”. Tantas clases de filiación no podían dejar de tener influencia ante la posibilidad de que los padres con hijos adoptasen otro.

En la versión original del Código, el único derecho que el adoptado tenía reconocido por ministerio de la Ley era el de alimentos, que, además, estaba subordinado al de “los hijos naturales reconocidos y de los ascendientes del adoptante” (art.176). Todos los demás derechos debían de constar en la es-critura de adopción. Este era el caso de los derechos sucesorios, de los que carecía el adoptado y donde, por excepción a la regla que prohíbe los pactos sucesorios, el adoptante podía obligarse a instituirle heredero (art.177). La reforma de 1958 indicaba ya que la adopción “producía parentesco”, pero sólo entre el adoptante y el adoptado y sus descendientes. Además, el adoptado, al igual que en el régimen precedente, seguía conservando vínculos con su fami-lia natural, puesto que mantenía los derechos sucesorios y de alimentos; esta circunstancia era particularmente ofensiva para los menores abandonados. No obstante, los derechos sucesorios del adoptado respecto del adoptante se ele-varon hasta los del hijo natural reconocido. Y se introdujo una variante de adopción “plena” de menores abandonados que, por imperativo legal, atribuía al adoptado los apellidos del adoptante.

La Ley de 1970, pese a sus limitaciones, sí fue un intento de paliar la si-tuación del adoptado. Exigió ya el consentimiento de los mayores de 14 años (que hasta entonces sólo estaba reservado a los mayores de edad) y el deber general de oír a los menores de esta edad. La inscripción de la adopción en el Registro civil no podía incluir datos que la revelasen y se proclamaba que “al hijo” adoptivo le correspondían “los mismos derechos y obligaciones que al legítimo”. La equiparación, sin embargo, no era absoluta porque persistían discriminaciones en materia sucesoria, agravadas en el caso de la adopción


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“simple” que, además, permitía la conservación de los apellidos. Y el adop-tado no perdía todo vínculo con su familia natural, ni siquiera en la adopción “plena”, donde los ascendientes naturales tenían el derecho de reversión del art.812.

§ 6. Leyes civiles especiales.

Ya al entrar en vigor el Código había bastantes Leyes que regulaban mate-rias cuyo estudio corresponde en mayor o menor medida al Derecho civil. Era el caso de la Ley Hipotecaria de 1861, la Ley de Registro civil de 1870, la Ley de aguas de 1879, la Ley de propiedad intelectual, también de 1879 o la legis-lación sobre minas. A algunas de estas Leyes, y a otras también, las denomina el Código como leyes ‘especiales’ (así, los actuales arts.342, 425, 427, 611, 617, 1585, 1603). Pero, en sentido estricto, no todas esas normas son verdade-ras leyes civiles ‘especiales’. Algunas sólo son Leyes con sustantividad propia que regulan en bloque determinadas materias de Derecho civil.

6.1. Leyes civiles ‘especiales’.

En sentido estricto, Ley civil ‘especial’ es aquella cuya regulación sobre una determinada materia de Derecho civil se superpone a la regulación que sobre la misma materia establece el Código, creando una dualidad normativa. Es lo ocurre en la regulación de los arrendamientos urbanos y rústicos (Leyes de 24 de noviembre de 1994 y de 26 de noviembre de 2003, respectivamente); con las que regulan las propiedades especiales (Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960; Texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual de 12 de abril de 1996; Texto refundido de la Ley de Aguas de 20 de julio de 2001); y, también, con algunas de las Leyes en materia de consumo (Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984; Ley de Responsabilidad civil por productos defectuosos de 6 de julio de 1994; Ley de Crédito al consumo de 23 de marzo de 1995; Ley sobre Con-diciones Generales de la Contratación, de 13 abril de 1998; Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles, de 13 de julio de 1998; o la Ley de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo, de 10 de julio de 2003). Entre el Código y esas Leyes hay una relación de especialidad por razón de la materia, que es única, ya sea el derecho real de propiedad, el contrato de arrendamiento, el de compraventa, la doctrina general sobre obligaciones y contratos, o la res-ponsabilidad extracontractual. En cambio su regulación jurídica es diversa y ocupa diversos planos normativos ordenados desde más especial hasta el más general. El Código ocupa el plano normativo más general y esto significa que puede actuar ordinariamente como derecho supletorio. Por lo demás, la dualidad normativa puede crearse a partir de la remisión que el Código haga a la Ley especial (como en materia de propiedad intelectual y de las aguas;

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arts.425 y 429). Pero también, por la simple promulgación posterior de la Ley especial, aunque el Código no la prevea (como las Leyes de arrendamientos o la legislación del consumo).

En ambos casos, la relación del Código con la Ley civil especial es de supletoriedad y el Código queda desplazado a un plano subsidiario en defecto de lo dispuesto por la Ley especial en una materia determinada, ya sea por que así lo establece dicha Ley especial (p.ejem., la disp.final primera del Texto re-fundido de la Ley de Aguas o el art.6.3 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación) o por lo que ya lo establece el propio Código, bien de forma específica en un precepto concreto (art.429, sobre la propiedad intelectual) o bien de manera general con la cláusula de supletoriedad del art.4.3.

Esta función de supletoriedad del Cc es, sin embargo, inconveniente, ya que muchas de las Leyes especiales deberían formar parte del propio Código. En otros países, el legislador sí ha hecho esfuerzos para integrar en los Códi-gos civiles algunas de las nuevas materias que se iban regulando; así, p.ejem., el BGB ha sufrido notables modificaciones para incorporar la legislación de consumo que hasta entonces venía regulada en Leyes especiales. Con ello, la labor del intérprete se facilita y la mera función supletoria del Cc se sustituye por el recurso a los medios interpretativos ordinarios. Al mismo tiempo, se favorece el conocimiento de las nuevas materias, cuya exclusión del Cc hace que, en la práctica, sean muchas veces ignoradas en los Tribunales a pesar de ser aplicables. Pero en España el legislador está instalado en una cómoda política de Leyes especiales ad hoc, sin apenas preocuparse homogeneizar la materia civil, cada vez más disgregada.

6.2. Leyes civiles no especiales.

La Ley que regule materias propias de Derecho civil no guardará un rela-ción de especialidad con respecto al Código si este se limita a establecer una remisión en bloque a aquella Ley o a establecer unos principios básicos. Esto ocurre con la legislación del Registro Civil y de la Propiedad. Y, también, con las Leyes sobre las personas jurídicas (Ley Orgánica sobre el Derecho de Asociación, de 22 de mazo de 2002; Ley de Fundaciones, de 26 de diciembre de 2002).

Tampoco existe relación de especialidad cuando el Código no contiene ni siquiera una regulación de esas materias porque no las ha previsto. Este es el caso, p.ejem., de la regulación del derecho de aprovechamiento por turnos sobre inmuebles (Ley de 15 de diciembre de 1998) y, también, el de Leyes que regulan materias fronterizas con el Derecho civil, como la Ley sobre Re-producción Asistida, de 26 de mayo de 2006. Sobre las materias reguladas por estas Leyes, no se proyecta ya una dualidad de regímenes normativos, uno general y otro especial, y la función del Código como Derecho supletorio está debilitada. La materia regulada por todas esas Leyes es sustancialmente


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desconocida por el Código, de manera que difícilmente puede actuar supleto-riamente respecto de una Ley con la que no apenas guarda conexión.

En todos estos casos, pues, el Código queda desplazado porque no contiene una regulación sobre dicha materia o, si la contiene, es sólo para remitirse en bloque a otra Ley. Así pues, su única función normativa con respecto a esa materia queda restringida a la que le otorgue la Ley que la regula. El Código entrará en juego cuando la Ley que regula sustantiva y autónomamente una determinada materia se remita explícita o implícitamente a él para completar el supuesto de hecho diseñado en la norma concreta que contiene la remisión. Así, p.ejem., cuando la Ley Hipotecaria se refiere en su art.37 a las “acciones rescisorias, revocatorias y resolutorias” para establecer determinados efectos con respecto a ellas está, al mismo tiempo, estableciendo una remisión im-plícita a las partes Código civil que contienen normas relacionadas con esta materia. Y lo mismo hay que decir, de manera general, cuando se refiere a las relaciones jurídicas que, reguladas en el Código, tienen, además, trascenden-cia registral, sea la propiedad, la hipoteca u otro derecho real.

Se trata, por tanto, de una heterointegración entre normas de diversos cuer-pos normativos, que es una característica del Ordenamiento jurídico en gene-ral, y tanto más aguda cuanto más complejo se va haciendo aquel. A diferencia de la supletoriedad, al heterointegrar una norma con otra no se precisa un vacío jurídico previo que haya de ser colmado. El vacío jurídico no existe, y diversas normas de diferentes disciplinas jurídicas se interrelacionan para de-finir con exactitud el supuesto de hecho que sólo está enunciado en una ellas, pero no con el detalle necesario para ser aplicada.

6.3. Función supletoria y función heterointegradora del Código civil.

El art.16 del Código civil establecía, en su redacción original, que “en las materias que se rijan por Leyes especiales, la deficiencia de estas se suplirá por las disposiciones de este Código”. De este precepto se hacía derivar, a veces, la eficacia supletoria de todo el Código civil como un actualizado ius commune de la modernidad frente al cual, el resto del Derecho se hallaba en las ‘Leyes especiales’ a las que aludía el citado art.16 (así, DE CASTRO). Esta visión omnímoda del Código, como cúspide normativa en el que se uni-fican en última instancia todas las disciplinas jurídicas, es demasiado ingenua y, sobre todo, incorrecta. El papel supletorio del Código sólo tiene el ámbito que le es propio, que es bastante limitado, por cierto, porque, salvo la Cons-titución, no hay ningún cuerpo legal de ninguna disciplina jurídica que posea un plusvalor especial aparte del que estrictamente le corresponda por su rango jerárquico dentro del Ordenamiento jurídico. Ello, aparte de que, por puras razones de hecho, la supletoriedad de una disciplina jurídica respecto de otra depende ya de si existe una conexión material entre una y otra.

El art.17 del proyecto de 1851 sí establecía un marco supletorio adecuado

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I - EL CODIGO CIVIL

para el Código. El precepto afirmaba que “las disposiciones de este Código sólo son aplicables a los asuntos que se rijan por las Leyes de comercio, mi-nas y otras especiales, en cuanto no se opongan a estas Leyes”. La función supletoria del Código quedaba reservada, pues a las materias afines a las que el Código regulaba, no al conjunto del Ordenamiento. Y en tal sentido debe de entenderse la redacción original del citado art.16 del Código. Las Leyes ‘especiales’ a las que se refería eran, fundamentalmente, las Leyes especiales afines al Derecho civil.

Esta interpretación ha de seguir con el actual art.4.3, en la versión dada al título preliminar por la reforma de 1974, pese a que ya no se refiere a las Leyes ‘especiales’ sino a las Leyes en general. La eficacia supletoria del Código tie-ne su ámbito en las Leyes civiles ‘especiales’, según se ha dicho anteriormente y, en su caso, en las disciplinas jurídicas con las que guarda mayor afinidad, como el Derecho mercantil. Pero, respecto del conjunto del Ordenamiento, el recurso al Código civil no es, de ordinario, por un título supletorio que, como tal, le autorice a colmar de manera autónoma un vacío jurídico. En general, la intervención se produce por autorización de la norma de la disciplina respecti-va, que precisa de la norma civil para ser eficazmente aplicada. La norma civil no actúa entonces supletoriamente, para colmar el vacío creado por inexisten-cia de normas jurídicas. Las normas existen y no hay vacío jurídico, pero son precisas otras normas distintas para complementar el sentido de aquellas. No hay, pues, estricta supletoriedad, sino una inevitable heterointegración nor-mativa que, además, opera entre todas las ramas del Ordenamiento, porque no toda norma jurídica puede contener la totalidad del supuesto de hecho que regula.

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SUMARIO

§ 1. Los Derechos forales.

§ 2. Referencia histórica 2.1. Aragón 2.1. Cataluña. 2.3. Navarra. 2.4. Territorios vascos. 2.5. Valencia y Baleares.

§ 3. Competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas en materia de Derecho civil. 3.1. El sistema del art.149.1.8º CE y su aplicación práctica.

A- Competencias de Derecho civil asumibles por todas las Comunidades Autónomas.

Tema 2. Los Derechos civiles autonómicos.

B- Competencias no asumibles por ninguna Comunidad Autónoma.

C- Competencias no asumibles por las Comunidades Autónomas sin Derechos civiles propios. D- La Comunidad Valenciana.

§ 4. Las Compilaciones forales. 4.1. Cataluña. 4.2. Las demás Comunidades Autónomas.

§ 5. Sistema de fuentes y Derecho supletorio.

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II - LOS DERECHOS CIVILES AUTONÓMICOS

§ 1. Los Derechos forales.

Con la expresión de Derecho ‘foral’ se hace alusión a los Ordenamientos correspondientes a los territorios hispánicos que tuvieron sustantividad polí-tica propia durante un amplio período histórico que hunde sus raíces a finales de la Alta edad media y que se prolonga hasta el siglo XIX, cuando la Ley de 21 de julio de 1876 suprimió definitivamente las especificidades jurídico-po-líticas, fiscales y militares del País Vasco. Dentro de ese período, hubo etapas que, en algunos casos, coincidieron con la independencia política de los anti-guos reinos hispánicos distintos del castellano; en otros, por el contrario, los particularismos fueron menos acusados. Pero, en ambos casos, la autonomía política que en mayor o menor medida poseyeron eso territorios permitió el desarrollo de unos Ordenamientos específicos.

Durante todo ese tiempo, el Derecho de estas zonas no se articula como una excepción al Derecho castellano, sino como un Derecho de la misma entidad aplicable a un territorio determinado. Son Derechos completos que se autoin-tegran a sí mismos y, por tanto, sin que haya necesidad de recurrir al Derecho castellano ni siquiera como Derecho supletorio. El Derecho castellano es, en los tiempos de la plena independencia política, un Derecho extranjero y sólo dejará de serlo con la progresiva integración de los reinos peninsulares bajo la corona de Castilla. Pero, incluso ya en este estadio, será limitada la aplicación del Derecho castellano, que sólo podrá operar como derecho supletorio, tanto menos cuanto más complejo sea el Derecho territorial en cuestión, como es el caso de los Derechos de Aragón o de Cataluña. De modo que el Derecho particular de la región sigue siendo aplicable con clara preferencia sobre el castellano, cuya supletoriedad procede siempre que no vulnere los principios del Derecho particular.

Durante todo este tiempo en que esos territorios gozan de mayor o me-nor autonomía política, el Derecho aplicable es un Derecho vivo, que se va renovando por los órganos legislativos correspondientes. Ocurre durante los tiempos de plena independencia política pero, también, una vez que los dife-rentes reinos peninsulares se integran en la Corona de Castilla. La integración no significó aniquilación de las instituciones políticas de los reinos integrados. Al contrario, estas instituciones siguieron existiendo y realizando sus funcio-nes como lo venían haciendo con anterioridad. De modo que pudieron seguir legislando hasta la supresión definitiva de tales instituciones, que se demoró hasta el reinado de Felipe V (con los decretos de nueva planta para Aragón, Cataluña, Valencia y Baleares) y se consumó con la citada Ley de 1876 para los territorios vascongados. Suprimidos los órganos legislativos de los an-tiguos reinos, su Derecho entraba automáticamente en un proceso de fosi-lización. Y es durante este período cuando empieza a hablarse del Derecho “foral” como expresión que hace referencia a un Derecho excepcional dentro


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del Derecho español. El derecho de los antiguos reinos ya no es, pues, un producto autóctono de un territorio que gozó de autonomía legislativa durante un largo periodo de tiempo, sino una concesión del poder real, que permite la subsistencia excepcional de los antiguos Derechos territoriales. Así como los fueros medievales eran otorgados por concesión real o de la nobleza, los Dere-chos ‘forales’ subsisten como concesión del poder central del Estado. En este estado llegan esos Derechos al proceso codificador y en ese estado quedan a su finalización, inertes y no renovados, como se ha visto en el tema anterior.1 La promulgación posterior de las llamadas Compilaciones ‘forales’, que son Leyes emanadas del poder central, sólo maquillan una situación ya enquistada y se limitan a sintetizar los Derechos territoriales preexistentes, que siguen siendo teniendo la consideración de especiales y, además, con futuro incierto. Hay que esperar a la Constitución de 1978 para asistir al desbloqueo la potes-tad legislativa de los antiguos territorios históricos, al margen de la concesión ex novo a los que no lo eran. El antiguo Derecho ‘foral’, pues, deja de ser tal, y, en virtud del art.149.1.8º, pasa a ser una las competencias constitucionalmente reconocidas a las Comunidades autónomas.2

§ 2. Referencia histórica.

2.1. Aragón.

El Derecho histórico aragonés tiene su epicentro en el fuero de Jaca, otor-gado en por el rey Sancho Ramírez en el siglo XI. Originariamente, el fuero de Jaca es un fuero breve, similar a otros que aparecen en la época, pero va evolucionando hasta convertirse en el elemento más destacado del Derecho aragonés. El propio Sancho Ramírez concedió el mismo fuero a Estella (Na-varra), siendo confirmado y ampliado en el siglo XII por Ramiro II y Alfonso II, otorgándose sucesivamente a otros lugares fuera del ámbito jacetano. A comienzos del siglo XIII, el Derecho de Jaca se ha difundido ya hasta el Ebro y circulan varias redacciones extensas de carácter privado que han dejado atrás ya la brevedad del fuero original. En estas redacciones se encuentran ya elementos que distinguen al Derecho histórico aragonés del Derecho común y a partir de ellas se forman los Fueros de Aragón (o Código de Huesca).

Los Fueros de Aragón se promulgaron por las Cortes de Huesca en 1247 por impulso de Jaime I, deseoso de acabar con la inseguridad que acarreaba la citada variedad de redacciones privadas. Los Fueros siguen el plan del Código de Justiniano y contienen un buen número de normas de Derecho civil.3 Así, de los nueve libros de que consta, los libros 3, 4, 5 y 6 tratan de los Derechos

1 Vid. Tema 1, § 2.4-B.2 Por tanto, no cabe hablar ya de Derechos civiles ‘forales’, sino de Derechos civiles autonómicos.3 Probablemente, fueron redactados por Vidal de Canellas, lo mismo que los Furs de Valencia.

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reales, de las sucesiones, de las obligaciones y del Derecho de familia. Pero, al margen de su mayor o menor amplitud, el sistema de fuentes previsto en los propios Fueros permitía su completa autointegración por el recurso al Derecho común. En efecto, se preveía que, en defecto de norma aplicable, se juzgase ad naturalem sensum vel aequitatem. Y estas llamadas al ‘sentido natural’ y a la equidad fueron interpretadas por los juristas como una habilitación para aplicar el Derecho común y, fundamentalmente, el Derecho romano. De he-cho, los juristas ya venían aplicando el Derecho común, pero esta disposición regularizó la situación, legitimando su aplicación sin cortapisas. Al margen del Derecho de los Fueros se fue creando así una práctica forense que se tra-dujo en diversas colecciones de usos u Observancias privadas que empezaron a generalizarse en el siglo XIV y que tenían un sabor romano evidente. De entre estas obras de Observancias destacó la de Jacobo de Hospital, que influ-yó decisivamente en la de Díaz de Aux ya en 1437 por encargo de Alfonso V. Ninguna fue promulgada oficialmente, pero su valor legal en la práctica fue muy notable.

Los Fueros de Aragón y las Observancias de Diaz de Aux se recopilaron juntos por vez primera en fechas próximas a 1476. Posteriomente, hubo otras ediciones, pero la más interesante fue la de 1552, que los recopiló con criterios sistemáticos en lugar de cronológicos.

2.1. Cataluña.

En la formación del Derecho histórico catalán confluyen dos elementos con un denominador común. Por una parte, se hayan determinados Derechos locales con gran pujanza y, por otra, un Derecho general aplicable en todo el territorio, pero supeditado a esos Derechos locales. En ambos casos, se trata de Derechos en donde la presencia del elemento romanista ya es claramente detectable incluso en los textos jurídicos catalanes más antiguos. Este elemen-to marca toda la evolución del Derecho civil catalán más que en ningún otro territorio hispánico.

Se detecta una base romana ya en los Usatges, promulgados entre 1060 y 1068 por Ramón Berenguer I para el condado de Barcelona, pero que ya en siglo XII constituían la base del Derecho general aplicable en Cataluña. Los Usatges, que fueron ampliados sucesivamente, sólo contienen disposiciones dispersas sobre materias propias de Derecho civil, lo mismo que los demás elementos constitutivos del Derecho catalán general, como la recopilación de costumbres feudales contenida en las Conmemoracions del canónigo Pere Al-bert, del siglo XIII y en las sucesivas Constitucions pactadas entre las Cortes y el rey.

Los Derechos más romanizados eran los Derechos locales más pujantes, que era el de Lérida y, especialmente, el de Tortosa, que llegó a ser un Derecho


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completo. El Derecho de Tortosa nace con una carta puebla de 1149 y sobre ella se va elaborando todo un cuerpo de Derecho consuetudinario propio que, tras diversas luchas, va a lograr imponerse con preferencia al Derecho general del principado, constituido entonces fundamentalmente por los Usatges. Lo-grada la supremacía sobre el Derecho general catalán, el Derecho tortosino es compilado en el Llibre de Costums de Tortosa, que se promulgó oficialmente alrededor de 1278. Por su contenido, las Costums están emparentadas con los Furs de Valencia y, a través de éstos, con los Fueros de Aragón. Aparte de que su orden de exposición recuerda el del Código de Justiniano, todos ellos com-parten un intenso fondo romanista y regulan bastantes instituciones de Dere-cho civil. Sin embargo, lo que verdaderamente convertía al Derecho tortosino en un Derecho completo era su sistema de fuentes que colocaba directamente al Derecho romano en último lugar. Lo mismo hacían las Consuetudines Iler-denses y no por casualidad, porque tanto estas Consuetudines como las Cos-tums de Tortosa sólo se limitaban a plasmar una realidad palpable, como era la masiva aplicación del Derecho romano en toda Cataluña.

Tan intensa aplicación del Derecho romano la intentó rebatir Jaime I, pero infructuosamente. Así, sustituyó el recurso a la ley romana por el recurso al sensum naturalem. La nueva fórmula era parecida a la ya citada de los Fueros de Aragón y fue interpretada por los juristas catalanes exactamente en el mis-mo sentido que los aragoneses, es decir, por el recurso al Derecho romano, que era el que entonces se estimaba ajustado a los requisitos del “sentido natural”. No extraña, por tanto, que este proceder fuese finalmente aprobado y sancio-nado por Martín el Humano en 1410.

El movimiento recopilador en Cataluña, plasmado en las Constitutions i altres Drets de Catalunya de 1589, no afectó el sistema de fuentes ni a la or-dinaria aplicación del Derecho romano. Poco después el sistema se confirmó por una Constitución de 1599.

2.3. Navarra.

En Navarra, los diferentes Derechos locales (muchos de ellos con fuertes lazos con el Derecho de Jaca) van perdiendo terreno en favor de un Derecho consuetudinario de aplicación general en todo el Reino. Se trata del llamado Fuero general de Navarra, redactado a mediados del siglo XIII, durante el reinado de Teobaldo I. El Fuero presenta algunas conexiones con los Fueros de Aragón y se ocupa de regular ciertas cuestiones civiles dentro de los seis libros de consta, especialmente los libros 3 y 4, dedicados a los testamentos, algunas cuestiones en materia contractual, censos, matrimonio, adulterio y filiación. Sin embargo, el Derecho civil navarro no formó nunca un cuerpo orgánico completo y autosuficiente. Diversamente a lo ocurrido en Aragón y, sobre todo, en Cataluña, en Navarra no hubo propiamente una recepción del Derecho común, y, en particular, no hubo una recepción del Derecho romano

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en sentido estricto. Hubo que esperar hasta la incorporación al reino de Casti-lla para que las Cortes de Pamplona pidieran al Felipe II la incorporación del Derecho común como supletorio en el sistema de fuentes del Derecho Nava-rro. La petición, de 1576, fue aceptada y tenía el cometido de evitar la entrada del Derecho castellano como supletorio. En adelante, fue, pues, el Derecho común, y en concreto, el romano, el Derecho supletorio por excelencia en el sistema navarro, posteriormente respetado en las diversas recopilaciones que se hicieron (de 1614, 1686 y 1735).

2.4. Territorios vascos.

Alava y Guipúzcoa se incorporaron a Castilla en 1200, bajo el reinado de Alfonso VIII. A partir de entonces, comenzó a penetrar el Derecho castellano, empezando por el Fuero real y terminando con una asunción en bloque de tal Derecho en base al sistema de fuentes diseñado en el Ordenamiento de Alcalá de 1348. Con arreglo a este sistema, en defecto de lo dispuesto en el propio Ordenamiento y, subsidiariamente, en los fueros municipales (además del Fuero Real), se otorgaba valor supletorio a las Partidas, que por fin eran dotadas de fuerza legal a pesar de haber sido redactadas un siglo antes. No obstante esta recepción del Derecho castellano, Alava y Guipúzcoa conserva-ron y desarrollaron algunas peculiaridades en materia de Derecho civil. En el caso de Guipúzcoa, tales peculiariades se mantuvieron como Derecho consue-tudinario, sin ser plasmadas en ningún texto escrito y se referían, fundamen-talmente, a la conservación sucesoria del patrimonio familiar, representado por el caserío. En el caso de Alava, la especialidad más relevante es la de la tierra de Ayala, que tiene su origen en el fuero homónimo de 1373 y que, en materia civil, regula la libertad de testar.

La incorporación de Vizcaya a Castilla fue anterior, y se produjo bajo el reinado de Alfonso VI (1065-1109). Sin embargo, esta más temprana incorpo-ración no fue acompañada de una asimilación de las estructuras castellanas. En Vizcaya existía una dualidad insuperable entre la tierra llana y las villas, cada una de las cuales tenía su propio Derecho. La tierra llana (tierra abierta) abarcaba originalmente a toda Vizcaya, puesto que los primeros núcleos ur-banos no aparecen hasta el siglo XIII. Y el Derecho de la tierra llana, de raiz consuetudinaria, es el Derecho específico de Vizcaya, porque las villas se van regir, fundamentalmente por el Derecho castellano. Ese Derecho se recopila en el Fuero Viejo de Vizcaya, de 1452 y, por lo que a la materia civil se refiere, no guarda relación con el Derecho romano, constituyendo, juntamente con los Derechos de Alava y Guipúzcoa, los exponentes más claros del Derecho au-tóctono hispánico, por encima del Navarro. Por lo demás, tampoco penetró en estos territorios el Derecho romano ni siquiera por vía supletoria, pese a que la recopilación del Fuero Nuevo de Vizcaya, de 1526, no impedía su aplicación en última instancia.


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2.5. Valencia y Baleares.

El Derecho histórico del de Valencia se articuló en torno al texto encargado por el conquistador del reino, Jaime I, que se promulgó originalmente en 1240 bajo el nombre de Costum, pero que, pocos años después, serían renombrados como los Furs de Valencia. Los Furs tenían un contenido que guardaba impor-tantes similitudes con los Fueros de Aragón, que se promulgaron pocos años más tarde (en 1247); se seguía la sistemática del Código de Justiniano y, como aquellos, contenía un buen número de disposiciones de Derecho civil. Al mismo tiempo, contenía la cláusula de supletoriedad que permitía el recurso último ad naturalem rationem et equitatem, análoga a la que incluyó después en los Fue-ros de Aragón. La cláusula fue interpretada por los por los juristas valencianos en el mismo sentido que lo hicieron los aragoneses y se convirtió en vía expedita para la penetración del Derecho común. La práctica llegó a extenderse tanto que hubo intentos de frenar esa expansión, como los de Pedro III, en 1283 y Pedro IV, en 1358. Pero tales medidas resultaron inútiles, porque los juristas, perfectos conocedores del mos italicus, siguieron aplicando el Derecho común. De este modo, el Derecho valenciano se dotaba de instrumentos de autointegración hasta convertirse en un Derecho completo, como el aragonés y el catalán. Las diversas recopilaciones de los siglos XV y XVI no alteraron este estado de cosas.

En Baleares, la conquista y posterior repoblación por catalanes marcó defi-nitivamente el Derecho del reino, que siempre estuvo muy influenciado por el Derecho catalán, el cual, como se ha dicho, estaba hondamente romanizado. Al no poseer Cortes propias, la actividad legislativa balear estuvo reservada al rey y esta no fue ni mucho menos excesiva. Por otra parte, los sucesivos textos jurídicos que se redactaron tampoco formaban cuerpos orgánicos completos (como el Stili sive ritus Curiarum, que era una recopilación de usos judicia-les). Así, la formación de la mayor parte del Derecho balear quedó, una vez más, a cargo del Derecho común. El rey Jaime II así lo dispuso expresamente en 1299 al declararlo como supletorio y de nada sirvió el frustrado y posterior intento de Pedro IV de atribuir al Derecho autóctono catalán ese papel en per-juicio del Derecho común.

§ 3. Competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas en mate-ria de Derecho civil.

A excepción del Derecho navarro y de los territorios vascos, cuya autono-mía se prolongó hasta el siglo XIX, los restantes Derechos históricos hispá-nicos se mantuvieron vivos hasta principios del siglo XVIII, cuando Felipe puso fin a sus instituciones políticas. Hasta entonces, en España hubo, según TOMAS y VALIENTE, “unidad de monarquía y pluralidad de naciones”.4

4 Manual de Historia del Derecho español, 4ª ed., 1983, p.375.

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Pero esta situación cesó con el decreto de 1707, que establecía la unificación jurídica española tomando como única referencia al Derecho de Castilla. Esta unificación fue definitiva para Valencia, que perdió total y definitivamente su Derecho. Pero no para Aragón, Mallorca y Cataluña, donde los decretos de 1711, 1715 y 1716 restablecieron, respectivamente, ciertas parcelas de sus Ordenamientos, parcelas entre las que estaba incluido su Derecho civil par-ticular. No obstante, no se volvieron a restablecer sus órganos legislativos (así, la Diputación aragonesa o la Generalitat catalana), lo que significaba condenar a esos Derechos civiles particulares a un futuro incierto: desapare-cidos los órganos legislativos encargados de adecuar y adaptar el Derecho a las exigencias de la realidad social, las antiguas normas jurídicas no pueden renovarse y corren el peligro de quedar obsoletas. El mismo camino tomaron los Derechos civiles de Navarra y de los territorios vascos tras las Leyes de 25 de octubre de 1839 (desarrollada por dos decretos de 1841) y de 21 de julio de 1876, dictadas para suprimir la fuerte autonomía política y administrativa que hasta entonces todavía poseían y que, entre otros extremos, sólo dejó vigente sus particulares Derechos civiles.

Excepción hecha del breve paréntesis de la Constitución de 1931, este estado de cosas, en sentido estricto, se ha mantenido hasta la Constitución de 1978. Después de 1978 los territorios históricos recuperan en mayor o menor medida su pretérita autonomía política y poseen de nuevo sus propios órganos legislativos para revitalizar sus antiguos Derechos civiles en ejercicio de la competencia atribuida por el art.149.1.8º CE. Hasta entonces, esos Derechos civiles habían existido como meros Derechos ‘forales’, como concesión del monarca o, de en general, del poder central. Ni el período codificador ni, pos-teriormente, la promulgación de las Compilaciones ‘forales’ ya en el siglo XX alteraron el estado de postración en que se hallaban los Derechos civiles distintos del castellano. Como se ha visto en el tema anterior,5 durante todo el período codificador, ni los juristas centralistas quisieron promulgar un Có-digo civil sin el tronco común del Derecho castellano, ni tampoco los juristas foralistas pusieron especial empeño en transaccionar sobre sus instituciones civiles particulares en beneficio de un Código ya desprovisto de una influencia netamente castellanizante. Así que los diferentes Derechos civiles peninsula-res, antaño algo vivo y dinámico, pasaron a convertirse en una reliquia digna de conservar, pero fuera del Código que finalmente se promulgó y en una especie de limbo jurídico. Esa fue precisamente la dirección marcada por el Decreto BUGALLAL de 1880, que desvinculó la formación del Código de los Derechos ‘forales’ y abrió para éstos el camino hacia las futuras Compi-laciones del siglo XX. Las Compilaciones, que eran Leyes emanadas del po-der central, se limitaron a sintetizar los diferentes Derechos civiles históricos pero, por supuesto, no dotaron de autonomía legislativa en materia civil a los territorios correspondientes.

5 Vid. , de nuevo, Tema 1, § 2.4-B.


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3.1. El sistema del art.149.1.8º CE y su aplicación práctica.

Conforme a distribución territorial establecida en la Constitución, la po-testad legislativa en materia de Derecho civil corresponde a las Comunida-des Autónomas que ya posean un Derecho civil particular. A tal efecto, el art.149.1.8º (siguiendo el precedente de la Constitución de 1931) establece que esas Comunidades Autónomas tienen competencia para la “conservación, modificación y desarrollo...de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan”. La competencia no es, sin embargo, absoluta, puesto que el precepto reserva al Estado “las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de ma-trimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y de-terminación de las fuentes del Derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial”.

Esta reserva competencial al Estado no plantea, en teoría, especiales problemas, puesto que las materias reservadas están definidas con cierta precisión. Ocurre, no obstante, que en la práctica, los términos literales y aparentemente sencillos del art.149.1.8º han sido desigualmente apli-cados por el legislador estatal y el autonómico. Por una parte, existen materias que, aun siendo Derecho civil, son susceptibles de ser regula-das por todas las Comunidades Autónomas, con independencia de que tengan o no competencias específicas de Derecho civil por imperio del citado art.149.1.8º (A). Por otra parte, existen ciertas materias de Dere-cho civil que, aun correspondiendo nítidamente al legislador estatal, ha sido detalladamente reguladas por la muchas Comunidades Autónomas, también con independencia de si tienen o no competencias específicas de Derecho civil (B). Por último, existe un número cada vez más nutri-do de Comunidades Autónomas sin derechos civiles históricos que, sin embargo, están legislando sobre materias que pertenecen claramente al Derecho civil (C). Al margen de todo ello, se halla el caso particular de la Comunidad Valenciana, que sí poseyó su propio Derecho civil durante un largo período histórico (D).

A- Competencias de Derecho civil asumibles por todas las Comunidades Autónomas. El sistema de distribución competencial diseñado por los arts.148 y 149 de la Constitución hace que el legislador autonómico tenga que regular cuestiones que, en diferente grado, pueden incidir en el Derecho civil. Así ocurre, p.ejem, en materia de consumo, ordenación de la actividad comercial, explotaciones agrarias o urbanismo, materias todas ellas sobre las que existe abundante legislación autonómica. Se trata de materias sectoriales donde co-inciden diferentes disciplinas jurídicas entre las que puede estar el Derecho civil y sobre las que el legislador autonómico está autorizado a regular, no so-lamente por mandato específico del art.149.1.8º, sino, de manera general, por

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el sistema de reparto competencial entre Estado y Comunidades Autónomas establecido en los arts.148 y 149.

Por esta vía se justifica la competencia de las Comunidades Autónomas sin Derechos civiles históricos para regular esas cuestiones civiles dispersas. En la ordenación de esta clase de materias confluyen los distintos títulos compe-tenciales de carácter sectorial de las Comunidades Autónomas, materias que deben ser abordadas desde las disciplinas jurídicas que corresponda, sean o no de Derecho civil. De modo que a las Comunidades Autónomas sin Derechos civiles históricos les está permitido regular cuestiones de Derecho civil si su marco competencial global lo permite. Esta posibilidad la confirmó el TC en el paradigmático caso de la Ley de la Reforma Agraria de Andalucía, cuya regu-lación de determinados aspectos del derecho de propiedad se estimó conforme a la Constitución para no hacer ilusorias las competencias de la Comunidad andaluza (STC 37/87).

Así, las Comunidades Autónomas sin Derechos civiles propios han ido regulando diversas cuestiones de Derecho civil, aun sin tener la competencia específica del art.149.1.8º. En materia de caza, p.ejem., las diversas Leyes au-tonómicas en la materia introducen sistemáticamente preceptos relacionados con la adquisición de la piezas de caza, que es un tema típico en materia de ocupación.6 E incluso algunas se han detenido en regular algunos aspectos en materia de duración arrendamientos, como, p.ejem., la Ley 8/1990, de 21 de diciembre, de Caza de Extremadura, cuya constitucionalidad fue declarada por la STC 14/98 para salvar la competencia de la Comunidad Autónoma para legislar en materia medioambiental.7

6 Así, la Ley 9/1998, de 2 de julio, de Caza de La Rioja (art. 11); Ley 7/1998, de 6 de julio, de Caza de Canarias (art.20); Ley 7/2003, de 12 de noviembre, de Caza y Pesca Fluvial de la Región de Murcia (Art.9); Ley 12/2006, de 17 de julio, de Caza de Cantabria (art.10). 7 En el fundamento 6 de la citada STC se afirma lo siguiente: “Por su parte, el art. 27 de la Ley esta-blece una duración mínima de seis años prorrogables para todos los contratos de cesión o arriendo de terrenos destinados al aprovechamiento cinegético. Estiman los recurrentes que esta determinación legal del plazo mínimo de duración del contrato supone una nueva restricción de la libertad de con-tratación reconocida en la legislación civil del Estado. Ciertamente esta disposición legal condiciona la validez de los contratos de esa naturaleza que se celebren, al ser una norma de ius cogens, limita-tiva de la duración temporal del vínculo contractual y su renovación. Ahora bien, al disponerse un período mínimo de duración de dichos contratos, lo que se pretende es dotarlos de cierta estabilidad temporal con la finalidad de impedir que el cambio continuado de titulares o la variación en el destino y aprovechamiento de tales terrenos perjudique la fauna silvestre existente en los mismos, y aún más, que dificulte la actividad de conservación, ordenación y planificación de ese recurso natural dentro de la competencia que corresponde a la Administración Pública autonómica. Esta medida legislativa se justifica, pues, en atención a las peculiaridades propias de los referidos contratos de arriendo o cesión de terrenos en vista de su explotación cinegética y con los aludidos fines de defensa de la caza. Por ello mismo, no puede considerarse que el citado art. 27 invada la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación civil. Más bien, se trata de una medida indirecta de protección medioambiental destinada a defender, mediante la garantía de dicha limitación legal una cierta esta-bilidad temporal en los contratos cinegéticos en beneficio de la preservación de las especies naturales objeto de caza”.


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En otras ocasiones, los propios Estatutos de Autonomía ya asumen de for-ma expresa competencias de Derecho civil. Es el caso de las asociaciones y fundaciones, acerca de las cuales las Comunidades Autónomas recaban competencias exclusivas. Así, p.ejem., el Estatuto de Cantabria, que se refiere “fundaciones que desarrollen principalmente sus funciones en la Comunidad Autónoma” (art.24.29), el de Murcia, que se expresa en términos idénticos (art.10.1.26) o, también, el antiguo Estatuto de Andalucía, que asumía la com-petencia exclusiva sobre “fundaciones y asociaciones de carácter docente, cultural, artístico, benéfico-asistencias y similares, que desarrollen principal-mente sus funciones en Andalucía” (art.13.25). En virtud de estos títulos com-petenciales, u otros análogos, se ha dictado la Ley 4/2006, de 23 de junio, de Asociaciones de Andalucía, la Ley 10/2005, de 31 de mayo, de Fundaciones, también la Comunidad andaluza o la Ley 4/2003, de 28 de febrero, de Asocia-ciones de Canarias.8

El nuevo Estatuto Andaluz de 2006 sintetiza bien este ámbito competencial marginal que todas las Comunidades Autónomas tienen en Derecho civil. Así, el art.47.5 establece que “la Comunidad Autónoma ostenta facultades para incorporar a su legislación aquellas figuras jurídico-privadas que fueran nece-sarias para el ejercicio de sus competencias, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.1.6ª y 8ª de la Constitución”.

B- Competencias no asumibles por ninguna Comunidad Autónoma. Dis-tinto es, sin embargo, que la Comunidad no tenga título competencial alguno para regular determinadas materias civiles, con independencia de si tiene o un Derecho civil propio. Tal ocurre con las parejas o uniones de hecho, sobre las cuales han legislado Comunidades Autónomas históricas y no históricas. Puesto que la regulación sobre estas uniones tiende a imitar a la del matri-monio del Cc, ambas figuras comparten un fondo común. A partir de aquí, es muy dudoso que las uniones de hecho sean algo sustancialmente diferente al matrimonio. Más bien, son una fórmula alternativa al matrimonio, lo que excluiría automáticamente la competencia de las Comunidades Autónomas para legislar en esta materia por imperativo del art.149.1.8º, que reserva al Estado las “relaciones jurídico-civiles relativas a las formas del matrimonio”. Por otra parte, las legislaciones autonómicas han creado también Registros públicos especiales para estas uniones, lo que no está en armonía con la reser-va competencial también en favor del Estado que el mismo precepto establece sobre la “ordenación de los registros e instrumentos públicos”. En resumen, la inconstitucionalidad de estas Leyes autonómicas no parece excesivamente dudosa, habida cuenta de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que, aunque oscilante a veces, venía delimitando sin estridencias el alcance del citado art.149.1.8º.9

8 Vid. Tema 10, § 2.1.9 SSTC 71/82, sobre el Estatuto vasco del consumidor; 37/87, sobre la Ley de reforma agraria anda-luza; 88/93, sobre la Ley aragonesa de equiparación de los hijos adoptivos; 156/93, sobre cuestiones

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Sin embargo, todas estas Leyes autonómicas sobre parejas o uniones de hechos ya están definitivamente vigentes y el Tribunal Constitucional no va a tener oportunidad de pronunciarse sobre ellas. Tales Leyes no han sido re-curridas o, aun siéndolo, el recurso ha sido posteriormente desistido, como ha ocurrido con la Ley vasca de 7 de mayo de 2003 sobre parejas de hecho.10 Y dado que tales Leyes no respetan el orden competencial establecido en el art.149.1.8º, se estaría asistiendo a una mutación constitucional por vía de hecho, distinta de la reforma constitucional prevista en los arts.166 a 169. El fenómeno, sin embargo, no es inédito ni tampoco exclusivo de la materia civil, porque forma parte del juego político entre el poder estatal y el autonómico, que va dando forma al esquema teórico de los arts.148 y 149 CE, y frecuen-temente, con más fuerza real que el propio Tribunal Constitucional. Por otra parte, hay que recordar que la propia Constitución permite el aludido juego político, al prever que la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una Ley dependa de la tramitación del correspondiente recurso, sin que el Tribunal Constitucional pueda actuar de oficio (arts.162 y 163 CE y 29 LOTC).11

C- Competencias no asumibles por las Comunidades Autónomas sin De-rechos civiles propios. Las Comunidades Autónomas sin Derechos civiles históricos también han legislado sobre materias civiles reservadas ab initio al legislador estatal. Así, las Comunidades de Andalucía, Madrid, Cantabria, Canarias y Extremadura ya han promulgado sus respectivas Leyes sobre pare-jas de hecho. Para fundamentar la competencia para legislar en esta materia, las exposiciones de motivos de diversas Leyes autonómicas tienen cuidado de omitir cualquier referencia al art.149.1.8º, al que sustituyen por genéricas referencias constitucionales a los arts.9.2, 14 o 39, los preceptos más o menos concordantes de los respectivos Estatutos de Autonomía o la Resolución del Parlamento Europeo de 8 de febrero de 1994, sobre igualdad de gays y lesbia-nas. Pero, a tenor del citado art.149.1.81, toda esta legislación está reservada al Estado, por lo que, en teoría, es susceptible de ser declarada inconstitucio-nal. Sin embargo, el poder central no la ha recurrido ante el TC, reproducién-dose, por tanto, la antes citada mutación constitucional de facto. En suma, es el juego político de cada momento el que, en términos generales, determina en qué medida una Comunidad Autónoma sin Derecho civil histórico va a poder asumir competencias civiles más allá de las que le corresponden por virtud de los títulos competenciales sectoriales que, como se ha dicho anteriormente, sí le autorizan para regular aspectos dispersos de Derecho civil.

de vecindad civil y testigos en testamentos en el Derecho civil de Baleares; 284/93, sobre la Ley catalana del Comercio interior; 14/98, sobre la Ley de Caza extremeña; 150/98, sobre la Ley caste-llano-leonesa de Concentración Parcelaria; Auto de 29 de octubre de 2003, sobre el Código civil de Cataluña.10 Por Auto del Tribunal Constitucional de 14 de diciembre de 2004.11 Por lo demás, parece bastante remota la posibilidad de que la inconstitucionalidad de estas Leyes pueda enjuiciarse a partir de cuestiones de constitucionalidad del art.35 LOTC.


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Así, están plenamente vigentes Leyes autonómicas que, además de atribuirse una competencia en materia civil que, con la Constitución en la mano, no poseen, lo hacen anticipándose incluso al legislador estatal. Así ocurre, p.ejem., con la Ley de Salud de Extremadura, de 28 de junio de 2001, que ha regulado las deno-minadas “voluntades anticipadas” en los tratamientos médicos (art.11.5) antes de que, posteriormente, lo hiciese el legislador estatal con la Ley de 14 de noviembre de 2002. No cabe duda que la Ley extremeña regula una materia de Derecho de la Persona y, así, prevé, p.ejem., que “la expresión anticipada de voluntades debe formalizarse ante notario o ante tres testigos mayores de edad y con plena capacidad de obrar,...”. También el Parlamento de Andalucía ha dictado la Ley de Voluntades Vitales Anticipadas, de 9 de octubre de 2003, que desarrolla aún más la materia y dispone incluso la creación de un Registro especial.

Ya en Derecho Patrimonial, el Estatuto del Consumidor de Castilla-La Man-cha, de 2005, incluye un prolijo catálogo de derechos subjetivos del consumi-dor ejercitables no contra la Administración, sino inter privatos (art.11).12

D- La Comunidad Valenciana. Como se ha visto anteriormente, Valencia sí tuvo un Derecho civil propio hasta 1707. Pero el art.149.1.8º reserva la com-petencia sobre Derecho civil a las Comunidades Autónomas “donde existan” ordenamientos de esta clase, suceso que, en rigor, no acontecía en los territo-rios valencianos de 1978. No obstante, la STC 121/92 admitió la competencia de la Comunidad valenciana en materia de arrendamientos históricos. Y, al margen de este caso concreto, la Comunidad valenciana ha venido legislando sobre materias que, o bien inciden directamente en materia civil o bien perte-necen a zonas fronterizas con otras áreas jurídicas.13

Tras la modificación del Estatuto de Autonomía en 2006 no cabe ya duda alguna sobre la existencia de un Derecho civil valenciano. Y, así, se dispone que la Generalitat tiene competencia exclusiva sobre “conservación, desarro-llo y modificación del Derecho civil foral valenciano” (art.49.1.2ª), el cual se aplica a “quien ostente la vecindad civil valenciana...” (art.3.4). En cumpli-miento de esta disposición estatutaria, el legislador valenciano ya ha previsto un futuro “Código de Derecho Foral valenciano”, según expresa el preámbulo de la Ley de Régimen Económico Matrimonial valenciano de 2007.

§ 4. Las Compilaciones forales.

Hasta la Constitución de 1978, las Compilaciones ‘forales’ constituyeron la solución provisional a la situación en que habían quedado los diferentes

12 Lo mismo puede decirse de las diversas Leyes sobre mediación familiar promulgadas por estas Comunidades Autónomas, que podrían vulnerar la competencia de derecho procesal reservada al legislador estatal del art.149.1.6º CE. Así, las Leyes 15/2003, de 8 de abril, de la mediación familiar, de Canarias, 4/2005, de 24 de mayo, del Servicio Social Especializado de Mediación Familiar, de Castilla-La Mancha o 1/2006, de 6 de abril, de mediación familiar de Castilla y León.13 Vid., infra, § 4.2.

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Derechos civiles históricos después de la promulgación del Cc en 1889. Las Compilaciones, precedidas por el Apéndice de Derecho civil aragonés de 1925, se limitaron a sintetizar los aspectos más relevantes de los Derechos civiles respectivos y se promulgaron en una época en donde muchos creían aún en la posibilidad de un Código civil único para todo el Estado. Como se ha visto, la Constitución de 1978 eliminó esa posibilidad y su posterior desa-rrollo práctico ha ahondado la diversificación del Derecho civil español. Es un camino sin retorno y, en el futuro, al menos por lo que se refiere a las Comu-nidades Autónomas históricas, existirán cuerpos completos de Derecho civil al margen del estatal. Cataluña ya tiene, de hecho, un Derecho civil propio bastante complejo y se dirige a la promulgación de un Código civil catalán, del cual ya está se han promulgado los Libros I y V. Esta progresiva diversi-ficación de Derechos civiles está, además, abonada por el juego político de cada momento que, como se ha dicho, puede producir la mutación fáctica del reparto competencial entre Estado y Comunidades Autónomas establecido en la Constitución.14 En suma, las Comunidades Autonómas históricas tienen, pues, la oportunidad de renovar y desarrollar sus Derechos civiles; mientras que las Comunidades no históricas tienen posibilidad de empezar a crearlos en materias específicas.

4.1. Cataluña.

Cataluña es la Comunidad Autónoma que más intensamente ha legislado sobre Derecho civil. La antigua Compilación de 1960 fue modificada y refun-dida por el Decreto Legislativo de 19 de julio de 1984 y, a partir de ese mo-mento, fue progresivamente vaciada y sustituida por Leyes especiales, que-dando limitada, en la actualidad, a regular algunos aspectos de las relaciones económico matrimoniales y otras cuestiones dispersas. De modo que el grueso del Derecho civil catalán no está ya en el Texto refundido de la Compilación de 1984, sino en las diversas Leyes que han venido regulando las materias que lo componen: Ley 24/84, de 28 de noviembre, de Contratos de Integración (derogada por la Ley 2/2005, de 4 de abril, también sobre Contratos de Inte-gración); Ley 6/90, de 16 de marzo, de los Censos; Ley 13/90, de 9 de julio, de la Acción negatoria, Inmisiones, Servidumbres y Relaciones de Vecindad; Ley 3/1993, de 5 de marzo, del Estatuto del consumidor; Ley 7/1997, de 18 de junio, de Asociaciones; Ley 6/2000, de 19 de junio, de Pensiones perió-dicas; Ley 13/2000, de 20 de noviembre, de Usufructo, Uso y Habitación; Ley 22/2000, de 29 de diciembre, de Acogimiento de Personas Mayores; Ley 23/2001, de 31 de diciembre, de Cesión de Finca a Cambio de Construcción

14 Por lo demás, no cabe pensar, ni siquiera a largo plazo, en que esa diversificación se trunque con un hipotético Código civil europeo. El Derecho civil europeo seguirá el curso que actualmente tie-ne, que es el de actuar marginalmente en materias concretas y sin pretender abarcar el conjunto del Derecho civil.


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Futura; Ley 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los Derechos de Información concernientes a la salud y a la autonomía del paciente; Ley 22/2001, de 31 de diciembre, de Derecho de Superficie, de Servidumbre y de Adquisición voluntaria o preferente; Ley 19/2002, de 5 de julio, de Derechos Reales de Garantía; Ley 4/2005, de 8 de abril, de los Recursos Contra las calificaciones de los Registradores de la Propiedad de Cataluña.

Al margen de todas esta leyes especiales destacan, sobre todo, el Código de Sucesiones de 1991 y el Código de Familia, de 1998. Con ambos, ya se evidenciaba la inequívoca voluntad del legislador catalán de encaminarse ha-cia la formación de un Código civil catalán, cuyo Libro primero ya ha sido promulgado por la Ley 29/2002, de 30 de diciembre; mientras que el segundo, sobre Derechos reales, lo ha sido por la Ley 5/2006, de 10 de mayo. Todas las dudas acerca de la constitucionalidad del Código catalán son hoy ociosas, puesto que el recurso interpuesto en su día ha sido desistido.15 No hay ya obstáculos para la completa formación del futuro Código catalán, que, como prevé la citada Ley 29/2002, se tramitará mediante leyes individuales para cada Libro (o, “eventualmente”, mediante leyes más concretas, según precisa el art.6.2).16

Por otra parte, el legislador catalán ha sido pionero en materias que no estaban reguladas por el Derecho estatal, como la regulada en la Ley 37/91, de 30 de diciembre, sobre Protección de Menores desamparados y Adopción, que se anticipó a la Ley estatal de 1996. Y en otras materias ha sido innova-dor, como las reguladas en la Ley 19/98, de 28 de diciembre, de Situaciones convivenciales de Mutua Ayuda; o en la Ley 1/2001, de 15 de marzo, de Me-diación Familiar, que posteriormente ha sido tomada como referencia en otras Comunidades Autónomas.

4.2. Las demás Comunidades Autónomas.

En otras Comunidades históricas la producción legislativa ha sido menor. En Aragón, la Compilación de 1967 se integró en su Ordenamiento me-

diante la Ley 3/85, de 21 de mayo, pero, de un modo algo parecido a lo ocu-rrido en Cataluña, la mayor parte de su contenido se ha vaciado en beneficio del Código de Sucesiones de 1999, de la Ley 2/2003, de 12 de febrero, de Régimen Matrimonial y de Viudedad y de la Ley 13/2006, de 27 de diciem-bre, de Derecho de la persona. En la actualidad, en la Compilación se regula el sistema de fuentes y otras cuestiones dispersas. Al margen de todas estas

15 Auto del Tribunal Constitucional de 3 de noviembre de 2004. 16 En contra del Cc cat sólo cabe oponer el sistema de numeración de artículos, que ya tenía pre-cedentes en Derecho comparado, como el nuevo Código penal francés. El sistema de asignar cada dígito a una ubicación sistemática entorpece una lectura fluida del texto y parece más un ejercicio de esnobismo.

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normas, hay que citar a la Ley 6/99, de 26 de marzo, sobre Parejas Estables No Casadas.

En el País Vasco, la antigua Compilación de 1959 ha sido derogada y sus-tituida por la Ley 3/1992, de 1 de julio, de Derecho Civil Foral, la cual ha sido completada por la Ley 3/99, de 26 de noviembre, que regula el Derecho de Gipuzkoa. Por lo demás, hay que citar a la Ley 7/2002, de 12 de diciembre, de las voluntades anticipadas en el ámbito de la sanidad y a la Ley 2/2003, de 7 de mayo de 2003, sobre Parejas de Hecho.

En Navarra rige el texto de la Compilación de 1973, adaptada al sistema jurídico navarro por la Ley foral 5/87. Hasta que se complete el Cc cat, sigue siendo el texto más extenso de los todos los Derechos civiles autonómicos. Al margen de la Compilación, como ley estrictamente civil sólo puede citarse a la Ley 6/2000, de 3 de julio, para la Igualdad Jurídica de las Parejas Estables.

En Baleares, la antigua Compilación de 1961 se integró en su Ordenamien-to como Derecho propio a través del Decreto 79/90, de 6 de septiembre, pero ulteriormente no ha habido nuevas leyes civiles, a excepción de la consabida Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de Parejas Estables. Por último, en Galicia rige la actual Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho civil, que ha derogado a la precedente Ley de 1995, elevando el número de preceptos de 170 a 308.17 Y sin perjuicio de la vigencia residual de la Ley 3/1993, de 16 de abril, sobre Aparcerías y Arrendamientos rústicos históricos, cuyo art.5, como regla gene-ral, los declara extinguidos a fecha de 31 de diciembre de 2005.

Especial es el caso de la Comunidad Autónoma de Valencia, que, sin ser una de las Comunidades que, stricto sensu, contempla el art.149.1.8º, ha lle-gado a formar un incipiente Derecho civil. Su Estatuto de Autonomía ya con-templa la competencia de la Comunidad en esta materia y no han sido pocas las Leyes que, con mayor o menor intensidad, han regulado temas de Dere-cho civil. Pueden citarse: Ley 6/1986, de 15 de diciembre, de Arrendamientos Históricos Valencianos; Ley 7/1986, de 22 de diciembre, sobre la Utilización de Aguas para Riego; Ley 8/1986, de 29 de diciembre, de Ordenación del Comercio y Superficies Comerciales; Ley 1/1998, de 5 de Mayo, de Accesibi-lidad y Supresión de Barreras Arquitectónicas, Urbanísticas y de Comunica-ción; Ley 7/2001, de 26 de noviembre, Reguladora de la Mediación Familiar en el ámbito de la Comunidad Valenciana; Ley 8/2002, de 5 de diciembre, de Ordenación y Modernización de las Estructuras Agrarias de la Comunidad Valenciana; Ley 1/2003, de 28 de enero, de Derechos e Información al Pa-ciente; Ley 3/2004, de 30 de junio, de Ordenación y Fomento de la Calidad de la Edificación. Hay que destacar, de forma especial, la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, que, como expresa su preámbulo, prevé incluso la promulgación de un “Código de Derecho Foral valenciano”. 17 La Ley de 1995 derogó, a su vez, a la antigua Compilación de 1963.


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§ 5. Sistema de fuentes y Derecho supletorio.

En líneas generales, las fuentes de los diferentes Derechos civiles autonó-micos son las mismas que las establecidas en el Cc: la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. No es el mismo, sin embargo, el sistema de prelación, que sólo está definido con cierta precisión en los de Cataluña, Galicia y Navarra. En estos Derechos se relacionan las distintas fuentes jurídi-co-civiles, estableciéndose, además, el orden de prelación. En otros Derechos civiles autonómicos sólo constan las fuentes, pero no su orden de prelación.

En el Derecho civil catalán y en el gallego, el orden de prelación es semejan-te al del Cc y “la costumbre sólo rige en defecto de Ley aplicable” (art.111.1.2 del Cc cat; también, art.1.2 LDCGal), reservándose a las principios generales de Derecho autonómico correspondiente la labor de informar la aplicación del Derecho (arts.111.2.1 Cc cat y 2.2 LDCGal). La LDCGal de 2006 sustituye la naturaleza consuetudinaria que la precedente Ley de 1995 aún otorgaba al Derecho civil gallego. Así, el antiguo art.1 disponía que el Derecho gallego estaba “...integrado por los usos y costumbres propios y por las normas conte-nidas en la presente ley, así como por las demás leyes gallegas que lo conser-ven, desarrollen o modifiquen”. Mientras que el art.3 establecía la aplicación del Derecho estatal “al faltar costumbres y leyes civiles gallegas”, todo lo cual significaba la prioridad de la costumbre sobre la Ley, siguiéndose así un orden de prelación parecido al del Derecho civil navarro. Porque, efectivamente, en Navarra el orden de prelación de fuentes comienza con la costumbre, que se antepone a las normas de la Compilación y a las principios generales del De-recho navarro (ley 2 de la Compilación), los cuales también tienen la misión de informar la aplicación del Derecho (ley 4).

Los demás Derechos civiles no establecen un orden explícito de prelación y se limitan a enumerar las fuentes. Así ocurre en el Derecho civil vasco (art.1.1 de la Ley de Derecho civil foral) y en Baleares (art.1 del texto refundido de la Compilación). Lo mismo puede decirse del Derecho civil aragonés; pero el art.2.1 de la Compilación establece que la costumbre será aplicable “...cuando no sea contraria a la Constitución o las normas imperativas de Derecho arago-nés”, lo que, por interpretación a contrario sensu, da lugar a que la costumbre se aplique con preferencia a las normas no imperativas.

El sistema de fuentes de todos los Derechos civiles autonómicos se com-pleta, sin excepción, con el recurso al Derecho civil estatal como supletorio. No por mandato del art.13.2 del Cc, que por ser una Ley estatal, no puede atribuirse por sí misma el papel de Derecho supletorio, sino por mandato del art.149.3 de la Constitución, que establece la cláusula general de supletorie-dad del Ordenamiento estatal en el autonómico. Ocurre, sin embargo, que los Derechos civiles autonómicos contemplan esta supletoriedad con una visión restrictiva, condicionando la aplicación del Derecho civil estatal a su compa-tibilidad con los principios del Derecho autonómico. Así, se han generalizado

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la inclusión de cláusulas que supeditan la aplicación del Derecho estatal al respeto a las normas y principios del Derecho civil autonómicos. El art.111.5 del Código catalán dispone, en tal sentido, que “...el derecho supletorio solo rige en la medida que no se opone a las disposiciones del derecho civil de Cataluña o a las principios generales que lo informan”. Por su parte, el art.1.2 de la Compilación aragonesa afirma que “el derecho civil general del Esta-do se aplicará como supletorio sólo en defecto de normas aragonesas y de acuerdo con los principios que lo informan”. Y normas similares contienen los Derechos civiles del País vasco (art.3.2), de Galicia (1.3) y Baleares (art.1 párrf.3º).

Todas estas reservas hacia la aplicación supletoria del Derecho estatal no tienen demasiado sentido, porque si el Derecho civil estatal ha de actuar como supletorio, lo será colmando un vacío normativo del Derecho civil autonómi-co y, en tal caso, no existe posibilidad de que el Derecho estatal se oponga al Ordenamiento suplido. Si, por el contrario, existe ya en el Derecho civil auto-nómico una norma aplicable para resolver supuesto de hecho determinado, no hay entonces necesidad de recurrir al Derecho estatal como supletorio. Pero si no existe norma autonómica, sea de Derecho positivo, consuetudinario o bajo la forma de un principio general, sí hay entonces necesidad de recurrir al Derecho estatal como supletorio y, por tanto, no puede haber confrontación entre ambos Ordenamientos.

Estas cautelas del legislador autonómico son similares a las cautelas de los legisladores de los antiguos reinos peninsulares para evitar la aplicación del Derecho castellano. Sin embargo, es una cautela algo vana, porque, por man-dato del art.149.3 de la Constitución, se aplicará el Derecho civil estatal si en la Comunidad Autónoma no hay norma aplicable, cualquiera que esta sea (ley, costumbre o principio general).18

La única manera de restringir la supletoriedad del Ordenamiento civil es-tatal es, lógicamente, dotarse de un cuerpo Derecho civil completo y hasta donde permita la distribución competencial entre el Estado y las Comunida-des Autónomas. Será, pues, la creciente legislación civil de las Comunidades Autónomas la que progresivamente vaya cerrando el paso a la supletoriedad del Derecho estatal.

18 Por estas razones, resulta más correcta la cláusula de supletoriedad establecida en la disp. final 2ª de la Ley de Régimen Económico Matrimonial de Valencia, de 2007, que omite las aludidas cautelas de los legisladores autonómicos y se limita a indicar que “el Código Civil, ..., tendrá vigencia, con carácter de Derecho supletorio, en defecto de la presente Ley, la costumbre, los principios generales del ordenamiento jurídico valenciano, ..., y la doctrina jurisprudencial civil del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana”.

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SUMARIO

§ 1. La persona y la personalidad. 1.1. Las restricciones históricas a la

personalidad y su superación. A- El constitucionalismo. B- Abolición de la esclavitud C- Los derechos fundamentales y sus garantías jurídicas. 1.2. El Derecho de la persona.

§ 2. Comienzo de la personalidad individual. 2.1. El requisito de la viabilidad. 2.2. Capacidad jurídica de las criaturas no viables. 2.3. El requisito de la forma humana. 2.4. Los partos múltiples y la regla de la primogenitura.

§ 3. El concebido. 3.1. Capacidad sucesoria del concebido. 3.2. Capacidad para recibir por donación. 3.3. Capacidad sucesoria del no concebido. 3.4. La vida embrionaria. A- Utilización de preembriones para reproducción. B- Utilización de preembriones para Investigación.

Tema 3. La persona y la personalidad.

§ 4. Extinción de la personalidad individual.

§ 5. El problema de la premoriencia.

JURISPRUDENCIA.

§ 1. RDGRN de 7 de septiembre de 2001. Nacionalidad del concebido.

§ 2. SAP de Córdoba, de 25 de septiembrede 1997. El concebido y las indemnizacionespor causa de muerte. Las pensiones deorfandad.

§ 3. RDGRN de 22 de abril de 1987. Cancelación de inscripciones en el Registro de la Propiedad en favor de no concebidos.

§ 4. RRDGRN de 27 de diciembre de 1982 y de 29 de enero de 1988. Partición de herencia con atribuciones a favor de un número indeterminado de no concebidos.

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III - LA PERSONA Y LA PERSONALIDAD

§ 1. La persona y la personalidad.

Dejando de lado la cuestión relativa a la personificación de determinados entes y que es objeto del Tema 10, persona es, en Derecho, quien tiene perso-nalidad jurídica, lo que equivale a gozar de la aptitud suficiente para ser titular de relaciones jurídicas. Ser persona significa, por tanto, tener capacidad jurí-dica para ser parte de relaciones jurídicas sin limitaciones, a excepción de las que impongan los hechos: p.ejem., la menor edad o determinadas minusvalías a los efectos de desempeñar determinadas actividades o cargos. Fuera de estas limitaciones, persona, personalidad y capacidad jurídica son, en el Derecho moderno, ideas que forman parte de un mismo silogismo donde la primera es la proposición básica y las demás simples elementos consecuenciales.

1.1. Las restricciones históricas a la personalidad y su superación.

El esquema anterior es distinto en el Derecho antiguo, donde el concepto de persona es bastante más restringido por cuestión de las diferentes formas de sumisión que ha conocido la historia. La más grave de estas formas de sumisión es la esclavitud; pero no es la única, porque a ella se han añadido multitud de restricciones institucionales a la capacidad jurídica entroncadas en esa idea de sumisión de una persona a otra. Así, hasta tiempos muy recientes han subsistido importantes limitaciones de esa especie para la mujer, como se ha visto en el Tema 1. Bajo estas restricciones y limitaciones, ser persona ya no significa tener personalidad y capacidad jurídica para ser parte de cualquier relación jurídica in abstracto y sin limitaciones, sino una personalidad y una capacidad jurídica parcial o totalmente mutilada por circunstancias que van más allá de las que imponen objetivamente los hechos y que sólo se explican en función del pensamiento y la cultura de cada época. Dependiendo del grado de sumisión, la amputación de la personalidad puede ser total o parcial y el sujeto sometido quedará así a un estatuto de incapacidad absoluta o relativa. En Derecho romano clásico, el esclavo, que era un incapaz absoluto, estaba sometido al dominus mientras que la mujer, una incapaz relativa, lo estaba al marido en los matrimonios uxor in manu o, cuando menos, a la potestas del pater en los matrimonios sine manu, lo mismo que los demás alieni iuris; de modo que sólo el paterfamilias, ciudadano romano y libre, tenía plena capa-cidad jurídica. En general, la idea de sumisión es común a todos los pueblos, alcanza hasta épocas recientes y sólo empieza a resquebrajarse a finales del siglo XVIII, con la llegada del Constitucionalismo, coincidente con el apogeo de las doctrinas iusnaturalistas y racionalistas.1

A- El constitucionalismo. En Estados Unidos, la Declaración de Derechos

1 Ello, al margen de la evolución del Derecho inglés, cuna del Constitucionalismo y que se remonta a la Carta Magna de Juan sin Tierra de 1215.


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de Virginia de 1776, ya disponía, en su primer párrafo, que “todos los hom-bres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos, de los que, cuando entran en estado de sociedad, no pueden privar o desposeer a su posteridad por ningún pacto, a saber: el goce la vida y de la libertad, con los medios de adquirir y poseer la propiedad y de buscar y obtener la felicidad y la seguridad”. Para dejar de ser un texto exclusivamente programático la declaración ha de tener fuerza jurídica y eso fue precisamente lo comenzó a sentar la Constitución de 1787, cuyo artículo VI atribuye a la Constitución fuerza normativa por encima de cualquier otra norma o ley. La Constitución se erige, pues, en la cúspide del Ordenamiento jurídico y como tal, pues, debía ser aplicada directamente por los jueces. No por un tribunal o una jurisdicción determinada, sino por el sistema judicial en general. Nace así el sistema del judicial review o de control difuso de constitucionalidad, sin parangón en el mundo no anglosajón. Y la tabla de derechos fundamentales (que no constaba en la Constitución) se adiciona después a través de sucesivas enmiendas que forman un Bill of Rigths, la primera de las cuales, de 1791, reafirma el sistema del judicial review, el cual es enunciado por primera vez por el Tribunal Supremo americano en 1803 en la célebre sentencia Marbury v. Madison, obra del juez Marshall. A partir de entonces, todo ciudadano ame-ricano podía, en teoría, dirigirse ante cualquier juez para pedir el respeto de los derechos fundamentales establecidos en los textos constitucionales, que eran, pues, papel mojado, sino derechos subjetivos garantizados por el Estado.

En Europa, la garantía de estos derechos se patentiza en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que incluye un explícito art.16 según el cual “ toute Société dans laquelle la garantie des Droits n’est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n’a point de Constitu-tion.”. La Declaración incluye un complejo listado de derechos y libertades que dinamitan las ancianas formas del Estado absoluto, porque esos derechos y libertades, lejos de ser simples enunciados programáticos, están garantiza-dos por el Estado, tal y como afirma el art.16. En la garantía de esos derechos y libertades está el concepto estricto de Constitución y si esa garantía no exis-ten no hay sencillamente Constitución. La Constitución de Cádiz de 1812, dic-tada en pleno fervor revolucionario, se ajusta a ese concepto que, sin embargo, tiene una breve duración.

Así, tras la derrota de Napoleón, el ulterior Congreso de Viena y el consi-guiente regreso de las Monarquías al poder, se impone en Europa durante todo el siglo XIX un concepto meramente formal de Constitución, que no garantiza los derechos que proclama y que incluso es compatible con la persistencia de la esclavitud. Particularmente ocurre así en España, donde todas las Consti-tuciones que sucesivamente se promulgan durante el siglo XIX (1834, 1837, 1845, 1869 y 1876) conviven con la esclavitud practicada en las colonias.

B- Abolición de la esclavitud. El tráfico de esclavos con destino a las co-lonias europeas fue prohibido por primera vez en Inglaterra en 1807. Esta

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nación lideró las medidas contra la esclavitud y guió a los estados europeos y americanos. Así, la medida inglesa trasciende pocos años después al Congreso de Viena, donde se acuerda una proclamación meramente programática y sin efectos jurídicos en orden a “la obligación y la necesidad de abolirlo” por ser “repugnante a los principios de humanidad y moral universal”.2 Y toma cuerpo en los diversos tratados bilaterales suscritos con diversos países y que, como cláusulas principales, incluían el derecho recíproco a inspeccionar y detener a los navíos de la otra nación firmante si transportaban esclavos, así como la creación de unos tribunales especiales asentados en colonias británicas que empezaron a funcionar en 1819.

Hay que observar que todos estos instrumentos legales sólo trataban de incriminar el tráfico de esclavos, y, en particular, el tráfico de esclavos africa-nos, que era el punto más denigrante del problema. Así, la primera norma que decreta definitivamente la abolición definitiva de la esclavitud, con la consi-guiente emancipación de quienes hasta entonces eran esclavos, se retrasó a 1833 y fue, de nuevo, dictada en Inglaterra. A partir de entonces, la supresión definitiva se aceleró y una Bula del Papa Gregorio XVI de 1839, condenando la trata y la esclavitud, fue seguida de su abolición en Suecia (1846), Francia y Dinamarca (1848), Portugal (1856) u Holanda (1860). Y fue decisiva tanto para la supresión de la trata clandestina como de la propia esclavitud, la aboli-ción acordada en Estados Unidos a través de la Declaración de Emancipación de Lincoln en 1863, que se convirtió en la enmienda XIII de la Constitución americana.

En España, la definitiva abolición de la esclavitud en las colonias (Cuba y Puerto Rico) no llegó hasta un Decreto de octubre 1886, menos de tres años antes de la promulgación del Código civil. El camino se inició con dos tratados bilaterales firmados con Inglaterra en 1817 y 1835, en los términos antes vistos; y continuó con la Ley penal del tráfico ilícito de negros de 1845, ampliada posteriormente por la Ley de represión y castigo del tráfico negrero de 1867. Finalmente, fue una Ley de 1870, inspirada por Segismundo Moret (Ministro de Ultramar), la que condujo a la abolición, definitivamente lograda en 1886. Sólo en Brasil (1888) fue más tardía la supresión de la esclavitud.

C- Los derechos fundamentales y sus garantías jurídicas. El concepto de Constitución en sentido meramente formal deja paso a la Constitución enten-dida en sentido material cuando los derechos fundamentales que proclama están provistos de garantías jurídicas que hagan efectiva la eliminación de las restricciones históricas de la personalidad. Sin estas garantías no hay, en suma, derechos fundamentales, aunque estén formalmente recogidos por la Constitución. A ese concepto de Constitución material tratan de ajustarse la de Weimar de 1919 y la austriaca de 1920, que imponen un control judicial constitucional que, a diferencia del americano, está concentrado en una juris-2 Declaración de las potencias sobre el tráfico de negros, de 8 de febrero de 1815.


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dicción creada ad hoc (como colofón del ideario kelseniano). En España, con el paréntesis de la Constitución republicana de 1931 (que preveía un Tribunal de Garantías Constitucionales), es la de 1978 la que plasma definitivamente una tabla de derechos y libertades garantizados por el Estado.

De modo que es sólo con la Constitución de 1978 cuando se instaura un nuevo sistema jurídico que destierra cualquier restricción en la personalidad y la capacidad jurídica de toda persona por otra causa que no venga impuesta por la objetividad de los hechos. El art.10.1, que de algún recuerda al citado párrf.1º de la Declaración de Derechos de Virginia, entroniza a la “dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desa-rrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás”, todos los cuales “son fundamento del orden público y de la paz social”. Y esta declaración inspira a los particulares derechos, libertades y deberes enumera-dos en el Título I, que están garantizados en la forma prevista en el art.53 y donde algunos de los más importantes gozan del mayor rango normativo del Ordenamiento (art.168).

1.2. El Derecho de la persona.

Una vez que las Constituciones van recogiendo los derechos fundamentales de la persona y terminan, ya en el siglo XX, la doctrina civilista empieza a hablar, durante el primer tercio del siglo XX, de ‘derechos de la personalidad’ o expresiones análogas, queriéndose significar un difuso grupo de derechos fundamentalmente plasmados en las Constituciones y que supone una nove-dad respecto de las materias tradicionalmente estudiadas en Derecho civil.3

En realidad, el estudio de los derechos fundamentales interesa en Derecho civil tanto como en cualquier otra disciplina jurídica, ya que de ellos se deri-van en última instancia los principios generales que informan todo el Ordena-miento, siendo, por tanto, un elemento interpretativo de primer orden. Situa-dos en el más alto rango normativo, los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución inspiran a todo el Derecho y no sólo eso. En cuanto que la Constitución tiene fuerza normativa, cualquier otra norma jerárquicamente inferior que infrinja derechos constitucionales deberá considerarse automáti-camente derogada, tal y como expresamente establece la Disposición deroga-toria tercera.

Fuera de esta función esencial, el estudio pormenorizado de los derechos fundamentales no corresponde, sin embargo, al Derecho civil, sino al Derecho constitucional. En este sentido, son vanos los intentos de insertar en el Dere-cho civil un capítulo relativo a los ‘derechos de la personalidad’. En Derecho civil no interesa el estudio pormenorizado de los ‘derechos de la personalidad’

3 La expresión ‘derechos de la personalidad’ aparece aisladamente en preceptos como el art.162.1º Cc.

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o, en definitiva, el estudio de los derechos fundamentales regulados en las Constituciones; interesa, simplemente, el estudio de las materias que tradi-cionalmente han integrado el tratado relativo al Derecho de la persona, que es distinto y que, en síntesis, se ajusta a la sistemática que en esta materia tiene atribuida ya desde las Instituciones de GAYO, que dividían entre personas, cosas y acciones. Así, el jurisconsulto romano estudiaba en el siglo II, dentro del comentario primero, dedicado a las personas, las cuestiones relativas a su capacidad, sus situaciones y sus modificaciones. Y ocurre que la previa deter-minación de estas cuestiones es básica para la aplicación del Derecho. Antes de aplicar la norma jurídica, cualquiera que esta sea, es necesario saber quién es su destinatario y, en su caso, qué tratamiento le reserva el Ordenamiento. En Derecho romano, era preciso saber, p.ejem., si una persona tenía o no la condición de esclavo, o si era un sui o un alieni iuris, pues de ello dependía la aplicación en bloque de un conjunto u otro normas jurídicas. Del mismo modo, hoy en día es preciso saber, p.ejem., si una persona es menor de edad o, simplemente, si se la reputa como viva o fallecida, porque cada caso conlleva consecuencias jurídicas globales distintas.

En suma, el Derecho de la persona estudia los hechos que inciden en la es-fera personal del individuo y que se constituyen como un presupuesto previo para la aplicación del Derecho. De ahí que, salvo lo relativo a la aplicación e interpretación de las normas, su regulación preceda la de cualquier otra mate-ria, como acontece en los Códigos desde el Code francés de 1804.4

§ 2. Comienzo de la personalidad individual.

Según establece el art.29 del Cc, “el nacimiento determina la personalidad”. A partir de ese momento, el sujeto nacido goza, pues de capacidad jurídica. Sin embargo, para que esta capacidad jurídica sea plena es preciso todavía que el sujeto nacido, sea, además, viable, circunstancia que el Cc concreta a la superación de las venticuatro horas de vida. Hasta entonces, la capacidad del nuevo ser está excepcionalmente limitada, pero sólo a efectos sucesorios.

El plazo de venticuatro horas está establecido en el art.30 del Cc. Tra-dicionalmente, se ha entendido que este precepto determina las condiciones que atribuyen personalidad jurídica a los personas físicas. Pero, en sentido estricto, la finalidad del precepto no es tan elevada y sólo se limita a restringir determinadas parcelas de la capacidad jurídica que no cumplen los requisitos que el mismo establece, en particular, la capacidad para recibir por sucesión

4 La ubicación sistemática del Derecho de la persona en el plan romano-francés es esencialmente reiterada en SAVIGNY. Así, algunas de las materias que integran el Derecho de la persona (naci-miento, muerte, capacidad) son estudiadas inmediatamente después de la temática sobre fuentes e interpretación de las normas jurídicas (Sistema de Derecho Romano Actual, trad. Española, Granada, 2005, p.185 ss).


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mortis causa. Se trata de una restricción excepcional a la capacidad jurídica que el codificador estimó conveniente incorporar por razones prácticas y si-guiendo la pauta del Derecho castellano histórico, como se verá más adelante. El propio art.30 así lo deja ver al reservar esos requisitos sólo “para los efectos civiles”. Fuera de esta limitación, todo sujeto nacido vivo goza de persona-lidad jurídica desde el mismo momento del nacimiento, que es, justamente, lo señalado por el art.29. Ello, con independencia, de las condiciones físicas con las que lo haya hecho o sea el tiempo que haya sobrevivido. Al margen de estas circunstancias, el nuevo ser posee los derechos correspondientes a su personalidad, como cualquier otra persona viva.

2.1. El requisito de la viabilidad.

En los Códigos francés y español, la capacidad jurídica plena y sin restric-ciones sólo se adquiere si el sujeto nacido es viable. El nacimiento atribuye la personalidad, y correlativamente, la capacidad jurídica, pero, por excepción, sólo la viabilidad atribuye la capacidad jurídica plena y sin restricciones. En el Code francés, no hay una norma análoga a la del art.30 del Código español y se limita establecer la viabilidad en abstracto como condición de la capacidad sucesoria (art.725.2º); no de la capacidad jurídica en su conjunto, ni por tanto de la personalidad, porque todo sujeto nacido, sea viable o no, adquiere perso-nalidad jurídica desde su nacimiento, con la excepción indicada. El Code sólo determina la obligación de declarar el hecho del nacimiento ante el Registro civil dentro de los tres días siguientes para su inscripción (art.55); pero, lógi-camente, ello no determina ni la adquisición de la personalidad.

En el Código civil español, la viabilidad del ser nacido sí está especificada y se cifra en la supervivencia durante venticuatro horas después del nacimien-to. Y sus efectos son los mismos que los del Código francés, de modo que el sujeto que no logre superar ese tiempo de supervivencia no tendrá capacidad sucesoria, según establece el art.745.1º, que se remite al art.30. La regla actúa como una presunción iuris et de iure de la viabilidad del nacido y no admite prueba en contrario, aplicándose en cualquier circunstancia, aunque la criatu-ra nazca sana. Así, el nacido con buen estado de salud no alcanzará la plena capacidad jurídica si fallece antes cumplir 24 horas de vida por algún hecho accidental, de modo que pasará su efímera existencia sin haber alcanzado el estatus jurídico que proporciona la plena capacidad.

El requisito de viabilidad del Cc español, lo mismo que la del francés, se presenta, por tanto, como una cautela para evitar en lo posible los conflictos sucesorios que se podrían presentar en los casos de personas que, al nacer, ya estuviesen llamadas a la sucesión de un tercero ya fallecido. En tales casos, que, en la generalidad de los casos se plantearán por superveniencia de hijos póstumos, los sujetos que no alcancen las venticuatro horas de vida no gozarán de derechos sucesorios y, a estos solos efectos, su existencia será irrelevante.

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Fuera de este caso concreto, todo sujeto nacido tiene personalidad jurídica desde el momento mismo de su nacimiento y por tanto, puede ejercer los de-rechos que le correspondan como tal. Más adelante se incide en este tema.

El requisito de la viabilidad está ausente en otros Códigos, donde se expli-citado que el sólo nacimiento determina la adquisición de capacidad jurídica, sin ulteriores condiciones (arts.1 Cc it y § 1 BGB) o bien se establecen pre-cisiones para excluir únicamente a los fetos abortivos que ya nacen muertos, como el Código portugués, según el cual “a personalidade adquire-se no mo-mento do nascimento completo e com vida” (art.66.1). En estos Ordenamien-tos, ni siquiera se establece el requisito de la viabilidad a efectos sucesorios, dado que toda persona nacida posee capacidad para recibir por sucesión mortis causa (arts.462 Cc it y 2033 del portugués y §1923.1 BGB). Por lo que el sólo hecho del nacimiento ya atribuye la plena capacidad jurídica a toda persona y no depende de ninguna otra condición más.

Y este tipo de criterios es probablemente más acertado que el del Código español, que se preocupó en exceso de reflejar el Derecho histórico castellano en esta materia. El requisito de la viabilidad, desconocido como tal en Dere-cho romano, ya fue establecido en el Fuero Juzgo (4,2, 17), que lo cifraba en diez días. Pero fue reducido posteriormente a venticuatro horas por la Ley 3 de Toro, que, como el Fuero Juzgo, seguía exigiendo, además, el bautismo. La Ley de Toro fue incluida más tarde en la Nueva Recopilación y mantenida en la Novísima (10,5,2), y rigió hasta la Ley de Matrimonio civil de 1870, cuyo art.60 mantuvo el requisito de viabilidad, suprimiendo, por el contrario, el del bautismo. La Ley de 1870 fue derogada por el Decreto de 9 de febrero de 1875, pero se dejó vigente el capítulo 5º, donde se hallaba el citado art.60, que pasó finalmente al Cc.

2.2. Capacidad jurídica de las criaturas no viables.

Como se ya ha dicho, la inexistencia del requisito de la vialibilidad, ci-frado por el art.30 del C.c. en venticuatro horas, sólo determina la limitación excepcional de la capacidad jurídica, que se restringe a despojar al ser nacido no viable de la capacidad de recibir por sucesión mortis causa (art.745.1º). En todo lo demás, la capacidad jurídica del nacido se mantiene íntegra durante el tiempo que viva, por breve que éste sea y no sufre restricciones por el hecho de no alcanzar el plazo marcado en el Código. De tal modo que le están atri-buidos todos y cada uno de los derechos que el Ordenamiento les atribuya en la medida que corresponda ejercerlos por sus representantes legales. En par-ticular, podrán ejercer los derechos más proclives a ser vulnerados, como los relativos a la intimidad y la propia imagen (art.3.2 de la Ley Orgánica 1/82), donde pueden aparecer terceras personas intentando dar una ilícita notoriedad pública al nacimiento de un ser con graves minusvalías. O, por los mismos motivos, el derecho de rectificación ante los medios de comunicación social


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(art.1 párrf.2º de la Ley Orgánica 2/84) y, en su caso, los derechos relativos a la protección de datos de carácter personal regulados en la Ley Orgánica 5/99. En otro sentido, también podrán los representantes legales negarse a la extracción de órganos del ser nacido no viable (art.10 a), párrf.2º del Decreto 2070/99, sobre Extracción y Transplante de órganos).

Todos estos derechos se ejercen con independencia de las vicisitudes que el nacimiento y, en su caso, la posterior defunción de las criaturas no viables puedan plantear con respecto al Registro civil. Así, p.ejem., la inscripción de la defunción en el legajo de abortos sólo tiene como fin otorgar la correspon-diente licencia de sepultura (cfr. art.174 del Reglamento del Registro civil)

2.3. El requisito de la forma humana.

El art.30 del Cc establece la exigencia de que el nacido tenga “figura huma-na” para condicionar su plena capacidad jurídica. Pero este requisito, inexis-tente en los Códigos de nuestro entorno, ha de tenerse hoy como no vigente, porque es incompatible con los principios constitucionales que prohíben toda discriminación por razón del nacimiento y, de manera general, con la digni-dad de la persona (arts.10 y 14). En sentido estricto, hablar de nacimientos de seres sin “figura humana” es lo mismo que hablar de nacimientos de seres con minusvalías especialmente graves. Y precisamente por esta razón es por lo que el Ordenamiento ha de dispensarles mayor protección en lugar de ig-norarles.

La exigencia de la forma humana proviene del Derecho romano, donde “non sunt liberi, qui contra formam humani generis converso more procrean-tur: veluti si mulier monstrosum aliquid aut prodigiosum enixa sit. Partus autem, qui membrorum humanorum officia ampliavit, aliquatenus videtur effectus et ideo inter liberos connumerabitur” (Digesto, 1,5,14).5 Este criterio es reproducido por las Partidas, donde se establece que “no deben ser conta-dos por hijos, los que nacen de la mujer e no son figurados como hombres, así como si hubiesen cabeza u otros miembros de bestia»; ello, sin perjuicio de las criaturas que nacen con «figura de hombre” pero con “miembros sobejanos o menguados» (4,23,5). Sin embargo, la finalidad de este tipo de normas sólo está dirigida a excluir de derechos sucesorios a estos seres. Así, la citada nor-ma de las Partidas dispone que, respecto de esos individuos, “no son tenidos el padre ni la madre de heredarlos en sus bienes, ni los deben haber, aunque sean establecidos por herederos”. Fuera de estas restricciones parciales, no parece que la existencia de minusvalías severas eximiese a los padres de sus deberes con el hijo.

5 “Los que nacen sin la forma humana habitual, como cuando una mujer da a luz algo monstruoso o anormal. Pero el parto del que tiene miembros humanos en número superior al normal parece, en cierto modo, perfecto, y por lo tanto se contará entre los hijos” (trad. de D’Ors y otros, El Digesto de Justiniano I, 1968).

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Pero, cualquiera que sea su alcance, esas normas pretéritas no deben admi-tirse hoy en día, porque son atentatorias de la dignidad del nacido. Todo ser nacido de una persona es a su vez persona y, por tanto, ya tiene reconocida ab initio capacidad jurídica. De hecho, son estos seres los que necesitan más pro-tección por parte del Derecho y así lo muestra la creciente legislación en favor de quienes padecen minusvalías, ya sean de nacimiento o no. En este sentido, el requisito de la “figura humana” exigido por el Cc es el exponente principal de toda una cadena de prejuicios en torno al reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas que nacen con minusvalías especialmente graves y que, en lugar de tratar de recomponer su condición de persona, se ocupan, por el contrario, de recortarlo. Responde, en suma, a un planteamiento incompati-ble con el respeto a la dignidad de la personas y que, en consecuencia, cae en el territorio de la inconstitucionalidad.

2.4. Los partos múltiples y la regla de la primogenitura.

En la época de la promulgación del Cc, la primogenitura motivaba la atri-bución de determinados derechos a quien la poseía. Así, se tenía en cuenta para la delación de la tutela (arts.220 y 227) y, también, para formar parte del antiguo Consejo de Familia (art.295). A tal efecto, el art.31 establecía la regla de la primogenitura para el caso de partos múltiples y, tal regla, junto con aquella cuya literalidad exige la forma humana, era una más de las discrimi-naciones por razón del nacimiento que incluía el Código siguiendo la líneas del Derecho histórico. En la actualidad, el precepto ha quedado obsoleto, pues las antiguas preferencias por el primogénito fueron derogadas por las Leyes 11/81 y 13/83. Se mantiene, sin embargo, la establecida para la representación del ausente (art.184.2º Cc) que, probablemente, sólo por descuido olvidaron derogar esas Leyes. Pero tal preferencia, como, en general, la regla de pri-mogenitura del art.31, deben entenderse derogadas por vulnerar el principio constitucional de no discriminación por razón del nacimiento. Unicamente en materia de sucesión a la corona rige todavía el principio de primogenitura (art.57.1), lo que un elemento disonante en el contexto constitucional.

§ 3. El concebido.

La personalidad jurídica comienza con el nacimiento, según ha quedado dicho. Ahora bien, ya antes del nacimiento, el concebido goza de cierta ca-pacidad jurídica para ser parte de algunas relaciones jurídicas. El art.29 Cc refleja este hecho con unos términos no demasiado exactos, pues, tal y como expresa el mismo, no es del todo cierto que el concebido sólo goza de una capacidad jurídica relativa “para todos los efectos que le sean favorables”. La regla está inspirada directamente en las Partidas: “Mientras que estuviere la criatura en el vientre de su madre, toda cosa que se haga o se diga, a pro de


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ella aprovecha, bien así como si fuese nacida, mas lo que fuese dicho o hecho a daño de su persona, o de sus cosas no lo empece” (4,23,3). Esta regla concre-taba en dos los efectos negativos que se pretendían no extender al concebido. Por una parte, se trataba de evitar que la orden dada por el señor a un tercero para manumitir a la sierva encinta pudiese ser maliciosamente demorada por dicho tercero para impedir que el hijo naciese libre; y, de forma especial, se pretendía evitar era que la mujer condenada a muerte fuera ejecutada antes del nacimiento.

En la época en que se promulgó el Cc regía la pena de muerte, de modo que uno de los efectos negativos que el art.29 pretendía evitar al concebido era, al igual que las Partidas, el que la madre fuese ejecutada antes de su nacimiento. Bajo estos presupuestos, se explica el especial énfasis que pone el art.29 Cc en no extender los efectos negativos al concebido, dado que podrían comprometer a su propia vida. Sin embargo, fuera de esos efectos tan graves, hay que de-cir que al concebido sí le alcanzan efectos negativos, aunque restringidos a la esfera patrimonial. La limitada capacidad jurídica que el Derecho reconoce al concebido en determinados casos le habilita para ser titular de ciertas relacio-nes jurídicas y ello implica que tales relaciones le van a atribuir tanto derechos como obligaciones. Así se desprende del contenido las particulares relaciones jurídicas en las que el Ordenamiento admite al concebido, que se resumen en las transmisiones para recibir por título gratuito, ya sea por actos inter vivos o mortis causa y en las que el concebido puede actuar como adquirente. Desde el momento de la concepción, el concebido adquiere capacidad para recibir por donación o por título hereditario. Pero esa capacidad pueden conllevar también la asunción de obligaciones; así, p.ejem., el hecho de ser sucesor implica la asunción de las obligaciones del causante, que deberán ser cumplidas por los ad-ministradores de la herencia. La LEC reitera la literalidad del art.29 Cc e insiste en que el concebido tiene capacidad para ser parte “para todos los efectos que le sean favorables” (art.6.1.2º). Pero es evidente que esta disposición no puede impedir que los acreedores del causante puedan demandar a quienes adminis-tran la herencia a favor del concebido. En suma, a menos de vulnerar el derecho constitucional de defensa, los acreedores del causante no tienen que esperar a que se produzca el nacimiento para exigir el cumplimiento de sus créditos.

3.1. Capacidad sucesoria del concebido.

El concebido tiene capacidad ser sucesor mortis causa, ya por sucesión testada o intestada (arts.750 Cc, 9 párrf.1º CSCat y 154 párrf.1º Comp nav).6 6 En el Derecho catalán, sin embargo, la capacidad del concebido está restringida en los casos donde “el testador instituye genéricamente a los hijos o descendientes de otra persona”; en tales casos, el concebido instituido por un causante extraño sólo posee capacidad sucesoria para consolidar la nuda propiedad de un usufructo universal sucesivo ordenado por dicho causante extraño, siempre que la extinción del usufructo no sea por renuncia del usufructuario (art.143 CSCat).

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El concebido es, pues, sucesor desde el momento en que sus representantes legales aceptan la disposición sucesoria. Y, aun antes de que se abra la suce-sión, el concebido puede ser instituido heredero o legatario en el testamento del causante. De forma especial, esta capacidad del concebido para ser su-cesor incluso antes de la apertura de la sucesión se pone de manifiesto en las sustituciones fideicomisarias, donde el causante que defiere su herencia en fideicomiso puede instituir herederos fideicomisarios todavía no naci-dos (arts.781 Cc, 186 párrf.1º CSCat, 25 Comp bal, ley 224 párrf.2º Comp nav).

La capacidad sucesoria del concebido está, además, revestida de garantías específicas. Tal ocurre con la sucesión a favor de los póstumos, que el Cc resuelve con la constitución ex lege de una administración de la herencia en cuestión (arts.965 Cc y 797 ss LEC). La verificación del embarazo, rodeada de ciertas cautelas para preservar el derecho de los que pudieran ver supri-midos o debilitados sus derechos sucesorios (arts.960 y 961), reconfigura la situación existente hasta entonces. Si hay pluralidad de sucesores, la partición, si ya estaba en marcha, queda en suspenso hasta el nacimiento (art.966) y la administración de la herencia pasa a tener un exclusivo carácter de gestión y de conservación de los bienes y derechos que la integran. Y si sólo hay un su-cesor, la herencia queda igualmente sometida a administración en los mismos términos. El papel del administrador es, básicamente, el de un depositario de elementos herenciales que, hasta donde sea posible, han de conservarse íntegros hasta el momento del nacimiento (art.801 LEC). No cabe por tanto la enajenación de estos elementos, salvo en las hipótesis excepcionales previstas (art.803 LEC). Una de estas hipótesis es el pago de deudas a los acreedores del causante, ya contemplada en el Código (art.966 párrf.2º), donde queda claro que el concebido no solamente tiene derechos, como pretende la literalidad de art.29 Cc, sino también obligaciones, que le afectan como a los demás sucesores. También le incumben las obligaciones surgidas de la propia admi-nistración de la herencia.

El mismo régimen acerca de los póstumos corresponde aplicar en el Dere-cho navarro, donde, a diferencia de las disposiciones inter vivos a favor del concebido, no se prevé una forma expresa de administración distinta de la del Cc (cfr. ley 154 párrf.2º Comp nav). En el Derecho catalán, el art.9 del Có-digo de sucesiones no regula un régimen específico de administración hasta el nacimiento del póstumo. Sin embargo, parece que hay que aplicar las nor-mas relativas a la administración de los llamamientos sometidos a condición suspensiva, que habilitan la “posesión provisional de la herencia” al propio llamado, que en el presente caso ha de recaer en los representantes legales del concebido (cfr. art.154 párrf.3º CSCat).Tal es la solución del Derecho arago-nés, cuyo art.11 de la LSArg dispone que en los llamamientos a favor de los no nacidos la herencia se pondrá en administración “con sujeción las reglas de la herencia bajo condición suspensiva”.


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3.2. Capacidad para recibir por donación.

Según el art.627 Cc “las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos podrán ser aceptadas por las personas que legítimamente les representarían, si su hubiera verificado ya su nacimiento”. No obstante la aceptación de los representantes del concebido, y a menos que se pacte otra cosa, la ratio de la norma parece considerar aquí una donación sometida a condición suspensiva. De este modo, el donante conservará el dominio y la administración de la cosa donada hasta que se produzca el nacimiento. A esta solución conduce el hecho de que, en las atribuciones sucesorias al concebido, sus representantes lega-les no tienen prioridad para administrar la herencia. Habida cuenta de que el llamamiento sucesorio al concebido está sometido a la condición suspensiva del nacimiento, la prioridad para administrar la herencia hasta que se verifique esa condición corresponde en primer lugar a los sucesores no condicionales (cfr. arts.802 y 803 Cc). En suma, pendiente la condición del nacimiento, los representantes legales del concebido sólo subsidiariamente se constituyen en administradores de la herencia a la que dicho concebido es llamado. Pero, lógicamente, esta posibilidad de que los representantes legales del concebido administren la herencia, aunque sea subsidiariamente, no cabe en el caso de donación a menos que el donante consienta en traspasar la administración aún antes del nacimiento. Esta solución es expresa en el Derecho navarro, donde está establecido que “la administración de los bienes donados corresponde al mismo donante o a sus herederos” (ley 154 párrf.2º Comp nav). Todo ello, sin perjuicio de que los representantes legales del concebido puedan ejercitar en el ínterin “las acciones procedentes para la conservación de su derecho” a que se refiere el art.1121 Cc.7

Por lo demás, la capacidad del concebido para recibir por título gratuito se refleja también en el hecho de que su nacimiento es causa de revocación de una donación previamente hecha por el padre a un tercero. El Cc justifica esta revocación por la “superveniencia” de un hijo (art.646).

3.3. Capacidad sucesoria del no concebido.

No hay duda que, en el Cc, el no concebido tiene, al menos, capacidad sucesoria para ser instituido sucesor fideicomisario. Los fideicomisos, insti-tución netamente enraizada en Antiguo Régimen, implican el traspaso de la herencia generación en generación. El Cc los admitió, pero limitándolos al segundo grado y, a tenor del art.781, está claro que tal limitación está espe-cialmente dispuesta para los casos en que los herederos fideicomisarios lla-mados en segundo y último lugar que no hayan sido todavía concebidos en la

7 En el Derecho catalán, por el contrario, y salvo pacto en contra, la administración de lo donado sí parece corresponder a los representantes legales del concebido que, por analogía a lo dispuesto en el antes citado art.154 párrf.3º CSCat, podrán pedir “la posesión provisional”.

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época en la que el causante ordenó el fideicomiso. Porque si viven todos los herederos fiduciarios y fideicomisarios esa limitación deja de regir, según se desprende del citado art.781. Esta misma conclusión es aplicable a las sustitu-ciones fideicomisarias los Derechos civiles autonómicos (arts.204 CSCat, 25 Comp bal, 224 párrf.2º Comp nav) y, también, a la reversión de donaciones (art.641 Cc).

La cuestión es si el no concebido, además de poder ser instituido heredero en forma sucesiva, como sucesor fideicomisario, puede ser instituido de forma directa, de forma que su cuota hereditaria se ponga administración hasta la ve-rificación de la concepción y el ulterior nacimiento. En los Códigos italiano y portugués, el nondum concepti tiene expresa capacidad sucesoria si es hijo de una persona que vive al tiempo de la apertura del la sucesión (arts.462 párrf.3º Cc it y 2033.2 Cc port). En el Cc, el art.750 se limita a afirmar que “toda dis-posición en favor de persona incierta será nula, a menos que por algún evento pueda resultar cierta”. Así expresada, la norma deja sin resolver el aspecto fundamental del problema, que es cuando ha de producirse el “evento” por el que deje de ser incierta la persona instituida. Se observa que, en el caso de que la persona incierta instituida por el causante se refiera a un no concebido, la desaparición de la incertidumbre acerca de su existencia puede acontecer antes o después de la muerte del citado causante. No hay cuestión cuando la concepción sobreviene antes de la muerte del causante. Y para el caso de que la concepción sobrevenga con posterioridad a la apertura de la sucesión no hay en el Cc una regla como la de los Códigos italiano y portugués y que, como se ha dicho, condicione la capacidad del concebido a que sea hijo de una persona viva al tiempo de la sucesión. Ausente en el Cc esta norma restrictiva, debe primar la voluntad del testador en orden a instituir a un no concebido, vo-luntad que sólo deberá respetar los límites de las sustituciones fideicomisarias, los cuales han de operar aquí por analogía. Así, serán eficaces los llamamien-tos sucesorios incluso a favor de no concebidos que desciendan de personas inciertas al tiempo de la sucesión, pero siempre que el llamado no pase de la segunda generación; p.ejem., la institución a favor de los hijos que, a su vez, desciendan de un hijo póstumo del causante. Admitidos con estos límites la institución directa del no concebido, su cuota hereditaria ha de ser puesta en administración hasta la verificación del embarazo o de su imposibilidad. Y esta administración no se confunde con la propiedad ad tempus que tienen los fiduciarios antes de restituir la herencia a los fideicomisarios.8

8 A menos que el causante disponga otra cosa, la administración no recaerá en los ascendientes del no concebido, sino en los sucesores que indican los arts.802 y 803 Cc, anteriormente citados (supra § 3.2). La administración proseguirá hasta el nacimiento, momento en el cual serán los representantes legales del nuevo ser quienes asuman la administración. En caso de verificarse la imposibilidad del embarazo, entrarán en juego las sustituciones previstas por el causante, y, en su defecto, el derecho a acrecer. Todo ello, sin perjuicio de los supuestos donde el llamamiento directo a no concebidos no trae consigo la administración de la herencia: vid. infra, Jurisprudencia, § 4.


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En los Derechos aragonés y navarro el no concebido sólo puede ser institui-do de forma directa si resulta ser hijo de “persona determinada viva al tiempo de la apertura de la sucesión”, como ocurre en los Códigos italiano y portugués (art.10.1 LSArg; también, ley 154 párrf.1º Comp nav). Y más restringida es la capacidad sucesoria del no concebido en el Derecho catalán que, al margen de habilitarle para ser fideicomisario, se asimila a la del concebido sólo en el caso de consolidación de un usufructo universal sucesivo (art.143 párrf.3º CSCat), así como en la adquisición de legados (art.254 párrf.2º CScat).9

3.4. La vida embrionaria.

A tenor del art.11.3 de la Ley de Reproducción Asistida de 2006, “los pre-embriones sobrantes de la aplicación de las técnicas de fecundación in vitro que no sean transferidos a la mujer en un ciclo reproductivo podrán ser crio-conservados en los bancos autorizados para ello”.10 Y tales preembriones so-brantes pueden destinarse a

“a) su utilización por la propia mujer o su cónyuge. b) La donación con fines reproductivos. c) La donación con fines de investigación. d) El cese de su conservación sin otra utilización.” (art.11.4) Cualquiera de estas aplicaciones requiere el “consentimiento informa-

do correspondiente debidamente acreditado” que deberá ser prestado “por la mujer o, en el caso de la mujer casada con un hombre, también por el marido, con anterioridad a la generación de los preembriones” (art.11.5). Este con-sentimiento es revocable, para lo cual la Ley establece algunas garantías que posibiliten la revocación. Así, “cada dos años, como mínimo, se solicitará de la mujer o de la pareja progenitora la renovación o modificación del consen-timiento firmado previamente”. Y “si durante dos renovaciones consecutivas fuera imposible obtener de la mujer o de la pareja progenitora la firma del consentimiento correspondiente, y se pudieran demostrar de manera fehacien-te las actuaciones llevadas a cabo con el fin de obtener dicha renovación sin obtener la respuesta requerida, los preembriones quedarán a disposición de los centros en los que se encuentren crioconservados,...”; en este caso, tales cen-tros podrán destinar los preembriones a cualquiera de los fines antes citados (art.11.6 párrf.2º).

9 En el Código francés, el no concebido carece de toda capacidad sucesoria, ya que, además de estar expresamente excluido como sucesor (art.725.1º), están prohibidas las sustituciones fideicomisarias (art.896). En el BGB, su capacidad parece limitarse a ser instituido como heredero sucesivo (Nacher-be) (cfr. §§ 1923.2 y 2101.1).10 A los efectos de la Ley, “se entiende por preembrión el embrión in vitro constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde” (art.1.2).

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A-Utilización de preembriones para reproducción. La clonación con fines reproductivos está excluida (art.1.3). Pero, fuera de esta limitación el preem-brión, antes de ser implantado, puede ser objeto de un “diagnóstico preimpla-tacional” al objeto de ser tratado terapéuticamente.

Con carácter general, las pruebas diagnósticas sólo pueden investigar:“a) La detección de enfermedades hereditarias graves, de aparición precoz

y no susceptibles de tratamiento curativo posnatal con arreglo a los conoci-mientos científicos actuales, con objeto de llevar a cabo la selección embrio-naria de los preembriones no afectos para su transferencia.

b) La detección de otras alteraciones que puedan comprometer la viabilidad del preembrión” (art.12.1).

Sin embargo, la Ley admite la posibilidad excepcional de “técnicas de diag-nóstico preimplantacional para cualquiera otra finalidad..., o cuando se preten-dan practicar en combinación con la determinación de los antígenos de histo-compatibilidad de los preembriones in vitro con fines terapéuticos para terce-ros. La práctica de estas técnicas “requerirá de la autorización expresa, caso a caso, de la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe favorable de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, que deberá evaluar las características clínicas, terapéuticas y sociales de cada caso” (art.12.2).

Practicadas las pruebas diagnósticas sobre el preembrión “cualquier inter-vención con fines terapéuticos sobre el preembrión vivo in vitro sólo podrá tener la finalidad de tratar una enfermedad o impedir su transmisión, con ga-rantías razonables y contrastadas” (art.13.1). En particular, “la terapia que se realice en preembriones in vitro sólo se autorizará si se cumplen los siguientes requisitos:

a) Que la pareja o, en su caso, la mujer sola haya sido debidamente infor-mada sobre los procedimientos, pruebas diagnósticas, posibilidades y riesgos de la terapia propuesta y las hayan aceptado previamente.

b) Que se trate de patologías con un diagnóstico preciso, de pronóstico grave o muy grave, y que ofrezcan posibilidades razonables de mejoría o cu-ración.

c) Que no se modifiquen los caracteres hereditarios no patológicos ni se busque la selección de los individuos o de la raza.

d) Que se realice en centros sanitarios autorizados y por equipos cualifica-dos y dotados de los medios necesarios, conforme se determine mediante real decreto” (art.13.2)

Todas estas prácticas deben ser autorizadas “en cada caso” por la autoridad sanitaria (art.13.3)

B- Utilización de preembriones para investigación. Según el art.15.1 “la investigación o experimentación con preembriones sobrantes procedentes de


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la aplicación de las técnicas de reproducción asistida sólo se autorizará si se atiene a los siguientes requisitos:

a) Que se cuente con el consentimiento escrito de la pareja o, en su caso, de la mujer, previa explicación pormenorizada de los fines que se persiguen con la investigación y sus implicaciones. Dichos consentimientos especificarán en todo caso la renuncia de la pareja o de la mujer, en su caso, a cualquier derecho de naturaleza dispositiva, económica o patrimonial sobre los resultados que pudieran derivarse de manera directa o indirecta de las investigaciones que se lleven a cabo.

b) Que el preembrión no se haya desarrollado in vitro más allá de 14 días después de la fecundación del ovocito, descontando el tiempo en el que pueda haber estado crioconservado.

c) En el caso de los proyectos de investigación relacionados con el desarro-llo y aplicación de las técnicas de reproducción asistida, que la investigación se realice en centros autorizados. En todo caso, los proyectos se llevarán a cabo por equipos científicos cualificados, bajo control y seguimiento de las autoridades sanitarias competentes.

d) Que se realicen con base en un proyecto debidamente presentado y autorizado por las autoridades sanitarias competentes, previo informe favorable de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida si se trata de proyectos de investigación relacionados con el desarrollo y aplicación de las técnicas de reproducción asistida, o del órgano compe-tente si se trata de otros proyectos de investigación relacionados con la obtención, desarrollo y utilización de líneas celulares de células troncales embrionarias.

e) En el caso de la cesión de preembriones a otros centros, en el proyecto mencionado en el párrafo anterior deberán especificarse las relaciones e in-tereses comunes de cualquier naturaleza que pudieran existir entre el equipo y centro entre los que se realiza la cesión de preembriones. En estos casos deberán también mantenerse las condiciones establecidas de confidenciali-dad de los datos de los progenitores y la gratuidad y ausencia de ánimo de lucro”

§ 4. Extinción de la personalidad individual.

Con el fallecimiento de la persona se extingue su personalidad, como ex-presa el art.32 Cc. Se extingue, por tanto, su capacidad jurídica para ser su-jeto de relaciones jurídicas; y las que estaban vigentes en el momento de su muerte quedan sujetas a las normas sobre sucesión mortis causa. Por regla general, los sucesores asumirán los derechos y obligaciones susceptibles de transmisión (arts.659, 661 y 1257 párrf.1º Cc, 1 CSCat, 1 LSArg). Ello no les convierte, en ningún caso, en continuadores de la ‘personalidad’ del causante,

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tal y como se acostumbró a pensar a partir de la glosa de un pasaje aislado del Corpus justinianeo (la novela 48). Esta doctrina de la continuación de la ‘personalidad’ del causante por los sucesores, dominante hasta bien entrado el siglo XX, es técnicamente incorrecta, porque la personalidad jurídica se ex-tingue radicalmente con la muerte, que incapacita definitiva y absolutamente para seguir contrayendo nuevas relaciones jurídicas. De modo que los suce-sores únicamente se limitan a asumir las relaciones jurídicas vigentes cuando fallece el causante y, además, sólo en cuanto sea posible, porque los derechos y obligaciones personalísimos se extinguen y no se transmiten.

Al margen de las relaciones transmisibles, cabe también que la muerte ori-gine otras ex novo, como las pensiones y prestaciones públicas a favor de de-terminadas personas unidas por vínculos familiares con el fallecido; o incluso otras de carácter privado, como las llamadas indemnizaciones por causa de muerte, en las cuales el culpable de la muerte se obliga resarcir a esas personas relacionadas con el fallecido, las cuales reciben la indemnización iure propio, no por sucesión mortis causa.

Hechas estas observaciones generales, su estudio pormenorizado corres-ponde al Derecho de sucesiones.11

§ 5. El problema de la premoriencia.

No siempre que dos o más personas que tienen derechos sucesorios entre sí y fallecen en un mismo siniestro catastrófico o accidental es necesario resolver si el fallecimiento fue sucesivo o no. No lo es, p.ejem., en el caso de falleci-miento de dos cónyuges cuyos únicos herederos son sus hijos y, además, ins-tituidos por partes iguales por cada cónyuge; en tal caso, el hecho de que los hijos sean los comunes y únicos sucesores e instituidos, además, en la misma forma, hace irrelevante determinar si el fallecimiento de los padres fue o no sucesivo. En otras ocasiones, por el contrario, sí puede ser necesario resolver si el fallecimiento de quienes tienen derechos sucesorios entre sí es o no suce-sivo. Así, puede ocurrir, p.ejem., en el caso del fallecimiento de padre e hijo, el primero dejando uno o más hijos vivos y, el segundo incluyendo al padre entre sus sucesores. En un supuesto como éste, las dos sucesiones mortis causa que se aperturan como consecuencia del doble óbito se organizarán de forma dis-tinta dependiendo del orden en que se produzcan los fallecimientos.

1º. En el caso de que se logre acreditar que el padre falleció en primer lugar, transmitirá al hijo que muere en segundo lugar la cuota hereditaria que le co-rresponda como sucesor testamentario o intestado; y, por tanto, este hijo que muere en segundo lugar transmitirá a sus propios sucesores su propia herencia y, además, la cuota hereditaria previamente recibida por la sucesión del padre premuerto. 11 En cuanto a las relacionadas con el Registro Civil, vid. Tema 9, § 5.


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Por el contrario, el padre premuerto sólo transmitirá a sus otros hijos supérs-tites su propia herencia, sin que en la misma se integre la cuota hereditaria de la sucesión del hijo que, por hipótesis, habría recibido si hubiese fallecido después que él. Ello, sin perjuicio de los supuestos donde estos hijos supérstites sean llamados a la herencia del hermano muerto por un título autónomo. Tal ocurrirá cuando, habiendo fallecido tal hijo con testamento designando al padre como sucesor, haya nombrado a sus hermanos supervivientes como sustitutos vulgares del padre o, de forma subsidiaria, puedan acrecer en su cuota hereditaria. Tam-bién habrá un llamamiento autónomo cuando dichos hermanos supervivientes hereden directamente al hermano premuerto como sucesores intestados.

2º. En el caso de que se logre acreditar que el hijo falleció primero, trans-mitirá al padre que muere en segundo lugar la cuota hereditaria que le corres-ponda, ya por sucesión testamentaria o por sucesión intestada; lo que significa que, acontecida previamente esta sucesión, el padre sí transmitirá ya automá-ticamente a sus hijos supérstites su propia herencia incrementada, además, por la cuota hereditaria recibida antes por la sucesión del hijo premuerto. Todo ello, al margen de que existan o no los llamamientos hereditarios autónomos que se acaban de citar.

Distintamente, en la sucesión del hijo premuerto no se integrará la herencia del padre muerto en segundo lugar. Pero, nuevamente, sin perjuicio de los supuestos en que los demás sucesores del hijo premuerto puedan heredar del padre por un título sucesorio autónomo. Así, en el caso de que el padre hubiese fallecido intestado, directamente como sucesores intestados (que en tal caso serían los hermanos supervivientes) o bien por derecho de representación (los descendientes del hijo premuerto); y, en el caso de haber fallecido con testa-mento, como sustitutos del hijo premuerto o, subsidiariamente, por derecho de acrecer en la cuota hereditaria de dicho hijo premuerto.

En Derecho romano, la imposibilidad de resolver el orden de los falleci-mientos determinó la presunción de premoriencia del impúber antes que el padre, y al contrario caso de tratarse de un púber (D, 34, 5, 9, 4; D, 34, 5, 22). Pero una presunción como ésta es arbitraria, puesto que la fijación de un orden de fallecimiento atendiendo a la supuesta mayor fortaleza física de uno de los fallecidos puede fácilmente estar en contradicción con las circunstan-cias de los fallecimientos. Por ello se explica que, con excepción del francés (arts.721 y 722), haya desaparecido de la mayoría de los Códigos modernos. Entre ellos está el Cc, que, apartándose del complicado sistema del proyecto de 1851 (art.552), ha adoptado el sistema de la presunción iuris tantum de la comoriencia de los fallecidos (art.33; también, art.5.2 LSArg).

En realidad, la presunción de comoriencia no sienta el fallecimiento si-multáneo y a la misma hora de las personas llamadas a sucederse, sino que se limita a señalar la incapacidad recíproca de los fallecidos para sucederse

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entre sí. Acontecidos los fallecimientos en un mismo siniestro accidental o catastrófico y sin poderse determinar su orden, cada fallecido se reputa inca-paz para suceder al otro y no será contado como sucesor suyo. Las respectivas sucesiones que se aperturen no incluirán al otro fallecido como sucesor, el cual sí habría sido llamado de haber sobrevivido. Lo que significa, por tanto, que, al no haber transmisiones sucesorias entre los fallecidos, sus respectivos sucesores sólo lo serán si, en definitiva, son llamados como tales por cada uno de los fallecidos por un título autónomo. Siguiendo con el ejemplo exa-minado anteriormente, los sucesores del hijo sólo recibirán bienes, derechos y obligaciones de la herencia del padre si son llamados como sucesores por dicho padre, ya por sucesión testamentaria (directamente, como sustitutos o por derecho de acrecer) o por sucesión intestada (directamente o por represen-tación); y lo propio ocurrirá con los sucesores del padre.

La presunción de comoriencia es iuris tantum y admite prueba en contra por parte de quien crea que sus derechos sucesorios se favorecen por un de-terminado orden de fallecimiento. Es discutible, sin embargo, si esta prueba en contra es admisible cuando acredite que los fallecimientos sucesivos están separados por lapsos muy breves; así, p.ejem., de 15 o 30 minutos. Con una interpretación rigorista, la presunción de comoriencia se destruiría incluso en estos casos, operando, por tanto transmisión sucesoria entre los fallecidos. Pero la normal duración de una vida conduce a pensar que fallecimientos pro-ducidos de forma tan puntual se asimilan más a fallecimientos producidos de forma simultánea. Con este punto de vista, parece que el lapso que distancie los fallecimientos deberá ser más notorio y que deberá, al menos, contarse por horas.

JURISPRUDENCIA

§ 1. RDGRN de 7 de septiembre de 2001 (Act Civ, R 314). Nacionalidad del concebido.

Una persona es concebida mientras el padre tenía la nacionalidad española, pero el nacimiento se produce cuando el progenitor ha adquirido la nacio-nalidad argentina. Estos hechos suceden entre 1928 y 1929 y mucho tiempo más tarde se intenta invocar la nacionalidad española por parte de quien fue concebido mientras el padre todavía era español.

La DGRN resuelve negativamente el recurso, pero permite la recuperación de la nacionalidad española por la vía del art.26 Cc. Para ello, se plantea, ini-cialmente, “si a los efectos de la atribución de la nacionalidad española ius sanguinis”, era aplicable el art.29 Cc, lo que, en caso afirmativo, conduciría a que “el hijo lo era de padre español, y habría nacido español como hijo de padre español” (fundamento 3º). Ello, por ser correlativamente aplicable el


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art.17 en su versión originaria, cuyo apartado 2º atribuía la nacionalidad espa-ñola por simple ius sanguinis (al igual que el actual art.17.1.a). La Dirección General razona esta aplicación en base a que “el art.29 contiene una regla general de protección en el campo civil del concebido, que no tiene por qué agotarse en el campo patrimonial, por lo que si el progenitor era española en la fecha de la concepción, pero ha perdido esta nacionalidad cuando tiene lu-gar el nacimiento, nada impide considerar al nacido como español la vista de la retroactividad de los efectos del nacimiento al momento de la concepción que preconiza el citado art.29 Cc. Además, que la cuestión ‘le sea favorable’ es evidente, ya que si invoca la nacionalidad española es que obviamente le beneficia” (fundamento 4º). No obstante, la DGRN rechaza esta posibilidad porque “lo que ocurre es que el interesado ha perdido la nacionalidad espa-ñola por haber quedado sujeto a al patria potestad de su padre argentino (cfr.art.18, redacción originaria). El interesado, que según se ha razonado, nació español, ha de recuperar ahora esta nacionalidad por la vía establecida en el art.26 Cc” (fundamento 5º).

Esta doctrina de la DGRN, que ya contenían resoluciones anteriores (p.ejem., RDGRN de 12 de julio de 1993, RA 6357), interpreta laxamente el art.29 Cc y despoja de rigor a las normas sobre adquisición de nacionalidad, las cuales establecen de manera bastante explícita que la nacionalidad se ad-quiere con el nacimiento y no antes. En el caso presente, dada la fecha en que ocurrió la concepción y el nacimiento (1928), es de aplicación el art.17 Cc en su redacción original, cuyo nº 2 atribuía la nacionalidad española a “los hijos de padre o madre españoles, aunque hayan nacido fuera de España”. La norma, pues, presupone que la adquisición de la nacionalidad se produce en el momento del nacimiento y no antes. Así se desprende de los términos usados tanto por la versión original como por la actual de dicho art.17, que se refieren a los “nacidos” (en la redacción actual) o los que hayan “nacido” (en la redacción originaria) en España. Ante esta regla explícita, no parece caber una excepción fundada en el art.29, siendo irrelevante que el padre tuviese la nacionalidad española en el momento de la concepción. Lo que determina la nacionalidad no es la concepción, sino el nacimiento. Nótese que, de lo con-trario, la doctrina la DGRN, aplicada a un supuesto actual, conduciría a una hipótesis de doble nacionalidad, la española adquirida en el momento de la concepción y la extranjera en el momento del nacimiento. Y ello contradiría el carácter restrictivo con que el propio Cc regula ese fenómeno anómalo.12

Descartada, pues, la aplicación del art.29 en sede de nacionalidad, no se puede compartir el subterfugio al que recurre la Dirección General para per-mitir que el sujeto adquiera la nacionalidad española por la vía del art.26 Cc. La DGRN afirma que el sujeto ostentó la nacionalidad española desde su con-cepción para inmediatamente a continuación sostener que la perdió al nacer,

12 Vid. Tema 7, § 3.

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por quedar sometido a la patria potestad de un extranjero, conforme al antiguo art.18. Esta pérdida es la que, a juicio de la DGRN, posibilita su recuperación en virtud del citado art.26. Pero la tesis fuerza las reglas de la adquisición de la nacionalidad en beneficio del estatus jurídico del concebido, al que atribuye una nacionalidad en su vida embrionaria a los solos efectos de una ulterior recuperación.

Tras la Ley 36/2002, de 8 de octubre, que modificó la regulación de la na-cionalidad, los casos como el de la Resolución pueden resolverse por aplica-ción del nuevo art.20.1 b), que atribuye el derecho a optar por la nacionalidad española a aquellos cuyos progenitores hubiesen sido originariamente espa-ñoles y nacidos en España. Pero el caso enjuiciado por la DGRN es anterior a esta Ley, por lo que, hasta su entrada en vigor, el sujeto en cuestión no debería haber podido recuperar por la vía del art.26 una nacionalidad española que nunca tuvo y que debería adquirir como cualquier extranjero.

§ 2. SAP de Córdoba, de 25 de septiembre de 1997 (Arz Civ 1793). El conce-bido y las indemnizaciones por causa de muerte. Las pensiones de orfandad.

Una persona fallece en un accidente de tráfico y la aseguradora paga una indemnización a los padres del fallecido. Pero, en el momento del accidente, el fallecido ha dejado concebida una hija. Ante ello, su pareja de hecho entabla demanda contra dichos padres y contra la aseguradora, solicitando que una parte de la indemnización le sea entregada a la hija ya nacida.

La asegurada es absuelta por haber entregado ya la indemnización, pero la Audiencia condena a los padres del fallecido (y abuelos del concebido) a entregar a la nieta la mitad de las cantidades que han recibido. Para ello, la Audiencia determina, en primer lugar, que la indemnización recibida, ya por los abuelos o por la nieta ya nacido, no es por título sucesorio porque “las indemnizaciones procedentes de muerte en accidente de circulación son de-bidas a los perjudicados y no a los herederos, cualidades ambas que pueden no coincidir en las mismas personas. Y la razón técnica de ello es que las cantidades aludidas, al ser consecuencia de la muerte, no se encontraban en el patrimonio del difunto por lo que no formaban parte del acervo here-ditario, razón por lo cual pueden ser atribuidas a los que no sean herederos bastando, pues, con que sean perjudicados,...” (fundamento 2º). Esto sentado, la Audiencia concluye que, “por mor del art.29 del CC”, la hija concebida también tiene condición de perjudicado, al igual que los padres del fallecido. Y lo justifica porque “el primer perjuicio dimana del simple hecho de nacer huérfana de padre y, a partir de ahí todas las múltiples eventualidades que deberá atravesar a lo largo de su vida sin contar con la presencia de su pro-genitor” (fundamento 3º).

La Audiencia aplica, por tanto, el art.29 para el supuesto de las indemni-


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zaciones por causa de muerte, que una dilatada experiencia jurisprudencial ha extraído del ámbito sucesorio para llevarlo al terreno de la responsabilidad extracontractual.13 El culpable de la muerte no es acreedor del fallecido, sino de los que han resultado perjudicados, de modo que la indemnización no se recibe por título sucesorio, sino como simple resarcimiento del daño causado (pretium doloris). Y parece evidente que perjudicados no son sólo las personas que viven en el momento en que se produce el daño, sino también los hijos póstumos, como el caso enjuiciado por la Audiencia, precisamente por las razones que expone, es decir, por el “simple hecho” de nacer huérfano. En resumen, en el presente caso, el concebido, una vez que haya nacido, recibirá la cuota hereditaria que le corresponda como sucesor mortis causa de su pa-dre premuerto, cuota hereditaria que será administrada hasta la verificación del nacimiento en la forma prevista en el art.965 Cc; pero, además, recibirá también la cantidad señalada por la Audiencia en concepto de indemnización por causa de muerte, la cual no recibirá ya por título sucesorio, sino por res-ponsabilidad extracontractual.

La Sentencia se apoya, además, en una vieja resolución del TS de 1926, que atribuía al concebido los beneficios de la antigua legislación de acciden-tes de trabajo (fundamento 3º). Aplicada esta doctrina al Derecho vigente, el concebido ha de ser beneficiario de las pensiones de orfandad una vez que se produzca el nacimiento. El texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 no prevé expresamente esta hipótesis (cfr. art.175), pero ello no huelga la aplicación del art.29 Cc, que actúa aquí como Derecho común supletorio.

§ 3. RDGRN de 22 de abril de 1987 (RA 3219). Cancelación de inscripciones en el Registro de la Propiedad en favor de no concebidos.

Una disposición testamentaria atribuye el usufructo de un solar a unas per-sonas, reservando la nuda propiedad a los “hijos que a su vez tengan los usu-fructuarios” (fundamentos 1º y 5º). Transcurridos más de treinta años desde la inscripción de esta disposición en el Registro, terceras personas tratan de inscribir el régimen de propiedad horizontal que se ha constituido sobre el citado solar, para lo cual instan un expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo, con la correspondiente cancelación de la inscripción de la disposición testamentaria aludida.

La Dirección General deniega la inscripción del expediente tramitado en el Juzgado. Después de recordar la excepcionalidad que supone la cancelación de inscripciones por simple expediente de dominio, que ordinariamente ha de hacerse por juicio declarativo (fundamento 3), afirma que los requisitos exigi-

13 P.ejem., SSTS de 7 de diciembre de 1968 (RA 5835), 9 de junio de 1969 (RA 3353), 24 de noviem-bre 1970 (RA 4889) o de 25 de junio de 1983 (sala 2ª; RA 3587).

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dos por el art.202 LH para la tramitación de dicho expediente son “de rígida observancia”, por lo que “cuando su cumplimiento no fuera posible por cual-quier causa, habrá de acudirse al juicio declarativo ordinario como medio rectificatorio subsidiario del consentimiento del titular del asiento inexacto” (fundamento 4). Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, la DGRN conclu-ye que “si bien el auto que se pretende inscribir podría acceder al Registro sin que sean obstáculo alguno las titularidades usufructuarias (respecto de las que se cumplen los requisitos del art.202 de la Ley Hipotecaria) ni las titula-ridades de los hijos de éstos ya nacidos, también citados en debida forma..., no ocurre lo mismo con las titularidades preventivas inscritas a favor de los hijos aún inexistentes, pero de posible existencia futura, respecto de quienes evidentemente no pueden cumplir el requisito de citación en legal forma, de modo que sin prejuzgar la posible extinción en la realidad extrarregistral de la reserva de derechos a su favor (art.1932.1º del Código Civil) y la plena titularidad dominical del recurrente, la expulsión de aquella del Registro pasa inevitablemente por el trámite del juicio declarativo ordinario en el que se declare aquella extinción y la titularidad plena del recurrente, así como la rectificación registral...” (fundamento 6).

Con esta resolución, la DGRN atribuye, por tanto, capacidad sucesoria al no concebido, cuya existencia, aunque sea incierta, impide la cancelación de la inscripción de la disposición testamentaria a su favor por el trámite del expe-diente de dominio. Sin embargo, es discutible que, no obstante esa capacidad sucesoria del no concebido, sea absolutamente preciso un juicio declarativo para la cancelación de la inscripción testamentaria en lugar de un expediente de dominio. La Resolución justifica la imposibilidad del expediente de domi-nio por el hecho de que los hijos todavía no nacidos no pueden ser citados en forma, de acuerdo con la LH (arts.201.3ª y 202 párrf.1º). Sin embargo, esta circunstancia es irrelevante, pues también en un juicio declarativo ordinario seguiría sin poder citarse a personas que ni siquiera se sabe si van a exis-tir. Habida cuenta de este hecho, debía bastar una citación intentada, por una parte, respecto de los que fueron designados usufructuarios en la disposición testamentaria en cuestión, usufructuarios de quienes, en su caso, debían des-cender los llamados a consolidar ulteriormente la nuda propiedad y que aún no estaban concebidos en la época en la que el causante estableció la citada disposición testamentaria. Y, por otra parte, respecto de los descendientes ya existentes de tales usufructuarios al tiempo de tramitarse el expediente de do-minio. Son estas personas las que, en su caso, podrían defender lo dispuesto en la disposición testamentaria y, por tanto, las únicas que, a su vez, podrían de-fender los intereses de los no concebidos favorecidos por dicha disposición.

Siendo suficientes estas citaciones, no hay motivo para deferir la resolu-ción del caso a un juicio declarativo ordinario. Consta que la inscripción de la disposición testamentaria contradictoria tiene más de treinta años de anti-güedad lo que, unido a la citación a las personas indicadas, debería de justifi-


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car el expediente de dominio (art.202 párrf.1º LH). Además, el expediente de dominio no es un mero proceso de jurisdicción voluntaria, sino de naturaleza contenciosa donde cabe contradicción y prueba (art.201. 4º y 5ª LH). Y sin olvidar que no produce efectos de cosa juzgada (art.284 RH), lo que permite a todos los favorecidos por la disposición testamentaria replantear la cuestión en un ulterior proceso declarativo.

§ 4. RRDGRN de 27 de diciembre de 1982 (RA 8065) y de 29 de enero de 1988 (RA 316). Partición de herencia con atribuciones a favor de un número indeterminado de no concebidos.

En ambos casos, se trataba de inscribir una escritura de partición de una herencia a la que habían sido llamados un número indeterminado de no con-cebidos, nietos del causante.

A- RDGRN de 27 de diciembre de 1982. Mediante disposición testamen-taria, el causante atribuye la nuda propiedad de una parte de sus bienes a sus nietos, descendientes de su único hijo. La disposición menciona expresamente a cinco nietos vivos, a los cuales designa nominativamente, pero, además, se refiere también “a los demás que pudiera tener en el futuro” (cdo. 4º). Falle-cido el causante, el cónyuge y los contadores-partidores tratan de inscribir en el Registro de la Propiedad la escritura de partición, pero sin hacer alusión a los expresados y futuribles nietos. Al tiempo de solicitar esta inscripción, vive aún el único hijo del causante.

La inscripción solicitada es negada por Registrador, al no haberse hecho “reserva” (cdo. último) a favor de los nietos futuros. Y la DGRN confirma esta postura afirmando que “en nuestro Derecho positivo y en base al art.745.1º, en relación con los arts.29, 30 y 758, así como 781, 783 y 785, no existe pro-hibición alguna respecto a la posibilidad de suceder mortis causa de las per-sonas no nacidas ni todavía engendradas, siempre que sean de algún modo identificables e identificadas en su existencia real como tales personas, pues en otro caso la institución por ser a favor de un sujeto incierto sería ineficaz, sin que obste a ello el que es testador los haya concretado no en forma es-pecífica, sino genéricamente con tal de que exista certeza en el beneficiario” (cdo.6º).

La solución de la DGRN salvaguarda la voluntad del causante, que es la de favorecer a todos sus nietos, vivan o no al tiempo de su fallecimiento y esta voluntad es lícita. No por cuestión de algunos de los preceptos que cita la re-solución, que o bien son tendencialmente contrarios a la capacidad sucesoria del nondum concepti (arts.745.1º y 758 Cc) o bien nada tienen que ver con ellos, por referirse a las personas vivas y a los ya concebidos (arts.29 y 30). Según se ha dicho anteriormente, la licitud de la voluntad testamentaria de de-signar sucesores a personas aún no concebidas se desprende de la posibilidad

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de instituirlas como herederos fideicomisarios con el límite establecido en el art.781 Cc e, incluso, como sucesores directos por cuestión del art.750 Cc, como ocurre en el presente caso. 14

Aceptada la capacidad sucesoria del no concebido, la Resolución deniega la inscripción por faltar “reserva” a sus derechos. Sin embargo, no precisa el significado de tal reserva, cuya ambigüedad podría originar diversas interpre-taciones. Una de ellas es la puesta en administración de la herencia que, sin embargo, no puede aceptarse. La indeterminación del número de sucesores (“...los demás que pudiera tener en el futuro”) hace imposible concretar sus cuotas hereditarias en el momento de la apertura de la sucesión y esta circuns-tancia es incompatible con su administración provisional porque, en definitiva, no hay una cuota hereditaria cierta que pueda ser objeto de tal administración. Se observa, en este sentido, que la disposición testamentaria a favor de todos los nietos, vivos y por venir, establece, en realidad, dos tipos de sucesores. Los cinco nietos vivos quedaban sometidos a la condición resolutoria del na-cimiento de otros nietos. De esta forma, cada nacimiento de un nuevo nieto obligará a los cinco nietos vivos a reestructurar la cuantía de las cuotas heredi-tarias que hasta entonces venían detentando como nudo propietarios, no como meros administradores. Por su parte, los nietos por nacer quedan sometidos a la condición suspensiva de su propio nacimiento; pero, por excepción, este llamamiento sometido a condición suspensiva no origina la administración de sus cuotas en los términos de los arts.801 ss Cc, y a tenor de los cuales dicha administración, de proceder, correspondería a los nietos vivos (cfr. art.802). Siendo imposible determinar esas cuotas hasta la verificación de la condición o de su incumplimiento,15 una hipotética administración se extendería a la totalidad de las cuotas hereditarias a las que estaban llamados todos los nietos, vivos y por venir. Y ello supondría una restricción de las titularidades de las cuotas hereditarias de los nietos vivos que, en abstracto, contienen partes que son ya objeto de derechos ciertos, cualquiera que sea el número de nietos que sobrevengan en el futuro. En suma, el nacimiento de nuevos nietos sólo altera cuantitativamente las cuotas de los nietos vivos; no hay, por el contrario, alte-ración cualitativa en la naturaleza de su titularidad, porque tales nietos vivos detentan como verdaderos titulares la nuda propiedad legada ya desde la acep-tación de la herencia; no lo hacen sólo como administradores.

Distinto es, sin embargo, que la partición cuya inscripción se solicitaba careciese de las debidas cautelas a favor de los nietos no concebidos. Aquí es donde hay que ubicar la “reserva” aludida por la DGRN. La existencia de sucesores sometidos a condición suspensiva, como son los nietos no concebi-

14 Vid. supra, § 3.3.15 En el caso presente, los nietos futuribles sólo podían descender del único hijo del causante. Por tanto, habría que esperar o bien fallecimiento de tal hijo, o bien a la verificación de su imposibilidad definitiva para procrear (o para adoptar), para proceder a la concreción definitiva de las cuotas here-ditarias de todos los nietos existentes en uno de esos dos momentos.


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dos, no impide la partición; pero, como contrapartida, los nietos vivos deben asegurar “competentemente” el derecho de los no concebidos para el caso de que nazcan (art.1054 Cc). Y la persona legitimada para pedir esa garantía a los nietos vivos era, en el presente caso, el único hijo del causante, progenitor de los cinco nietos vivos y de los que pudieran nacer en el futuro (cfr. art.1060 párrf.1º Cc); y, en su defecto, un defensor judicial (cfr. arts.1060 párrf.2º Cc y 783.4 LEC). Inexistente esa garantía, o, al menos, su renuncia judicialmente aceptada (cfr. art.166 Cc), no cabía, por tanto, la inscripción registral de la partición practicada.

B- RDGN de 29 de enero de 1988. Una disposición testamentaria establece un legado de parte alícuota a favor de dos de los hijos del causante y, también, de los nietos que descienden de un tercer hijo; la disposición establece que los dos hijos reciban el legado por cabezas, y los nietos, por estirpes. Entre estos nietos el causante incluye a los que hubiese “con posterioridad”, los cuales “tomarían parte de este legado...” (fundamento 1º). Fallecido el causante, los sucesores (hijos y nietos ya existentes) tratan de inscribir la escritura de par-tición de herencia, donde se ha hecho constar que la adjudicación a los nietos “queda supeditada hasta que ocurra el fallecimiento del padre,..., por si se diera el caso de que tuviera más descendencia con posterioridad” (fundamen-to 1). El registrador deniega la inscripción alegando que la disposición testa-mentaria está sujeta a condición y es preciso esperar “al no cumplimiento de ésta..., es decir al fallecimiento <del hijo de quien debían descender los nietos llamados>, para practicar la división de la herencia, habiéndose de ser puestos entre tanto los bienes en administración..., quedando entre tanto sustraídos al tráfico jurídico”.16

La DGRN mantiene la denegación de la inscripción, pero por razones dis-tintas a las invocadas por el registrador. Tras afirmar que en el Cc es admisible la capacidad sucesoria de los no concebidos (fundamento 3), la DGRN señala, como no podría ser de otro modo, que el criterio del registrador infringe el derecho de los sucesores para partir la herencia, incluidos los nietos (funda-mento 4). Sin embargo, en lugar de declarar el derecho de los nietos vivos a practicar la división con obligación garantizar las cuotas que pudieran corres-ponder a los no concebidos, de acuerdo con el art.1054 Cc, la Resolución se ocupa de aplicar previamente el art.802 Cc para atribuir a tales nietos vivos el cargo de administradores de la parte legada a todos los nietos, vivos y por nacer (fundamento 6º). Investidos ya de este cargo de administradores “los nietos ya existentes tienen, respecto de la parte legada a todos los nietos y en cuanto a la parte correspondiente a los posibles futuros nietos las misma facultades particionales que tendría el administrador del ausente..., entre las que están, con la debida intervención judicial (cfr. arts....2046 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la de consentir la partición,...” (fundamento 7º). Cons-tituida de esta forma la administración en beneficio de los no concebidos, la 16 Extracto de la nota de calificación del Registrador, transcrita en RA 316.

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resolución aplica finalmente el citado art.1054 Cc: “los legatarios ya existen-tes...pueden realizar ya la partición asegurando competentemente (a juicio del Juez...) el derecho de los posibles nietos futuros; y hasta saberse que ya no habrá más nietos, se entenderá que las adjudicaciones entre estos nietos son provisionales (cfr. art.1054)” (fundamento 8).

En suma, para la DGRN la partición, además de cumplir con el art.1054 Cc, sólo será inscribible si se practica judicialmente. Pero no parece que este requisito sea necesario. Nótese que la Resolución declara la necesidad de la partición judicial por entender que los nietos por nacer son sucesores some-tidos a condición suspensiva cuyas cuotas hereditarias han de ser puestas en administración; a partir de aquí, la Resolución aplica los arts.801 ss Cc, atribu-ye el cargo de administradores a los nietos vivos (art.802) y determina la apli-cación subsidiaria de las reglas de la administración de la ausencia (art.804); y esta aplicación de las normas de administración de la ausencia conduce fi-nalmente a que la partición efectuada por los nietos/administradores exija la intervención judicial, por tratarse de un acto de naturaleza dispositiva o de “transmisión y gravamen”, como indica el art.2046 párrf.1º LEC (de 1881). Sin embargo, ya se ha dicho en la Resolución comentada anteriormente que los llamamientos sucesorios a un número indeterminado de no concebidos excluyen la administración hereditaria, aun constituyendo un supuesto de lla-mamiento sometido a condición suspensiva; ello, porque la indeterminación en el número de llamados implica la indeterminación automática de la masa herencial a administrar. Así pues, los nietos existentes deberían poder practi-car la inscripción sin constituirse previamente en administradores y, por tanto, sin necesidad de una partición judicial. Su obligación se limitaba a garantizar el derecho de los nietos por nacer, derecho que podría ser exigido por el padre de quien debían descender. Pero, dado que los antes transcritos términos de la escritura de partición que se intentaba inscribir parecían excluir claramente tanto la constitución de una garantía como su renuncia judicialmente declara-da, no cabía, por tanto, la inscripción solicitada.

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SUMARIO

§ 1. Capacidad jurídica y capacidad de obrar. 1.1. Las limitaciones a la capacidad.

§ 2. El estado civil de la persona. 2.1. Estado civil y autonomía de la voluntad. Efectos de la cosa juzgada A- Estado civil y autonomía de la voluntad. B- Efectos de la cosa juzgada.

§ 3. El título de estado civil y su prueba.

§ 4. La edad: la mayoría de edad, capacidad de los menores de edad. 4.1. Actos que el menor puede realizar por sí sólo. A- Ejercicio de derechos fundamentales. B- Defensa judicial de los derechos fundamentales. C- El derecho a ser oído. D- Otros actos. 4.2. Actos que precisan asistencia de los representantes legales. A- Actos de Derecho sucesorio. B- Actos que exigen consentimiento previo del menor. 4.3. Actos prohibidos.

§ 5. La emancipación y la habilitación de edad. 5.1. Causas de emancipación del menor. Procedimiento. 5.2. Capacidad del menor emancipado.

Tema 4. La capacidad jurídica. La edad.

§ 6. La edad en las legislaciones forales. 6.1. Derecho catalán. A- Actos que el menor puede realizar por sí sólo. B- Actos que precisan asistencia de

los representantes legales. C- Actos prohibidos. D- El menor emancipado. 6.2. Derecho aragonés. A- Capacidad del menor del 14 años. B- El mayor de 14 años. C- El menor emancipado. 6.3. Derecho navarro.

JURISPRUDENCIA.

§ 1. STS de 10 de junio de 1991. Capacidad contractual del menor.

§ 2. SSTS de 19 de diciembre de 1977 y de 21 de mayo de 1984. Convalidación de ac-tos anulables del menor una vez alcanzada la mayoría de edad.

§ 3. SSTS de 30 de marzo de 1987 y de 9 de mayo de 1994. Legitimación para impugnar contratos celebrados por los representantes le-gales de los menores sin autorización judicial

§ 4. RDGRN de 24 de febrero de 1986. Ca-pacidad del menor emancipado para el ejerci-cio del comercio

§ 5.RDGRN de 14 de mayo de 1984. Prueba e inscripción de la emancipación otorgada por escritura pública.

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IV - LA CAPACIDAD JURÍDICA. LA EDAD.

§ 1. Capacidad jurídica y capacidad de obrar.

La distinción entre capacidad jurídica y capacidad de obrar es obra de la dogmática civil moderna. En Derecho romano no existe un concepto general de capacidad, ni mucho menos una división, y sólo se distinguen las singula-res capacidades exigidas para realizar los concretos actos jurídicos. Así, se ha-bla, p.ejem., de commercium para los actos patrimoniales, de conubium para el matrimonio o de testamentifactio para el testamento. Y tampoco en el Derecho intermedio se elabora un concepto general de capacidad, de modo que, llegada la época de la codificación, los Códigos decimonónicos siguen ignorándolo. Pero el BGB introdujo un término técnico para referirse a la capacidad jurídica del nacido (reschtsfähigkeit) (§ 1), capacidad que el Cc it desglosó posterior-mente en dos términos: capacità giuridica y capacità di agire (arts.1 y 2). No obstante, esta doble terminología supone una redundancia teórica sin ventajas prácticas.

Con la ‘capacidad jurídica’ se designa a la aptitud abstracta de la perso-na para ser parte de relaciones jurídicas. 1 Se considera, por tanto, como una emanación directa de la personalidad que todo ser posee humano por el sólo hecho de ser tal. Desde este punto de vista, personalidad y capacidad jurídica son la expresión de una misma idea, que tiene su raíz en la dignidad de toda persona (art.10.1 CE). Frente a este concepto abstracto de capacidad, con la ‘capacidad de obrar’ se designa, de manera general, a la aptitud concreta para ejercitar por sí mismo las relaciones jurídicas de las la persona sea titular. Se concluye entonces que capacidad jurídica y capacidad de obrar no coinciden, puesto que la capacidad de obrar está restringida, con carácter general, en los menores y en los incapacitados. Estos gozan de capacidad jurídica, como reflejo de su personalidad jurídica, pero no de plena capacidad de obrar, que está limitada por el Derecho.

Así planteada, esta clasificación dual de la capacidad de las personas no tiene apenas interés práctico. Con la ‘capacidad jurídica’ no se alude a un concepto distinto de la dignidad y la personalidad jurídica y ello lo convierte en un concepto redundante. Una vez admitido, sin discusión posible, que todo ser humano tiene una abstracta y general aptitud para ser titular de relaciones jurídicas, lo que interesa es saber si la persona, además de tener o no aptitud para ser parte de una determinada relación jurídica, puede, en su caso, ejercitar dicha relación jurídica por sí sola. Porque, presupuesta su dignidad y perso-nalidad jurídica, sólo importa, por tanto, si una persona tiene en cada caso la ‘capacidad de obrar’ que requiera la relación jurídica concreta de la que sea titular. Y puesto que esta ‘capacidad de obrar’ es el concepto jurídicamente

1 En el Cc it, “la capacità giuridica si acquista dal momento della nasita (art.1 párrf.1º). Y en el Cc port “as pessoas podem ser sujeitos de quaisquer relações jurídicas, salvo disposição legal em con-trário; nisto consiste a sua capacidade jurídica” (art. 67).


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relevante de capacidad, es preferible denominarlo sin epítetos, es decir, como capacidad sin más.

1.1. Las limitaciones a la capacidad.

Superados ya la limitaciones históricas de la capacidad inherentes a la per-tenencia a un estrato social, que incidían directamente en la libertad de la persona (con la esclavitud como máxima de restricción), las fuentes de res-tricciones a la capacidad provienen, en síntesis, de la menor edad y las en-fermedades que determinan incapacitación declarada judicialmente. A estas pueden añadirse las que afectan al concursado, porque las limitaciones que judicialmente se le pueden imponer pueden ser más graves que las que sufre el menor emancipado o incluso el incapaz declarado así por enfermedad. Y, por las mismas razones, también hay que incluir a las limitaciones impuestas a los pródigos.2 Y no hay que olvidar a las recaen en los condenados a penas privativas de libertad y, más específicamente, a los internos en los estableci-mientos penitenciarios.

En todos estos casos, el Ordenamiento estima oportuno seccionar parcelas generales de la capacidad de estas personas, que no ya pueden actuar eficaz-mente en la generalidad de los actos jurídicos, ya de carácter patrimonial o pu-ramente extrapatrimoniales. Se trata de una restricción institucional impuesta con carácter de estabilidad, mayor o menor según los casos. En ocasiones, son circunstancias esencialmente objetivas las que justifican la restricción, como la menor edad y la incapacitación judicial por enfermedad, mientras que en otros son circunstancias fundamentalmente subjetivas, impuestas como res-puesta legal a la conducta antijurídica de una persona; esto último ocurre en la incapacitación del concursado, del pródigo o del interno en un establecimiento penitenciario.

Fuera de estas restricciones institucionales, no cabe hablar, estrictamente, de incapacidad o de limitación de la capacidad. Cualquier otra restricción señala-da por el Derecho sin ese carácter general e institucional, sino singularmente para supuestos de hecho concretos, no es ya una limitación a la capacidad, sino, simplemente, expresión del mandato de la norma jurídica para un caso determinado. El mandato podrá ser de carácter negativo, asumiendo entonces la forma de una prohibición; o de carácter positivo, tratándose entonces de un requisito específico que trae consigo ciertos efectos jurídicos. Nótese que, de no entenderse así estas restricciones a título singular, el ámbito de las inca-pacidades se confundiría con el Ordenamiento jurídico mismo, porque todo efecto restrictivo impuesto por cualquier norma, positivo o negativo, sería una fuente de incapacidad. Se hablaría entonces, p.ejem., de incapacidad para ser contratista de obras públicas o para ser juez a menos de cumplir los requisitos

2 Vid. Tema 5, §§ 5 y 6.

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legalmente establecidos. Pero, lógicamente, este punto de vista carece de ri-gor técnico y debe rechazarse, porque identifica incapacidad con el mandato contenido en la norma jurídica. En última instancia, termina identificando la capacidad con la norma jurídica misma.

§ 2. El estado civil de la persona.

La idea de estado civil está históricamente ligada a la de status, según la cual el diferente grado de restricciones a las que puede estar sometida la capacidad de la persona se determina en Derecho de manera estable y general. En el De-recho romano clásico, la condición de la persona no está unida todavía a esta idea de status, que carece aún de sentido técnico. En GAYO, la summa divisio del Derecho de personas es, simplemente, la habida entre hombres libres y es-clavos (Instituciones, 1,9) y a ésta le sigue la habida entre las personas que son independientes y las que están sometidas a un poder ajeno, ya sea in potestate, in manu o in mancipio (1,48 y 49). Pero ya en el Digesto se habla ya de manera general del status de las personas (1,5) convirtiéndose, a partir de entonces, en un referente del Derecho de personas hasta la codificación. En las Partidas “status hominum tanto quiere decir en romance como el estado o condición o la manera en que los hombres viven o están” (4,23,1); la división más importante sigue siendo entre libres y siervos, pero hay más status, porque “aún de otro ma-nera son honrados e juzgados los hijosdalgo, que los otros de menor guisa, e los clérigos que los legos, e los hijos legítimos que los de ganancia, e los cristianos que los moros ni los judíos. Otrosí de mejor condición es el varón que la mujer en muchas cosas e en muchas maneras,...” (4,23,2).

A medida que la clasificación estamental de las personas, característica del Antiguo Régimen, va cediendo por el empuje del constitucionalismo y el prin-cipio de igualdad, la teoría del status de la persona va igualmente perdiendo su sentido. Sin embargo, su enorme peso histórico se deja sentir todavía en los Códigos, que siguen hablando de un ‘estado civil’. El art.325 Cc dice que “los actos concernientes al estado civil de las personas se harán constar en el Registro civil destinado a este efecto” y la expresión aparece también en otros preceptos del propio Cc (arts.9.1 y 1814) y de otros cuerpos legales (art.222.3 LEC), al margen de en normas ya derogadas (antiguos arts.9, 15, 237.8º y 1252 párrf.2º Cc-en su versión original- y 484.2 LEC de 1881). Y, sobre todo, aparece en la LRC, cuyo art.1, además de establece en su primer párrafo un una norma análoga a la del citado art.325 Cc, contiene una relación de los hechos inscribibles en el Registro civil. Pero de la confrontación entre el con-cepto del “estado civil” al que aluden estos precepto legales y la concepción tradicional del estado civil como graduación estable y general de la capacidad de la persona, se desprende que tal concepción tradicional ya no está vigente.

Aparte de que el expresado art.1 LRC contiene hechos que no son, lógi-camente, estados civiles, sino simples hechos jurídicos (el nacimiento o la


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defunción), no todos los demás conceptos susceptibles de inscripción guardan relación con la vieja división de los estados civiles en cuanto status que atri-buyen a las personas diferentes grados de capacidad. Sí guardan relación las modificaciones judiciales de la capacidad (apartado 5º) y aquellas que tengan que ver con la menor edad, caso de la emancipación y la habilitación de edad (apartado 4º). Pero los demás supuestos no tienen hoy ya relación alguna con la capacidad de la persona. El matrimonio no limita hoy la capacidad de los cónyuges, en concreto la de la mujer y, diferentemente a lo ocurrido en el pasado, ya no es creador de un status familiae, sino sólo de una relación jurí-dica específica con sus consiguientes deberes y obligaciones. Sólo en sentido vulgar el matrimonio es un estado civil, pero no, desde luego, en sentido téc-nico-jurídico. No autoriza concebir el matrimonio como status el hecho de la intensidad o complejidad de esos deberes y derechos, a menos de aceptar una atomización de estados civiles, cada persona con el suyo propio en función del conjunto de relaciones jurídicas de las que es titular. Así, siguiendo los ejemplos puestos en anteriormente, el contratista de obras públicas y el juez tendrían su propio estado civil, por estar sujetos a un estatuto legal concreto que afecta a su capacidad general. Pero, como se ha dicho anteriormente, esta visión es rechazable, porque confunde la limitación de la capacidad con toda restricción impuesta por la norma. Y la misma conclusión cabe establecer so-bre la filiación, también considerado por el art.1 LRC como uno de los estados civiles inscribibles. Ello porque, una vez suprimidas las antiguas clasificacio-nes que marginaban las no matrimoniales, también ha dejado de ser una fuente de restricciones estables y generales de la capacidad jurídica.

Por lo demás, tampoco es un estado civil la nacionalidad, puesto que las restricciones que impongan a la capacidad del extranjero sólo tienen carácter contingente y cesan con el regreso a su país. Menos aún es ‘estado civil’ la vecindad civil, que es, únicamente, el punto de conexión en el Derecho inte-rregional (art.16.1.1º Cc). Y en cuanto a la ausencia, su acceso al Registro civil no limita en nada la capacidad del ausente allí donde se hallare.

De modo que la subsistencia del ‘estado civil’ carece ya del sentido que tenía antiguamente, manteniéndose como simple fórmula sintética para de-signar los hechos jurídicos susceptibles de publicidad en el Registro Civil, que son, al mismo tiempo, los que forman la mayor parte del Derecho de la persona.3

2.1. Estado civil y autonomía de la voluntad. Efectos de la cosa juzgada

A- Estado civil y autonomía de la voluntad. Con carácter general, las con-secuencias jurídicas no patrimoniales derivadas de los estados civiles a que se

3 Tan limitada función no parece justificar su dispersa y anecdótica persistencia en los textos legales, que deberían prescindir ya de la expresión ‘estado civil’.

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refiere el art.1 LRC están sujetas a normas de ius cogens y son indisponibles por las partes. La creación, modificación y extinción de tales consecuencias jurídicas no patrimoniales no puede ser objeto de negocios jurídicos. Así, p.ejem., el propio hecho de contraer matrimonio no es, en rigor, un negocio jurídico porque sus efectos personales están regulados por Ley y no pueden ser alterados válidamente por las partes (arts.66 ss Cc); la autonomía de la vo-luntad de los cónyuges se circunscribe a la esfera patrimonial del matrimonio, lo que podrán materializar por capitulaciones u otros negocios jurídicos que vengan al caso, pero al margen del estricto acto donde se contrae matrimonio. La indisponibilidad de los estados civiles es aún más clara cuando ni siquiera hay verdadera confrontación de partes y es el Estado quien los crea, modifica o extingue. Así ocurre en las declaraciones de incapacidad, ausencia y falleci-miento o en las cuestiones de nacionalidad y vecindad civil. En suma, puede decirse que, conformando los estados civiles la mayor parte del Derecho de la persona, las normas que lo rigen son, con carácter general, de derecho impe-rativo. Se explica, por tanto, que no puedan ser objeto de transacción y que el poder de disposición en los litigios esté muy limitado (arts.751 LEC y 1814 Cc).4

B- Efectos de la cosa juzgada. La LEC dispone que “en las sentencias sobre el estado civil, matrimonio, filiación, maternidad, incapacitación y rein-tegración de la capacidad la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil” (art.222.3 párrf.2º). La norma sustituye al derogado art.1252 párrf.2º Cc, que, con una fórmula más sencilla, se limitaba a extender los efectos erga omnes de la cosa juzgada a “las cuestiones relativas al estado civil de las personas”. La nueva regulación de la LEC pone, pues, de manifiesto la confusión legal acerca de la noción de estado civil; pero, lo que es más importante, es esencialmente superflua, como ya lo era el propio art.1252 párrf.2º Cc.

Aunque la Ley guardase silencio sobre los efectos de la cosa juzgada de las resoluciones judiciales sobre cuestiones del estado civil, una conclusión contraria a la establecida en el citado art.222.3 párrf.2º LEC sería insostenible. Si, por hipótesis, esta norma no existiese, seguiría siendo absurdo, p.ejem., que el acreedor de uno de los ex-cónyuges alegase que la sentencia de divor-cio no tiene para él efectos de cosa juzgada porque él no fue parte del proceso judicial donde se tramitó dicho divorcio. Las cuestiones sobre el estado civil sólo pueden ventilarse entre un número de determinado de personas, que, por tanto, son las únicas legitimadas para actuar como parte en el proceso judicial que corresponda. Así, las acciones de divorcio, de filiación o de incapacitación sólo pueden plantearse entre sujetos concretos. Más aún, en las cuestiones

4 Por excepción, existen parcelas sometidas a la autonomía de la voluntad y susceptibles de negocios jurídicos. Es el caso de la incapacitación de los concursados (vid. Tema 5, § 6); incluso, la propia filiación puede ser en determinadas ocasiones objeto de autorregulación (cfr. arts.117 y 120.1º Cc y 49 párrf.1º LRC).


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sobre estado civil donde ni siquiera existe confrontación de partes, el único legitimado para plantearlas es el interesado o, en su caso, alguien que actúe en su interés; tal es el caso de los mecanismos legales para la adquisición o pérdida de la nacionalidad o en la declaración de ausencia y fallecimiento. No ocurre como en las relaciones jurídicas de estricto carácter patrimonial, que, por regla general, sí pueden ser susceptibles de discutirse ulteriormente por terceros que no han sido parte del litigio previo finalizado por sentencia firme. Así, p.ejem., la sentencia firme que declare el dominio a favor de una persona puede ser posteriormente ignorada por un tercero que se crea verus dominus, siempre que no haya sido parte del proceso que culminó dicha sentencia y no haya prescrito su acción.

§ 3. El título de estado civil y su prueba.

Las consecuencias jurídicas de los supuestos que el art.1 LRC considera susceptibles de inscripción en el Registro civil no dependen ordinariamente de tal inscripción. Aunque esta no se haga, tales supuestos producen las con-secuencias jurídicas que el Derecho les atribuya, porque, con excepción de la adquisición derivativa de la nacionalidad (arts.23.c) y 330 Cc) y del cambio de nombre y apellidos (art.62 LRC y 198 RRC), la inscripción no tiene carácter constitutivo. De modo que el ‘estado civil’ no necesita ser inscrito para que produzca efectos como tal. Pero ello no implica que la publicidad registral que la inscripción conlleva pueda limitar algunos de esos efectos. Así, p.ejem., el matrimonio, según el art.61 Cc, “produce efectos civiles desde su celebra-ción”, y rige, desde entonces, las relaciones entre los cónyuges, pero su no inscripción “no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas”; lo mismo ocurre respecto de los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico matrimonial (arts.77 LRC y 1333 Cc). Y, también, respecto de la emancipación judicial del menor (cfr. arts.318 y 320-321 Cc).5 La función de la inscripción en el Registro se limita, por tanto, dar publicidad del hecho inscrito y proteger, en su caso, los derechos de los terceros adquiridos en base a la buena fe registral.

Junto a esta función básica, la inscripción actúa como prueba del hecho inscrito, pero sólo como presunción iuris tantum. El Cc establece que “las ac-tas del Registro serán la prueba del estado civil, la cual sólo podrá ser suplida por otras en el caso de que no hayan existido aquellas o hubiesen desapareci-do los libros del Registro, o cuando ante los Tribunales se suscite contienda” (art.327). Mientras que el art.2 LRC indica que “el Registro civil constituye la prueba de los hechos inscritos”, para inmediatamente a continuación admitir “otros medios de prueba” en el caso de “falta de inscripción” y, también, cuando “no fuere posible certificar el asiento”, supuesto, éste último, que,

5 Vid. infra § 5.1.

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al igual que el Cc, incluye tanto la desaparición de los libros del Registro como la contienda judicial suscitada sobre la inscripción. En suma, tanto el Cc como la LRC comienzan afirmando tajantemente el valor probatorio de la inscripción para excepcionarla a continuación si hay prueba en contrario. Un supuesto donde tiene especial relevancia a la impugnación del valor probato-rio de las inscripciones del Registro Civil es el de las inscripciones de filiación (art.114 Cc).6

Existiendo prueba en contra de la inscripción, la regla general para su im-pugnación es el proceso judicial, ya instado directamente a tal efecto o plan-teado como cuestión prejudicial (arts.4 y 92 LRC). Para el caso de que se plan-tee como cuestión prejudicial ante la jurisdicción penal, su sustanciación ha de deferirse a la jurisdicción civil (arts.5 LECRIM). No obstante, el RRC prevé que, aunque la cuestión prejudicial no se plantee formalmente ante el Tribunal penal, las inscripciones pueden ser rectificadas por expediente administrativo “en cuanto sean contradictorias con los hechos que la sentencia declara proba-dos” (art.293).7 Cuando la cuestión prejudicial se plantee ante la jurisdicción civil, el art.4 LRC establece un confuso régimen según el cual la cuestión sólo se sustancia en el propio Tribunal “cuando la naturaleza y el estado del proce-so lo consientan” (párrf.4º), dado que, en caso contrario, se impone la obliga-ción de entablar un nuevo proceso, que trae consigo la suspensión de aquel en el que se plantea la cuestión prejudicial. Pero este régimen, que es contrario al principio de economía procesal, ha de entenderse superado por la regulación de la nueva LEC en esta materia, que sólo permite que las cuestiones preju-diciales civiles se sustancien en un proceso diferente cuando no es posible la acumulación autos (art.43). Por lo que, planteada la cuestión ante un Tribunal de la jurisdicción civil, será a este quien competa su resolución.

Sin llegar al proceso judicial, cabe de los hechos inscritos por simple expe-diente gubernativo cuando de las “demás circunstancias” resulte “indudable-mente” el error de las menciones de identidad y de sexo y, en general, resulte cualquier otro error cuya evidencia resulte de la “confrontación con otra u otras inscripciones (art.93 LRC). También previo expediente gubernativo, con dictamen favorable del Ministerio Fiscal, cabe rectificación de los errores que resulten de la “confrontación con los documentos en cuya sola virtud se haya practicado la inscripción” y, también, de “los que proceden de documento pú-blico o eclesiástico ulteriormente rectificado” (art.94).8 Por último, basta tam-bién el expediente para “completar inscripciones firmadas con circunstancias no conocidas en la fecha de aquellas”; “suprimir las circunstancias o asientos

6 No cabe interpretar literalmente las expresiones legales según las cuales la inscripción “hace fe” de determinados hechos, como el nacimiento, el matrimonio o la defunción (arts.41, 69 y 81 LRC). Las inscripciones de estos hechos pueden ser discutidas si consta su falta de veracidad.7 Este sistema de rectificación ya está expresamente previsto por el Cc para las inscripciones de filiación (art.114 párrf.2º).8 La tramitación de estos expedientes se sujeta a las reglas del art.97 LRC y 341 ss RRC.


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no permitidos o cuya práctica se haya basado de modo evidente, según el propio asiento, en título manifiestamente ilegal”; “corregir en los asientos los defectos meramente formales, siempre que se acrediten debidamente los he-chos de dan fe”; “corregir faltas en el modo de llevar los libros que no afecten directamente a inscripciones firmadas”; y para “reconstruir las inscripciones destruidas” (art.95, números 1º, 2º, 3º, 4º y 6º LRC).

§ 4. La edad: la mayoría de edad, capacidad de los menores de edad.

Hasta la Ley de 13 de diciembre de 1943, la mayoría de edad civil no era única, ya que, al margen de la establecida en el Cco, seguían vigentes las pre-vistas para determinados actos por algunos de los antiguos Derechos ‘forales’. Después de esa Ley, la mayoría de edad quedó fijada en ventiún años, que per-duró hasta el Decreto-Ley 33/78, de 16 de noviembre, y el cual ya introdujo la edad de dieciocho años, confirmada poco después por la CE en su art.12. Pero incluso antes de esta fecha siguieron existiendo divergencias entre la mayoría de edad civil y la exigida en otras disciplinas jurídicas, particularmente las derivadas de la mayoría de edad penal, que hasta no se igualó a la civil hasta el Cp de 1995.

La mayor edad, para cuyo cómputo se incluye completo el día del naci-miento (art.315 párrf.2º), determina la capacidad “para todos los actos de la vida civil”, según establece el art.322 Cc. Pero el mismo ya prevé la existencia actos para los cuales se precisan edades especiales, como en la adopción, don-de el adoptante ha de ser mayor de venticinco años (art.175). La menor edad, por el contrario, determina una restricción institucional de la capacidad.

4.1. Actos que el menor puede realizar por sí sólo.

El menor no sólo es un abstracto titular de los derechos fundamentales, sino que tiene capacidad para ejercer por sí sólo los que, dependiendo de su edad y circunstancias, sean susceptibles de ello. La LPJM, de 1996, señala, en este sentido, algunos de los derechos fundamentales de la sección 1ª del capítulo 2º del Título I CE, que gozan de la máxima jerarquía normativa que dispensa el Ordenamiento. Pero ello no quiere decir que el menor no esté investido de todos y cada uno de todos esos derechos fundamentales de máximo rango. Así, p.ejem., también le corresponden los derechos a la tutela judicial efectiva e incluso los de libertad de sindicación y al derecho de huelga; el hecho de que el menor no pueda, en la generalidad de las ocasiones, comparecer por sí sólo en juicio no significa que no tenga acceso a una tutela judicial efectiva de sus derechos, que deberán ser defendidos por sus representantes legales; y, por lo que se refiere a los derechos de huelga y sindicación, podrá ejercerlos si es autorizado para trabajar por cuenta ajena (art.6 y 7 ET). Por excepción, el menor tiene restringido el derecho de libertad de residencia y circulación;

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pero, aún en este caso, los padres o tutores han de recabar la opinión del menor por tratarse de una cuestión que le incumbe directamente. Aquí el menor no puede ejercitar por sí sólo el derecho en cuestión; pero, como contrapartida, ha de ser “oído”, lo que es un derecho general del menor para cuantos asuntos le afecten, ya en la esfera judicial o sólo en el ámbito familiar.

Además de tener capacidad para ejercitar derechos fundamentales, el me-nor también la tiene para prestar consentimiento por sí sólo en determinados actos de Derecho civil y aún de Derecho procesal, administrativo, tributario.

A- Ejercicio de derechos fundamentales. El ejercicio por el menor de los derechos fundamentales ya está aludido de forma general por el Cc en su art.162.1º, que los denomina como “derechos de la personalidad”. La LPJM regula el ejercicio del derecho al honor, a la intimidad y la propia imagen, a la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia y al secreto de las comunicaciones; a la información; a la libertad ideológica; al derecho de participación, asociación y reunión; a la libertad de expresión y, en particular, el derecho a ser oído en procedimientos judiciales y administrativos (arts. 4 ss).

El ejercicio del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen está, no obstante, restringido. En la Ley de Protección al Honor, a la Intimidad y a la Propia Imagen, de 1982, cabe que las intromisiones ilegítimas puedan ser salvadas por el consentimiento del propio menor “si sus condiciones de ma-durez lo permiten” (art.3.1). Sin embargo, la LPJM establece que el consen-timiento del menor no obsta a la existencia de intromisión ilegítima (art.4.3), lo que viene a significar la derogación de la norma de 1982, no obstante no haber sido formalmente derogada.9 Por lo que se refiere al derecho a la liber-tad ideológica, exige un papel activo de los padres y tutores, que tienen “el derecho y el deber de cooperar para que el menor ejerza esta libertad de modo que contribuya a su desarrollo integral” (art.6.3). Y, en cuanto al derecho de asociación, la Ley establece la capacidad de los menores para “promover asociaciones infantiles y juveniles e inscribirlas de conformidad con la Ley”, pudiendo, además, formar parte de sus órganos directivos (art.7.2 b). Sin em-bargo, es preciso que los menores asociados designen “un representante legal con plena capacidad” para que “puedan obligarse civilmente”. Esta cautela actúa, pues, como condictio iuris de la eficacia de las obligaciones que puedan contraer los menores asociados. Pero, una vez nombrado el representante y constituidas válidamente tales obligaciones, los menores son responsables en los términos establecidos por la LORDA o, en su caso, por la Ley autonómica que corresponda. El nombramiento de un representante legal con plena capa-cidad que actúe en nombre de los menores no borra su responsabilidad, que en ocasiones podrá alcanzar a sus propios bienes (cfr. arts. 10.4 y 15, apartados

9 La Exposición de Motivos de la Ley justifica el nuevo régimen para evitar que el menor sea “objeto de manipulación incluso por sus propios representantes legales o grupos en que se mueve”.


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3 y siguientes, de la LORDA).10 Lógicamente, tratándose de una asociación infantil o juvenil el volumen de responsabilidad ha de ser proporcional a los fines propios de este tipo de asociaciones.

B- Defensa judicial de los derechos fundamentales. El menor, además de ejercitar extrajudicialmente los derechos fundamentales, puede instar por sí sólo su defensa ante los tribunales. De algún pasaje aislado de la LPJM parece des-prenderse lo contrario, como ocurre respecto de los derechos del art.4, donde el ejercicio de las acciones derivadas de tales derechos parecen reservarse a “los representantes legales del menor”, además de al Ministerio Fiscal (apartado 4). La misma conclusión podría desprenderse de los preceptos de las Leyes proce-sales que excluyen la capacidad procesal a menores e incapacitados (cfr. arts.7.2 LEC y 109 LECRIM). Sin embargo, parece que el menor ha de tener capacidad procesal para defender judicialmente los derechos fundamentales sin necesidad de asistencia de sus padres o tutores ya que, en definitiva, la defensa judicial a instancia exclusiva del menor es la garantía de que, en efecto, la Ley le atribuye personal y directamente el ejercicio de los derechos fundamentales. De lo con-trario, su ejercicio estaría mediatizado por la necesaria asistencia de sus repre-sentantes legales, quienes decidirían anticipadamente los límites de los derechos fundamentales del menor indicando cuando es o no precisa su defensa judicial. En esta línea puede situarse la norma de LPJM que ordena una interpretación restrictiva de las limitaciones de la capacidad de los menores (art.2 párrf.2º). Y, de forma especial, el propio Cc cuando excluye la representación legal de los hijos cuando se trata de “derechos de la personalidad” (art.162.1º).

En conclusión, puede afirmarse que la LPJM se ocupa de detallar cir-cunstanciadamente los derechos fundamentales que corresponden al menor para atribuirle no solamente su titularidad abstracta, sino la posibilidad de su ejercicio directo, ya judicial o extrajudicialmente. El menor, por tanto, tiene capacidad procesal para instar por sí sólo los procesos de protección de dere-chos fundamentales (art.249.1.2º LEC).11 Nótese, por lo demás, que la inter-pretación opuesta vaciaría gran parte del contenido a los arts.3 ss de la LPJM, que integran el capítulo destinado a los “Derechos del menor” y los cuales supondrían una reiteración más bien insustancial de algunos de los derechos fundamentales de la sección 1ª del capítulo 2º del Título I CE.

C- El derecho a ser oído. Inspirándose en el art.12 de la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas de 1989 (ratificada por España en 1990),12 la LPJM atribuye al menor “el derecho a ser oído, tanto en el ámbito 10 Vid., Tema 10, § 2.2-G.11 A tal efecto, podrá designar abogado y procurador, lo mismo que solicitar el derecho a justicia gratuita.12 art. 12: “1. Los Estados partes garantizaran al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, tenién-dose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.

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familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social” (art.9.1 párrf.1º). La norma, en realidad, se limita a proclamar con carácter general un derecho que ya está reconocido de manera concreta por diversas normas del Ordenamiento para los supuestos donde más claramente se discuten cuestiones relacionadas directamente con la esfera personal, familiar y social familiar del menor. Por lo que se refiere al ámbito familiar, el derecho del menor a ser oído por sus padres ya lo reconoce el art.154 párrf.3º Cc. Y, por lo que se refiere al derecho de audiencia previo en los procedimientos judiciales o administrativos, también está específicamente reconocido para la constitución de la adopción (art.177.3.3º Cc), de la tutela (art.231 Cc), para decidir su domicilio cuando los padres “viven separados y no decidieren de común acuerdo” (art.159 Cc) y para los casos de separación y el divorcio (art.770.4ª, párrf.2º LEC). En estos tres últimos casos, la audiencia del menor es obligatoria cuando es mayor de 12 años. En cambio, los menores de esta edad sólo son escuchados “si tienen suficiente juicio”.

Esta fórmula que condiciona la audiencia de los menores a que tengan “suficiente juicio”, reiterada por la LPJM (art.9.2 párrf.1º), sólo autoriza al juzgador a rechazar la audiencia del menor en los casos evidentes en que la muy temprana edad del menor determina ordinariamente la inexistencia de un mínimo grado de raciocinio para comparecer ante el órgano judicial. Pero in-cluso en estos supuestos la denegación de la audiencia ha de motivarse (art.9.3 LPJM). Fuera de tales casos, u otros análogos, el menor ha de ser oído, va-lorando el Juzgador a continuación si la declaración ha sido emitida por un menor con “suficiente juicio”.

Por lo demás, la LPJM, en atención a la propia protección del menor, in-troduce elementos restrictivos que no existían con anterioridad a dicha Ley, donde las declaraciones del menor eran directas y sin intermediarios. Así, se permite que “cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial con-fianza con él puedan transmitirla objetivamente” (art.9.2 párrf.2º).

D- Otros actos. En determinadas ocasiones, el menor no solamente ha de ser oído, sino que es preciso recabar su consentimiento como condición de eficacia del acto jurídico en cuestión. Tal es el caso del acogimiento familiar (art.173.2 Cc) y la adopción (art.177.1 Cc), que han de ser consentidos por los mayores de 12 años. Y, en general, de los actos que “de acuerdo con las Leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo” el menor (art.162.1º Cc; también, art.267). Al margen de los actos de administración permitidos al no emancipado, pero mayor de 16 años, en los supuestos del art.164.3, el ámbito de esos actos se circunscribe ordinariamente a la esfera doméstica del menor, atendida por su peculio privado y, por depender de las


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“condiciones de madurez” del menor, su delimitación concreta sólo puede hacerse caso a caso. Por esta razón, los terceros que negocien con el menor deberán ser especialmente cautelosos a fin de evitar el riesgo de que el acto pueda ser anulado (art.1302 Cc). Ahora bien, si el acto es válido, el menor pasa automáticamente a asumir las obligaciones que se deriven de dicho acto, ya sean de dar, hacer o no hacer. Sus representantes legales quedan al margen de las consecuencias de dicho acto y sólo responden frente a terceros por cues-tión de obligaciones extracontractuales debidas a la conducta ilícita del menor (art.1903 Cc).13 Todas estas cuestiones quedan obviadas si el acto no genera obligaciones al menor, como ocurre en las donaciones no condicionales ni onerosas, que pueden ser aceptadas por él sin intervención de sus representan-tes legales (art.626 Cc).

Fuera del Derecho civil, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administra-tiva reconoce “capacidad procesal” a “los menores de edad para la defensa de aquellos de sus derechos e intereses legítimos cuya actuación les esté permiti-da por el ordenamiento jurídico sin necesidad de asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela” (art.18 párrf.1º). Esta norma no es anecdótica y el menor fácilmente puede poner en práctica la aludida “capaci-dad procesal” en el orden contencioso-administrativo. Así, p.ejem., cuando re-curra judicialmente una sanción de tráfico impuesta al conducir un ciclomotor, supuesto donde es legalmente considerado como responsable solidario junto con sus padres, tutores, acogedores o guardadores (art.72.1 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, de 1990). Menos frecuente será, por el contrario, que el menor haga uso de la “capacidad de obrar en el orden tributario” que la Ley General Tributaria otorga a “los me-nores de edad y los incapacitados en las relaciones tributarias derivadas de las actividades cuyo ejercicio les esté permitido por el ordenamiento jurídico sin asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela, curatela o defensa judicial” (art.44). Siguiendo el ejemplo anterior, el menor podrá poner en jue-go esa “capacidad de obrar” tributaria cuando sea donatario del ciclomotor y, como tal, sujeto pasivo del impuesto de Sucesiones y Donaciones.

En Derecho procesal, los menores de 14 años pueden actuar como testi-gos en los procedimientos civiles, si, “a juicio del Tribunal, poseen el dis-cernimiento necesario para conocer y declarar verazmente” (art.361 párrf.2º LEC). Ello, sin perjuicio del derecho a ser oído regulado en la LPJM, que es un presupuesto previo para establecer si el menor tiene o no suficiente dis-cernimiento. En cuanto a los procedimientos penales, la regla general es su admisión, como exige el principio de verdad material que inspira a tales pro-

13 La responsabilidad extracontractual de los representantes legales por actos ilícitos del menor deja de ser exclusiva en materia penal. Aquí los menores responden solidariamente con “sus padres, tuto-res, acogedores o guardadores legales o de hecho, por este orden”. Además, cuando “no hubieren fa-vorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podrá ser moderada por el Juez según los casos” (art.61.3 de la Ley de Responsabilidad Penal de los Menores, de 2000).

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cedimientos. En la fase sumarial, la LECRIM solo decreta la exclusión de los “incapacitados física o moralmente” (art.417.3º) que, a pesar de ser una expre-sión ambigua por referirse a una incapacidad simplemente “moral”, no abarca a los menores. De hecho, admite la testificación de los testigos “púberes”, a los que pide juramento, de lo cual, por interpretación a contrario sensu, se desprende la admisión de la testificación de los testigos impúberes, que están exentos de prestar juramento (art.433 párrf.2º). En el juicio oral, la Ley admite francamente a los testigos menores, tratando de evitar, por lo demás, que su testificación les resulte perjudicial (art.707 párrf.2º). En cualquier caso, los Tribunales penales son soberanos para practicar, admitir o rechazar pruebas basadas en testimonios de menores, como lo son para todas las pruebas en general si las consideran inoportunas (arts. 311 y 659).

4.2. Actos que precisan asistencia de los representantes legales.

De acuerdo con el art 1263 Cc, los menores no emancipados y los incapaci-tados “no pueden prestar consentimiento”. La regla expresa la general incapa-cidad de estas personas para realizar válidamente actos jurídicos, que es supli-da por sus representantes legales para los actos no personalísimos (arts.154.2º, 162, 267 y 443 Cc, art.5 Cco).14 Pero esta norma queda excepcionada en los supuestos donde la actuación del representante legal exige el consentimiento previo del menor.

A- Actos de Derecho sucesorio. Por lo que se refiere a la partición de heren-cia, está establecido que el menor sólo puede actuar a través de su represen-tante legal (arts.1052 párrf.2º y 1060 Cc). Y en materia de aceptación y repu-diación de herencia, hay previsión expresa para la repudiación de la herencia o legado deferidos al menor de dieciséis años, donde los representantes legales necesitan recabar autorización judicial, que, en caso no de concederse, sólo permite la aceptación beneficiaria (art.166 párrf.2º).15 No hay previsión expre-sa, sin embargo, por lo que se refiere a la aceptación, pero es evidente que es una facultad que también corresponde a los representantes legales del menor. El art.992 párrf.1º establece la regla general de la aceptación y la repudiación de herencia corresponde a quien tenga “la libre disposición de sus bienes”, que no es la situación en la que se hayan los menores. El precepto está, además, en sintonía con las citadas normas que exigen la intervención del representante del menor en la partición de la herencia.

Por lo demás, el representante del menor ha de aceptar con beneficio de in-

14 En materia de derechos y obligaciones derivados de juegos sin cobertura legal, su tradicional irre-levancia jurídica deja de ser tal cuando intervienen menores; en estos casos, el juego es inicialmente válido, pero susceptible de anulación por el menor, lo que le permite “repetir lo que haya pagado voluntariamente” (art.1798 Cc).15Los mayores de dieciséis pueden aceptar por sí mismos a través de documento público (art.166 párrf.3º).


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ventario, salvo autorización judicial para aceptar pura y simplemente. Tal era la norma general para contenida en el antiguo párrf.2º del art.992 (derogado por la LPJM), que hoy sólo rige de forma expresa para el tutor (art.271.4º Cc). Pero, en rigor, no sólo el tutor debe pedir autorización judicial para aceptar pura y simplemente; también han de hacerlo los padres, puesto que la heren-cia no es necesariamente un título lucrativo, como ocurre en los supuestos de hereditas damnosa. En tales casos, sólo la aceptación beneficiaria evita al menor el riesgo de adquirir una herencia insolvente, donde las deudas del causante absorben el activo herencial. Y la evitación de tal riesgo es, preci-samente, una de las funciones de la representación legal. La misma doctrina es aplicable para los casos de donaciones condicionales u onerosas a que se refiere el art.626 Cc, que, además de la intervención de los representantes legales, han de ser autorizadas judicialmente. Todo ello, sin perjuicio del nece-sario consentimiento del menor si el causante o el donante le impone, además, obligaciones personales. De este consentimiento del menor para soportar tales obligaciones se trata a continuación.

B- Actos que exigen consentimiento previo del menor. El representante le-gal del menor, a diferencia de los representantes voluntarios, no recibe del representado instrucciones a las que atenerse para formar la voluntad final que deba trascender al acto en el que actúe en nombre del representado. La función del representante legal supera a la del representante voluntario, ya que el primero crea por sí sólo la voluntad jurídica del representado, mientras que la actuación del segundo está previamente delimitada por las instrucciones del poderdante. En suma, la autonomía en la que se mueve el representante legal es cualitivamente superior a la del representante voluntario, cuya auto-nomía negocial frente a los terceros con quienes contrata no puede traspasar los límites de la representación conferida por el representado. Ahora bien, la representación legal del menor no autoriza una conducta arbitraria, porque es investido en el cargo precisamente para actuar en interés del menor. El Cc afirma, en este sentido, que la patria potestad “se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad,...” (art.154 párrf.2º) y, también, que “el tutor está obligado a velar por el tutelado...” (art.269).16 Además, el ya citado derecho del menor a ser oído obliga a su representante legal a tener en cuenta su opinión.

Es cierto que la opinión del menor no es equivalente a las instrucciones del mandatario, por lo que el representante legal puede ignorarlas si las es-tima incompatibles con el interés del menor. Pero, en ocasiones, la opinión del menor no sólo debe ser escuchada, sino que vale incluso como prestación de un consentimiento que la Ley exige como condición previa para la válida actuación del representante legal. Así ocurre en todos aquellos casos en que

16 Cuando se trata de la enajenación o transacción de bienes del menor, la Ley establece mecanismos específicos para tratar de garantizar que la actuación de los representantes legales no es contraria al interés del menor (arts.2011 ss LEC de 1881).

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el acto realizado por el representante legal en nombre del menor implique la asunción de obligaciones para dicho menor. El Cc plantea este consentimiento como una cautela frente la antigua costumbre que permite a los padres obligar a trabajar a los hijos para ayudar al sostenimiento de la familia (art.162 ult. párrf.). Y condiciona la prestación de tal consentimiento a que el menor “tenga suficiente juicio”, lo cual es un requisito superfluo, ya que si el menor no tiene el suficiente grado de raciocionio para que su opinión sea escuchada, tampoco lo tendrá para implicarse en un acto jurídico que le va a generar obligaciones. Por tanto, si el menor no tiene raciocinio bastante para prestar consentimiento, no podrá el representante legal suplir esta incapacidad para vincular el menor en un acto que imponga obligaciones a dicho menor. Faltando en el menor jui-cio suficiente para consentir, ha de faltar también raciocionio suficiente para cumplir con las obligaciones que se desprenderían de tal consentimiento.17

De ordinario, el acto generador de obligaciones para el menor se tratará de un contrato de trabajo, cuyos efectos vincularan personalmente al menor y no al representante legal. El ET dispone, en este sentido, que el menor queda autorizado “para ejercitar los derechos y cumplir los deberes que se derivan de su contrato y para su cesación” (art.7.b) párrf.2º). Lo propio ocurre para otros actos, como la inclusión de mayores de 14 años en una asociación de ca-rácter no juvenil o infantil, que exigen su consentimiento previo (cfr. art.3.b) LORDA). De forma especial, también es preciso el consentimiento previo del menor en el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos, que es compartida con los representantes legales (art.157 Cc). Dicho consentimiento no puede ser suplido por el otro progenitor, aunque éste sea mayor de edad. Y para el supuesto de que el menor esté casado, regirán las normas sobre menores emancipados, de las que se trata en el siguiente epígrafe.18

Por último, un régimen especial corresponde al caso en que el menor pre-tende reconocer a sus hijos, donde se precisa la aprobación judicial con au-diencia del Ministerio Fiscal y donde no bastan, por tanto, los consentimiento del menor y de sus representantes legales (art.121 Cc).

4.3. Actos prohibidos.

Están prohibidos a los menores los actos cuya trascendencia escapa a sus aptitudes psíquicas ordinarias al tiempo que, por su carácter personalísimo, tampoco pueden ser realizados eficazmente por sus representantes legales. Pertenecen a esta clase de actos el testamento, que está totalmente excluido

17 En los supuestos en los que es el propio menor quien pide obligarse, la negativa de los padres o tutores sólo podrá ser sustituida por el Juez, previo nombramiento de un defensor judicial (cfr. arts.163 y 299.1º Cc).18 Las controversias que, a propósito del art.157 Cc, puedan suscitarse entre el menor y los represen-tantes legales se resuelven en expediente de jurisdicción voluntaria (disp. adicional 10 ª de la Ley 11/81).


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para los menores de catorce años (art.663.1º Cc) y que está reservado para los mayores de edad cuando se trata de testamento ológrafo (art.688). Tampoco pueden los menores actuar como testigos en el mismo, salvo en caso de epide-mia, que no precisa intervención de Notario, donde pueden serlo los mayores de dieciseis (arts.681.1º y 701).19 Y, de forma destacada, no pueden los meno-res contraer matrimonio.

A diferencia de los Códigos extranjeros, en el Cc la exclusión de la capaci-dad de los menores para contraer matrimonio está regulada de forma confusa y contradictoria. En los Códigos italiano y portugués, el menor de 16 años no puede en ningún caso contraer matrimonio (arts.84 Cc it y 1601.a) Cc port); y, por encima de esa edad, y hasta cumplir los 18, ha de ser autorizado, bien judicialmente si concurren “gravi motivi” (art.84 Cc it) o bien, dentro del Cc port, por sus representantes legales (y, excepcionalmente, por el juez; arts.1604.a) y 1612). Por su parte, el Código francés mantiene aún la tradi-cional discriminación por razón de edad a la hora de contraer matrimonio, de forma que el hombre sólo puede cumplirlo a partir de los 18 años y la mujer, a partir de los 15. Ambas edades son, sin embargo, dispensables si median “motifs graves”. En cualquier caso, siempre que un menor pretenda contraer matrimonio es preciso el consentimiento previo de sus representantes legales o, en su defecto, quienes les sustituyan mediante un complejo sistema de su-plencias (arts.144, 145 y 148 ss).

En el Cc, el art.46.1º establece que no pueden contraer matrimonio “los menores de edad no emancipados”. De acuerdo con esta regla, es preciso, pues, que el menor sea previamente emancipado antes de casarse; tal es lo que ocurre, en suma, en los Códigos extranjeros citados, donde el matrimonio del menor sólo es posible si es previamente consentido por los representantes le-gales o, en su caso, por la autoridad judicial. Y esta es también la regla básica en el Derecho español, a pesar de existir preceptos cuya literalidad conduciría a soluciones distintas. Así, de normas tales como los arts.314.2º y 316 Cc, interpretadas aisladamente, podría obtenerse la errónea conclusión de que el menor tendría capacidad para contraer matrimonio a partir de los 16 años, con independencia de haber sido o no previamente emancipado por sus padres o tutores o, en su caso, por la autoridad judicial. De acuerdo con este punto de vista, el menor, si no lo estaba ya con anterioridad, se emanciparía en el acto mismo de contraer matrimonio. Y preceptos como los arts.1329 y 1338 Cc añaden más confusión, al autorizar capitulaciones y donaciones prenupciales realizadas por “el menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda ca-

19 También está prohibido el trabajo a los menores de 16 años. Por debajo de esta edad, el trabajo “sólo se autorizará en casos excepcionales por la autoridad laboral, siempre que no suponga peligro para su salud física ni para su formación profesional y humana” (art.6.4 ET). Para estos casos, el Decreto 1435/1985 exige el consentimiento del menor “si tuviera suficiente juicio” (art.2.1); pero, como se ha dicho anteriormente, si el menor no tiene suficiente raciocionio para consentir el trabajo, tampoco lo tendrá para realizar el propio trabajo. Faltando, pues, el “suficiente juicio” no debería la autoridad laboral consentir el trabajo del menor de 16 años.

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sarse”, si media la autorización de los padres o tutores. Tales preceptos, inter-pretados literalmente, situarían esta autorización de los representantes legales en un contexto donde el menor no está aún emancipado, lo que no obstaría a que dicho menor pudiese casarse posteriormente por su exclusiva voluntad y sin autorización previa de los padres o tutores; ello, por tratarse de un “menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse”, es decir, con arreglo a los citados arts.314.2º y 316 Cc.

Pero estas conclusiones son inaceptables. Así, fácilmente puede observarse que si las capitulaciones y donaciones prenupciales precisan el consentimiento de los padres o tutores, con mayor razón lo precisa el acto mismo de contraer matrimonio, que tiene efectos más graves. De acuerdo con ello, los indicados arts.1329 y 1338 cobran su recto sentido si se entiende que están referidos a un menor que ya está emancipado, actuando tales preceptos como una cautela adicional a los arts.323 y 324 Cc, específicamente dispuesta para la protección del menor emancipado en materia de donaciones y capitulaciones matrimo-niales. Y, desde luego, los arts.314.2º y 316 Cc, a pesar de su literalidad, no pueden sostener la tesis de que el mayor de 16 años puede autoemanciparse por el hecho de decidirse a contraer matrimonio. Al contrario, la emancipación ha de ser, en todo caso, previa al matrimonio del menor. No es, por tanto, el matrimonio lo que “produce de derecho la emancipación”, como incorrecta-mente afirma el art.316 Cc, sino la emancipación previa la que da derecho a contraer matrimonio. Y, excepcionalmente, tal emancipación previa podrá ser concedida a partir de los 14 años, si concurre la “justa causa” a que alude el art.48 párrf.2º Cc.20

§ 5. La emancipación y la habilitación de edad.

En sentido estricto, la emancipación sólo llega con la mayoría de edad, ya que es entonces cuando se alcanza la plena capacidad, como indica el art.322 Cc, y sin perjuicio de las excepciones establecidas en el conjunto del Ordena-miento (p.ejem., para adoptar). Hasta entonces, todas las vías establecidas por el Código para adelantar la edad de emancipación no atribuyen al menor esa plena capacidad, sino otra sometida a bastantes restricciones.

5.1. Causas de emancipación del menor. Procedimiento.

Como regla general, la emancipación del menor sólo puede producirse a partir de los dieciséis años, aunque, por excepción, cabe también a partir de los catorce si el menor obtiene dispensa judicial para contraer matrimonio (arts.48 párrf.2º Cc). Fuera de este supuesto, se precisa autorización judicial,

20 Idénticas conclusiones rigen para cuando el menor trata de implicarse en una unión de hecho en lugar de casarse.


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que debe inscribirse en el Registro civil para producir efectos contra terceros (art. 318). Esta autorización judicial puede ser instada por el propio menor, aunque necesita en todo caso la audiencia previa de los padres. Y los supues-tos en que puede concederse están establecidos en el art.320: “1.º Cuando quien ejerce la patria potestad contrajere nupcias o conviviere maritalmente con persona distinta del otro progenitor. 2.º Cuando los padres vivieren se-parados. 3.º Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad”. El precepto se ocupa de indicar que la emanci-pación “podrá” ser concedida si existen estos hechos. Por ello, la concurrencia de cualquiera de tales hechos no determina, por sí sola, la concesión judicial de la emancipación, que podrá denegarse si el juzgador la estima contraria al interés del menor.

La autorización judicial también es necesaria para el supuesto de que el menor esté sometido a tutela (art.321). En tal caso, el Código no establece ninguna condición para su concesión, salvo el informe del Ministerio Fiscal. Sin embargo, la concesión ha de estar fundamentada en el interés el menor, que es el principio que informa toda esta materia, especialmente a partir de la ya referida LPJM, cuyo ámbito de aplicación abarca, como regla general, a todos los menores de dieciocho años (art.1).

Precisamente por ello no tiene ya demasiado sentido de la emancipación por simple autorización paterna, regulada en los arts.317-319. Bajo esa emancipa-ción subyace todavía un planteamiento según el cual los hijos están sometidos al poder del padre, entroncado en la potestas romana y del cual dependen para ganar su total libertad. De hecho, este planteamiento rigió de forma estricta en la literalidad del Cc hasta la Ley 11/81, que introdujo ya la emancipación por concesión judicial, hasta entonces reservada a los padres mediante negocio jurídico (antiguos arts.314.3º, 318 y 319). Pero, hoy en día, la relación pa-terno-filial no se sustancia ya por estos cauces estrictamente iusprivatísticos, sino por otros de corte marcadamente iuspublicistas (art.39 CE). La tutela de los intereses del menor no corresponde sólo y exclusivamente a los padres o a los tutores, puesto que es labor conjunta de toda la sociedad y en esta precisa dirección se mueve la actuación del legislador, manifestada en la citada LPJM y en las numerosas normas dictadas en esta materia por las Comunidades Au-tónomas. Desde este punto de vista, es muy dudosa la constitucionalidad de los arts.317-319 Cc, porque los padres no deberían ostentar el poder de deci-dir el momento de emancipación de los hijos. Aparte de la producida por el matrimonio del menor (precedido por dispensa judicial), la concesión de la emancipación ha de estar reservada a una decisión judicial, que es la única que puede tomarse con las máximas garantías para el menor.21

La decisión judicial ha de tomarse, además, en proceso declarativo con-

21 Siendo así, carece de sentido la ulterior distinción entre la emancipación de los arts.317-318, por una parte, y la del art.319, por otra, la primera irrevocable y la segunda revocable.

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tradictorio, no en simple expediente de jurisdicción voluntaria. Ya se ha di-cho que en la legislación anterior a 1981 se desconocía la emancipación por concesión judicial, por lo que se explica que LEC de 1881 no regulase el procedimiento para esta concesión. Por su parte, las Leyes 11/81, 13/83 así como la LPJM no se han pronunciado de manera explícita acerca de cual deba ser este procedimiento. Así, la Ley 11/81 autoriza expedientes de jurisdicción voluntaria para las “autorizaciones judiciales” previstas en esa Ley, así como “para resolver las controversias surgidas en el ejercicio de la patria potestad” (disp. transitoria 10ª). Pero la concesión de la emancipación no es, en rigor, una simple “autorización judicial” como pueden serlo, p.ejem., las exigidas en el art.166 Cc para cuestiones patrimoniales; y tampoco se trata de una de las “controversias” que pueden surgir en el ejercicio de la patria potestad, como sí lo son, p.ejem., las previstas en los arts.157 y 159 Cc. Y, por lo que se refiere a la LPJM, su disp. adicional 3ª reitera el mandato que ya contenía la Ley 13/83 (disp.adicional única) para remitirse a las normas de la jurisdicción volunta-ria respecto de las “actuaciones judiciales previstas en los Títulos IX y X del Código Civil”, con exclusión, pues, del Título XI, que es donde se regula la emancipación. Al margen de estas consideraciones, la necesidad de un proce-dimiento declarativo contradictorio para decretar la emancipación se deduce, sobre todo, de la circunstancia de que los procesos de incapacitación, lo mis-mo que los de su reintegración o modificación, exigen en todo caso ese tipo de procedimientos;22 y no cabe duda que la emancipación supone llanamente una modificación de la capacidad del menor. En suma, la emancipación deberá tramitarse por el procedimiento para menores del art.770.6ª LEC, aunque la literalidad de este precepto no se refiera a ella.

5.2. Capacidad del menor emancipado

Producida la emancipación, el menor está ‘habilitado’ para “regir su per-sona y bienes como si fuera mayor”, según expresa el art.323 Cc; pero sigue sometido a limitaciones bastante serias, aunque sustancialmente circunscritas a la esfera patrimonial. Básicamente, se trata de incapacidades sólo relativas, que deben ser suplidas con la intervención de los padres o, en su defecto, por el curador (art.286.1º); y, en caso de estar casado, por el cónyuge mayor de edad respecto de los bienes comunes (art.324). La regla general está estableci-da en el art.323, cuyo párrf.1º establece esa intervención “para tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor”. La imposibilidad de gravar por sí sólo establecimientos mercantiles o industriales impide que el menor emancipado pueda actuar como empresario mercantil como no sea continuan-do la empresa que reciba por sucesión mortis causa o, en su caso, por donación (art.5 Cco); y, aun en este caso, con la asistencia de los padres o del curador. El

22 Vid. Tema 5, § 1.1.


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menor emancipado no tiene, en suma, la “libre disposición de bienes” a que se refiere el art.4 Cco. Y tampoco se haya “en el pleno ejercicio de sus derechos civiles” para actuar como tutor, como exige el art.241 Cc.

Otras expresiones de esta regla están establecidas en los antes citados arts.1329 y 1338 Cc para las donaciones y capitulaciones matrimoniales, que también deben ser autorizadas por los padres del menor emancipado o, en su caso, por el curador.23 En cambio, el menor emancipado tiene capacidad para ser mandatario (art.1716 Cc) y para transmitir los derechos de la propiedad in-telectual sin necesidad de un consentimiento asistido (art.44 TRLPI); y, de for-ma destacada, también la tiene para trabajar.24 El ET ( y también el TRLPI) se remite aquí al menor emancipado en la forma prevista por el art.319 (art.7.b) párrf.1º), lo mismo que la Ley de Procedimiento Laboral que, reiterando el mandato del art.323 párrf.2º Cc, le atribuye “capacidad procesal” (art.16.2). Pero, como se ha dicho en el subepígrafe anterior, tal forma de emancipación ha de entenderse referida a la decretada judicialmente, que es la única válida. Por excepción, los emancipados no pueden realizar horas extraordinarias ni trabajos nocturnos o los que el Gobierno “declare insalubres, penosos, no-civos o peligrosos, tanto para su salud como para su formación humana y profesional” (arts.6.2 y 3 ET).

En materia extrapatrimonial, también tiene el menor emancipado plena capacidad para ejercer la patria potestad sobre sus hijos (art.154 Cc) así como para reconocerlos (art.121).

§ 6. La edad en las legislaciones forales.

6.1. Derecho catalán.

Con carácter general y reiterando el mandato de la LPJM (art.2 párrf.2º), el art.133.3 CFCat establece que “las limitaciones de la capacidad de obrar de los hijos deben interpretarse de forma restrictiva”.25

A- Actos que el menor puede realizar por sí sólo. El derecho del menor a ser oído se recoge con carácter general tanto en el ámbito familiar (art.133.2) como en el judicial y administrativo (arts.11.3 de la Ley catalana de Atención y Protección a los Menores y Adolescentes de 1995 y 134.3 CFCat). Y, de forma específica, se contempla para la adopción (art.123.c), para resolver los desacuerdos de los padres en el ejercicio de la patria potestad (138.1 y 139.2) y para determinar el domicilio del menor sujeto a tutela (art.213). Al igual

23 Vid. supra § 4.3.24 Respecto de la capacidad para ser mandatario, vid. Tema 13, § 2.3-B.25 En la misma línea, la Ley catalana de Atención y Protección a los Menores y Adolescentes de 1995 establece que “els infants i els adolescents tenen dret a exercir els drets civils i polítics sense més limitacions que les fixades per la legislació vigent”.

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que en el Cc, el CFCat otorga el derecho a mayor de 12 años y, también, a los menores de esta edad si tienen suficiente raciocinio. Este llamamiento condi-cionado a los menores de 12 años ha de interpretarse de igual modo que en el Cc.26

También de forma similar al Cc, el ámbito de la representación legal no abarca a “los actos relativos a los derechos de la personalidad,...” , ni tampoco a “los actos que, de conformidad con las leyes y según la edad y capacidad natural, pueda realizar el hijo o hija por sí mismo” (art.155.2).27 Para el me-nor sujeto a tutela, el art.209.2 (letras a y b) se expresa en términos análogos. Sin embargo, si es mayor de 16 años el menor tutelado puede administrar los bienes que haya obtenido con su trabajo o industria, y no con las restricciones ordinarias del menor, sino con las del menor emancipado. En tal sentido, el art. 216.2 establece que “en relación a estos bienes y los que estén subrogados a los mismos, el menor queda equiparado a la persona que haya obtenido el beneficio de la habilitación de edad”. Respecto de estos bienes, la norma, por tanto, no distingue entre actos de administración ordinaria y extraordinaria, como sí hace el art.164.3 Cc; por ello, ambos tipos de actos podrán ser reali-zados por el tutelado mayor de 16 años sin necesidad de asistencia.

Al igual que en el Cc, el mayor de 12 años tiene capacidad para consentir la adopción (art.121).

B- Actos que precisan asistencia de los representantes legales. Con carácter general, y de modo similar al art.443 Cc, “las personas menores y las incapaci-tadas pueden ejercer las facultades propias de la posesión con la asistencia de sus representantes legales” (art.521-3.2 Cc cat). En Derecho sucesorio, tanto la aceptación como la repudiación de la herencia han de ser consentidas por los representantes legales del menor. Y es precisa autorización judicial tanto para aceptar pura y simplemente como para la repudiación (arts.20 CSCcat, 151.1.d) y 212.1.d) CFCat). En cuanto a la partición, el CSCat introduce es-peciales cautelas cuando se trata de un menor sujeto a tutela, ya que, en este caso, y a diferencia del Cc, se exige autorización judicial (art.57 párrf.2º).

Los padres necesitan el previo consentimiento del menor respecto de los actos que les generen obligaciones, consentimiento que no puede ser supli-do para los mayores de 12 ni para los que tienen “suficiente conocimiento” (art.156 CFCat). Pero, como ocurre en el Cc, si el menor no tiene raciocinio suficiente para consentir, tampoco lo tendrá para obligarse o para trabajar. De modo que faltando ese raciocinio suficiente para consentir, no podrán los pa-

26 Vid. supra § 4.1-C. 27 La Ley catalana de Atención y Protección a los Menores y Adolescentes alude expresamente al principio de igualdad (art.7), al derecho al honor, intimidad y a la propia imagen (art.9), al derecho de información y participación (art.11) así como al de asociación (art.12). Respecto de las asociaciones de los menores la Ley se anticipa a la LPJM al afirmar que“perquè les associacions infantils i juvenils puguin obligar-se civilment, han d’haver designat, d’acord amb llurs estatuts, un representant legal amb plena capacitat d’obrar” (art.12.4).


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dres realizar actos que obliguen personalmente al menor. En el caso de tratarse de un menor sujeto a tutela, el CFCat, además de su consentimiento, exige que el acto generador de obligaciones sea aprobado judicialmente (art.214.3).

En materia de actos extrapatrimoniales, los menores ejercen la patria potes-tad sobre sus hijos en la forma prevista en el art.157 Cc, debiendo ser asistidos por sus representantes legales o, en su caso, por el Juez. De forma errónea, el art.141.1 CFCat dispone, en su apartado a), que los menores ejercen por sí solos la patria potestad sobre sus hijos “si están casados con una persona mayor de edad,...”; pero está claro que, si están casados, los menores ya están emancipados y en tal caso rigen las normas de la emancipación, que están es-tablecidas en el apartado b) del mismo precepto. En cuanto al reconocimiento de hijos, rige también la misma doctrina que en el Cc, que no sólo exige el consentimiento del menor, sino también autorización judicial (art.121 Cc). El CFCat, no obstante, aclara que el menor sólo podrá reconocer su paternidad a partir de los 14 años y, la maternidad, “desde que se acredite el hecho del parto, sea cual fuere su edad” (art.95).

Por último, existe un régimen especial para los desacuerdos entre el tutor y el menor tutelado cuando versan sobre cuestiones educativas. Aquí, la negati-va del menor puede ser excepcionalmente suplida por la autoridad judicial o, en su caso, por el consejo de tutela (art.215.3)

C-Actos prohibidos. Igual que en el Cc, no pueden los menores de 14 años hacer testamento, edad que se eleva hasta los 18 para el ológrafo (arts.104 y 120 CSCat). Tampoco pueden los menores ser testigos en los testamentos (art.108.1º).

D- El menor emancipado.28 Un pésimo sistema de remisiones mutuas entre los arts.149.c) y 150.2 y 159.1.a) CFCat impide deducir la capacidad patrimo-nial del emancipado empleando una interpretación sistemática de esos precep-tos. Ello obliga a aplicar otra estrictamente racional, de la cual se obtiene que el menor emancipado precisa asistencia de sus padres o del curador (art.237.a) para ser administrador en “cualquier tipo de sociedades”art.159.1.b) y, en ge-neral, para todos actos que excedan “de la administración ordinaria” y respec-to de los bienes que adquiera con su trabajo o industria (art.159.1.c). Además, el emancipado deberá ser asistido para los actos de disposición y gravamen establecidos en el art.323 Cc. El CFCat guarda silencio acerca de estos actos que, sin embargo, sí son detalladamente relacionados cuando se trata de actos de disposición y gravamen realizados por los padres y tutores sobre bienes de menores y que exigen autorización judicial (arts. 151.1. y 212.1). Pero, te-niendo en cuenta el principio que impone una interpretación restrictiva de las

28 La única forma de emancipación que el CFCat regula es la “habilitación de edad” del menor de 16 años sujeto a tutela (art.217). Pero, de acuerdo con lo dicho anteriormente sobre la emancipación en el Cc, la “habilitación de edad” solo puede autorizarla el Juez y no el “consejo de tutela, si lo hay”, como establece la literalidad del citado art.217.

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normas que limitan la capacidad de los menores (art.2 párrf.2º LPJM y 133.3 CFCat), la aplicación del art.323 Cc resulta prioritaria, porque esta norma exige el complemento de la capacidad de los emancipados para un menor número de actos respecto a los establecidos en los indicados preceptos del CFCat que se refieren a los actos de disposición y gravamen sobre bienes de menores que han de ser autorizados judicialmente.

Como reglas específicas, el CSCat autoriza al menor emancipado para aceptar la herencia (art.20 párrf.3º); en cambio, exige asistencia de los padres o el curador para hacer la partición (art.57 párrf.2º, in fine). Ambas reglas son contradictorias, ya que la aceptación de la herencia es el acto que comporta los efectos más graves, al posibilitar que el emancipado pueda suceder a un causante cargado de deudas. Habida cuenta del citado principio sobre inter-pretación restrictiva de las limitaciones de la capacidad de los menores, hay que concluir que el emancipado no precisa asistencia para hacer la partición, a pesar de la literalidad del art.57 párrf.2º. Tampoco la necesita para otorgar heredamientos preventivos (art.67 párrf.3º). Sí, en cambio, para otorgar ca-pítulos matrimoniales que no se limiten a pactar el régimen de separación o participación (cfr. arts.16.1 CFCat y 1329 Cc); no puede el emancipado, por tanto, pactar por sí sólo los distintos regímenes matrimoniales de naturaleza comunitaria del Derecho catalán.29

En materia de ejercicio de la patria potestad, los menores están autorizados a ejercer por sí solos la patria potestad sobre sus hijos. El CFCat establece, sin embargo, que, en caso de estar casados podrán ejercerla “si tienen al menos dieciséis años o están casados con una persona que goce de plena capacidad” (art.141.1.b) CFCat). La norma distingue, pues, entre la patria potestad sobre los hijos matrimoniales y la ejercida sobre los no matrimoniales, imponiendo mayores reservas para la primera, ya que en este caso el emancipado ejerce la patria potestad con la asistencia del cónyuge mayor de edad. Pero esta distin-ción carece de sentido ya que la capacidad del emancipado es la misma con independencia de si está casado o no. El matrimonio ni restringe ni aumenta la capacidad del emancipado, y, como ya se ha dicho anteriormente, es sólo un hecho posterior a la concesión misma de la emancipación, que es el acto que determina la modificación institucional de la capacidad del menor que se emancipa. De modo que, producida la emancipación, el emancipado podrá ejercer por sí sólo la patria potestad sobre sus hijos, esté o no casado. 30

6.2. Derecho aragonés.

A-Capacidad del menor del 14 años. Con carácter general, la LDPArg rei-

29 “Compras con pacto de supervivencia” (arts.44 ss), “Asociación de compras y mejoras” (arts.61 ss), “Agermanament” (art.64), “Mitja guadanyeria” (art.65).30 Pero sin perjuicio de los excepcionales casos donde el menor haya alcanzado la emancipación por dispen-sa de edad para contraer matrimonio a partir de los 14 años, como se desprende del citado art.141.1.b).


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tera el principio de la LPJM sobre interpretación restrictiva de las normas que limitan la capacidad de los menores (art.4.2).

El menor puede, por sí sólo “ejercer los derechos de la personalidad” y “otorgar los actos y contratos propios de la vida corriente del menor que, es-tando al alcance de su capacidad natural, sean conformes a los usos socia-les...” (art.4.1, letras a) y b) LPDArg; también, art.9.2). De forma innecesaria, este mismo precepto cita también a los “actos que, de acuerdo con las leyes, pueda realizar sin necesidad de representación o asistencia” (art.4.1.c). Entre ellos, se haya el derecho a ser oído (art.3), que se proclama en la misma forma que en el Derecho estatal y que, por tanto, ha de ser interpretado en la manera anteriormente indicada.31

La Ley, además, obliga expresamente a los representantes legales a des-empeñar activamente su función de protectores del menor, “de acuerdo con su personalidad y madurez, a fin de dotarle de autonomía en la organización de su propia vida” (art.2.4). Y se recuerda que la protección del menor es incom-patible con el amparo de conductas caprichosas, reservando el mínimo indis-pensable de autoridad a los padres o tutores; así, se establece que “el menor no emancipado debe obedecer, en todo cuanto no sea ilícito o inmoral, a sus guardadores legales y cumplir sus indicaciones” (art.2.5).

En Derecho sucesorio, el mayor de 14 años puede aceptar por sí sólo la he-rencia; nótese que, en Derecho aragonés, la aceptación de la herencia sólo trae consigo responsabilidad intra vires del heredero (art.40 LSArg), por lo que el menor no corre el riesgo de convertirse en un sucesor cargado de deudas. En cambio, sí precisa asistencia para la repudiación de la herencia y para solicitar e intervenir en la partición (arts.31.1 y 52.1 LSArg).

Como ocurre en el Derecho estatal, el menor ha de consentir previamente los actos que el representante realice en su nombre y que le generen obligacio-nes. Pero, más acertadamente, la LPDArg aclara que dichos actos sólo pueden ser consentidos por el “el menor de catorce años que tenga suficiente juicio...” (art.18), no sólo “si tuviere suficiente juicio,...”, como indica erróneamente el Cc (art.162 últ. párrf.). Así pues, no puede el representante legal suplir el con-sentimiento del menor alegando falta de suficiente raciocinio. Si no existe este raciocinio suficiente en el menor, no puede el representante legal vincularle con terceros.

La Ley se ocupa, además, de establecer el régimen de ineficacia de los actos realizados por los representantes legales sin autorización judicial o, en su caso, de la Junta de Parientes, así como de los realizados por los propios menores sin autorización de dichos representantes legales. Aquí la Ley reitera el sistema del Cc en la materia (arts.1301 y 1302), y declara anulables ambas especies de actos. Así, la nulidad podrá ser instada por el representante legal

31 Supra § 4.1-C.

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que no intervino en el acto que debió ser posteriormente autorizado por el Juez o por la Junta de Parientes; y, para los actos realizados por el propio menor sin autorización de los representantes legales, por cualquiera de éstos (arts.16.a) y 19.2.a). Pero, en ambos casos, esta legitimación de los representantes cesa cuando el menor cumple 14 años. A partir de esta edad la nulidad sólo podrá ser instada “a petición del propio menor, con la debida asistencia, desde que cumpla catorce años. La acción prescribirá a los cuatro años desde que, por la emancipación o mayoría de edad, hubiera podido realizar el acto sin asis-tencia” (arts.16.b) y 19.2.b). De este régimen de anulabilidad se separan los actos prohibidos al menor, es decir, los que no pueden ser suplidos por sus representantes legales que están viciados de nulidad absoluta; así, p.ejem., el testamento otorgado por los menores de 14 años (art.93.1 LSArg).32

Por lo demás, la LDPArg regula la prestación de consentimiento del menor en actos que puedan suponer una intromisión en el derecho fundamental a la intimidad, al honor y a la propia imagen. Precisamente por tratarse de una materia sobre derechos fundamentales, es cuestionable que el legislador ara-gonés tenga competencia para regularla. El Preámbulo la justifica suponiendo que se trata de un tema de Derecho civil y que, por tanto, entra dentro de sus competencias.33 Sin embargo, parece evidente que la regulación de la intro-misión en el derecho del menor al expresado derecho fundamental al honor, a la intimidad y a la propia imagen es una cuestión esencial de tal derecho, no otra simplemente tangencial cuya regulación corresponda al Derecho civil. Por esta razón, hay que reputar inconstitucional los preceptos de la LDPArg en esta materia (arts.17, 21 y 32).

B- El mayor de 14 años. En la tradición jurídica aragonesa la menor edad, considerada stricto sensu, cesaba a los 14 años.34 Cumpliendo con esta tra-dición, la LDPArg dispone que “la representación legal del menor termina al cumplir los catorce años; desde entonces, su capacidad se completa con la asistencia” (art.2.3). En líneas generales, y con excepción de los actos extra-patrimoniales (como el matrimonio), la capacidad del mayor de 14 años se equipara a la del emancipado. Así, “puede celebrar por sí toda clase de actos y contratos,...” (art.20.1) que sólo precisan asistencia para los mismos actos de disposición y gravamen que los emancipados (cfr. art.12); y, por lo que se refiere a los actos de administración, tiene capacidad para administrar “exclu-

32 En cambio, no es, en rigor, un acto radicalmente nulo el matrimonio del menor, ya que puede ser sanado si los cónyuges viven juntos más de un año después de alcanzada la mayoría de edad (art.75 párrf.2º Cc).33 “...En todos estos casos se da por supuesta la aplicación de las leyes generalesdel Estado (leyes orgánicas la mayor parte de ellas), desgraciadamente no exentas de oscuridades y contradicciones, para atender exclusivamente a la cuestión puramentede Derecho civil de la validez del consentimiento prestado por las personas menores de edad o que carecen, de modo duradero o circunstancial, de juicio suficiente...” (apartado III).34 El Preámbulo de la LPDArg remonta esa tradición a 1247 (F. De contractibus minorum) (apartado III).


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sivamente” (art.23.2) bienes potencialmente cuantiosos.35 Sin embargo, esta tradición, tolerable en otras épocas, es hoy, sin embargo, incompatible con la capacidad que objetivamente corresponde presumir a los mayores de 14 años, que apenas traspasan la infancia. En este sentido, resulta muy dudosa la constitucionalidad de esta temprana emancipación ex lege, como ya lo es en el Cc la emancipación concedida por voluntad los representantes legales del menor a partir de los 16. La emancipación legal a partir de los 14 quiebra el valor constitucional de la protección a la infancia (art.39 CE). Habida cuenta de que la mayoría de edad comienza a los 18 años, la emancipación por debajo de esta edad se presenta como un instituto excepcional concedido al menor sólo cuando especiales circunstancias lo aconsejan, como lo pueden ser el matrimonio o cualquiera de las del art.320 Cc. Fuera de estas circunstancias, al menor de 18 años se le presume psíquicamente inmaduro, mucho más cuan-do tan sólo ha superado los 14 años y está más cerca de la infancia que de la madurez.36

C- El menor emancipado. Al margen de las diversas formas de emanci-pación por negocio jurídica, a cuya probable inconstitucionalidad ya se ha aludido, la LDPArg autoriza al mayor de 14 años a solicitar la emancipación a la autoridad judicial:

“a) Cuando quien ejerce la autoridad familiar contraiga nupcias o conviva maritalmente con persona que no sea también titular de la autoridad familiar sobre el menor.

b) Cuando quienes ejercen la autoridad familiar vivan separados.c) Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio

de la autoridad familiar.d) Cuando el menor esté sujeto a tutela” (art.27.2) De acuerdo con lo dicho en el apartado anterior, la concesión de la eman-

cipación sólo debería concederse al mayor de 16 años; sólo circunstancias 35 P.ejem., un causante podría atribuir un legado de dinero a un mayor de 14 años autorizándolo para disponer y administrar a su libre arbitrio; y, en uso de este poder, el mayor de 14 años podría adquirir un inmueble por sí sólo, lo mismo que hacer en él ulteriores reparaciones extraordinarias. También podría el mayor de 14 años actuar como testigo en los testamentos (art.100.1.a) LSArg).36 De forma dispersa y algo artificiosa, el apartado II del Preámbulo parece tratar de justificar la ca-pacidad del mayor de 14 con afirmaciones tales como “...La minoría de edad no es una situación de incapacidad, sino un estado de las personas en los primeros años de su vida, cuando su personalidad se está desarrollando y requieren una formación adecuada a este desarrollo...”; “...en Aragón no se ha conocido la patria potestad...”; “...las limitaciones a la capacidad de obrar del menor se interpretarán de forma restrictiva: la capacidad es la regla y sus limitaciones, la excepción...”; “...si el menor ha cumplido catorce años, se presume su aptitud de entender y querer para un acto concreto mientras no se demuestre lo contrario (artículo 31)...”. Al margen de estas afirmaciones específicas sobre el mayor de 14 años, el Preámbulo, de forma general, atribuye al Derecho aragonés histórico plena actualidad: “No hay contradicción entre nuestro Derecho histórico y las concepciones del siglo XXI, sino que el desarrollo del Derecho aragonés enlaza con toda naturalidad con las más altas exigencias e ideales de la regulación del Derecho de la persona” (apartado I). Tan entusiasta afirmación está cargada de autocomplacencia y, desde luego, es especialmente inoportuna en materia de menores.

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excepcionales podrían aconsejar la concesión de la emancipación judicial a partir de los 14.

Una vez concedida, el emancipado precisa asistencia para “repudiar atribu-ciones gratuitas” y para “aceptar el cargo de administrador en sociedades de cualquier clase” (art.30.1, letras b) y c). Y también para:

“a) Realizar actos de disposición sobre inmuebles por naturaleza, empre-sas o explotaciones económicas, valores mobiliarios, bienes muebles de valor extraordinario u objetos de arte o preciosos. Se exceptúa la enajenación de acciones o derechos de suscripción preferente por un precio que sea al menos el de cotización en bolsa.

b) Realizar actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades usuales.

c) Renunciar a derechos de crédito.d) Dar y tomar dinero a préstamo o crédito, avalar, afianzar o garantizar con

derecho real obligaciones ajenas.e) Dar en arrendamiento inmuebles, empresas o explotaciones económicas,

por plazo superior a seis años, computándose a estos efectos el plazo por el que el arrendatario tenga derecho a prorrogar el contrato.

f) Adquirir la condición de socio en sociedades que no limiten la responsa-bilidad de las personas que formen parte de las mismas.

g) Transigir o allanarse” (art.12.1).37

No se precisa asistencia, sin embargo, para otorgar capítulos matrimonia-les, aunque se trate de pactar regímenes de naturaleza comunitaria (cfr. art.17 LRMArg).

6.3. Derecho navarro.

A semejanza del art.166 párrf.3º Cc, los representantes legales del menor de 16 años han de recabar su consentimiento para repudiar herencias o do-naciones, renunciar derechos, enajenar o gravar inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales u otros objetos de valor extraordinario; prestado este consentimiento, los representantes legales no precisan ulterior autoriza-ción judicial (ley 65 últ.párrf. Comp nav). En cambio, los mayores de 14 años pueden aceptar por sí solos “toda clase de liberalidades por las que no con-traigan obligaciones, aunque aquellas contengan limitaciones o prohibiciones sobre los bienes objeto de la liberalidad” (ley 50 párrf.3º). Al igual que en el Derecho aragonés, no existe en Navarra posibilidad de una hereditas damnosa

37 “No será necesaria la indicada autorización para tomar dinero a préstamo o crédito, incluso por vía de subrogación, para financiar la adquisición de bienes inmuebles por parte del menor, aun con garantía real sobre los bienes adquiridos” (art.12.2).


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para el sucesor, de forma que la herencia podrá ser aceptada sin riesgo por el mayor de 14 años. En cambio, el menor no podrá aceptar sin asistencia las do-naciones condicionales u onerosas que le impongan obligaciones personales.

En materia de Derecho sucesorio, no pueden testar los menores de 14 años (ley 184.1); ni tampoco otorgar donaciones mortis causa “salvo que se pacte la irrevocabilidad de la donación o ésta se hiciere con entrega de bienes”, en cuyo caso se precisa la mayor edad o, en su caso, la emancipación (ley 166). También los pactos sucesorios están reservados a los mayores de edad y, ex-cepcionalmente, a los emancipados por matrimonio (ley 173)

Y los menores, salvo los emancipados, han de considerarse como testigos no “idóneos” para el testamento (ley 185).

Por lo que se refiere a los actos de naturaleza extrapatrimonial, sólo el mayor de 14 puede consentir la adopción (ley 73 párrf.1º). Por debajo de esta edad sólo podrá ser oído, conforme al art.9 LPJM. Y, distintamente al Cc (art.121), el mayor de 14 años puede reconocer a sus hijos; no así el menor de esta edad, donde se exige aprobación judicial (ley 69)

En cuanto al emancipado rigen normas sustancialmente análogas a las de los arts.323 y 324 Cc (leyes 66 y 86.3). Tratándose de capitulaciones matrimo-niales, el emancipado ha de ser asistido cuando incluyan “disposiciones que impliquen transmisión actual de bienes”, incluyendo a las derivadas de pactos sucesorios (leyes 78 y 173). En cambio, puede actuar como fiduciario-comi-sario del cónyuge si está casado (ley 284).38

JURISPRUDENCIA.

§ 1. STS de 10 de junio de 1991 (RA 4434). Capacidad contractual del me-nor.

Un menor de edad (16 años) adquiere un billete para la utilización de un te-lesilla, cuyo funcionamiento defectuoso le produce lesiones. El Consorcio de Compensación de Seguros abona una indemnización y otra la empresa titular de la estación de esquí. En cambio, tanto la empresa de los telesillas como la aseguradora rehúsan abonar indemnización alguna al menor.

El TS condena a la ambas a abonar solidariamente una indemnización al menor por importe de más de diez millones. La sentencia concluye que el he-cho causante de las lesiones al menor está cubierto por la póliza de responsabi-lidad civil suscrita entre la empresa del telesilla y la aseguradora. La indemni-

38 En Galicia, la LDCGal regula los consentimientos de los menores en materia de adopción y aco-gimiento en términos similares al Cc. Vid. arts. 22.1.3º y 22.3 (para el acogimiento) y arts.35.1.2º y 37.3º (para la adopción).

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zación es debida, pues, por responsabilidad extracontractual (fundamentos 4 y 5). De este modo, el TS se opone al criterio de la Audiencia, que estimaba que la indemnización provenía exclusivamente de un título contractual surgido de la adquisición, por parte del menor, del billete para la utilización del telesilla. Por esta razón, la Audiencia absolvía a la aseguradora, puesto que, con arreglo a esa tesis, no entraba en juego el seguro de responsabilidad civil, sino sólo la responsabilidad contractual de la empresa del telesilla frente al menor, que la Audiencia estimó existente. Contra este parecer, el TS afirma que no hubo incumplimiento contractual alguno, puesto que el hecho fue accidental. Y, si-guiendo los esquemas de la responsabilidad objetiva o sin culpa, condena tam-bién a la aseguradora, haciendo efectiva la póliza de responsabilidad civil.

Sin embargo, el TS, al igual que la Audiencia, insiste en la validez del vínculo contractual constituido entre el menor y la empresa del telesilla. Para poder obtener una sentencia condenatoria de la aseguradora, que, como se ha dicho, fue absuelta por la Audiencia, el menor alegaba la inexistencia de dicho vínculo contractual, que, a su juicio, era de naturaleza exclusivamente extracontractual. La aseguradora fue finalmente condenada por el TS, pero no por esta concreta alegación del menor. Amparándose en una jurisprudencia bastante extendida, la sentencia declara que, en casos como el presente, el vínculo puede ser simultáneamente contractual y extracontractual. En el caso enjuiciado, el TS entiende existente solamente el vínculo extracontractual y excluye que haya habido incumplimiento contractual alguno en la empresa de los telesillas. Pero, al objeto de rechazar la citada alegación del menor, se de-tiene a analizar la validez del vínculo contractual entre el menor y la empresa y afirma que sostener la ineficacia de ese vínculo es una “tesis inaceptable por contraria a los usos sociales imperantes en la actualidad ya que resulta incuestionable que los menores de edad no emancipados vienen realizando en la vida diaria numerosos contratos para acceder a lugares de recreo y espar-cimiento o para la adquisición de determinados artículos de consumo, ya di-rectamente en establecimientos abiertos al público, ya a través de máquinas automáticas, o incluso de transporte en los servicios públicos, sin que para ello necesite la presencia inmediata de sus representantes legales, debiendo entenderse que se da una declaración de voluntad tácita de éstos que impide que tales contratos puedan considerarse inexistentes,...” (fundamento 3).

El menor, en resumen, pretendía alegar su propia incapacidad negocial para reforzar las posibilidades de obtener una sentencia condenatoria de la aseguradora, lo que finalmente obtuvo, pero por causas diferentes, según se ha dicho. Un menor con la edad del presente caso (16 años) está autorizado para realizar actos simples, como es adquirir un billete para motar en un telesilla. No exactamente por la razón en la que, en última instancia, parece apoyarse el TS, que se refiere a la existencia de una “voluntad tácita” de los represen-tantes legales. El menor tiene plena autonomía negocial para actos como el de la sentencia sin necesidad de recurrir a una tácita y preexistente voluntad de


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los padres o tutores. Aunque esta voluntad no exista, el negocio sigue siendo válido, porque no excede de las posibilidades del peculio particular de que ordinariamente disponen los menores. En el supuesto en cuestión, si, por hi-pótesis, hubiese habido incumplimiento en la empresa de los telesillas, habría responsabilidad contractual de tal empresa aunque los representantes legales del menor le hubieran prohibido el acceso a la instalación. La prohibición sería insustancial de cara al contrato eficazmente constituido entre el menor y la empresa.

§ 2. SSTS de 19 de diciembre de 1977 (RA 4763) y de 21 de mayo de 1984 (RA 2497). Convalidación de actos anulables del menor una vez alcanzada la mayoría de edad.

A- STS de 19 de diciembre de 1977. Dos hermanos menores de edad cons-tituyen una sociedad civil junto con otras dos personas, de las cuales una de ellas es quien aporta íntegramente el capital social. Esta persona demanda posteriormente a los socios (y a un representante de la sociedad) para recu-perar el capital invertido, de acuerdo con lo establecido en el contrato que constituyó la sociedad.

Los dos hermanos se oponen a la pretensión del demandante alegado su menor edad en la fecha de constitución de la sociedad, pero el TS rechaza esta alegación en base a una antigua jurisprudencia según la cual “si bien el con-sentimiento de los menores no emancipados puede ser impugnado en razón a la prohibición contenida en el art.1263 C.civ. esto no obsta para que después de haber dejado de serlo puedan confirmar los contratos, en consonancia con lo dispuesto en el art.1311, ya que la ratificación del contrato celebrado por el menor, una vez llegado a la mayor edad, purga el vicio originario que pudo dar lugar a la nulidad” (considerando 2º).

Esta doctrina es acorde con los efectos que el Cc atribuye a los contra-tos realizados por los menores fuera de su capacidad negocial. El art.1263.1º Cc no convierte en radicalmente nulo al contrato suscrito por el menor sin asistencia de su representante legal. De los arts.1300 ss Cc se deduce que la contratación de los menores adolece solamente del vicio de nulidad relativa. De este modo, el contrato suscrito por el menor sin asistencia de su represen-tante legal devendrá firme cuando prescriba la acción para pedir la nulidad (cuatro años) o, alternativamente, cuando se produzca confirmación una vez sobrevenida la mayoría de edad. Este segundo supuesto es el de la sentencia, al menos respecto de los uno de los hermanos, puesto que ya en la fecha de la constitución de la sociedad sólo le faltaban tres días para cumplir la mayoría de edad. Cumplida, pues, la mayoría de edad y subsistente la sociedad, se pro-duce, consiguientemente, la confirmación del contrato que la constituyó que, como establece el art.1311 Cc, no necesita hacerse manera expresa

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B- STS de 21 de mayo de 1984. La misma doctrina contiene la STS de 21 de mayo de 1984. En síntesis, se discutía si era eficaz la autorización que una menor había dado a su padre para la enajenación de una finca. Treinta y cinco años más tarde, la autorizante entabló acción reivindicatoria contra el posee-dor de la finca, pero el TS rechazó justamente esta pretensión. La sentencia afirma “que al no existir precepto legal alguno que impida a los mayores de edad, la ratificación de los contratos o negocios jurídicos celebrados en el momento de su perfección por persona que fuera menor, teniendo a la sa-zón 17 años de edad, dichos contratos, ante la posibilidad de su ratificación no eran inoperantes, al no producir la falta de consentimiento del menor la inexistencia absoluta, como la origina la incapacidad de los locos y sordo-mudos, por cuanto los menores pueden ratificar los contratos celebrados una vez llevados a la mayoría de edad, ya de manera expresa o bien tácitamente dejando pasar el plazo de los 4 años que el texto señala para el ejercicio de la acción de nulidad (arts.1300 y 1301 del C.civ.),...”. Inmediatamente a conti-nuación, la sentencia se refiere a la más arriba comentada de 19 de diciembre de 1977, de la cual transcribe el fragmento antes citado (considerando 3º).

La reivindicante entendía que la autorización que, siendo menor de edad, dio a su padre para la venta de la finca “no podía tener virtualidad ni su pa-dre ampararse en la misma para llevar a cabo la enajenación omitiendo el cumplimiento de los requisitos establecidos por el art.164 del propio cuerpo legal sustantivo en su primitiva redacción,...” (considerando 2º). Al igual que el actual at.166 párrf.1º Cc, el antiguo art.164 exigía justa causa y autorización judicial para la enajenación por los padres de bienes inmuebles de los hijos,39 que eran, consiguientemente, los requisitos que la reivindicante estimaba in-cumplidos. Pero esta argumentación decae ante la proporcionada por la sen-tencia. La autorización que un menor otorgue a sus progenitores para la venta de un inmueble para sustraerse de los requisitos exigidos hoy por el art.166 Cc constituye un mandato viciado de nulidad relativa, no de nulidad radical. Por tanto, ese mandato quedará firme bien por ratificación expresa o tácita una vez llegada la mayoría de edad o bien por simple transcurso del plazo de prescrip-ción de la acción de anulabilidad. Atribuir el vicio de nulidad radical supone una sanción excesiva que alienta la mala fe del menor una vez que alcanza la mayoría de edad. Esto parece ser lo ocurrido en el supuesto de la sentencia, donde la demanda se presenta nada menos que 35 años después de la venta de la finca que se pretendía reivindicar.

En cualquier caso, al margen ya de si la autorización de la menor era nula o simplemente anulable, las posibilidades de la recurrente eran pocas, puesto que en ese lapso de 35 años podría haberse consumado la usucapión del po-

39 “El padre, o la madre en su caso, no podrán enajenar los bienes inmuebles de hijo en que les corresponda el usufructo o la administración, ni gravarlos, sino por causas justificadas de utilidad o necesidad, y previa autorización del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal, salvas las disposiciones que, en cuanto a los efectos de la transmisión, establece la Ley Hipotecaria”.


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seedor frente a quien se pretendía la reivindicación, sin perjuicio, además, de que la misma acción reivindicatoria pudiera haber prescrito.

§ 3. SSTS de 30 de marzo de 1987 (RA 1839) y de 9 de mayo de 1994 (RA 3894). Legitimación para impugnar contratos celebrados por los represen-tantes legales de los menores sin autorización judicial

A- STS de 30 de marzo de 1987 (RA 1839). Sobre un local de negocio perte-neciente a un menor, la madre celebra un contrato de arrendamiento sometido a la antigua LAU de 1964 sin obtener autorización judicial. Tiempo después, la madre obtiene autorización judicial para enajenar el local todavía arrendado, pero el adquirente trata de desalojar a los arrendatarios por suponer extinguido el contrato.

El TS, por el contrario, estima vigente el arrendamiento y, en síntesis, recha-za la pretensión del adquirente por cuestión de que el arrendamiento es un acto de administración que no exige a los progenitores la obtención de autorización judicial; y, de forma especial, porque el adquirente carece de legitimación para impugnar el arrendamiento. Así, la sentencia dice, en primer lugar, que el arrendamiento “constituye por regla general un acto de administración,..., a no ser que se concierte por un plazo de duración superior a seis años, ya que, en supuesto de esa duración estaría alcanzado por la prohibición expresa del artículo 1548 del Código Civil, precepto que lo demás resuelve la cuestión planteada con carácter general, respecto de todos los demás arrendamientos y ha de leerse en el sentido de autorizar, de modo explícito, a los padres para arrendar los bienes de sus hijos por plazo que no exceda del referido,.... La limitación temporal prevista en el artículo 1548 del Código civil ha de enten-derse en relación, en su caso, con el artículo 56 de la Ley de Arrendamientos Urbanos y en el sentido de que la prohibición del primero operará impidien-do la estipulación en el contrato de un plazo superior al de seis años, sin la previa autorización judicial, más sin tomar en consideración el régimen de la prórroga forzosa a que se refiere el siguiente artículo 57 que se inicia ‘llegado el día del vencimiento del plazo pactado’, a partir del cual ya no es obligato-ria la permanencia del inquilino o arrendatario sino potestad, sujeta empero a las excepciones reguladas en los artículos 62 a 94” (fundamento 2).

Esta argumentación no es convincente, porque es muy dudoso que la cons-titución de arrendamientos sometidos a la prórroga obligatoria del la LAU de 1964 sea un simple “acto de administración”. En el régimen original de la LAU de 1964, la prórroga obligatoria unida a la especial sucesión mortis causa que la dicha Ley regulaba podían prolongar el arrendamiento durante la vida del arrendatario original y dos generaciones más (arts.57 y 60.3). Esta longe-vidad potencial de este tipo de arrendamientos los aproxima más a los actos de gravamen que a los de simple administración; y explica que el legislador

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haya optado finalmente por su progresiva desaparición tras la entrada en vigor de la LAU de 1994. Siendo así, la madre debería de haber obtenido autoriza-ción judicial prevista en el antiguo art.164 Cc (hoy en el art.166) 40 no sólo para enajenar el local arrendado (que lo hizo), sino también para constituir un arrendamiento sometido a prórroga obligatoria.

Sí es determinante, en cambio, la falta de legitimidad que el TS aprecia en el adquirente del local para impugnar el arrendamiento. Así, la sentencia, tras haber establecido erróneamente que el arrendamiento no precisaba de au-torización judicial por tratarse de un simple acto de administración, afirma seguidamente que el arrendamiento, aún en la hipótesis de haber necesitado autorización judicial, sólo estaría viciado de nulidad relativa y no absoluta; y esta circunstancia excluiría la legitimación del adquirente para impugnar el arrendamiento: “...A partir de esta naturaleza de simple anulabilidad, parece ha de cuestionarse la legitimación de quienes no sean el propio hijo o los que del mismo traigan causa, negándola a quienes se sitúen fuera de la reducida esfera de los intereses del hijo que aparejan la exigencia de la autorización judicial oído el Ministerio Fiscal, no correspondiendo, por tanto, al adquiren-te de la casa por título de compraventa...” (fundamento 3º). En efecto, para el adquirente del local de negocio, la posible nulidad relativa del arrendamiento concertado sin autorización judicial es una res inter alios que, como tal, no le incumbe. Es más, hay que recordar que la legitimación para solicitar la nulidad del arrendamiento no correspondería ni siquiera a los propios arrenda-tarios, sino exclusivamente al propio menor. Tal es el sentido del art.1301 Cc, según el cual “las personas capaces no podrán, sin embargo, alegar la incapa-cidad de aquéllos con quienes contrataron”. Ello, sin perjuicio de los casos en que el menor actúe con una contrastada mala fe.

B- STS de 9 de mayo de 1994. Una comunidad de bienes, de la que forman parte tres menores, transmite varias fincas rústicas a un tercero (febrero de 1984). Los menores son representados por su madre, que actúa sin haber obte-nido autorización judicial. Perfeccionada así la transmisión, los transmitentes mantuvieron conductas oscilantes frente al adquirente que iban desde el re-querimiento notarial de resolución de la transmisión por falta de pago (octubre de 1985) hasta su confirmación tácita en una comparecencia notarial posterior al objeto de señalar plazo para el otorgamiento de escritura pública (diciembre de 1985). Además, se insta tardíamente la autorización judicial omitida, que es concedida excepto para uno de los menores (octubre y noviembre de 1985, respectivamente), que ya había alcanzado la mayoría de edad. Finalmente, la comunidad transmitente ejercita demanda de nulidad de la transmisión; y los menores actúan representados por la madre.

La STS desestima la demanda y, tras recordar que los actos realizados sin autorización judicial por los representantes legales de los menores sólo están

40El antiguo art.164 se transcribe en la nota anterior.


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viciados de nulidad relativa, concluye que su impugnación sólo corresponde a los menores una vez alcanzada la mayoría de edad, no a los representantes legales. En el caso presente, la posibilidad de impugnar correspondería al hijo para quien finalmente no se obtuvo autorización judicial, el cual alcanzó la mayoría en el intermedio de la transmisión y su posterior impugnación, según se ha dicho. Pero el TS estima que esta persona (José Luis M.R.) ratificó con su conducta el contrato que su madre había suscrito sin autorización judicial: “...Por último, es de decir, en relación a la alusión a don José Luis M.R. en el tercer motivo del recurso que la narración de los hechos acreditados vino a evidenciar la confirmación del mismo, de que se habla en las sentencias recaí-das en primera y segunda instancia, acerca del negocio jurídico cuya nulidad se pretendía,...” (fundamento último). Entre estos hechos a que se refiere la sentencia hay que destacar a la citada comparecencia notarial al objeto de es-tablecer plazo para el otorgamiento de escritura pública (diciembre de 1985), que tuvo lugar una vez alcanzada la mayoría de edad de este menor (julio de 1985) y que es un signo de ratificación del contrato estipulado por la madre sin autorización judicial.

Respecto de la madre, el TS afirma que carece de interés legítimo para instar la nulidad del contrato celebrado sin autorización judicial: “...La no admisión de la expresada falta de interés legítimo supondría contrariar la doctrina de los actos propios e ignorar las prescripciones del Código Civil acerca de que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y que la ley no ampara el abuso de derecho o el ejercicio antiso-cial del mismo, artículo 7.1 y 2, e, incluso, otorgar carta de naturaleza a una conducta rayana, sin incursa, en el fraude procesal, y de aquí, que, abundan-do, además, en los razonamientos de los juzgadores de instancia, proceda concluir que el Tribunal ‘a quo’ no infringió, tampoco, el art.166 del Código civil...” (fundamento último).

Por lo demás, la sentencia reproduce con algún detalle la argumentación que alegaban los demandantes, que insistía erróneamente en la nulidad radical de la transmisión y, por tanto, en la legitimación de la madre de los menores para invocarla. En este sentido, además de intentar pasar por jurisprudencia incontrovertida aquella que no lo es,41 se llegaba a plantear que, de ser cierta la tesis de simple anulabilidad del contrato celebrado por la madre sin au-torización judicial, su convalidación debería ser instada no por la madre ni por el menor, sino por la otra parte del contrato, el adquirente de la finca: “...Y es precisamente, <el adquirente>, quien, si consideraba de aplicación la tesis de la posible anulabilidad y su posterior convalidación, debería haber instado el otorgamiento del consentimiento conjunto de los coherederos en

41 La que entiende que los actos realizados por el representante legal del menor son nulos de pleno derecho, en lugar anulables, que está contradicha, entre otras, por las ya comentadas SSTS de 19 de diciembre de 1977, 21 de mayo de 1984 y 30 de marzo de 1987, todas ellas anteriores a la presenta-ción del presente recurso de casación.

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aras del principio de seguridad jurídica e incluso, por economía procesal” (fundamento 2º). Con este razonamiento se destruyen los efectos de los actos anulables, porque su convalidación nunca puede corresponder a la otra parte del negocio; sin embargo, esto es lo que inoportunamente sugerían los deman-dantes. La posibilidad de convalidar corresponde exclusivamente al menor una vez alcance la mayoría de edad, que es lo que ocurrió en el presente caso con respecto a uno de los tres menores implicados.

§ 4. RDGRN de 24 de febrero de 1986 (RA 1017). Capacidad del menor emancipado para el ejercicio del comercio.

En la escritura pública de constitución de una sociedad anónima se inserta una cláusula en la que se nombra a un menor emancipado miembro del con-sejo de administración. En el Registro Mercantil se deniega la inscripción de esta cláusula.

La DGRN confirma la negativa a la inscripción fundándose en diversas nor-mas del Cco y de la antigua LSA de 1951: “Considerando que la norma sobre capacidad, contenida en el art.82 de la Ley de Sociedades Anónimas, debe ser interpretada dentro del régimen general de la capacidad exigida para ser fac-tor o Gerente de una Empresa mercantil, individual o social, pues la represen-tación que incumbe al Consejo de Administración, que se extiende a todos los asuntos pertenecientes al giro o tráfico de la Empresa (cfr. art 76 de la Ley de Sociedades Anónimas), hace que los Administradores sociales tengan, en su conjunto, el carácter de factores (cfr. arts.283 y 286 del Código de Comercio), y deberán por tanto tener, los Administradores, la capacidad necesaria para obligarse con arreglo al Código de Comercio (cfr art.282 del Código de Co-mercio); es decir, la capacidad legal para el ejercicio del comercio (cfr. art.4º del Código de Comercio), puesto que, por imperativo de la propia naturaleza de la Sociedad han de ejercerlo por ésta” (considerando 3º).

Esta argumentación en base a normas mercantiles, que es probablemente correcta, es, sin embargo, algo redundante, porque el caso puede resolverse por simple aplicación de los arts.323 Cc y 4 Cco. Las conductas que este pre-cepto prohíbe realizar al menor emancipado son, justamente, algunas de las que tienen atribuidas no sólo los integrantes del consejo de administración de una sociedad mercantil sino, en general, todos los comerciantes como parte esencial de su actividad. Es el caso de tomar dinero a préstamo o de gravar o enajenar bienes inmuebles, que son actividades consustanciales a la actividad mercantil.

Pero, antes que limitarse a aplicar los arts.323 Cc y 4 Cco, la resolución incorpora otros argumentos adicionales indicando que “son varios los casos (cfr.arts.181 y 184, no basta ser cónyuge, y 241 del Código Civil), en que los menores emancipados están expresamente excluidos de cargos que compor-


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tan la administración de bienes ajenos y que no dependen (como es el caso previsto en el art.1716 el Código Civil), de la sola voluntad del emancipado; y, a mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta, además, que en el acto de emancipación no hay necesariamente un control oficial, desde el punto de vista del interés público, de la especial aptitud del sujeto para merecer la emancipación” (considerando último). E incluso, a la vista de la edad penal del Cp de 1973 entonces vigente, la STS se interroga “cómo permitir, por el solo hecho de estar emancipado, que un menor pueda ser Administrador de una sociedad anónima, cuando resulta que si no ha cumplido los dieciséis años, está exento de responsabilidad penal (cfr. art.8.2 del Código Penal), y que si los ha cumplido ya, goza de una circunstancia atenuante (cfr. art.9.3 del Código Penal), tan cualificada que tiene, por sí, virtualidad para redu-cir notablemente la pena aplicable o incluso para que ésta sea sustituida por otra medida (cfr. art.65 del Código Penal)” (considerando 6º). En la actualidad, este último argumento obra con mayor razón, una vez que la edad penal se ha elevado hasta los dieciocho años. Es contradictorio que un menor emancipado, que no es criminalmente responsable (art.19 Cp), pueda asumir un cargo como el de administrador de una sociedad anónima, caracterizado por atribuir a su titular un conjunto de obligaciones civiles de intensidad no desdeñable.

§ 5.RDGRN de 14 de mayo de 1984 (RA 4077). Prueba e inscripción de la emancipación otorgada por escritura pública.

Se otorga escritura pública de emancipación e, inmediatamente a continua-ción, escritura pública de compraventa, en la que el menor ya emancipado y sus padres compran un local de negocio por partes iguales. La escritura de emancipación no es inscrita en el Registro Civil y tampoco es enviada al mismo por el notario autorizante. Al tratar de inscribir la escritura de compra-venta en el Registro de la Propiedad, se deniega la inscripción por no haberse inscrito previamente la emancipación el Registro Civil.

La DGRN hace una aplicación excesivamente rigorista del art.2 LRC, a tenor del cual en los casos de falta de inscripción, el documento a inscribir sólo puede constituir prueba cuando “previa o simultáneamente, se haya instado la inscripción omitida...”. En base a este precepto, la resolución dice que “la escritura de emancipación no es suficiente prueba hoy del cambio de estado civil que refleja, sino que debe ir acompañada de la jus-tificación de haberse instado ya antes de la presentación en el Registro de la Propiedad, la inscripción omitida en el Registro Civil, lo cual, a aparte de por otros medios, puede ser acreditado mediante la propia escritura, si es que su copia recoge, como es tan frecuente la práctica notarial, la nota extendida que en la matriz relativa al hecho de haber enviado el No-tario por sí mismo al Registro Civil el testimonio o copia bastante para

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la inscripción en este último Registro” (considerando 7º). La Dirección General deja a salvo la inscripción de la compraventa en el Registro de la Propiedad por lo que se refiere a las cuotas adquiridas por los padres del emancipado.

Para justificar esta solución, la DGRN parte del antiguo art.316 Cc 42 y realiza espesos razonamientos en torno a la publicidad del Registro Civil y los derechos de los terceros (considerandos 3º a 5º). Es cierto que los terce-ros pueden valerse del hecho de la no inscripción de la emancipación en el Registro Civil para negarse a contratar con el menor y rechazar, por tanto, cualquier reclamación que dicho menor pudiera pretender por esa negativa. Ello, no obstante la alegación del menor de estar emancipado, exhibiendo incluso la escritura pública y moviéndose, además, dentro de los límites del art.323 Cc. Ahora bien, también es cierto que nada impide que en la inscrip-ción en el Registro de la Propiedad de la escritura de compraventa del local de negocio, otorgada a favor del menor emancipado y de sus padres, se hiciese constar una referencia expresa a la escritura de emancipación. De hecho, es obligatorio hacerlo (arts.21 LH y 51.9ª.a) RH), por lo que la constancia de la emancipación en el Registro de la Propiedad ya proporciona publicidad a todos los terceros que, por hipótesis, pudieran contratar en el futuro con el menor emancipado acerca del inmueble en cuestión. En resumen, aunque la emancipación no conste en el Registro Civil, no debería caber la alegación de esta falta de inscripción por parte de los terceros que contraten posteriormente con el emancipado en cuestión y sobre un bien cuya inscripción en el Registro de la Propiedad ya hace constar el hecho de la emancipación de su titular.

Por lo demás, parece evidente que la falta de inscripción de la emanci-pación en el Registro Civil es irrelevante frente a los padres, porque ellos son precisamente sus otorgantes, lo que hace que la emancipación pueda ser opuesta por el hijo aunque no sea inscrita. Y también es irrelevante la falta inscripción para el supuesto en que el menor trate de invocarla frente a los ter-ceros con el fin de anular los contratos que pudieran celebrarse sobre el local de negocio en cuestión, no obstante someterse al art.323 Cc. Una invocación tal del emancipado fácilmente puede estar inspirada por la mala fe y, habida cuenta de la constancia de la emancipación en escritura pública, sería en todo caso contraria a la doctrina de los propios actos.

42 “La emancipación <por concesión> se otorgará por escritura pública o por comparecencia ante el Juez municipal, que habrá de anotarse en el Registro civil, no produciendo entre tanto efecto contra terceros”.

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SUMARIO

§ 1. La incapacitación: concepto y causas. 1.1. La declaración de incapacidad y sus garantías. 1.2. Causas. A-La reforma de 1983. B- Enfermedades físicas y mentales.

§ 2. Efectos. 2.1. Graduación de la incapacidad. A- La incapacidad y el estatuto de los menores. B- Graduación de la incapacidad en el Derecho aragonés. 2.2. Medidas específicas. Eficacia de los actos del incapaz.

§ 3. El internamiento del incapaz. 3.1. Internamientos preventivos.

§ 4. Protección patrimonial de las personas con discapacidad. 4.1. Los “patrimonios protegidos”. A- Constitución. B- Administración. C- Extinción.

§ 5. La prodigalidad.

Tema 5. La incapacitación.

§ 6. Capacidad del concursado. 6.1. Continuación de la actividad profesional o empresarial del concursado.

JURISPRUDENCIA

§ 1. SSTS de 28 de julio de 1998 y de 26 de julio de 1999. Trastornos mentales discontinuos y declaración preventiva de incapacidad. Graduación.

§ 2. STS de 14 de julio de 2004. Incapacitación sin enfermedad mental.

§ 3. Auto del TS de 29 de abril de 2004; STS de 7 de julio de 2004. Legitimación de sobrinos para la acción de incapacitación.

§ 4. SAP de Almería de 22 de abril de 2005. Garantías judiciales en internamiento urgente e involuntario.

§ 5. SSTS de 31 de enero de 2003 y de 28 de abril de 2003. Nombramiento de tutor en la sentencia de incapacitación.

§ 6. STS de 30 de junio de 2004 (RA 4283). Constitución de curatela para un oligofrénico. Arbitrio del Tribunal para graduar la incapaci-tación frente a las peticiones de las partes.

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V - LA INCAPACITACION.

§ 1. La incapacitación: concepto y causas.

Como ya se ha dicho en el tema anterior, las únicas limitaciones a la ca-pacidad que contempla hoy en día el Derecho son las correspondientes a la menor edad, a las derivadas de ciertas enfermedades cuando media declara-ción judicial y a las que afectan a los concursados y los declarados pródigos. Ello, sin olvidar a las que implican las penas privativas de libertad, impuestas preventivamente o por condena judicial.

Lato sensu, en todos estos casos existe ‘incapacitación’ de una persona. El Ordenamiento impone una restricción a la capacidad de las personas que se hallan en estos estados y, a diferencia de las personas que conservan inalterada la suya, ya no pueden ser titulares de la generalidad de las relaciones jurídicas, sino solamente de un conjunto determinado de ellas. La restricciones legales segregan una parcela general de su capacidad y lo hacen con carácter absoluto o sólo relativo. Operan absolutamente cuando el sujeto no puede en modo alguno ser parte en determinadas relaciones jurídicas, ni siquiera a través de la representación de un tercero. Y operan sólo relativamente cuando el sujeto sí puede ser titular de otras, pero a través de la actuación instrumental de un representante legal para que esas relaciones puedan ser jurídicamente eficaces. En todo caso, las restricciones a la capacidad se caracterizan por su estabilidad temporal.

La restricción puede imponerse por imperativo legal, operando entonces ipso iure, sin necesidad de declaración judicial previa. Así ocurre en la inca-pacidad proveniente de la menor edad, que trae consigo la automática impo-sición al menor de un estatuto jurídico prolijo, según se ha visto en el Tema anterior. En los demás casos, la restricciones a la capacidad sólo operan si son judicialmente autorizadas. Y entre estos supuestos se hayan las restricciones que recae en las personas que padecen enfermedades que les inhabilitan en mayor o menor medida para la vida jurídica. Tradicionalmente, es a esta for-ma de limitación de la capacidad a la que se denomina como ‘incapacitación’. Pero, sean de origen legal o judicial, todas las restricciones a la capacidad comparten una sustancia común, porque todas ellas orbitan en torno a la idea de ser limitaciones estables de un sector general de la capacidad.

1.1. La declaración de incapacidad y sus garantías.

En el régimen original del Cc, vigente hasta la Ley 13/83, no estaba previs-to que la decisión judicial estableciese el marco de las limitaciones impuestas a las personas declaradas incapaces. Por excepción, estas limitaciones sí de-bían de explicitarse para los sordomudos, ya que, según el antiguo art.218, la declaración debía de fijar su “extensión y límites”. Fuera de este caso, la decla-ración judicial atribuía la imposición en bloque de un estatuto semejante al del


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menor, que estaba presidido por la regla general de incapacidad para la vida jurídica. La jurisprudencia trató de aliviar estas serias consecuencias, al abrir el camino hacia una incapacidad de extensión variable, dependiendo del grado de incapacidad apreciado en cada caso. Pero todavía hoy el Cc asocia al menor y al incapacitado en numerosas ocasiones para excluirles simultáneamente de la capacidad para determinados actos (arts.443, 663, 1060, 1263, 1301), lo que demuestra que en el Código todavía hay un fuerte rastro sobre la idea de que la incapacitación supone la amputación ex lege de un sector general de la capacidad jurídica, que implica la correlativa imposición de un estatuto legal preordenado análogo al del menor. La situación se agravaba porque, según decía citado art.218, la declaración de incapacidad debía de hacerse “sumaria-mente”, lo que estaba, por lo demás acorde con la antigua LEC, según la cual podía bastar un “antejuicio” igualmente sumario para establecer la incapaci-dad, que se resolvía en un expediente de jurisdicción voluntaria y cuyo efecto era el nombramiento de la antigua figura del curador ejemplar (art.1848). Sólo tras la impugnación de este expediente procedía la apertura de un procedi-miento judicial contencioso, según prevenía el ya derogado art.219 Cc. Antes de llegar a él, los Tribunales sólo estaban obligados a oír al viejo Consejo de Familia y a examinar por sí mismos al incapaz (art.216). No era necesario, pues, el dictamen pericial para decretar la incapacidad.

Lógicamente, un planteamiento como éste se opone frontalmente a los principios constitucionales más elementales, porque la decisión de privar es-tablemente a una persona de un sector de su capacidad jurídica ha de tomarse con todas las garantías judiciales posibles. En tanto que la capacidad jurídica de la persona es expresión de su personalidad, es evidente que toda declara-ción de incapacitación deberá estar rodeada de cuantas garantías sean necesa-rias, porque de otro modo estará en juego no sólo el principio que proscribe la indefensión en la tutela judicial de los derechos (art.24.1 CE), sino, más pre-cisamente, la dignidad de la persona (art.10.1 CE). Una posición respetuosa con esta dignidad, como valor constitucional que es, obliga, por tanto, a que la declaración de incapacidad se tome siempre en un proceso contencioso y, ade-más, a que la misma determine con cierta precisión cual va a ser su marco.

Estas exigencias constitucionales se plasmaron con la Ley 13/83, que re-formó toda esta materia así como la tutela e instituciones relacionadas. Así, el actual art.199 expresa que “nadie puede ser declarado incapaz sino por sen-tencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley”. La propia Ley de 1983 ya derogó el referido antejuicio sumario sustanciado como simple expediente de jurisdicción voluntaria, el cual sustituyó por el procedimien-to juicio declarativo menor cuantía, prohibiendo, además, el allanamiento a la demanda y la posibilidad de transigir (disp. adicional); y, así, introducía algunas normas procesales fundamentales por las que se debía regir el pro-cedimiento. La reforma de 1984 sobre la anterior LEC confirmó este nuevo régimen (art.484.2º), sustituido actualmente por el previsto en los arts.756 ss

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de la vigente LEC. Tales preceptos son los que regulan ya todo lo relativo al proceso de incapacitación, que adquiere por primera vez sustantividad propia como proceso declarativo con mínimas garantías. Así, el art.759.1 dispone, en su último inciso, que “nunca se decidirá sobre la incapacitación sin previo dic-tamen pericial médico, acordado por el Tribunal”, reforzando así el mandato del precedente art.208 Cc (según la Ley de 1983), que, con menos contunden-cia, expresaba sólo el deber general de oír el dictamen de un facultativo. Mien-tras que el art.760.1, recogiendo el mandato del ya derogado art.210 (según la versión dada por la Ley de 1983), establece que “la sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guardia a que haya de quedar sometido el incapacitado,...”. Asimismo, el art.289 dispone que “la curatela de los incapacitados tendrá por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente impon-ga la sentencia que la haya establecido”. Ambos preceptos establecen nítida-mente el deber de los Tribunales de tipificar el estatuto jurídico del incapaz, que no es genérico, sino específico y determinado en cada caso. Y se alejan de normas como la del art.267, que, conservando un rastro de la vieja concepción extensiva de la incapacidad, afirma extemporáneamente que la representación del tutor abarca a todos los actos del incapacitado, con excepción de los “que pueda realizar por sí sólo, ya sea por disposición expresa de la Ley o de la sentencia de incapacitación”

1.2.Causas.

El antiguo art.32 Cc, disponía, en su párrf.2, una relación de causas de incapacidad, que, al margen de la menor edad, estaba constituida por “la de-mencia o imbecilidad, la sordomudez, la prodigalidad y la interdicción civil”. A los sujetos que integraban las categorías de la ‘demencia o imbecilidad’ y de ‘sordomudez’ se refería también el Cc denominándolos como “locos o dementes”, “sordomudos que no sepan leer y escribir” (art.200.2º), “locos, dementes y sordomudos mayores de edad” (art.213) o, simplemente, “locos y sordomudos” (220). Todas estas categorías tenían la característica común de ser enfermedades que, según el régimen marcado por la versión original del Cc, significaba la atribución en bloque el estatuto de la incapacidad global. La sistemática imprecisa acerca de la clasificación de las diferentes causas de incapacidad estaba acorde con los conocimientos científicos de la época en que se promulgó el Cc. Sin embargo, parecían distinguirse dos categorías fun-damentales, que eran las de los ‘locos y sordomudos’ establecidas en el viejo art.220. En particular, en el caso de los sordomudos, su incapacidad procedía ex lege si, además, no sabían leer o escribir, puesto que en este supuesto esta-ban necesariamente sujetos a tutela, según disponía el citado art.200.2º.

A-La reforma de 1983. Tras la reforma de 1983, todas estas distinciones han desaparecido y únicamente se establecen como causas generales de incapaci-


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dad a las “enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíqui-co” (art.200; también, art.35.2 LDPArg). Con ello, se sustituyen las antiguos vulgarismos del Cc por expresiones menos anacrónicas. Pero, sobre todo, con la reforma de 1983 esas enfermedades y deficiencias sólo determinan la inca-pacitación judicial en el caso de que “impidan a la persona gobernarse por sí misma”, según explica el propio art.200. Con esta redacción, algunas de las causas de incapacidad que el Cc recogía originalmente no pueden ya declarar-se llanamente, como es el caso de los sordomudos que sabían leer ni escribir. Incluso en este supuesto, su gravedad no evita ya la investigación judicial de las todas circunstancias del sujeto. Los principios constitucionales antes aludi-dos obligan a que la declaración judicial de incapacidad se rija por un criterio restrictivo en base a la presunción inicial de integridad física y mental de toda persona y, consiguientemente, de su aptitud para una plena capacidad jurídica. A partir de aquí, el procedimiento judicial deberá de acumular las pruebas suficientes para que, con todas las garantías posibles, se dicte finalmente una resolución fundada.1

B- Enfermedades físicas y mentales. Por lo demás, parece que, pese al tenor literal del Cc, que se refiere a posibles enfermedades de carácter simplemente “físico” como fuente de incapacitación, las únicas enfermedades que pueden serlo son las enfermedades mentales. Aquí el Cc olvida los efectos que conlle-va la declaración de incapacitación, que se resumen en la inhabilitación para realizar eficazmente determinados actos jurídicos. Ya se ha dicho anterior-mente que esa inhabilitación puede operar absoluta o relativamente, depen-diendo si el sujeto afectado por la incapacidad puede realizar un determinado acto por sí mismo asistido de su representante legal o si no puede hacerlo en modo alguno. Pero no parece que ninguna de estas inhabilitaciones puedan afectar a quien padezca una enfermedad física, por grave que ésta sea. Más allá de su discapacidad física y de cuanto ésta entorpezca su vida, al enfermo físico no se le puede incapacitar jurídicamente, porque, sin tener afectada su capacidad volitiva, puede remediar potestativamente su discapacidad física a través de un mandatario o cualquier figura jurídica relacionada, lo que es dis-tinto al nombramiento obligatorio de un tutor o un curador. Otra cosa es que el deterioro físico y psíquico vayan unidos, como, p.ejem., en las personas que padecen Alzheimer u otras enfermedades degenerativas similares. Pero, fuera de estos supuestos, sólo la enfermedad mental es causa de incapacidad. A las personas con discapacidad física se les podrán aplicar todas la medidas que el Ordenamiento disponga para aliviar su estado, a las que ya se refiere el art.49 CE, pero no la incapacitación jurídica. No siendo posible la incapacitación por mera enfermedad física, por grave que sea, toda restricción a la capacidad será eventual y por una cuestión de hecho, pero no por mandato judicial. Así,

1 Por el contrario, no son muy respetuosas con este planteamiento fórmulas como la del Cc it, que ordena la inhabilitación de los sordomudos o ciegos de nacimiento o desde la infancia si no han reci-bido “un’educazione sufficiente” (art.415 párrf- 3º).

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p.ejem., quien no pueda escribir no podrá otorgar testamento ológrafo (cfr.art.688, párrf.2º), del mismo modo que el totalmente sordo no podrá actuar como testigo en los testamentos (art.681.2º).2

Entre las enfermedades mentales que pueden provocar incapacitación se hallan el alcoholismo y las toxicomanías. El Cp ya las recoge como causas de inimputabilidad (art.20.2º) para aplicarles las correspondientes medidas de seguridad en lugar de la pena (arts.95 ss). Como se verá a continuación, estas medidas presentan bastantes puntos de contacto con las medidas que puede tomar el Juez o Tribunal civil con respecto al incapacitado. De hecho, alcoho-lismo y toxicomanía son enfermedades crónicas severas que pueden justificar la declaración de incapacidad con más razón incluso que los padecimientos de los ‘locos’ tradicionales a que se refería el Cc, porque estos últimos se van afrontando con mejores resultados médicos, superiores desde luego a los ob-tenidos en el pasado.3

§ 2. Efectos.

Según el art.760.1 LEC “la sentencia que declare la incapacitación deter-minará la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guardia a que haya de quedar sometido el incapacitado,...” (también, arts.170 b) CFCat y 35.1 LDPArg). Del mismo tenor es el mandato del art.289, sobre a curatela (también, art.242.2 CFCat). Con estos preceptos, el estatuto jurídico del declarado incapaz ha de determinarse, pues, en cada caso concreto, y la decisión judicial ha de precisar con un mínimo rigor cuales van a ser las limi-taciones que van a regir la vida del incapaz. No cabe una simple declaración de incapacidad que no precise con ese mínimo rigor tales limitaciones, por lo que toda sentencia que establezca llanamente la incapacidad sin acotar su ámbito será contraria a los antes referidos principios constitucionales sobre dignidad personal y tutela judicial efectiva y podrá ser recurrida en amparo. Incluso quienes padecen enfermedades mentales severas, como, p.ejem., los esquizofrénicos, pueden conservar intactas importantes parcelas de su capaci-dad volitiva, lo que impide la ablación absoluta de su capacidad jurídica. La sentencia debe respetar esas parcelas intactas, estableciendo el marco ideal para el sujeto que se incapacita. Ello, lógicamente, sin perjuicio de los supues-tos que autoricen la inhabilitación para la generalidad de los actos jurídicos, es decir, cuando la persona tiene absolutamente anuladas sus facultades volitivas como puede ocurrir, p.ejem., en las personas en estado de coma o en quienes se encuentran en los últimos estadios de la enfermedad de Alzheimer. 2 En cambio, sí podrá actuar como tal el totalmente mudo si puede comunicarse de todos modos. Ello, a pesar de la prohibición del Cc, que debe entenderse derogada hoy, probablemente al igual que la que afecta a los ciegos, los cuales padecen un minusvalía compatible con la función de los testigos en los testamentos. 3 Se explica, pues, que alcohólicos y toxicómanos hayan sido explícitamente recogidos en algún Código como posibles incapaces, como el italiano (art.415, párrf..2º).


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2.1. Graduación de la incapacidad.

Las limitaciones establecidas que Ley Cc, sin más especificaciones, atribu-ye al incapaz sólo tienen un valor orientativo para el juzgador, que es quien ha de modular finalmente el estatuto de la incapacitación. Dependiendo del grado de discapacidad que exista en cada caso, el sujeto podrá estar inhabilitado, estarlo parcialmente o no estarlo en absoluto para adquirir la nacionalidad es-pañola (arts.20.2 b) y 21.3 d), para testar (art.663.2º), para actuar como testigo en los testamentos (art.681.4º), para aceptar la herencia (art.996), para hacer la partición de herencia (art.1060), para prestar consentimiento en los contratos (arts.1263.2º y 1548) o para comparecer en juicio (art.7.2 LEC). Todas estas facultades podrán o no estar restringidas al incapacitado y los Tribunales po-drán mantener unas, excluir otras y establecer la tutela (arts.222.2º Cc, 170 b) CFCat y 116.1.b) LDPArg) o la curatela (arts.287 Cc, 237 c) CFCat y 134.b) LDPArg) con el contenido que proceda. En general, la decisión judicial deberá acomodar a cada caso la tabla de actos jurídicos relacionados en el art.271 Cc (también, art.212 CFCat), estableciendo los que puede realizar por sí sólo el incapaz, los que precisan de asistencia del representante legal y los que han de ser judicialmente autorizados.

Esta es, precisamente, la línea marcada por reformas modernas, que ya ha previsto la declaración de incapacidad no tiene efectos unitarios y rígidos, sino que se ajusta a las circunstancias de cada caso. Es el caso, p.ejem., de normas más específicas como la del citado art.996 que, según la versión dada por la LPJM de 1996, permite al declarado incapaz aceptar la herencia asisti-do del curador si la sentencia de incapacitación “no dispusiere otra cosa”. En otros casos, sin embargo, reformas también modernas del Cc han introducido la discutible posibilidad de introducir ulteriores cautelas no previstas en la sentencia de incapacitación. Así ocurre en la autorización de testamentos ante Notario, a quien, ante el silencio de la resolución judicial sobre incapacidad, se le reserva el derecho a designar dos facultativos que informen sobre el esta-do del declarado incapaz que pretende testar (arts.665 y 698.2º), según redac-ción de la Ley 30/91). Tales cautelas no están demasiado justificadas, ya que se sitúan en contra de los principios que inspiran la declaración judicial de in-capacidad, que, como ya se ha dicho, parten de la presunción de la capacidad íntegra que sólo puede ser destruida por pruebas suficientes. Menos justifica-das lo están otras cautelas más graves, como las relativas a la capacidad para contraer matrimonio, cuya eventual supresión, al margen el procedimiento judicial, parece permitir el art.245 párrf.2º RRC si el instructor del expediente previo al matrimonio “estima que alguno de los contrayentes está afectado por deficiencias o anomalías psíquicas” posteriormente confirmadas por dictamen de facultativo. Este precepto reglamentario, quizás con algún sentido en la legislación anterior a 1983, donde, como se ha dicho, cabía incapacitación en procedimiento sumario y exento de garantías médicas, ha de entenderse hoy

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derogado, porque toda restricción de capacidad ha ser declarada en el proceso de los arts.756 ss. LEC.

A- La incapacidad y el estatuto de los menores. Ha de ser, por tanto, la resolución judicial la que establezca los límites de la incapacidad. En la prác-tica, sin embargo, los Tribunales suelen seguir pautas rutinarias limitándose a distinguir entre restricciones en el ‘ámbito personal’y en el patrimonial, pero sin especificar qué actos quedan contenidos en cada una de estas categorías más allá de la división entre actos ‘ordinarios’ y ‘extraordinarios’. Por supues-to, los Tribunales no están obligados a elaborar el estatuto jurídico a queda sometido el incapaz estableciendo una relación prolija y detallada de todos y cada uno de los actos que puede o no puede realizar eficazmente el incapaz, ya que esto es imposible. Ahora bien, la resolución debe de ser mínimamente precisa y no debe dejar espacios vacíos donde queda dudar, p.ejem., de la facultad para testar o, en general, de los ámbitos donde el incapaz puede pres-tar válidamente consentimiento contractual. En cualquier caso, las referencias básicas a seguir son, por una parte, las relativas al estatuto del menor y la del emancipado, prolijamente detalladas en el Ordenamiento; y, por otra, la tabla de actos del art.271 y 272 Cc, que, en general, restringen al incapaz los actos de gravamen y administración extraordinarios, y que, en caso de tutela, deberán ser aprobados judicialmente y, en caso de curatela, por el propio cu-rador (art.290). Además, también pueden imponerse restricciones previstas en el Cp en cuanto se adecuen al incapaz, como las inhabilitaciones especiales, la suspensión de empleo o cargo público, la privación del derecho a conducir vehículos o de la tenencia y porte de armas. Con esas referencias, el juzgador cuenta con suficientes instrumentos para diseñar el estatuto jurídico que co-rresponda en cada caso a las características específicas del incapacitado. No es admisible, por tanto, que la sentencia se remita de forma genérica al estatuto de los menores; y menos aún lo es que se limite a declarar la incapacitación sin más.4

B- Graduación de la incapacidad en el Derecho aragonés. De forma in-correcta, algunos preceptos de la LPDArg suponen que la sentencia puede remitirse sin más al estatuto del menor para determinar los límites dela incapa-citación; e, incluso, declararla de plano, sin hacer alusión a tales límites. Así, el art.122.2 establece que “las funciones del tutor del incapacitado serán las

4 La sentencia de incapacitación no está absolutamente vinculada por las disposiciones establecidas en testamento o documento público por los padres del incapaz que constituyan tutela voluntaria, a la que se refiere el art.223 párrf.1º del Código (también, art.173 CFCat y 96 LDPArg). Así, el art.224 dispone que tales disposiciones no vincularán al Juez “cuando el beneficio del menor o incapaci-tado exija otra cosa”. La misma regla opera también respecto de las disposiciones para el caso de la autotutela del art.223 párrf.2º (también, art.172 CFCat, 42 ss LDCGal y 95.1 LDPArg). E igual puede decirse de la tutela voluntaria constituida por los que disponen de bienes a título gratuito a favor del incapaz y establecen reglas para su administración (art.227). En este caso, los Tribunales pueden desoír todas aquellas disposiciones tutelares que contravengan de algún modo el interés del incapacitado.


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que señale la sentencia de incapacitación. En su defecto, se considerará que tienen el mismo contenido que la autoridad familiar sobre los hijos menores de catorce años,...”. Para la curatela, el art.136.1 indica “la sentencia de inca-pacitación debe determinar los actos para los que el incapacitado necesita la asistencia del curador”; pero el propio precepto desvirtúa este mandato cuan-do, inmediatamente a continuación, afirma que si la sentencia “no dispone otra cosa, se entenderá que la requiere, además de para los actos determinados por la ley, para aquellos en los que la precisa el menor mayor de catorce años”. Ta-les preceptos permitirían al Juez remitirse en bloque a las restricciones de los menores o incluso declarar la incapacidad sin más. Pero están en contradic-ción con el art.35.1 de la Ley que, en términos análogos a la LEC (art.760.1), dispone que la sentencia “determinará la extensión y límites de la incapaci-tación, así como el régimen de protección a que haya de quedar sometido el incapacitado”. También están en contradicción con la regla de “presunción de capacidad” dispuesta por la propia LDPArg y a tenor de la cual “la capacidad de la persona que ha cumplido los catorce años y no ha sido incapacitada se presume siempre”, lo mismo que “su aptitud de entender y querer para un acto concreto mientras no se demuestre lo contrario” (art.31). Presunta la capaci-dad, la sentencia no puede, por tanto, restringirla sino hasta donde exijan las circunstancias que destruyan la presunción legal, por lo que no cabe remitirse de forma genérica a las limitaciones que el Ordenamiento predispone para los menores; ni menos aún limitarse a decretar la incapacidad sin especificar. En última instancia, actúan los principios constitucionales de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva, que impiden que la sentencia judicial se limite a declarar la incapacidad y que eluda pronunciarse de forma expresa sobre los límites de la incapacitación. 2.2. Medidas específicas. Eficacia de los actos del incapaz.

A la restricciones establecidas en el Cc, pueden añadirse algunas de las que el Cp dispone para los inimputables. Aparte del internamiento del incapaz, que es la medida de mayor gravedad, es evidente que el Juez o Tribunal civil, puede decretar también medidas específicas de menor importancia, como la prohibición de acudir a determinados lugares, espectáculos, visitar estable-cimientos de bebidas alcohólicas o de juego, la privación de los permisos de conducir y de armas o la sumisión a tratamiento médico externo (art.96.3.5ª, 7ª, 8ª y 11ª Cp). La propia LEC así lo reconoce implícitamente al autorizar al Juez a que adopte, incluso con carácter cautelar, “las medidas que estime ne-cesarias para la adecuada protección del presunto incapaz o de su patrimonio” (art.762.1)

Por último, declarada la incapacitación, procede la inscripción en el Re-gistro civil (arts.755 LEC, 1.5º y 46 LRC y 177 RRC), en el de la Propiedad (art.2.4º LH) y en el Mercantil (art.87.4 RRM). Y los actos incluidos en la

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esfera de la limitación que el incapaz realice por sí mismo serán nulos o anu-lables según se trate de limitaciones bien absolutas o bien sólo relativas, su-puesto este último donde la incapacitación pueda ser suplida con la asistencia del representante legal (arts.1301 y 293 Cc). Pero, además, la ineficacia de los actos por el incapaz podrán afectar a los realizados con anterioridad a la declaración de incapacidad si queda suficientemente acreditado que lo fueron con el sujeto inmerso en la causa de la incapacidad. La declaración judicial de incapacidad puede tener, por tanto, efectos retroactivos, como de hecho, los tiene, p.ejem., la declaración del concurso. Y esto no perjudica la presun-ción de plena capacidad, porque la ineficacia se decreta sobre actos cometidos cuando aquella ya no existía.

Cabe, además, la ineficacia de actos realizados en una incapacidad de facto, aunque no se haya declarado judicialmente. En la LDPArg “el acto de la per-sona mayor de catorce años no incapacitada que en el momento de su celebra-ción carezca de la suficiente aptitud para entenderlo y quererlo será inválido”.5 En estos casos, el acto podrá ser anulado por “ el representante legal si llegara a haberlo, hasta que el interesado pueda anularlo por sí mismo; y, también, por “el propio interesado, en su caso con la debida asistencia. En este segundo supuesto “la acción prescribirá a los cuatro años desde que hubiera recobrado sus facultades o podido celebrar el acto sin asistencia o, en su defecto, desde su fallecimiento” (art.34.1 y 2). Por el contrario, los actos que no pueden ser confirmados son nulos de pleno de derecho; así, por ejemplo, haber actuado como testigo testamentario en un estado de incapacidad de hecho, todavía no judicialmente declarada. (art.34.3).

§ 3. El internamiento del incapaz.

El internamiento es la medida de mayor gravedad que puede adoptar la sentencia de incapacitación y el Tribunal civil actúa aquí con una potestad cuya intensidad puede superar, incluso, a la que corresponde a los Tribunales penales en la aplicación de las medidas de seguridad a los inimputables. En la jurisdicción penal, “el internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto, y a tal efecto el Juez o Tribunal fijará en la sentencia ese límite máxi-mo” (arts.101.1, 102.1 y 103.1 Cp). Transcurrido ese tiempo, los Jueces y Tri-bunales penales carecen de competencia para prorrogar el internamiento, que corresponde ya al Juez o Tribunal civil (arts.104.2 y disp.adicional primera Cp). Pero incluso con independencia de que el declarado incapaz haya cometi-do o no un delito, el Juez o Tribunal civil pueden ordenar su internamiento sin

5 Esta es también la solución del Cc it, según el cual “gli atti compiuti da persona che, sebbene non in-terdetta, si provi essere stata per qualsiasi causa, anche transitoria, incapace d’intendere o di volere al momento in cui gli atti sono stati compiuti, possono essere annullati su istanza della persona medesi-ma o dei suoi eredi o aventi causa, se ne risulta un grave pregiudizio all’autore” (art.428, párrf.1º).


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sujeción a un plazo máximo. La duración del internamiento depende, exclusi-vamente, de la evolución del estado de salud del incapacitado. A tal efecto, la LEC dispone que en “la misma resolución que acuerde el internamiento se ex-presará la obligación de los facultativos que atiendan a la persona internada de informar periódicamente al tribunal sobre la necesidad de mantener la medida, sin perjuicio de los demás informes que el tribunal podrá requerir cuando lo crea pertinente”. Tales informes “serán emitidos cada seis meses, a no ser que el tribunal, atendida la naturaleza del trastorno que motivó el internamiento, señale un plazo inferior” acordará lo pertinente sobre la continuación o no del internamiento”. Y, “recibidos los referidos informes, el tribunal previa la práctica, en su caso de las actuaciones que estime imprescindibles, acordará lo procedente sobre la continuación o no del internamiento” (art.763.4, párrfs.1º, 2º y 3º).

Del mismo modo que el internamiento se constituye por decisión judicial, su extinción también es competencia de los Tribunales, del mismo modo que también les corresponde decidir sobre la reintegración de la capacidad o la modificación de la incapacitación (art.761). Sin embargo, la LEC prevé la extinción del internamiento sin autorización judicial “cuando los facultativos que atiendan a la persona internada consideren que no es necesario...”, en cuyo caso “darán de alta al enfermo, y lo comunicarán inmediatamente al tribunal competente”. De esta comunicación al Tribunal competente se des-prende, obviamente, que la extinción ordenada por los facultativos ha de ser ulteriormente confirmada por decisión judicial. Pero esta garantía no evita la dudosa constitucionalidad de la norma, ya que atribuye a los facultativos fa-cultades jurisdiccionales que no les corresponden. Aplicada sin restricciones, la norma permitiría a los médicos decretar la extinción del internamiento en todo caso, sin esperar a la decisión judicial, una vez constatada, a su juicio, la sanidad del interno. Y tal posibilidad parece, sin embargo, insólita en un Estado de Derecho, por suponer una invasión del Poder Judicial.

3.1. Internamientos preventivos.

El internamiento puede ordenarse antes de la declaración de incapacidad, según se deduce por interpretación a contrario sensu del art.763.1 LEC, que, al autorizarlo con respecto de toda “persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o tutela”, permite deducir que cabe también el internamiento para aquellas personas ya enfermas que no estén, sin embargo, sujetas todavía a tutela. Se trata, pues, de un inter-namiento decretado sobre un presunto incapaz que, inequívocamente, deberá preceder a un posterior proceso de declaración de incapacidad. Esto no signi-fica que el internamiento preventivo no goce de garantías suficientes, puesto que éstas están reguladas de forma rigurosa. En este sentido, el art.763.3 LEC dispone que, antes de conceder la autorización de internamiento, “el tribunal

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oirá a la persona afectada por la decisión al Ministerio Fiscal y a cualquier otra persona cuya comparecencia estime conveniente o le sea solicitada por el afectado por la medida. Además, y sin perjuicio de que pueda practicar cual-quier otra prueba que estime relevante para el caso, el tribunal deberá exami-nar por sí mismo a la persona de cuyo internamiento se trate y oír el dictamen de un facultativo por él designado”. Ello, sin perjuicio de que la persona esté asistida de su propia representación y defensa, como también admite el mismo artículo.

De manera excepcional, cabe el internamiento en los casos en que “ra-zones de urgencia hicieren necesaria la inmediata adopción de la medida” (art.763.1, párrf.2º; también, art.219.2 CFCat). Para este caso, la LEC ordena que el internamiento debe ser comunicado a la autoridad judicial dentro del plazo de venticuatro horas para su ratificación en las siguientes setenta y dos a partir de su comunicación. A pesar de la brevedad del plazo, la ratificación o no del internamiento no implican un procedimiento sumario que excluya las garantías contempladas en el citado art.763.3, que siguen siendo aplicables. Así, el Tribunal, como mínimo, deberá oír al facultativo por el designado, al Ministerio Fiscal y, por supuesto, al presunto incapaz ya internado, a quien, además, deberá “examinar por sí mismo”.

§ 4. Protección patrimonial de las personas con discapacidad.

El art.49 CE establece que “los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físi-cos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos” re-conocidos en el Título I. Dejando al margen la multitud de normas existentes en las diversas disciplinas jurídicas que desarrollan en mayor o menor medida este principio constitucional, destaca, con respecto al Derecho civil, la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, que reforma al mismo tiempo determinados preceptos del Cc y de la LEC y establece nuevos beneficios tributarios. 6

A tenor de su art.1, la finalidad de la Ley es “favorecer la aportación a título gratuito de bienes y derechos al patrimonio de las personas con discapacidad y establecer mecanismos adecuados para garantizar la afección de tales bienes y derechos, así como de los frutos, productos y rendimientos de éstos, a la satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares.” Con estos bienes y derechos se constituye lo que la Ley denomina como “Patrimonio protegido de las personas con discapacidad”, según reza el título del capítulo I, al cual la Exposición de Motivos califica como “patrimonio de destino, en cuanto que

6 La Ley ha sido desarrollada por el RD 177/2004, sobre aspectos administrativos de la Comisión de protección patrimonial prevista en el art.7 de la Ley.


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las distintas aportaciones tienen como finalidad la satisfacción de las necesi-dades vitales de sus titulares.”

Para dar respuesta a estos planteamientos, la mayor virtualidad de la Ley se resume en procurar beneficios fiscales a los constituyentes de los patrimonios ‘protegidos’ (arts.15 ss). En lo que se refiere al Derecho civil, la regulación de los patrimonio ‘protegidos’ constituye una novedad para aquellas personas con determinados niveles de minusvalías físicas o psíquicas que, sin embar-go, no han sido declaradas judicialmente incapacitadas por no estar incursas en el art.200 Cc. Para estas personas, la Ley permite la constitución de un patrimonio sujeto a normas de administración y fiscalización propias de los patrimonios de los incapaces. Por el contrario, para las personas judicialmente incapacitadas según el art.200 Cc, la figura de los patrimonios ‘protegidos’ no aporta grandes novedades respecto del Cc, según se explica posteriormente.

En cambio, y al margen ya de tales patrimonios, la Ley sí ha introducido modificaciones de cierto calado en materia sucesoria, concretamente respec-to a las legítimas. Menos importante es sin embargo, el nuevo “contrato de alimentos”, ubicado en sede de contratos aleatorios y sin grandes diferencias respecto de la renta vitalicia. Pero el estudio de estas materias corresponde ya a otros lugares del Temario. Aquí sólo corresponde tratar el ‘patrimonio protegido’ de los incapaces.

4.1. Los “patrimonios protegidos”.

La Ley prevé la constitución de “patrimonios protegidos” por el propio dis-capacitado, pero “siempre que tenga capacidad de obrar suficiente” (art.3.1, a), lo que evidencia que en tales casos no hay una declaración judicial de incapacidad. Estos sujetos no son, por tanto, incapaces en sentido estricto, aunque, a los solos efectos de la Ley, estén sujetos al mismo régimen que los que sí lo son.

Para los incapaces stricto sensu, que son los que interesa analizar aquí, la Ley configura un régimen cuyas características generales se resumen en un patrimonio administrado por una persona que es, al mismo tiempo, el repre-sentante legal del incapacitado pero sólo respecto de los actos jurídicos relati-vos a tal patrimonio. Esta representación coexiste con la del tutor o a la de los padres respecto de los demás bienes y derechos del incapacitado (art.5.7). Así diseñado, este esquema coincide sustancialmente el planteado por el art.227 Cc, según el cual “el que disponga de bienes a título gratuito en favor de un incapacitado, podrá establecer las reglas de administración de los mismos y designar la persona o personas que hayan de ejercitarla”.

A- Constitución. A partir de esta coincidencia sustancial, las especialidades de la Ley estriban, fundamentalmente, en la necesidad de formalización me-diante de escritura pública (art.3.3) y también, en la constancia registral de los

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bienes susceptibles de ello.7 Mediante la publicidad registral de la afección de los bienes integrantes del patrimonio protegido se trata de evitar que el administrador incumpla la autorización judicial que, en su caso, esté obligado a exigir para proceder a su enajenación, conforme establece el art.5 de la Ley. Los inmuebles, pues, deben acceder al Registro de la Propiedad con esta condición y lo propio corresponde a lo demás “bienes que tengan el carácter de registrables” respecto de los registros que procedan (art.8.2). Entre estos bienes “registrables”, la Ley cita a las participaciones en fondos de inversión o instituciones de inversión colectiva, acciones o participaciones en sociedades mercantiles que se integren en un patrimonio protegido”, cuya nueva cualidad ha de ser notificada por el notario autorizante del patrimonio a las entidades gestoras de esos bienes.

La Ley también contempla la posibilidad de constitución de un patrimonio protegido por resolución judicial en los casos donde los padres o tutores no acepten los patrimonios ofrecidos por terceros a los hijos o incapacitados. En tales supuestos, “el solicitante podrá acudir al fiscal, quien instará del juez lo que proceda atendiendo al interés de la persona con discapacidad” (art.3.2, párrf.2º; también, art.4.2). La norma, sin embargo, es superflua, porque ya están contenida en el Cc. Los padres y tutores necesitan autorización judicial para repudiar las donaciones o liberalidades hechas a los hijos e incapaces (arts.166 y 271 Cc; arts.151.1.d) y 212.1.d) CFCat); ley 65 Comp nav) y, en el caso de que las repudien sin obtener dicha autorización, el que ofreció la donación o liberalidad puede dirigirse al Ministerio Fiscal, que es quien corresponde la vigilancia de los menores e incapaces; y, lógicamente, a la autoridad judicial (arts.167 y 232 Cc, 134.2 y 193 CFCat y 88.3 LDPArg; arts.1 y 3.7 del Estatuto del Ministerio Fiscal). Por otra parte, la Ley 41/2003 tampoco dispone reglas procesales especiales para sustanciar en estos casos la constitución del patrimonio protegido, que deberá acomodarse, por tanto, a las del expediente de jurisdicción de los arts.2011 ss. LEC 1881.8

B- Administración. En materia de administración del patrimonio protegido, la Ley tampoco aporta novedades respecto del régimen ordinario del Cc. El art.5.2 establece que el afirma que “las reglas de administración, establecidas en el documento público de constitución, deberán prever la obligatoriedad de autorización judicial en los mismos supuestos que el tutor la requiere respecto de los bienes del tutelado, conforme a los artículos 271 y 272 del Código Civil o, en su caso, conforme a lo dispuesto en las normas de derecho civil, foral o

7 En la escritura ha de constar: “a) El inventario de los bienes y derechos que inicialmente constitu-yan el patrimonio protegido. b) La determinación de las reglas de administración y, en su caso, de fiscalización, incluyendo los procedimientos de designación de las personas que hayan de integrar los órganos de administración o, en su caso, de fiscalización... c) Cualquier otra disposición que se considere oportuna respecto a la administración o conservación del mismo” (art.3.3).8 En la LDPArg, “también podrán constituir un patrimonio protegido las otras personas con autoridad familiar” (art.37.2). Estas personas pueden ser los abuelos, los hermanos mayores e incluso el pa-drastro y la madrastra (arts.72 ss).


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especial, que fueran aplicables”.9 A pesar de tan taxativos términos, la Ley no impone imperativamente al administrador el rígido estatuto de los arts.271y 272 Cc (y art.212 CFCat) puesto que éste puede excepcionarse en función de las circunstancias del incapaz, como ya prevé el propio precepto al decir que “la autorización no es necesaria cuando el beneficiario tenga capacidad de obrar suficiente.” La finalidad perseguida aquí por la Ley es endurecer el régimen de administración autorizando al aportante a establecer por su propia voluntad, y no por mandato legal, ese rígido estatuto de administración del patrimonio protegido. Sin embargo, esta posibilidad ya cabe en el régimen previsto por el art.227 Cc.

Por otra parte, la Ley diseña un espeso sistema de “excepción de la auto-rización judicial” a que está inicialmente obligado a solicitar el administrador y que consiste en que los constituyentes del patrimonio o su administrado han de instar su exclusión al Ministerio Fiscal para que éste, a su vez, la solicite del Juez “en atención a la composición del patrimonio, las circunstancias per-sonales de su beneficiario, las necesidades derivadas de su minusvalía, la sol-vencia del administrador o cualquier otra circunstancia de análoga naturaleza” (art.5.3). Tal norma es insustancial, porque dirigirse al Juez, aunque sea por conducto del Ministerio Fiscal, para solicitar la exclusión de la autorización judicial para realizar determinados actos es tanto como solicitarla, exactamen-te como ya prevé el art.271 Cc.

C- Extinción. Según el art.6.1 de la Ley, el patrimonio protegido deja de ser tal “por la muerte o declaración de fallecimiento de su beneficiario o por dejar éste de tener la condición de persona con discapacidad...”. La consecuencia es que el patrimonio tomará a partir de entonces el destino previsto por constitu-yentes y aportantes singulares (arts.4.3 y 6.3, párrf.1º). Teniendo en cuenta que el especial estos patrimonios se constituyen, fundamentalmente, en interés del incapaz, parece que las causas de ese art.6.1 son las únicas por las que dichos patrimonios pierden el estatuto jurídico de la Ley 41/2003. La Ley indica, en tal sentido, que no caben aportaciones “a término” (art.4.2, párrf.1º, in fine), y es bastante probable que esta expresión deba abarcar también a las condi-ciones que los aportantes pudieran imponer a los beneficiarios, que deberían ser inoperantes frente a los incapaces. De igual modo, no parecen admitirse las amplias reversiones permitidas por el Cc (art.641) como no sean en los su-puestos del citado art.6.1 de la Ley. Ni tampoco revocaciones de aportaciones ya hechas, incluso por supervivencia o superveniencia de hijos.

La Ley prevé, además, destinos alternativos a los bienes aportados, “en el caso de que no pudiera darse a tales bienes y derechos la finalidad prevista por sus aportantes,...” (art.6.3, párrf.2º), lo cual es una norma ociosa, pues-to que, una vez prevista contractualmente la reversión en el momento de la aportación, conforme establece el art.4.3, serán los aportantes quienes concre-

9 En Aragón, la autorización judicial puede ser suplida por la Junta de parientes (art.37.3 LDPArg).

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ten finalmente el destino de lo aportado. Extinto el patrimonio protegido, sus antiguos titulares, o sus sucesores, no tienen ya legitimación para ordenar su ulterior destino, que es facultad de los constituyentes y aportantes.

Sólo en defecto de previsiones de los constituyentes y aportantes los que dejaron de ser incapaces o sus sucesores hacen definitivamente suyo el patri-monio protegido (art.6.2).10

§ 5. La prodigalidad.

En el Cc no existe hoy en día un concepto explícito de prodigalidad, como tampoco lo ha habido desde su promulgación. En sentido vulgar, el pródigo es una persona que dilapida desordenadamente sus bienes. Pero este concepto no es jurídicamente determinante, porque no toda persona pródiga necesita ser judicialmente declarada como tal. En la redacción original del Código, la legitimación para solicitar la declaración de prodigalidad correspondía or-dinariamente al cónyuge y los “herederos forzosos” (art.222), de lo cual se desprendía que el pródigo era, a efectos estrictamente jurídicos, la persona que, con su conducta dilapidadora, vulneraba o podía vulnerar los derechos de las personas legitimadas para solicitar la expresada declaración. No se preci-saban, sin embargo, qué derechos eran o podían ser vulnerados por el pródigo, pero podía deducirse que quedaban incluidos los de alimentos, así como los derechos legitimarios, que el Cc trataba de salvaguardar incluso cuando el cónyuge o los “herederos forzosos” no tuviesen derecho a alimentos frente al pródigo. No obstante, también se reservaba una legitimación excepcional para el Ministerio Fiscal, que podía actuar “por sí”, es decir, representado los intereses de la persona para quien solicitaba la declaración de prodigalidad, al margen ya de los intereses del cónyuge y los “herederos forzosos”.

En cualquier caso, el Cc se mostraba más respetuoso con el pródigo que con el incapaz, ya que la declaración de prodigalidad había de hacerse en juicio contradictorio, a diferencia del incapaz, donde como se ha dicho ante-riormente, bastaba un simple expediente sumario de jurisdicción voluntaria.11 Igualmente, la declaración no le atribuía en bloque un estatuto definido sobre las limitaciones a su capacidad, sino que, distintamente al incapaz, la senten-cia tenía que determinar “los actos que quedan prohibidos al incapacitado, las facultades que haya de ejercer el tutor en su nombre y los casos en que por uno o por otro habrá de ser consultado el Consejo de Familia” (art.221).

10 Por último, no hay especialidades relevantes en cuanto al régimen de supervisión del patrimonio (art.7), que se enmarca dentro del sistema de fiscalización previsto en el art.232 Cc y normas con-cordantes. Como especialidad, la Ley establece la obligación del administrador de rendir cuentas al Ministerio Fiscal “en todo caso, anualmente, mediante la remisión de una relación de su gestión y un inventario de los bienes y derechos que lo formen, todo ello justificadodocumentalmente” (art.7.2). 11 Vid., supra § 1.1


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Asimismo, la declaración de prodigalidad no privaba de la antigua “autoridad marital” ni de la paterna, al tiempo que no atribuía al tutor “facultad alguna so-bre la persona del pródigo” (art.224). Y la declaración no podía tener efectos retroactivos, porque los actos del pródigo anteriores a la demanda no podían ser atacados (art.226)

Este esquema ha permanecido en lo esencial tras la reforma del Cc de 1983, que, con excepción del art.297, se ha trasladado posteriormente a la LEC de 2000. Con carácter general, el art.288 establece que la curatela que corres-ponde al pródigo “no tendrá otro objeto que la intervención del curador en los actos que los...pródigos no puedan realizar por sí sólos”. Y, de igual modo que en el régimen antiguo, la declaración de prodigalidad ha de tramitarse en pro-cedimiento contradictorio, que es el mismo que ha de seguirse para la declara-ción de incapacidad, regulado en los arts.756 ss. Por otra parte, “la sentencia que declare la prodigalidad determinará los actos que el pródigo no pueda realizar sin el consentimiento de la persona que deba asistirle” (art.760.3). Esta persona es ahora el curador, según determina el art.286.3º Cc (también, art.242.1 CFCat). Y también se mantiene la no retroactividad de la declara-ción de prodigalidad (art.297 Cc), que sólo afecta a los actos posteriores del pródigo realizados sin intervención del curador, viciados de nulidad relativa (art.293 Cc).12

La novedad más importante es que la prodigalidad sólo puede ser declarada si vulnera el derecho de alimentos del cónyuge, descendientes y ascendientes, según establece el art.757.5 LEC. Por esta razón, el pródigo, aunque lo sea en sentido vulgar, ya no puede, sin embargo, ser jurídicamente declarado tal por el hecho de agotar su patrimonio para defraudar los derechos de los legitima-rios. Estos sólo podrán pedir la declaración de prodigalidad si su derecho a percibir alimentos, y sólo este derecho, se perjudica por la conducta dilapida-dora del obligado a prestarlos.

§ 6. Capacidad del concursado.

Como ocurre en la declaración de incapacitación y de prodigalidad, la de-claración del concurso trae consigo una inhabilitación gradual del deudor. No hay, por tanto, atribución en bloque de un estatuto preordenado sobre los efec-tos del concurso respecto del deudor, que han de determinarse en cada caso por la autoridad judicial. La LC dispone en este sentido que el auto que de-clare el concurso ya debe establecer los efectos sobre las facultades de admi-nistración y disposición del concursado respecto del patrimonio intervenido (art.21.1.2º).

A partir de aquí, el concurso voluntario no suspende, nominalmente, las fa-

12 En el Derecho aragonés, la LDPArg ha suprimido la prodigalidad como causa de incapacitación (art.35.3 y disp. transitoria 3ª).

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cultades de administración y de disposición respecto de su patrimonio, puesto que la LC las declara subsistentes en el concursado (art.40.1). Pero se trata de una declaración insustancial, porque son los administradores quienes ha de prestar “su autorización o conformidad” a los actos del deudor. Y, al igual que ocurre con los incapaces y los pródigos, los actos no autorizados podrán ser anulados, conforme establece el art.40.7, que, además de legitimar a los admi-nistradores del concurso para entablar la anulación, atribuye a los acreedores del concurso el derecho a “requerir a la administración concursal que se pro-nuncie acerca del ejercicio de la correspondiente acción o de la convalidación o confirmación del acto”.13 En el concurso necesario, la facultades de admi-nistración y disposición del deudor ya quedan literalmente suspendidas en la Ley y pasan a ejercerse por los administradores (art.40.2). Sin embargo, esta regla puede ser excepcionada por el Juez, decretando la “mera intervención” en el concurso el necesario; en tal caso, la decisión ha de motivarse “señalan-do los riesgos que se pretendan evitar y las ventajas que se quieran obtener” (art.40.3). También puede conservar el deudor sus facultades, incluso en el concurso necesario, cuando lo solicite judicialmente la propia administración concursal (art.40.4).

A estas limitaciones se añaden las derivadas de la retroacción del concurso, con las consiguientes acciones de reintegración (arts.71 ss.). Todo ello puede hacer que el estatuto del concursado supere en gravedad al del incapacitado y, especialmente, al del pródigo, lo que la Ley atenúa concediéndole un derecho a alimentos con cargo a la masa activa (art.47). Asimismo, no extraña que so-bre el concursado recaigan, además, limitaciones de carácter personal, como la inhabilitación para ser tutor y curador (arts.244.5º y 291, párrf.2º Cc).

6.1. Continuación de la actividad profesional o empresarial del concursado.

La inhabilitación del concursado para regir libremente sus bienes y dere-chos afecta, de manera general, a todos los que integran su patrimonio, con excepción de los inembargables y de aquellos que eventualmente queden fue-ra del concurso. Acerca de estos bienes y derechos el deudor conserva íntegro su poder de administración y disposición, como señala el art.40.6. Este mismo precepto aclara que el deudor conserva también la facultad de testar, pero es evidente que tal facultad sólo opera precisamente con respecto a esos bienes y derechos sobre los que el causante mantiene su libre administración y dis-posición. No puede ser de otro modo, porque el destino del patrimonio del concursado es el pago a sus acreedores.

13 No cabe inscripción de estos actos anulables en los Registros públicos mientras no se convaliden o caduque o se desestime la acción de nulidad. La acción de nulidad es de tramitación privilegiada, sustanciándose por los cauces del incidente concursal (arts.192 ss) y caduca al mes del requerimiento de los acreedores, al cumplimiento del convenio o a la liquidación del concurso (art.40.7, párrfs.2º y 3º).


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Precisamente porque el destino del patrimonio del deudor es el pago a sus acreedores, no tienen demasiado sentido algunas de las normas de la LC que tratan de preservar el derecho del deudor a continuar su actividad profesional o empresarial. La Ley afirma, con carácter general, que “la declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empre-sarial que viniera ejerciendo el deudor” (art.44.1). Sin embargo, tan amplia previsión se resume, en realidad, en preservar en el deudor la continuación de cuantas actividades a que se venga dedicando siempre que no tengan conexión alguna con el concurso. Así, p.ejem., el deudor podrá seguir trabajando por cuenta ajena o, en general, seguir desarrollando cualquier actividad que no comprometa su patrimonio, ya profesional u ociosa, incluido el cumplimiento de cuantas obligaciones de hacer o de no hacer tenga contraídas con terceros (cfr. art.61.2). El concurso no restringe la capacidad jurídica del deudor más allá del interés de sus acreedores.

En cambio, las actividades que pueden comprometer los intereses de los acreedores sí están restringidas y, concretamente, las actividades empresaria-les y mercantiles. A menos que el auto de declaración del concurso disponga otra cosa, y sin perjuicio, también, de lo establecido en el antes citado art.40.3, el deudor no puede continuar con sus actividades empresariales y mercantiles una vez abierto el concurso, porque su dirección pasa a los administradores concursales. La propia LC lo reconoce así para el caso del concurso necesario (art.44.3 en relación al 40.2). Y lo mismo se deduce para el concurso volun-tario, puesto que la actuación del deudor sigue estando mediatizada por los administradores, según se ha dicho. En suma, una vez declarado el concurso, el deudor, más que conservar su derecho a continuar su actividad empresa-rial, asume el deber de colaborar en el concurso, conforme establece el art.42. Básicamente, será este deber el que fundamente la reserva de actividades del deudor que potestativamente establezcan o soliciten los administradores para favorecer el desarrollo del concurso (arts.40.4 y 44.2). Todo ello sin perjuicio de que el Juez decrete la suspensión total o parcial de la actividades empresa-riales o profesionales o del concursado (art.44.4).

JURISPRUDENCIA

§ 1. SSTS de 28 de julio de 1998 (RA 6134) y de 26 de julio de 1999 (RA 7845). Trastornos mentales discontinuos y declaración preventiva de incapa-cidad. Graduación.

A-STS de 28 de julio de 1998. Una persona padece un trastorno mental “persistente, incurable e irreversible” (esquizofrenia y depresión neurótica), pero discontinuo y “controlable terapéuticamente” (fundamento 1º). Al pare-cer, habían existido varios intentos de suicidio.

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Tanto el Juzgado de Primera instancia como la Audiencia rechazan su in-capacitación y lo propio hace el TS, apoyándose en los informes periciales que la desaconsejaban. Uno de los argumentos del recurrente (el demandante de la incapacitación), consistía en que los informes médicos recogidos por la sentencia de la Audiencia no se habían practicado en “ninguna de las diversas crisis” que el sujeto había padecido a lo largo de su vida (fundamento 2º). Lo que el recurrente pretendía con este razonamiento era, por tanto, una decla-ración preventiva de incapacidad, efectuada en el tiempo en el que el sujeto conserva sus facultades volitivas y ante el riesgo de que vuelva a caer en una crisis. Pero tal razonamiento es inviable, puesto que la declaración de incapa-cidad precisa de inexistencia de capacidad volitiva, no de inexistencia de toda enfermedad mental, que es distinto. En el caso presente, existe una enferme-dad mental recurrente, pero no inexistencia de capacidad volitiva del sujeto, que subsiste en tanto que la enfermedad puede ser controlada. Así pues, no cabe declaración de incapacidad, sin perjuicio, lógicamente de que sea instada posteriormente si sobreviene una crisis incontrolable, como recuerda la sen-tencia comentada.

B- STS de 26 de julio de 1999. Una persona que padece un trastorno mental discontinuo (“psicosis afectiva bipolar recurrente o antigua psicosis maníaco depresiva”-fundamento 3º-) es declarada incapaz y sometida a tutela “en el orden personal para las actividades que superen las suyas habituales” y, en el orden patrimonial “para los actos comprendidos en los números 2º, 3º y 4º del art.271 y art.272 CC” (fundamento 2º).

El TS confirma la incapacidad y la necesidad de tutela porque “lo que de ningún modo es viable es no incapacitar al enfermo sino sólo en cada una de las fases críticas. Si la enfermedad es persistente con posibilidad de repetición, han de adoptarse las medidas necesarias en defensa de su persona y bienes de modo continuo y estable para lo cual parece institución más adecuada la tutela, pues ésta obliga al tutor a promover la recuperación de la salud del tutelado (art.269.3º CC)” (fundamento 3º). El TS opta, por tanto, por una incapacitación preventiva, anulando la capacidad volitiva del sujeto en los períodos en que esté mentalmente sano, lo cual es frontalmente contrario a la Ley, aunque el juzga-dor se mueva con la mejor intención de proteger al incapaz. Más especialmente resulta así porque la propia sentencia afirma que “el médico informante expone que actualmente le han desaparecido al recurrente los síntomas y una total recuperación de sus capacidades volitivas por lo que durante este tiempo es to-talmente capaz de regir su persona y bienes. Una repetición de episodios, sean depresivos o maníacos es posible, pero poco probable,...” (fundamento 3º). El TS, sin embargo, confirma la necesidad de tutela, declarando, pues, una incapa-cidad sin causa, a título preventivo, sin enfermedad mental actual y preservando el sujeto su capacidad volitiva. Todo ello en radical oposición al Cc y a la LEC, que sólo autorizan medidas preventivas contra presuntos incapaces en casos de urgencia (art.763.1, párrf.2º LEC).


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Por lo demás, la sentencia casa y anula por imprecisas las restricciones im-puestas al incapaz en el ámbito personal. Y decreta únicamente restricciones en el ámbito patrimonial “respecto de los actos que excedan de la administra-ción ordinaria de sus bienes, y los de disposición y gravamen de los mismos” (fundamento 4º). Pero, con esta afirmación, el TS cae en la misma imprecisión que denuncia en la sentencia de la Audiencia que, que, como se ha dicho más arriba, imponía restricciones patrimoniales respecto de “los actos compren-didos en los números 2º, 3º y 4º del art.271 y art.272 CC”. La sentencia de la Audiencia dejaba ya un mar de dudas acerca de los actos patrimoniales que podía o no realizar el incapaz por sí solo, ya que se limitaba a establecer algunos de los que exigen autorización judicial al tutor. Y la sentencia del TS apenas resuelve nada, puesto que obliga a investigar en cada caso cuales son o no los actos de administración ‘ordinaria’ referidos al patrimonio del incapaz. Al mismo tiempo, apertura un debate continuo sobre los actos de “disposición y gravamen” que quedan vetados al incapaz, que también habrá que investigar en cada caso. Así, p.ejem, para contratar por encima de determinadas cuantías o para otorgar testamento.14

§ 2. STS de 14 de julio de 2004 (RA 5204). Incapacitación sin enfermedad mental.

Una persona tetrapléjica y sin poder hablar es declarada incapaz, pese a no padecer enfermedad mental y conservar intactas sus facultades psí-quicas.

El TS justifica la incapacitación porque “no obstante conservar intactas sus facultades intelectivas, tanto cognitivas como volitivas, su afasia le impi-de comunicarse forma libre y espontánea con el medio exterior; el precario medio de comunicación que utiliza puede resultar suficiente para su relación con las personas de su entorno encargadas de su cuidado, pero no es bastante para una comunicación normal con el medio exterior que le habilite para regir su persona y bienes. Esa forma de comunicación no es espontánea, no se produce a su instancia sino de terceras personas, por lo que carece el re-currente de libertad para llevar a la práctica las decisiones que haya tomado anteriormente, tanto respecto de su persona como respecto de la administra-ción de sus bienes” (fundamento 3º).

El medio de comunicación empleado por el declarado incapaz se describió ya en el Juzgado de Primera instancia y el TS lo transcribe: “Dice (la enferme-ra que le atendía en el momento de la audiencia, aclaramos) que se comunica con el mundo exterior a través de un abecedario, y que le dice que se nos

14 Más imprecisa es aún la graduación de la incapacidad en la STS de 16 de septiembre de 1999 (RA 6938), que se limita a instaurar una curatela en relación a“los actos de disposición del patrimonio, no a los actos de administración” (fundamento 3º).

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muestre la forma en que dicha comunicación se produce. A estos efectos coge una cuartilla plastificada en la que constan con mayúsculas todas las letras del abecedario de la A a la Z y en la parte anversa consta un índice numérico del 1 al 0. Mostrándole la cuartilla plastificada al Sr. Mauricio, la enfermera dice a Don Mauricio si quiere decir algo, y puntea cada una de las letras lentamente con un bolígrafo eligiendo Don Mauricio la letra elegida hacien-do un movimiento afirmativo moviendo ligeramente la cabeza y los ojos de arriba abajo; a continuación la enfermera apunta en una libreta cual es la letra elegida, y vuelve a puntear las legras hasta que Don Mauricio elige la siguiente, vuelve a apuntar y así sucesivamente hasta que se completa lo que el Sr. Mauricio quiere decir; en este caso la frase formada es «hoy es jue-ves»” (fundamento 3º).

El sistema de comunicación es, pues, “precario”, como afirma la senten-cia, pero suficiente para transmitir al exterior su voluntad. Y no estando la voluntad afectada por enfermedad mental no cabe incapacitación, según se ha dicho ya en el texto (supra § 1.2-B). En el caso presente, la declaración de incapacidad, antes que atender a los intereses de una persona sometida a una agonía continua, parece más interesada en evitar fatigosas comunicaciones a las personas que tengan que asistir al incapaz. El TS, lo mismo que el Juzgado y la Audiencia, obvian por rudimentaria la capacidad de comunicación del sujeto y sustituyen su voluntad por la un tutor o tutores, que podrán tomar de-cisiones relativas a su esfera jurídica sin recurrir a sesiones de comunicación con el tutelado y prescindiendo de su voluntad, a pesar no estar afectada por la tetraplejia y la afasia.

La decisión del TS es, pues, absolutamente criticable y, en lugar de preser-var el interés del sujeto, lo condena a una auténtica muerte civil, habida cuenta de la irreversibilidad del deterioro físico padecido, puesto de manifiesto por la prueba pericial. El último rastro auténticamente vital del sujeto y a la vez, el más esencial, que es la voluntad, es despojado de eficacia jurídica, siendo usurpada por la voluntad de un tutor. El sujeto queda, por tanto, jurídicamente enterrado en vida, sólo por contar con un “precario” sistema de comunica-ción.

La sentencia contiene todos los argumentos para agotar todos los recursos y haber sido recurrida ante el TC. Preservada la voluntad a pesar de tan graves padecimientos físicos, el sujeto ha de valerse de representantes voluntarios, no legales, que actúen en su nombre siguiendo sus instrucciones y comuni-cándose con él en la forma que pueda. Y, como representantes voluntarios que son, no tienen porque serlo el cónyuge, los padres o los parientes llamados a tutela, sino cualquier persona designada por el sujeto. Todo ello, aun en el caso de que viniese desempeñando labores más o menos complejas que no exijan necesariamente una actividad física. Así, p.ejem., si se trataba de un empre-sario. Por pura cuestión de hecho, el sujeto quedará jurídicamente incapaz para todas aquellas actividades incompatibles con su enfermedad física. Pero


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sus limitaciones terminan aquí, comenzando a partir de este punto la validez jurídica de su voluntad.15

§ 3. Auto del TS de 29 de abril de 2004 (RA 3463); STS de 7 de julio de 2004 (RA 5104). Legitimación de sobrinos para la acción de incapacitación.

A-Auto del TS de 29 de abril de 2004. Un hermano demanda la incapaci-tación de una hermana, pero fallece antes de obtener sentencia firme. El hijo trata de continuar el proceso de incapacitación contra su tía “como heredero universal del hermano de la misma que promovió el proceso” (fundamento 1º).

El TS niega la legitimación del sobrino en base al derogado art.202 Cc (trasladado al art.757.1 LEC) y afirma, como corolario, que “ni el art.16 LEC ni el 24 de la Constitución desvirtúan lo antedicho: el primero, por-que supedita la sucesión procesal por muerte a la transmibilidad mortis causa de lo que sea objeto del juicio; y el segundo, porque como en infi-nidad de ocasiones ha declarado el Tribunal Constitucional, el derecho a la tutela judicial efectiva es de configuración legal, y esta configuración se hace precisamente por los preceptos del CC y del LECiv, teniendo la acción de incapacidad un carácter personalísimo, según demuestran esos mismo preceptos, y por tanto intransmisible por cualquier título” (funda-mento 1º).

Esta conclusión es incontestable, porque la trascendencia de los intereses que se gestionan en los procesos de incapacitación son incompatibles con una interpretación flexible de las personas legitimadas para promoverlos. Tanto el antiguo art.202 del Cc como hoy el vigente art.757 LEC establecen un sistema cerrado para la legitimación activa de esos procesos y ello excluye el recurso a los arts.659 o 661 del Cc para intentar justificar la transmisión mortis causa de la acción de incapacidad.

B- STS de 7 de julio de 2004. El mismo criterio es el sostenido en la STS de 7 de julio de 2004. En este caso, el proceso se entabló ya desde el principio por una sobrina contra tres tías suyas, que fueron declaradas parcialmente incapa-ces tanto por el Juzgado como por la Audiencia, otorgando así legitimación a la citada sobrina.

El TS reacciona frente a esta legitimación reconocida a la sobrinas en las instancias judiciales anteriores y se apoya en la doctrina sentada por el Auto anteriormente comentado. Y también se opone a las propuestas del Fiscal so-bre “un criterio más flexible fundado, en primer lugar, en que la única herma-na viva de las presuntas incapaces vive en Argentina y no conoce los hechos y,

15 Puede recordarse el famoso caso del científico S.Hawking, impedido para moverse y hablar, pero poseedor de especiales instrumentos electrónicos de comunicación.

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en segundo lugar, en que los defectos de legitimación activa de la demandante habrían quedado subsanados por la intervención del Ministerio Fiscal no oponiéndose a la incapacitación” (fundamento 2º).

Frente a estas alegaciones del Fiscal, la sentencia afirma que “las razo-nes que no permiten acoger ese criterio flexible propuesto por el Ministerio Fiscal son, aparte del rigor del propio art.202 CC aplicable al caso, no atenuado en cuanto a los sobrinos carnales por el art,.757 LECiv de 2000, las siguientes: primera, que el propio Ministerio Fiscal no deja de mos-trar sus reservas en cuanto a la incapacitación declarada por la sentencia recurrida,...; segunda, que si bien es cierto que la única hermana viva de las presuntas incapaces vivía en Argentina, no lo es menos que en absolu-to se había desentendido de ellas, buena prueba de lo cual fue su carta al Juzgado y su comparecencia ante el mismo oponiéndose radicalmente a la incapacitación de sus tres hermanas y reprochando a su sobrina canal, la demandante, el haberle ocultado la pendencia del proceso de incapaci-tación con ocasión de un viaje que hizo a la ciudad en que vivían tanto la actora como las demandadas; tercera, que por ello no cabría mayor contra-sentido que admitir la legitimación activa de quien no estaba activamente legitimada cuando quien sí lo estaba legalmente se ha mostrado totalmente opuesta a la acción de incapacitación; Y cuarta, que las propias peculiari-dades del caso, en que el Ministerio Fiscal viene calificando las deficiencias psíquicas de la tres presuntas incapaces como constitutivas de una especie de «antiprodigalidad», aconsejan no atenuar, sino acaso extremar, el cum-plimiento estricto y riguroso de todos los requisitos impuestos por la Ley a la incapacitación comenzando lógicamente por el inicial de la legitimación par promoverla” (fundamento 2º).

A todas estas razones puede añadirse que el estricto sistema de legitimación establecido en el antiguo art.202 Cc y en el vigente art.757 LEC no permite que la demanda entablada por personas no legitimadas se subsane por la simple no contradicción del Ministerio Fiscal a la solicitud de incapacitación. Ello, ni siquiera en los supuestos de más graves. Aunque el presunto incapaz padezca una deficiencia importante, mas allá de la “antiprodigalidad” denunciada por el Fiscal en caso de autos, el proceso de incapacitación no queda válidamente constituido si el demandante no está legitimado como tal, aunque intervenga y no se oponga el Ministerio Fiscal. En estos procesos, las personas no legitima-das sólo están autorizadas a poner en conocimiento del Fiscal el hecho de que una persona puede ser susceptible de ser incapacitada. Tras ello, será el Fiscal quien deba de entablar la demanda, sosteniendo así modo la acción de incapa-citación (art.757.2 y 3 LEC). Todo lo cual conduce a que el Fiscal, antes que aceptar la legitimación improcedente de la sobrina, debió haberse opuesto a la admisión de la demanda ya en el Juzgado de Primera Instancia, para asegurase así su propia legitimación y evitar a demandantes espúreos.


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§ 4. SAP de Almería de 22 de abril de 2005 (Arz Civ 1569). Garantías judi-ciales en internamiento urgente e involuntario.

Una persona que ya había estado internada en un establecimiento de salud mental es ingresada de nuevo, aunque involuntariamente y por razones de urgencia. Comunicado al Juzgado de Primera instancia, el ingreso es ratifi-cado, pero sin dar cumplimiento a los trámites y garantías establecidos en el art.763.3 LEC (audiencia al Ministerio Fiscal y al facultativo designado, ade-más de audiencia y examen del presunto incapaz). El Juzgado se fundamenta en la Ley de Salud de Andalucía de 1998, alegando que, a tenor de su art.6.4, no son precisos los trámites y garantías de la LEC, “sino que basta con la autoridad judicial sea informada de dicho nuevo ingreso y lo ratifique” (fun-damento 1º).

El art.6.4 de la Ley de Salud andaluza dispone así: “Los enfermos menta-les, sin perjuicio de los derechos señalados en los apartados anteriores y de conformidad con lo previsto en el Código Civil, tendrán los siguientes dere-chos:

a) A que por el centro se solicite la correspondiente autorización judi-cial en los supuestos de ingresos involuntarios sin autorización judicial previa, y cuando, habiéndose producido voluntariamente el ingreso, des-apareciera la plenitud de facultades del paciente durante el internamien-to.

b) A que por el centro se reexamine, al menos trimestralmente, la necesidad del internamiento forzoso. De dicho examen periódico se informará a la auto-ridad judicial correspondiente”.

La norma andaluza, pues, no introduce restricciones a las garantías judi-ciales de los internamientos involuntarios, sino que se limita a reiterar en su apartado a) la exigencia de autorización judicial del antiguo art.211 Cc, hoy trasladada al art.763 LEC. Es más, el único mandato sustantivo de la norma autonómica, contenido en el apartado b), acentúa el rigor garantista de los in-ternamientos, al rebajar a tres meses la periodicidad del reexamen del interna-do, frente a los seis fijados en la LEC (art.763.4, párrf.2º). Se explica, por tan-to, que la Audiencia rechazara el criterio del Juzgado por opuesto al art.763.3 LEC, cuyas garantías son aplicables a toda clase internamientos, urgentes o no, y al margen también de si han sido precedidos por otros. Probablemente, estos internamientos previos son los que motivaron en última instancia que el Juzgado prescindiera de las garantías del citado art.763.3, suponiendo que la trayectoria del enfermo justificaba un nuevo internamiento sin más trámites. Pero la Audiencia se opone justamente a este planteamiento afirmando que las garantías de la LEC “no obedecen a ningún tipo de formalismo abstracto, sino al valor primordial que reviste el derecho a la libertad personal garantizado en el art.17.1 de la Constitución, siendo además de lógica que su aplicación

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no distinga según sea o no la primera vez que el paciente es ingresado, ya que el hecho de que un ingreso anterior estuviera justificado no tiene por qué ava-lar sin más los que se produzcan en el futuro, sino que éstos habrán de estar condicionados por la evolución del paciente,...” (fundamento 2º).

§ 5. SSTS de 31 de enero de 2003 (RA 2034) y de 28 de abril de 2003 (RA 3813). Nombramiento de tutor en la sentencia de incapacitación.

A- STS de 31 de enero de 2003. Al mismo tiempo que declara la incapa-cidad de una persona, la sentencia recurrida nombra también tutor para el incapaz, pese a no haber sido solicitado en la demanda de incapacitación, ni tampoco por el Ministerio Fiscal. El nombramiento recae en la persona que ya venía actuando como defensor y administrador judicial del incapaz. El proce-so se debate aún con la LEC de 1881.

Ante ello, el Ministerio Fiscal entabla recurso de casación, por entender que el nombramiento del tutor debía de haberse hecho ulteriormente, en expe-diente de jurisdicción voluntaria. El TS acepta el recurso, remitiéndose a las normas que establecen la sustanciación del nombramiento de los tutores por los trámites de la jurisdicción voluntaria (disp.ad de la Ley 13/83, de reforma del Cc, y disp.ad.3ª LOM).16 No obstante, no incide en la verdadera razón que fundamenta la aceptación del recurso planteado por el Fiscal, que es la incon-gruencia de la sentencia de la Audiencia, al proceder al nombramiento de tutor sin que se hubiese pedido por las partes.

Sin petición de parte para el nombramiento de tutor, los Tribunales no es-tán autorizados para nombrar tutor. Bajo la LEC de 1881, este nombramiento sin solicitud de parte supone un pronunciamiento ultra petitum que vicia de incongruencia a la resolución judicial (art.359). Y lo mismo cabe sostener bajo la vigente LEC, a tenor de los arts.759.2 y 760.2. Está justificado, por tanto, el recurso del Ministerio Fiscal, que no tuvo oportunidad de exponer su criterio acerca del tutor nombrado, como sí habría sido posible si su nombramiento se hubiese realizado en expediente de jurisdicción voluntaria (cfr. arts.1815 y 1839 LEC de 1881).

Hay que observar que esta solución no atenta al principio de economía procesal ni, de manera especial, al interés del propio incapaz, puesto que ya ha de estar representado y protegido por un administrador y defensor judicial con anterioridad a la incoación del proceso de incapacitación. Y este cargo ha de prorrogarse hasta el nombramiento del tutor en el correspondiente expe-diente de jurisdicción voluntaria. Con carácter general, una vez que se inicia 16 La sentencia también se apoya en algunas SSTS que, sin embargo, sólo tratan este tema como mero obiter. Así, las de 22 de julio de 1993 (RA 6277), donde se discutía acerca de la idoneidad del tutor nombrado y la de 19 de mayo de 1998 (RA 3378), básicamente acerca de si concurría o no causa de incapacitación.


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un proceso de incapacitación, el demandado, que es el presunto incapaz, ha de estar representado procesalmente por un defensor judicial o, en su defecto, por el Ministerio Fiscal; además, puede ser asistido en la esfera extrajudicial por un administrador nombrado ad hoc (arts.299 bis Cc; 8 y 757.2 LEC). Y estas personas nombradas han de seguir desempeñando transitoriamente sus cargos hasta el nombramiento definitivo de un tutor.

B- STS 28 de abril de 2003. Distintamente al caso de la STS anterior, deja ya de ser precisa la postergación del nombramiento del tutor para el posterior expediente de jurisdicción voluntaria cuando las partes lo solicitan en el pro-pio proceso de incapacitación. Este parece ser el caso de la STS de 28 de abril de 2003 (también bajo la LEC de 1881), que nombra tutor a una hermana del incapaz una vez que consta el acuerdo de los otros dos hermanos. Aquí, la solicitud de nombramiento de tutor dentro del propio proceso de incapacita-ción hace que la sentencia de la Audiencia que acuerda dicho nombramiento se haga ya con contradicción del Ministerio Fiscal, lo que hace superfluo un posterior proceso de jurisdicción voluntaria. No obstante, el Ministerio Fiscal planteó recurso de casación, que fue justamente rechazado porque “...lo que no cabe es objetar sobre la decisión adoptada, con todas las garantías, que comporta un juicio ordinario, en el que, por definición interviene el Ministe-rio Fiscal...” (fundamento 4º).

Con la vigente la LEC esta cuestión es ya ociosa, porque las partes están expresamente habilitadas para solicitar el nombramiento de tutor en el proce-so de incapacitación (arts.759.2 y 760.2).

§ 6. STS de 30 de junio de 2004 (RA 4283). Constitución de curatela para un oligofrénico. Arbitrio del Tribunal para graduar la incapacitación frente a las peticiones de las partes.

El Ministerio Fiscal solicita la incapacitación de una persona, pero sin es-pecificar en la demanda los términos en que debe ser declarada. Dicha persona padece una oligofrenia o retraso mental leve y estaba ingresada desde hacía casi 25 años en un centro asistencial. De las pruebas practicadas se deduce que el sujeto “sabe escribir; hace desplazamientos a Lérida para disfrutar del tiempo libre; y que conoce el valor del dinero, pero que a la hora de adminis-trar grandes cantidades tendría dificultades para hacerlo, igual que las ten-dría para temas burocráticos;...; y en el informe médico-forense se indica que no conoce la fecha actual ni la de nacimiento, de tres palabras que se le dicen sólo repite dos, no sabe contar dinero, ni contar en general, no sabe leer ni escribir, y no sabe resolver la pruebas de juicio y raciocinio;...” (fundamento 1º). Ante ello, tanto el Juzgado como la Audiencia declaran la incapacitación total, acordando la constitución de la tutela.

El TS, en cambio, estima suficiente la constitución de una curatela en “tér-

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minos similares” (fundamento 5º) a los solicitados por el defensor judicial del incapaz, que es quien recurre en casación. La sentencia transcribe las restric-ciones solicitadas por el defensor judicial, que se desglosan en dos apartados: “A) Para enajenar y gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios o celebrar contratos o realizar actos susceptibles de inscripción. B) Administrar o realizar opera-ciones u otros actos mercantiles en los que se decida grandes cantidades de dinero como depósitos bancarios, pudiendo sacar todas aquellas cantidades para su consumo y necesidades cotidianas sin autorización” (fundamento 1º). Se observa, sin embargo, que estas medidas son imprecisas y que, en la prácti-ca, pueden ser fácilmente incumplidas. Así ocurre, p.ejem., con las cantidades de que pueda disponer libremente el incapaz, cuya limitación será meramente formal si no se libran los oportunos requerimientos a las entidades financieras correspondientes para que impidan la retirada de fondos más allá de unas can-tidades preestablecidas.

Para justificar esta incapacitación parcial y la consiguiente constitución de la curatela en lugar de la tutela, el TS afirma que en materia de capacidad “rige la presunción legal de su existencia e integridad,...” y concluye que “se aprecia en el sujeto-...-un retraso metal discreto que precisa se complemente, integre y asista en el aspecto patrimonial mediante la institución intermedia de la curatela...Nos hallamos ante un caso de incapacidad atenuada, en que habida cuenta que el grado discernimiento del sujeto excluye la apreciación de inhabilidad para gobernarse totalmente por sí mismo, ni afecta en medida importante, se hace innecesario establecer la tutela, bastando la protección de apoyo en el ámbito en que incide realmente la deficiencia, que es el relativo a los bienes” (fundamento 4º).

Con este fallo, la STS da, pues, la razón al defensor judicial. Dicho defen-sor, sin embargo, alegaba también argumentos menos consistentes que son rechazados por el TS, aunque no por la razón adecuada. El defensor judicial alegaba la posible incongruencia de la sentencia recurrida, que declaraba la incapacitación total sin que la misma hubiese sido específicamente solicitada por el Ministerio Fiscal. El TS rechaza este argumento suponiendo que la es-cueta demanda del Fiscal, en cuyos fundamentos de derecho se hacía “una re-ferencia genérica a los arts.199 a 214 Cc”, abarcaba a la incapacitación total (fundamento 3º). Sin embargo, los rutinarios términos en que probablemente planteó el Fiscal la demanda, antes de aceptarse, podrían significar un defecto en el modo de proponer dicha demanda, tanto bajo la LEC actual (arts.399.1 y 437.1) como la de 1881 (art.524).17 Aunque las partes no pidan la incapaci-tación total, los Tribunales pueden declararla, del mismo modo que puede de-

17 La tibieza de la demanda del Fiscal le permitió afirmar en la vista de apelación que “no se opon-dría al nombramiento de un curador” (fundamento 3º). Y en casación, ya solicitaba expresamente la constitución de la curatela en lugar de la tutela, preservando la capacidad del demandado “para lo que pudiera denominarse «dinero de bolsillo» ” (fundamento 2º).


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clarar una incapacidad relativa aunque las partes soliciten una incapacitación total. En el proceso de incapacitación se debate el interés del presunto inca-paz y los Tribunales están autorizados para imponer el tipo de incapacitación que más convenga, sea absoluta o relativa (cfr.arts.216 párrf.1º Cc y 218.1, párrf.2º LEC). Ya se ha visto en el comentario precedente que las resoluciones judiciales que efectúan el nombramiento de un tutor o curador sin que las partes lo hayan solicitado sí están viciadas de incongruencia, porque priva a aquellas del derecho de contradicción en el nombramiento del tutor o curador. En cambio, no hay incongruencia en la sentencia que declare la incapacidad total aunque las partes sólo hayan solicitado la relativa, porque, a salvo ya el principio de contradicción de partes y conducido el proceso con arreglo a la Ley, el Tribunal es libre para decidir el grado de la incapacitación.

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Tema 6. El domicilio y la ausencia.

SUMARIO

§ 1. El domicilio. 1.1. El domicilio como morada. 1.2. El domicilio ‘legal’. 1.3. El domicilio ‘voluntario’. 1.4. El domicilio ‘procesal’.

§ 2. La ausencia. El defensor del desaparecido. 2.l. El defensor del desaparecido. A- Delación del cargo. B- Facultades del defensor. C- La ausencia no declarada en el Derecho gallego.

§ 3. La declaración de ausencia y sus efectos. 3.1. Causas, personas legitimadas y procedimiento. A- Causas. B- Personas legitimadas. C- Procedimiento. 3.2. Delación del representante. 3.3. Obligaciones: a) conservación del patrimonio del ausente. 3.4. Obligaciones: b) pago de deudas. 3.5. Retribución del representante. 3.6. Efectos extrapatrimoniales.

§ 4. La declaración de fallecimiento.

JURISPRUDENCIA.

§ 1. STS de 30 de diciembre de 1992. Entrada forzosa en una vivienda ruinosa que no constituye morada e inviolabilidad del domicilio.

§ 2. SAP de Santa Cruz de Tenerife, de 22 de enero de 2000. Determinación del domicilio conyugal a los efectos del derecho de predetracción viudal.

§ 3. Auto de TSJ de Andalucía, de 28 de marzo de 2003. Cuestión de competencia territorial y determinación del domicilio ‘procesal’.

§ 4. SSTS de 13 de julio de 1996 y de 16 de diciembre de 1996. Designación equívoca del domicilio ‘procesal’ y recurso excepcional de revisión.

§ 5. Auto de la AP de Madrid, de 13 de mayo de 2004. Desaparición y determinación de la fecha de fallecimiento.

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VI - EL DOMICILIO Y LA AUSENCIA.

§ 1. El domicilio.

Dependiendo de sus efectos, pueden distinguirse cuatro acepciones de do-micilio.

1.ª En su primera acepción, el domicilio actúa sólo y exclusivamente como morada habitual o eventual de la persona, pero es, el mismo tiempo, el que tiene mayor protección jurídica.

2.ª Como domicilio ‘legal’equivale a residencia habitual y actúa como pre-supuesto para la resolución de los conflictos de Derecho internacional privado y para la adquisición y pérdida de la nacionalidad y la vecindad civil. Y, tam-bién, como presupuesto para ejercer los derechos como vecino establecidos en la legislación de Régimen local, así como el derecho de sufragio en una determinada Comunidad Autónoma.

3.ª En un tercera acepción, el domicilio también actúa como presupuesto para la producción de los efectos jurídicos que surjan de una determinada rela-ción jurídica surgida desde el imperio de la autonomía de la voluntad, aunque esté regida por normas de Derecho público. Se trata entonces de un domicilio ‘voluntario’.

4.ª Por último, el domicilio actúa como centro de recepción de comunica-ciones procesales y como criterio de determinación de la competencia territo-rial. Se habla aquí de un domicilio ‘procesal’.

1.1. El domicilio como morada.

La acepción más importante del domicilio, medida por su consecuencias jurídicas, es la de ser la morada de la persona, considerada ésta como el lugar donde realiza sus rutinas ordinarias, incluyan o no al trabajo y al ocio. En tanto que la morada es instrumento necesario para salvaguardar la dignidad y la inti-midad de la persona, la CE lo integra como uno de los derechos fundamentales de la sección 1º del capítulo 2º del Título I, que tienen asignada la especial protección dispuesta en el art.53.2. El domicilio es inviolable, de tal modo que “ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito” (art.18.2). Ya antes de la CE, la LECrim se caracterizaba por su notable respeto a la inviolabilidad del domicilio. Así, la Ley procesal establece en primer lugar la inviolabilidad como principio general (art.545), que sólo puede ser excepcionado por con-sentimiento del afectado o, en su defecto, por decisión judicial cuando sea pre-ciso para la averiguación de un delito (arts.545 y 550). Ordenado o permitido el registro domiciliario, ha de hacerse “a presencia del interesado o de la per-sona que legítimamente le represente” o, subsidiariamente, y por este orden, en presencia de un familiar mayor de edad o de dos testigos vecinos (art.569).


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Además, los registros nocturnos sólo proceden en caso de urgencia (arts. 550 y 570) y se establecen cautelas generales para evitar “inspecciones inútiles” y para procurar “no perjudicar ni importunar a interesado más de lo necesario”, adoptando “todo género de precauciones para no comprometer su reputación, respetando sus secretos si no interesaren a la instrucción” (art. 552).1

Frente a este planteamiento garantista, el antiguo art.21.2 de la Ley Orgá-nica para la Protección de la Seguridad Ciudadana de 1992 autorizaba a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a efectuar registros domiciliarios sin autori-zación judicial previa para perseguir delitos en materia de drogas, que fue jus-tamente declarado inconstitucional por la STC 341/93, por atribuir funciones jurisdiccionales a quien no corresponden. Sí están justificados, por el contra-rio los supuestos excepcionales de entrada en domicilio sin necesidad de auto-rización judicial que la misma Ley contempla para evitar “daños inminentes y graves a las personas y a las cosas” en casos de “catástrofe, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad”. Pero, incluso en tales casos, la Ley prevé la remisión a la autoridad judicial del correspon-diente acta o atestado (arts. 21.3 y 4).

Esta acepción de domicilio, equivalente aquí a la morada, no se confunde con la de ‘residencia habitual’, puesto no es precisa la estabilidad temporal para que la persona goce de la misma inviolabilidad domiciliaria cualquiera que sea el lugar que eventualmente constituya la sede física de sus rutinas ordinarias. Es derecho de todo ciudadano el “elegir libremente su residencia” así como “circular libremente por todo el territorio nacional”, de modo que la protección constitucional se extiende a toda morada, sea habitual o eventual. No caben, por tanto, interpretaciones restrictivas como las del antiguo art. 557 LECrim., ya declarado inconstitucional por la STC 10/02 y que, a efectos de permitir su libre registro, no consideraba domicilio al que se pudiera tener accidental o temporalmente en los establecimientos que reciben huéspedes.

1.2. El domicilio ‘legal’.

En la resolución de los conflictos de Derecho internacional privado, el domicilio actúa como punto de conexión alternativo a la ley personal, que está marcada por la nacionalidad (art.9 Cc). El papel del domicilio en este terreno ha ido ganando creciente importancia en los sucesivos Convenios de la Conferencia de la Haya sobre Derecho internacional privado. Y así, por lo que a nuestro Derecho se refiere, se ha abandonado el rígido criterio propug-nado en la redacción original del art.9 Cc, que atendía exclusivamente a la Ley nacional para la resolución de los conflictos en materia de Derecho de la persona y de la familia. En su lugar, la reforma del título preliminar de 1974

1 La persecución del sorprendido en flagrante delito sí autoriza a las Fuerzas de Seguridad, en cambio, a penetrar en un domicilio, incluso aunque no sea el del perseguido (art.553).

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introdujo en el nuevo art.9 la conexión domiciliar como criterio subsidiario o complementario al la nacionalidad.

Para que el domicilio tenga virtualidad suficiente como punto de conexión a efectos de resolución de conflictos de Derecho internacional privado, es pre-cisa su estabilidad en el tiempo, a diferencia del domicilio como simple mora-da, que puede ser absolutamente eventual e itinerante. Se habla, entonces, de domicilio como “residencia habitual”, según la expresión que reiteradamente emplea el citado art.9 Cc.

Esta acepción de domicilio ‘legal’ como domicilio estable y prolongado o residencia habitual es también aplicable en materia de adquisición y pérdida de la nacionalidad y de la vecindad civil. Y en algunos casos determinará la producción de efectos imperativos, como ocurre cuando la residencia habitual actúa como punto de conexión en Derecho internacional privado. Tal es lo que sucede, p.ejem., para la adquisición de la vecindad civil, que se adquiere por el simple hecho de tener una residencia continuada (art.14. 5 Cc). En otros casos, la residencia habitual sólo producirá sus efectos cuando potestativamente lo consienta el interesado. Así, p.ejem., en la adquisición de la nacionalidad por residencia (art.22 Cc)

Para la producción de sus efectos, imperativos o no, el domicilio ‘legal’ ha de probarse. El art.16.1 de la LBRL establece que los datos del Padrón mu-nicipal “constituyen prueba de la residencia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo” y, también, que “las certificaciones que de dichos datos se expidan tendrán carácter de documento público y fehaciente para todos los efectos administrativos”. A pesar de tan tajantes términos, la inscripción en el Padrón municipal ni siquiera tiene esos intensos efectos en el propio ámbito administrativo, como se demuestra, p. ejem., en materia fiscal, donde la deter-minación de los sujetos pasivos de los tributos nada tiene que ver con el Padrón municipal (art. 48 de la Ley General Tributaria). La previsión de la Ley local se ciñe, en realidad, al ámbito local, de manera que la inscripción en el Padrón sólo acredita la condición de vecino a los efectos de disfrutar de algunos de los derechos y deberes enumerados en el art.18 de la Ley; p.ejem, para ser elector o elegible o para exigir la prestación de servicios municipales obligatorios. Fuera ya del ámbito administrativo, la residencia habitual, a los antes citados efectos de Derecho internacional privado y de adquisición y pérdida de la nacionalidad y de la vecindad civil, necesita ser probada con una fehaciencia superior a la que otorga la simple inscripción en el Padrón municipal, que está exenta de cualquier comprobación. Y ello se hará de acuerdo con lo previsto en el RRC que, de manera general, admite “cualquier medio de prueba admi-tido en Derecho” (art.221, párrf.5º). Desde luego, la mera intención subjetiva de mantener una “residencia habitual” en un determinado lugar no puede tener valor probatorio sino ha sido verificada objetivamente. El domicilio, asumido como “residencia habitual”, sólo puede ser aquel donde efectiva, verdadera y habitualmente ha tenido lugar dicha residencia. Lo contrario supone avalar el


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criterio de oportunidad de todo aquel que subjetivamente invoque un domici-lio, lo que, en definitiva, deja una puerta franca para el fraude de Ley.

1.3. El domicilio ‘voluntario’.

El domicilio ‘voluntario’ es definido por el Cc como el lugar “para el ejer-cicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles” y lo asi-mila a la “residencia habitual” (art.40, párrf.1º). Pero esta equiparación en-tre domicilio y residencia habitual, a los efectos del ejercicio de derechos y cumplimiento de obligaciones, es esencialmente superflua, porque, fuera de los elementos de ius cogens asignados al domicilio para los supuestos que se acaban de ver, en Derecho civil el domicilio está sujeto a normas de Derecho dispositivo.

Para el ejercicio de los derechos y para el cumplimiento de las obligacio-nes, el domicilio es el que las partes establezcan en el acto constitutivo de la relación jurídica de que se trate, como exactamente prevé el propio Código cuando, en sede Derecho de obligaciones, regula el lugar de su cumplimiento y deja bien claro que el domicilio de las partes es sólo un criterio subsidiario (art.1171 párrf.3º). Y lo mismo cabe decir respecto de la fijación del domicilio para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes nacidos de relaciones jurídicas reguladas por Derecho administrativo o laboral, o, en ge-neral, de cualquier disciplina jurídica. En suma, al margen de la ya vista deter-minación imperativa del domicilio para la producción de particulares efectos jurídicos, no hay obligación de hacer constar como domicilio aquel en donde se tenga la residencia habitual. Como regla general, toda persona es libre de hacer constar el que desee en cualquier relación jurídica, sea de Derecho pú-blico o privado, con el límite obvio de no perjudicar derechos ajenos. Esta libertad persiste incluso en materia fiscal, donde la obligación de hacer constar la residencia habitual como “domicilio fiscal”, establecida en la Ley General Tributaria (art.48.2, a), se limita exclusivamente a no realizar actos fraudu-lentos. La libertad para establecer el “domicilio fiscal” cesa, pues, cuando se trata de eludir deberes fiscales o gozar de beneficios que no corresponden a la verdadera residencia habitual. Fuera de estos casos, la persona puede señalar el “domicilio fiscal” que desee, coincida o no con su residencia habitual.2

La razón de la extendida equiparación entre domicilio y “residencia habi-tual”, ya en el Cc o en otras normas, ha de buscarse en el Cc fr, que ya hizo lo mismo en su art.102, al presentar el domicilio como “principal établissement”. Regido por la obsesión de fijar un domicilio prefijado a cada persona, el Code francés, dicta, además, reglas particulares para el domicilio los menores, los incapaces o los funcionarios públicos. Los Códigos más modernos superan 2 Se observa, en tal sentido, que la no coincidencia entre “domicilio fiscal” y residencia habitual no está tipificada como sanción tributaria, estándolo únicamente la no comunicación de un “domicilio fiscal”, cualquiera que este sea, así como su cambio (art.198.5).

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esta idea estática de domicilio y se distingue entre el domicilio y residencia, como el Cc it (art.43) o entre domicilio general, profesional y electivo, como el portugués (arts.82, 83 y 84). Aunque no se dejan de dar reglas para prefijar el domicilio de menores, incapaces o de empleados públicos.

Aparte de su escasa utilidad, por estar subordinadas siempre al domicilio real, en todo este tipo de normas dirigidas a preordenar un domicilio, subyace aún la vieja idea del status adherido a las personas, que, como se dijo en el Tema 4, es anterior a la época del constitucionalismo. El status personal es la pieza clave de la sociedad estamental del Antiguo Régimen y de él formaba parte la idea de un domicilio fijo y estable como centro de imputación jurídica de cada individuo. Así, en el proyecto de Código civil de 1851 todavía se regu-lan de manera expresa domicilios preestablecidos para funcionarios públicos o militares (arts. 40 y 41). Y todavía en la Constitución del 1876, vigente en la época de la promulgación del Cc, el derecho a la libertad del domicilio no se afirmaba explícitamente como tal, sino tibiamente y en sentido negativo como el derecho a no ser “compelido a mudar de domicilio o residencia” (art.9). Pero hoy este planteamiento es anacrónico.

1.4. El domicilio ‘procesal’.

Al margen de las reglas imperativas sobre competencia territorial (arts.52.1, números 1º y 4º al 15º y 52.2 LEC; 10.1 y 11 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral; 14.1, reglas primera y tercera, y 14.2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa), el domicilio es el criterio general para la determinación de la competencia territorial en las jurisdicciones civil (art.50.1 LEC), laboral (art.10.1 del Texto Refundido de la Ley de Proce-dimiento Laboral) e incluso en la contencioso-administrativa en materia de personal, propiedades especiales y sanciones (art.14.1, regla segunda, de la Ley de La Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Cuando la competencia territorial viene referida al domicilio del demanda-do, como ocurre en las jurisdicciones civil y laboral, la Ley atribuye a dicho demandado la posibilidad de proponer la declinatoria (arts.63 ss LEC y 14 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral). La justificación de la declinatoria sólo se explica como concesión vestigio de la antes aludida vieja idea del status de las personas, cada una con un domicilio preestablecido. Pero hoy es insostenible, no sólo por anacrónica, sino por atentar al principio de economía procesal, al permitir que el demandado puede dilatar el proceso a su conveniencia no obstante tener ya conocimiento de la demanda. Por supuesto, la Ley sólo permite apreciar de oficio la falta de competencia territorial en los supuestos en que esta está establecida en las reglas imperativas antes citadas (arts.58 y 59 LEC). Pero esta previsión es insuficiente si al demandado se le reserva el derecho a entablar la declinatoria.


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Distinto es que el demandado no pueda ser emplazado personalmente para contestar a la demanda por desconocerse su domicilio. En este sentido, la vigente LEC, siguiendo aquí la jurisprudencia constitucional,3 ha introduci-do una serie de cautelas para evitar en cuanto sea posible la comunicación por edictos. Como es evidente, sigue incumbiendo al demandante la carga de averiguar el paradero del demandado, pero caben investigaciones por la autoridad judicial a instancias del demandante (art.156). Además, la LEC fa-cilita la localización del demandado al permitir que el demandante designe varios paraderos indicando el orden que, a su juicio, pueda tener más éxito, lo mismo números de teléfono o cualquier medio que permita su localización (art.155.2). Entre los diversos domicilios que el demandante puede designar está el del Padrón municipal o el que conste oficialmente en “Registro oficial o en publicaciones de Colegios profesionales, cuando se tratare, respectiva-mente, de empresas y otras entidades o de personas que ejerzan profesión para la que deban colegiarse obligatoriamente” (art.155.3). En general, “en ningún caso se considerará imposible la designación de domicilio a efectos de actos de comunicación si dicho domicilio constara en archivos o registros públicos a los que pudiere tenerse acceso” (art.156.2). Y si, agotadas estas opciones, el demandante no puede designar ningún domicilio, el demandado será comuni-cado por edictos y posteriormente declarado en rebeldía si no comparece en tiempo y forma (arts.156.4, 496.1 y 497.1).4

§ 2. La ausencia. El defensor del desaparecido.

La ausencia no es la inexistencia de domicilio, porque la persona tendrá uno allá donde se halle. Y este domicilio podrá actuar, incluso, como domicilio ‘le-gal’, según el concepto expuesto en el epígrafe anterior, porque el sujeto podrá invocar su residencia habitual allí donde ésta exista a los efectos prevenidos en materia, p.ejem., de vecindad civil o para ejercer los derechos de la LBRL. Y, por supuesto, el domicilio que se tenga en cualquier lugar podrá actuar como domi-cilio ‘voluntario’ o simplemente ‘procesal’. No es, por tanto, la inexistencia de un domicilio lo que caracteriza a la situación de ausencia de una persona, sino el abandono con perjuicio de intereses propios y ajenos de uno que se tuvo en el pasado, con independencia de las causas de la ausencia. En tanto que no conste su fallecimiento o, en su caso, su declaración judicial, al ausente se le tiene por vivo pero en ignorado paradero, ejerciendo derechos y cumpliendo obligaciones allí donde se halle. Al mismo tiempo, la ausencia implica descuido voluntario o involuntario de los derechos y obligaciones correspondientes a su antiguo do-micilio. Y ante esta situación, el Ordenamiento estima oportuno designar un representante que atienda los asuntos del ausente.

3 SSTC 115/1988, 110/1989, 196/1989 o 97/1992.4 No es, por tanto, requisito imprescindible de la demanda incluir el domicilio del demandado, sino sólo identificarlo (cfr.art. 399.1 LEC).

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En el Cc, toda esta materia esta regulada en los arts.181 y ss., cuya redac-ción original, siguiendo el modelo del Código francés, distinguía entre ausen-cia presunta, de carácter provisional, y ausencia declarada, de carácter estable y que cesaba con la aparición del ausente o con su presunción de muerte. Estos preceptos fueron reformados por la Ley de 8 de septiembre de 1939, promulgada como respuesta a las desapariciones masivas producidas por la guerra civil, y fue poco después complementada por la Ley de 30 de diciem-bre del mismo año, que dio nueva redacción a los aún vigentes arts.2031 y ss LEC de 1881. Estas reformas, seguidas por otras de menor calado, no han alterado, sin embargo, el esquema tripartito original del Código y así, se sigue distinguiendo una primera etapa de carácter provisional, donde se nombra un defensor cuya misión es atender los asuntos más urgentes del desaparecido, a la que sigue otra etapa de carácter estable, donde la ausencia es judicialmente declarada y se nombra ya a un representante con facultades para regir de ma-nera estable el patrimonio del ausente. Estas etapas son seguidas ulteriormente por la declaración del fallecimiento, si el ausente no aparece en los plazos establecidos legalmente.

2.l. El defensor del desaparecido.

Según el art.181, párrf.1º Cc “desaparecida una persona de su domicilio o del lugar de su última residencia, sin haberse tenido de ella más noticias, po-drá el Juez, a instancia de parte interesada o del Ministerio Fiscal, nombrar un defensor que ampare y represente al desaparecido en juicio o en los negocios que no admitan demoras sin perjuicio grave”. Aparte de los supuestos donde el desaparecido mantenga algún litigio, los supuestos a que se refiere este artí-culo son fáciles de imaginar, como son, p.ejem., aquellos donde deban pagarse deudas ya vencidas y líquidas y para ello sea preciso disponer de bienes y derechos del desaparecido. Tales supuestos, u otros cualesquiera que, por sus características, deban ser atendidos urgentemente, pueden plantearse en cual-quier momento desde la desaparición de la persona. Por ello, se explica que el propio art.181 establezca que el nombramiento del defensor deba hacerse “en todo caso”, lo que evidencia que tal nombramiento no está en función del transcurso de un plazo determinado desde la desaparición, sino de la urgencia de los asuntos “que no admitan demora grave”. No existe, por tanto, plazo para solicitar el nombramiento del defensor, que puede pedirse desde el mis-mo momento en que apremie la necesidad de atender un asunto del desapare-cido. Lógicamente, carece de sentido el nombramiento en los casos donde el desaparecido haya dejado un representante habilitado para regir sus negocios, como ya previene el citado art.181, párrf.1º, en su último inciso.

A- Delación del cargo. La determinación del defensor del desaparecido está confusamente regulada, ya que se ocupan ello tanto el Cc como la LEC de 1881, pero sin que resulte una solución armónica. Incluso el propio Cc parece


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plantear soluciones alternativas sobre la delación del cargo del defensor. El actual art.181 párrf.2º, redactado, como se ha dicho, por la Ley de 8 de

septiembre de 1939, atribuye el cargo al cónyuge mayor de edad no separado legalmente y, subsidiariamente, al pariente de más próximo hasta el cuarto grado, también mayor de edad; en último lugar, la delación recae en una “per-sona solvente y de buenos antecedentes, previa audiencia del Ministerio Fis-cal”. Por su parte, el art.2033 de la LEC, que se corresponde con la redacción dada por la Ley de 20 de diciembre de 1939, expone un orden diverso que, además, está cargado de connotaciones inconstitucionales, pues, en defecto del cónyuge, se llama “al mayor de los hijos legítimos, prefiriendo los varones a las hembras; y a falta de éstos, al ascendiente más próximo de menos edad, con igual preferencia”; a estas personas les sigue, por este orden, “el mayor de los hermanos” o “un pariente o un amigo que el Juzgado estime idóneo y digno del nombramiento. Por supuesto, el hecho de que el precepto de la LEC sea posterior al del Cc no le convierte sin más en Derecho vigente, porque su inconstitucionalidad es incuestionable.

Pero ello tampoco deja completamente a salvo el orden especificado por el art.181 párrf.2º Cc, porque, después de la Ley 13/83, que reformó el Código en materia de declaración de incapacidad y tutela e instituciones afines, la figura del defensor judicial adquirió ya una dimensión institucional, regulán-dose en un capítulo propio. Al margen de los supuestos ordinarios del defensor judicial del menor o del incapacitado, a tenor del art.299.3º se precisa nombra-miento de defensor judicial “en todos los demás casos previstos” en el Código (también, art.247 e) CFCat), referencia que parece aludir, entre otros posibles supuestos, al defensor del desaparecido. Y, con carácter general, el Cc dispone una fórmula bastante más sencilla para el nombramiento de todo defensor judicial, puesto que queda al arbitrio del Juez escoger a “quien estime más idóneo para el cargo” (art.300; también, art.248 CFCat).

Aparte de que, por aplicación del principio de la lex posterior, esta de-bería ser la norma aplicable para nombrar defensor, razones de puro hecho apuntan a la misma solución, puesto que el orden preestablecido señalado en el arts.181 párrf.2º Cc no garantiza que el nombramiento recaiga en la perso-na mejor dotada para desempeñar el cargo. Por ello, es preferible optar por una delación flexible, en virtud de la cual resulte llamada la persona mejor situada para atender los asuntos que no admitan demora, incluso aunque no sea pariente del desaparecido. En cualquier caso, en el nombramiento han de observarse las normas sobre excusas e inhabilitaciones para el desempeño de los cargos tutelares (arts.301 Cc y 250, párrf.1º CFCat).5

5 También debe proceder una delación flexible del defensor judicial en el Derecho aragonés, a pesar de que la literalidad de que el art.43 LDPArg parece establecer un determinado “orden” de llama-mientos. La personas llamadas son: “a) El cónyuge presente no separado legalmente o de hecho. b) El heredero contractual del desaparecido. c) El presunto heredero legal mayor de edad, pariente hasta el cuarto grado, que discrecionalmente designe el Juez, atendidas la cuantía de su porción hereditaria y

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B- Facultades del defensor. En tanto que la actuación del defensor está dirigida a cuidar de los asuntos “que no admitan demora sin perjuicio grave”, sus facultades se restringen a ejecutar lo que sea estrictamente necesario para ello. El defensor no tiene, pues, facultades para gestionar el patrimonio del desaparecido como si fuera su mandatario, sino solamente aquellas que se pre-cisen para evitar el “perjuicio grave” de que habla el Cc. El cargo del defensor es, como quedó dicho, provisional, a espera de la reaparición del desaparecido o, si ésta no acontece, de la declaración legal de ausencia. La misión del de-fensor es, por tanto, meramente cautelar y su contenido y límites habrán de fijarse en la resolución judicial que acuerde el nombramiento. Así lo expresa el Código en su art.302, que, por otra parte, señala el deber de rendir cuentas al Juez una vez que cese en el cargo (también, arts.249 y 250, párrf.2º CFCat). Esta necesidad de que sea la resolución judicial que acuerde el nombramiento del defensor la que establezca el ámbito de la actuación del defensor está, por lo demás, en sintonía con lo que ya ocurre respecto del ámbito de actuación de los representantes legales de los incapacitados y de los sujetos a curatela, donde ha de ser la también la resolución judicial la que lo determine, como ya quedó dicho en el tema anterior.

La LEC de 1881, por su parte, condiciona el acceso al cargo a la confec-ción de un inventario de los muebles y una descripción de los inmuebles del desaparecido, todo ello con la intervención del Ministerio Fiscal (art.2037). Sin embargo, es dudoso que el defensor tenga esta obligación, al menos con carácter general. La obligación de hacer inventario es propia de la institución tutelar (arts.262 ss Cc), lo que se explica por la grave misión que tiene enco-mendada, como es administrar de manera estable un patrimonio, al margen de las relaciones de carácter personal entre tutor y tutelado. Estas mismas razones explican también que la obligación de inventariar no afecte ya al cura-dor, que no tiene una misión tan intensa.6 E igualmente explican que tampoco afecte al defensor del desaparecido, que sólo desempeña provisionalmente un cargo con el designio exclusivo de realizar actos específicos señalados en la resolución judicial. Ante el silencio de los arts.299 ss Cc, es preferible, pues, no imponer esta obligación al defensor, a menos que, por excepción, el asunto a atender exija la confección de un inventario. Así, p.ejem., para proceder a la venta o liquidación de una empresa.

la proximidad con el desaparecido. d) La persona mayor de edad, solvente y de buenos antecedentes que, oído el Ministerio Fiscal, discrecionalmente designe el Juez, atendiendo a las relaciones de la misma con el desaparecido”. Para la gestión de los bienes consorciales del ausente sólo el cónyuge está autorizado a administrar, pero con sujeción a las preceptivas autorizaciones judiciales (arts.44 LPDArg, 52 y 58 LRMArg).6 Del art.291, párrf.1º, puede deducirse que el Cc excluye para la curatela la aplicación en bloque de las normas sobre el “ejercicio de la tutela” (arts.259 ss.), reservando sólo la aplicación de las relativas al “nombramiento, inhabilidad, excusa y remoción de los tutores”. Excluida, pues, la aplicación en bloque de las normas sobre “ejercicio de la tutela”, sí está permitida, en cambio, la aplicación singu-lar de las que sean acomodables a la curatela, como, p.ejem., las que obligan al tutor a velar por el tutelado. No lo son, por el contrario, las que obligan a prestar fianza y realizar inventario.


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El defensor, por último, tampoco está obligado a atender de los hijos del desaparecido, o, en general, a las personas a su cargo. La protección de es-tas personas vendrá, en su caso, con el nombramiento de un tutor (art.2035 LEC).

C- La ausencia no declarada en el Derecho gallego. A tenor del art. 47 LDCGal, “la situación de ausencia efectiva del domicilio habitual podrá acre-ditarse mediante acta de notoriedad tramitada por notario hábil, en la cual se hará constar la persona a la que corresponde la representación y defensa de los intereses del ausente”. La norma relaja así las exigencias garantistas de la LEC de 1881, donde los expedientes en materia de desapariciones y ausencias, aunque de jurisdicción voluntaria, facultan a los Jueces para “adoptar de ofi-cio, con intervención del Ministerio Fiscal, cuantas medidas de averiguación e investigación consideren procedentes, así como todas las de protección que juzguen útiles al ausente” (art.2031). Sin embargo, no parece que la Ley ga-llega impida que la sustanciación del nombramiento del defensor del desapa-recido pueda derivarse al ámbito judicial si algún interesado se opone a que se haga por simple acta de notoriedad. Se observa que, en la LEC de 1881, el expediente de jurisdicción voluntaria ya puede derivarse a un juicio declarati-vo si se produce oposición (art.2032). Y la misma solución debe proceder si la oposición es al acta de notoriedad, cuyas garantías son inferiores a la de un expediente judicial.

Para el nombramiento del defensor, la Ley llama “al cónyuge no separado legalmente o de hecho, a los descendientes mayores de edad y a los ascendien-tes, por este orden” (art.48.1). Pero este orden de llamamientos ha de interpre-tarse del mismo modo que el orden de llamamientos dentro del Cc, por lo que el nombramiento de defensor podrá recaer en cualquiera de las parientes cita-dos e, incluso, en una persona que no sea pariente (cfr. art.181 párrf.2º in fine Cc). La Ley gallega sólo se refiere a las indicados parientes del desaparecido; pero está claro que el cargo de defensor, cuando menos, podrá recaer en otras personas si no existen parientes o, aun existiendo, no pueden desempeñar el cargo por cualquier razón. 7

Por último, a la relación entre el defensor y el desaparecido se aplican “en cuanto a derechos y obligaciones, las reglas del mandato, sin otras excepcio-nes que las contempladas en estos preceptos” (art.49). Esta remisión en blo-que a las normas del mandato resulta algo inoportuna, porque el defensor del desaparecido ostenta su representación legal, no su representación voluntaria, que es la que refieren las normas que regulan el mandato en el Cc. Como re-presentante legal del desaparecido no actúa por unas instrucciones que no pue-de recibir, sino en ejecución del abstracto deber legal de actuar en su interés.

7 Una vez nombrado, el cargo de representante está retribuido y “percibirá, en concepto de retribución mínima, un veinticinco por ciento de los frutos netos que generen los bienes que administre” (art. 50).

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Tal es precisamente lo que dispone la propia LDCGal al atribuir al defensor del desaparecido “la representación del ausente de hecho en todos los actos y negocios jurídicos de administración ordinaria que no puedan demorarse” así como “la obligación de velar por <sus> intereses...” (art.48.1). Ello provoca la inaplicación de los preceptos del Cc que sujetan directamente la actuación del mandatario a las instrucciones del mandante (p.ejem., arts. 1715 o 1721). Y, en general, la necesidad de forzar la interpretación de las normas del Cc sobre el mandato, dictadas para un supuesto de hecho diferente.

§ 3. La declaración de ausencia y sus efectos.

La mera desaparición, en los términos en que es considerada por el Cc y la LEC de 1881, tiene un carácter transitorio, bastando la actuación del defensor del desaparecido para atender los asuntos urgentes del desaparecido. Pero si la desaparición es persistente, el restringido papel del defensor es insuficiente para proteger el patrimonio de la persona desaparecida. Y a ello trata de dar respuesta la declaración de ausencia legal. Constatada la desaparición persis-tente de una persona, cabe instar dicha declaración, y ello, con independencia de que anteriormente se hubiese nombrado o no un defensor judicial, como ya reconoce la LEC (art.2040, párrf.2º). El nombramiento del defensor del des-aparecido sólo está indicado si existen asuntos urgentes que atender y si éstos no existen, no procede su nombramiento.

El representante del ausente está investido de unos poderes más amplios que los que corresponden al defensor judicial, habilitado sólo para regir transi-toriamente particulares los asuntos del desaparecido que no admitan demora. Sin embargo, la función del representante es más estrecha que la de los cargos tutelares, porque se restringe a conservar el patrimonio. En tanto no conste su fallecimiento o no proceda su declaración, al ausente se le reputa vivo, por lo que la función de su representante se limita a preservarlo hasta donde sea posible.

3.1. Causas, personas legitimadas y procedimiento.

A- Causas. Para que pueda instarse la declaración de ausencia de una per-sona ha de transcurrir un año desde “desde las últimas noticias, o a falta de éstas, desde su desaparición” (art.183, párrf.1º). Con esta confrontación entre “ultimas noticias” y “desaparición”, también presente en el art.193, el Código trata de distinguir, por un lado, la ausencia que comienza a partir de las “ul-timas noticias” transmitidas por el propio ausente o por terceros una vez que dicho ausente ha abandonado ya su última morada. Y, por otro, la ausencia que comienza desde el abandono de la morada. Pero esta distinción, descrita en clave de conflicto bélico, carece de sentido, puesto la “desaparición” de una persona sólo puede constatarse desde las “ultimas noticias” del ausente, sean


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transmitidas por terceros o por el propio ausente allá donde este se encuentre. Más correcta era, en este sentido, la fórmula del proyecto de 1851, que se limi-taba a otorgar causa para la declaración de ausencia por transcurso del tiempo “sin haber tenido noticia del ausente” (art.313).

El Cc prevé el supuesto donde el desaparecido “hubiese dejado encomen-dada por apoderamiento la administración de todos sus bienes”, caso en que el plazo se amplía a tres años. El Cc se refiere aquí al mandato general (art.1712), no necesariamente conferido en previsión de la ausencia, e introduce una cau-sa excepcional de extinción al margen de las previstas en el art.1732, frente a las cuales se coloca como un tertium genus. En el supuesto de la muerte del mandante, el mandatario está legitimado para extinguir inmediatamente el mandato. Lo mismo ocurre en el caso de incapacitación, excepto cuando el mandante ha conferido el mandato precisamente previendo su posible incapa-citación, en cuyo caso el mandato puede llegar subsistir y ser compatible con la tutela. Diferentemente a todos estos supuestos, el mandato se extingue de iure cuando la ausencia es judicialmente declarada una vez transcurridos tres años desde la desaparición del mandante. El mandato no se extingue, pues, por el simple transcurso de los tres años, sino desde el nombramiento judicial del representante del ausente, que sucederá al antiguo mandatario.8

Ello, sin perjuicio de que el mandatario excuse la continuación del man-dato una vez transcurrido un año desde la desaparición del mandante, pero siempre que se trate de una “renuncia justificada” (art.183, párrf.2º), como co-rresponde a las normas del mandato (arts.1735 y 1736), puesto que la renuncia del mandatario no es libérrima. Planteada la renuncia lícita del mandatario transcurrido el año desde la desaparición, deberá instarse la declaración de ausencia. E igualmente deberá instarse cuando el mandato se extinga por las demás causas del art.1732 o por otras distintas, como el vencimiento del tér-mino para el que se confirió el mandato, al que imprecisamente alude el citado art.183, párrf.2º como un supuesto de “caducidad”.

B- Personas legitimadas. Están obligados a solicitar la declaración de au-sencia legal el cónyuge, los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado y el Ministerio Fiscal, que puede hacerlo de oficio o, según dice el art.182, “a virtud de denuncia”, que será formulada por las anteriores personas, que son quienes tienen obligación de instar la declaración de ausencia y que, en caso de no hacerlo, pueden responder ante la eventual reaparición del ausente por los perjuicios que, en su caso, se le pudieran haber ocasionado. La naturaleza de esta responsabilidad es sinónima a la que incumbe a quienes incumplan el deber de promover la constitución de la tutela (cfr. art.229 Cc y 183.1 CF-Cat).

8 Más concretamente, el último inciso del art.183 dispone que la extinción “de derecho” se produce desde la inscripción registral de la ausencia. Pero no es preciso tanto rigor para poner fin al mandato, que puede considerarse acabado desde la fecha de la declaración judicial de ausencia.

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Está simplemente autorizado para pedir la declaración de ausencia todo aquel “que racionalmente estime tener sobre los bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte” (art.182, párrf.2º). Planteado en estos términos, el precepto sólo parece legitimar, por tanto, a los acreedores del ausente, en cuanto sea preciso el nombramiento de un representante del ausente para el cobro de sus créditos; y, también, a los su-cesores contractuales, en los Derechos civiles autonómicos que admiten esta figura.9 Sin embargo, también el defensor del desaparecido y el mandatario con el apoderamiento general del art.183 han de estar legitimados para solici-tar la declaración de ausencia. Ello, aunque no concurran como acreedores del ausente, sino como gestores provisionales del patrimonio del ausente, actuan-do, por tanto, no en su propio beneficio, sino para preservar los intereses del propio ausente. De hecho, si no existen las personas del citado art.182 párrf.1º y el Ministerio Fiscal ignora la desaparición, estos sujetos pueden asumir res-ponsabilidades frente a una reaparición del desaparecido si no solicitaron la declaración de ausencia.

C- Procedimiento. El procedimiento para la declaración de ausencia es tam-bién de jurisdicción voluntaria, como el relativo al nombramiento del defensor del desaparecido. En tanto que la desaparición de una persona es una cuestión de interés público, se exige la audiencia del Ministerio Fiscal, aunque no haya instado el expediente (art.1815 LEC 1881). Dicho expediente puede volver-se contencioso si existe oposición, como puede suceder en los casos en las pruebas sobre la desaparición propuestas por las partes ofrezcan resultados contradictorios (cfr. arts.1817 y 2038 párrfs. 1º y 2º).

Por lo demás, la incoación del expediente ha de ser publicitada, lo que “es requisito indispensable”, según hace constar el art.2038 LEC.10 Y decla-rada judicialmente la ausencia, procede su inscripción en la Sección primera del Registro Civil (arts.198.1º Cc y 1.6º y 46 LRC) y en el de la Propiedad (arts.2.4º LH).

3.2. Delación del representante.

El auto judicial que declara ausencia contiene el nombramiento de un representante legal del ausente (art.2039 párrf.1º LEC). A tenor del art.184, “salvo motivo grave apreciado por el Juez”, la representación del ausente se defiere en primer lugar al cónyuge presente mayor de edad, al que siguen,

9 En el Derecho aragonés, la LDPArg incluye explícitamente al “heredero contractual del desapare-cido” (art.45.1.b).10 De acuerdo con este art.2038, la publicidad se hace mediante la inclusión, con un intervalo de quince días, de dos edictos en el BOE, en un periódico de “gran circulación de Madrid” y en otro de la capital de provincia donde el ausente tuviese su “última residencia, o en su defecto, el último domicilio”. Con la misma periodicidad ha de anunciarse también en Radio Nacional, sin perjuicio de que el Juez adopte otras medidas complementarias, si lo estima conveniente.


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por este orden, el hijo mayor de edad (prefiriéndose al que convivía con el ausente y al mayor sobre el menor), el ascendiente más próximo de menos edad y, en último lugar, los hermanos mayores de edad que hubiesen convi-vido con el ausente (con preferencia del mayor sobre el menor). En defecto de todos ellos, el nombramiento recae en “la persona solvente de buenos antecedentes que el Juez, oído el Ministerio Fiscal, designe a su prudente arbitrio”.11

A todas estas personas les son de aplicación las normas sobre inhabilidad, excusas y remoción de la tutela “en cuanto se adapten a su especial represen-tación” (art.185 últ párrf.). También al igual que la tutela, es condición para ejercer el cargo el inventariar los bienes muebles y describir los inmuebles del ausente, lo que ha de anotarse en el Registro Civil (arts.198.4º Cc y 290.1º RRC).Y cuando la representación recaiga en los hermanos o en la aludida “persona solvente”, el Código impone la obligación de prestar la garantía que el Juez “prudencialmente fije” (art.185.1ª y 2ª).12 La LEC parece suponer que esta garantía ha de ser una fianza, acerca de la cual el Juez señalará “su clase” y “cuantía” (art.2046 párrf.2º). Sin embargo, no hay razón para excluir la ga-rantía hipotecaria, que puede ofrecer igual seguridad y a la que, por otra parte, habrá que acudir cuando el representante nombrado carezca de liquidez sufi-ciente para afianzar. En todo caso, esta obligación de prestar garantía puede no ser exigible si media justa causa. La exención de garantizar ya está prevista para el tutor en el capítulo sobre las normas que rigen el “ejercicio de la tutela” (art.261), las cuales son susceptibles de aplicarse a la ausencia, según dispone el art.185 párrf.2º.

Estos representantes obligados garantizar salvo justa causa, están sujetos, además, a la obligación regularizada de rendir cuentas semestralmente, cuyo examen judicial, realizado con intervención del Ministerio fiscal, han de supe-rar para no ser removidos de su cargo y no dar lugar a las eventuales indem-nizaciones que procedan por su mala gestión (art.2046 párrf.2º). No obstante, este margen diferencial entre las obligaciones de una y otra clase de represen-tantes no parece evitar que todos ellos deban ser vigilados por el Ministerio Fiscal, del mismo modo que lo es el tutor (arts.232 Cc y 193 CFCat).

Acordado el nombramiento del representante, será inscrito en la sección cuarta del Registro civil (arts.198.3º Cc y 287 últ.párrf. RRC).

11 De forma análoga al Cc, el antiguo art.8 Comp arg también condicionaba el orden de llamamien-tos que el precepto establecía a que no concurriese ”motivo grave apreciado por el Juez”. La actual LDPArg, en cambio, realiza la delación del representante del ausente “por el mismo orden” (art. 46) en que las personas que pueden serlo son citadas por art.43, antes transcrito (supra nota 5). Esta fór-mula rigorista, sin embargo, no debe evitar que el nombramiento pueda recaer en la persona idónea si concurren los motivos graves a que alude el Cc y, sin sujeción, por tanto, a un estricto orden de llamamientos. Todas estas cuestiones no se plantean respecto del patrimonio consorcial del ausente, cuya gestión sólo puede corresponder al cónyuge (arts.50.1 LPDArg y 60 LRMArg)12 En la LDRArg sólo el cónyuge está exento de deber de garantizar (art.47.1.b).

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3.3. Obligaciones: a) conservación del patrimonio del ausente.

Al representante le corresponde “la protección y administración” de los bienes del ausente (art.184 párrf.1º). Pero estas facultades para la protección y administración del patrimonio se limitan a su conservación y carecen del dinamismo que corresponde a las de los cargos tutelares. En tal sentido, el nº3 del art.185 establece que la función del representante del ausente consiste en “conservar y defender el patrimonio del ausente y obtener de sus bienes los rendimientos normales de que fueren susceptibles”. Conforme con esta norma, el Código precisa que el representante no está autorizado, respecto de los bienes cuya conservación tiene encomendada, para “venderlos, gra-varlos, hipotecarlos o darlos en prenda, sino en caso de necesidad o utilidad evidente, reconocida y declarada por el Juez, quien, al autorizar dichos actos, determinará el empleo de la cantidad obtenida” (art.186 últ.párrf.). Las res-tricciones impuestas al representante del ausente son, por tanto, más rigurosas que las impuestas al tutor, cuyas facultades de administración exceden de la mera función conservativa e incluyen la posibilidad de obligar bienes del tu-telado mediante negocios cuyo resultado económico puede ser incierto. Así ocurre, p.ejem., con la posibilidad dar préstamos con los bienes del tutelado (art.271.8º). Frente a estas amplias facultades del tutor, las del representante del ausente son meramente estáticas y se limitan a la conservación del patri-monio. Ello no excluye, sin embargo, toda posibilidad de concertar negocios sobre tal patrimonio. De hecho, la misión conservativa que el representante tiene encomendada puede obligar a la concertación de determinados negocios que aseguren el cumplimiento de esa misión. Así, el representante podrá ob-tener autorización judicial para dar bienes en arrendamiento con el fin de de-tener el deterioro de los bienes abandonados por el ausente y obtener así “los rendimientos normales” a que se refiere el citado art.185 nº 3.13 En general, el representante del ausente deberá realizar cuantos gastos “necesarios” sean precisos para la adecuada conservación del cosa, incluso aunque sean cuantio-sos (cfr. art.453, párrf.1º).14

Circunscrita la función del representante a la conservación de los bienes del ausente, la definición de sus exactos términos depende aún de cual sea la per-sona que ocupe el cargo. Cuando los representantes sean el cónyuge, un hijo o un ascendiente tienen “las más amplias facultades para la administración de los bienes”, pero dentro de su estricta función conservativa. Distintamente,

13 Concedida la autorización judicial, el negocio celebrado por el representante del ausente no puede ser rescindido por lesión (arts.1291.2º y 1296). En el Derecho catalán, parece subsistir, en cambio, la posibilidad de rescindir (cfr.art.321 párrf.1º Comp cat).14 Frente a las restricciones que el Cc impone a los representantes del ausente, en la LDPArg, por el contrario, sólo “necesitarán autorización de la Junta de Parientes o del Juez en los mismos supuestos en los que la precisa el tutor” (art.48.2). Y, respecto del patrimonio consorcial del ausente, el cónyuge sólo precisa autorización para “los actos de disposición sobre bienes inmuebles o establecimientos mercantiles” (art.60 LRMArg, al que se remite el art.50.1 LDPArg).


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en los demás casos, el representante ha de limitarse a ejecutar aquellos actos de administración en la cuantía que “prudencialmente” establezca el Juez “te-niendo en cuenta la importancia del caudal, la naturaleza de los bienes y las conveniencias para su eficaz protección” (art.2046 LEC). Por encima de esa cuantía, la LEC precisa autorización para los demás actos. En la práctica, esta distinción entre las facultades entre una y otra clase de representantes puede entorpecer la misión conservativa que tienen atribuida todos los representan-tes del ausente, puesto que tal misión exige las mismas medidas con indepen-dencia de qué persona ocupe el cargo. La LEC, sin embargo, plantea posibles e inconvenientes dinámicas de constantes autorizaciones judiciales para los representantes formalmente investidos con menos poderes.

En todo caso, el cargo del representante del ausente no le autoriza para usar y disfrutar a título particular de los bienes del ausente. Con notable impreci-sión, la literalidad del Código afirma que los representantes “disfrutarán de la posesión temporal” de los bienes del ausente (art.186, párrfs.1 y 2º; también, arts.48.1 y 49 LDPArg). Esta afirmación aproxima el cargo del representante del ausente a la posición del usufructuario o, en general, con la figura del poseedor de buena fe autorizado a retener frutos (art.451), lo que es incompa-tible con la misión estrictamente conservativa que compete al representante y que ya está establecida en el citado art.185.3ª. El representante del ausente no tiente título para usar y disfrutar de las cosas del ausente, como tampoco lo tienen ni el mandatario ni el depositario, que son las figuras más cercanas al cargo del representante. En particular, ninguna de estas dos últimas figuras están autorizadas a retener frutos, aunque su posesión sea de buena fe. Y, en el caso concreto del representante del ausente, su derecho a percibir frutos actúa como forma de retribución similar a la del tutor (cfr. arts.186 y 274). Por ello, la percepción de frutos no opera en los amplios términos del art.451 Cc, sino contingentemente, pudiendo llegar a no existir, según se dice más adelante.15

Por último, también corresponde al representante la adquisición a título gratuito de derechos en nombre del ausente y, en particular, por sucesión mor-tis causa. El Cc no contempla esta cuestión con excesivo rigor e incluye corre-lativamente preceptos antinómicos, como son los arts.190 y 191. El primero, interpretado literalmente, niega que el declarado ausente puede recibir por título sucesorio, puesto que la declaración de ausencia se produce precisa-mente por dudarse de su existencia; al tiempo de la apertura de la sucesión, el ausente ya ha sido legalmente declarado tal y, por tanto, hay incertidumbre sobre si vive o no, de forma que no podría ser tenido como sucesor por apli-cación del citado art.190. Pero esta conclusión está desmentida por el art.191, que obliga a los coherederos que acrezcan la porción del ausente a reservarla hasta la declaración de fallecimiento, previo inventario de lo recibido hecho con intervención del Ministerio Fiscal. Ello implica ya la capacidad sucesoria

15 Infra, § 3.5.

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del ausente, que está confirmada por el art.192, que lo legitima en la acción de petición de herencia, y en el art.1052 párrf.2º que hace lo propio para pedir la partición vía representante legal.16 De hecho, aun cuando la disposición su-cesoria sea hecha en época en que el ausente ya sido judicialmente declarado como tal, éste sigue conservando su capacidad sucesoria por imperativo del art.750 Cc, puesto que la incertidumbre de su existencia puede concluir con su aparición.17

3.4. Obligaciones: b) pago de deudas.

Entre de las facultades implícitas a la función administradora está la de pagar las deudas del ausente, como recuerda el art.184 Cc párrf.1º. Sin em-bargo, su pago está condicionado a la solvencia del patrimonio del ausente, ya se trate de obligaciones de dar, hacer o de no hacer. Ello, porque el ad-ministrador no las asume como deudor personal, aunque tampoco como un mero liquidador, que es papel, p.ejem., de los administradores concursales. No hay cuestión para las obligaciones de no hacer, lo mismo que para las dinerarias o las dar algo que está en el patrimonio del ausente. Pero si la obligación consiste en dar cosas que no se hallan el patrimonio del ausente, el representante deberá emplear los medios patrimoniales del ausente para conseguir la cosa debida y entregársela al acreedor, caso de que este no se conforme con un resarcimiento por el id quod interest. Tratándose de obli-gaciones de hacer, las que sean intuitu personae quedarán en suspenso hasta la reaparición del ausente o hasta su definitiva extinción si consta su falleci-miento o se le declara como tal, sin perjuicio de su prescripción. Y si no lo son, el representante deberá proveerse de un sustituto a costa del patrimonio del ausente, a menos que se trate de obligaciones que, por su naturaleza, deban ser cumplidas personalmente por él mismo (p.ejem., para otorgar es-critura pública en nombre del ausente).

16 La LDPArg, además de reiterar la incorreción del Cc, se expresa de forma redundante: “Abierta una sucesión a la que estuviere llamado un ausente, quienes resulten herederos por no haberse probado la supervivencia de este deberán hacer, con intervención del Ministerio Fiscal, inventario de los bienes, los cuales reservarán hasta la declaración de fallecimiento”. Está claro que la declaración de ausencia se hace precisamente por el hecho de “no haberse probado la supervivencia” del desaparecido. Por lo demás, la Ley declara expresamente la capacidad sucesoria del ausente respecto de la herencia del cónyuge, en línea con el art.191 Cc:”Fallecido el cónyuge de quien hubiera sido declarado ausente, los sucesores de aquel podrán tomar posesión de los bienes heredados, pero deberán hacer inventa-rio de aquellos sobre los que se debiera extender el derecho de usufructo vidual del ausente. 2. Si apareciere el ausente, tendrá derecho desde ese momento al usufructo vidual, en la medida y con el alcance que, en su caso, le correspondiera. Dicho derecho no se extenderá a los bienes enajenados por su cónyuge vigente la declaración de ausencia, ni a los que hubieran enajenado a título oneroso sus herederos antes de la aparición. durante la vida en común, de acuerdo con sus posibilidades, a la satisfacción de las necesidades familiares” (art.51.1 y 2).17 En el Derecho catalán, por el contrario, la declaración de ausencia deja paso al derecho de repre-sentación (art.328 CSCat).


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3.5. Retribución del representante.

El desempeño del cargo de representante no es gratuito, como corresponde, en general, a las representaciones legales que se inspiran en la tutela. Pero el Cc demuestra un especial cuidado en regular la retribución del representante del ausente, más allá del desplegado en la institución tutelar (cfr. art.274).

Cuando los representantes son el cónyuge, los descendientes o los ascen-dientes, el Código les autoriza a retener sus productos líquidos en la cuantía que el Juez señale. Cabe, por tanto, que esta cuantía absorba total o parcial-mente tales productos líquidos o incluso que no haya retribución. Todo ello, “habida consideración al importe de los frutos, rentas y aprovechamientos, número de hijos e ausente y obligaciones alimenticias para con los mismos, cuidados y actuaciones que la representación requiera, afecciones que graven el patrimonio y demás circunstancias de la propia índole” (art.186 párrf.1º; también, art.48.1 LDPArg). Cuando el representante sea un hermano del au-sente, el Cc establece el límite de dos tercios de los rendimientos líquidos (art.186 párrf.2º). Este mismo límite ha de entenderse aplicable para los repre-sentantes legales llamados en último lugar por el art.184. El Código guarda si-lencio acerca de la retribución de estos representantes, pero no cabe duda que también tiene derecho a ella, como implícitamente acepta el art.187 párrf.1º, que parece referirse a ellos como un supuesto de representación “dativa”.18

Siendo la percepción de los productos líquidos una forma de retribución del cargo, es ociosa la reiteración del Código acerca de la no obligación de restituirlos al ausente si reaparece o a sus sucesores si fallece, ni tampoco a quien le suceda en el cargo (arts.187 y 188, párrf.1º).

3.6. Efectos extrapatrimoniales.

En rigor, la declaración de ausencia no es necesaria para que la desaparición produzca efectos en la esfera extrapatrimonial del desaparecido. Antes de ser judicialmente declarada, la desaparición de una persona ya atribuye ipso iure la patria potestad al progenitor presente (arts.156 párrf.4º Cc). No es precisa, por tanto, la declaración de esta circunstancia en el auto judicial que declare la ausencia, como dispone el art.2041 párrf.1º LEC, y que en este punto ha de considerarse derogado. Distinto es, en cambio, que se requiera la intervención judicial cuando, se haya o no declarado previamente la ausencia, haya necesi-dad de nombrar tutor a los hijos por faltar también el otro progenitor.

18 Del confuso juego de los arts.186, párrfs.1º y 2º, 187, párrf.1º y 188, párrf.1º, parece desprenderse que el Cc denomina representantes “legítimos” al cónyuge, descendientes, ascendientes y hermanos, a los cuales les corresponde la errónea “posesión temporal”. Los demás representantes ostentarían una “representación dativa”. Pero estas distinciones son irrelevantes. La LDPArg no parece salir de esta confusión y su art.49, equivalente al art.187 párrf.1º Cc, habla de “...posesión temporal o del ejercicio de la representación...”.

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Tampoco parece precisa la declaración de ausencia para solicitar la sepa-ración o el divorcio, una transcurridos tres meses desde la desaparición (cfr.arts.81.2º y 86 Cc). Asimismo, después de la modificación del Cc en materia de separación y divorcio operada por la Ley 15/2005, no parece que exista tampoco obligación de esperar a la declaración de ausencia para solicitar el régimen de separación de bienes o el que se hubiera pactado por los cónyuges. Antes de la reforma de 2005, el art.189 Cc sí imponía esa obligación, pero hoy la lógica impone un solución contraria, puesto que la separación matrimonial, o incluso el divorcio, producen efectos más graves que la simple separación de bienes y, sin embargo, pueden solicitarse una vez superado el breve pla-zo de tres meses. Hay que notar, por lo demás, que tanto la separación y el divorcio como la sola petición de implantación del régimen de separación se constituyen como alternativas para el cónyuge presente, como es evidente. Por ello, en caso optar éste por mantener el régimen económico matrimonial preexistente, deberá solicitar las oportunas autorizaciones judiciales para los actos de administración y disposición establecidos en la Ley (arts.1376 y 1377 Cc, 70 CFCat, 52 LRMArg).

§ 4. La declaración de fallecimiento.

Aparte de los supuestos específicos del art.194 del Código, procede la de-claración de fallecimiento una vez transcurridos 10 años desde la desaparición, que se reducen a 5 si al expirar este plazo el desaparecido hubiese cumplido 75 años (art.193).

La declaración de fallecimiento implica la presunción iuris tantum de la muerte de la persona, que puede reaparecer en cualquier momento. Por eso, la inscripción que se haga en el Registro civil no será de defunción, ni, por tanto, se practicará en la sección de defunciones, sino de declaración de falle-cimiento, practicándose en la sección primera del Registro (art.179 RRC). Y, precisamente por tratarse de la inscripción de una presunción, admitirá prueba en contrario la fecha donde conste acontecido el óbito (arts.195 párrf.2º Cc y 179 RRC). Consecuentemente, la declaración de fallecimiento no apertura, en sentido estricto, la sucesión mortis causa, sino la transmisión del patrimonio del declarado fallecido a otras personas a las que la Ley inviste de facultades limitadas de disposición. De ahí que el Cc, aunque hable de “sucesión” del declarado fallecido, establezca inmediatamente después que “los herederos no podrán disponer a título gratuito hasta cinco años después de la declaración del fallecimiento”, autorizándoles, además, a no entregar durante ese mismo plazo los legados que hubiese, salvo los de carácter piadoso o en favor de ins-tituciones de beneficiencia (art.196 párrfs.2º y 3º). Para reforzar la garantías de conservación del patrimonio del declarado fallecido, se ordena, además, la confección de “un inventario detallado de los bienes muebles y una des-cripción de los inmuebles”, que ha de hacerse notarialmente y aunque no sea


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necesaria partición (últ.párrf.). Este inventario necesario, que ha de inscribirse en el Registro civil (arts.198.6º Cc, 88 LRC y 290.1º RRC), hace superflua la alternativa que, en sede de sucesión mortis causa, se plantea al sucesor entre la aceptación pura y con beneficio de inventario. En la declaración de fallecimiento, la transmisión patrimonial está sujeta a la condictio iuris de un inventario previo, lo que destierra la posibilidad del deber ultra vires típico de la aceptación pura.

Reaparecido eventualmente el declarado fallecido “recobrará sus bienes en el estado en que se encuentren”, operando subrogación real respecto de los vendidos o adquiridos. Hasta entonces, los detentadores provisionales de su patrimonio retienen los frutos obtenidos hasta la reaparición (art.197). En cuanto a los efectos personales, el reaparecido recobra la patria potestad sobre los hijos menores, pero no, como es evidente, su posición como cónyuge si el otro solicitó el divorcio a consecuencia de la declaración de fallecimiento (art.85).

JURISPRUDENCIA.

§ 1. STS de 30 de diciembre de 1992 (RA 10569). Entrada forzosa en una vivienda ruinosa que no constituye morada e inviolabilidad del domicilio.

Una Entidad Local ordena a una empresa concertada la entrada forzosa en una vivienda ruinosa para efectuar las necesarias reparaciones de seguridad, que no han sido realizadas por el propietario pese a los requerimientos hechos. Dicho propietario no tenía allí ni morada ni residencia, pero entabla demanda por violación del derecho constitucional del domicilio contra la Entidad Local y la empresa concertada, solicitando una cantidad en concepto de indemniza-ción.19

Al igual que el Juzgado y la Audiencia, el TS rechaza la pretensión del demandante y se apoya en la jurisprudencia constitucional afirmando, en sín-tesis, que la inviolabilidad domiciliar que protege el art.18.2 CE sólo abarca a la morada, es decir, el lugar donde la persona se haya físicamente y realiza sus rutinas. Así, el TS considera necesario que el domicilio constitucional-mente protegido “...venga destinado al desenvolvimiento de la vida privada y en su caso familiar de la persona a la que el mismo pertenece; así entre las escasas resoluciones que sobre el domicilio como derecho constitucional y su protección ha dictado el TC se encuentra la ya citada S. 22/1984, de 17 de febrero, en la cual se nos dice que a través del art.18.2 CE, de lo que se

19 La demanda se ejercita en la jurisdicción civil al amparo de la Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona de 1978. En la actualidad, la tutela civil de estos derechos se contiene en la LEC como regla general (art.249.1.2º y disp.derogatoria, apartado 2.3º).

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trata es de proteger fundamentalmente lo que en ese espacio físico que es el domicilio «hay emanación de la persona y de la esfera privada de ella»;...; o el Auto núm.171/1989, de 3 de abril, que delimita el domicilio a los efectos de su inviolabilidad como «el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima, protegiéndose no sólo el espacio físico en sí considerado sino también lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella»” (fundamento 5º).

En el caso presente, no hay, en rigor, necesidad de recurrir al concepto constitucional del domicilio exclusivamente como morada, ya que, tratándose de un inmueble en peligro de ruina, la Entidad Local habría estado igualmente autorizada para penetrar en el piso aunque el recurrente hubiera tenido allí su morada (art.21.1, letras i) y m) LBRL). El recurso al concepto constitucional de domicilio sí sería necesario, en cambio, cuando no hay peligro de ruina ni ninguna otra razón objetiva que justifique perturbar una vivienda ajena. Si no existen estas razones y la perturbación se realiza en un lugar que no constituye morada, el sujeto perturbado tendrá acción por responsabilidad contractual o extracontractual, según proceda, para exigir daños materiales y en su caso, morales. Pero si la perturbación se realiza en la morada, el sujeto perturbado tiene ya acción para exigir el amparo del derecho fundamental violado por los trámites del juicio ordinario (art.249.1.2º LEC), lo que implica la posibilidad de exigir un resarcimiento en atención exclusiva a esa violación, incluso en el supuesto de que no existan daños materiales

§ 2. SAP de Santa Cruz de Tenerife, de 22 de enero de 2000 (Arz Civ 383). Determinación del domicilio conyugal a los efectos del derecho de predetrac-ción viudal.

Fallecido un cónyuge, el superviviente demanda a sus sucesores para ejerci-tar el derecho de predetracción viudal sobre el ajuar doméstico establecido en el art.1321 Cc. Los sucesores se oponen a la demanda por estimar, entre otras razones, que la vivienda conyugal señalada por el demandante no constituía la “vivienda habitual” del matrimonio a la que se refiere el citado art.1321. En la vivienda señalada por el actor se hallaban los bienes reclamados.

Se trata, pues, de un supuesto de determinación del domicilio ‘voluntario’ y, como tal, hay que investigar la voluntad de las partes, en este caso la de los cónyuges (arts.70 Cc, 2 CFCat y 2 LRMArg). Para ello, la Audiencia alude a una vieja jurisprudencia que, inspirada en el Cc francés (art.103), integra laxamente el concepto abstracto de domicilio en el de ‘residencia habitual’ y asigna a ésta un elemento subjetivo consistente en la pura intención de con-vertir a una vivienda en dicha ‘residencia habitual’. La existencia de esta in-tención subjetiva hace que la ‘residencia habitual’ precisa “como elemento fundamental no la permanencia en un lugar determinado, sino la voluntad


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de establecerse la persona efectiva y permanentemente en un lugar” (funda-mento 2º). Pero esta jurisprudencia es más retórica que sustancial, porque la determinación de esa voluntad subjetiva de establecimiento permanente sólo puede establecerse a través de datos objetivos. Y esto es, en definitiva, lo que hace la sentencia, examinando detenidamente las pruebas aportadas y decla-rando que la vivienda conyugal señalada por el demandante se correspondía con la “vivienda habitual” exigida por el art.1321 Cc.

§ 3. Auto de TSJ de Andalucía, de 28 de marzo de 2003 (Arz Civ 3821). Cuestión de competencia territorial y determinación del domicilio ‘proce-sal’.

Planteada una demanda ante un determinado Juzgado de Primera instancia, la demandada alega un domicilio distinto al hecho constar por el actor, plan-teándose una cuestión de competencia territorial entre dos Juzgados.

Como ya se ha dicho en el texto, la LEC, fuera de los supuestos en que la competencia territorial se determina por reglas imperativas del art.52 (supra § 1.4), permite al demandado impugnar dicha competencia territorial alegando un domicilio ‘procesal’ distinto al hecho constar por el actor. Tal posibilidad, que autoriza al demandado a dilatar inconvenientemente el proceso por haber tenido ya conocimiento de la demanda, plantea, por tanto, la necesidad de indagar cual es domicilio ‘procesal’correcto.

Ante ello, no parece caber otra solución que equiparar aquí domicilio ‘pro-cesal’ con la ‘residencia habitual’ del art.40 Cc. Tal es lo que suele hacer la jurisprudencia, como ocurre en el caso presente, donde el TSJ vuelve a recu-rrir a la doctrina aludida en el comentario jurisprudencial anterior y que inte-gra un elemento subjetivo o intencional en la determinación de la ‘residencia habitual’: “Para tener un lugar como el domicilio de una persona no basta con que en él se resida, sino que es necesario que su residencia sea de un modo habitual, es decir, que se precisa, aparte de el requisito objetivo de la residencia en un lugar, el subjetivo de que esa residencia sea con intención de hacerlo permanentemente o de un modo habitual, como, por lo demás, se tiene establecido ya de antiguo por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo-...-, según la cual no basta para tener un lugar como domicilio con la perma-nencia más o menos larga o ininterrumpida en un lugar determinado, sino la voluntad de establecerse la persona efectiva y permanentemente en dicho lugar” (fundamento 2º).

Como se ha dicho en el comentario anterior, esta fórmula jurisprudencial es más retórica que sustancial, ya que, en última instancia, sólo datos objetivos pueden verificar la existencia o no de la voluntad de una persona de convertir en ‘habitual’ a una determinada residencia. De modo que son siempre indicios exteriores los que revelan cual es la ‘residencia habitual’, más allá de la de

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la pura intención. En el caso de autos, quedó probado que la demandada se había trasladado temporalmente de residencia por cuestiones médicas, lo que, obviamente, no podía implicar un cambio de ‘residencia habitual’, tal y como resolvió el TSJ: “A la vista de lo anterior, habrá de llegarse a la conclusión de que, en el caso de autos, el domicilio de la demandada no era otro que el Porcuna, del partido judicial de Martos, citado en la demanda, pues, como ya se dicho que se recogió en la diligencia intentando allí su emplazamiento su ausencia de dicho lugar y su residencia en ese momento en Málaga no era debida sino a encontrase «de revisiones y análisis para operarse», de lo que sólo puede extraerse la conclusión de que aquélla no tenía intención de residir permanentemente en Málaga, cambiando así su domicilio, sino que su permanencia en este último lugar sólo era accidental y por la razón antes citada...” (fundamento 2º). § 4. SSTS de 13 de julio de 1996 (RA 5583) y de 16 de diciembre de 1996 (RA 8972). Designación equívoca del domicilio ‘procesal’ y recurso excep-cional de revisión.

En ambas sentencias, los demandantes habían obtenido sendas sentencias favorables que ya habían adquirido firmeza, una en un proceso declarativo y la otra en uno ejecutivo. No obstante, los demandados plantean recurso de revisión alegando que los actores habían designado intencionadamente un do-micilio ‘procesal’ equívoco, al objeto de propiciar la comunicación edictal y la no comparecencia en el proceso de los expresados demandados.

En ambos casos queda acreditada la conducta dolosa de los demandantes y el TS declara haber lugar a los recursos de revisión, que son excepcionales. La STS de 13 de julio no cita, sin embargo, ningún precepto legal para fun-damentar el fallo. Más precisa es la de 16 de diciembre, que, como no podía ser de otro modo, declara la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva: “Todo lo cual indica una actuación maliciosa por la entidad ejecutante-ahora recurrida- que ha provocado a la parte-ahora recurrente- una situación de indefensión procesal, al no poderse oponer a la ejecución; lo que vulnera el artículo 24.1 de la Constitución española, derivada de una ausencia de emplazamiento y participación en juicio...” (fundamento 1º).20

§ 5. Auto de la AP de Madrid, de 13 de mayo de 2004 (Arz Civ 1203). Des-aparición y determinación de la fecha de fallecimiento.

El 20 de agosto de 1990 una persona desaparece accidentalmente en el

20 En la STSJ de Cataluña, de 9 de abril de 1997 (RA 1998/7754) se plantea un recurso de revisión sobre un caso similar, pero el actor que designó el domicilio equívoco es absuelto al considerarse probada “una voluntad indagatoria”.


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mar mientras practicaba submarinismo. Transcurridos más de diez años, el Juzgado declara su fallecimiento y sitúa la fecha el día 1 de enero de 2001. Los demandantes de la declaración fallecimiento recurren la decisión del Juzgado “al objeto de solicitar que la fecha de fallecimiento debía entenderse, o bien el día 20 de agosto de 1990, fecha en que desapareció el fallecido, al ser la que se produjo el accidente, o bien, de forma subsidiaria, que se fije la fecha de fallecimiento a los tres meses de la desaparición, es decir el día 21 de no-viembre de 1990, o en su caso a los diez años, el día 21 de agosto de 2000” (fundamento 1º).

La Audiencia revoca la decisión del Juzgado y declara que la fecha de falle-cimiento la de 21 de noviembre de 1990, tres meses después de la desaparición. Antes de llegar a esta conclusión, la sentencia reconoce, sin embargo, que la fecha de fallecimiento debería ser “desde un punto de vista racional y lógico, la del momento en que se produjo la desaparición y el concreto y preciso riesgo para la vida, puesto que otra interpretación llevaría a desplazar en el tiempo la fecha de fallecimiento, cuando de los datos aportados se pone de relieve la certeza razonable de tal fecha como momento de fallecimiento” (fundamento 2º). No obstante, la sentencia se inclina finalmente por declarar como fecha de fallecimiento la de 21 de noviembre de 1990. Ello, en base a que los demandan-tes solicitaron precisamente esta fecha en su escrito inicial, razón “por lo que no cabe conceder más de lo pedido, ni cosa distinta,...” (fundamento 2º).

Este criterio de la sentencia que finalmente decide la fijación de la fecha de fallecimiento atribuye a los demandantes un ámbito de decisión para decidir dicha fecha, la cual convierte en una cuestión de Derecho dispositivo, some-tida a los principios “de petición de parte y de justicia rogada” (fundamento 2º). Sin embargo, es discutible que la determinación de la fecha de falleci-miento se someta a esos principios y a la consiguiente necesidad de que las resoluciones judiciales sean congruentes con lo solicitado por las partes. Así, es muy probable que la Audiencia no habría aplicado ya esos principios si, por hipótesis, los que incoaron el expediente de declaración de fallecimiento, en lugar de solicitar inicialmente la fecha de 21 de noviembre de 1990, hubieran solicitado la de 21 de agosto de 2000, que, como se ha visto anteriormente, era una de las alternativas que planteaban en el recurso de apelación. En suma, la determinación de la fecha de fallecimiento parece estar marcada más por reglas de Derecho imperativo que por reglas de Derecho dispositivo.

Ocurre, sin embargo, que en el Cc no están precisadas tales reglas. A tenor del art.195, párrf.1º Cc, mientras no se produzca la declaración de falleci-miento “se presume que el ausente ha vivido hasta el momento en que deba reputársele fallecido, salvo investigaciones en contrario”. El Cc no especifica, por tanto, cual es la fecha en que ha de declarase producido el óbito, afirmado tibiamente la existencia del desaparecido hasta “que deba reputársele falle-cido”. No obstante, parecen existir dos criterios para establecer la fecha de fallecimiento.

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Así, en los casos en que la desaparición ha tenido lugar en las circunstan-cias de los arts.193.3º y 194, la fecha de fallecimiento debería de trasladarse directamente a la fecha de la desaparición, sin perjuicio, lógicamente, de que la declaración de fallecimiento sea instada una vez transcurridos los plazos se-ñalados en esos preceptos. Y la razón que justifica este criterio es el que ya se apunta en la sentencia comentada, aunque después no lo aplique. Existiendo una certeza razonable de que el fallecimiento se ha producido en el momento de la desaparición, o en instantes próximos, es torticero trasladar a un tiempo posterior la fecha del fallecimiento, tanto más cuanto más lejos se lleve. En tal sentido, particularmente desafortunada era la sentencia del Juzgado, que trasladaba artificialmente la fecha del fallecimiento más de diez años después de la desaparición.

En los casos de desapariciones ordinarias del art.193.1º y 2º, y salvo prue-ba en contra, sí ha de regir la presunción de existencia del desaparecido del citado art.195, párrf.1º del Código. En ausencia de circunstancias de peligro, al desaparecido ha de reputársele vivo, de modo que su fecha de fallecimiento coincidirá con el agotamiento de los plazos de 10 y 5 años previstos en el expresado art.193.1º y 2º. Hasta esa fecha no podrá operarse, por tanto, la transmisión de su patrimonio dispuesta en el art.196.

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SUMARIO

§ 1. La nacionalidad: concepto y naturaleza. 1.1. Nacionalidad y Derecho civil.

§ 2. Adquisición de la nacionalidad española. 2.1. Adquisición por nacimiento. 2.2. Consolidación de la nacionalidad por posesión de estado. 2.3. Adquisición por opción. A- Supuestos. B- Ejercicio. 2.4. Adquisición por residencia. A- Supuestos. B- La concesión del Ministro de Justicia. 2.5. Adquisición por carta de naturaleza.

§ 3. La doble nacionalidad. Pérdida, conservación y recuperación de la nacionalidad española. 3.1 Pérdida de la nacionalidad. 3.2. Conservación de la nacionalidad. 3.3. Recuperación de la nacionalidad. § 4. Prueba de la nacionalidad.

§ 5. La vecindad civil. 5.1. Adquisición originaria. 5.2. Adquisición derivativa.

Tema 7. La nacionalidad y la vecindad civil.

§ 6. Extranjeros: su condición jurídica. 6.1. Restricciones de Derecho privado.

JURISPRUDENCIA

§ 1. Resoluciones de la DGRN de 16 de diciembre de 2004) y 18 de febrero de 2005. Adquisición originaria iure soli de la nacionalidad española y acceso al Registro Civil.

§ 2. RDGRN de 22 de abril de 2005. Adquisición iure soli de la nacionalidad española y aplicación retroactiva del Cc.

§ 3. RDGRN de 16 de noviembre de 2002. Renuncia a la pérdida de la nacionalidad española; Registro Civil competente

§ 4. RDGRN de 2 de septiembre de 2004 . Conservación de la vecindad civil.

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VII - LA NACIONALIDAD Y LA VECINDAD CIVIL.

§ 1. La nacionalidad: concepto y naturaleza.

La situación jurídica de la persona depende del lugar donde se halle, y, más precisamente, del Estado donde se encuentre. Y, de todos ellos, la mayor ple-nitud jurídica la hallará en el Estado que le reconozca como nacional. En todos los demás, el sujeto no se integrará plenamente como los nacionales y sólo podrá ser titular de un sector de las relaciones jurídicas al alcance de dichos nacionales. Ello, además, con la particularidad de que esas relaciones a su alcance generarán mayor cantidad de obligaciones que de derechos en compa-ración con los individuos nacionales. Se observa, en efecto, que el extranjero está globalmente sujeto a la generalidad de las obligaciones de Derecho pú-blico, como particularmente se ve respecto en Derecho penal, administrativo o fiscal; pero, por el contrario, el disfrute de derechos está más limitado y no guarda estricta relación con las obligaciones que soporta.

Con arreglo a este planteamiento, la nacionalidad es, por tanto, la garantía que evita ese desequilibrio entre derechos y obligaciones para el caso de que el sujeto se encuentre en su Estado. Y de todo ello se deduce finalmente que la nacionalidad es una excepción al principio de igualdad, como instrumento de autoprotección de toda comunidad estructurada políticamente. Superada ya la división estamental de la sociedad del Antiguo régimen y abolidos posterior-mente la esclavitud y los estatutos de sumisión de la mujer, la nacionalidad queda como último estadio que clasifica a las personas por razón de su perte-nencia a uno u otro Estado. La CE armoniza cuidadosamente con estas ideas y, así, precisa que los extranjeros gozarán de las libertades públicas de su Título I “en los términos que establezcan los tratados y la ley” (art.13.1). En suma, el extranjero no se integra plenamente en el Estado del que no es nacional; y no solamente porque tenga vedados derechos accesibles a los nacionales, sino porque, como regla general, le acompaña, además, su propia Ley personal para los actos de Derecho civil.

1.1. Nacionalidad y Derecho civil.

La nacionalidad no es un ‘estado civil’, que es hoy un concepto excesiva-mente difuso, según se dijo en el Tema 4 (§ 2). La nacionalidad no supone una restricción estable de una parcela general de la capacidad jurídica y la even-tual restricción que la persona padezca por hallarse en un Estado extranjero será meramente contingente, cesando en el momento que regrese a su país. Y, en tanto que la nacionalidad no es un estado de incapacitación, su estudio en Derecho civil debería limitarse al estudio de las restricciones contingentes más importantes que conlleve la situación jurídica del extranjero y, más con-cretamente, a las que afecten a las instituciones del Derecho civil. Fuera del estudio de estas restricciones, todas las demás cuestiones sobre adquisición, pérdida y recuperación de la nacionalidad no tienen, en rigor, su sede en De-


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recho civil. No por tratarse de cuestiones de Derecho imperativo, puesto que en Derecho civil está nutrido también de un buen número de normas igual-mente imperativas, sino porque se trata de una materia regida mayormente por criterios típicamente iuspublicistas (cfr., p.ejem., art.22.5). Sin embargo, una tradición hoy discutible atribuye su estudio al Derecho civil.

Dicha tradición se inicia en el Code francés, que, urgido por el impulso de la Revolución, necesitaba regular esta materia en su máxima obra jurídica. Pero progresivamente se fue observando que todas esas cuestiones no perte-necen, en realidad, al Derecho civil y, así, el BGB las dejó fuera, creando una tendencia que fue posteriormente seguida por el Cc it de 1942 y el portugués de 1966, que también las excluyeron para ser reguladas en Leyes específicas (en la actualidad, en la italiana de 1992 y la portuguesa de 1981). El mismo legislador francés hizo lo propio remitiendo la materia al Code de la Nationa-lité, de 1945, aunque después rectificase volviéndola a incluir en el Code civil mediante la Ley de 22 de julio de 1993.

El legislador español se ha mantenido fiel a la sistemática originaria de 1889 y las múltiples reformas habidas en esta materia no han alterado su sede, que sigue siendo el Código civil. Después de su promulgación, el Título primero del Libro I fue radicalmente transformado por la Ley de 15 de julio de 1954, que, entre otras cuestiones, limitó el amplio margen que la adquisición de la nacionalidad tenía en la redacción original del Código por aplicación del ius soli, al tiempo que reguló por vez primera la adquisición por residencia, inexistente en la versión de 1889. Tras la CE de 1978 era obligada una reforma porque, entre otras razones, la Ley de 1954 seguía inspirada en el principio de unidad familiar, que atribuía la nacionali-dad española, sin posibilidad de opción, a la mujer y a los hijos sujetos a la patria potestad del que la hubiese adquirido derivativamente. Y, aunque ya la Ley de 2 de mayo de 1975 volvió a dar nueva redacción a los arts.19 a 25 Cc y suprimió la adquisición automática de la mujer de la nacionalidad del marido, fue la Ley de 13 de julio de 1982 la que sentó las bases del nuevo Derecho de la nacionalidad, que ulteriormente han sido retocadas por las Leyes 18/90, de 17 de diciembre y 36/2002, de 8 de octubre. Ello, aparte de las modificaciones específicas realizadas por las Leyes de 15/1993, de 23 de diciembre y 29/1995, de 2 de noviembre.

§ 2. Adquisición de la nacionalidad española.

En la redacción original del Cc, regían con igual fuerza el ius sanguinis y el ius soli como puntos de conexión para la adquisición de la nacionalidad. Así, el antiguo art.17 establecía que eran españoles tanto “las personas nacidas en territorio español” (nº 1º), como “los hijos de padre o madre españoles, aunque hayan nacido fuera de España” (nº 2º). Por su parte, la posibilidad de adquisición por opción tenía un carácter marginal y quedaba reservada sólo para los hijos de extranjeros que hubiesen nacido en territorio español (arts.18, párrf.2º y 19). Por lo demás, el Cc hablaba tímidamente de la adquisición por

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carta de naturaleza en el art.17.3º, pero, a diferencia de la Novísima Recopila-ción, ni siquiera la regulaba y era un modo de adquisición excepcional.

Todo este sistema cambió profundamente con la Ley de 1954, que, al tiem-po de condicionar ya la adquisición iure soli a que los padres, al menos, hu-bieran nacido y residido en España al tiempo del nacimiento del hijo o, de otro modo, al desconocimiento de la filiación (art.17), introdujo en el Cc la adquisición por residencia (antes regulada por un Decreto de 1931) y se ocupó de regular la carta de naturaleza (arts.19 y 20). También se amplió el marco de la adquisición por opción, que se concedía a todos los nacidos en el extran-jero de quien hubiera sido español, medida que iba dirigida a los hijos de los emigrantes (art.18.2º). Se distinguían así hasta cuatro modos de adquisición de la nacionalidad (por nacimiento, por residencia, por opción y por carta de naturaleza) que, sin perjuicio de modificaciones de fondo sucesivamente in-troducidas, han perdurado en las posteriores reformas.

Entre las modificaciones posteriores, una de las más importantes fue la relativa a la adquisición por opción, cuyo ámbito era necesario ampliar por imperativos constitucionales, puesto que, con arreglo a la Ley de 1954, la adquisición derivativa de la nacionalidad española del marido se extendía a la mujer y a los hijos sujetos a la patria potestad (art.19, párrf.3º). La Ley se ins-piraba aquí en el principio de unidad familiar, el cual perduró íntegro hasta la reforma de 1975, que excusaba a los cónyuges de esta adquisición automática (art.21, reformado). Finalmente, el último rastro de ese principio fue deroga-do por la Ley de 1982, la cual atribuyó con carácter general la posibilidad de optar por la nacionalidad española a los hijos del que la hubiese adquirido de-rivativamente, derecho que podían ejercitar desde que cumpliesen los catorce años (art.19, reformado). Regulada así la opción, la nacionalidad extranjera originaria de quien está sujeto a la patria potestad ya no se sustituye imperati-vamente por la nacionalidad española adquirida derivativamente por el proge-nitor. Así pues, el menor sujeto a la patria potestad conserva su nacionalidad extranjera, pudiendo optar por la española desde la emancipación.

Las posteriores de reformas de 1990 y 2002 no han alterado sustancial-mente este esquema, limitándose a introducir modificaciones de importancia inferior a las reformas previas. Y se sigue distinguiendo entre adquisición por nacimiento (u originaria), por opción, por residencia y por carta de naturaleza. A estos modos, la Ley de 1990 sumó otro por “posesión y utilización conti-nuada de la nacionalidad española”.

2.1. Adquisición por nacimiento.

Según el art.17.1 Cc, redactado por la Ley de 1990, “son españoles de ori-gen:

a) Los nacidos de padre o madre españoles.


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b) Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario di-plomático o consular acreditado en España.

c) Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacio-nalidad.

d) Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos, se presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español.”

A la vista de este precepto, queda claro que la adquisición originaria de la nacionalidad se determina, fundamentalmente, por ius sanguinis, y el sólo hecho de la filiación respecto del padre o madre españoles atribuye la nacio-nalidad española, con independencia de que el hecho físico del nacimiento se produzca en cualquier parte del mundo. Todos los demás supuestos de adqui-sición iure soli son marginales, especialmente los establecidos en los aparta-dos c) y d). Este sistema que concede tan amplio margen al ius sanguinis es propicio para la ostentación de una doble nacionalidad, pues cada progenitor puede proporcionar la suya a sus hijos.

El texto, por lo demás, reproduce, básicamente, la redacción dada por la Ley de 1982, cuya única variación estriba en el apartado que atribuye la nacionalidad española a los “nacidos en España cuya filiación no resulte de-terminada” y con el cual se ha mejorado la no demasiado precisa redacción de la versión precedente. Con arreglo al texto vigente, la nítida finalidad de la norma es de proteger a los menores abandonados, lo hayan sido al nacer o pos-teriormente, a quienes se les atribuye la nacionalidad española para evitar su apatridia. A tal efecto, la propia norma establece la presunción del nacimiento en territorio español a todo aquel que sea hallado por primera vez en él.

También por ius sanguinis el adoptado menor de dieciocho años adquiere originariamente la nacionalidad española (art.19.1). Nótese que, al ser extran-jero el adoptando, puede ser fácilmente un menor emancipado con arreglo a su Ley personal, que es, por regla general, la que mide su capacidad y con-sentimiento en el expediente de adopción llevado a cabo en España (art.9.5 Cc). No hay, por tanto, contradicción con la prohibición de adoptar menores emancipados (art.175.2), que sólo es aplicable a los adoptandos españoles. De hecho, el propio art.19.2 alude expresamente a la adopción de extranjeros mayores de dieciocho años.

2.2. Consolidación de la nacionalidad por posesión de estado.

Según el art.18 Cc, “la posesión y utilización continuada de la nacionalidad española durante diez años, con buena fe y basada en un titulo inscrito en el Registro Civil, es causa de consolidación de la nacionalidad, aunque se anule

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el titulo que la originó”. El precepto es novedad introducida por la Ley de 1990, cuyo Preámbulo justifica para “evitar cambios bruscos y automáticos de la nacionalidad”, porque “si se llega a demostrar que, quien estaba bene-ficiándose de la nacionalidad española iure sanguinis o iure soli, no era en realidad español, al ser nulo el titulo de atribución respectivo, no parece justo que la eficacia retroactiva de la nulidad se lleve a sus ultimas consecuencias en materia de nacionalidad.” El legislador entendía, por tanto, que, con arreglo a la Ley de 1982, se producía la pérdida de la nacionalidad española en todos los supuestos en que se acreditase una filiación extranjera tiempo después a la adquisición originaria de la nacionalidad española de una persona. Así, p.ejem. perdería la nacionalidad española el hijo de padre o madre españoles que, como consecuencia de una posterior impugnación de la filiación, no re-sultaban ser los auténticos progenitores, siendo extranjeros los verdaderos.

En realidad, la Ley de 1982 sólo establecía esta grave consecuencia para el supuesto contrario, es decir, cuando la determinación ulterior de la filiación trajese progenitores españoles en lugar de extranjeros, en cuyo caso se produ-cía “automáticamente la adquisición de la nacionalidad española de origen” (antiguo art.17, últ.párrf.). Tal supuesto no era ya muy respetuoso con la le-galidad constitucional, porque sintonizaba con el antiguo principio de unidad familiar, en el cual se apoyaba para imponer un cambio repentino de nacio-nalidad. Y precisamente por su gravedad y por estar regulada la pérdida sólo para este caso, resultaba bastante dudoso extenderla también para el supuesto de pérdida de la nacionalidad española. No parece, por tanto, que, bajo el régi-men de la Ley de 1982, la determinación de una filiación extranjera supusiese la pérdida la nacionalidad española de originaria. De este modo, la ineficacia de la filiación anterior no debía de tener los efectos retroactivos que denuncia el legislador en el citado Preámbulo de la Ley de 1990. Los efectos ex tunc de dicha ineficacia no deberían afectar a quien esté ajeno al hecho que la determi-na, que es justamente lo que ocurriría respecto del hijo cuya filiación paterna o materna se impugna exitosamente.

Por ello, el vigente art.18 resulta un tanto inconveniente, pues agrava la situación en relación a la normativa anterior al sujetar la conservación de la nacionalidad española al hecho de su disfrute durante diez años, requi-sito antes inexistente. Siguiendo el ejemplo antes citado, la determinación de una filiación extranjera podrá significar la pérdida de la nacionalidad española si ésta no se ha ostentado “durante diez años, con buena fe y basada en un titulo inscrito en el Registro Civil”, tal como expresa el men-cionado art.18.

Por lo demás, tampoco la Ley de 1990 se preocupó de eliminar los “cam-bios bruscos y automáticos de nacionalidad” para el supuesto de determina-ción ulterior de la filiación española de menores. Al igual que ocurría en la Ley de 1982, tal supuesto sigue determinado la adquisición automática de la nacionalidad española del menor de dieciocho años que venía ostentando una


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extranjera, según se deduce por interpretación a contrario sensu del actual art.17.2, que se analiza en el siguiente subepígrafe.

2.3. Adquisición por opción.

A-Supuestos. La adquisición de la nacionalidad española por opción se constituye, básicamente, como instrumento para integrar a los hijos de emi-grantes venidos a España. El art.20.1 a) establece que pueden optar por la na-cionalidad española “las personas que estén o hayan estado sujetas a la patria potestad de un español”. El precepto contempla el supuesto del extranjero que se nacionaliza y tiene hijos menores, a los cuales la Ley les concede la opción de nacionalizarse. Superado ya el principio de unidad familiar, deberá ser el hijo quien deba optar a seguir la condición nacional del progenitor.

Tras la reforma de 2002, se ha introducido la opción en favor las perso-nas “cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y nacido en España” (art.20.1.b), que, como ya expresa la Exposición de Motivos, está específicamente referida a los hijos de emigrantes españoles que posterior-mente adquirieron la nacionalidad de los países donde acudieron. La opción había sido ya regulada desde la Ley de 1990, que en su disp.trans.3ª preveía su ejercicio tan sólo en un plazo transitorio, posteriormente prorrogado por las de 1993 y 1995. Tras la Ley de 2002, la opción se establece ya expresamente sin sujeción a plazo alguno (art.20.3). Con ello se abre una ancha vía para la doble nacionalidad de facto, referida posteriormente.

Los demás supuestos son los la opción en favor del adoptado mayor de die-ciocho años, que podrá hacerlo en el plazo de dos años a partir de la constitu-ción de la adopción (art.19.2) y, también el regulado en el art.17.2. Según este último precepto, tendrá derecho a optar por la nacionalidad española el mayor de dieciocho años en quien, con posterioridad a esa edad, resulte acreditada su filiación española o su nacimiento en España, lo que podrá hacer en los dos años siguientes. Por interpretación a contrario, se deduce que el menor de dieciocho años adquiere de iure la nacionalidad española cuando se acredite la filiación o el nacimiento españoles. Ello representa un vestigio del antiguo principio de unidad familiar, en directa confrontación con la posibilidad de optar que tienen los menores hijos de padres originariamente españoles o na-cionalizados con posterioridad, según resulta de los expresados apartados a) y b) del art.20.1 en relación al art.20.2, que regula el ejercicio de la opción.

B- Ejercicio. Para ejercitar la opción, el Cc establece un sistema escalonado por tramos que permiten la adquisición de la nacionalidad española incluso antes de los 14 años. Así, el citado art.20.2 establece que la opción debe for-mularse:

“a) Por el representante legal del optante, menor de catorce años o incapa-citado. En este caso, la opción requiere autorización del encargado del Regis-

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tro Civil del domicilio del declarante, previo dictamen del Ministerio Fiscal. Dicha autorización se concederá en interés del menor o incapaz”. La inter-vención del encargado del Registro Civil y del Ministerio fiscal evita que el representante del menor o del incapaz autoejerciten por sí sólos la opción, que ha de concederse “en interés” de dicho menor o incapaz. De esta concesión de la opción en interés del menor o incapaz se deduce que es inexcusable oír a los menores con suficiente juicio y a los incapacitados sólo relativamente. Ello, teniendo en cuenta que el cambio de nacionalidad se adentra en los “actos relativos a derechos de la personalidad” excluidos por regla general a los re-presentantes legales de menores e incapaces (arts.162.1º Cc, 155.2 a) CFCat) y 4.1.a) LDPArg).

”b) Por el propio interesado, asistido por su representante legal, cuando aquél sea mayor de catorce años o cuando, aun estando incapacitado, así lo permita la sentencia de incapacitación.” En este caso, el cumplimiento de los catorce años exime las cautelas exigidas por debajo de esa edad, pero a condición de que el representante legal se limite a complementar el consentimiento afirmativo ya prestado por el menor acerca de la opción, o del incapaz, en su caso.1

”c) Por el interesado, por sí solo, si está emancipado o es mayor de diecio-cho años. La opción caducará a los veinte años de edad, pero si el optante no estuviera emancipado según su ley personal al llegar a los dieciocho años, el plazo para optar se prolongará hasta que transcurran dos años desde la eman-cipación.” También rige el plazo de dos años para los optantes de los supues-tos contemplados en los arts.17.2 y 19.2, contados, respectivamente, desde la fecha de la determinación de la filiación o del nacimiento en España y desde la constitución de la adopción. Por excepción, no existe plazo para los optantes cuyo padre o madre hubiesen sido originariamente españoles y nacidos en Es-paña (art.20.3), habiéndose superado, pues, el plazo circunstancial dispuesto por la anteriormente aludida disp.trans.3ª de la Ley de 1990.

d) Para los incapaces que se rehabilitan, el Cc también les otorga un plazo de dos años contados desde “la recuperación de la plena capacidad”. Habrá de estarse, pues, a la ley personal del optante para determinar si se ha verificado o no la recuperación de la capacidad en la medida suficiente para que el interesa-do pueda ejercitar la opción para el cambio de nacionalidad (art.9.1 Cc).2

La inscripción de la opción en el Registro Civil, que tiene carácter constitu-tivo (arts.23 c) y 330 Cc), se sujeta a lo establecido en los arts.226 y 227 RRC, a tenor de los cuales el Encargado puede solicitar la práctica de prueba en

1 En caso de discordancia entre el representante legal y el menor o incapaz procederá nombramiento de defensor judicial para estos últimos y decidirá el Juez (arts.163 y 299.1º Cc, 157 y 247 a) CFCat y 139.a) LDPArg).2 Como es evidente, la facultad de opción tras la recuperación de la capacidad queda excluida si, por no existir aún incapacitación, pudo ejercitarse anteriormente en virtud del supuesto del art.20.2 c); es decir, cuando, sin estar todavía incapacitado, se dejaron transcurrir dos años desde la emancipación o desde el cumplimiento de los 18 años. Tal es el mandato del segundo inciso del art.20.2 d).


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plazo “prudencial”. Y son requisitos formales “que el mayor de catorce años y capaz para prestar una declaración por sí jure o prometa fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las leyes” y, también, “que la misma persona declare que renuncia a su anterior nacionalidad”, con excepción de los natura-les de países mencionados en art.24.1 (art.23 a) y b).

2.4. Adquisición por residencia.

A- Supuestos. La redacción original del Cc no contemplaba de manera ex-presa la adquisición de la nacionalidad por residencia, sino la adquisición por obtener la “vecindad” en cualquier pueblo de España, que ni siquiera regula-ba. Pero el Decreto de 29 de abril de 1931 equiparó “vecindad” con residencia y ya distinguió entre un plazo general de diez años y otros privilegiados de menor duración, los cuales incorporó al Cc la Ley de 1954. En la actualidad, el vigente art.22.1 Cc establece que “para la concesión de la nacionalidad por residencia se requiere que ésta haya durado diez años”, siendo suficientes cin-co “para los que hayan obtenido la condición de refugiado y dos años cuando se trate de nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardíes”. Y el plazo se reduce a un año en los casos siguientes:

a) Cuando el interesado haya nacido en territorio español, fuera de los su-puestos de los apartados b), c) y d) del art.17.1, que atribuyen la nacionalidad española originaria.

b) Cuando, teniendo derecho a ello, no se haya ejercitado en tiempo opor-tuno la facultad de optar establecida en el art.20. Se establece, pues, un me-canismo subsidiario para la adquisición de la nacionalidad española para las personas indicadas en el art.20.1, a pesar de haber dejado de ejercer la facultad de optar a la que tenían derecho.

c) Cuando se haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogi-miento de un ciudadano o institución españoles durante dos años consecuti-vos, aunque continúe esta situación en el momento de la solicitud. Se deduce, por tanto, que el sujeto deberá de completar un año de residencia en España cuando los dos años consecutivos de permanencia bajo la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles hayan transcurrido en el extranjero. Pero bastará que el año de residencia en España coincida con el segundo de los dos años consecutivos de permanencia bajo tutela, guarda o acogimiento.

d) Cuando al tiempo de la solicitud se lleve un año casado con español o española, sin estar separado legalmente o de hecho. De forma similar al caso anterior, bastará que el plazo anual de residencia en España coincida con el año de duración del matrimonio. Pero si el año de matrimonio transcurre en el extranjero será preciso agotar un año de residencia en España.

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e) El viudo o viuda de española o español, si a la muerte del cónyuge no existiera separación legal o de hecho.

f) El nacido fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que ori-ginariamente hubieran sido españoles. Con esta previsión, dada para los des-cendientes de emigrantes españoles, se amplía el supuesto de adquisición por opción del art.20.1.b), que está restringido en favor de aquellos cuyo padre o madre que, además de haber sido originariamente españoles, han nacido en España. Es una vía más para la adquisición de facto de la doble nacionalidad.

La solicitud pueden formularla: a) el interesado emancipado o mayor de

dieciocho años. b) el mayor de catorce años asistido por su representante le-gal. c) el representante legal del menor de catorce años. d) el representante legal del incapacitado o el incapacitado, por si solo o debidamente asistido, según resulte de la sentencia de incapacitación. En estos dos últimos casos, el representante legal está sometido a las mismas cautelas que en los supuestos de adquisición por opción, según se ha dicho anteriormente. De este modo, ha de obtener autorización del encargado del Registro Civil del domicilio del declarante, previo dictamen del Ministerio Fiscal (art.21.3).

B- La concesión del Ministro de Justicia. El mero hecho de la residencia no atribuye ex lege la nacionalidad, puesto que es una potestad administrativa del Ministro de Justicia, que, a tenor del 21.2 Cc, “podrá denegarla por motivos razonados de orden publico o interés nacional”. No se configura explícita-mente como facultad discrecional, como sí ocurre en la concesión por carta de gracia. Pero, de hecho, funciona como tal, porque está sometida a un exa-men general de la persona del solicitante lo suficientemente vago como para denegar la nacionalización por cuestión de un indeterminado “orden público o interés nacional”. Ciertamente, el Cc no llega a exigir requisitos sectarios como sí hacía la Ley de 1954 que, entre otros, pedía (siguiendo el precedente del citado Decreto de 1931) “el haber introducido en territorio español una industria o evento de importancia” o “ser dueño o director de alguna explota-ción agrícola, industrial o mercantil igualmente importantes” (antiguo art.20 párrf.2º). Sin embargo, el Cc pide hoy “buena conducta cívica y suficiente gra-do de integración en la sociedad española” (art.22.4), lo, a la postre, convierte la autorización para la concesión por residencia en un trámite esencialmente discrecional. Además, el examen de la persona que solicita la nacionaliza-ción es poco escrupuloso con sus derechos fundamentales, puesto que auto-riza al Encargado del Registro civil a investigar sobre su vida privada, quien “oirá personalmente al peticionario, especialmente para comprobar el grado de adaptación a la cultura y estilo de vida españoles, y procurará oír también al cónyuge por separado y reservadamente sobre el cambio de nacionalidad y circunstancias que en ello concurren” (art.221 últ. párrf. RRC).

En suma, la adquisición de la nacionalidad por residencia, además del hecho


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objetivo de la residencia en España, exige también un elemento subjetivo que revele la compatibilidad del solicitante con la cultura y la sociedad españolas, lo que, en rigor, es contrario al principio constitucional de no discriminación por razón de nacimiento, religión, opinión o “cualquier otra condición o circuns-tancia personal o social” (art.14). Por ello, los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, que son competentes en esta materia(art.22.5 Cc), deberán estar muy atentos a este principio cuando se planteen los recursos con-tra las resoluciones denegatorias de la nacionalidad por residencia.

En caso de admitirse la adquisición, son requisitos ulteriores los pre-vistos en el antes citado art.23. Respecto de la inscripción en el Registro Civil, hay que tener cuenta que tiene carácter constitutivo, al igual que la opción.3

2.5. Adquisición por carta de naturaleza.

Si la constitucionalidad de la regulación de la adquisición por residen-cia está envuelta en brumas, la relativa a la carta de naturaleza plantea dudas más que razonables, puesto que es un vestigio directo de las potes-tades absolutas de los monarcas del Antiguo Régimen. El Cc ya se refería a ella en su redacción original, aunque no lo regulaba, como sí hacía, por el contrario, la Novísima Recopilación (1,14). Pero ya la Ley de 1954 exigía “circunstancias excepcionales” en el peticionario, criterio que se mantiene intacto en el actual art.21.1 Cc y que autoriza al Gobierno a concederla por puros criterios de oportunidad política en oposición frontal del principio de igualdad.

La carta de naturaleza no se otorga de oficio por el Gobierno, sino que todo aquel que se crea portador de las aludidas “circunstancias excepcionales” de que habla el Cc tiene derecho a incoar el correspondiente expediente ante el Registro civil, según los arts.220 y ss RRC. Y, como pura potestad discrecional que es, no admite recurso, a diferencia de la denegación de la nacionalidad por residencia (cfr. art.22.5).

Caso de concederse, la adquisición precisa aún de los requisitos del citado art.23 Cc, destacando el carácter constitutivo de la inscripción en el Registro Civil.4

3 Además, la concesión por residencia caduca a los 180 días siguientes a la notificación del Ministerio de Justicia autorizando la adquisición de la nacionalidad española, una vez concluido el expedien-te tramitado en el Registro Civil. En ese plazo el interesado deberá presentarse ante el Registro para formalizar los expresados requisitos del art.23 y adquirir finalmente la nacionalidad española (art.21.4).4 Rige también para las cartas de naturaleza el plazo de caducidad de 180 días referido en la nota anterior (art.21.4). En tanto que se concede por el Gobierno, la carta de naturaleza reviste la forma de Real Decreto, dictado a propuesta del Ministro de Justicia (art.223 RRC).

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§ 3. La doble nacionalidad. Pérdida, conservación y recuperación de la nacionalidad española.

Tradicionalmente, el legislador español ha venido admitiendo la compatibi-lidad de la nacionalidad española con la de los países iberoamericanos y otros con especial vinculación con España. Se trata de una tradición que empieza en la Constitución de 1931 (art.24) y que continúa hasta la actualidad. Según el art.11.3 CE, “el Estado podrá concertar tratados de doble nacionalidad con los países iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan una particu-lar vinculación con España. En estos mismos países, a cuando no reconozcan a sus ciudadanos un derecho recíproco, podrán naturalizarse los españoles sin perder su nacionalidad de origen”. El mandato constitucional es reiterado en el Cc, cuyo art.24.1, párrf.2º, además de los países iberoamericanos, incluye, en su último inciso, a Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal. 5

Además de estos supuestos, la doble nacionalidad sobreviene por el simple hecho de que la legislación de dos países reconozcan como nacional a una determinada persona, lo que es un fenómeno ordinario. En muchas ocasiones, una persona podrá ostentar una doble nacionalidad originaria por llana apli-cación de las reglas del ius sanguinis, que da lugar al supuesto prototípico de doble nacionalidad. Es el caso, p.ejem., del que tiene un progenitor español y otro francés, que ostentará originariamente ambas nacionalidades, tanto por imperio del Cc español (art.17.1a) como del francés (art.18). En otras oca-siones, y según se ha ido viendo en los epígrafes anteriores, cabe una doble nacionalidad de facto cuando una persona suma a su nacionalidad originaria otra de modo derivativo, ya por opción, por residencia o, en su caso, por carta de naturaleza.

Todos estos supuestos de doble nacionalidad, al margen ya de los oficia-lizados para los países iberoamericanos y otros con especial vinculación con España, son contemplados con desconfianza por el legislador. Como ya se ha dicho al comienzo de este Tema, el estatuto jurídico global del extranjero contiene más obligaciones que derechos en relación al estatuto jurídico global del nacional, lo que conduce a la restricción institucional de la doble naciona-lidad. Para ello, el Cc, ya desde su redacción original, ha venido estableciendo una serie de serie de causas en orden a la pérdida de la nacionalidad española respecto a los sujetos que vengan ostentando, además, otra nacionalidad ex-tranjera. Pero, en la práctica, la pérdida de la nacionalidad española puede ser fácilmente frustrada por el propio interesado sin que los poderes públicos puedan impedirlo. Además, el propio legislador ha venido permitiendo tra-

5 Hasta la fecha constan doce tratados sobre doble nacionalidad: Chile (1958), Perú y Paraguay (1959), Nicaragua, Guatelama, y Bolivia (1961), Ecuador y Costa Rica (1964), República Domi-nicana (1968), Argentina (1969) y Colombia (1979). Con excepción de los de Colombia, Chile y la República Dominicana, los demás tratados han sido modificados por protocolos adicionales posteriores.


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dicionalmente la posibilidad de que los sujetos con doble nacionalidad opten por conservar la española, lo que equivale, en definitiva, a oficializar la doble nacionalidad.

3.1. Pérdida de la nacionalidad española.

Según el art.24.1, párrf.1º, “pierden la nacionalidad española los emancipa-dos que, residiendo habitualmente en el extranjero, adquieran voluntariamen-te otra nacionalidad o utilicen exclusivamente la nacionalidad extranjera que tuvieran atribuida antes de la emancipación. La pérdida se producirá una vez que transcurran tres años, a contar, respectivamente, desde la adquisición de la nacionalidad extranjera o desde la emancipación....”. La regla, que establece como presupuesto la residencia en el extranjero, no distingue entre españoles originarios y no originarios, aplicándose, por tanto, a cualquier nacional. Al mismo tiempo, tampoco se distingue en función de que la nacionalidad ex-tranjera sea o no originaria, según puede deducirse del inciso que alude a la utilización exclusiva de la nacionalidad extranjera que los sujetos “tuvieran atribuida antes de la emancipación”, expresión cuya generalidad abarca cual-quiera causa de adquisición de dicha nacionalidad extranjera.

Por su parte, el art.24.3 se refiere, en cambio, a los españoles de origen que sean portadores, además, de una nacionalidad extranjera adquirida tanto originaria como derivativamente. El precepto establece que “los que habiendo nacido y residiendo en el extranjero ostenten la nacionalidad española por ser hijos de padre o madre españoles, también nacidos en el extranjero, cuando las leyes del país donde residan les atribuyan la nacionalidad del mismo, per-derán, en todo caso, la nacionalidad española si no declaran su voluntad de conservarla ante el encargado del Registro Civil en el plazo de tres años, a contar desde su mayoría de edad o emancipación”.

Frente a estos preceptos, y tras la reforma de 2002, para los españoles “que no lo sean de origen”, el Cc establece la pérdida de la nacionalidad española sin sujeción ya al requisito de la residencia en el extranjero “cuando durante un período de tres años utilicen exclusivamente la nacionalidad a la que hubie-ran declarado renunciar al adquirir la nacionalidad española” (art.25.1 a).

Todas estas previsiones sobre pérdida de la nacionalidad española tratan de evitar situaciones de doble nacionalidad. Sin embargo, representan, bá-sicamente, un desiderium legis, ya que, en la práctica, son de muy difícil aplicación, pues exige la investigación y comprobación de extremos que sólo raramente saldrán a la luz, sea en un procedimiento judicial o adminis-trativo. Así ocurre, de manera especial, con los supuestos donde haya de de-mostrarse la ‘utilización exclusiva’ de una nacionalidad extranjera a la que aluden los citados arts.24.1 y 25.1 a), lo mismo que el hecho de residir en el extranjero del propio art.24.1. E incluso los casos a priori más sencillos,

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donde sólo haya que probarse la adquisición u ostentación de una naciona-lidad extranjera, pueden exigir una minuciosa investigación a la parte inte-resada en hacer constar dicha nacionalidad, investigación que excepcional-mente se llevará a cabo. Se observa, en este sentido, que ni el Cc, la LRC y el RRC regulan ningún expediente que supla la inactividad del que, de hecho, venga ostentando una doble nacionalidad. Y no lo hace por imposibilidad de hecho, ya que, al margen de que, ocasionalmente, lleguen noticias so-bre ello a los Tribunales, al Ministerio Fiscal o a algún funcionario público competente, habría que articular inconvenientes instrumentos para indagar la conducta de todo individuo sospechoso de portar una doble nacionalidad.6 Puede concluirse, por tanto, que el camino ordinario para la pérdida de la nacionalidad española es la renuncia de quien la ostente. A este fin responde el art.24.2, según el cual “en todo caso, pierden la nacionalidad española los españoles emancipados que renuncien expresamente a ella, si tienen otra nacionalidad y residen habitualmente en el extranjero”. Se observa, además, que incluso la propia renuncia está dificultada por la necesidad de acreditar residir “habitualmente” en el extranjero.

Al margen de esos supuestos de pérdida voluntaria de la nacionalidad espa-ñola, y desaparecida ya la pérdida de la nacionalidad como sanción penal, las únicas causas con verdadera virtualidad práctica para provocar la pérdida de la nacionalidad española con independencia de la voluntad y de la conducta del sujeto portador de una doble nacionalidad son las establecidas en el art.25.1 b) así como en el art.25.2.

De acuerdo con el art.25.1 b), los españoles no originarios pierden la na-cionalidad “cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo político en un Estado extranjero contra la prohibición expresa del Go-bierno”. En este caso, es el mismo Gobierno el que tiene constancia directa del hecho que motiva la pérdida de la nacionalidad. Por ello, y aunque el ni el Cc, la LRC y el RRC lo establezcan, ha de deducirse que la pérdida se formalizará mediante Real Decreto. Por su parte, el art.25.2 atribuye acción al Ministerio Fiscal para solicitar la pérdida de la nacionalidad española una vez que una sentencia firme haya declarado “que el interesado ha incurrido en falsedad, ocultación o fraude en la adquisición de la nacionalidad española”.7

6 El art.67 LRC afirma, insustancialmente, que “la pérdida de la nacionalidad se produce siempre de pleno derecho”, estableciendo la necesidad de su inscripción. Pero, inmediatamente a continuación, el propio precepto dispone que caso de no promover dicha inscripción el interesado, “el encargado del registro, previa su citación, practicará el asiento que proceda”. Esta “citación” del encargado del Registro al interesado para proceder a la formalización e inscripción de la pérdida de la nacionalidad española es un desiderium legal, que sólo raramente llegará a producirse.7 La acción, que se entabla de oficio o por denuncia, prescribe a los 15 años y, en caso de prosperar la pérdida de la nacionalidad “no se derivarán de ella efectos perjudiciales para terceros de buena fe.” Así, p.ejem., los hijos conservarán su nacionalidad española originaria, no obstante haber sido adquirida de un progenitor que adquirió la suya con “falsedad, ocultación o fraude”.


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3.2. Conservación de la nacionalidad española.

Además de las dificultades prácticas para hacer efectivas las causas de pérdida de nacionalidad española, según se ha acaba de ver, el propio Cc da cobertura legal a las situaciones de doble nacionalidad. El instrumento para ello es la facultad que se concede a los sujetos portadores de una doble nacio-nalidad para que puedan optar formalmente por conservar la española. Con el paréntesis de la Ley de 1990, este instrumento ha estado vigente con diverso alcance desde la redacción original del Cc, que ya la contemplaba en el anti-guo art.26.

Ya se ha visto en el subepígrafe anterior que las causas de pérdida de nacionalidad establecidas en los ya citados números 1 y 3 del art.24 pueden quedar fácilmente inaplicadas por la conducta pasiva del interesado, evitan-do que tales causas lleguen a conocimiento de los Tribunales y los poderes públicos. Pero además, tras la Ley de 2002, también pueden ser excluidas legalmente si el interesado manifiesta formalmente en el Registro Civil su voluntad de conservar la nacionalidad española, con lo que se recupera la tradición interrumpida por la Ley de 1990, que no permitía oficializar legal-mente la opción por la conservación de la nacionalidad española. En la ac-tualidad, la causa de pérdida del art.24.1 queda sin efecto si se esa voluntad se manifiesta antes de los tres años desde la adquisición de la nacionalidad extranjera o desde la emancipación. Y la del art.24.3 queda sin efecto si dicha voluntad se emite antes de los tres años desde la mayoría de edad o la emancipación.

3.3. Recuperación de la nacionalidad española.

Para la recuperar la nacionalidad española, el art.26.1 Cc impone al solici-tante los siguientes requisitos:

a) Ser residente legal en España. En la Ley de 1990, este requisito era dis-pensable a los emigrantes o hijos de emigrantes, pero, después de la reforma de 1995, ya no les es aplicable, lo que obedece al deseo de facilitar su retorno. En los demás casos, la residencia legal podrá ser dispensada por el Ministro de Justicia cuando concurran “circunstancias excepcionales”, lo cual vuelve a plantear la posible inconstitucionalidad de una cláusula que tan imprecisos poderes atribuye a un miembro del Gobierno.

b) Declarar ante el encargado del Registro Civil su voluntad de recuperar la nacionalidad española.

c) Inscribir la recuperación en el Registro Civil. Para los individuos que hayan perdido por las causas previstas en el antes

citado art.25, se exige, además, “previa habilitación concedida discrecional-mente por el Gobierno” (art.26.2), nuevamente de dudosa constitucionalidad,

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y que, según el RRC, precisa expediente tramitado en el Registro civil con arreglo a sus arts.220 y ss.

§ 4. Prueba de la nacionalidad.

En aras de facilitar la prueba de la nacionalidad española, el art.68 LRC atribuía dicha nacionalidad a “los nacidos en territorio español de padres tam-bién nacidos en España”, pero sólo como presunción iuris tantum, ya que podía ser destruida si constaba la nacionalidad extranjera de los padres. El precepto armonizaba con la redacción del Cc según la reforma hecha por la Ley de 1954, cuyo art.17.3º establecía que los nacidos en España de padres extranjeros sólo eran españoles, si éstos, además de haber nacido a su vez en España, “en ella estuvieran domiciliados al tiempo del nacimiento”. Frente a esta norma del Cc, el citado art.68 LRC atribuía también la nacionalidad española a los hijos sin necesidad de este requisito domiciliar de los padres, pero sólo presuntamente. Pero hoy está subsumida en el vigente art.17.1 b) Cc, que atribuye la nacionalidad española originaria a todo aquel nacido en territorio español de un progenitor nacido también en él, sin añadir ulteriores requisitos.

Derogada, pues, esa especialidad probatoria de la LRC, la prueba de la na-cionalidad originaria se ajusta a los mismas reglas que la prueba de los demás hechos susceptibles de inscripción en el Registro civil, ya referidos en el Tema 4. Pero, en el caso de la nacionalidad adquirida derivativamente, ya por op-ción, residencia o carta de naturaleza, la inscripción en el Registro civil tiene carácter constitutivo (arts.23 c) y 330 Cc), de modo que su prueba no podrá ser suplida por medios alternativos a dicha inscripción.

§ 5. La vecindad civil.

A diferencia de la vecindad simplemente administrativa, que únicamente atribuye la condición de vecino de un determinado municipio o, en su caso, de residente en una determinada Comunidad Autónoma, la vecindad civil es el punto de conexión que sujeta a la persona a un determinado Derecho civil autonómico. Y, a semejanza de la nacionalidad, la adquisición de una u otra vecindad civil puede hacerse originariamente, ya por ius sanguinis o por ius soli, o bien derivativamente, lo que puede tener lugar por residencia u por opción. Todo ello se regula en el art.14, redactado por la Ley 11/90, de 15 de octubre.

5.1. Adquisición originaria.

El criterio fundamental, al igual que en sede de nacionalidad, es el ius san-


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guinis, de manera que el hijo seguirá la vecindad civil de los padres, lo que no plantea ningún problema cuando ostenten la misma. Para el caso de que ten-gan una distinta, la determinación queda al arbitrio de los padres, que “podrán atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos en tanto no transcurran los seis meses siguientes al nacimiento o a la adopción” (art.14.3, párrf.2º). Y si no hay acuerdo entre ellos regirá el criterio establecido con carácter subsi-diario en el Cc, que será el deberá aplicar el Juez. Tal criterio atribuye al hijo la vecindad del progenitor “respecto del cual la filiación haya sido determinada antes” (art.14.3 párrf.1º), lo que, en la práctica, equivale a atribuir al hijo la vecindad de la madre en la gran mayoría de las ocasiones.

En los casos de desconocerse la filiación, se aplica el ius soli, correspon-diendo la vecindad del lugar de nacimiento; y en caso de desconocerse el lugar de nacimiento, la vecindad de derecho común (art.14.3 párrf 1º). Una vez suprimido el principio de unidad familiar en esta materia (antiguo art.14.4), la vecindad civil no es afectada por la ulterior pérdida o suspensión de la patria potestad o por el cambio de vecindad de los padres (art.14.3 párrf.3º).

5.2. Adquisición derivativa.

Por lo que se refiere a la adquisición por opción, está reconocida al menor desde los catorce años y al cónyuge. El menor puede optar por la vecindad del lugar de nacimiento o por la última que tuviesen cualquiera de sus padres. La opción caduca al año de la emancipación y, en tanto ésta no llegue, ha de ha-cerse con la asistencia del representante legal (art14.3 últ. párrf). En cuanto al cónyuge, puede optar por la vecindad del otro “en todo momento” (art.14.4).

La adquisición por residencia precisa “residencia continuada durante dos años, siempre que el interesado manifieste ser esa su voluntad” (art.14.5.1º). Manifestada la voluntad de optar la actividad del Encargado del Registro civil ha de ceñirse, estrictamente, a solicitar las pruebas que acrediten la realidad de la “residencia continuada” (cfr. arts.226 y 227 RRC).

Cuando la residencia supera los diez años, el cambio de vecindad se produ-ce por imperativo legal, a menos que conste declaración en contrario, también ante el Registro civil (arts.14.5.2º Cc y 225 RRC). Los términos del Cc y el RRC no parecen permitir otra solución, que, por lo demás, armoniza con el principio de seguridad jurídica. No obstante, los diez años exigidos por el Cc, por una parte, y la ausencia de declaración en contrario durante todo ese tiempo, por otra, son eventos que sólo tienen trascendencia jurídica en cuanto sean probados, bien por los poderes públicos o por los terceros que mantengan relaciones jurídico-civiles con la persona que deba de cambiar de vecindad civil. Si esos eventos se prueban el cambio se produce automáticamente y los Tribunales sólo tienen que declararlo así. Asi, p.ejem., un litigio de De-recho sucesorio se resolverá con las normas del Cc si las partes prueban que

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el causante falleció sin haber declarado en el Registro Civil su voluntad de conservar su vecindad civil catalana no obstante haber residido más de diez años en territorio de Derecho común; conduce a esta solución la aplicación de los citados arts.14.5.2º Cc y 225 RRC, por una parte, y los arts.9.8 y 16.1.1ª Cc, por otra. 8

§ 6. Extranjeros: su condición jurídica.

Al margen de las múltiples y específicas previsiones sobre extranjeros de la legislación sectorial,9 así como de las breves disposiciones constitucionales sobre el derecho de sufragio en elecciones municipales, extradición y derecho de asilo (art.13), la condición jurídica de los extranjeros en España se regula, con carácter general, en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Dere-chos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social y su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre. Pero ya de la regulación constitucional en materia de derechos fundamentales se desprende que la situación de los extranjeros en España está sujeta a impor-tantes restricciones, siquiera contingentemente, pues cesan con el regreso del extranjero a su país de origen. Así, el derecho de participación está expresa-mente excluido como regla general en el propio art.13; y derechos tales como el de igualdad (art.14), el de libertad de residencia y circulación (art.19) o el del trabajo (art.35), sólo están referidos a “los españoles”. Y esta reserva a los nacionales no es casual porque, en efecto, tales derechos no corresponden a los extranjeros en la misma medida que a los españoles. Y no sólo esos dere-chos fundamentales, ya que, a tenor de la citada Ley de Extranjería los únicos que les corresponden en igualdad de condiciones son los de educación (art.9),

8 La regulación de la vecindad civil que corresponde los extranjeros que adquieren o recuperan la nacionalidad española se contiene en el art.15 Cc, del que se reproducen sus tres primeros números:“1. El extranjero que adquiera la nacionalidad española deberá optar, al inscribir la adquisición de la nacionalidad, por cualquiera de las vecindades siguientes: a) La correspondiente al lugar de residencia. b) La del lugar del nacimiento. c) La ultima vecindad de cualquiera de sus progenitores o adoptantes. d) La del cónyuge. Esta declaración de opción se formulará, atendiendo a la capacidad del interesado para adquirir la nacionalidad, por el propio optante, por sí o asistido de su representante legal, o por este último. Cuando la adquisición de la nacionalidad se haga por declaración o a petición del representante legal, la autorización necesaria deberá determinar la vecindad civil por la que se ha de optar. 2. El extranjero que adquiera la nacionalidad por carta de naturaleza tendrá la vecindad civil que el Real Decreto de concesión determine, teniendo en cuenta la opción de aquel, de acuerdo con lo que dispone el apartado anterior u otras circunstancias que concurran en el peticionario. 3. La recuperación de la nacionalidad española lleva consigo la de aquella vecindad civil que osten-tara el interesado al tiempo de su perdida.”9 Así, p.ejem., en materias relacionadas con el Derecho civil, se encuentran disposiciones restrictivas para los extranjeros en sede de concesiones administrativas sobre propiedades especiales, como las costas (arts.74.2 de la Ley de costas y 147 del Reglamento) o las minas (arts.89 ss. de la Ley de Minas y 113 del Reglamento).


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de asistencia sanitaria (art.12), de prestación de “los servicios y prestaciones sociales básicas” (art.14.3) y de tutela judicial efectiva (art.20). Y, aunque no lo afirme explícitamente la Ley, también les corresponde el derecho a la liber-tad ideológica y religiosa (cfr. art.3.1, segundo inciso).

El ejercicio pleno de todos los demás derechos fundamentales está con-dicionado a la autorización administrativa de estancia o de residencia. Entre ellos están los participación pública, de reunión, de manifestación y de asocia-ción, aparte de los que ya desliza la propia CE, según se ha dicho, los cuales confirma posteriormente la Ley (derecho a la libertad de circulación, al trabajo y, consiguientemente, a la libertad de sindicación y huelga) (arts.5 ss). Tam-bién está especialmente restringido el derecho a la libertad personal, ya que, sin necesidad de haber cometido un delito o falta, en los expedientes mera-mente administrativos de expulsión cabe la detención cautelar, seguida, en su caso, de “internamiento preventivo” previa autorización judicial y por un pla-zo máximo de cuarenta días (arts.61 ss). Respecto del derecho a la intimidad, la Ley, literalmente, sólo se lo atribuye a los extranjeros “residentes”, esto es, a los que han obtenido la citada autorización administrativa de estancia o residencia (art.16.1). Pero, a pesar de tal literalidad, tal derecho sólo podrá ser limitado cuando lo sea el de libertad personal (cfr. art.3.1, segundo inciso).

6.1. Restricciones de Derecho privado.

De todo ello se desprende, por tanto, que el principio de igualdad y no de discriminación por razón de nacimiento o por “cualquier otra condición o cir-cunstancia personal o social” establecido en el art.14 CE, sólo es predicable respecto de “los españoles”, como el texto constitucional se encarga de preci-sar. Frente a la situación jurídica del español, la del extranjero está sometida a importantes restricciones que, por lo demás, son susceptibles de ser estudiadas por la generalidad de las disciplinas jurídicas. En el ámbito del Derecho priva-do, interesan las restricciones que inciden en la capacidad de extranjero para contraer relaciones jurídico-patrimoniales y que consisten en la necesidad de obtener una autorización administrativa para ejercer actividades económicas por cuenta propia.

Además de los requisitos que el Ordenamiento exige a los nacionales, para la realización de actividades económicas por cuenta propia, la Ley señala a los extranjeros la necesidad de acreditar la “suficiencia de la inversión y la potencial creación de empleo” (art.37). Estos requisitos, caracterizados por su vaguedad, tampoco son precisados por el Reglamento, que, a su vez, deriva su concreción a una Orden Ministerial (art.58 c).

Dicho Reglamento establece, además, nuevos requisitos, algunos de los cuales carecen de justificación. Así ocurre con la necesidad de acreditar “la previsión de que el ejercicio de la actividad producirá desde el primer año

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recursos económicos suficientes al menos para la manutención y alojamiento del interesado, una vez deducidos los necesarios para el mantenimiento de la actividad” (art.58 e), que ha de hacerse constar mediante la presentación de un “proyecto de establecimiento o actividad a realizar, con indicación de la inversión prevista, su rentabilidad esperada y, en su caso, puestos de trabajo cuya creación se prevea” (59.2 f). Un requisito tan de esta especie convierte en discrecional la concesión de la autorización, pues no existen medios que prueben taxativamente la rentabilidad de ningún proyecto económico antes de ponerse en marcha. Y es evidente que tal discrecionalidad administrativa se ira reduciendo cuanto mayor sea la inversión económica que plantee hacer el extranjero. Todas estas asperezas se agravan con la duración de la autorización inicial, que se reduce a un año (art.60.2).10

La influencia de todos estos requisitos en las relaciones jurídico-civiles del extranjero, cuando éstas deban someterse al Derecho español, dependerá de si tales requisitos se integran o no en el consentimiento prestado por la otra parte en la celebración de negocios patrimoniales con el extranjero. Algunos de ellos, por su vaguedad, no son susceptibles de tal integración, como la referida “suficiencia de la inversión y la potencial creación de empleo” o la previsión de rentabilidad exigida por el Reglamento, que sólo se constituyen como re-quisitos puramente administrativos y cuyo incumplimiento por el extranjero no podrá ser alegado por quien contrata con él para provocar la ineficacia civil del negocio. Pero otros sí, como los que acreditan la capacidad profesional del extranjero, que pueden ser un referente básico para la prestación del con-sentimiento por la otra parte. En tales casos, la concurrencia de error o dolo sobre este tipo de requisitos podrá dar lugar a ineficacia negocial por nulidad relativa.

JURISPRUDENCIA

§ 1. Resoluciones de la DGRN de 16 de diciembre de 2004 (RA 1953/2005) y 18 de febrero de 2005 (RA 5571). Adquisición originaria iure soli de la nacionalidad española y acceso al Registro Civil.

En ambas resoluciones, los padres colombianos solicitan el acceso al Re-gistro Civil de la nacionalidad española de su hijo nacido en España en 2004. No obstante, se limitan a solicitar dicho acceso mediante anotación con valor simple de presunción, según prevé el art.96.2º LRC, que prevé a tal efecto la

10 Concedida la autorización inicial, podrá ser sucesivamente renovada por plazos de dos años hasta completar una residencia continuada durante cinco, momento en que puede solicitarse una autoriza-ción de residencia permanente (art.32.2 de la Ley). En todo caso, la renovación está condicionada a la acreditación tanto a la continuidad en la actividad que dio lugar a la autorización que se renueva como el cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social (art.62.1 del Reglamento).


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instrucción de un expediente específico que desarrolla el RRC (arts.335 ss.). La petición es denegada por el Encargado del Registro por suponer que la presunción de la nacionalidad española “no puede establecerse por la sola vo-luntad de los padres, sino que queda reservada a cuando no es posible otorgar una nacionalidad por la específica nacionalidad de los padres” (hecho 2º de la Resolución de 16 de febrero de 2004).

La DGRN opta por la solución contraria y ordena la práctica de la anota-ción solicitada: “Reiteradamente tiene establecido esta Dirección General, de acuerdo con el conocimiento adquirido de la legislación colombiana, que los hijos de colombianos en el extranjero no adquieren automáticamente por el sólo hecho del nacimiento la nacionalidad colombiana, la cual sólo puede adquirirse por un acto posterior. Se da, por lo tanto, una situación de apatri-dia originaria en la cual la atribución de la nacionalidad española iure soli se impone...” (fundamento 3º, idéntico en ambas resoluciones). Las Resolu-ciones también invocan el art.7 de la Convención de los Derechos del Niño, “en cuanto que establece que el niño tendrá desde su nacimiento derecho a adquirir una nacionalidad y que los Estados Partes velarán por la aplicación de este derecho, ‘sobre todo cuando niño resultara de otro modo apátrida’ ” (fundamento 4º, idéntico en ambas resoluciones).

Del texto de las Resoluciones se deduce que los padres del menor no pro-baron la legislación colombiana ante el Encargado del Registro, razón por lo que éste denegó la anotación solicitada. Por otra parte, las Resoluciones no precisan si esa legislación se probó posteriormente, ya en el recurso promo-vido ante la DGRN, pero de sus términos parece deducirse que la Dirección General la aplica de oficio. Esta aplicación de oficio no ha de vulnerar necesa-riamente las reglas sobre la prueba del Derecho extranjero (art.281.2 LEC), ya que si el juzgador acredita conocer ese Derecho dicha prueba se vuelve irrele-vante. Ahora bien, se impone, al menos, que el juzgador exponga las normas del Derecho extranjero y que justifique su aplicación al caso. De no ser así, la resolución puede estar viciada por ausencia de fundamentación (arts.248.2 y 3 LOPJ) y, en rigor, este el caso de las Resoluciones comentadas, que en absoluto hacen mención específica de las normas del Derecho colombiano en las que, sin embargo, se fundamentan. Dicho esto, y de ser cierto que los recu-rrentes no probaron el Derecho colombiano ante la DGRN, el criterio correcto sería, por tanto, el sustentado por el Encargado del Registro, que denegó la anotación con simple valor de presunción argumentando que los solicitantes pretendían imponer el acceso al Registro Civil con simple valor de presunción de la nacionalidad española de su hijo, pero sin probar el Derecho extranjero.

Hay que decir, por lo demás la referida anotación con simple valor de presunción establecida en el citado art.96 LRC no es siempre la vía adecuada para el acceso al Registro de la nacionalidad española adquirida iure soli. En realidad, si se dan los presupuestos de adquisición de la nacionalidad española iure soli establecidos en el art.17 Cc y tales presupuestos pueden probarse

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ante el Encargado del Registro Civil, acreditando la legislación extranjera que corresponda, lo que procede es la inscripción directa de dicha adquisición al margen de la inscripción de nacimiento (cfr. art.46 LRC). Inscrita así la adqui-sición de la nacionalidad, producirá los efectos de toda inscripción, más allá del “valor de simple presunción” que establece el art.96 LRC. Nótese que los supuestos de adquisición de nacionalidad iure soli del art.17 no necesitan ser declarados en un procedimiento judicial, por lo que podrán ser inscritos direc-tamente por el Encargado del Registro, sin perjuicio de ser impugnados en los mismos términos que cualquier inscripción.11

§ 2. RDGRN de 22 de abril de 2005 (RA 5023). Adquisición iure soli de la nacionalidad española y aplicación retroactiva del Cc.

Una persona nacida en España de padres colombianos y antes de la entrada en vigor de la Ley de 1982,12 solicita ante el Registro Civil la declaración con simple valor de presunción de su nacionalidad española (art.96.2 º LRC). Los padres habían nacido en Colombia, dándose la circunstancia de que la inte-resada también había residido en este país entre 1985 y 2003. El Encargado del Registro deniega la solicitud “en base a que la interesada había nacido en Madrid, en enero de 1981, trasladándose a Colombia en 1985, y el art.17 del Código Civil, vigente en la fecha de nacimiento, establecía la condición de españoles para los nacidos en España de padres extranjeros, si alguno de ellos hubiera nacido en España y en ella se encontraran domiciliados en el momento de su nacimiento, y la promotora no cumplía tales requisitos, ya que sus progenitores había nacido en Colombia. En el presente caso, la promotora tenía la nacionalidad colombiana desde la fecha de su nacimiento, ya que el texto constitucional de su país establece la condición de nacional colombiano para los hijos de padre o madres colombiana que hubieran na-cido en tierra extranjera y luego se domiciliaren en la República, pudiendo ser nacional colombiano por nacimiento, lo que supone retrotraer a la fecha de nacimiento tal condición, por lo que habiendo nacido la interesada antes de entrar en vigor la reforma de julio de 1982, que estableció la condición de español de origen para los nacidos en España de padres extranjeros, sin ambos careciesen de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atri-buyese al hijo una nacionalidad, y teniendo la interesada nacionalidad desde su nacimiento, no podía beneficiarse de la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado que establece el carácter retroactivo de dicho reforma, siempre que en la entrada en vigor de dicha norma, el solicitante no tuviera otra nacionalidad” (hecho 2º).

La DGRN se opone a esta conclusión y estima que la solicitante carecía

11 Vid. Tema 4, § 3; Tema 8, § 2.1.12 La Resolución expresa en primer lugar el año 1979, pero posteriormente insiste dos veces en el año 1981 (hechos 1º y 2º).


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originariamente de nacionalidad, lo que permite la aplicación retroactiva de la Ley de 1982 y consiguientemente, el acceso al Registro de la nacionali-dad española solicitada, de acuerdo con el art.17.3º de esa Ley, precepto hoy trasladado al vigente art.17.1 c) del Código. La Resolución afirma que el na-cimiento se produjo antes de la Ley de 1982, la cual introdujo “la atribución ‘iure soli’ de la nacionalidad española como instrumento jurídico de preven-ción de la apatridia a favor de los nacidos en España de padres extranjeros si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad...Ahora bien, de acuerdo con la doctrina de este Centro Directivo, la nueva norma tiene eficacia retroactiva respecto de nacimiento acaecidos en España antes de su entrada en vigor, atendiendo a la finalidad de la norma que es la de evitar situaciones de apatridia. En consecuencia la repetida atribución de la nacionalidad española pudo beneficiar en su caso a los nacidos en España que, cuando entró en vigor la Ley de 1982, carecían de nacionalidad. Y si bien de dicha retroactividad quedan excluidos los supuesto en los que, en el momento de la entrada en vigor de la Ley 51/1982, de 13 de julio, el nacido en España ya tenía ‘iure sanguinis’ la nacionalidad de sus progenitores, esta excepción no es aplicable al presente caso en que la posible adquisición de la nacionalidad colombiana de la interesada no se produce hasta 1985, fecha en la que traslada su domicilio a Colombia, momento ya posterior a la entrada en vigor de la citada reforma legal” (fundamento 5º).

Tanto la resolución del Encargado del Registro como la de la DGRN orbitan en torno a la aplicación retroactiva del citado art.17.3º Cc, según redacción de la Ley de 1982, al objeto de atribuir la nacionalidad iure soli a los nacidos en España con anterioridad a dicha Ley, siquiera con simple valor de presunción, tal y como solicita la interesada. Y para decidir esa aplicación retroactiva o no, tanto el Encargado del Registro como la Dirección General se ocupan previa-mente de interpretar el Derecho colombiano.13 El Encargado aplica este Dere-cho, al parecer de oficio, e interpreta que la interesada poseía la nacionalidad colombiana de nacimiento, mientras que la Dirección General supone que la adquisición de dicha nacionalidad no se produce hasta 1985. Esta diversidad de criterios conduce en el primer caso a la aplicación del Código en la redac-ción de la Ley de 1954 y, consiguientemente, a la denegación de la naciona-lidad española. Por el contrario, la DGRN aplica retroactivamente la Ley de 1982 y estima el reconocimiento de dicha nacionalidad española de acuerdo con el expresado art.17.3º, aunque sea con simple valor de presunción.

A nuestro juicio, ni el Encargado del Registro ni la DGRN aciertan al tomar como referencia esa doctrina de la retroactividad, aceptada por ambos pero sólo aplicada por la Dirección General en base a su particular interpretación del Derecho colombiano. La regla de no retroactividad de las leyes sólo pue-

13 Al igual que en las Resoluciones anteriormente comentadas, la DGRN vuelve a incurrir en el vicio de articular conclusiones de Derecho extranjero pero sin especificar norma o precepto alguno.

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de excepcionarse por disposición en contra (art.2.3 Cc) y, con excepción de la Disp. transitoria 2ª de la Ley de 1990 (inaplicable ya al presente caso), se observa que las diversas las Leyes sobre nacionalidad que se han sucedido desde 1982 nada han dispuesto sobre su aplicación retroactiva en materia de adquisición iure soli de la nacionalidad española. La DGRN fundamenta la retroactividad de la Ley de 1982 para evitar las situaciones de apatridia, pero a ello cabe objetar que existen normas que específicamente contemplan la resolución de tales situaciones en supuestos de hecho como el presente. Así, el art.22.2 a) Cc, que permite la adquisición por residencia de un año a los nacidos en territorio español, como sucede en este caso.

§ 3. RDGRN de 16 de noviembre de 2002 (RA 1104/2003). Renuncia a la pérdida de la nacionalidad española; Registro Civil competente.

Una mujer que, de acuerdo con la Ley de 1954, adquirió la nacionalidad española por haber contraído matrimonio con un español, trata de inscribir la pérdida de dicha nacionalidad, que es denegada por el Encargado del Registro por no cumplirse los requisitos del antiguo art.24.3 Cc, según la redacción dada por la Ley de 1990, que era la aplicable al caso.14 La solicitante, a demás de renunciar expresamente a la nacionalidad española, acreditó tener otra na-cionalidad, pero no el hecho de tener residencia habitual en el extranjero, que únicamente intentó justificar por su propio testimonio verbal.

La DGRN confirma la denegación de la inscripción de pérdida en base a la falta de prueba de residencia en el extranjero, que, por lo demás, es conforme con el art.232 del Reglamento del Registro Civil, a tenor del cual “la pérdida de la nacionalidad sólo se inscribirá en virtud de documentos auténticos que la acrediten plenamente...”, siendo necesario expediente gubernativo en defecto de tales documentos.

Resuelto así el fondo del asunto, la Resolución, se ocupa de añadir, que, en hipotético caso de que la solicitante tuviese su residencia habitual en el extran-jero, el Registro competente sería el Consular, por aplicación del art.342 RRC. Esta advertencia tiene el designio de reforzar la argumentación en contra de la denegación de la inscripción de pérdida de la nacionalidad, ya que la solicitan-te dirigió su pretensión a un Registro Civil municipal, que, como regla gene-ral, no es competente en cuestiones de nacionalidad. Ahora bien, no es cierto que, en el presente caso, la competencia recaiga exclusivamente en el Registro Consular, ya que el citado art.342 RRC no sienta, en rigor, una norma compe-tencial dependiendo del “domicilio” del interesado, sino que únicamente tiene la finalidad de evitar desplazamientos internacionales innecesarios a aquellos

14 Dicho precepto, que se corresponde con el actual art.24.2, establecía que “en todo caso, pierden la nacionalidad española los españoles emancipados que renuncien expresamente a ella, si tienen otra nacionalidad y residen habitualmente en el extranjero”.


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que deban prestar una declaración registral. Obsérvese que el contenido de todos los Registros Consulares se traslada de oficio al Registro Central, de modo que tanto da prestar la declaración ante uno u otro Registro.15 Así, en el caso presente, dado que la solicitante se hallaba en España, estaba autorizada para dirigirse directamente al Registro Central, como ya estimó en primera instancia el Encargado del Registro Civil municipal al remitir las actuaciones a dicho Registro.

§ 4. RDGRN de 2 de septiembre de 2004 (RA 6612). Conservación de la vecindad civil.

Una persona nacida en Madrid, pero que adquirió la vecindad civil catalana por residencia, fija posteriormente su residencia de nuevo en Madrid. Para evitar la posible pérdida de esa vecindad civil catalana por transcurso de diez años (art.14.5.2º Cc), declara ante el Registro Civil de Madrid su voluntad de conservarla y, también, el hecho de su vecindad civil catalana adquirida por residencia. Ante ello, el Encargado del Registro practica asiento marginal en la inscripción de nacimiento haciendo constar la adquisición de la vecindad civil catalana. Sin embargo, juzga innecesaria la inscripción de la declaración de conservación “pues la misma no ha de reiterarse conforme a lo dispuesto en el art.14.5 del Código Civil en relación con el art.65 , último párrafo de la Ley de Registro Civil” (hecho 2º).

La DGRN, por el contrario, sí estima que la declaración de conservar la vecindad civil ha de constar expresamente en el Registro, que parece la so-lución correcta. La cuestión estriba en interpretar qué significado tiene la no necesidad de reiterar las declaraciones para la adquisición y conservación de la vecindad civil a que respectivamente se refieren los números 1º y 2º del art.14.5 Cc. Esta no necesidad de reiterar, que no constaba en la versión ori-ginaria del Cc, se plasmó por primera vez en el vigente art.65, párrf.2º LRC, que, al tiempo de excluir la necesidad de reiteraciones de declaraciones sobre conservación de la nacionalidad en los supuestos del antiguo art.26 Cc, hoy derogado, también la excluye para la conservación de la vecindad civil. Esta innovación legal fue posteriormente recogida por la reforma del título prelimi-nar del Cc de 1974 en el derogado art.14.3 y hoy incluida en el actual art.14.5 tras la última reforma de la Ley 11/1990.

La literalidad de este art.14.5 afirma que no necesitan reiterarse ni la decla-ración de adquisición de vecindad civil por residencia de dos años (número 1º) ni la declaración de conservación por residencia de diez años en territorio de vecindad civil diferente (número 2º). En realidad, la exclusión de reiteración para las declaraciones en orden a la adquisición por residencia de dos años es innecesaria, ya que es evidente que una vez transcurrido ese plazo y prestada

15 Art.12 LRC. Vid. Tema 8, § 3.3.

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ya la declaración ante el Registro no es preciso volver a hacer la misma decla-ración en un tiempo posterior. En cambio, la exclusión de reiteración sí tiene sentido para las declaraciones sobre conservación de la vecindad civil, ya que evita desplazamientos periódicos al Registro para emitir dichas declaraciones. Así, una vez prestada la declaración de conservación antes del transcurso de los diez años de residencia en territorio de diferente vecindad civil, ya no es necesario volver al Registro para emitir sucesivas declaraciones por plazos decenales para seguir conservando la vecindad civil, considerándose suficien-te la emitida por primera y única vez.

En el caso actual, se da la circunstancia de que esta declaración de con-servación se produce en unidad de acto con la declaración de previa adquisi-ción por residencia de la vecindad civil catalana, que lo fue lo que condujo al Encargado del Registro a excluir el acceso de esta última declaración a di-cho Registro. Sin embargo, parece evidente que, para evitar cualquier posible controversia, es preferible que la declaración de conservación tenga expreso acceso al Registro, constando expresamente al margen de la inscripción de nacimiento. Ello, por los graves efectos que puede tener la ausencia de tal declaración que, como recuerda la Resolución (fundamento 4º), y de acuerdo con lo dispuesto en el art.225 RRC, opera ipso iure.

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Tema 8. El Registro Civil (I)

SUMARIO

§ 1. El Registro Civil; concepto y legislación vigente. 1.1. La Ley de 8 de junio de 1957.

§ 2. Hechos inscribibles. 2.1. Efectos de la inscripción: la

publicidad registral.

§ 3. Organización. 3.1. Registros Municipales servidos por

Jueces de Primera Instancia.

3.2. Registros Municipales servidos por Jueces de Paz.

3.3. Registros Consulares y Central.

§ 4. Competencia. 4.1. Competencia territorial. 4.2. Extensión excepcional dela

competencia objetiva.

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VIII - EL REGISTRO CIVIL (I)

§ 1. El Registro Civil; concepto y legislación vigente.

A medida que la organización del Estado se vuelve más compleja y tiende a regular jurídicamente un número creciente de relaciones sociales, va apare-ciendo la necesidad de hacer constar con cierto grado de fehaciencia aquellos eventos personales de los individuos que resultan básicos para la aplicación del Derecho. Una cuestión como la determinación el nacimiento, p.ejem., es elemental para la producción de efectos jurídicos, cualesquiera que éstos sean, pues de tal determinación se deriva la propia existencia o inexistencia de un individuo, lo que ya es un hecho jurídico relevante para todas las disciplinas jurídicas. Siguiendo con el ejemplo, y por lo que refiere al Derecho civil, del nacimiento depende la inmediata producción de los efectos jurídicos de las relaciones paterno-filiales, así como el punto de referencia para establecer la edad del individuo. Otro tanto ocurre con la determinación de la defunción, que extingue todas las relaciones jurídicas personalísimas del causante y apertura la sucesión mortis causa. Y lo mismo puede decirse, en fin, de las situaciones donde el sujeto tiene su capacidad jurídica restringida, o en general, de todas aquellas situaciones que afectan globalmente a la esfera jurídica de la persona y que se constituyen como presupuestos para la aplicación del Derecho.

En suma, el tránsito al Estado de Derecho exige el arbitrio de los instru-mentos necesarios que garanticen la constancia de todos esos presupuestos y, además, con relación a todos y cada uno de sus ciudadanos. Nacen así los modernos Registros civiles, como una manifestación particular del principio de seguridad jurídica. Se entiende, pues, la progresiva sustitución de los anti-guos registros eclesiásticos por registros laicos, gestionados únicamente por el Estado.1 En España, los registros eclesiásticos estuvieron vigentes hasta la Ley del Registro Civil de 2 de junio de 1870, que, complementada con el Reglamento de 3 de diciembre del mismo año, empezó a regir el 1 de enero de 1871. El proyecto de Código civil de 1851, reacio a secularizar definitiva-mente dichos registros, concebía todavía un sistema mixto de Registro divi-dido en tres secciones (nacimientos, matrimonios y defunciones) en donde las inscripciones estaban a cargo de los párrocos, quienes habían de llevarlas por duplicado con el objeto de destinar al Juzgado una copia de los libros del Registro. Con este particular sistema, la publicidad se articulaba simultánea-mente por párrocos y Juzgados, dado que ambos podían expedir las oportunas certificaciones (art.346); pero no llegó a plasmarse como Derecho positivo. En vigor la Ley de 1870, se reservó al Registro Civil estatal la producción de los efectos derivados de la publicidad registral y, así, se establecía que los

1 Al margen de los censos, donde sólo constaban fundos y, además, sólo a efectos fiscales, en Derecho romano es desconocida la función registral. En algún pasaje del Digesto se habla de una nativitatis scriptura como un medio más para probar la edad (27, 1, 2, 1); pero tal escritura es, en realidad, un simple documento privado que no deriva de ningún registro público, sino de la autonomía de la voluntad.


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hechos susceptibles de inscripción se probarían “con las partidas del Regis-tro...dejando de tener valor de documentos públicos las partidas del Registro eclesiástico referentes a los mismos actos” (art.35). A partir de entonces, pues, sólo las certificaciones del Registro Civil tenían un plusvalor probatorio sobre todos los demás medios, y de ellas sólo se podía prescindir en los casos en los casos de inexistencia o desaparición de los libros del Registro (art.36), además de los supuestos de falta de inscripción. Con ello, se sientan las bases del nuevo sistema de publicidad registral civil, confirmado poco después en el art.327 Cc, cuya redacción original, todavía vigente, establece que “las actas del Registro serán la prueba del estado civil, la cual sólo podrá ser suplida por otras en el caso de que no hayan existido aquéllas o hubiesen desaparecido los libros del Registro, o cuando ante los Tribunales se suscite contienda”.

1.1. La Ley de 8 de junio de 1957.

La Ley de 1870, que nació con vocación de provisionalidad, estuvo vigen-te, sin embargo, hasta su derogación por la actual Ley de 8 de junio de 1957, la cual derogó también las disposiciones dispersas que hasta entonces se habían ido dictando en la materia. La nueva Ley fue desarrollada por el Reglamento de 14 de noviembre de 1958 el cual, de manera absolutamente criticable, ha sido el vehículo de adaptación a las sucesivas y trascendentales modificacio-nes del Cc. A diferencia de la LRC, que se mantiene prácticamente intacta y plagada a veces de normas anacrónicas, el Reglamento sí ha experimentados importantes reformas. De este modo, no son pocos los preceptos de la LRC que, pese a su rango jerárquico, están materialmente derogados por las re-formas introducidas en el Reglamento, cuando no por el propio Cc (p.ejem., arts.52, 56, 65, 71 párrf.1º u 80.2º LRC).

Además de estas deficiencias de sistema, imputables al legislador, la LRC no es, por lo demás, una norma caracterizada por su claridad expositiva. Abundan preceptos oscuros, que no siempre pueden ser enmendados por el Reglamento, el cual posee, sin duda, un superior técnica normativa.

El sistema de la LRC mantiene, en lo esencial, los efectos de la publicidad registral del sistema anterior, de modo que sólo en los casos de “falta de ins-cripción o en los que no fuera posible certificar el asiento”, dejará el Registro Civil de constituir “la prueba de los hechos inscritos” (art.2). El precepto, pues, armoniza con lo establecido en el citado art.327 Cc, que se mantiene ple-namente vigente. La inscripción hace prueba del hecho inscrito, salvo que no se haya practicado o, también, salvo que “no fuera posible certificar el asien-to”, como dice la LRC, lo que señala inequívocamente o bien a los supuestos de inexistencia o desaparición de los libros del Registro, o bien aquellos otros donde se suscite contienda judicial sobre el hecho inscrito.

En relación a la legislación anterior a 1957, la LRC, aparte de la necesa-

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ria adaptación al Cc, introduce nuevos mecanismos en orden a la inscripción fuera de plazo, la reconstitución de los libros del Registro así como para la rectificación gubernativa que, según la Exposición de motivos “constituían la-gunas que fueron llenándose con disposiciones sin rango adecuado”. La anti-gua Sección cuarta, destinada a la “ciudadanía” (o nacionalidad), es sustituida por la de tutelas y representaciones legales, la cual absorbe el contenido del antiguo Registro de Tutelas, así como el Central de ausentes en la parte que no corresponda a la Sección primera. Y se conservan los tres tipos de Regis-tro (municipal, consular y central), suprimiéndose, sin embargo, los Registros ocasionales, donde la ventaja proporcionada por su inmediación quedaba os-curecida por el hecho de estar a cargo de personas legas en Derecho.

Novedad es el nuevo tipo de asiento que constituyen las anotaciones, que sólo tiene valor “simplemente informativo” (art.38 LRC, desarrollado por los arts.145 ss. RRC), lo que significa que su eficacia probatoria está muy debili-tada.

Por lo demás, la LRC desarrolla la idea de centralizar en el folio de na-cimiento el mayor número posible de hechos inscribibles, ya presente en el sistema anterior, con el fin de hacer de dicho folio “un Registro particular de la persona”, según explica la Exposición de motivos. La idea se plasma en el art.46, a cuyo tenor “la adopción, las modificaciones judiciales de la capaci-dad, las declaraciones de concurso, quiebra o suspensión de pagos, ausencia o fallecimiento, los hechos relativos a la nacionalidad o vecindad y, en general, los demás inscribibles para los que no se establece especialmente, que la ins-cripción se haga en otra sección del Registro, se inscribirán al margen de la co-rrespondiente inscripción de nacimiento”. De este modo, se institucionalizan y generalizan las inscripciones marginales que complementan la inscripción principal del nacimiento. Ello, sin perjuicio de las inscripciones marginales re-lativas a otras secciones del Registro, como ya prevé el Reglamento (art.130). Así ocurre, p.ejem., con las sentencias sobre nulidad, divorcio y separación, que complementan la inscripción principal de matrimonio (art.76 LRC) y la cual está ubicada en la sección segunda.

§ 2. Hechos inscribibles.

Son objeto de inscripción en el Registro Civil aquellos hechos jurídicos relativos a la esfera personal del individuo que se representan como presu-puestos básicos para la aplicación del Derecho. No son objeto de inscripción, por tanto, los hechos que sólo producen unos específicos efectos jurídicos, ya sean de carácter patrimonial o extrapatrimonial. Tales hechos específicos pertenecen ya a una fase posterior que presupone ya la existencia previa de esos hechos personales básicos, que son los que únicamente interesa inscribir en el Registro Civil.


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Definido así cual ha de ser, en teoría, el ámbito de hechos inscribibles, la LRC establece, sin embargo, un marco más amplio. Su art.1 establece cuales son, en concreto, los hechos susceptibles de inscripción en el Registro Civil, en una relación más prolija que la del Cc (art.326):

1.º El nacimiento; 2.º La filiación; 3.º El nombre y los apellidos; 4.º La emancipación y la habilitación de edad; 5.º Las modificaciones judiciales de la capacidad y la declaración de concurso; 6.º Las declaraciones de ausencia y fallecimiento; 7.º La nacionalidad y la vecindad; 8.º La patria potestad, tu-tela y las representaciones legales. 9.º El matrimonio; y 10.º La defunción. Fuera de estos hechos, no cabe inscripción de ningún otro, al margen de los que, estando relacionados con ellos, son declarados también inscribibles por la propia LRC, caso de los abortos (art.45) o del régimen económico matri-monial (art.77) .

El acceso de todos estos hechos al Registro Civil no está siempre justifi-cado, porque no todos los que la LRC declara inscribibles son, en rigor, ver-daderos presupuestos para el aplicación del Derecho. Sí lo son el nacimiento y la defunción, por el hecho fundamental de que determinan la existencia o inexistencia de la persona y, de ahí, toda consecuencia jurídica posterior; el nombre y los apellidos, porque la identifican; la emancipación y la habilita-ción de edad, porque establecen el tránsito a la mayoría de edad y a la plena capacidad jurídica; las modificaciones judiciales de la capacidad o la declara-ción del concurso, porque suponen restricciones estables a la capacidad que afectan a toda la esfera jurídica de la persona; las declaraciones de ausencia o fallecimiento, porque, aunque no sean verdaderas restricciones a la capacidad, afectan a la totalidad de las relaciones jurídicas que quedan en suspenso por una ausencia prolongada; la nacionalidad y la vecindad, porque determinan la sumisión en bloque al Derecho nacional o al extranjero.

En cambio, no constituyen auténticos presupuestos para la aplicación del Derecho ni la filiación, ni la patria potestad, la tutela, las representaciones le-gales o el matrimonio. Todos estos hechos acontecen con posterioridad como una consecuencia jurídica concreta y, en este sentido, están desprovistos de la sustantividad que sí tienen, por el contrario los que se acaban de citar. La filiación y la patria potestad carecen de sentido si no están precedidas del he-cho del nacimiento y tampoco lo tienen la tutela y las representaciones legales cuando no ha sido previamente declarada una incapacitación. Y en cuanto al matrimonio, es evidente que su existencia está precedida por la generalidad de los hechos inscribibles.

El que estos hechos no deban acceder al Registro Civil no quiere decir, sin embargo, que no merezcan acceder a otros registros públicos. Así ocurría, de hecho, con el antiguo Registro de Tutelas, que tenía una existencia indepen-diente antes de incorporarse al Registro Civil, lo que se llevó a cabo por la simple razón de economizar las estructuras registrales públicas. Sin embargo

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esta ventaja no compensa la confusión que provoca su acceso al Registro Ci-vil, cuya estricta finalidad es la de dar publicidad a los hechos personales que sean verdaderamente fundamentales para la aplicación del Derecho, no a los que se derivan de ellos y sólo producen concretas consecuencias jurídicas, que es el caso de las tutelas y, en general, las representaciones legales.

Por lo que se refiere a la filiación, la patria potestad y el matrimonio, su acceso al Registro está unido a la antigua idea de los ‘estados civiles’, que, en rigor, hoy está desprovista de sentido jurídico.2 Hasta la desaparición de las discriminaciones por razón de las diferentes clases de filiación así como de las relativas a la mujer, la filiación y el matrimonio sí eran, en efecto, fuente de verdaderos ‘estados civiles’, puesto que podían traer consigo la imposición de restricciones generales y estables de la capacidad jurídica, a veces equipara-bles a las de la minoría de edad o a la incapacitación, Especialmente resulta esto claro en el caso de la mujer, de cuyas graves restricciones se da noticia en el Tema 1. Pero la idea del ‘estado civil’ resuena también en restricciones vinculadas a la patria potestad, como el antiguo deber de pedir consejo pater-no antes de contraer matrimonio, que recaía incluso en los mayores de edad (antiguo art.47 Cc) y que es un vestigio directo de la potestas del paterfamilias romano.

Todas estas discriminaciones y restricciones están plenamente vigentes en la época en que entra el vigor la LRC, anterior a los primeros y tímidos in-tentos de su supresión por la Ley de 24 de abril de 1958, que modificó el Cc. Por ello, se explica que dicha Ley considere aún a la filiación y al matrimonio como uno de los ‘estados civiles’ susceptibles de inscripción en el Registro Civil. Hoy en día, sin embargo, sólo lo son en sentido vulgar, pero no jurídico. Sin perjuicio de que deban acceder a otros registros públicos, no tiene ya sen-tido que estén sometidos al mismo régimen jurídico que los hechos que sí son verdaderamente merecedores de inscripción en el Registro Civil, en tanto que presupuestos elementales para la aplicación del Derecho, según se ha dicho. Frente a tales hechos, el matrimonio se constituye como una relación jurídica acontecida ex post, y portadora, por lo demás, de derechos y obligaciones que no restringen la capacidad de los cónyuges. Mientras que la filiación, una vez suprimidas sus diversas especies cada cual con su estatuto jurídico propio, ca-rece ya de sustantividad de propia para acceder al Registro como no sea para completar anecdóticamente la inscripción de nacimiento. 2.1. Efectos de la inscripción: la publicidad registral.

Como corresponde a todo registro público, la utilidad del Registro Civil se resume en atribuir un cierto grado de certeza a lo que en él conste. Sin embar-go, el Registro Civil sólo lo hace de modo relativo, porque, como ya quedó

2 Vid. Tema 4, § 2.


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dicho en el Tema 4, la inscripción no tiene, de ordinario, carácter constitutivo y, además, sólo hace prueba iuris tantum del hecho inscrito. Con excepción de la adquisición derivativa de la nacionalidad (arts.23.c) y 330 Cc) y del cambio de nombre y apellidos (art.62 LRC), los hechos susceptibles de inscripción producen los efectos jurídicos que procedan con independencia de si acceden o no al Registro. Y, aunque accedan, la inscripción puede ser contradicha me-diante prueba en contrario en los términos de los anteriormente citados arts.2 LRC y 327 Cc, de los que ya se trató en el Tema 4.3 De este modo, las tajantes expresiones empleadas en diversos apartados de la LRC en orden a ‘hacer fe’ del hecho inscrito (arts.41, 69 y 81) no pueden interpretarse en sentido estric-to.

Cabe que la inscripción produzca, sin embargo, ciertos efectos característi-cos de la buena fe registral, de manera que el hecho no inscrito no sea oponible a terceros, como ocurre a propósito del matrimonio (art.61 Cc), del régimen económico matrimonial (art.77 párrf.2º LRC) y de la emancipación (art.318 Cc).4 Ahora bien tales efectos se producen sólo excepcionalmente para estos casos, porque en el Registro Civil no rigen los intensos efectos de la buena fe registral propios del Registro de la Propiedad.

Consiguientemente, la finalidad del Registro Civil se limita, en general, a dar publicidad del hecho inscrito así como a proporcionar una presunción de veracidad del mismo. Sin embargo, la publicidad no es absoluta, puesto que hay hechos que requieren la autorización del Juez Encargado. Según el art.21 RRC, tales son: la filiación adoptiva, no matrimonial o la desconocida; la fecha del matrimonio cuando fuese posterior al nacimiento o se hubiese celebrado en los ciento ochenta días anteriores al alumbramiento; el cambio de apellido Expósito “u otros análogos o inconvenientes”; la rectificación del sexo; los motivos de la nulidad, separación o divorcio y de la suspensión o privación de la patria potestad; y de los abortos. Para tener acceso a estos hechos, habrá de acreditarse “interés legítimo y razón fundada”, a menos de tratarse de las personas directamente interesadas que señala el art.22 RRC.

§ 3. Organización.

El Registro Civil está integrado en la estructura administrativa del Minis-terio de Justicia. Dentro de él, las funciones de dirección e inspección están encomendadas a la Dirección General de los Registros y del Notariado y, en consecuencia, a ella “le corresponde cumplir y hacer cumplir la Ley, el Regla-mento, preparar las propuestas de cuantas disposiciones en la materia hayan de revestir forma de Orden o de Real Decreto e informar sobre las cuestiones propias del Registro Civil” (art.41 RRC). Situados el Ministerio de Justicia y

3 Vid., Tema 4, § 3.4 Vid., respecto de la emancipación, Tema 4, § 5.1

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la Dirección General en la cúspide de la estructura jerárquica del ramo, los Encargados de los Registros, “cualesquiera que sean los cargos o empleos que desempeñen, deben cumplir, para todo cuanto se refiere al Registro Civil, las órdenes e instrucciones del Ministerio de Justicia y de la Dirección General...” (art.9 párrf.2º LRC). La función registral se sujeta, pues, a principios propios de las potestades administrativas, distintos de los que inspiran la función pu-ramente jurisdiccional. Por ello, cesará el principio de independencia judicial cuando los Registros estén servidos por Jueces.

El Registro Civil está formado por los Registros Municipales y los Con-sulares, además del Registro Central (art.10 LRC) y, a excepción de los Con-sulares, están a cargo de los Jueces de Primera Instancia, bajo cuya delega-ción actúan los Jueces de Paz en el ámbito de las competencias que tienen reconocidas (arts.86.1 y 100.1 LOPJ). Por regla general, el Juez atiende tanto la función jurisdiccional como la propiamente registral, pero tal regla está excepcionada para aquellos Registros de los que están encargados “con ex-clusividad” Jueces y Magistrados, a tenor de lo establecido en el art.27.1 de la Ley de Demarcación y Planta Judicial. Tal hecho acontece en el Registro Civil Central de Madrid y en los señalados en el anexo VI de esa Ley, el cual ha sido objeto de reiteradas reformas. El mismo precepto habilita al Minis-terio de Justicia a que se extienda el régimen de exclusividad a los Registros de “las poblaciones que cuenten con más de 500.000 habitantes y en aquellas otras en que se juzgue conveniente” en atención a su población y al número de actuaciones registrales.

Cuando menos, ha de haber un Registro para cada término municipal, salvo para la sección cuarta (dedicada a las tutelas y representaciones legales), que corresponde al Registro del Juzgado de Primera Instancia de la circunscripción correspondiente (art.11 párrf.1º LRC). Con esta ex-cepción, los diversos Registros Municipales están servidos por los Jue-ces de Paz.

Al igual que ocurre con la función jurisdiccional, en la función registral es regla básica que todos los Jueces y Magistrados encargados de un Registro Civil han actuar asistidos por los Secretarios judiciales (art.10.1º LRC y 44.1º RRC). La misma asistencia corresponde a los Jueces de Paz (art.11, párrf.3º LRC), que está, además reforzada por la necesidad de que las certificaciones “siempre” se expidan y firmen conjuntamente tanto por el Juez como por el Secretario (art.46 últ. párrf. RRC). Y cuando esta actuación conjunta se pro-duzca, ya sea en compañía de los Jueces de Paz o de los de Primera Instancia, habrá responsabilidad solidaria respecto de los actos registrales que ambos autoricen. Para salvar esta responsabilidad, el Secretario deberá de dar cuen-ta al órgano inmediato superior de la infracción que estime cometida (art.49 RRC). Por excepción, en los Registros Consulares no existe el Secretario y el Encargado actúa por sí sólo (art.53 RRC).


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3.1. Registros Municipales servidos por Jueces de Primera Instancia.

Acerca de tales Registros, el RRC sólo se ocupa de regular algunos aspec-tos organizativos respecto de los que existan en las poblaciones donde haya más de un Juzgado de Primera Instancia.

En tales poblaciones pueden existir, a su vez, uno o más Registros, lo que dependerá del juicio que merezcan al Ministerio de Justicia las “circunstan-cias de cada población”. En atención a tales circunstancias, se fijará el número de Registros que haya de haber y la competencia de cada uno, el Juez o Jueces que deban de encargarse de ellos, las funciones que les correspondan así como si han de desempeñarlas en régimen de exclusividad (art.44.1ª y 2ª RRC). El RRC también faculta al Ministro de Justicia a asignar Médicos al Registro, lo mismo que a distribuir sus servicios. Pero, a tenor del art.479.3 LOPJ, según la redacción dada por la Ley Orgánica 19/03, de 23 de diciembre, esta facul-tad solo puede hacerse excepcionalmente, dado que su destino ordinario es el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

El Reglamento prevé un especial fortalecimiento de las facultades de los Secretarios judiciales, y les autoriza a desempeñar por sí solos la generalidad de las actuaciones ordinarias del Registro (art.44.3ª). Esta actuación se ejerce, sin embargo, por delegación del Juez o Jueces Encargados y tiene el objetivo de descargarles en lo posible del trabajo que conlleva servir Registros Civiles ubicados en poblaciones que, contando ya con más de un Juzgado de Primera Instancia, tienen un alto número de actuaciones registrales. En tales casos, el Secretario puede realizar por sí sólo la función de certificar, las relativas a las fes de vida o estado así como las expresadas en el párrf.2º del art.46: inscrip-ciones dentro de plazo de nacimiento de hijos matrimoniales, inscripciones ordinarias de defunción, de matrimonio en forma religiosa mediante la certifi-cación respectiva, de matrimonio civil cuyo previo expediente haya instruido así como las notas marginales que no sean de rectificación o cancelación. 3.2. Registros Municipales servidos por Jueces de Paz.

Las facultades de los Jueces de Paz encargados de un Registro son más reducidas que las de los de Primera Instancia. En general, su competencia se restringe a practicar las inscripciones que hace constar el citado art.46 en su párrf.2º RRC. Para todos los demás asientos ha de solicitar instrucción parti-cular y por escrito del Juez de Primera Instancia, quien podrá encomendarle, además, otras funciones. Pero no cabe, en ningún caso, que el Juez de Paz instruya o resuelva expedientes. Por lo demás, el Reglamento permite inscrip-ciones excepcionales fuera de su competencia “en casos de urgente necesi-dad” (art.46, párrf.3º RRC). Sin embargo, la posibilidad de tales inscripciones excepcionales es más bien remota, puesto que la actuaciones registrales más

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urgentes ya son competencia del Juez de Paz, como es el caso de la expedición de la licencia de entierro, que se expide una vez practicada la inscripción de defunción (art.83 LRC).

A pesar de estas restricciones y de la necesaria asistencia del Juez de Pri-mera Instancia, no es exacta la afirmación de que la competencia de los Jueces de Paz sobre el Registro civil municipal se ejerce por delegación, como afir-man la LOPJ (art.86.1), la LRC (art.11 últ. párrf.) y el RRC (art.46 párrf.1º). En realidad, esta competencia participa más de los rasgos propios de una com-petencia originaria que de otra delegada, porque el Juez de Primera Instancia no puede recabar para sí las funciones del Juez de Paz, lo que estaría a su alcance si se tratase de una competencia originaria. Pero ni la LRC ni el RRC establecen los mecanismos mediante los cuales el Juez de Primera Instancia pueda sustraer las funciones del Juez de Paz. En su lugar, lo que se estable-cen son instrumentos de tutela que delimitan la competencia del Juez de Paz, pero sin menoscabarla. Las funciones registrales del Juez de Paz provienen de una competencia reservada por la Ley para un cargo que tiene sustantividad propia, aunque tutelado, y que deriva, a su vez, de las competencias propias de las Entidades Locales. Ello explica que, a diferencia de los miembros de la carrera judicial, el cargo de Juez de Paz se elija por el pleno del Ayuntamiento del municipio respectivo, como precisa la LOPJ (art.101).

Además de la necesaria asistencia en la forma antes indicada, el Regla-mento prevé otros mecanismos tutelares adicionales. Según el art.47 RRC, “corresponde a los Jueces de Primera Instancia ilustrar y dirigir a los Jueces de Paz, aclarando sus dudas, corrigiendo sus errores, dándoles las instrucciones necesarias para el desempeño de su cometido y encareciéndoles la máxima diligencia y la consulta en los casos dudosos”. También “visitarán los Regis-tros a su cargo para examinar minuciosamente todos los asientos, documentos archivados y diligencias posteriores a la última visita y proveer lo necesario en orden a su bien funcionamiento”. Tales visitas, de las que ha de levantarse acta “minuciosa” por duplicado, no son, sin embargo, obligatorias, aunque, en caso de no realizarse, se dará cuenta al Presidente del Tribunal Superior de Justicia

3.3. Registros Consulares y Central.

Estos Registros reciben su nombre por estar a cargo de los Cónsules. Pero dependiendo de la importancia del Consulado, podrán estar a cargo de “fun-cionarios diplomáticos encargados de las Secciones consulares de la Misión Diplomática” (art.51 RRC). En cualquier caso, ha de haber un Registro para cada demarcación consular. A tales efectos, el Ministerio de Asuntos Exterio-res debe comunicar al de Justicia los Consulados españoles en el extranjero, así como su demarcación territorial (art.50 RRC)


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Dada la naturaleza de estos Registros, se hace preciso evitar en lo posible su dispersión por el mundo, que podría hacer extraordinariamente dificultoso el conocimiento de los hechos en ellos inscritos. Para subsanar este problema surge el Registro Central. La LRC prevé, en este sentido, que las inscripciones que abren folio en los Registros Consulares se practiquen por duplicado, con el objeto de que uno de los ejemplares sea remitido e incorporado al Registro Central. Para asegurar la debida homogeneidad entre ambos Registros, la Ley establece que en uno y otro “se extenderán en virtud de parte, enviado por conducto reglamentario, todas las inscripciones marginales que se practiquen en cualquiera de ellos” (art.12; también, arts.118 ss. RRC).

Adicionalmente, en el Registro Central se inscriben aquellos hechos para los que no resulte competente ningún otro Registro (art.18 LRC). Ni la Ley ni el Reglamento explicitan cuales son estas funciones residuales del Registro Central. Pero, a tenor del sistema de delimitación competencial del Registro, al que se refiere el siguiente epígrafe, queda claro que en el Registro Central han de constar las inscripciones en materia de nacionalidad. Se observa, en este sentido, que en materia de nacionalidad no caben, en rigor, normas so-bre competencia territorial. Ello, porque, a diferencia de los demás hechos inscribibles, cuyo acontecimiento en un lugar concreto determina como regla general la competencia del Registro correspondiente, según se dice posterior-mente, los hechos inscribibles en materia de nacionalidad están sustentados, entre otros extremos, por meras declaraciones de los interesados acerca de la adquisición, conservación o pérdida de dicha nacionalidad.5

Por otra parte, parece que en el Registro pueden constar incluso las inscrip-ciones relativas a la sección cuarta, dedicada a las tutelas y representaciones legales. Y, también, aquellos hechos que no puedan inscribirse en el Registro competente por “circunstancias excepcionales de guerra u otras cualesquiera que impidan el funcionamiento del Registro correspondiente” (art.18 LRC). § 4. Competencia.

Al Registro Civil acceden los hechos inscribibles que acontezcan en Es-paña, aunque afecten extranjeros; así, dejando aparte las cuestiones sobre na-cionalidad, será, p.ejem., inscribible el nacimiento o la defunción de un ex-tranjero cuando ocurran en España. Respecto de los hechos acontecidos en el extranjero, la LRC establece que se inscribirán “cuando las correspondientes inscripciones deban servir de base a inscripciones marginales exigidas por el

5 Ello, sin perjuicio de ciertas normas especiales de competencia, como para los expedientes de los arts.335 ss. RRC. Por lo demás, no es una estricta norma de competencia la del art.342 RRC, si se interpreta que la dualidad que el mismo establece entre los Registros Consulares y el Central sólo está dispuesta para evitar desplazamientos transnacionales innecesarios a aquellos que deban prestar una declaración registral (vid. Tema 7, Jurisprudencia, § 4).

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Derecho español” (art.15 párrf.2º). Esta fórmula, tal cual está expresada, no traduce ninguna norma concreta y es perfectamente superflua, ya que es total-mente evidente que las inscripciones marginales han de estar precedidas por otras principales y que han de practicarse cuando el Derecho lo exija. Estas oscuridades del texto de la Ley no ocultan que la competencia de los Registros Consulares respecto de los hechos inscribibles acontecidos en sus demarca-ciones se refieren a los que afecten a españoles, aparte de las cuestiones sobre nacionalidad que afecten a extranjeros.

4.1. Competencia territorial.

Cuando se trate de nacimientos, defunciones y matrimonios, la competen-cia territorial del Registro queda determinada por el lugar donde suceda el he-cho inscribible (arts.16 párrf.1º LRC y 68 párrf.1º RRC). Sin embargo, la LRC establece una importante excepción en materia de nacimientos acaecidos en España, puesto que “cuando su inscripción se solicite dentro del plazo, podrán inscribirse en el Registro Civil Municipal correspondiente al domicilio del progenitor o progenitores legalmente conocidos” (art.16.2). Pero, además, la norma no se limita a establecer una excepción a la regla general de competen-cia, sino que autoriza la inscripción de un lugar de nacimiento ficticio. Así se desprende el citado art.16.2, cuyo último párrafo dispone que “se considerará a todos los efectos legales que el lugar de nacimiento del inscrito es el muni-cipio en el que se haya practicado el asiento”. Esta ficción tiene el designio de evitar que el nacido pueda ostentar una vecindad civil distinta a la de los padres que, a su vez, tienen entre ellos otra diferente, lo que sería posible a tenor del art.14.3 Cc, en su párrafo primero. Sin embargo, el mismo designio ya está previsto en el párrafo segundo de este mismo precepto del Código, que autoriza a los progenitores a atribuir al hijo la vecindad de cualquiera de ellos en los seis meses siguientes al nacimiento. Por ello, el automatismo de la ficción autorizada por la LRC resulta criticable, porque, a salvo ya por el Cc la posibilidad de vecindades civiles inconvenientes, carece de sentido establecer falsos lugares de nacimiento en el Registro civil. Así, este falseamiento, que opera “a todos los efectos legales”, puede llegar a vulnerar la dignidad del sujeto ignorante de su verdadero lugar de nacimiento.6

Respecto de los hechos de la sección cuarta, dedicada a las tutelas y re-presentaciones, es competente el Registro Central, por imperativo de la com-petencia residual establecida en el art.18 LRC. Pero ello no parece excluir la competencia compartida de los Registros donde se haya practicado, dentro de la sección primera, la inscripción del hecho causante de la tutela o represen-tación legal judicialmente acordada (cfr.art.46 LRC). Todo ello, a condición

6 La Ley 15/05, de 8 julio, que, entre otros, reforma el art.20.1º LRC, insiste en este planteamiento en lugar de derogarlo.


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de que en tales Registros esté efectivamente constituida la expresada sección cuarta.

Practicada la inscripción en el Registro competente, cabe, no obstante su traslado a otro, asientos marginales incluidos, a petición de personas con “in-terés cualificado” y en los casos siguientes (art.20 LRC y 76 ss. RRC):

1.º Las de nacimiento, al Registro del domicilio del nacido o de sus repre-sentantes legales. El Reglamento legitima a ambos para pedir el traslado.7

2.º Las de matrimonio, al Registro del domicilio de los cónyuges, que, se-gún el Reglamento, podrán hacerlo de común acuerdo.

3.º Las referentes a defunciones ocurridas en el curso de un viaje, al Regis-tro del último domicilio del difunto; la solicitud deberá ser formulada por los sucesores.

4.º Las practicadas en el Registro Central por imposibilidad del Registro competente, a este último Registro, una vez desaparecida la imposibilidad.

En todos estos casos, el traslado produce la cancelación de los asientos de procedencia, aunque ha de hacerse referencia a los nuevos. Y, tratándose de inscripciones de nacimiento o de matrimonio, no podrá pedirse nuevo traslado hasta transcurridos venticinco años (art.76 RRC). Por lo que se refiere a las inscripciones de los Registros Consulares y Central, podrán ser trasladadas al Registro del domicilio y en éste se extenderán en adelante los sucesivos asien-tos marginales (art.78 RRC).

4.2. Extensión excepcional de la competencia objetiva.

En los casos en que el nacimiento, la defunción o el matrimonio suceden en las circunstancias especificadas por los arts.19 LRC y 71 RRC, se imponen excepcionalmente a determinados funcionarios y autoridades los deberes tí-picos del Encargado del Registro en orden a la comprobación del nacimiento, aborto y defunción e incluso para la expedición de la licencia de entierro si hay inconveniente en obtenerla por vía ordinaria antes de venticuatro horas (art.72 RRC). Como es evidente, además de la obligación de levantar el acta correspondiente a esos hechos, estas autoridades y funcionarios están también obligados a promover su posterior inscripción en el Registro, la cual sólo ten-drá lugar si se practica en los treinta días siguientes a los hechos. Transcurri-do este plazo, la inscripción sólo podrá practicarse previo expediente (art.73 RRC).

7 Para el caso de adopción internacional, el “adoptante o adoptantes de común acuerdo podrán solici-tar que en la nueva inscripción conste su domicilio en España como lugar de nacimiento del adopta-do” (art.20-1º, según inciso añadido por la Ley 15/05, de 8 de julio).

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SUMARIO

§ 1. Los asientos registrales. 1.1. Inscripciones. A- Fuentes de la inscripción. B- Procedimiento. 1.2 Anotaciones y notas marginales.

§ 2. Inscripción de nacimiento y filiación. 2.1. Inscripción de la filiación. A- Filiación materna. B- Filiación paterna.

§ 3. El nombre. Nacionalidad y RegistroCivil. 3.1. Atribución e inscripción del nombre y los apellidos. 3.2. Cambio de nombre y apellidos. A- Autorización del Ministerio de Justicia. B- Autorización judicial. 3.3. Nacionalidad y Registro Civil.

§ 4. La inscripción del matrimonio. 4.1. El expediente previo como título de inscripción. 4.2. Las certificaciones como título de inscripción.

§ 5. Defunción. § 6. Tutela y demás representaciones legales.

Tema 9. El Registro Civil (II).

JURISPRUDENCIA

§ 1. RDGRN de 5 de febrero de 2003. Ins-cripción de nacimiento fuera de plazo.

§ 2. RDGRN de 25 de octubre de 2003. Pre-sunción de paternidad matrimonial e inscrip-ción de filiación paterna no matrimonial.

§ 3. RDGRN de 28 de septiembre de 2004. Requisitos para el cambio de nombre.

§ 4. RDGRN de 19 de junio de 2003. Ins-cripción de capitulaciones matrimoniales con estipulaciones para el caso de separación o divorcio.

§ 5. Resoluciones DGRN de 3 de febrero de 2003. Inscripción de matrimonio con extran-jero y trámite de audiencia reservada con cada contrayente.

§ 6. RDGRN de 18 de septiembre de 2003. Inscripción de fallecimiento fuera de plazo.

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IX - EL REGISTRO CIVIL (II)

§ 1. Los asientos registrales.

La LRC y RRC distinguen tres clases de asientos registrales: las inscripcio-nes, las anotaciones y las notas marginales. De ellos, sólo las inscripciones producen los efectos previstos en el art.2 LRC y 327 Cc y que, en síntesis, otorgan valor probatorio a los hechos que constan en el Registro, con excep-ción de los supuestos de “falta de inscripción o en los que no fuera posible certificar el asiento” (art.2 LRC), donde cabe prueba en contrario.1 Las ano-taciones, por el contrario, están desprovistas de este valor, mientras que las notas marginales no reflejan nuevos hechos, sino que se limitan a referenciar en una inscripción las existentes en otras secciones del Registro a los efectos de tener una mayor facilidad de acceso al conjunto de los hechos que ya estén registrados acerca de una determinada persona. 1.1. Inscripciones.

Dentro de las inscripciones, que son los asientos fundamentales del Re-gistro Civil, Ley y Reglamento distinguen entre inscripciones principales y marginales, a las que ya se aludió en el Tema anterior. Esta distinción es con-secuencia del objetivo perseguido por la LRC en orden a centralizar en el folio de nacimiento el mayor número posible de hechos inscribibles, con el fin de hacer de dicho folio “un Registro particular de la persona”, según explica la Exposición de motivos. En tal sentido, el art.46 establece que “la adopción, las modificaciones judiciales de la capacidad, las declaraciones de concurso, quiebra o suspensión de pagos, ausencia o fallecimiento, los hechos relativos a la nacionalidad o vecindad y, en general, los demás inscribibles para los que no se establece especialmente, que la inscripción se haga en otra sección del Registro, se inscribirán al margen de la correspondiente inscripción de naci-miento”. Todas estas inscripciones marginales en relación a la principal de nacimiento son, sin duda, las más importantes. Menor trascendencia tienen las inscripciones marginales relativas a otras inscripciones principales ubicadas en otras secciones del Registro, admitidas por el Reglamento (art.130). Así, p.ejem., son también inscripciones marginales al lado de las principales del matrimonio las que toman razón de las sentencias en materia de nulidad, sepa-ración o divorcio o las que hacen constar los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico de la sociedad conyugal (arts.76 y 77 LRC; 263 ss. y 266 ss. RRC).

Esta clasificación entre inscripciones principales y marginales no tiene, sin embargo, efectos sustantivos, pues todas tienen el valor probatorio asignado por la LRC y el Cc a todas las inscripciones en general. De modo que la única

1 Vid. Tema 4, § 3; Tema 8, § 2.1.


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virtualidad de la distinción es puramente formal, para evitar una inconveniente disgregación del Registro y hacer así posible la idea de centralizar en un folio registral el mayor número de datos posible. A tal efecto, el Reglamento define el folio registral como “la parte del libro dedicada a una inscripción principal y sus asientos marginales, cualesquiera que sea el número de páginas” (art.131 párrf.1º). De acuerdo con esta distinción formal entre inscripciones principales y marginales, el Reglamento precisa también que las inscripciones principales han de numerarse correlativamente, al tiempo que han contener una mención circunstanciada y minuciosa de identidad del inscrito. Diversamente, las ins-cripciones marginales se señalan por letras, según orden alfabético y en ellas el sujeto sólo se designa por su nombre y apellidos (arts.136 y 137).

A partir de aquí, el régimen jurídico de las inscripciones principales y de las marginales es el mismo. Y en ellas, además de los datos que Ley o Regla-mento se exijan de modo particular para cada inscripción, constarán “exclusi-vamente” (art.35 LRC):

1º. Los hechos de que dan fe, con indicación de la fecha, hora y lugar, en caso de ser conocidas.

2.º La declaración o documento auténtico en virtud del cual se practican. 3.º La fecha de las inscripciones con los nombres de los funcionarios que

las autoricen.Por supuesto, es también regla fundamental la que obliga a practicar todos

los asientos con toda claridad y rigor, cualesquiera que sean. En tal sentido, el art.34 LRC establece que “se extenderán sin dejar folios o espacios en blanco, ni usar otra abreviaturas o guarismos que los reglamentariamente permitidos”; señalándose también que “serán nulas las adiciones apostillas, interlineados, raspaduras, testados o enmiendas que no se salven al pie del asiento antes de firmarlo”.

Por último, la reforma llevada a cabo en la LRC por la Ley 12/05, de 22 de junio, posibilita la práctica de los asientos en lengua castellana o en la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma en que radique el Registro Civil, según la lengua en que esté redactado el documento o en que se realice la manifestación que haya de dar lugar a la inscripción. En caso de tratarse de un documento bilingüe, queda a elección de quien lo presente la lengua en que ha de hacerse. Todo ello “siempre que la legislación lingüística de la Comunidad Autónoma prevea la posibilidad de redacción de los asientos de los registros públicos en idioma cooficial distinto del castellano” (art. 23 párrf.últ.).

A- Fuentes de la inscripción. En sentido amplio, las fuentes de las inscrip-ciones son los hechos susceptibles de inscripción. Pero, en sentido estricto, sólo son verdaderas fuentes de inscripciones los documentos y títulos presen-tados en el Registro. La LRC admite también, en su defecto, las declaraciones verbales que afirmen la existencia de un hecho inscribible. En tal sentido, el

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art.23 párrf.1º afirma que “las inscripciones se practican en virtud de docu-mento auténtico, o en los casos señalados en la Ley, por declaración en la forma que ella prescribe”. No obstante la previsión legal, las declaraciones verbales no tienen virtualidad para provocar el acceso de ningún hecho al Registro.

Hasta la entrada en vigor de la LRC, el ámbito propio de las inscripciones por declaración verbal eran los nacimientos, puesto que todavía en esa época acontecían como regla en el domicilio privado y frecuentemente sin asisten-cia médica. De hecho, todavía la Ley del Registro Civil de 1870 imponía la obligación de presentar el recién nacido en el Registro (art.45), que el Cc sustituyó ya por la simple obligación de declarar el nacimiento (art.328). En la actualidad, la inscripción del nacimiento se practica en virtud de parte escrito del médico, comadrona o ayudante sanitario que asistió al parto, los cuales están obligados a presentarlo (arts.44 LRC y 167 RRC). Y si esta obli-gación es incumplida y el parte no existe, no cabe la inscripción si no media previa comprobación del nacimiento por parte del Encargado del Registro, como establece el art.44 LRC en su segundo inciso. Se concluye, por tanto que ha quedado derogada la inscripción de nacimientos por simple declara-ción prevista en el citado art.328 Cc, incluso para los menores abandonados, pues en tal caso sigue existiendo la obligación de comprobar su existencia. Y, por lo demás, es evidente que la declaración no es título apto para producir la inscripción de otros hechos, ni siquiera la defunción, puesto que ésta exige certificado médico (art.85 LRC).

En suma, las meras declaraciones no son, pues, verdaderas fuentes de ins-cripciones y sólo tendrán fuerza para acceder al Registro en cuanto pruebas aportadas en los expedientes que hayan de servir de base a inscripciones (cfr. art.348 párrf.1º RRC).2 La fuente de inscripción es, por tanto, el “documento autentico” que cita el expresado art.23, párrf.1º LRC. Según precisa el Re-glamento, este documento, sea original o testimoniado, puede ser judicial, administrativo, notarial e incluso extranjero, si, en este último caso, su au-tenticidad está contrastada por Ley o los Tratados internacionales (art.81). Y también cabe la inscripción, sin expediente previo, en base a certificaciones de asientos extendidos en Registros extranjeros, “siempre que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la Ley española” (art.23, párrf.2º LRC). Los documentos privados no tienen acceso al Registro, como no podía ser de otro modo, y sólo actuarán como medios de prueba en los expedientes.

B- Procedimiento. Además de las personas a quienes la Ley y el Reglamen-to imponen en cada caso la necesidad de instar la inscripción correspondiente

2 Por excepción, las meras declaraciones sí pueden servir de base a la inscripción de la filiación pa-terna. Vid., infra, § 2.1-B.


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(p.ejem., los padres en la de nacimiento), también está legitimado el Ministerio Fiscal, bien de oficio o a instancia de las autoridades y funcionarios a quienes les conste por razón de su cargo los hechos inscribibles (art.24 LRC). En todos estos casos, la LRC los considera “obligados”, lo que, en su caso, autorizará a quienes resulten perjudicados por la falta de inscripción a exigirles reparación de los daños causados cuando dicha falta les sea imputable. Por supuesto, la falta de inscripción no determina la inexistencia del hecho inscrito que, como ya se dicho, es independiente de su acceso al Registro Civil.

En cuanto a las sentencias y resoluciones judiciales que deban acceder al Registro, el Juez competente ha de promover su inscripción remitiendo testi-monio bastante al Encargado del Registro (art.25 LRC).

Instada la inscripción, el Encargado procederá a su práctica previa califica-ción favorable de los documentos presentados. Cuando se trata de sentencias y resoluciones judiciales, la calificación se limita a la competencia y la clase del procedimiento seguido, sin que en ningún caso pueda valorarse su contenido; no obstante, el Encargado ha de comprobar sus “formalidades extrínsecas”, esto es, si el testimonio remitido es bastante o no, así como si existe algún error material por confrontación a los asientos del Registro (art.27 LRC). Cuando se presenten documentos extranjeros, deberán se legalizados en los términos previstos en el Reglamento cuando no conste su autencidad (arts.87 ss).

Por regla general, la calificación se realiza “inmediatamente” a continuación de la presentación de los documentos o de la formulación de las declaraciones. Pero hay un plazo de diez días para realizar las comprobaciones adecuadas si existen “dudas fundadas” acerca de su exactitud (art.28 LRC). Y, caso de ser la calificación denegatoria o simplemente suspensiva, el acuerdo indicará con precisión los defectos observados y, si es posible, la forma de subsanarlos, así como la cita concreta de las disposiciones aplicadas (art.124 párrf.1º RRC) Asimismo, la denegación o la suspensión se notificará también al Ministe-rio Fiscal (art.124, párrf.3º RRC), lo que no podrá excusarse en ningún caso, puesto que está legitimado para interponer “en todo caso” el correspondiente recurso, según precisa el art.125 RRC. También se notificará el acuerdo dene-gatorio o suspensivo a la autoridad o funcionario que expidió el documento a inscribir, quien, a su vez, deberá notificarla a sus promotores en los diez días siguientes a su recepción.

Contra las decisiones del Encargado del Registro cabe recurso administra-tivo en los treinta días siguientes ante la DGRN o, si aquél es un Juez de Paz, ante el Juez de Primera Instancia. El recurso deja en suspenso los plazos esta-blecidos para la inscripción correspondiente y aún no practicada. Si el recurso es contra una inscripción ya practicada, queda pendiente de la resolución del recurso (arts.29 LRC y 126 RRC).

El fin de la vía administrativa abre la judicial. El art.29 de la Ley habla, en este sentido, de “vía judicial ordinaria” y, además, “cuando corresponda”. Pero

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no cabe duda que, como recurso administrativo que es, su resolución, expresa o por silencio administrativo, deja expedita la vía judicial en todo caso. Por otra parte, esta vía debería ser, en rigor, la de la jurisdicción contencioso-ad-ministrativa, puesto que se trata una resolución tomada por la Administración Pública. Sin embargo, parece que la jurisdicción competente es la civil, por analogía a lo ocurrido en sede de recursos judiciales frente a las resoluciones en materia hipotecaria de la DGRN (art.328 LH). Se trata de una excepción a la regla general de los recursos judiciales que caben frente a las resoluciones administrativas, justificada por razón la materia tratada, que resulta extraña en el orden contencioso-administrativo.

1.2. Anotaciones y notas marginales.

A diferencia de las inscripciones, las anotaciones sólo tienen “valor sim-plemente informativo” (art.38 LRC). La anotación sólo aporta, por tanto, los estrictos efectos publicitarios que proporciona el Registro, pero no atribuye el valor probatorio de la inscripción. Ello no significa que carezca en absoluto de todo valor probatorio, pues ello dependerá, en su caso, de la apreciación de los Tribunales. La propia LRC, en el citado art.38, recoge de manera implícita esta matización al establecer que “en ningún caso las anotaciones constituirán la prueba que constituye la inscripción” (también, art.145 RRC), de lo que se deduce que no está descartado un valor probatorio de inferior rango.

A tenor del citado art.38 LRC, las anotaciones se practican a instancia del Ministerio Fiscal o de cualquier interesado respecto de:

1.º Procedimientos judiciales o administrativos que puedan afectar al con-tenido del Registro.

2.º Hechos cuya inscripción no pueda extenderse por no resultar acreditado en alguno de sus extremos.

3.º Hechos relativos a españoles o acontecidos en España que afecten al ‘estado civil’ según la Ley extranjera. El ‘estado civil’ aquí referido equivale aquí al conjunto de hechos inscribibles con arreglo al art.1 LRC.

4.º Sentencias o resoluciones extranjeras también sobre el ‘estado civil’, en tanto que no se obtenga exequátur. Según el Reglamento, también es objeto de anotación la propia resolución judicial española denegatoria de la ejecución de la sentencia o resolución extranjera (art.154.2º).

5.º Sentencias o resoluciones canónicas sin ejecutar por la jurisdicción ci-vil.

El Reglamento añade la anotación del acogimiento y la que proceda “en sustitución de una inscripción principal que no pueda practicarse inmediata-mente o a cuyo Registro sea imposible el acceso y al sólo efecto de servir de soporte a asientos marginales” (art.154.1º y 3º). También existen particulares


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anotaciones en la sección destinada a las tutelas y representaciones legales (arts.290 ss.). Y, aunque permitida, no está demasiado justificada, por super-flua, la anotación de la desaparición de una persona por causa de siniestro o violencia contra la vida cuando lo declare una resolución judicial o adminis-trativa (art.154.4º). En este último caso, la anotación está absolutamente oscu-recida por la posterior declaración de ausencia, en la que nada influye.

En cuanto a las notas marginales, su objetivo se limita a referenciar entre sí las diferentes inscripciones que sobre una persona consten en el Registro. De este modo, en la inscripción de nacimiento ha de aludirse a las de matrimonio, defunción, tutela y representación, al tiempo que éstas han de hacerlo a la de nacimiento (art.39). El Reglamento también autoriza la práctica de notas marginales respecto de hechos de terceros que afecten “mediatamente” a una persona, “como el matrimonio posterior de los padres” (art.155). Pero el ejem-plo no es hoy adecuado, porque las relaciones paterno-filiales no dependen ya de la naturaleza de la filiación.

§ 2. Inscripción de nacimiento y filiación.

Como ya se dicho anteriormente, desde la entrada en vigor de la LRC la simple declaración verbal ha dejado de ser fuente de inscripción. Tal decla-ración ha de ir acompañada del parte escrito de las personas obligadas a pre-sentarlo y, si éste no se presenta, es precisa de todos formas la comprobación del nacimiento.

La LRC, no obstante, acusa cierta pereza en abandonar el sistema anterior, donde la declaración era la fuente ordinaria de la inscripción de nacimiento, como todavía recuerda el art.328 Cc. Y, así, su art.42 todavía presenta a la declaración como fuente aparente de inscripción, para desmentirla inmediata-mente a continuación al atribuir el papel de fuentes verdaderas o bien al citado parte escrito o, en su defecto, a la comprobación del nacimiento. En efecto, a tenor del art. 44, el parte ha de ser presentado “en todo caso” al Encarga-do del Registro por el médico, comadrona o ayudante técnico sanitario que asista al nacimiento. Y si, por la circunstancia que sea, no se presenta el par-te, el mismo precepto establece que “el encargado, antes de inscribir, deberá comprobar el hecho por medio del Médico del Registro Civil o por cualquier otro procedimiento reglamentario”. Aparte de los supuestos de negligencia, la inexistencia del parte escrito se corresponde con los supuestos de los menores abandonados, donde la declaración de la persona que los encuentre deberá de ser ratificada por la comprobación legal en virtud del expediente regulado en el art.168 RRC, que será el que autorice finalmente la inscripción.

A la vista de todo ello, la virtualidad de la obligación de declarar verbal-mente el nacimiento que la LRC y el RRC atribuyen a determinadas personas es sólo la de generar una indemnización por los daños que, en su caso, pro-

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duzca su incumplimiento en los supuestos en que el nacimiento se haya pro-ducido sin la asistencia de las personas obligadas, a su vez, a dar parte escrito del mismo. En tales casos, sólo la declaración de aquellas personas puede dar paso a la posterior comprobación legal y, sucesivamente, a la inscripción. De modo que cabrá el oportuno resarcimiento si su omisión produce perjuicios al nacido o a parte interesada.

Esas personas obligadas a declarar el nacimiento son los padres y los pa-rientes consanguíneos hasta el cuarto grado y los afines hasta el segundo grado y, respecto de los menores abandonados, la persona que los haya recogido (arts.43 LRC y 166 párrf.2º RRC). La Ley también incluye al “jefe del esta-blecimiento o el cabeza de familia de la casa en que el nacimiento haya tenido lugar”, que, siendo una referencia desfasada, ha de entenderse hoy sustituida por la de cualquier persona mayor de edad que resida eventual o habitualmen-te en el lugar del nacimiento.

El nacimiento es inscribible desde el mismo momento que se produce, pero, en caso instarse antes de transcurrir venticuatro horas, es preciso ex-pediente convalidatorio que confirme la viabilidad del nacido (arts.40 LRC y 165 RRC). El plazo ordinario para solicitar la inscripción es de ocho días, ampliables a treinta si se acredita “justa causa” (arts. 42 LRC y 166 RRC). Dado que ni la Ley ni el Reglamento establecen consecuencia alguna para la solicitud inscripción fuera de plazo, cabe deducir que ésta cabe en todo tiempo, sin perjuicio de los daños causados por la demora y que deban ser resarcidos a quienes ostenten intereses legítimos. No obstante, parece pre-ciso expediente, que es incidentalmente citado en el Reglamento (art.186 párrf.1º).

En la inscripción de nacimiento ha de constar (at.170 RRC):1.º La hora, fecha y lugar del nacimiento. A pesar de que el Reglamento

aún lo prevé, en los partos múltiples no es preciso indicar el orden de los nacimientos respectivos, habida cuenta de que la primogenitura ya no tiene efectos jurídicos.3

2.º El sexo y el nombre.3.º Los padres, si consta legalmente la filiación.4.º. El número que se asigne en el legajo al parte o comprobación.5.º La hora de inscripción. Al margen de los nacimientos, también acceden al Registro los alumbra-

mientos de seres no viables con una vida fetal aproximada de más de ciento ochenta días, los cuales se hacen constar mediante acta que se incorpora al legajo de abortos (arts.45 LRC y 174 RRC).

3 Vid. Tema 3, § 2.4.


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2.1. Inscripción de la filiación.

El parte escrito acerca del nacimiento presentado por las personas obliga-das o, en su defecto, la comprobación legal del nacimiento, no determinan, por sí solos, el acceso de la filiación al Registro. El nacimiento puede inscribirse sin que conste filiación, como implícitamente admite el antes citado art.170 RRC, supuesto en que la atribución de nombre y apellidos al nacido se hace por el Encargado del Registro (art.55 LRC párrf.5º). Porque para que la filia-ción se inscriba es preciso que ésta haya quedado previamente determinada. Así está establecido en los oscuros preceptos que la LRC dedica a esta materia, empleando una técnica bastante deficiente apenas suplida por el Reglamento y en la que hay que tener en cuenta, además, las normas del Cc sobre determi-nación de la filiación.

A- Filiación materna. El parte escrito que ha de presentar el médico o las demás personas obligadas es título bastante para practicar la inscripción de la filiación materna si contiene la firma de la madre, que es una facultad que le atribuye el art.167 RRC. Acreditada así la filiación materna, no es precisa, por tanto, declaración ulterior confirmatoria ante el Encargado del Registro ya sea por parte de la madre o del padre. Este está reglamentariamente autorizado a prestar esa declaración (art.181), que es obviamente superflua porque la filia-ción materna ya está previamente constatada.

En el caso de que el parte escrito no contenga la firma de la madre, también procede la inscripción de la filiación materna, aunque sujeta a la condición resolutoria de su no impugnación por la madre en los quince días siguientes a su notificación (art.182, párrf.2º). Obsérvese que, tal y como preceptúa el citado art.167, el parte escrito no se limita a hacer constar el nacimiento, sino que ha de incluir la identidad de la madre. Y, a menos de no ser posible su identificación, esa mención es inexcusable, pues de otro modo se facilita la impunidad de una posible conducta delictiva (art.220.2 Cp). En tal sentido, no cabe ampararse en el secreto profesional para ocultar la identidad de la madre, a pesar de lo establecido aquí por el párrf.2º del art.167 al permitir dicha ocultación. Por todo ello, el parte escrito es título bastante para trasladar la filiación materna al Registro aunque no esté firma-do por la madre. Ahora bien, es evidente que, en tal caso, su fuerza no puede ser la misma que cuando sí lo está, por lo que, como ya se ha dicho, la Ley faculta a la madre para impugnar la inscripción provisional en los quince días siguientes a su notificación por el Encargado del Registro. La Ley y el Reglamento hablan aquí, de manera imprecisa, de una simple formalización por parte de la madre del “desconocimiento” de la filiación (arts.47 párrf.3º LRC y 182 párrf.2º RRC), con lo que tal formalización es causa bastante para provocar la supresión de su maternidad, sin necesidad de aportar pruebas. Esta supresión ha de notificarse a quien resulte ser el representante legal del nacido, quien, juntamente con el Ministerio Fiscal (art.765 LEC), podrá

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instar el reconocimiento judicial de la filiación materna.4

B- Filiación paterna. En los supuestos en que los padres están casados, y una vez acreditada la filiación materna, la filiación paterna se hace constar automáticamente en la inscripción de nacimiento, “por referencia a la inscrip-ción de matrimonio de los padres” (art.48 LRC); ello, sin perjuicio de que el marido pueda impugnar esta inscripción en los supuestos en que el nacimiento se ha producido en los 180 días siguientes al matrimonio, conforme a lo esta-blecido en el Cc (art.117; art.184 RRC).

En los supuestos en que los padres no están casados, la inscripción de la filiación paterna puede practicarse por mera declaración ante el Encargado del Registro cuando se trata de reconocer a un hijo ya mayor de edad, su-puesto donde basta el consentimiento de ambos para practicar la inscripción (arts.120.1º Cc y 49 párrf.1º LRC). Si el hijo es menor, el reconocimiento paterno precisa, además, el consentimiento del representante legal del menor o, en su defecto, de resolución judicial, de acuerdo con el art.124 Cc, en su párrf.1º, sin perjuicio de las excepciones previstas en el párrf.2º de este mismo precepto. Como es lógico, la declaración de reconocimiento puede constar también en testamento o en otro documento público (art.120.1º Cc), y, por supuesto, incluso contra la oposición del padre si así lo dispone una sentencia firme (art.120.3º). En general, se trata de cuestiones de Derecho civil sustanti-vo, cuyo estudio no corresponde a este Tema. Aquí sólo toca aludir brevemen-te las cuestiones de carácter estrictamente registral, focalizadas en la inscrip-ción de la filiación por el citado expediente tramitado en el Registro Civil y al que se refiere el art.120.2º Cc.

Este expediente es título bastante para provocar la inscripción de la filia-ción paterna no matrimonial cuando, no habiéndose producido la declaración del padre ante el Encargado del Registro, “exista escrito indubitado del padre o de la madre” que expresamente reconozca la filiación y, también, cuando el hijo se halle en posesión continua de estado (art.49 párrf.2º LRC). Acreditadas estas circunstancias, el expediente puede incoarse en cualquier tiempo por persona con “interés legítimo” y aunque hayan fallecido padre e hijo, siendo notificado personalmente a los interesados y al Ministerio Fiscal a los efec-tos de constituirse en parte y formular oposición. Caso de producirse ésta, el expediente concluye, derivándose la determinación de la filiación al proceso correspondiente (arts.49 párrf.2º LRC y 189 RRC). 4 En los supuestos en que no exista parte escrito y la inscripción del nacimiento sea por comprobación legal del Encargado, instada previa declaración de las personas obligadas a prestarla, la filiación mater-na se inscribirá si dicha declaración previa ha sido hecha ante el Encargado del Registro por la propia madre. En este caso, la inscripción se practicará directamente si la declaración se realiza dentro del pla-zo previsto para la del nacimiento y por expediente en caso contrario. Cuando la declaración sea hecha por otras personas obligadas, será preciso expediente previo donde, además de la comprobación del parto, no conste, por el contrario, la oposición de la madre. Si esta oposición consta, la filiación materna sólo podrá ser determinada judicialmente (cfr. arts.49 párrfs.2º y 3º LRC y 120.4º Cc).


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§ 3. El nombre. Nacionalidad y Registro Civil.

La regulación del nombre y apellidos es la materia donde más han incidido las escasas reformas de la LRC. El art.54 fue reformado por la Ley de 6 de julio de 1994 mientras que la Ley 40/99, de 5 de noviembre, añadió un párrafo nuevo y dio nueva redacción al art.55. No obstante, y de manera criticable, estas reformas han dejado formalmente intacto el art.56 LRC, que guarda aún el antiguo sistema de atribución de nombre y apellidos a los adoptados. A pe-sar de ello, la norma está materialmente derogada, porque hoy toda filiación produce los mismos efectos (art.108 párrf.2º Cc).

3.1. Atribución e inscripción del nombre y los apellidos.

Cuando conste, la filiación determina los apellidos, aunque sólo una esté reconocida. Si está reconocida en ambas líneas, se impondrán según el orden acordado por los padres y, subsidiariamente, por el orden tradicional estable-cido en el Reglamento. Sí solo lo está en una, el progenitor reconocido como tal podrá determinar su orden al tiempo de la inscripción. Y establecidos los apellidos de cualquiera de estos modos, su orden vincula a los nacimientos posteriores con idéntica filiación (arts.109 Cc, 55 párrfs.1º, 2º y 3º LRC y 194 RRC).

En cuanto al nombre, no cabe la imposición de más de un nombre com-puesto ni más de dos simples, no tampoco los que “objetivamente perjudiquen a la persona, así como los diminutivos o variantes familiares o coloquiales que no hayan alcanzado sustantividad, los que hagan confusa la identificación y los que induzcan en su conjunto a error en cuanto al sexo” (art.54 párrf.2º LRC). Y, salvo que hubiese fallecido, está también prohibida la imposición del nombre que ostente un hermano, ni siquiera por su traducción usual a otra lengua.

Cuando no conste la filiación, la atribución del nombre y apellidos la rea-liza el Encargado del Registro, que impondrá unos “de uso corriente” (art.55 párrf.5º LRC), entre los que no cabe el apellido de “Expósito u otro indicador de origen desconocido” (art.196 párrf.1º RRC). También procede la atribución del nombre por el Encargado cuando sea inadmisible el propuesto por los pro-genitores u omitan expresarlo (art.193 RRC).

3.2. Cambio de nombre y apellidos.

Tras la reforma de 1999, la mayoría de edad habilita para cambiar el orden de los apellidos y, también, la sustitución del nombre por el equivalente ono-mástico en cualquiera de las lenguas españolas. Estas modificaciones surten efecto por “simple declaración” ante el Encargado del Registro Civil, pero su

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inscripción es constitutiva, pues no surten efectos mientras no se practique (arts.54 párrf. últ. y 55 párrf.4º LRC y 198 RRC).

Distinto del mero cambio de orden de apellidos o de la traducción del nombre a otra lengua española es el cambio de nombre y apellidos, que sólo cabe en los taxativos supuestos establecidos por la Ley y el Reglamento y previo expediente. Cabe, de un lado, el cambio autorizado por el Ministerio de Justicia y de otro, el autorizado por el Juez de Primera Instancia. Y, en ambos supuestos, la inscripción del cambio, caso de producirse, tiene, al igual que antes, carácter constitutivo (art.62 LRC).

A- Autorización del Ministerio de Justicia. El cambio por autorización del Ministerio de Justicia procede, en su caso, cuando se reúnan los siguientes requisitos, que son concurrentes (art.57 LRC):

1.º “Que el apellido en la forma propuesta constituya una situación de he-cho no creada por el interesado”. Este requisito no es necesario cuando se trate de un apellido “contrario al decoro o que ocasione graves inconvenientes, o para evitar la desaparición de un apellido español” (art.58, párrf.1º LRC).

2.º “Que el apellido o apellidos que se traten de unir o modificar pertenez-can legítimamente al peticionario”.

3.º “Que provenga de la línea correspondiente al apellido que se trata de alterar”. La exigencia de estos dos últimos requisitos conduce al caso prototí-pico de alteración de los apellidos, que es el las personas con un pariente o pa-rientes de una generación anterior que adquirieron notoriedad pública en vida. Así, p.ejem., el hijo que quiere conservar unidos los apellidos de su padre. Es bastante discutible, sin embargo, que ni la LRC ni el RRC establezcan un límite acerca del parentesco que ha de ligar al interesado con el pariente de re-ferencia. En virtud de esta carencia de límites expresos, pueden llegar a plan-tearse pretensiones de cambio de apellidos fundamentadas en la notoriedad de parientes a bastantes grados de distancia, cuya concesión sería ridícula.

También es discutible la posibilidad de cambio de apellidos “cuando se den circunstancias excepcionales”, y aunque falten los requisitos del citado art.57, si se acuerda por Real Decreto a propuesta del Ministerio de Justicia, con au-diencia del Consejo de Estado (art.58, párrf.2º LRC y 208, párrf.2º, RRC), ya que puede dar lugar a evidentes e injustificadas situaciones de privilegio.

Por último, tras la reforma multidisciplinar producida por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Vio-lencia de Género, cabe también el cambio por Orden de Ministerio de Justicia respecto de las víctimas de violencia de género y, también, “en cualquier otro supuesto en que la urgencia de la situación así lo requiriera” (art.58 párrf.2º, segundo inciso).

B- Autorización judicial. En cuanto a los expedientes de cambio autorizados por el Juez de Primera Instancia operan respecto de los supuestos señalados


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en el art.209 RRC, cuya actual redacción, dada por el Real Decreto 1917/86, de 29 de agosto, actualiza los anacronismos que formalmente contiene aún la LRC (en su art.59.3º):

“1.º El cambio de apellido Expósito u otros análogos, indicadores de origen desconocido, por otro que pertenezca al peticionario o, en su defecto, por un apellido de uso corriente.

2.º El de nombres y apellidos impuestos con infracción de las normas esta-blecidas.

3.º La conservación por el hijo o sus descendientes de los apellidos que vinieren usando, siempre que insten el procedimiento dentro de los dos meses siguientes a la inscripción de la filiación o, en su caso, a la mayoría de edad.

4.º El cambio de nombre por el usado habitualmente.5.º La traducción de nombre extranjero o adecuación gráfica a las lenguas

españolas de la fonética de apellido también extranjero” En todos estos casos, el cambio exige “justa causa y que no haya perjuicio

a tercero” (arts.60 LRC).

3.3. Nacionalidad y Registro Civil.

Por lo que refiere a las cuestiones registrales relativas a la nacionalidad, hay que decir que las más importantes no están reguladas en la LRC ni en el Reglamento, sino el Cc, según se dice en el Tema 7.

§ 4. La inscripción del matrimonio.

Al igual que la generalidad de los hechos inscribibles, la eficacia del matri-monio no depende de su inscripción, que no es constitutiva. En tal sentido dice el Código que “el matrimonio produce efectos desde su celebración” (art.61 párrf.1º). Sin embargo, de manera excepcional, de la inscripción del matri-monio depende la protección de la buena fe registral de los terceros. Esto es justamente lo que quiere expresar el Código cuando afirma la necesidad de la inscripción “para el pleno reconocimiento” de los efectos del matrimonio, lo que se traduce en que “el matrimonio no inscrito no perjudicará los dere-chos adquiridos de buena fe por terceras personas” (art.61 parrfs.2º y 3º). Y el mismo régimen corresponde también a los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico matrimonial, los cuales pueden constar al margen de la inscripción de matrimonio (art.77 LRC y 1333 Cc).

Para que el matrimonio pueda inscribirse es preciso, caso de celebrarse en forma civil, expediente previo tramitado en el Registro y, caso de celebrarse en forma religiosa, certificación de la Iglesia o Confesión respectiva. El RRC

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añade, además, otros supuestos especiales de inscripción donde una certifica-ción (o un acta) suple el expediente previo, a pesar de no tratarse de matrimo-nios celebrados en forma religiosa.

4.1. El expediente previo como título de inscripción.

A tenor de lo dispuesto en el art.65 Cc, salvo los matrimonios celebrados en forma religiosa, “en todos los demás casos en que se hubiere celebrado el matrimonio sin haberse tramitado el expediente correspondiente, el Juez o funcionario encargado del Registro, antes de practicar la inscripción, deberá comprobar sí concurren los requisitos legales para su celebración”. Tal pre-cepto, interpretado literalmente, otorga al expediente un carácter simplemente facultativo, ya que se limita a imponer al Encargado del Registro el deber de comprobar ex post si el matrimonio es legal o no, pero sin exigir formalmente la necesidad de instruir un expediente en todo caso. Sin embargo, este pre-cepto del Cc, redactado por la Ley 30/81, ha de complementarse con art.257 RRC, que integra debidamente el sentido de la norma del Código. Este art.257, redactado por el ya citado Real Decreto 1917/86, establece que, con excepción de los matrimonios celebrados en forma religiosa y de otros casos especiales admitidos por el Reglamento, “en cualquier otro supuesto el matrimonio sólo puede inscribirse en virtud de expediente, en el que se acreditará debidamente la celebración en forma del matrimonio y la inexistencia de impedimentos”. Puede deducirse, por tanto, la obligatoriedad de instruir el expediente para practicar la inscripción.

Dicho expediente se incoa ante el Registro del domicilio de cualquiera de los contrayentes (art.238) y mediante una solicitud en la que ha de constar:

1.º Las menciones de identidad y la profesión de los contrayentes.2.º En su caso, el nombre y apellidos del cónyuge o cónyuges anteriores y

fechas de disolución del matrimonio.3.º La declaración de que no existe impedimento para el matrimonio.4.º Facultativamente, el Juez o funcionario elegido para la celebración.5.º Los pueblos en que hubiesen residido en los últimos dos años (art.240) Con el escrito ha de presentarse la prueba del nacimiento y, en su caso, las

relativas a la disolución de anteriores vínculos y la emancipación. También ha de justificarse, si procede, la dispensa de impedimentos, aunque esta no cierra la investigación de otros (art.241). Desde su inicio, el expediente ha de ser puesto en conocimiento del Ministerio Fiscal, quien podrá instar lo que proceda, de acuerdo con las reglas generales de los expedientes tramitados en el Registro (art..344; también, art. 247).

Tras la ratificación y subsanación de los defectos que hayan podido corre-girse (art.242), “se publicarán edictos o proclamas por espacio de quince días


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exclusivamente en las poblaciones en cuya demarcación hubiesen residido o estado domiciliados los interesados en los dos últimos años y que tengan menos de 25.000 habitantes...” (art.243). Los edictos publicarán el acto del casamiento con todas las indicaciones contenidas en la citada solicitud de incoación del expediente e incluirán un requerimiento en orden a denunciar impedimentos. Pero este trámite de edictos y proclamas no procede si los in-teresados hubieran residido en los dos últimos años en poblaciones que no reúnan los requisitos indicados, caso en el cual “se sustituirá por la audiencia, al menos, de un pariente, amigo o allegado de uno u otro contrayente, elegido por el instructor, y que deberá manifestar, se pena de falsedad, su conven-cimiento de que el matrimonio proyectado no incurre en prohibición legal alguna” (art.244).

El instructor puede proponer pruebas para acreditar “el estado, capaci-dad o domicilio de los contrayentes o cualesquiera otros extremos necesarios” (art.245), lo mismo que recabar el examen médico si estima que alguno de los contrayentes padece alguna enfermedad incapacitante. Además, el Regla-mento le impone el deber de oír por separado y reservadamente a cada con-trayente, con asistencia del Secretario, para “cerciorarse de la inexistencia del impedimento de ligamen o de cualquier otro obstáculo legal para la celebra-ción” (art.246).

Resuelto favorablemente el expediente y celebrado el matrimonio, se ex-tenderá acta, firmada por los contrayentes y testigos, la cual servirá de título para la inscripción (art.62 párrf.1º Cc). Pero si el matrimonio se ha celebrado en el Registro que instruyó el expediente, se practicará directamente la ins-cripción (art.255). En cualquier caso, los contrayentes deben recibir documen-to acreditativo de la celebración del matrimonio (art.62 párrf.2º Cc).

4.2. Las certificaciones como título de inscripción.

Según expresa el art.63 párrf.1º Cc, “la inscripción del matrimonio cele-brado en España en forma religiosa se practicará con la simple presentación de la certificación de la Iglesia o confesión respectiva, que habrá de expresar las circunstancias exigidas por la legislación del Registro Civil”. Sin embargo, ni la LRC ni el Reglamento establecen cuáles han de ser estas circunstancias, refiriéndose a la certificación como uno de los extremos que ha de constar en la inscripción (art.258, párrf.1º, in fine RRC). No obstante ello, queda claro que existe un deber impuesto al Encargado del Registro que le obliga a cali-ficar toda solicitud de inscripción por certificación. Este es el tenor del art.63 párrf.2º Cc al expresar que “se denegará la práctica del asiento cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimo-nio no reúne los requisitos que para su validez se exigen” en el Código.

El mismo deber de calificación rige para los especiales casos de inscripción

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por certificación o acta admitidos por el Reglamento (art.256):1.º Acta levantada por Encargado o funcionario competente para autorizar

el matrimonio en peligro de muerte.2.º Certificación expedida por autoridad o funcionario del país de celebra-

ción.3.º Certificación expedida por funcionario competente, acreditativa del ma-

trimonio celebrado en España por extranjeros según la Ley personal de cual-quiera de ellos.

En todos estos casos, el título de la inscripción serán las certificaciones, pero deberán complementarse con las declaraciones “oportunas”.

§ 5. Defunción.

Ya se ha dicho anteriormente que la simple declaración no es título su-ficiente para producir la inscripción. Reproduciendo una fórmula análoga a la del art.42, a propósito de la inscripción de nacimiento, el art.82 LRC establece que la inscripción tiene lugar “en virtud de declaración de quien tenga conocimiento cierto de la muerte”. Sin embargo, el verdadero efecto de la declaración es el de incoar, en su caso, el procedimiento de inscrip-ción, ya que está sólo se puede practicar si consta un certificado médico que acredite la defunción. Así se deduce del art.85 de la Ley, cuyo párrf.1º establece que “será necesaria certificación médica de la existencia de se-ñales inequívocas de muerte para proceder a la inscripción de defunción”. Se deduce, por tanto, que, aunque no haya declaración, el fallecimiento es inscribible si hay certificado médico, que es lo que sucede cuando se produce en un centro sanitario. Y también es inscribible el fallecimiento cuando, produciéndose en otro lugar, existe de todos modos certificado médico, como ya prevé el art.274 del Reglamento. En suma, el verdadero título de inscripción de defunción no es la declaración, sino el certificado médico.

Aclarado el valor de la declaración, corresponde prestarla, cuando proceda, a los parientes convivientes consanguíneos del difunto hasta el cuarto grado y afines hasta el segundo; si estos parientes no existen, a los que habiten en su misma casa y, en su defecto, a los vecinos. La obligación de declarar, pues, no incumbe solidariamente a todas estas personas, siendo únicamente respon-sables de su incumplimiento aquellas a quienes dicha obligación corresponde según el orden legal. Para el caso de que el fallecimiento acontezca fuera del domicilio, el deber de declarar el fallecimiento sigue alcanzando, en primer lugar, a los parientes indicados y por el mismo orden. Si estos no existen o no tienen conocimiento del hecho, el deber incumbe al “jefe del establecimiento” donde moraba el difunto y, subsidiariamente, a toda persona mayor de edad que tenga conocimiento del hecho por cualquier causa (cfr. arts.84 LRC y 273


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RRC).5 En todo caso, la obligación de declarar el fallecimiento recae también en toda persona que ostente la autoridad pública, sea ésta judicial o adminis-trativa, con independencia de si existen o no indicios de delito.

En casos extraordinarios, como las catástrofes, en que hubiere desapa-recido el cadáver o en aquellos otros donde la inhumación se produce antes de la inscripción de la defunción, es preciso, como mínimo, expediente pre-vio para practicar la inscripción, al objeto de determinar “sin duda alguna el fallecimiento” (art.86 LRC). Por supuesto, cabe también la decisión de la autoridad judicial que instruya el sumario correspondiente, incluso sin necesidad de que conste en sentencia firme. En todo caso, proceda la orden de inscripción de la autoridad judicial o de la gubernativa, es necesario el informe favorable del Ministerio Fiscal (arts.277, 278 párrf.2º y 344 párrf.1º RRC).

Inscrita la defunción, procede la licencia de enterramiento, que ha de te-ner lugar una vez transcurridas venticuatro horas desde el fallecimiento. Ello, sin perjuicio de dicha licencia se suspenda en los casos en que la muerte sea objeto de investigación judicial (art.83 LRC), caso en el que la inhumación dependerá de las diligencias que se practiquen en el sumario correspondiente (cfr. arts.340 ss. LRCrim).

§ 6. Tutela y demás representaciones legales.

La sección cuarta refunde los antiguos Registros de Tutelas y el Central de Ausentes. En esta sección se inscriben los cargos tutelares, la curatela, sus modificaciones y, en general, todas las decisiones judiciales que establezcan medidas sobre su vigilancia y control. También son inscribibles los cargos de Albacea, Depositario, Administrador o Interventor cuando sean nombrados judicialmente, y, en general, “cualesquiera otros representantes que tengan nombramiento especial y asuman la administración y guarda de un patrimo-nio” (art.283 RRC). Para evitar posibles dudas, el Reglamento excluye la ins-cripción de la patria potestad e incluso de sus modificaciones. Y, por supuesto, no son inscribibles en el Registro civil las representaciones voluntarias, ya sean de las personas físicas o jurídicas (art.284).

El título de la inscripción es el testimonio judicial que establezca el car-go “u otro documento público suficiente que acredite la toma de posesión” (art.286 párrf.1º).

5 El incumplimiento de la obligación deber de declarar el fallecimiento genera un deber de indemni-zar por los perjuicios producidos, bien a los sucesores del fallecido, bien a los que, aun no siendo su-cesores, mantuviesen con él vínculos afectivos (de igual modo que en las indemnizaciones por causa de muerte, que no transitan por via sucesoria) o bien a ambos. La falta de declaración sólo es punible en los supuestos de encubrimiento (cfr.arts.451.3º a) Cp y 264 LECrim). Todo ello, sin perjuicio de las infracciones administrativas que en su caso procedan.

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Por mera anotación, portadora, como se dijo, de simple valor informativo, se hará constar (art.290):

1º. “La existencia del inventario o descripciones de bienes formados por el tutor o el defensor del desaparecido”. También, “la de inventarios, descripción de bienes, escrituras de transmisiones y gravámenes o de partición o adjudi-cación y actas de protocolización” relativas a la declaraciones de ausencia y fallecimiento (cfr. art.198 Cc).

2.º “La presentación o modificación de la garantía o fianza exigida al tu-tor”.

3.º “La declaración, en su caso, de que se han compensado frutos por ali-mentos”.

4.º “La rendición de cuentas por el tutor”, las cuales han de depositarse en el Registro.

Corresponde promover estas anotaciones al Juez, al tutor o curador, al defensor del desaparecido, al representante del ausente y al Ministerio Fis-cal. A este último han de comunicar el hecho que fundamenta la anotación las autoridades y funcionarios a quienes les conste (art.291). No obstante, la obligación de promover la inscripción parece incumbir también a otros cargos que, estrictamente, no tienen la condición de autoridad pública ni tampoco la de funcionarios, como ocurre con los Notarios autorizantes de los actos indicados.

JURISPRUDENCIA

§ 1. RDGRN de 5 de febrero de 2003 (RA 4129). Inscripción de nacimiento fuera de plazo.

En 2002 una persona solicita la inscripción de su nacimiento, manifestando haber acontecido en 1944, cuando sus padres, de nacionalidad extranjera y vida ambulante, se hallaban en España. Abierto el expediente para la inscrip-ción de nacimiento fuera de plazo (arts.311 ss. RRC) y practicadas las pruebas, el Encargado del Registro deniega la inscripción solicitada.

La DGRN, por el contrario, estima dicha inscripción. La Dirección tie-ne en cuenta las especiales cautelas que el caso requiere para proceder a la inscripción de nacimiento, afirmando que la investigación que ha de realizar el Encargado del Registro en orden a la comprobación de dicho nacimiento (arts.312 ss. RRC) adquiere “una especial importancia cuando llegue a sos-pecharse que la inscripción en el Registro municipal español se intenta como paso previo para la adquisición de la nacionalidad española, bien directa-mente, bien dentro del plazo de un año de residencia en España (cfr. arts.17 y 22 Cc)” (fundamento 3º). Pero, aún con esta cautela, la Resolución estima


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finalmente que “en este caso han de prevalecer, no obstante, las pruebas fa-vorables a la pretensión de la promotora apreciadas en su conjunto. No se ha aportado al expediente informe policial desfavorable a la solicitud for-mulada; por el contrario, resultan favorables a tal pretensión los siguientes elementos probatorios: la cédula de inscripción de extranjero expedida por el Ministerio español del Interior y las declaraciones testificales practicadas que, si bien no se apoyan en un conocimiento de ciencia propia de los hechos alegados, están basadas en los archivos de Cáritas, de los que los testigos tienen conocimiento directo por la relación laboral que les vincula con dicha Institución” (fundamento 4º).

El hecho de que en el expediente no se aportaran ninguno de los documen-tos enumerados en el art.315 RRC no impide a la DGRN estimar la inscrip-ción de nacimiento solicitada. Desde luego, una interpretación estricta de este precepto impediría esa estimación, máxime teniendo en cuenta que el propio precepto dispone en su último párrafo que el conjunto de documentos que exige “se entiende sin perjuicio de las diligencias para mejor proveer, como la unión al expediente del certificado de empadronamiento, la práctica o amplia-ción de prueba testifical u otras”. La Dirección, sin embargo, se conforma con las pruebas practicadas, destacando la “la cédula de inscripción de extranjero expedida por el Ministerio español del Interior”. La Resolución no detalla la naturaleza y características de esta “cédula” pero, si ha de tener valor probato-rio, parece que debería remontarse a una fecha próxima a la que la solicitante señala como la de su nacimiento. De otro modo, la inscripción registral se sustentaría únicamente en base a declaraciones testificales indirectas, lo que quebraría el sistema de garantías propio de los expedientes de inscripciones de nacimiento fuera de plazo, especialmente cuando tales inscripciones pueden ser un paso previo para la adquisición de la nacionalidad española.

§ 2. RDGRN de 25 de octubre de 2003 (RA 706/2004). Presunción de pater-nidad matrimonial e inscripción de filiación paterna no matrimonial.

Una pareja no casada trata de inscribir el nacimiento de un hijo, manifes-tando ser ambos sus progenitores. En el momento de solicitar la inscripción, la madre está casada con otra persona, pero está separada de hecho. De las pruebas practicadas se desprende que la pareja lleva conviviendo cierto tiem-po, pero sin que haya constancia precisa del tiempo de convivencia. Así, el nacimiento se produce en fecha de 6 de febrero de 2003 y uno de los hijos mayores de edad de la madre manifiesta ante el Encargado del Registro que la ruptura entre sus padres se produjo en septiembre de 2001. Sin embargo, el todavía cónyuge manifiesta que la ruptura se produjo “hace más o menos un año” (hecho 1º), es decir, alrededor de febrero de 2002. Ante ello, el Juez Encargado aplica el art.116 Cc (y 185 RRC), declara que no se ha destruido la presunción de paternidad del todavía marido de la solicitante, y consiguiente-

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mente, deniega la petición de inscripción de nacimiento con la filiación pater-na no matrimonial.

La DGRN, sin embargo, aplica un criterio más flexible y revoca esta reso-lución. Ello, porque “del conjunto de las actuaciones, entre las que destacan las declaraciones de todos los implicados, incluida la última manifestación del marido de la madre, se deduce que la separación de hecho de los cón-yuges, se remonta, en el supuesto más desfavorable para los promotores, al mes de febrero de 2002, mientras que el nacimiento de la hija acaeció el 6 de febrero de 2003, por lo tanto, transcurridos más de trescientos días desde aquella separación” (fundamento 3º). Con este criterio, la DGRN parece ajus-tarse más a los hechos del caso, dada la confluencia de todas las pruebas hacia la paternidad no matrimonial del nacido, más visibles aún por la circunstancia de que el marido de la solicitante no se opuso a la inscripción de la filiación no matrimonial. Es cierto que la declaración de la filiación es un tema de interés público, pero ello no parece autorizar en todo caso interpretaciones rigoristas de la norma sobre la presunción de paternidad patrimonial del marido del citado art.116 Cc.

Por lo demás, conviene observar que el procedimiento por el se tramitó en el Registro Civil la solicitud de inscripción no fue el expediente a que se refie-re el art.120.2º Cc (y 49, párrf.2º LRC). En su lugar, el Juez Encargado aplicó el cauce previsto el art.28 LRC en su segundo inciso, practicando sumaria-mente las diligencias comprobatorias antes expresadas. La propia Resolución de la DGRN lo justifica en base a una circular de 1981 (fundamento 2º), aun-que de manera innecesaria, ya que en el caso en cuestión es evidente que, por aplicación del art.120.1º Cc, la simple declaración del padre puede ser título bastante para inscribir la filiación no matrimonial solicitada, sin necesidad de incoar un expediente previo. Hay que notar, en este sentido, que las diferencias entre el procedimiento de los expedientes y el cauce genérico establecido en el art.28 LRC no son pequeñas, ya que el primero tiene carácter contradictorio y cuenta con la intervención del Ministerio Fiscal, cuya oposición, en el caso de los expedientes de filiación no matrimonial, puede derivar la resolución del caso a un procedimiento judicial (cfr. art 49, últ. párrf. LRC).

§ 3. RDGRN de 28 de septiembre de 2004 (RA 663/2005). Requisitos para el cambio de nombre.

Una persona solicita en el Registro Civil el cambio de nombre, pero el Encargado lo deniega “porque no se ha probado la habitualidad en el uso del nombre pretendido, constando exclusivamente en la tarjeta del Insalud el nombre de Alexis” (hecho 4º).

La DGRN, por el contrario, estima el cambio del nombre, pese a reconocer la ausencia de pruebas en orden a la habitualidad pretendida. Para solven-


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tar esta dificultad, recaba de oficio su propia competencia para resolver los expedientes sobre cambio de nombre y apellidos, competencia reservada al Ministerio de Justicia por los arts.57 LRC y 205 ss RRC y, por delegación, a la DGRN (según Orden de 26 de junio de 2003). Recabada así esa competencia, la Dirección General prescinde del requisito de la habitualidad en el uso del nombre pretendido, requisito que no es exigido en los expedientes de cambio de nombre instruidos en el marco de esa competencia reservada (cfr. art.206, párrf.3º RRC), a diferencia de los expedientes sobre cambio de nombre ins-truidos por el Encargado del Registro (art.209.4º RRC).

La Resolución afirma que “en el caso presente las pruebas presentadas no llegaban a justificar la habitualidad en el uso del nombre pretendido, de modo que la competencia para aprobar el expediente excede de la atribui-da al Encargado y corresponde por el contrario a la competencia general del Ministerio de Justicia...y, hoy, por delegación..., a esta Dirección Gene-ral (fundamento 3º). Inmediatamente a continuación, la Resolución dice que “conviene en todo caso examinar la cuestión acerca de si el cambio intentado pudiera ser acogido por esta otra vía. Se ha seguido la necesaria fase de instrucción del expediente de la competencia del Ministerio ante el Registro Civil del domicilio...y razones de economía procesal aconsejan ese examen..., ya que sería superfluo y desproporcionado con la causa exigir la reiteración formal de otro expediente dirigido al mismo fin práctico” (fundamento 4º). La DGRN concluye, finalmente que “la cuestión apuntada merece una respuesta afirmativa. El cambio intentado no perjudica a tercero y hay para él una justa causa con lo que se cumplen los requisitos específicos exigidos para la modi-ficación (cfr.art. 206, III RRC)...” (fundamento 5º).

A tenor del citado art.206, párrf.3º, RRC, en los expedientes de cambio de nombre reservados al Ministerio de Justicia, los únicos requisitos exigidos son la existencia de una “justa causa y que no se perjudique a tercero”, sin que sea precisa la prueba de la habitualidad en el uso del nombre solicitado, como sí ocurre en los expedientes de cambio ante el Encargado del Registro Civil. En realidad, si se tiene en cuenta que el nombre propio integra la dignidad de la persona y que ésta es un valor fundamental del Ordenamiento (cfr. art. 10.1 CE), el requisito de la habitualidad puede resultar inconveniente cuando no pueda probarse o no exista y, sin embargo, el nombre impuesto al nacer, pese a no ser uno de los expresados en los arts.59 LRC y 209 RRC, atente subje-tivamente contra la dignidad de quien lo ostente. Siendo así, no se entiende porqué el Encargado del Registro ha de juzgar sobre la existencia o de habi-tualidad cuando el Ministerio de Justicia está dispensado de ello.

Por otra parte, no parece que los mencionados requisitos de “justa causa” y de ausencia de perjuicios a terceros, que son comunes a todos los expedientes de cambio de nombre (art.60 LRC), admitan una interpretación rigurosa. Aten-dida la trascendencia jurídica del nombre propio, la ausencia de perjuicios de terceros puede entenderse cumplida cuando el nuevo nombre solicitado se

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adecue a los límites de los arts.54 LRC y 192 RRC y, en particular, cuando no coincida con el de otros hermanos. Este último extremo está acreditado en el presente caso, ya que el solicitante presentó el libro de familia. Nótese, por lo demás, que una aplicación estricta de este requisito sobre un posible perjuicio a terceros carecería de límites precisos, lo que podría tener graves dificultades probatorias e ir en contra de la buena fe que inicialmente se presume en el solicitante del cambio.6 Y en cuanto a la “justa causa”, debe bastar el propio deseo subjetivo del solicitante en orden a cambiar de nombre, lo que convierte en insustancial dicho requisito, ya que se confunde con la propia solicitud de cambio de nombre. La Resolución así parece entenderlo al estimar la existen-cia de “justa causa” por el simple hecho de entenderlo así el solicitante: “...el cambio intentado no perjudica a tercero y hay para él una justa causa con lo que se cumplen los requisitos específicos exigidos para la modificación (cfr.art. 206, III RRC)...” (fundamento 5º).

§ 4. RDGRN de 19 de junio de 2003 (RA 6172). Inscripción de capitulacio-nes matrimoniales con estipulaciones para el caso de separación o divorcio.

Se pretende la inscripción de una escritura de capitulaciones matrimoniales otorgadas bajo Derecho catalán y que, de acuerdo con el CFCcat (art.15.1), contiene “diversas estipulaciones en caso de futura separación matrimonial o divorcio” (hecho 1º). La inscripción es denegada por el Encargado del Regis-tro y la DGRN lo confirma afirmando que “el hecho de que el art.15 del Có-digo de Familia de Cataluña permita que en capitulaciones se puedan esta-blecer pactos en previsión de una ruptura matrimonial no implica que deban ser objeto de publicidad. Las capitulaciones matrimoniales son un contrato accesorio del matrimonio que tiene por fin fijar el régimen económico del consorcio conyugal siendo éste el objeto de la publicidad que brinda el Regis-tro Civil. Dicho de otro modo, en el Registro Civil no se inscriben las capitu-laciones matrimoniales en todo caso sino sólo aquellas en las que se regula el régimen económico matrimonial, su modificación o su sustitución. No puede pretenderse aplicar a este caso el art.77 LRC...El mismo Código de Familia avala esta interpretación cuando se refiere a la inscripción en el Registro Civil de los capítulos matrimoniales, sus modificaciones y ‘demás hechos que modifiquen el régimen económico matrimonial’ (cfr. art.17). Es evidente que los pactos en previsión de una ruptura quedan al margen de la publicidad registral, que como queda dicho (cfr. art.77 LRC), se limita a la indicación de la existencia de los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modi-fiquen el régimen económico de la sociedad conyugal” (fundamento 3º).

Es cierto que el acceso de las capitulaciones matrimoniales al Registro es más estrecho que el de los demás hechos inscribibles relativos al matri-

6 Así, p.ejem., habría que probar que con el cambio de nombre no se pretende perjudicar a todos y cada uno de los acreedores del solicitante del cambio.


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monio. Así, el art.77 LRC se limita a decir que de las capitulaciones “po-drá” hacerse indicación de su existencia y Reglamento precisa que “sólo se extenderán a petición de interesado” (art.266, párrf.2º). Pero, a pesar de estas limitaciones, tanto la LRC (art.77), como el CFCat (art.17.2) y el Cc (art.1333) permiten, en definitiva, el acceso al Registro Civil de las modi-ficaciones del régimen matrimonial y, en contra del criterio de la DGRN, parece que las estipulaciones matrimoniales para el caso de separación o divorcio son, llanamente, convenciones sobre el régimen matrimonial, que, aunque estén dispuestas para la fase de liquidación, siguen formando parte de ese régimen. Se observa, además, que el acceso al Registro civil de este tipo de estipulaciones liquidatorias puede justificarse incluso con más fuerza que las estipulaciones matrimoniales que no tengan ese carácter liquidatorio, dado que pueden regular materias propias de las sentencias de separación y divorcio, cuyo acceso al Registro está expresamente previsto y procede ofi-cio (arts.89 Cc, 76 LRC y 263 ss. RRC).

§ 5. Resoluciones DGRN de 3 de febrero de 2003 (RA 3997, 3998, 3999, 4000 y 4001). Inscripción de matrimonio con extranjero y trámite de audien-cia reservada con cada contrayente.

En todas estas Resoluciones se debate si puede inscribirse en el Registro Civil el matrimonio celebrado entre españoles y extranjeros o si, por el con-trario, procede su denegación por fraude de Ley al tratarse de un matrimonio celebrado con el propósito de que el cónyuge extranjero adquiriera la nacio-nalidad española. Para verificar esta cuestión, cobra especial importancia el trámite de audiencia reservada que el Encargado del Registro ha de practicar separadamente con cada contrayente (art.246 RRC), al objeto de comprobar si se intenta consumar o no un fraude de Ley.7

A- Resolución de 3 de febrero de 2003 (RA 3997). Denegada la inscripción de un matrimonio celebrado entre española y dominicano, la DGRN confirma dicha denegación.

En la audiencia reservada, la contrayente manifestó que “estaba divorciada de un súbdito dominicano con el se casó en 1989... y del que se divorció en 1997, de dicho matrimonio tenía dos hijos..., su esposo era soltero y tenía dos hijos de 10 años y de año y medio conociendo a su madre pero no los nombres

7 Así lo puso de manifiesto la Instrucción de la DGRN de 9 de enero de 1995, a la cual se remiten todas las Resoluciones que se comentan. Dicha Instrucción afirma que la audiencia reservada “puede y debe servir para que el instructor se asegure del verdadero propósito de los comparecientes y de la existencia en ambos de real consentimiento matrimonial. Un interrogatorio bien encauzado pue-de llegar a descubrir la intención fraudulenta de una o de las dos partes y en tal caso, sin perjuicio del recurso oportuno, el instructor debe denegar la celebración” (instrucción 3.ª). No obstante, este interrogatorio no puede convertirse en un instrumento inquisitorial que vulnere los derechos funda-mentales, particularmente el derecho a la intimidad (art.18.1 CE).

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de ellos, él era empresario y compraba productos en el campo, conocía a su esposo desde que nació, no habían convivido, el tenía 29 años, sus suegros se llamaban M. y A., su esposo tenía dos hermanos mayores llamados C. y A., vuelta a preguntar recordó que los nombre de los hijos de su esposo que vivían con él y su abuela eran A y A.,..., su esposo nunca había ido a Espa-ña,...” (hecho 2º). Por su parte, el contrayente declaró que tenía 31 años y su esposa después de pensarlo mucho dijo que 36, no sabía los fines y obli-gaciones del matrimonio ni cuando ni dónde se celebró,..., se conocían desde pequeños desde 1978 y mantenían relación afectiva desde hacía dos años, se conocieron en S. donde eran vecinos, habían convivido dos meses en esa ciudad,..., ella había viajado dos veces a la República Dominicana desde que tenían relación y él nunca había viajado a España, dio la dirección y teléfono de su esposa..., ella limpiaba casas en Madrid pero no sabía sus ingresos,..., ella no le enviaba dinero, se comunicaban por teléfono y carta dos veces a la semana,..., su esposa nació en S. pero no sabía en qué fecha, sus suegros a los que conocía se llamaban B. y U. y su esposa tenía dos hijos llamados M. y C.,..., su esposa tenía siete hermanos dando sus nombres sin saber más...” (hecho 2º).

Además de valorar negativamente el resultado de las audiencias reservadas con cada contrayente, la DGRN añade que “no hay pruebas de relaciones epistolares o telefónicas antes o después de la boda” (fundamento 5º). Ante todo ello, parecen concurrir suficientes hechos para pensar en un matrimonio fraudulento.

B- Resolución de 3 febrero de 2003 (RA 3998). Al igual que en caso ante-rior, la Dirección General confirma la denegación de inscripción de un matri-monio, celebrado esta vez entre española y cubano.

En la audiencia reservada, el contrayente manifestó que “su esposa tenía 40 años, estaba divorciada, trabajaba de enfermera en Tarragona en la clí-nica del cuñado sin conocer más datos de ella, se conocieron en noviembre de 2001 por correspondencia a través de un matrimonio de españoles que le ayudaba económicamente y le enviaba medicinas, le hablaron de ella y les contactaron y personalmente se conocieron en septiembre cuando ella fue a Cuba dos días antes de contraer matrimonio” (hecho 2º). La esposa declaró que “su esposo tenía 31 años, estaba divorciado y trabajaba como artesano, desconociendo otros datos personales de él, se conocieron por referencias de unos amigos de ella que trabajaban en la clínica, ella también le envió medi-cinas a él, se hicieron amigos por carta y por teléfono y se vieron por única vez cuando ella fue a Cuba dos días antes de la celebración del matrimonio” (hecho 2º).

Tras valorar negativamente estas declaraciones de los contrayentes, la DGRN, al igual que en el caso anterior, añade que “no existen pruebas de relaciones epistolares o telefónicas previas o posteriores al matrimonio” (fun-


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damento 5º), todo lo cual parece conducir, en efecto, a un matrimonio celebra-do con fines fraudulentos.

C- Resolución de 3 de febrero de 2003 (RA 3999). Denegada por el Encar-gado del Registro la inscripción de matrimonio entre español y dominicana, la DGRN revoca esta resolución y estima dicha inscripción.

En la audiencia reservada la contrayente incurrió en bastantes lagunas, como no saber la dirección y el teléfono del marido, donde y en qué trabajaba, sus ingresos, si tenía hermanos, el nombre de sus suegros o cuanto tiempo habían convivido juntos antes del matrimonio. No obstante, los contrayentes lograron practicar prueba testifical y, además, aportaron documentación que acreditaba comunicarse telefónicamente “con gran frecuencia” (hecho 3º) así como envíos mensuales de dinero de él a ella.

Tales pruebas inclinaron a la Dirección General a acordar finalmente la inscripción de matrimonio solicitada. Así, la Resolución afirma que “si se tie-ne en cuenta que la presunción general de buena fe y que el ‘ius nubendi’, como derecho fundamental de la persona, no debe ser coartado, postergado o denegado más que cuando exista una certeza racional absoluta del obstá-culo legal que vicie de nulidad al matrimonio pretendido, ha de se preferible, aun en caso de duda, no poner trabas a la celebración o a la inscripción del enlace” (fundamento 5º).

De acuerdo con esta argumentación, puede deducirse que no es absoluta-mente preciso practicar prueba sobre las manifestaciones de los contrayentes en la audiencia reservada, bastando que sean suficientes y no contradictorias. En el caso presente, los contrayentes sí lograron practicar prueba adicional a sus manifestaciones, como ya se ha dicho.8 En otras ocasiones, sin embargo, la DGRN estima la práctica de la inscripción matrimonial solicitada aunque no se practique una prueba específica. Así ocurre con la Resolución que se comenta a continuación.

D- Resolución de 3 de febrero de 2003 (RA 4000). Al igual que el caso anterior, la DGRN revoca la resolución denegatoria de inscripción de matri-monio del Encargado del Registro, celebrado esta vez entre dominicana, por una parte, y un dominicano, por otra, el cual había adquirido previamente la nacionalidad española por residencia.

De las declaraciones vertidas en la audiencia reservada no se desprenden grandes lagunas, como sea el hecho de que la esposa desconocía los ingresos del marido. El Encargado del Registro, sin embargo, denegó la inscripción

8 Igualmente se practicó prueba específica en las Resoluciones de 23 de septiembre de 2003 (RA 8215) (hecho 4º), 17 de noviembre de 2003 (RA 1976/2004) (fundamento 4º) o 12 de febrero de 2004 (RA 3232) (fundamento 4º). En la Resolución de 12 de febrero de 2004 (RA 3233), los contrayentes incluso tenían ya un hijo en común (fundamento 4º).

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solicitada “por tratarse de un negocio jurídico simulado con fines migratorios ya que el matrimonio se celebró inmediatamente después de que al esposo se le concediese la nacionalidad española por residencia, el tiempo de relación era prácticamente inexistente y la esposa manifestó su deseo de vivir en Es-paña para tener una mejor vida y poder traer a sus hijos” (hecho 2º). Por otra parte, no consta que los contrayentes aportasen documentación probatoria de sus manifestaciones.

Todo ello no impide a la DGRN revocar la resolución del Encargado y acordar la inscripción, aplicando la misma fundamentación que se ha extrac-tado en la Resolución anterior. La hipótesis de un posible negocio simulado es aquí más plausible que en dicha Resolución, dado que los solicitantes no apor-taron documentación probatoria de sus manifestaciones en la audiencia reser-vada. Pero esto no conduce a la denegación de la inscripción solicitada, habida cuenta de que el derecho a contraer matrimonio es un derecho fundamental (art.32.1 CE) y, como tal, no susceptible de interpretaciones restrictivas.

E- Resolución de 3 de febrero de 2003 (RA 4001). En esta ocasión, la DGRN vuelve a revocar la resolución del Encargado del Registro denegatoria de la inscripción de matrimonio entre dominicano, por una parte, y dominica-na, por otra, la cual había obtenido previamente la nacionalidad española por residencia.

De los antecedentes del caso hechos constar en la Resolución no se observan lagunas en las manifestaciones de los contrayentes en el trámite de audiencia reservada. No obstante, el Encargado del Registro Consular informó en contra de la inscripción de matrimonio porque “no quedaba claro que no fuese un matrimonio por negocio, ya que, aunque el compa-reciente contestó al mayoría de las preguntas con certeza, tenía 24 años y su cónyuge 40, el hermano de ella se la presentó y manifestó que a los diez días comenzaron a tener relaciones sentimentales y su localidad era uno de los municipios donde más matrimonios entre españoles y dominicanos existían” (hecho 2º). Ante ello, el Encargado del Registro Civil español denegó la inscripción.

La DGRN revocó esta decisión y acordó la práctica de la inscripción, apli-cando de la argumentación de las dos Resoluciones anteriormente comenta-das. El Encargado del Registro Civil, por el contrario, aplicó la argumentación opuesta, suponiendo que el ius conubi puede ser objeto de interpretación res-trictiva y ser excluido cuando existan dudas acerca de una posible simulación matrimonial. Pero ya se ha dicho que el derecho a contraer matrimonio, como derecho fundamental que es, no admite este tipo de interpretaciones restricti-vas. Especialmente no las admite frente a hechos tan inconclusos como el que la localidad de referencia fuese “uno de los municipios donde más matrimo-nios entre españoles y dominicanos existían”, como hizo constar el Encargado del Registro Consular.


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§ 6. RDGRN de 18 de septiembre de 2003 (RA 8214). Inscripción de falle-cimiento fuera de plazo.

Una persona solicita la inscripción de fallecimiento de su padre, manifes-tando haber sido fusilado en 1936, durante la guerra civil. La solicitante no acredita documentalmente la fecha del fallecimiento, aportándose sólo los tes-timonios indirectos de otras personas. Asimismo, tampoco puede acreditar el lugar de enterramiento. No obstante, la solicitante adjunta declaración judicial de herederos practicada en 1940.

El Encargado del Registro Civil estimó la práctica de la inscripción de fallecimiento solicitada. Sin embargo, el Ministerio Fiscal interpuso recurso ante la DGRN por entender que el auto de declaración de declaración de here-deros era “nulo de pleno derecho” (hecho 4º) y que el fallecimiento no estaba acreditado. A su juicio, lo que procedía no era la inscripción de fallecimiento, sino la declaración de fallecimiento conforme a los arts.193 ss. Cc. La DGRN se alinea con este criterio afirmando que “para que pueda decidirse en expe-diente gubernativo la inscripción de defunción de una persona, cuando su ca-dáver ha desparecido o ha sido inhumado, es preciso que llegue a probarse en las actuaciones la certeza de la muerte en grado tal que se excluya cualquier duda racional” (fundamento 2º). Inmediatamente a continuación, la Dirección General continúa diciendo que “este grado de certeza no ha llegado a justifi-carse en este caso, porque los testigos presentados no fueron presenciales...El mismo carácter tiene la documentación acompañada, particularmente el auto de declaración de herederos abintestato, varios años posterior a los sucesos de la época, y en el que sólo se da como probado el hecho de la desaparición del padre de la interesada de su domicilio en octubre de 1936. De las pruebas presentadas puede deducirse la fama de la muerte, pero ello no basta a los efectos del expediente según el tenor del art.278 del Reglamento del Registro Civil” (fundamento 3º).

Para justificar la validez del auto de declaración de herederos, la solici-tante invocó la confusa legislación excepcional dictada por el bando suble-vado durante la guerra civil para facilitar las inscripciones de fallecidos y desaparecidos.9 Pero, en rigor, esta invocación es innecesaria ya que el auto de declaración de herederos que aportó no es, desde luego, susceptible de ser impugnable en todo tiempo, con independencia de los vicios que tenga. La “nulidad de pleno derecho” de los actos judiciales a que se refieren la LOPJ y la LEC tiene un significado distinto a la nulidad absoluta de los actos jurídicos de Derecho privado. Estos últimos pueden ser impugnados en todo tiempo por no prescribir la acción para ello. Por el contrario, la “nulidad de pleno derecho” de los actos judiciales sólo puede ser impugnada por vía de recurso

9 Decreto de 8 de noviembre de 1936, Orden de 10 de noviembre de 1936 y Orden de 26 de julio de 1939.

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ordinario (arts.240.1 LOPJ y 227.1 LEC), de modo que, una vez adquirida fir-meza, pasan con autoridad de cosa juzgada y son ya inatacables, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión.

Este concepto de nulidad de los actos judiciales es ignorado, sin embargo, por la DGRN, que, siguiendo el extravagante criterio del Ministerio Fiscal, llega a la ridícula conclusión de que, una vez transcurridos casi setenta años desde la desaparición, la solicitante de la inscripción no ha justificado “la cer-teza de la muerte en grado tal que se excluya cualquier duda racional” (fun-damento 2º). A partir de aquí, la Dirección General estima finalmente que lo procedente no es la inscripción, sino la declaración de fallecimiento, que, no obstante, conduce al mismo resultado, pero una vez infringido, por otra parte, el principio de economía procesal. Hay que observar, además, que, con la in-observancia del auto judicial de declaración de herederos, la DGRN extiende sus restringidas funciones cuasi jurisdiccionales más allá de lo previsto por la legislación del Registro Civil, que en modo alguno le atribuye la potestad de enjuiciar ese tipo de resoluciones judiciales. En suma, en el caso presente pro-cedía sin duda la inscripción de fallecimiento solicitada, sin necesidad de ins-truir expediente gubernativo, por recurso a la aplicación analógica del art.86 LRC (y 277 RRC), equiparando el citado auto judicial ya firme a la “sentencia firme” a que alude ese precepto.

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Tema 10. Las personas jurídicas.

SUMARIO

§ 1. Las personas jurídicas: concepto, naturaleza y clases. 1.1. Notas históricas. 1.2. Clases. A- Personas jurídicas de Derecho público y sujetas al Derecho administrativo. B- Personas jurídicas de Derecho público, sujetas al Derecho administrativo y al Derecho privado. C- Corporaciones públicas. D- Personas jurídicas de Derecho privado.

§ 2. Asociaciones y fundaciones. 2.1. Legislación estatal y autonómica. 2.2. Las asociaciones en la LORDA. A- Constitución. B- Estatutos. C- Registro de la asociación. D- El estatuto del asociado. E- Organización. F- Adopción e impugnación de acuerdos. G- Responsabilidad. 2.3. Normas básicas de las fundaciones. A- Constitución. B- Registro. C- Dotación. D- El Patronato. E- El Protectorado.

§ 3. Capacidad. 3.1 Ambito. 3.2. La capacidad de las fundaciones.

§ 4. Nacionalidad, vecindad y domicilio de las personas jurídicas. 4.1. Nacionalidad. 4.2. Vecindad civil. 4.3. Domicilio.

§ 5. Extinción.

JURISPRUDENCIA

§ 1. RDGRN de 30 de diciembre de 2004. Quórums precisos para la constitución de la Asamblea general.

§ 2. SAP de Murcia de 21 de julio de 2005. Nulidad absoluta de expulsión de un asociado realizada sin procedimiento sancionador.

§ 3. SAP de La Rioja, de 28 de enero de 2005. Imposición de multa a asociado.

§ 4. SAP de Gipuzkoa, de 27 de abril de 2005. Derecho de los asociados a la libertad de expresión.

§ 5. STS de 23 de marzo de 1988. Ejercicio de acciones judiciales por fundaciones y control del protectorado.

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X - LAS PERSONAS JURÍDICAS

§ 1. Las personas jurídicas: concepto, naturaleza y clases.

Así como la persona física es un prius para el Derecho, la persona jurí-dica es, en sentido estricto, un elemento instrumental del Ordenamiento. La persona física crea el Derecho para sí y, por tanto, carece de sentido pensar en una norma jurídica, cualquiera que ésta sea, cuya ultima ratio no repose en el individuo. La persona jurídica, en cambio, es creación del Derecho, que destina un determinado conjunto de normas para su regulación. Al margen de explicaciones metajurídicas sobre la esencia de las personas jurídicas, su existencia y significado sólo se explica en el mundo del Derecho. Y, aunque la expresiones de ‘persona jurídica’, ‘moral’ u otras análogas son, sin perjuicio de sus antecedentes medievales, de origen reciente, lo cierto es que el Derecho las ha regulado y reconocido desde antiguo. Los textos históricos no emplean la expresión de ‘persona jurídica’, pero de hecho existen entes que funcio-nan como tales. No hace falta remontarse al Estado o al municipio como los primeros supuestos históricos de personificación de entidades distintas de las personas físicas. Entidades mucho más sencillas también están funcionalmen-te personificadas, y aún antes que el propio Estado o el municipio.

La posibilidad de tales entidades en épocas antiguas no ha de sorprender. Técnicamente, persona jurídica es, en su sentido más elemental, una agru-pación de individuos portadores de las mismas relaciones jurídicas de cara a los terceros y organizada internamente por particulares normas que atribuyen derechos y obligaciones a quienes la integran. Definida de este modo, para la constitución de una persona jurídica bastan los institutos del mandato así como los de la mancomunidad y solidaridad de acreedores y deudores. A par-tir de ellos, puede una agrupación de individuos ser titular de unas mismas relaciones jurídicas y, además, no necesariamente patrimoniales. A través del mandato, una o varias personas pueden contraer derechos y obligaciones con terceros para un conjunto de personas y hacerlo de una sola vez, uno ictu. También mediante mandatos puede instrumentarse la organización interna de la agrupación. Y los expedientes sobre solidaridad y mancomunidad de deu-dores y acreedores pueden resolver las relaciones patrimoniales con los terce-ros. Con todo ello puede construirse un estatuto jurídico cualificado respecto al que corresponde a las simples comunidades de bienes.

Desde este planteamiento se llega rápidamente la sociedad, que es ya una institución jurídica más compleja construida sobre la base de esas otras insti-tuciones elementales. Y se observa como la sociedad ha debido ser histórica-mente la primera agrupación de individuos dotada de los caracteres funciona-les de persona jurídica. Anticipándose al Estado, a las primitivas agrupaciones de índole familiar y tribal, constituidas para la defensa de intereses globales, se van añadiendo progresivamente otras más especializadas, hasta que, so-bre todas ellas, se destaca la sociedad en el sentido actual, como reunión de


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personas bajo el propósitos más específicos, como el de obtener un lucro. Probablemente porque la consecución de un lucro es una de las razones que más fácilmente anima a las personas a agruparse de manera espontánea, la so-ciedad, como institución jurídica diferenciada, se abre camino sin especiales restricciones.

1.1. Notas históricas.

En Derecho romano, basta la affectio societatis y la aportación de bienes para que la sociedad se constituya. A partir de entonces, hay un vínculo entre los socios y éstos, aunque los textos no son terminantes, están investidos de mandatos recíprocos para que cualquiera pueda obligar a la sociedad, salvo pacto en contrario. Por supuesto, los juristas romanos no atribuyen ‘persona-lidad jurídica’ a la sociedad de una manera explícita. Pero son entidades de características análogas a las modernas sociedades de hoy, ya expresamente personificadas.

Al margen de esta sociedades, así como también del Estado (populus roma-nus, res publica) y de las civitates, la personificación de otras entidades estaba sujeta a importantes restricciones. Tal ocurría con las corporaciones, que eran una de las diversas especies que los romanistas incluyen, a efectos sistemáticos, en la categoría de universitates personarum (de la que forman parte el Estado y las ciudades). En el Digesto se dice que “neque societas neque collegium neque huiusmodi corpus passim omnibus habere conceditur” (3,4,1, pr.).1 Sin embar-go, en la práctica no debieron ser tan escasas y las hubo de fines varios, como los collegia, que aglutinaban desde los diversos gremios o oficios a las corporacio-nes religiosas pasando por otras de carácter religioso. Una vez creadas, asumían las consecuencias prácticas de su personificación: “Quibus autem permissum est corpus habere collegii societatis sive cuiusque alterius eorum nomine, pro-prium est ad exemplum rei publicae habere res communes, arcam communem et actorem sive syndicum, per quem tamquam in re publica, quod communiter agi fierique oporteat, agatur fiat (D, 3,4,1,1).2 Ahora bien, para ello era precisa au-torización previa del Estado, que podía denegarse discrecionalmente, tanto más cuanto la corporación se percibiese como una amenaza para el poder político.

De ahí en adelante, el poder político se alza como uno de los mayores obs-táculos históricos para la creación de entes personificados. Ya se ha dicho que no hay especiales inconvenientes desde el punto de vista técnico-jurídico y, así, aunque el Derecho no prevea de manera explícita la personificación de en-tes, cuenta, no obstante, con instrumentos suficientes para otorgarles funcio-

1 “En muy pocos casos se han permitido tales corporaciones” (trad. de D’Ors y otros, El Digesto de Justiniano, Pamplona, 1968).2 “Los que pueden constituirse como colegio, sociedad o cualquier otra corporación, tienen, como si fueran ciudad, bienes comunes, caja común y un apoderado o síndico, por medio de quien, como en una ciudad, se trate y haga lo que deba tratarse y hacerse en común”.

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nalidad jurídica. Y, precisamente, porque estos instrumentos existen, el Estado tiende a restringir la libre y espontánea creación de agrupaciones o entidades que pretendan servirse de ellos para defender y promover sus intereses parti-culares. Hasta la llegada del capitalismo, no son, sin embargo, las sociedades mercantiles las que el Estado observa con especial recelo, ya que dichas socie-dades sólo defienden discretos intereses económicos todavía sin fuerza para hacer peligrar las estructuras del Estado. Son los entes que persiguen intereses corporativos los que crean más preocupación al poder político.

Nace así, ya en el liberalismo, la doctrina de los ‘cuerpos intermedios’, muy atenta a la vigilancia y control de todos aquellos entes defensores de intereses corporativos que puedan interponerse entre el Estado y los ciudadanos. Y tal doctrina ya está presente en el Cc fr que, al inaugurar el siglo XIX, ignora todavía la categoría conceptual de las personas jurídicas, a las que sólo alude de manera específica cuando atribuye “personnalité morale” a las sociedades (art.1842). Pero, en adelante, los Códigos van a ir admitiendo progresivamen-te esa categoría. La realidad social lo impone, como expresión del pluralismo que inspira a los Estados liberales. También lo imponen, por otra parte, exi-gencias científicas, cada vez más en auge con las sucesivas aportaciones de la dogmática jurídica. Básicamente desarrolladas en el seno de la doctrina alemana, parten desde la tesis de la ‘ficción’, formulada primeramente por SAVIGNY, hasta la ‘orgánica’ de GIERKE (Verbandspersönlicht) y culminan en la plasmación en el BGB de las asociaciones, las fundaciones, además de las personas jurídicas de Derecho público (§§ 21-89). A partir de entonces, los Códigos más modernos van a seguir el esquema del germano (arts.11 ss Cc it, 157 ss Cc port).

En España, los ‘cuerpos intermedios’ son, básicamente, los gremios y las ‘manos muertas’ (en poder de los municipios y entidades eclesiás-ticas y paraeclesiásticas). Y, cuando la labor desamortizadora aún no ha concluido, el proyecto de 1851 ya establece que “las corporaciones, esta-blecimientos y asociaciones reconocidas por la ley, se consideran perso-nas morales para el ejercicio de los derechos civiles” (art.33). El proyecto toma partido pues, por el reconocimiento generalizado de los entes perso-nificados, aunque sujetos a especiales restricciones si se trata de ‘manos muertas’, que precisan autorización previa para la adquisición de bienes muebles, a la que vez que carecen de capacidad para adquirir inmuebles por testamento (art.608)

Una vez concluido el proceso desamortizador, en el Código civil ya no constan esas especiales restricciones para ninguna persona jurídica. Y, en po-cos pero importantes preceptos, asume finalmente el rango de categoría jurí-dica perfectamente definida, confirmando la orientación legislativa de la Ley de Asociaciones de 1887. En síntesis, que un determinado ente goce de perso-nalidad jurídica significa que ésta es “independiente de la de cada uno de sus asociados” (art.35.2º, in fine).


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1.2. Clases.

En tanto que la introducción en los Códigos civiles de la categoría de las personas jurídicas supone una innovación del Derecho antiguo, se hace evi-dente la necesidad de su clasificación. Establecida esa categoría con carácter abstracto, aplicable a una serie indeterminada de entes y perfectamente au-tónoma respecto la de las personas físicas, es precisa la clasificación de las personas jurídicas.

Así lo hace el Cc, que emplea el criterio del “interés público” o “particu-lar” para distinguir entre corporaciones, asociaciones y fundaciones, de un lado, y sociedades civiles y mercantiles, de otro (art.35). La clasificación es absolutamente fiel a su tiempo, ya que desliga a los entes no considerados como ‘cuerpos intermedios’ (las sociedades civiles y mercantiles), de los que sí lo son (las corporaciones, asociaciones y fundaciones). En tal sentido, la clasificación no tiene pretensiones de exhaustividad técnica, sino simplemente expositiva. Ni siquiera en la época de promulgación del Código, las personas definidas de “interés público” tienen la condición de personas ‘públicas’ en cuanto ligadas con la Administración, al tiempo que tampoco se rigen por disposiciones de Derecho público. Todavía a finales del siglo XIX, tanto las asociaciones y fundaciones son, básicamente, personas jurídicas creadas por iniciativa de particulares para la defensa de intereses también particulares. Y, en tal sentido, queda claro que su regulación normativa pertenece fundamen-talmente al Derecho privado, al igual que las sociedades civiles y mercantiles. Y lo mismo puede decirse de las corporaciones (excluidas las corporaciones locales, a las que el Cc no se refiere).

En suma, el codificador se enfrenta ante personas jurídicas que defienden, fundamentalmente, intereses privados. Y a partir de aquí sienta la distinción en función de si esos intereses privados son simple y estrictamente económi-cos, como corresponde a las sociedades, o, por el contrario, son de carácter asociativo, corporativo o fundacional. Sin nada especial que oponer a los pri-meros, puesto que, al igual que en Derecho romano, puede bastar la affectio societatis para su constitución como regla general (cfr. art.1667), la cuestión cambia respecto a los segundos. Por ello al codificador le interesa distinguir entre unos y otros.

Pero este criterio de clasificación está hoy superado. No solamente porque esa visión restrictiva de las personas jurídicas es incompatible con los princi-pios constitucionales, cualquiera que sea el interés que defiendan (arts.22, 34, 36 CE), sino porque, como ya se ha dicho, carece de pretensiones técnicas. Y la necesidad de superar el criterio del Cc se agrava, además, por la gran pro-fusión de entes personificados situados en zonas periféricas tanto del Derecho administrativo y como del Derecho privado.

A- Personas jurídicas de Derecho público y sujetas al Derecho adminis-

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trativo. Son personas jurídicas de esta especie los denominados “Organismos autónomos” que, si bien son creados bajo la dependencia o vinculación de la Administración, actúan en régimen de “descentralización funcional y en ejecución de programas específicos de la actividad de un Ministerio” para “la realización de actividades de fomento, prestacionales o de gestión de servicios públicos” (art.45.1 de la Ley 6/97, de Organización y Funcionamiento de la Admón. Gral. del Estado-LOFAGE). Estos organismos se rigen por el Dere-cho administrativo y tienen su propia personalidad jurídica pública, diferen-ciada respecto de la Administración general, de la que, sin embargo, dependen (arts.2.3 y 41 LOFAGE). Entre otros están, p.ejem., el BOE, el Fondo Español de Garantía Agraria, Trabajos e Instituciones Penitenciarias y un numeroso grupo hasta completar una cifra en torno a los setenta. Además, dentro de este grupo hay entidades con regímenes jurídicos particularizados, como las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, el Banco de España, la Agencia Tributaria o la Comisión del Mercado de Valores, entre otras (disp.adicionales 6ª a 10ª LOFAGE). También tienen su propio régimen las Universidades.

A todas estas entidades hay que sumar las creadas por las Administraciones de las Comunidades Autónomas.

B- Personas jurídicas de Derecho público, sujetas al Derecho adminis-trativo y al Derecho privado. Bajo este epígrafe se reúnen las “Entidades Públicas Empresariales”, también creadas por la Administración, poseyendo igualmente personalidad jurídica pública y diferenciada; comparten también la misión de realizar de actividades prestacionales o de gestión de servicios. Pero, además, su función puede ser “la producción de bienes de interés pú-blico susceptibles de contraprestación”. Es lógico, por tanto, que se rijan por el Derecho privado, “excepto en la formación de voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas” o en otras materias, como en la legislación presupuestaria (art.53 LOFAGE). Estas entidades hacen un total superior a 60, entre las que se hallan Aeropuertos Es-pañoles y Navegación Aérea, el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas o RENFE (arts.64 ss de la Ley 50/98). Ello, sin perjuicio de las creadas en el seno de las Comunidades Autónomas.

Distintas de estas entidades son las “Sociedades mercantiles estatales”, que, aunque participadas por la Administración, se rigen por el Derecho priva-do y no tienen el carácter de Administración pública (disp.adicional 12ª).

C- Corporaciones públicas. Surgen por iniciativa de particulares y para la defensa de intereses también particulares, pero es la Administración Pública quien las crea y las regula. De este modo, una vez creadas tienen la conside-ración de personas jurídicas públicas, como apéndices de la Administración. Los Colegios profesionales son el paradigma de las “Corporaciones de Dere-cho público, amparadas por la Ley y reconocidas por el Estado, con personali-dad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines” (art.1


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de la Ley 2/74, de Colegios Profesionales). En cuanto tales, se rigen también por Derecho Administrativo y, así, los actos de los órganos directivos pueden ser revisados en la jurisdicción contencioso-administrativa (art.8). Y este ca-rácter iuspublicista resalta también la obligatoriedad de la colegiación, como ha establecido la STC 89/1989.

También son corporaciones públicas las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación (Ley 3/93), las Agrarias (Ley 23/86) o las Federaciones Depor-tivas (Ley 10/90).

D- Personas jurídicas de Derecho privado. En este apartado se integran las entidades creadas por iniciativa de los particulares para la defensa de intereses también particulares, sin que, una vez creadas, tengan conexión con la Admi-nistración. Son las sociedades civiles y mercantiles así como las asociaciones y fundaciones.

De esta clasificación resulta que el estudio de las personas jurídicas es multi-disciplinar. Por lo que interesa al Derecho civil, importan las de Derecho priva-do, cuyo análisis, por influencia del BGB, desglosa tradicionalmente las socie-dades de las asociaciones y fundaciones. Las primeras se reservan al Derecho de contratos, mientras que las segundas son analizadas aquí, en la Parte general.

§ 2. Asociaciones y fundaciones.

El derecho de asociación es uno de los comprendidos en la sección 1ª del capítulo 2º del Título I CE, lo que le atribuye la mayor protección dispensada por el Ordenamiento (arts.53.2, 81 y 168). Con anterioridad a la vigente Ley Orgánica 1/02, de 22 de marzo, Reguladora del Derecho de Asociación (LOR-DA), esta materia estaba regulada en la Ley de Asociaciones de 1964, que, por haber sido dictada en un Estado autoritario, quedó parcialmente derogada tras la entrada en vigor de la CE. Dicha Ley sólo permitía la constitución de aso-ciaciones conformes con los principios del anterior régimen político y previa autorización gubernativa (arts.1 y 3.6) y, entre otras restricciones, existía la obligación de comunicar anticipadamente las reuniones (art.7), se establecían limitaciones para recibir liberalidades (art.9) y bastaba la decisión gubernativa para decretar la suspensión de la asociación (art.10).

Frente a este régimen restrictivo, el art.22 CE posibilita el ejercicio del derecho de asociación sin necesidad de autorización previa administrativa, ya que la inscripción en el correspondiente Registro lo es “a los solos efectos de la publicidad” (número 3), sin que su no inscripción las convierta en las asociaciones secretas prohibidas por el número 5. Además, es precisa la reso-lución judicial para la suspensión y disolución (número 4). Los únicos límites son la persecución de fines tipificados como delito, lo mismo que el empleo de hecho de medios delictivos, aunque estos no consten en los estatutos de la

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asociación. Ahora bien, fuera de estos límites, y en coherencia la libertad de expresión del art.16 CE, caben asociaciones promotoras de cualquier ideo-logía, religión o culto, aunque sean contrarios a los principios constituciona-les. Tales asociaciones son lícitas e implícitamente lo reconoce la LORDA al establecer, en su art.4.5, que “los poderes públicos no facilitarán ningún tipo de ayuda a las asociaciones que en su proceso de admisión o en su funciona-miento discriminen por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.” Esa “ayuda” a la que se refiere el precepto no es otra que “económica o de cualquier otro tipo”, como aclara el párrf. siguiente al negarla respecto de “aquellas asociaciones que con su actividad promuevan o justifiquen el odio o la violencia contra personas físicas o jurídicas, o enaltezcan o justifiquen por cualquier medio los delitos de terrorismo...”

Por lo demás, el derecho de asociación excluye el ánimo de lucro. Si éste existe, deberán adoptarse las formas societarias que procedan. Y si no existe pero, eventualmente, se producen beneficios, deberán destinarse, “exclusiva-mente”, al cumplimiento de los fines de la asociación, sin que quepa el reparto entre los asociados (arts.1.2 y 13.2).3

En cuanto a las fundaciones, el derecho a crearlas es rango es inferior al de las asociaciones, pues se contemplan en el art.34 CE. Este precepto se limita a reconocerlo al tiempo de exigir resolución judicial para su disolución y sus-pensión y prohibir a las que persigan fines delictivos o actúen delictivamente. Su régimen jurídico está hoy contenido en la Ley 50/02, de 26 de diciembre, de Fundaciones (LF), que regula incluso a las Fundaciones públicas, si bien algunas están reguladas por su propia normativa. Al margen de esta Ley que-dan determinadas Fundaciones públicas así como las de Entidades Religiosas (Disp.adicionales 1ª a 4ª). La Ley sigue, a grandes rasgos, el esquema de la precedente Ley de Fundaciones y de Incentivos Fiscales de 1994, que, a su vez, derogó la dispersa normativa anterior, la cual englobaba un variado nú-mero de disposiciones que se remontaban, incluso, a la Ley de Beneficiencia de 1849 y su Reglamento de1852.

2.1. Legislación estatal y autonómica.

Antes de exponer las normas básicas de la LORDA y la LF, conviene adver-tir que varias Comunidades Autónomas han promulgado sus propias Leyes en la materia. La cuestión no presentaría especial interés si las Comunidades

3 En la Ley de Asociaciones catalana “se considera que una asociación no tiene ánimo de lucro aun-que desarrolle una actividad económica si el fruto de tal actividad se destina exclusivamente al cum-plimiento de las finalidades de interés general establecidas en sus estatutos. En ningún caso pueden repartirse los bienes de la asociación entre los asociados y asociadas ni ser cedidos gratuitamente a personas físicas o jurídicas con interés lucrativo. Se exceptúan las aportaciones condicionales, que tienen el trato impuesto por la condición” (art.2.3)


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Autónomas que han promulgado Leyes sobre asociaciones y fundaciones fue-sen sólo y exclusivamente aquellas que tienen sus propios Derechos civiles especiales, ejerciendo así el título competencial establecido en el art.149.1.8º CE.4 Ocurre, sin embargo, que son varias las Comunidades Autónomas sin Derechos civiles propios que han dictado Leyes sobre asociaciones y funda-ciones, fundándose en los títulos competenciales establecidos en sus propios Estatutos. Así, p.ejem., la Leyes andaluzas de Asociaciones, de 2006, y de Fundaciones, de 2005, se dictan, según, expresan sus exposiciones de mo-tivos, al amparo del art.13.25 del antiguo Estatuto andaluz, a tenor del cual la Comunidad andaluza tiene “competencia exclusiva” sobre “fundaciones y asociaciones de carácter docente, cultural, artístico, benéfico-asistencias y si-milares, que desarrollen principalmente sus funciones en Andalucía”. Mien-tras que la Ley de Asociaciones de Canarias de 2003 se dicta al amparo del art.30.7 del Estatuto de Autonomía.

En la actualidad, la generalidad de los Estatutos correspondientes a Co-munidades autónomas sin un cuerpo propio de Derecho civil especial atribu-yen competencias exclusivas bien en materia de asociaciones y fundaciones (p.ejem., art.49.1.23ª del Estatuto valenciano), o bien sólo en materia de fun-daciones (p.ejem., arts.24.29 del Estatuto de Cantabria o 10.1.26º del Estatuto de Murcia). De hecho, y por lo que se refiere a las fundaciones, las Comuni-dades que habían accedido a la autonomía por la vía del art.143 CE recibieron la competencias exclusivas sobre esa materia por disposición expresa de la Ley Orgánica 9/92 (art.2.f), que es una Ley de transferencia dictada al amparo del art.150.2 CE. Por ello, carece de sentido que la LF de 2002, siguiendo a la precedente la Ley 30/94, de Fundaciones e Incentivos Fiscales, establezca respecto de una buena parte de sus preceptos su “aplicación general al amparo de lo previsto en el artículo 149.1.8.ª de la Constitución, sin perjuicio de la aplicabilidad preferente del Derecho Civil Foral o Especial, allí donde exista” (disp.final.1ª). Establecida la competencia exclusiva sobre fundaciones en los Estatutos de autonomía, e incluso atribuida previa y expresamente por el legis-lador estatal en virtud de una Ley de transferencia, no puede dicho legislador estatal invocar el citado art.149.1.8º para volver a recabar para sí una materia que ya había sido definitivamente asumida por las Comunidades autónomas

Por lo que se refiere a las asociaciones, es hoy también indiscutible la licitud de la competencia exclusiva en esta materia de todas las Comunidades autóno-mas cuyos Estatutos la asuman, al margen de que tengan o no un Derecho civil propio. Así se deduce de la doctrina sentada por las SSTC 173/98, 133/2006 y 135/2006 que, al enjuiciar, respectivamente, las Leyes de asociaciones vasca, estatal y catalana, han determinado que el reparto competencial sobre asocia-ciones se organiza, sustancialmente, en base al art.149.1.1º CE y a la reserva de Ley orgánica que corresponde al Legislador estatal para regular los aspec-

4 En Navarra ya existían normas sobre fundaciones en la Compilación (leyes 44 ss).

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tos básicos del derecho fundamental de asociación. De este modo, compete al legislador estatal, además de dicha reserva de Ley orgánica, establecer las “condiciones básicas” sobre asociaciones a que se refiere ese precepto cons-titucional, las cuales habrán de ser respetadas por las Leyes autonómicas, no obstante tener competencia exclusiva en la materia. En consonancia con esta doctrina, se observa que la LORDA alude en su disp.final 1ª a esa reserva de Ley orgánica lo mismo que al citado art.149.1.1º CE, además de otros títulos competenciales; pero silencia que la competencia estatal para dictar normas sobre asociaciones provenga del art.149.1.8º, que es el que regula la distribu-ción competencial en materias de Derecho civil.

No obstante esta asunción de competencias sobre asociaciones y fundacio-nes por las Comunidades Autónomas sin Derecho civil especial, hay que decir que una rigurosa aplicación del reiterado art.149.1.8º CE hubiera reservado di-chas competencias a las Comunidades que sí tienen Derechos civiles propios. Ello, porque la legislación sobre asociaciones y fundaciones, en cuanto que regula relaciones inter privatos, es esencialmente materia propia del Derecho privado, sin perjuicio de determinadas parcelas inherentes a otras disciplinas, como el Derecho constitucional o el administrativo. Y, más concretamente, es materia propia del Derecho civil, al tratarse de entidades sin ánimo de lucro.

2.2. Las asociaciones en la LORDA.

La LORDA regula “todas las asociaciones que no tengan fin de lucro y que no estén sometidas a un régimen asociativo específico” (art.1.2). La propia Ley cita qué asociaciones están reguladas por una legislación específica: las de “los partidos políticos; los sindicatos y las organizaciones empresariales; las iglesias, confesiones y comunidades religiosas; las federaciones deporti-vas; las asociaciones de consumidores y usuarios; así como cualesquiera otras reguladas por leyes especiales”. Asimismo “las asociaciones constituidas para fines exclusivamente religiosos por las iglesias, confesiones y comunidades religiosas se regirán por lo dispuesto en los tratados internacionales y en las leyes específicas, sin perjuicio de la aplicación supletoria de las disposiciones de la presente Ley Orgánica” (art.1.3). El ámbito objetivo de la LORDA que-da, pues, determinado por defecto, de modo que dicha Ley regirá toda asocia-ción que no esté sometida a un régimen jurídico específico, como, p.ejem., el de la Ley Orgánica de Libertad Sindical de 1985 (y la Ley 19/77, en cuanto no se oponga a la anterior), si se trata de asociaciones sindicales, o el de la LOPJ, para Jueces y Magistrados (art.401). Ello, sin perjuicio de su aplicación supletoria.

Dicho lo anterior, y al margen de las cuestiones relativas a la nacionali-dad, vecindad civil, domicilio, capacidad y a la extinción, que son estudiadas posteriormente, el régimen establecido en la LORDA puede exponerse como sigue.


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A- Constitución. Las asociaciones se constituyen mediante acuerdo de tres o más personas físicas o jurídicas “que se comprometen a poner en común conocimientos, medios y actividades para conseguir unas finalidades lícitas, comunes, de interés general o particular,...” (art.5.1). El acuerdo de constitu-ción ha de formalizarse mediante “acta fundacional”, bien en documento pú-blico o privado. El sólo otorgamiento del acta, que ha de incluir la aprobación de los Estatutos, atribuye a la asociación su personalidad jurídica y la “plena capacidad de obrar” (art.5.2). La inscripción en el Registro de asociaciones no tiene, por tanto, carácter constitutivo (arts.22.3 CE y 10.1 LORDA), por lo que la asociación podrá integrarse como tal en el tráfico jurídico justificando el hecho de su constitución, aunque sea en un documento privado. Existiendo este documento, los representantes de la asociación, podrán, p.ejem., compa-recer en juicio sin necesidad de acreditar su inscripción en el citado Registro de asociaciones (cfr. art.7.4 LEC).

Además de los extremos elementales que ha de constar en el acta de cons-titución, como la identificación de los promotores, la voluntad de constituir la asociación, su denominación o el lugar y la fecha del otorgamiento, el art.6 de la Ley posibilita la inclusión de “los pactos que, en su caso, hubiesen es-tablecido y la denominación de ésta”. Esta norma contiene un mandato simi-lar al establecido en el art.12.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995, el cual aclara que los pactos extraestatutarios no pueden contradecir “los principios configuradores de la sociedad de responsabilidad limitada”, lo que, entre otras cosas, significa que no pueden contradecir a los propios Estatutos de la sociedad. Lógicamente, esta misma conclusión ha de aplicarse también a las asociaciones, de manera que los pactos que se establez-can el acta de constitución no podrán vulnerar lo dispuesto en los Estatutos, limitándose a regular aspectos complementarios del funcionamiento de la so-ciedad no contenidos en dicho Estatutos. Así, p.ejem., podrán establecer qué asociados deberán asumir en última instancia de las deudas de la asociación, complementando las normas sobre responsabilidad del art.15. Por otra parte, puesto que estos pactos son extraestutarios, sólo son oponibles entre los otor-gantes del acta, pero no frente a los nuevos asociados, a quienes no vinculan dichos pactos.5

B- Estatutos. los Estatutos, han de expresar (art.7.1): a) “El domicilio, así como el ámbito territorial en que haya de realizar prin-

cipalmente sus actividades.”b) “La duración, cuando la asociación no se constituya por tiempo indefi-

nido.”c) ”Los fines y actividades de la asociación, descritos de forma precisa.”

5 El acta ha de contener también “la designación de los integrantes de los órganos provisionales de gobierno.” (art.6.1 e)

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d) “Los requisitos y modalidades de admisión y baja, sanción y separación de los asociados y, en su caso, las clases de éstos.” La Ley también posibilita “incluir también las consecuencias del impago de las cuotas por parte de los asociados.” Con esta disposición, la Ley atribuye a la asociación una potestad disciplinaria frente a los asociados que, como se dice posteriormente, alcanza, como máximo, a la expulsión del asociado.6

e) “Los derechos y obligaciones de los asociados y, en su caso, de cada una de sus distintas modalidades.” Como se acaba de decir, no cabe que los Estatu-tos establezcan un código sancionador más allá de la expulsión del asociado.

f) Los órganos de gobierno y representación, su composición y, en general, las reglas para la organización y el funcionamiento interno de la asociación. 7

g) El régimen de administración, contabilidad y documentación.h) El patrimonio inicial y los recursos económicos. i) Las causas de disolución y destino del patrimonio en tal supuesto. La

Ley añade que la liquidación del patrimonio de la asociación “no podrá des-virtuar el carácter no lucrativo de la entidad.” Pero este mandato legal carece de sentido, porque, dado que el patrimonio de la asociación proviene de las aportaciones personales de cada asociado, no hay motivo alguno para impedir la obtención de un lucro en el momento de su disolución. Así, p.ejem., cuan-do los asociados deciden convertirse en una sociedad mercantil, supuesto en donde tratarán de obtener el mayor rendimiento posible del patrimonio de la asociación. El hecho de que toda asociación se constituya sin ánimo de lucro no impide que este ánimo aparezca cuando la asociación deja de existir. Dis-tinto es, sin embargo, que la asociación haya recibido subvenciones públicas (art.31.3), en cuyo caso ese ánimo de lucro sí debe estar excluido.

Especial atención presta la Ley a la denominación de la asociación (art.8), que ha de constar también en los Estatutos y que “no podrá incluir término o expresión que induzca a error o confusión sobre su propia identidad, o sobre la clase o naturaleza de la misma, en especial, mediante la adopción de palabras, conceptos o símbolos, acrónimos y similares propios de personas jurídicas diferentes, sean o no de naturaleza asociativa”. Asimismo, están excluidas “las denominaciones que incluyan expresiones contrarias a las leyes o que puedan suponer vulneración de los derechos fundamentales de las personas”. Ello, sin perjuicio de que la actividad de la asociación sea la promoción no delictiva de

6 Infra apartado D.7 También deberá incluirse en los Estatutos las retribuciones de los miembros de los órganos de re-presentación, en el caso de que existan (art.11.5).La Ley de Asociaciones catalana exige que los Estatutos incluyan la “la forma y requisitos para la convocatoria de asamblea general ordinaria y la extraordinaria y la forma de designar a la persona que ocupe la Presidencia y a la que ocupe la Secretaría” así como “el procedimiento de modificación de los estatutos, que siempre debe acordarse en asamblea general” (art.5, letras j) y l). También ha de constar el procedimiento de modificación de Estatutos en la Ley vasca (art.7.j) y canaria (art.6.2.m).


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ideologías contrarias a los principios constitucionales, lo cual sí entra dentro de la legalidad, como ya se dijo. Tampoco caben denominaciones que coinci-dan o induzcan a confusión respecto de otras ya inscritas o respecto a personas físicas o jurídicas; incluso respecto de “entidades preexistentes” o una “marca registrada notoria”, al margen de eventuales consentimientos sobre su uso.

C- Registro de la asociación. Tal y como prevé el art.22.3 CE, la LORDA no atribuye eficacia constitutiva a la inscripción de la asociación en el Regis-tro correspondiente, que sólo reporta los efectos publicitarios propios de todo Registro.8 La Ley, no obstante, trata de establecer una excepción para la modi-ficación de los Estatutos, la cual “sólo producirá efectos, tanto para los asocia-dos como para los terceros, desde que se haya procedido a su inscripción en el Registro de Asociaciones correspondiente” (art.16.1). Este precepto contradi-ce el sistema de constitución de asociaciones que organizan los anteriormente citados arts.5.2 y 10.1 de la Ley, el cual atribuye plenos efectos jurídicos a las asociaciones que otorgan acta constitutiva (con inclusión de los Estatutos: art.6.1.c), con independencia de si se registran o no. Y, especialmente, con-tradice al propio texto constitucional, que, como ya se ha dicho, únicamente atribuye efectos publicitarios a la inscripción, que no es constitutiva. No pue-de considerarse vigente, por tanto, la norma que convierte en constitutiva la inscripción de las modificaciones estatutarias.

En líneas generales, el sistema registral diseñado por la LORDA se funda-menta en la idea del acceso integral al Registro de la vida jurídica de la aso-ciación. Dicho sistema, desarrollado por el Decreto 1497/2003, que aprueba el Reglamento del Registro Nacional de Asociaciones, contempla el mecanismo tradicional de la inscripción, pero, también, el depósito físico en el Registro de los mismos Estatutos así como de la propia acta fundacional, aparte de otros actos documentados, todos los cuales pueden depositarse mediante copias fe-hacientes de la documentación en cuestión (arts.28.1 y 2 LORDA).

La inscripción, además de recoger algunos de los extremos que constan en los Estatutos, abarca también otras cuestiones extraestatutarias, como “el ámbito territorial de actuación” u otras que van aconteciendo durante el fun-cionamiento de la asociación como “la apertura y cierre de delegaciones o establecimientos de la entidad” o “la declaración y la revocación de la condi-ción de utilidad pública”, entre otros (art.28.1, letras d), f) y h).9 Por su parte, el depósito físico de la documentación de la asociación (en original o certifi-cada), además de a los Estatutos y al acta fundacional y sus modificaciones, abarca también a “la relativa a la apertura, traslado o clausura de delegacio-nes o establecimientos” o “la que se refiera a la disolución y al destino dado

8 Ello, sin perjuicio del régimen especial de responsabilidad para las asociaciones no inscritas, esta-blecido en el art.10.4, según se dice posteriormente (vid. infra, apartado G)9 A la relación de actos inscribibles del citado art.28.1 de la Ley, el Reglamento añade otros, como “las modificaciones estatutarias” y “la apertura y el cierre de una delegación en España de asociacio-nes extranjeras” (art.2, letras b) e i).

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al patrimonio remanente como consecuencia de la disolución de la entidad” (art.28.2, letras c) y e).10 Con carácter general, la Ley posibilita el acceso al Registro de “cualquier alteración sustancial de los datos o documentación que obre en el Registro” (art.28.4).

En armonía con este sistema de acceso integral al Registro de los actos de la asociación, la publicidad registral se extiende a todo cuanto conste en aquél, ya sea la inscripción o la documentación depositada. En este sentido, el art.29.2 de la Ley establece que “la publicidad se hará efectiva mediante certificación del contenido de los asientos, por nota simple informativa o por copia de los asientos y de los documentos depositados en los Registros o por medios informáticos o telemáticos...” (también, art.45 del Reglamento).

Por último, la Ley establece, en relación a las asociaciones extranjeras, que éstas “habrán” de inscribir los actos relacionados en el art.28.3. Teniendo en cuenta esa expresión legal de tono imperativo, por un lado, y, por otro, que el número de estos actos inscribibles relacionados en ese art.28.3 lo son en menor número que los actos inscribibles de las asociaciones españolas rela-cionados en el citado art.28, números 1 y 2, puede deducirse que el acceso al Registro de las asociaciones extranjeras no es simplemente facultativo, sino obligatorio en relación a los actos indicados en dicho art.28.3. Así se explica que los actos inscribibles lo sean en menor número que los de las asociaciones españolas. De otro modo, carecería de sentido que las asociaciones extranjeras no pudiesen inscribir determinados actos cuyo acceso al Registro sólo estuvie-se reservado a las asociaciones españolas.

D- El estatuto del asociado. Con carácter general, la condición de asociado atribuye el derecho a “participar en las actividades de la asociación y en los órganos de gobierno y representación, a ejercer el derecho de voto, así como a asistir a la Asamblea General, de acuerdo con los Estatutos” (art.21.a). Adi-cionalmente, la Ley contempla un derecho de información del funcionamiento de la asociación, que es inherente a todo asociado (art.21.b). También reserva al asociado el derecho a “impugnar” los acuerdos de la asociación, según se expone más adelante.11

Sin precisar su naturaleza y límites, la LORDA atribuye a las asociaciones una potestad disciplinaria. Así se desprende de preceptos tales como el de-recho del asociado “a ser oído con carácter previo a la adopción de medidas disciplinarias contra él y a ser informado de los hechos que den lugar a tales medidas, debiendo ser motivado el acuerdo que, en su caso, imponga la san-ción” (21.c). E, igualmente, de la posibilidad de disposiciones estatutarias en orden a “las consecuencias del impago de las cuotas por parte de los asocia-dos” (art.7.1.e). En rigor, esta potestad sancionadora, que en absoluto puede

10 También es susceptible de depósito la documentación “referente a la incorporación o baja de aso-ciaciones en federaciones, confederaciones y uniones” (letra d). 11 Vid. infra apartado F.


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equipararse a la potestad sancionadora de las Corporaciones de Derecho pú-blico (cfr. art.5.i), de la Ley de Colegios Profesionales de 1974), se reduce a la expulsión del asociado o, en su defecto, a medidas de naturaleza análoga pero de menor trascendencia, como la suspensión temporal en la condición de asociado. Cualquier otra medida de distinta naturaleza, como la imposición de multas, supondría la atribución de potestades típicamente administrativas que no son competencia de ninguna asociación, en tanto que personas jurídicas de Derecho privado. Ello, lógicamente, sin perjuicio de que la asociación pueda acudir a la vía judicial en los mismos términos que cualquier persona jurídica; así, p.ejem., para la reclamación de cuotas impagadas por el asociado.12

Por lo demás, y a menos que los Estatutos dispongan otra cosa, la condición de socio es intuitu personae y, como tal, intransmisible (art.20). Pero ello no im-pide el derecho a separarse todo tiempo (art.23.1). Para este caso, la Ley prevé que la restitución de “la participación patrimonial inicial u otras aportaciones económicas realizadas, sin incluir las cuotas de pertenencia a la asociación que hubiese abonado,...” (art.23.2). Esta limitación de cantidades a restituir al aso-ciado que se separa no tiene, sin embargo, demasiado sentido, ya que la asocia-ción debería ser libre de restituir todo cuanto el asociado ha aportado a la misma, incluidas las cuotas de pertenencia, sin restringirse a la “participación patrimo-nial inicial” o a la inconclusa partida relativa a “otras aportaciones económicas realizadas”. El patrimonio de la asociación procede de aportaciones privadas de los asociados, de modo que debería ser la autonomía de la voluntad de dichos asociados la que estableciese el ámbito de las restituciones a quienes se sepa-ran de la asociación. Ello, sin perjuicio de los derechos que los acreedores de la asociación puedan haber adquirido sobre los bienes de los asociados que se separan, a los que ya alude la LORDA en el inciso final del citado art.23.2.

E- Organización. El órgano supremo de la asociación es la Asamblea Ge-neral, integrada por todos los asociados (art.11.3). Ha de existir, además, un “órgano de representación” (art.11.4) cuyas facultades “extenderán, con ca-rácter general, a todos los actos propios de las finalidades de la asociación, siempre que no requieran, conforme a los Estatutos, autorización expresa de la Asamblea General” (art.12.a).13 La Ley indica que de este órgano sólo pueden

12 Las Leyes canaria (arts.16-18) y andaluza (arts.23 y 24) de asociaciones son las que más detalle regulan esta materia. Así, se establece que los Estatutos han de determinar las infracciones, a las que les es aplicable el principio de proporcionalidad y el constitucional de irretroactividad de las dis-posiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. Además, los plazos de prescripción de las infracciones y sanciones no pueden superar los tres años. Y el procedimiento disciplinario ha de ser instruido por órgano diferente al competente para resolverlo, al tiempo de tener que garantizar los derechos de los imputados a ser informados de la acusación y a formular alegacio-nes frente a la misma. Para el caso de separación de un asociado, la Ley andaluza exige, además, la ratificación de la Asamblea General (art.24.1).13 También cabe el nombramiento de un secretario, al que alude la LORDA en el art.12.c). En la Ley catalana de Asociaciones, la duración del mandato de los miembros del órgano de gobierno “no pue-de exceder de los cinco años, sin perjuicio de su posible reelección si no lo excluyen los estatutos” (art.5.i). La Ley canaria reduce el plazo a 4 años (art.26.1)

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formar parte los asociados, lo que puede representar una cautela perjudicial para el buen funcionamiento de la asociación, que, como cualquier otro ente colectivo, podrían precisar delegar las funciones típicamente administrativas en personas cualificadas para ello. Dicho esto, y teniendo en cuenta la norma-tiva legal de las sociedades mercantiles e incluso la de las comunidades de propiedad horizontal, donde la figura del administrador no socio o no propie-tario es un hecho corriente (arts.123.2 TRLSA, 58.2 LRS y 13.6 LPH), parece que la asociación podrá servirse de administradores no asociados si ello re-dunda en su propio interés. Esto es lo que sucederá, de ordinario, cuando los asociados carezcan de los conocimientos que precisa la llevanza de los asun-tos administrativos una asociación. La limitación legal, pues, no incluye a los actos administrativos del órgano directivo en cuestión, sino exclusivamente a los actos en representación de la asociación, que quedan reservados a quienes ostenten la condición de asociado.

La LORDA también exige para formar parte del órgano de representación “no estar incurso en los motivos de incompatibilidad establecidos en la legis-lación vigente” (art.12.4, párrf.2º). Pero, dado que el derecho de asociación es un derecho fundamental, y, como tal, no susceptible de interpretaciones restrictivas, esta previsión legal sólo rige episódicamente para los miembros del Gobierno (art. 14.1 de la Ley 50/97, de organización, competencia y fun-cionamiento del Gobierno). Así, se observa como ni siquiera los jueces y magistrados tienen prohibido pertenecer a los órganos de representación de las asociaciones, no obstante su rigorosa tabla de incompatibilidades (cfr. arts.389 ss. LOPJ).

F- Adopción e impugnación de acuerdos. Además de las juntas anuales ordi-narias de la Asamblea General (art.11.3), caben juntas extraordinarias “cuan-do lo solicite un número de asociados no inferior al 10 por 100” (art.12.b). En ambos casos, la Asamblea “se constituye válidamente, previa convocatoria efectuada quince días antes de la reunión, cuando concurran a ella, presentes o representados, un tercio de los asociados,...” (art.12.c). Por analogía con el TRLSA (art.102.1) y la LPH (art.16.2, párrf.3º), la Asamblea podrá celebrarse en segunda convocatoria sin sujeción a quórum.14

De acuerdo con el art.12.d), “los acuerdos de la Asamblea General se adoptarán por mayoría simple de las personas presentes o representadas, cuando los votos afirmativos superen a los negativos. No obstante, requeri-rán mayoría cualificada de las personas presentes o representadas, que re-sultará cuando los votos afirmativos superen la mitad, los acuerdos relativos a disolución de la asociación, modificación de los Estatutos, disposición o enajenación de bienes y remuneración de los miembros del órgano de re-

14 En la Ley catalana, “si los estatutos no lo disponen de otro modo, la asamblea general se cons-tituye válidamente cualquiera que sea el número de personas asociadas presentes o representadas” (art.13.4)


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presentación.”.15 Al igual que sucede en las sociedades mercantiles, donde la modificación de los Estatutos puede no requerir una mayoría cualificada (cfr. arts.103 y 144 TRLSA y 53 LRSL), la posibilidad de modificar los Esta-tutos de la asociación cuando los votos afirmativos superen la mitad, según expresa el precepto transcrito, puede dar lugar a que se voten acuerdos con una mayoría superior y que modifiquen de facto las previsiones estatutarias, aunque la votación no se haya hecho expresamente con este fin. La cuestión tiene especial interés en orden a la posible impugnación de estos acuerdos. Así, tales acuerdos serán eficaces y no podrán ser impugnados por razón de esa modificación de hecho de los Estatutos si la misma ha sido adoptada, al menos, con la mayoría del citado art.12.d).16

La posibilidad de “impugnar” los acuerdos de la Asamblea, que la Ley constituye como un derecho de todo asociado (art.21.d), plantea el problema de si la LORDA organiza un régimen específico de impugnación de acuerdos similar al de las sociedades mercantiles y al de las comunidades de propiedad horizontal o si, por el contrario, su sujeta al régimen ordinario de nulidad y anulabilidad del Cc. Aquí se observa que existen personas jurídicas con sis-temas normativos específicos acerca de la ineficacia de sus actos, los cuales distinguen distintos grados de nulidad al tiempo de establecer sus respectivos plazos de prescripción. Así ocurre con las sociedades mercantiles y, también, con las comunidades de propiedad horizontal, pese a no tener la consideración formal de personas jurídicas (cfr. arts.115 ss. TRLSA y 56 LSRL, 18 LPH). En estos casos, la Ley regula con cierta nitidez regímenes específicos de inefi-cacia negocial que se separan del régimen ordinario del Cc (arts.1261, 1300 ss y concordantes). En la LORDA, sin embargo, sólo se establece un plazo de 40 días para ejercitar la acción de impugnación frente a “los acuerdos y actuaciones de la asociación que estimen contrarios a los Estatutos” (art.40.3). En cambio, no se establece ningún plazo de prescripción o caducidad para impugnar “los acuerdos y actuaciones” que sean “contrarios al ordenamiento jurídico” (art.40.2). Sin embargo, parece fuera de duda que, en este segundo supuesto, la LORDA se remite al régimen ordinario de la acción de nulidad absoluta, que es imprescriptible, y la cual queda reservada precisamente a los casos más graves, es decir, a los actos de la asociación que sean “contrarios al

15 Los acuerdos han de documentarse en el acta correspondiente (art.14.1 LORDA). La Ley catalana exige que el acta registre “la fecha de reunión, la lista de las personas asistentes, los asuntos tratados y los acuerdos adoptados” (art.14.2) y la Ley andaluza, además, “las circunstancias de lugar y tiempo”, así como “las principales deliberaciones” (art.12.1).16 Nótese que en las comunidades de propiedad horizontal estos supuestos son menos probables, dada la regla general de unanimidad para la modificación de los Estatutos (art.17.1ª LPH). En la Ley andaluza de asociaciones no parecen caber las modificaciones de facto de los Estatutos, dado se requiere “acuerdo adoptado por la Asamblea General convocada específicamentecon tal objeto” (art.18.1). Además, la modificación estatutaria “que afecte al contenido mínimo legal-mente exigible sólo producirá efectos para las personas asociadas y para terceras personasdesde que se haya procedido a la inscripción del acuerdo de su aprobación en el Registro de Asocia-ciones de Andalucía” (art.18.2)

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ordenamiento jurídico”. En razón a esa mayor gravedad se explica que acción de nulidad absoluta corresponda no sólo por los asociados, sino a cualquier “persona que acredite un interés legítimo”. Más limitado es el ámbito de la simple acción de anulabilidad, ejercitable únicamente por “los asociados” du-rante 40 días y sólo frente a los actos contrarios a los Estatutos. 17

G- Responsabilidad. La LORDA establece un régimen de responsabilidad limitada para la asociación, dado que “los asociados no responden personal-mente de las deudas de la asociación” (art.15.2).18 Por lo demás, la LORDA, además de reiterar confusa e innecesariamente el principio de responsabilidad por culpa o dolo del art.1902 Cc (art.15.3 y 4),19 establece la responsabili-dad solidaria de los miembros del órgano de gobierno (art.15.5). También son innecesarias las previsiones de este art.15.5 para salvar esta responsabilidad solidaria, porque ya es evidente que no cabe responsabilidad sin culpa o dolo y aquí no hay lugar para la aplicación de la doctrina de la responsabilidad objetiva.

Para las asociaciones no inscritas, la Ley, de forma confusa, parece esta-blecer un sistema de responsabilidad que permite a los acreedores optar por dirigirse bien contra la asociación, bien contra los promotores o bien contra los asociados “que hubieran manifestado actuar en nombre de la asociación” (art.10.4). Aquí, la Ley trata de penalizar la actuación de los promotores de las asociaciones no inscritas, ya que les hace responder “personal y solidariamen-te”, mientras que los asociados que actúen en representación de la asociación lo hacen sólo “solidariamente”. Pero siendo así, esta última responsabilidad solidaria de los asociados que actúan en representación de la asociación resul-ta insustancial para los acreedores. Excluida la responsabilidad personal de di-chos asociados, siempre resultará mejor opción para los acreedores demandar a la asociación, como persona jurídica, que demandar tan sólo a los asociados que actúan en nombre de la asociación. Dado que, a tenor del citado art.10.4, la responsabilidad de tales asociados sólo es solidaria y no personal, su deber frente a los acreedores se establecerá sobre los bienes de la asociación y en proporción al número de asociados, de modo que siempre será preferible de-mandar directamente a la asociación.20

17 Las especiales normas sobre impugnación de acuerdos establecidas en las Leyes vasca (art.12.3) y catalana (art.15) de asociaciones han sido declaradas inconstitucionales por las SSTC 173/98 y 135/2006, respectivamente, por invadir la competencia sobre legislación procesal que el Estado tiene atribuida por el art.149.1.6º CE. 18 En la Ley catalana, la asociación, además, “queda obligada hacia las terceras personas que hayan actuado de buena fe y sin ignorancia inexcusable, incluso cuando resulte de los estatutos que el acto no está incluido en el objeto social” (art.17.3).19 El art.15, que parece inspirado en el art.133 TRLSA, contiene, además, advertencias tan superfluas como el hecho de que los administradores respondan “administrativamente” (número 4), lo que no puede ser de otro modo si la culpa o el dolo recae sólo en ellos. También es insustancial la alusión a las normas sobre responsabilidad penal (número 6).20 En la Ley de Asociaciones catalana, el no menos confuso art.11.1 atribuye responsabilidad personal y solidaria tanto a los promotores como a los asociados que actúen en representación de la asociación


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2.3. Normas básicas de las fundaciones.

Según establece el art.2.1 LF, “son fundaciones las organizaciones cons-tituidas sin fin de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general.” Esos fines han de ser “interés general”, como cualquiera de los propuestos en la lista abierta del art.3.1. Además, han beneficiar “colectividades genéricas de personas”, sin que quepan fundaciones “con la finalidad principal de destinar sus prestaciones al fundador o a los patronos, a sus cónyuges o personas liga-das con análoga relación de afectividad, o a sus parientes hasta el cuarto grado inclusive, así como a personas jurídicas singularizadas que no persigan fines de interés general” (art.3.2 y 3.3).

A- Constitución. La fundación podrá constituirse mediante escritura públi-ca o bien testamentariamente (art.9). En el primer caso, la escritura, además de identificar al fundador, cifrar la dotación e incluir los Estatutos, debe citar también a “las personas que integran el Patronato”, las cuales podrán prestar “su aceptación si se efectúa en el momento fundacional” (art.10).

En caso de constituirse testamentariamente, el testador puede limitarse a establecer “su voluntad de crear una fundación y de disponer de los bienes y derechos de la dotación”. Pero, en tal caso, deberá otorgarse escritura pública con los requisitos expresados, lo que corre a cargo de los albaceas o, en su de-fecto, los herederos. En último lugar, el deber recae en el Protectorado previa autorización judicial (art.9.4).

En los Estatutos ha de constar (art.11.1):“a) La denominación de la entidad.b) Los fines fundacionales.c) El domicilio de la fundación y el ámbito territorial en que haya de desa-

rrollar principalmente sus actividades.d) Las reglas básicas para la aplicación de los recursos al cumplimiento de

los fines fundacionales y para la determinación de los beneficiarios.e) La composición del Patronato, las reglas para la designación y sustitu-

ción de sus miembros, las causas de su cese, sus atribuciones y la forma de deliberar y adoptar acuerdos”.

no inscrita. Tampoco es especialmente acertada la Ley vasca, que, además de la responsabilidad de la propia asociación no inscrita, trata de establecer una especial responsabilidad “solidaria” de todos los asociados por los actos de cualquiera ellos ”que hubiera manifestado actuar en nombre la colectivi-dad” (art.11.1). En realidad, tal responsabilidad solidaria de todos los asociados es económicamente equivalente a la responsabilidad de la asociación, habida cuenta de que aquélla no es personal y no alcanza a los bienes propios de los asociados.Más diáfana es la Ley canaria, según la cual “por las asociaciones o uniones de asociaciones no inscritas responden éstas frente a terceros y con carácter subsidiario responden personal y solidaria-mente los que actúen en su nombre” (art.11.1)

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B- Registro. Al contrario que las asociaciones, la inscripción en el Registro correspondiente tiene carácter constitutivo (art.4). Mientras no se practique, el Patronato únicamente puede realizar los actos “que resulten indispensables para la conservación de su patrimonio y los que no admitan demora sin per-juicio para la fundación” (art.13.1); y, transcurridos seis meses desde el otor-gamiento de escritura sin instarse la inscripción, “el Protectorado procederá a cesar a los patronos, quienes responderán solidariamente de las obligaciones contraídas en nombre de la fundación y por los perjuicios que ocasione la falta de inscripción” (art.13.2)

C-Dotación. La dotación de la fundación “ha de ser adecuada y suficiente para el cumplimiento de los fines fundacionales” (art.12.1, párrf.1º). Como novedad respecto de la Ley de 1994, la LF introduce una dotación mínima de 30.000 euros, la cual sólo podrá ser inferior si el fundador justifica “su ade-cuación y suficiencia a los fines fundacionales mediante la presentación del primer programa de actuación, junto con un estudio económico que acredite su viabilidad utilizando exclusivamente dichos recursos” (art.12.1, párrf.2º). En tales casos, es preciso el informe “preceptivo y vinculante” del Protecto-rado (art.35.1.a)

La dotación puede hacerse sucesivamente si es dineraria. Pero, “en tal caso, el desembolso inicial será, al menos, del 25 por 100, y el resto se deberá hacer efectivo en un plazo no superior a cinco años, contados desde el otorgamiento de la escritura pública de constitución de la fundación” (art.12.2). La dotación inicial también cabe por aportaciones de terceros, si hacen a través de títulos ejecutivos (art.12.3). Y, una vez constituida la fundación, la dotación puede ser incrementada por aportaciones del propio fundador o de terceros realiza-das con este fin. En todo caso, el Patronato puede destinar a la dotación de la fundación cualesquiera bienes o derechos que ésta perciba (cfr. art.12.4).

D- El Patronato. La organización de la fundación orbita en torno al “Patro-nato”, término envuelto en anacronismos, lo mismo que el alusivo al “Protec-torado”. Es el órgano de gobierno y representación al que, adoptando acuerdos por mayoría, corresponde “cumplir los fines fundacionales y administrar con diligencia los bienes y derechos que integran el patrimonio de la fundación, manteniendo el rendimiento y utilidad de los mismos” (art.14.2). Se compone de un mínimo de tres miembros que, salvo disposición distinta de la escritura de constitución o los Estatutos, eligen entre ellos un Presidente (art.15.1).

El cargo de patrono, que ha de ser formalmente aceptado en documento público o privado o por comparecencia en el Registro, es naturalmente gra-tuito. En la Ley de 1994, la gratuidad era, por el contrario, requisito esencial, ya que no cabía retribución en ningún caso. La LF ha atenuado este rigor y permite retribución por prestación de “servicios distintos” a los derivados del Patronato, pero previa autorización del Protectorado (art.15.4).

Los patronos responden “solidariamente frente a la fundación de los daños


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y perjuicios que causen por actos contrarios a la Ley o a los Estatutos, o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo” (art.17.2).

E- El Protectorado. El Protectorado es el órgano de la Administración encar-gado de tutelar la fundación desde su constitución hasta su extinción, a efectos de justificar los beneficios fiscales de que disfruta según la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de Régimen Fiscal de las Entidades sin fines lucrativos y de los Incentivos Fiscales al Mecenazgo.

Sus funciones específicas se relacionan en el art.35, destacando las de:a)”Verificar si los recursos económicos de la fundación han sido aplicados a

los fines fundacionales, pudiendo solicitar del Patronato la información que a tal efecto resulte necesaria, previo informe pericial realizado en las condicio-nes que reglamentariamente se determine” (letra f).

b)”Ejercer provisionalmente las funciones del órgano de gobierno de la fundación si por cualquier motivo faltasen todas las personas llamadas a inte-grarlo” (letra g).

c) Ejercitar acciones contra los Patronos por los daños que causen a la fun-dación, así como para instar su cese por cumplimiento negligente del cargo y para impugnar los actos y acuerdos del Patronato que sean contrarios a la Ley o a los Estatutos (apartado 2).

§ 3. Capacidad.

Superando las viejas reticencias sobre la admisión de las personas jurídicas como categoría jurídica, el Cc les atribuye capacidad jurídica sin especiales restricciones. Tras remitirse a lo que puedan establecer de manera específica las normas de su constitución, ya legales o estatutarias (art.37), el Código se limita a establecer, como regla general, que “las personas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles y criminales, conforme a las leyes y reglas de su constitución” (art.38 párrf.1º). En esas obligaciones que pueden contraer las personas jurídicas caben también las extracontractuales. La asunción de estas obligaciones está impuesta por el estricto tratamiento que corresponde hoy a la responsabilidad civil, muy atento a preservar los derechos de los perjudi-cados en base a expedientes tales como la teoría del ‘riesgo’. En cuanto a la capacidad procesal, ya explícitamente reconocida en el citado art.38 Cc, está establecida con holgura en la LEC, que se la reconoce incluso a entidades que carecen formalmente de personalidad jurídica y que, no obstante, pueden lle-gar a funcionar como tales (arts.6 y 7).

Por lo demás, el Código, confirmando su nueva visión sobre las perso-nas jurídicas, suprime las trabas para adquirir por testamento (at.746), todavía presentes en el proyecto de 1851, con el proceso desamortizador de ‘manos

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muertas’ sin finalizar. Sin embargo, todavía persisten vestigios de tiempos pa-sados en normas tales como la necesidad de recabar autorización judicial para repudiar herencias (art.993). La naturaleza cautelar de esta autorización judi-cial recuerda a antiguos y ya derogados expedientes tales como la in integrum restitutio concedida tutelarmente en favor de concejos y entidades eclesiásti-cas, simulando un defecto de capacidad análogo al de los menores 25 años y que les permitía para reclamar la restitución de bienes entregados a terceros (Partidas, 6, 19, 10). Hoy en día carece ya de sentido la subsistencia de caute-las de esta especie, a la que pertenece la expresada necesidad de autorización judicial para repudiar herencias. Así, debería bastar la adopción del acuerdo correspondiente para la repudiación, formado rectamente con arreglo a las normas de gobierno de la persona jurídica en cuestión.

Otras limitaciones, por el contrario, sí están justificadas, como la tempora-lidad del usufructo constituido en favor de las personas jurídicas indicadas en el art.515 Cc, que está acorde con el principio que prohíbe las vinculaciones perpetuas.21

3.1. Ambito.

Con excepción de las funciones tutelares (art.242 Cc) y de otras de carácter extrapatrimonial que estén ocasionalmente al alcance de las personas jurídicas, el ámbito de su capacidad para realizar actos de Derecho privado está restringi-do a los actos patrimoniales, independientemente de que sus fines y actividades pertenezcan o no a la esfera de la patrimonialidad. Así, fundaciones y asociacio-nes, que no tienen ánimo de lucro, desarrollan sus actividades a través de actos de contenido patrimonial. No se trata de una restricción institucional de la capa-cidad, como la que sufren, p.ejem., los menores. Es, simplemente, una limita-ción natural del conjunto de actos al alcance de toda persona jurídica, que, salvo las excepciones indicadas, no abarcan a los de contenido extrapatrimonial.

Limitada así la capacidad de las personas jurídicas, no existen ulteriores restricciones, incluso aunque se trate de actos fuera de los fines y objetivos inicialmente perseguidos por dichas personas jurídicas. De esta regla general sólo escapan las fundaciones, según se dice en el siguiente subepígrafe. Pero en todas las demás no hay límite para asumir relaciones jurídicas patrimo-niales de todo orden, con independencia de que se ajusten o no a los fines u objetivos inicialmente perseguidos.

21 Este principio no está explicitado con carácter general en ningún precepto, pero se deriva del de-recho fundamental a la libertad personal (art. 17 CE). El Cc aplica el principio con reiteración, como en el arrendamiento de servicios (art.1583), la sociedad (art.1705), el mandato (art.1732.1º y 2º), el comodato (art.1740), el depósito (art.1775), el usufructo (art.513.4º) y el matrimonio. Fuera del Cc destacan el contrato de trabajo (arts.49.1 d) y 56 ET), las sociedades mercantiles (donde el socio siempre tiene la posibilidad de separarse de la sociedad) o las concesiones administrativas (art.93.3 Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas).


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Así, en las sociedades mercantiles con responsabilidad limitada, todo acto del administrador obliga a la sociedad, aunque esté fuera de la actividad de la sociedad y así resulte del Registro Mercantil (arts.129.2 TRLSA y 63.2 LSRL). Ello, lógicamente, sin perjuicio de la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad (arts.133 TRLSA y 69 LRSL). Pero, aunque así sea, la sociedad queda obligada, a menos que los terceros que hayan tratado con el administrador no hayan actuado de “buena fe y sin culpa grave”. La extrali-mitación del administrador no es, pues, irrelevante para la sociedad. Por otra parte, la propia Junta General puede adoptar lícitamente acuerdos que se des-víen el fin social si no son impugnados por los socios.

La misma doctrina rige en las sociedades personalistas del Cco, en las cua-les no existe ni siquiera la obligación de hacer constar en los estatutos el ám-bito de la actividad social (cfr. arts.125,137 y 145). Y lo mismo puede decirse para las sociedades del Cc y para las asociaciones. En las sociedades del Cc, rige la doctrina de la extralimitación del mandato, de modo que no obligan a la sociedad los actos de quienes actúen como administradores que excedan los límites de dicho mandato (arts.1697 y 1725). Ahora bien, nada impide que los socios otorguen específicos mandatos a los administradores que les habilite para proveer de manera lícita fines sociales distintos de los inicialmente pacta-dos. Y este mismo régimen es aplicable también a las asociaciones. El art.13.1 LORDA establece que “las asociaciones deberán realizar las actividades nece-sarias para el cumplimiento de sus fines”. Por aplicación de las citadas reglas sobre el mandato, cualquier actuación que exceda sus límites no vincula a la asociación, caso en que, además, entran en juego las responsabilidades esta-blecidas en el art.15. Pero caben actuaciones distintas del fin de la asociación si así lo autoriza la Asamblea general, lo que se traducirá en una modificación estatutaria (art.7.1.d), ya sea formal o de facto, según se dijo anteriormente.22 En suma, la asociación podrá reorientar en todo momento sus fines con arreglo a las normas de gobierno y funcionamiento internos, lo que le capacitará para realizar los actos que en cada momento convengan.

3.2. La capacidad de las fundaciones.

El régimen fiscal privilegiado de las fundaciones condiciona su capacidad, que está sometida a importantes controles del Protectorado. Además de los que ya han sido aludidos, las fundaciones están obligadas a:

“a) Destinar efectivamente el patrimonio y sus rentas, de acuerdo con la presente Ley y los Estatutos de la fundación, a sus fines fundacionales”.

b) Dar información suficiente de sus fines y actividades para que sean cono-cidos por sus eventuales beneficiarios y demás interesados.

22 Vid. supra, § 2.2-F.

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c) Actuar con criterios de imparcialidad y no discriminación en la determi-nación de sus beneficiarios” (art.23).

Toda actividad de la fundación ha de estar, pues, necesariamente orientada hacia la consecución de los fines fundacionales, los cuales son inamovibles a partir de su fijación en la escritura de constitución de la fundación. Además, rigen para la fundación las normas ordinarias del Cc sobre extralimitación del mandato, antes citadas, por lo que no vinculan a la fundación los actos de los patronos al margen de los fines fundacionales.

Ello no impide, sin embargo, que las fundaciones puedan “desarrollar acti-vidades económicas cuyo objeto esté relacionado con los fines fundacionales o sean complementarias o accesorias de las mismas,...” (art.24.1). Pero tales actividades económicas han de ejercerse con cautela, de modo que cabe par-ticipar en sociedades, pero en no en las que se responda personalmente de las deudas sociales (art.24.2). Además, si la participación es mayoritaria, es preciso dar cuenta al Protectorado. Y para el supuesto en que “la fundación recibiera por cualquier título, bien como parte de la dotación inicial, bien en un momento posterior, alguna participación en sociedades en las que deba res-ponder personalmente de las deudas sociales, deberá enajenar dicha participa-ción salvo que, en el plazo máximo de un año, se produzca la transformación de tales sociedades en otras en las que quede limitada la responsabilidad de la fundación” (art.24.3).

La propia obtención de ingresos por la fundación está condicionada a que “no implique una limitación injustificada del ámbito de sus posibles benefi-ciarios” (art.26). Y existen rígidas normas de destinación para el caso de que se obtengan (art.27)

En cuanto a la facultad de disposición (art.21), incluso a título oneroso, requiere previa autorización del Protectorado cuando se trate de bienes y de-rechos que formen parte de la dotación. También es precisa autorización para los que estén “directamente vinculados” al cumplimiento de los fines funda-cionales, vinculación que puede proceder de “una declaración de voluntad expresa, ya sea del fundador, del Patronato de la fundación o de la persona física o jurídica, pública o privada que realice una aportación voluntaria a la fundación, y siempre respecto de los bienes y derechos aportados”. También cabe vinculación por resolución motivada del Protectorado o de la autoridad judicial.

Por último, deberán ser comunicados al Protectorado “los restantes actos de disposición de aquellos bienes y derechos fundacionales distin-tos de los que forman parte de la dotación o estén vinculados directamen-te al cumplimiento de los fines fundacionales, incluida la transacción o compromiso, y de gravamen de bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes de interés cultural, así como aquellos cuyo importe, con independencia de su objeto, sea superior al 20 por 100


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del activo de la fundación que resulte del último balance aprobado,...” (art.21.3).

§ 4. Nacionalidad, vecindad y domicilio de las personas jurídicas.

4.1. Nacionalidad.

Las personas jurídicas adquieren nacionalidad por el simple hecho de cons-tituirse bajo la Ley española y de designar un domicilio en España (cfr. art.28, párrf.1º, Cc). No importa que los constituyentes sean extranjeros o que las apor-taciones provengan del extranjero, ya que la nacionalidad española se impondrá por el hecho de someterse a la Ley española unido a la designación de un domi-cilio en España. En la práctica, sin embargo, la determinación de la nacionalidad puede presentar dificultades cuando, no obstante haberse fijado un domicilio en España, no pueda deducirse con nitidez si la entidad en cuestión se corresponde o no con alguna de las personas jurídicas reconocidas por el Derecho español. Así, puede ocurrir, en particular, respecto de aquellas entidades domiciliadas en España pero que han sido constituidas por personas físicas extranjeras sin haber cumplido todos los requisitos previstos en la Ley española. Es el caso, p.ejem., de las asociaciones y fundaciones constituidas por extranjeros (arts. 6.1.a) LOR-DA y 10.a) LF) que, sin embargo, tienen un acta o escritura de constitución defectuosa o unos Estatutos que no reúnen todos los requisitos exigidos o que se ajustan más a la legislación extranjera que a la española.

En materia de sociedades mercantiles estas dificultades son menores. La re-gulación de la nacionalidad está guiada por el principio de que la designación de un domicilio en España atribuye imperativamente la nacionalidad española “cualquiera que sea el lugar en que se hubieren constituido” (arts.5.1 TRLSA y 6.1 LSRL). Además, la designación del domicilio no puede ser simplemente formal, sino que ha de coincidir materialmente con el ámbito territorial donde se desa-rrolla la actividad de la persona jurídica o donde esté situado su establecimiento principal. No cabe, por tanto, tener un domicilio en España sin tener o ejercer aquí el establecimiento o la actividad principal, respectivamente. En suma, la naciona-lidad está imperativamente ligada al domicilio, el cual está, a su vez, imperativa-mente ligado al país de ejercicio de la actividad o del establecimiento principal.

Distinto es que, en lugar del domicilio, lo que se fije en territorio español sea una simple delegación, que no atribuye nunca la nacionalidad española, sin perjuicio de las obligaciones formales que ello conlleve, como la inscrip-ción en los Registros correspondientes (arts.28.3 y 28.1.f) LORDA y 7 LF).

4.2. Vecindad civil.

Como se dijo anteriormente, son varias las Comunidades Autónomas que

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tienen sus propios regímenes sobre personas jurídicas, particularmente asocia-ciones y fundaciones. Y, supliendo el silencio del Cc sobre la vecindad civil de estas personas jurídicas, las normas autonómicas han establecido sus propios criterios. Así, en el caso de la Ley catalana de asociaciones de 1997, el punto de conexión lo constituye el domicilio, unido al ejercicio de las actividades principales en Cataluña (art.1.2), mientras que en la Comp nav basta el domi-cilio (ley 15). En la Ley vasca se exige que las asociaciones “desarrollen prin-cipalmente sus funciones en el País Vasco” (art.3.1), exigencia que, no obstan-te, la Ley estima cumplida cuando los Estatutos así lo expresen (art.3.2).

4.3. Domicilio.

La designación del domicilio ha de hacerse, de manera específica, en el lugar concreto donde tenga su sede el establecimiento o actividad principal (arts.6 TRLSA, 7 LRSL, 9.1 LORDA y 6.2 LF). En tanto que la designación así hecha ha de constar en los Estatutos (arts.9.e) TRLSA, 13.d) LSRL, 125 Cco, 7.1.b) LORDA, 11.1.c) LF), la previsión subsidiaria del Cc (art.41) sólo tiene operatividad respecto de las sociedades personalistas del Cc.

Distinto es el domicilio procesal de las personas jurídicas, que, aparte del oficial, abarca también al “lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiera el litigio haya nacido o deba surtir efectos, siempre que en dicho lugar tengan establecimiento abierto al público o representante autorizado para ac-tuar en nombre de la entidad” (art.51.1 LEC).

§ 5. Extinción.

El Cc contiene, en su art.39, una norma sobre extinción y liquidación de personas jurídicas cuya subsidiariedad, no demasiado operativa ni siquiera en la época de su promulgación, hace hoy bastante difícil su aplicación práctica, habida cuenta de que dicho proceso de extinción y liquidación está detenida-mente regulado en la normativa de las diversas especies de personas jurídicas (p.ejem., arts.260 ss. TRLSA, 104 ss. LRSL, 218 ss. Cco, 1700 ss. Cc, 18 LOR-DA, 31 ss. LF). Dicho esto, se comprende que no quepa construir aquí una teoría general sobre extinción de personas jurídicas como no sea analizando en conjunto toda esa normativa, lo que excede los límites del Temario.

JURISPRUDENCIA

§ 1. RDGRN de 30 de diciembre de 2004 (RA 670/2005). Quórums precisos para la constitución de la Asamblea general.

Una asociación acuerda en Asamblea general extraordinaria solicitar un


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préstamo hipotecario a una entidad financiera. En los Estatutos de la aso-ciación se establece que para enajenar o gravar inmuebles y tomar dinero a préstamo se precisa “mayoría de dos tercios en Asamblea General Extraordi-naria” (hecho 1º). A la Asamblea extraordinario no acudieron todos los aso-ciados y el acuerdo fue adoptado con esa mayoría de dos tercios, computada sobre los asistentes. No obstante, presentada la escritura del préstamo en el Registro de la Propiedad, el registrador deniega su inscripción por estimar que el acuerdo de la Asamblea no cumple la mayoría exigida por los Estatutos de la asociación, que, a su juicio, debe computarse sobre todos los asociados, no sólo sobre los asistentes.

La DGRN se opone a la interpretación del registrador afirmando “a) que el artículo 11 de los Estatutos establece que si los socios exceden de una determinada cantidad, la participación en la asamblea se hará por compro-misarios, lo que revela que lo determinante en las votaciones es el número de asistente y no el de socios; b) que el artículo 14 de los mismos establece un ‘quórum’ de asistencia para que la Asamblea quede válidamente constituida, exigencia que sería absurda si las votaciones se establecieran según los so-cios existentes, y no según los participantes en las Asambleas; c) que el artí-culo 54 de los repetidos Estatutos establece la posibilidad de modificación ‘en la Asamblea General Extraordinaria convocada al efecto, mediante acuerdo que deberá adoptarse en votación cualificada de dos tercios de los socios del número de asistentes’. A mayor abundamiento debe recogerse la argumenta-ción del recurrente en el sentido de que ni la constitución de la Asamblea, ni la adopción del acuerdo han sido impugnados en el plazo dado para ello por los tan repetidos Estatutos” (fundamento 2º)

Este último argumento de la Resolución sería absolutamente decisorio si los asistentes a la Asamblea (63) representasen el tercio o más del total de asociados, cuestión que la Resolución no precisa y que es el quórum mínimo exigido por la LORDA para la constitución de la Asamblea General (art.12.c). Cumplido el quórum legal, lo especiales quórums exigidos por los Estatutos sólo darían lugar a su impugnación en los plazos estatutarios y por nulidad relativa (art.40.3 LORDA). De esta forma, en ausencia de impugnación en dichos plazos, el acuerdo tomado por la Asamblea adquiriría firmeza definiti-va, quedando convalidados los posibles vicios de constitución y quórums que pudiesen derivarse de los Estatutos. Y ello imposibilitaría la denegación de la inscripción registral solicitada.

Distinto es que el número de asistentes fuese inferior al tercio del total de asociados que exige la LORDA, en cuyo caso el acuerdo adolecería de nuli-dad absoluta (art.40.2), lo que impediría su inscripción en el Registro de la Propiedad. Ello, con independencia de lo que dispuesto por los Estatutos de la Asociación, que han de respetar aquí el citado quórum mínimo del citado art.12.c) LORDA.

319


Por lo demás, en el supuesto de que hallarnos ante el supuesto del quórum legal de este art.12.c), con asistencia del tercio de los asociados, según pre-supone la Resolución, el acuerdo hubiese sido igualmente válido aunque hu-biese sido impugnado por los asociados discrepantes en el plazo estatutario, habida cuenta de que la interpretación sistemática de los Estatutos que refiere la DGRN y que conduce a un sistema general de adopción de acuerdos por mayoría computada sólo sobre los asistentes, no sobre el total de asociados. Es más, una vez que la LORDA ya prevé, como se ha dicho, un quórum válido del tercio del total de asociados, el acuerdo también habría sido válido incluso en el supuesto de que los Estatutos guardasen silencio acerca de los requisitos sobre constitución y quórums.

§ 2. SAP de Murcia de 21 de julio de 2005 (Arz Civ 1732). Nulidad absoluta de expulsión de un asociado realizada sin procedimiento sancionador.

Un asociado es expulsado de una asociación por impago de deudas y del modo siguiente: El 21 de julio de 2004 el presidente de la asociación remite una carta al asociado cuyo contenido consiste en “una simple comunicación de la deuda en la que se informa de la posibilidad de sanción si en el plazo de cinco días no paga la cantidad que se reclama”. Dicha carta no informa, sin embargo, “de la apertura de un expediente disciplinario” ni le concede al asociado “la posibilidad de alegar ni proponer prueba en su defensa”. El 27 de julio el asociado contesta con un burofax “en el que se hace saber la ile-galidad de la Junta Directiva y la inexistencia de la deuda” (fundamento 5º). Esta comunicación del asociado es contestada por la asociación el día 29 de julio, tras lo cual la Junta Directiva expulsa finalmente al asociado, expulsión que se le notifica por carta fechada el 3 de agosto de 2004. Consumada su expulsión, el asociado demanda a la asociación, pero superado el plazo de 40 de días establecido por el art.40.3 LORDA.

La AP de Murcia declara la nulidad absoluta de la expulsión por reali-zarse sin un adecuado procedimiento sancionador y, consiguientemente, la posibilidad de su impugnación más allá de ese plazo de 40 días. Los Estatutos de la asociación sólo preveían un “procedimiento de audiencia previa” y no concretaban “ni el órgano que debe imponer la sanción ni el procedimien-to sancionador a seguir” (fundamento 4º). Ante ello, la sentencia sienta en primer lugar la distinción entre nulidad absoluta y relativa de los actos de la asociación, reservando a la nulidad relativa el citado plazo de impugnación de 40 días. Y, efectuada esta distinción, declara que la imposición de sanciones al asociado no puede vulnerar el derecho constitucional de defensa, lo que se concreta en la exigencia de un procedimiento sancionador dotado de mínimas garantías. La Audiencia declara, en conclusión, la nulidad absoluta de la san-ción impuesta al asociado sin previa instrucción de un procedimiento dotado de esas mínimas garantías.


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La SAP afirma, así, que “las asociaciones gozan de libertad, aunque no ilimitada, para regular en sus estatutos las causas para imponer una sanción a los socios, y el procedimiento que obligatoriamente ha de seguirse para ha-cer efectivo ese poder disciplinario, en base <al> derecho autoorganización, principio de autonomía que rige en las relaciones entre particulares, art.1255 del Código Civil. La jurisprudencia señala que esa autonomía ha de ejer-cerse con respeto y observancia estricta de los principios constitucionales, especialmente de los de audiencia y defensa, que necesariamente rigen todo procedimiento sancionador,..., en definitiva el derecho a la defensa que emana del artículo 24 de la constitución ha de impregnar esa actividad asociativa disciplinaria” (fundamento 3º). Y, entre otros preceptos de la LORDA, la AP recuerda al art.21.c), que “reconoce a todo asociado el derecho a ser oído con carácter previo a la adopción de medidas disciplinarias y ser informados de los hechos, debiendo de ser motivado el acuerdo que imponga la sanción” (fundamento 5º).

Aplicados todas estas normas y principios al supuesto concreto debatido en la sentencia, resulta la nulidad absoluta de la expulsión porque “en primer lugar no se procedió a la apertura de expediente disciplinario alguno, sino que se pasa directamente de la reclamación a la sanción. En segundo lugar no se le concede el derecho de defensa y alegaciones, y si estas se dan no es porque lo permita la Junta Directiva, sino porque el apelante las realiza de motu propio,...En tercer lugar no se le concede plazo para la proposición de pruebas en defensa de sus argumentos de inexistencia de deuda. En cuarto lu-gar no consta la reunión de la Junta Directiva en la que se adoptó el acuerdo sancionatorio ni se ha incorporado el mismo a las actuaciones,...En quinto lugar no existe motivación del acuerdo sancionador, pues no es suficiente la mera referencia equivocada al art.20 D) de los estatutos. En sexto lugar se le ha privado de conocer la composición de quién iba a adoptar el acuerdo así como la posibilidad de recusación ante situaciones de enemistad o enfrenta-miento...En séptimo lugar se ha alterado el contenido de los estatutos en la comunicación remitida al apelante,..., pues se incluye la expresión ‘automá-ticamente’ que no se contiene en modo alguno en los estatutos...En definitiva, la Junta Directiva no se puede considerar que haya actuado de forma demo-crática y respetuosa con los derechos de los asociados, o más en concreto del apelante, sino que se ha procedido a una expulsión radical de la asociación sin adoptar ninguna de la previsiones mínimas que garantizasen su derecho de defensa y de audiencia,...” (fundamento 5º).

A diferencia de las Leyes de Asociaciones catalana (art.5.f), vasca (art.7.1.g), canaria (arts.6.2.i) y 18) o andaluza (art.24.2) la estatal no prevé la inclusión en los Estatutos de un procedimiento sancionador, lo mismo que tampoco prevé la inclusión de un cuadro tipificador de infracciones.

Pero, conste o no en los Estatutos un cuadro tipificador de infracciones y un procedimiento sancionador, toda asociación ha de respetar los principios

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constitucionales en materia punitiva (art.9.3). De este modo, y por impera-tivo del principio de legalidad, en los frecuentes supuestos donde los Esta-tutos no prevean un cuadro de sanciones típicas, cualquier posible infrac-ción del asociado sólo podrá deducirse a partir de conductas que infrinjan inequívocamente bien los Estatutos o bien las normas jurídicas que sen de aplicación. Asimismo, la aplicación de sanciones no podrá hacerse con ca-rácter retroactivo y, por supuesto, deberá respetarse el derecho de defensa del asociado, al que alude el art.21.c) de la LORDA, lo mismo que en la Ley catalana (art.22.4) y en la vasca (13.3). En virtud de este derecho de defensa, el asociado ha de ser oído, lo que le autoriza a proponer y practicar prueba en un tiempo prudencial. En cambio, y por analogía a lo ocurrido con las Corporaciones públicas (p.ejem., los Colegios profesiones), no parece pre-ciso, sin embargo, que el acuerdo de sanción sea ratificado por la asamblea de asociados, pudiendo ser impuesto por el órgano directivo.23

§ 3. SAP de La Rioja, de 28 de enero de 2005 (Arz Civ 466). Imposición de multa a asociado.

Una asociación impone una multa de 480 € a un asociado por haber incurri-do en una infracción de la Ley de Caza de la Rioja. La Audiencia declara nula la sanción porque “a tenor de lo establecido en los arts.40 y 41 de los propios estatutos,...excede de las competencias de la Asociación, por lo que la Junta Directiva estaba obligada en su caso a presentar la denuncia correspondiente ante la Autoridad competente, toda vez que como se recoge en la sentencia impugnada, la infracción de la que se le acusara al actor está considerada por el art.82-7 de la Ley 9/1998, de 2 de julio de Caza de la Comunidad Autónoma de la Rioja como una infracción grave, siendo la imposición de la sanción en su caso, competencia del Director General (art.94-a)” (fundamento 3º).

Los citados arts. 40 y 41 de los Estatutos no preveían, al parecer, la im-posición de sanciones como la del presente caso. No obstante, la sanción es-taría viciada igualmente de nulidad absoluta aunque los Estatutos la tipifica-sen expresamente, porque, como se ha dicho anteriormente,24 supondría la atribución a las asociaciones de potestades típicamente administrativas, como enteramente lo es la tipificación de infracciones sancionadas con multa. Así, en el supuesto de la sentencia, la asociación se arroga las competencias de los órganos administrativos competentes en materia de caza para imponer una multa a un asociado. Pero tales competencias que no corresponden en ab-

23 En la Ley catalana, en cambio, es competencia de la Asamblea “acordar la baja o separación defini-tiva, previo expediente, de los asociados y asociadas” (art.12.1.h). Y en la Ley andaluza la Asamblea ha de ratificar la sanción de separación (art.24.1). Por lo demás, en el régimen de la LORDA no parece preciso que la instrucción del expediente deba realizarla persona distinta a la que deba resolverlo, al contrario que en las Leyes canaria (art.18) y andaluza (art.24.2)24 Supra, § 2.2-D.


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soluto a ninguna asociación, con independencia de que los Estatutos se las atribuyan o no.

§ 4. SAP de Gipuzkoa, de 27 de abril de 2005 (ArzCiv 1392). Derecho de los asociados a la libertad de expresión.

Una asociación de caza y pesca suspende temporalmente la condición de asociados a tres miembros por haber remitido a la Federación Territorial de Caza de Gipuzkoa la siguiente carta:

“Muy señores nuestros: Después de la conversación mantenida con el Sr. P.M., el motivo de la

presente es el de mostrar nuestra queja sobre la forma de realizar los sorteos en la Sociedad T.

Somos un grupo de cazadores federados que llevamos varios años viendo cómo los sorteos son poco transparentes.

Los sorteos ‘dicen’ que los hacen por ordenador. No sabemos que criterios sigue ese ordenador para sortear. El ordenador lee el código de barras de la licencia de caza, pero cabe la posibilidad de que al celebrarse tres sorteos a la vez (zona baja, media y alta) por equivocación del operario, el cazador esté optando a una zona de caza por el cual no tiene interés.

También nos gustaría que quedara claro qué puestos y cuantos quedan a disposición de la Sociedad diariamente.

Entendemos que no haya sorteos perfectos, porque cada uno de nosotros es diferente y vive circunstancias diferentes.

A este respecto sería conveniente clarificar desde un principio, por ejem-plo: si las licencias son transferibles o intransferibles para entrar en el sor-teo, si una persona puede presentar varias licencias, etc. Y así todos jugamos con la misma baraja.

Veríamos con sumo agrado que los sorteos se efectuaran siguiendo el ejemplo de la Sociedad S.C.U., es decir, con un bombo y unas bolitas, las cuales podríamos comprobar que entran en donde deben entrar, la gente que opta a los puestos, quién va a ser el que caza en el puesto de al lado al día siguiente, etc.

Somos partidarios del sistema del bombo por transparencia incuestiona-ble, porque no tiene porqué ser más lento que el actual, porque instituciones como ONCE o incluso las Apuestas del Estado lo utilizan y creemos que no es por falta de soporte económico, o sea que tendrán ordenadores pero no para estos menesteres.

Confiamos en que darán la importancia que se merece al tema, ya que es un tema de Transparencia, Convivencia y Buena Relación entre cazadores.

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Reciban un cordial saludo de todos los firmantes” (fundamento 4º). La asociación justifica la sanción aplicando un precepto de su Reglamento

interno que, transcrito literalmente en la sentencia, considera como infracción grave “el tratamiento de temas tanto deportivos como sociales que incumban al Club como a sus asociados en lugares o medios ajenos al club, sin contar con el correspondiente permiso de la Junta Directiva” (Fundamento 4º).

La Audiencia declara la nulidad de la sanción impuesta. La sentencia, en primer lugar, aplica la normativa autonómica reglamentaria en materia de caza y pesca, por interpretar que excluye a las asociaciones del ramo la posibilidad de sancionar por un motivo como el del presente caso. Pero, además, añade que “a mayor abundamiento, el contenido de la comunicación remitida por los demandantes a la Federación Gipuzkoana de Caza, en relación con el método de sorteo de los puestos de caza, implica..., una patente violación de los derechos fundamentales de libertad de expresión y asociación por parte de la sociedad demandada en relación con la actuación de los socios de-mandantes y sancionados, por la remisión de aquél escrito, toda vez que la potestad sancionadora de las asociaciones encuentra su límite en la obligada acomodación de sus normas a los valores que informe la constitución, cuyo control no está vetado a los tribunales a los que compete declarar que no pueden vulnerarse derechos constitucionales, aun en el ámbito privado de la asociación” (fundamento 4º).

El hecho de que el ingreso en una asociación sea enteramente voluntario no significa, sin embargo, que el asociado renuncia a su derecho a la libertad de expresión, aunque ésta tenga por objeto su opinión acerca de la propia asociación. Como derecho fundamental que es, la libertad de expresión es irrenunciable y, consiguientemente, toda restricción para su ejercicio por los asociados impuesta por la asociación se representa, en suma, como una con-dición ilícita (art.1116 Cc). La asociación, por tanto, no puede sancionar a un asociado por estricta cuestión de sus opiniones de la propia asociación, aunque estas sean negativas. En todo caso, la asociación podrá sancionar no por razón de las opiniones del asociado, sino por sus efectos negativos para la asociación. Pero, en este caso, tales efectos negativos deberán estar obje-tivamente contrastados; así, p.ejem., cuando un asociado actúa con mala fe o, incluso faltando ésta, cuando su opinión sobre la asociación ha motivado decisivamente la denegación de un crédito o de subvenciones públicas, su-puesto en que el asociado podría ser sancionado por su negligencia. Y estos no parecen ser los del supuesto de autos, donde los asociados simplemente se limitaban a ejercer presión informal sobre un organismo público para modifi-car el funcionamiento de la asociación.

Ha de observarse, por otra parte, que la restricción de la libertad de expre-sión no se justifica por cuestión de respetar al también derecho fundamental de asociación, porque ello conduciría a la admisión de asociaciones de carácter


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autocrático, que están prohibidas (2.5 LORDA). En conclusión, el precepto del reglamento interno de la asociación en que ésta se fundamentaba para ex-pulsar al asociado, anteriormente trascrito, resulta contrario al Ordenamiento jurídico y, por tanto, nulo de pleno derecho, igual que la sanción impuesta en base al mismo (art.40.2 LORDA).

§ 5. STS de 23 de marzo de 1988 (RA 2421). Ejercicio de acciones judiciales por fundaciones y control del protectorado.

Una fundación ejercita acción de impugnación de acuerdos de una sociedad anónima de la que es accionista. La sociedad demandada interpone excepción de falta de capacidad de la fundación para comparecer en juicio, excepción que es admitida por el TS al aplicar una antigua Instrucción de 14 de marzo 1899. Dicha Instrucción dispone en su art.7.4ª que “ ‘corresponden al Minis-terio de la Gobernación,..., las siguientes facultades: 4.ª. Autorizar a los repre-sentantes legítimos de las fundaciones, cuando no lo estuvieren por otro título, para defender los derechos de éstas ante los tribunales de Justicia’, precisando el artículo 65, párrafo primero de la misma, que ‘cuando los representantes legítimos de una Fundación creyeren procedente presentar una demanda judi-cial solicitarán la necesaria autorización del Ministerio de la Gobernación’ ” (fundamento 1º).

El TS, además, acepta la legalidad constitucional de esta normativa y es-tima que “precisamente por el carácter imperativo que dicha normativa re-presenta, su incumplimiento no sólo es denunciable por la contraparte sino que, incluso, puede y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales, sin que ello conculque el art.24.1 de la Constitución, pues...el derecho fundamental a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de los dere-chos e intereses legítimos,..., comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho, sea o no favorable a las pretensiones del actor, que podrá ser de inadmisión cuando así lo acuerde el Juez en aplicación de una causa legal. El derecho que consagra el art.24.1 de la Constitución no es un derecho incon-dicional a la prestación jurisdiccional, sino a obtenerla siempre que se ejerza cumpliendo los requisitos previos indispensables y por las vías procesales legalmente establecidas” (fundamento 1º).

Esta decisión el TS no parece excesivamente discutible si se tiene en cuen-ta que es anterior tanto a la actual LF y a su precedente, la Ley 30/94, de Fundaciones e Incentivos Fiscales. La estimación de la excepción de falta de capacidad de la fundación para comparecer en juicio no supone una vulnera-ción del derecho de defensa de la Constitución, ya que puede ser suplida por la autorización del protectorado, conforme a lo dispuesto por la Instrucción citada. Y, por otra parte, el derecho de fundación previsto también en la Cons-titución (art.34) es lo suficientemente impreciso como para permitir la aludida autorización del protectorado para ejercer acciones judiciales.

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En la actualidad, tras la entrada en vigor de la normas expresadas, el plan-teamiento es distinto. A tenor de la citada Ley 30/94, ha de observarse, en pri-mer lugar, que la referida Instrucción de 1899, lo mismo que el grupo de dis-posiciones normativas a que la Ley se refiere, sólo están derogadas en cuanto “se opongan” a dicha Ley (disp.derogatoria única); y la actual LF no cambia esta situación, puesto que su disposición derogatoria se limita a derogar “todas las disposiciones que se opongan” a esa Ley. No hay, por tanto, derogación estricta y literal de la necesidad de autorización del protectorado para el ejer-cicio de acciones judiciales. Y ello obliga a cuestionarse si esta necesidad de autorización continúa o no vigente, acerca de lo cual la LF guarda silencio.

En tanto que persona jurídica, la fundación tiene capacidad para ser parte en un proceso, tanto si es demandante como si es demandada (art.6.1.3º LEC) y ello debe excluir, como regla general, la necesidad de autorización del pro-tectorado. La misión de éste es dual y consiste, por una parte, en preservar la voluntad del fundador y, por otra, en salvaguardar los intereses generales que dicho fundador promociona. No cabe duda que esta última misión es preva-lente, pero tampoco justifica un intervencionismo en la fundación que incluya en todo caso la necesidad de autorización para ser parte en un proceso. La atribución de personalidad jurídica implica un grado mínimo de autonomía para la gestión de los propios intereses y esta gestión está atribuida a los pa-tronos, que ya cuentan con un amplio repertorio de controles por parte del protectorado (arts.17.3.b), 18.1, 21, 22.2, 24.2, 25.7, 28, 35). De hecho, tales controles pueden llegar a modular la propia capacidad procesal de la funda-ción en los litigios donde, p.ejem., se negocien transacciones que impliquen cesiones gratuitas de bienes inmuebles de la dotación de la fundación, las cua-les sí exigirían autorización previa de protectorado (art.21.1). Fuera de estos casos, la introducción de controles adicionales establecidos por la normativa preconstitucional debe hacerse con cautela, a fin de evitar una burocratización inconveniente de la fundación. Y esta cautela desaconseja la autorización del protectorado para casos como el actual, donde la acción que pretendía ejercer la fundación se limitaba a la impugnación de los acuerdos de la sociedad anó-nima de la que era accionista.

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Tema 11. Las cosas. El patrimonio.

SUMARIO

§ 1. El objeto del derecho. 1.1. El objeto de las relaciones patrimoniales.

§ 2. Las cosas y sus clases. 2.1. Bienes muebles e inmuebles: trascendencia de esta división. 2.2. Bienes muebles e inmuebles: clasificaciones. A- Inmuebles por naturaleza. B- Inmuebles por incorporación. C- Inmuebles por destino. D- Inmuebles por analogía. E- Los bienes muebles. 2.3 Otras clasificaciones. A- Bienes fungibles y no fungibles. B- Bienes divisibles e indivisibles. C- Bienes consumibles y no consumibles.

§ 3. Los frutos. 3.1. Trascendencia jurídica de los frutos.

§ 4. El patrimonio. 4.1 Transmisión inter vivos del patrimonio 4.2. La sucesión mortis causa y la herencia.

§ 5. Los patrimonios separados.

JURISPRUDENCIA

§ 1. STSS de 10 de junio de 1995 y de 8 de junio de 2004. Extensión de la hipoteca a in-muebles por incorporación.

§ 2. SSTS de 22 de septiembre de 2005 y de 17 de octubre de 2005. Trasmisión de edifi-cación futura.

§ 3. STSJ de Navarra, de 28 de abril de 1992. Inmuebles por incorporación y por des-tino y transmisión de empresa.

§ 4. STS de 4 de febrero de 2002. Transmi-sión de finca con inmuebles por destino.

§ 5. STS de 24 de marzo de 1992. Doble ven-ta de inmuebles por destino.

§ 6. STS de 18 de marzo de 2002. Transmi-sión de edificación con sus documentos acce-sorios.

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XI - LAS COSAS. EL PATRIMONIO.

§ 1. El objeto del derecho. A efectos didácticos, se distingue entre ‘Derecho objetivo’ y ‘derecho sub-

jetivo’. El ‘Derecho objetivo’, u Ordenamiento jurídico, se compone de normas jurídicas cuya eficacia depende de su ejercicio por las personas a quienes van dirigidas, quienes tienen, por tanto, un derecho ya subjetivizado a servirse de di-chas normas. El ‘derecho subjetivo’ es, en suma, el poder de la persona para ha-cer cumplir la norma jurídica. En tal sentido, su número es indeterminado, pues, aunque deriva de una norma jurídica concreta, su ejercicio está modulado por las circunstancias de cada caso. El Derecho objetivo, por el contrario, está formado de un número determinado de normas y es cognoscible pese a su complejidad.

Dicho esto, al hablar de ‘objeto del derecho’ de lo que en rigor se trata es del objeto del Derecho objetivo, no del objeto del derecho subjetivo. El objeto con-creto del derecho subjetivo se extiende potencialmente hasta el infinito, por lo que cualquier indagación acerca suyo ha de restringirse al análisis de las normas del Derecho objetivo o, dicho de otro modo, a las normas del Derecho positivo.

Lato sensu, el objeto del Derecho se confunde con la persona. La persona crea el Derecho para sí y se constituye, por tanto, en un prius respecto a él. Pero, descendiendo a un plano más específico, del conjunto del Derecho po-sitivo resulta, a gran escala, un doble orden de realidades susceptibles de ser objeto del Derecho:

1.º En primer lugar, los valores inherentes a la propia persona, los cuales son objeto de los derechos fundamentales consagrados en las Constituciones. El derecho a la vida, a la libertad y a todos los demás expresados en los textos constitucionales, tienen por objeto a sectores elementales de la personalidad que el Ordenamiento estima dignos de especial protección, aunque no siempre al mismo nivel, dependiendo de la trascendencia concedida a cada uno. Sin perjuicio de su valoración patrimonial en el caso de ser lesionados, integran derechos de contenido no patrimonial. Y entre ellos se encuentra también el objeto de las relaciones jurídico-familiares.

2.º En un nivel inferior se encuentran aquellas realidades externas a la per-sona y ya de contenido patrimonial. Aquí, además, cabe distinguir entre los bienes materiales, por un lado y las conductas de las personas derivadas de relaciones jurídicas, por otro.

El estudio de estas dos categorías dentro del Derecho civil es, sin embargo, tradicionalmente disperso. Todo lo relativo a las relaciones familiares se re-mite al tratado de Derecho de familia. Mientras que al objeto de los derechos fundamentales suele aludirse en Derecho civil cuando, en la Parte general, se trata los llamados ‘derechos de la personalidad’, aunque no demasiado con-vincentemente, según se dijo en el Tema 3.1 Y, por influencia del BGB (§§ 90

1 Vid. Tema 3, § 1.2.


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ss.), también se estudia el objeto de las relaciones patrimoniales en la Parte general, pero separadamente y con sustantividad propia. El resultado es una sistemática algo desordenada que no ayuda a la recta comprensión de la ma-teria. Sí está justificada la remisión del objeto de las relaciones familiares al Derecho de familia, pero no, en cambio, la pretensión de estudiar en Derecho civil los derechos fundamentales (o ‘derechos de la personalidad’), aunque sea en su Parte general, ya que es materia propia del Derecho constitucional. Y tampoco tiene excesivo sentido tratar en la Parte general el objeto de las relaciones patrimoniales, cuya sede lógica debería ubicarse en el tratado de las Obligaciones o en el de los Derechos reales, que son los que conforman el grueso del Derecho civil patrimonial. En este punto, es preferible el plan romano-francés, que, tal y como hace el Cc español, abre el tratado de los De-rechos reales con la división de las cosas. Así lo ha entendido también el Cc it, que ha mantenido dicho plan en este extremo (arts.810 ss.).

1.1. El objeto de las relaciones patrimoniales.

Algunos Códigos, con pretensiones de tecnicismo, definen al objeto de re-laciones patrimoniales con una norma general que los identifica con los bienes o cosas que pueden ser objeto de derechos o de relaciones jurídicas (art.810 Cc it, 202.1 Cc port). Pero en realidad, se trata de una pretensión algo vana, porque la única manera de determinar qué sea objeto del Derecho es precisa-mente a través de sus normas, que son la fuente de las relaciones jurídicas. De modo que, a falta de esas normas jurídicas, aquella declaración general es perfectamente superflua.

De este error es también partícipe el Cc español cuando, en su art.333, in-serta el criterio de la apropiabilidad de las cosas al efecto de ser consideradas como muebles o inmuebles, el cual reitera en el art.437 a propósito de la po-sesión. E igual ocurre con el Cc cat, al designar al objeto de relaciones patri-moniales precisamente en base a las notas de patrimonialidad y apropiabilidad (art.511-1.1 y 2). Al igual que las citadas normas foráneas, las de los Códigos españoles también son insustanciales porque se limitan a señalar la evidencia de que sólo las cosas con valor un económico determinado tienen trascenden-cia jurídica. Esas normas son ociosas porque, en definitiva, podrían no existir y no por ello dejaría de ser indiscutible que sólo las cosas “patrimoniales”, con un determinado valor económico, pueden ser objeto de “apropiación” o, dicho de otro modo, objeto de una relación jurídica. Y, por la misma razón, también es ociosa la norma del Cc que circunscribe el objeto de las relaciones patri-moniales a las res intra commercium (art.1271, párrf.1º) 2 y a “todos los ser-vicios que no sean contrarios a las leyes o las buenas costumbres” (párrf.3º).

2 El mismo criterio de comercialidad expresan los arts.865 y 1936.

331


Así expresada, esta norma supone una reiteración del requisito de ‘apropia-bilidad’, pero expuesta en otros términos, como también ocurre con la norma que excluye a las “cosas o servicios imposibles” (art.1272) como objeto de relaciones jurídicas. En suma, se trata de normas todas prescindibles porque no son ellas las que determinan si un bien concreto puede ser o no objeto de una relación jurídica. Distintamente, para saber si un bien concreto puede ser objeto de una relación jurídica será preciso un análisis del conjunto del Or-denamiento jurídico, del cual resultará un conjunto específico de normas que dictará el estatuto jurídico del bien en cuestión.

Se concluye, por tanto, que son innecesarias normas definitorias del objeto de las relaciones patrimoniales, bastando su división en categorías generales que sí tienen ya trascendencia jurídica. Este es el caso del art.516 Cc fr que, sin entrar en cuestiones conceptuales, se limita a establecer la división entre cosas muebles e inmuebles, fundamental en Derecho, según se dice posterior-mente.

Más precisas son las previsiones del Cc acerca de la posibilidad de relacio-nes jurídicas sobre cosas “futuras” (art.1271, párrf.1º), como, p.ejem., las edi-ficaciones a construir. Tales cosas, lo mismo que las conductas o ‘servicios’, en la terminología del Código, derivados de relaciones jurídicas igualmente futuras, también pueden ser objeto de relaciones jurídicas, a menos que exis-tan disposiciones que lo restrinjan, según ya está particularmente previsto para las herencias y donaciones (arts.635, 1271 párrf.2º y 1341) y en el contrato de sociedad (art.1674). Justamente el hecho de que las relaciones jurídicas pue-dan construirse en base a objetos todavía inexistentes conduce a que la respon-sabilidad patrimonial abarque a los bienes “presente y futuros” (art.1911)

§ 2. Las cosas y sus clases.

En el Cc, el objeto del Derecho se recoge en las expresiones de “cosas”, “bienes” y, a veces, también en el de ”derechos”. Algunas veces estas expre-siones van unidas. Así, p.ejem., el art.346, párrf.1º, habla de “cosas o bienes”, el art.392, párrf.1º de “cosa” o “derecho”, mientras que los arts.432, 437, 659 y 1024.1º, 1346.1º parecen distinguir entre “bienes” y “derechos”. Sin embar-go, predomina largamente en el Código la expresión de “bienes” para designar al objeto del Derecho. Los preceptos donde consta este término se dispersan por todo su articulado. Además de las normas sobre “clasificación de los bie-nes”, que emplean reiteradamente este vocablo (arts.334 ss), pueden citarse, a título de ejemplo, los arts.10.1, 38, 154.2º, 184, 221.3º, 227, 262, 353, 440, 634, 1003 o 1339. Con bastante menos frecuencia el Cc se refiere a las “cosas” como hace, p.ejem, para definir el objeto de la propiedad (art.348) o, también, al regular la accesión de muebles (arts.375 ss).

No obstante esta variedad, el Cc no extrae consecuencias jurídicas en fun-


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ción de las expresiones empleadas, de lo que se deduce que, más allá del lenguaje, en el Código los términos de ‘cosa’ y ‘bien’ son jurídicamente equi-valentes. En todo caso, a tenor del anteriormente citado art.333, en el sentir del Cc la ‘cosa’ sería la realidad exterior previa a su integración como objeto ya de una relación jurídica, momento a partir de cual pasaría a designarse ya como ‘bien’ susceptible del tráfico jurídico. Pero tal es una cuestión irrelevante, ya que no existe, en definitiva, un distinto tratamiento jurídico del objeto del De-recho dependiendo de si la norma lo expresa como ‘cosa’ o ‘bien’, por lo que carecen de interés investigaciones ulteriores. En Cc, las ‘cosas’ y los ‘bienes’ son términos sinónimos y designan al objeto del Derecho. Y tales ‘cosas’ o ‘bienes’ son, como ya se ha dicho, las realidades externas de contenido patri-monial, ya sean cosas corpóreas o incorpóreas, ya las propias conductas de las personas surgidas a partir de una determinada relación jurídica.

Establecida la sinonimia entre cosas y bienes, interesa distinguir sus cla-ses. En especial, interesa la distinción entre muebles e inmuebles, básica en Derecho privado. 2.1. Bienes muebles e inmuebles: trascendencia de esta división.

La trascendencia de la clasificación entre bienes muebles e inmuebles de-riva, fundamentalmente, de que por sí sola determina el tratado del Derecho registral inmobiliario. El art.1 LH establece que “el Registro de la Propiedad tiene por objeto la inscripción o anotación de los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles”. Así pues, en el Re-gistro de la Propiedad no constan los inmuebles sin más, como ocurre, p.ejem. en las referencias del Catastro inmobiliario, sino, de manera general, los actos que constituyan, modifiquen o extingan derechos reales sobre los mismos.

Al margen de ello, la clasificación entre muebles e inmuebles todavía tiene otras consecuencias destacadas:

1.º Es criterio para delimitar las facultades de disposición de los represen-tantes legales de los menores y los sujetos a tutela (arts.166 párrf.1º y 271.2º Cc; 151.1.a) y 212.1.a) CFCat; art.12 LDPArg; ley 65 Comp nav). También lo es respecto de la capacidad de los menores emancipados (arts.323 Cc y 30.1.a) LDPArg).

2.º Impone el requisito de forma para determinados actos, como la donación (art.633), la hipoteca (art.1875), ciertas especies del derecho de superficie (art.3.1 LDSCat) o para los censos (arts.1628 Cc y 4 LCCat). También auto-riza a las partes a compelerse recíprocamente a elevar a documento público los actos sobre creación, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles (art.1280.1º y 2º Cc).

3.º Los plazos para la consumación de la prescripción adquisitiva y extin-tiva son diferentes según recaigan sobre muebles o inmuebles (arts.1955 ss y

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1962 ss Cc; 531-27 Cc cat; leyes 28 ss y 356 Comp nav). Por excepción, en el Cc cat no hay distinción entre muebles e inmuebles a efectos de la prescrip-ción extintiva (arts.121.20 ss.).

4.º En el Derecho civil de Vizcaya, “la propiedad de los bienes raíces es troncal” (art.17.1 LDCVasc), lo que implica graves restricciones sobre su dis-posición por actos inter vivos o mortis causa (art.24) 3.

Todas estas consecuencias en orden a la distinción entre bienes muebles e inmuebles no justifican, sin embargo, por el contrario, el casuismo empleado por el Cc, especialmente en la clasificación de los inmuebles. El Cc sigue aquí el modelo del Code francés. Pero la prolijidad del Cc no es demasiado útil, porque los bienes patrimoniales constituyen una categoría inabarcable para una norma jurídica con pretensiones clasificatorias, por casuísticas que sean. Ello, aparte de que la clasificación del Cc hace de los inmuebles es netamente anacrónica. Por eso es más razonable la opción del Cc cat, cuya casuística sobre muebles o inmuebles es elemental (art.511-2), al igual que los Códigos italiano (art.812) y portugués (arts.204 y 205). De lege ferenda es preferible, incluso, la ausencia de formulas casuísticas, como ocurre en el BGB, que las sustituye por definiciones generales de categorías específicas de bienes: cosas fungibles (Vertretbare Sachen), consumibles (Verbrauchbare Sachen) o la re-lativa a las ‘partes integrantes’ (§§ 91 ss), a la que posteriormente se alude. Esta ausencia de casuismo es también la opción de la Comp nav cuando divide entre muebles e inmuebles y se limita a incluir entre estos últimos a “las fincas y los derechos sobre las mismas, así como salvo prueba en contrario, todo lo que a ellas se halla inseparablemente unido y los accesorios que se destinan a su servicio.” Para los muebles, la Comp nav sigue un criterio de exclusión, de manera que “todas las demás cosas son bienes muebles” (ley 347).

2.2 . Bienes muebles e inmuebles: clasificaciones.

Siguiendo una tradición inspirada en el art.517 Cc fr, se suele distinguir entre inmuebles por naturaleza, por incorporación, por destino y por analogía. Esta subdivisión entre inmuebles tiene particulares consecuencias jurídicas. Menos interés, tienen, en cambio, ulteriores distinciones acerca de los bienes muebles.

A- Inmuebles por naturaleza. Lo son, principalmente, las “tierras” y “cami-nos” (art.334.1º). Las referencias a los bienes mineros e hidráulicos (art.334.8º) no tiene demasiado interés en Derecho privado, por tratarse ordinariamente de bienes de dominio público. El Cc cat incurre en esta misma insustancialidad al incluir, junto al “suelo, las construcciones y las obras permanentes”, al “el

3 Después de la reforma del título preliminar de 1974 ha desaparecido la antigua distinción entre mue-bles e inmuebles a efectos de determinar la ley aplicable en los conflictos de Derecho internacional privado, de manera que hoy rige la regla de la lex rei sitae para muebles e inmuebles (art.10.1).


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agua, los vegetales y los minerales, mientras no sean separados o extraídos del suelo” (512-2.2.a y b). Más acertada es la LDCVasc que, a efectos de troncali-dad, se limita a considerar bienes raíces al “suelo y todo lo que sobre el mismo se edifica, planta o siembra” (art.19.1, párrf.1º)

B- Inmuebles por incorporación. Los edificios y construcciones “de todo género adheridas al suelo” (art.334.1º); “los árboles y plantas y los frutos pen-dientes, mientras estuvieren unidos a la tierra o formaren parte integrante de un inmueble” (art.334.2º). En general, “todo lo que esté unido a un inmueble de una manera fija, de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto” (art.334.3º). En el Cc cat se citan a “los bienes muebles incorporados de forma fija a un bien inmueble del que no pue-den ser separados sin que se deterioren” (art.512-2.2.c). En sentido análogo se expresa la LDCVasc, que considera bienes raíces a los muebles incorporados, salvo los que puedan ser separados “sin detrimento” (art.19.1, párrf.2º).

La unión material a un inmueble que ya lo es por naturaleza es lo que trans-mite a estos bienes la consideración de bienes inmuebles. No obstante, los efectos jurídicos de esa unión material pueden depender de la autonomía de la voluntad, de suerte que lo incorporado podrá seguir teniendo un tratamiento jurídico diferenciado. Es lo que ocurre, en particular, en la hipoteca inmobi-liaria que, como regla general, abarca a los bienes inmuebles incorporados pero sin perjuicio de disposición en contrario de la autonomía de la voluntad. Así, p.ejem., el hipotecante y el deudor hipotecado pueden pactar excluir de la hipoteca “las mejoras que consistan en nuevas plantaciones, obras de re-paración, seguridad, transformación, comodidad, adorno o elevación de los edificios y cualesquiera otras semejantes...” (art.110.1º), todas las cuales inte-grarían la hipoteca en defecto de ese pacto.

Expuesta así, la categoría de inmuebles por incorporación es sustancial-mente análoga a la de las ‘partes integrantes esenciales’ de los inmuebles, pro-veniente del BGB (wesentliche Bestandteile: § 94), que, recogida posterior-mente por el Cc port (art.204.3), excluye como regla general la posibilidad de derechos aislados (“...besonderer Rechte...”: § 93) sobre esta clase de bienes.

C- Inmuebles por destino. Por contraposición a los inmuebles por incor-poración, los inmuebles por destino (o ‘pertenencias’) adquieren provisional-mente esta condición mientras la voluntad de la persona los mantenga unidos a un inmueble que lo sea por naturaleza o por incorporación. No hay aquí, pues, unión material a otro inmueble sino mera unión eventual cuyo cese puede hacerse sin deterioro de ninguno de ambos bienes. Por esta razón, no se con-sideran hipotecables, salvo pacto en contra (art.111.1º LH). Sin embargo, en cuanto elementos accesorios que son del bien principal, integran la prestación de las obligaciones de dar, “aunque no hayan sido mencionados” (art.1097), lo mismo que el objeto de los legados (art.883).

En el Cc son inmuebles de esta clase:

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-”Las estatuas, relieves, pinturas u otros objetos de uso u ornamentación, co-locados en edificios o heredades por el dueño del inmueble de tal forma que revele el propósito de unirlos de un modo permanente al fundo” (art.334.4º). El ánimo de incorporación es lo que convierte a lo incorporado en un bien in-mueble, no la unión material, que es físicamente contingente y que, por lo tanto, posibilita al dominus escenificar eficazmente la revocación de ese ánimo. Así, p.ejem., y salvo pacto en contra, la transmisión de una finca no integra los ele-mentos que el vendedor incorporó una vez con ánimo de ornamentación y que retiró ulteriormente, pero antes de estipular la venta; ello, incluso en el supuesto de que se hallen aún en la finca transmitida al tiempo de la venta, pero privados ya del propósito de ornamentar. En este caso, dichos elementos ornamentales que se separan pierden toda relación de accesoriedad con el inmueble al que es-taban unidos y pasan a considerarse como bienes muebles sometidos a su propio estatuto jurídico, sin que sea ya aplicación el antes citado art.1097 Cc.

-”Las máquinas, vasos, instrumentos o utensilios destinados por el propie-tario de la finca a la industria o explotación que se realice en un edificio o heredad, y que directamente concurran a satisfacer las necesidades de la ex-plotación” (art.334.5º).

La literalidad del Código admite la posibilidad de que los viveros o criaderos de animales tengan la condición de inmuebles por destino “cuando el propie-tario los haya colocado o los conserve con el propósito de mantenerlos unidos a la finca” (art.334.6º). Sin embargo, esta posibilidad es más ficticia que real ya que, en la práctica, difícilmente los viveros y criaderos de animales podrán tener otra consideración que no sea la de inmuebles por incorporación. Particu-larmente ocurre así con los “estanques de peces”, que muy raramente podrán ser separados sin detrimento de la finca en la que se ubiquen. En suma, acontecida la unión material a la finca, el criadero o vivero de animales pasa a formar parte suya como inmuebles por incorporación y la sola voluntad del dueño será inope-rante para desvirtuar los efectos jurídicos que les correspondan como tales. Así, siguiendo el ejemplo citado anteriormente, y salvo pacto en contra, formarán parte de una compraventa de una finca los viveros de animales aunque el vende-dor los haya retirado de su sitio antes de pactar dicha compraventa; ello, siempre que los viveros, ya desubicados, permanezcan aún en la finca, deteriorada ya por efecto de la retirada de los expresados viveros. De igual modo, estos mismos viveros retirados con detrimento de la finca deberán ser expresamente excluidos de la hipoteca constituida sobre dicha finca para eludir la aplicación del antes citado art.111.1º LH porque, de otro modo, y salvo pacto en contra, procedería su inclusión en la hipoteca como inmuebles por incorporación4.

4 También se citan usualmente como inmuebles por destino los de los números 7º y 9º del art.334. Los primeros (los “abonos” ubicados en fincas rústicas) han perdido hoy el interés de antaño (cuando podían acumularse en grandes montones); mientras que los segundos (los “diques” y demás construc-ciones fluviales, lacustres o costeras) serán, de ordinario, bienes de dominio público, careciendo de relevancia su clasificación como inmuebles en Derecho privado (cfr. arts.3 ss Ley de Costas de 1988, art.14 Ley de Puertos de 1992, arts.2 ss TRLA).


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D- Inmuebles por analogía. Como inmuebles considera también el Cc a “las concesiones administrativas de obras públicas y las servidumbres y de-más derechos reales sobre bienes inmuebles” (art.334.10º). En el Cc cat se citan a “los derechos reales y concesiones administrativas que recaen sobre bienes inmuebles, puertos y refugios náuticos, así como los derechos de apro-vechamiento urbanístico” (art.511-2.2.d). El origen de estas normas está en el art.526 del Cc fr, que cita al usufructo, a las servidumbres, la hipoteca y las acciones reivindicatorias de inmuebles y que se inspira, a su vez, en la regla romana según la cual qui actionem habet ad rem recuperandam ipsam rem habere videtur (el que tiene una acción real para recuperar una cosa parece tenerla como propia) (D, 50,17,15). Pero el proyecto de 1851 ya extendía la analogía en el modo actual (art.380.8º), con excepción de las concesiones ad-ministrativas, que fueron añadidas en el Cc.

Está claro que los derechos reales sobre inmuebles no son cosas stricto sensu, sino singulares derechos subjetivos cuyo objeto sí puede ser un bien inmueble determinado. No obstante, esta deformación de la idea de objeto del Derecho no está desprovista de justificación práctica. Así, p.ejem., cuando el Cc se refiere a los inmuebles para restringir la facultad de disposición de los menores emancipados o de los representantes de menores y tutelados, lo hace respecto de la generalidad derechos reales sobre inmuebles, no sólo respecto del dominio (cfr. arts.271.2º y 323).

No está demasiado justificada, en cambio, la asimilación de concesiones administrativas a los inmuebles, puesto que no son derechos reales, a pesar de que algunas son hipotecables (art.107.6º LH). En todo caso, hoy resulta extra-ña su mención en el Cc, dado que su regulación corresponde enteramente al Derecho administrativo que, por otra parte, se caracteriza en esta materia por su dispersión normativa, al margen de las previsiones generales de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas (arts.91 ss). La misma extrañeza suscita la alusión del Cc cat a los “puertos y refugios náuticos”.

E- Los bienes muebles. Para clasificar a los bienes muebles, el Cc aplica un acertado criterio de exclusión, reputando como tales “los susceptibles de apro-piación no comprendidos en el capítulo” clasificatorio de los inmuebles, crite-rio que complementa con otro con la acepción elemental de lo que se entiende por bienes muebles, es decir, “todos los que se pueden transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieren unidos (art.335). En el Cc cat “se consideran bienes muebles las cosas que pueden transportarse y los demás bienes que las leyes no califican expresamente como inmuebles” (art.511-2.3). En la doctrina, es pacífica la aplicación del criterio de exclusión para deducir como bienes muebles a los derechos reales que recaigan sobre tales bienes y, en general, a los derechos de crédito5. 5 El Cc señala también como bienes muebles a “las rentas o pensiones, sean vitalicias o heredita-rias, afectas a una persona o familia, siempre que no graven con carga real una cosa inmueble,..., y las cédulas y títulos representativos de préstamos hipotecarios” (art.336). Estas alusiones son, sin

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La determinación de los bienes muebles requiere, sin embargo, interpre-tación restrictiva en los supuestos de transmisiones en globo por actos inter vivos y mortis causa que acontezcan por “venta, legado o donación u otra disposición en que se haga referencia a cosas muebles o inmuebles”. En es-tos casos, y salvo pacto o disposición en contrario, la transmisión no incluye al “metálico, valores, créditos y acciones cuyos documentos se hallen en la cosa transmitida” (art.347). Así, p.ejem., salvo que el testador disponga lo contrario, la transmisión de una finca por sucesión testamentaria a favor de un determinado coheredero no otorga a éste el derecho a adquirir también los do-cumentos que se hallen en la expresada finca y en los que conste la existencia de un crédito a favor del causante. Su derecho se restringe a adquirir la finca, pero no esos documentos, cuyo titular es la comunidad hereditaria.

Con carácter general, también exige interpretación restrictiva la determina-ción de los bienes muebles en cualquier negocio jurídico que tenga por objeto a los ‘muebles’ sin que de la autonomía de la voluntad de las partes se des-prendan más especificaciones. En estos casos, los bienes muebles recuperar su sentido coloquial, de forma que el negocio en cuestión no abarcará “otras co-sas que no tenga por principal destino, amueblar o alhajar las habitaciones,...” (art.346, párrf.2º). En ocasiones, es la propia Ley la que restringe los muebles a esta acepción coloquial, como ocurre los arts.1320 y 1582 Cc.

2.3 Otras clasificaciones.

El Cc dedica especial atención a la clasificación entre bienes de dominio pú-blico y de propiedad privada y dicta específicas normas para deslindar a los pri-meros (arts.338 ss.). Pero su regulación está hoy superada por la CE (art.132.2) y especialmente, por las particulares normas sobre los bienes públicos. De hecho, ya lo estaba antes de la CE, puesto que ya entonces había un cuerpo legislativo completo sobre el demanio público y los bienes patrimoniales del Estado. Pero tras ella se ha confirmado, por si había alguna duda, que esta materia tiene sus-tantividad propia, correspondiendo su estudio al Derecho administrativo (arts.3 ss Ley de Costas de 1988, art.14 Ley de Puertos de 1992, arts.2 ss TRLA, arts.2 y 3 Ley de Carreteras y Caminos de 1988, art.2 Ley de Vías Pecuarias de 1995, art.2 Ley de Minas de 1973, arts.11 ss Ley de Montes de 2003, arts.4 ss Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas de 2003, arts.1 ss Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 1986; todo ello, al margen de la normativa autonómica). Aquí, por tanto, sólo interesa hacer constar que, con arreglo al citado art.132.2 CE, son “en todo caso” bienes de dominio público estatal “la

embargo, innecesarias, ya que son supuestos específicos de derechos de crédito. Por otra parte, el precepto conserva aún residuos del pasado (los “oficios enajenados” o regalías menores), al tiempo que su referencia a los “contratos sobre servicios públicos” es extraña al Derecho privado, dado que su regulación corresponde enteramente al Derecho administrativo (Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, de 2000).


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zona marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental”.

Además de la clasificación entre bienes consumibles y no consumibles (art.337), no establece formalmente el Cc otras divisiones. Pero de su articula-do se desprende que existen, al menos, otras dos clasificaciones importantes. Se trata de las que distinguen entre bienes fungibles y no fungibles, de un lado, y divisibles e indivisibles de otro.

A- Bienes fungibles y no fungibles. Los primeros son los bienes genéricos y sustituibles, como el dinero; los segundos, los específicos e insustituibles. A veces, los autores oponen a la clasificación entre cosas fungibles e infungibles a la de genéricas y específicas, suponiendo que las genéricas, naturalmente fungibles, pueden convertirse en infungibles una vez que se ha consumado su entrega. Así, p.ejem, en la venta de un animal genérico que, una vez consuma-da, lo convierte en un bien infungible. Pero esta disquisición es inocua, ya que cada transmisión ulterior sólo va a tener en cuenta la fungibilidad o infungibi-lidad actual del bien en cuestión, no las anteriores, que son irrelevantes.

El Cc se refiere formalmente a los bienes fungibles y no fungibles en el citado art.337, pero materialmente se refiere a los consumibles que, por lo demás, se corresponde con la acepción vulgar de fungibilidad. El equívoco en realidad no es tal, al parecer, ya que el codificador reprodujo literal y conscien-temente el precepto concordante del proyecto de 1851 (art.383), que recogía, a su vez, el sentido que los autores daban por entonces a esta clasificación. Así, la fungibilidad poseía un sentido dual y abarcaba también a las cosas consumi-bles. Con arreglo a esta concepción, el Cc todavía conserva preceptos en don-de las cosas fungibles aparecen como consumibles (art.1545 y 1740), mientras que en otros se integran ambas categorías (art.1448). Pero tampoco faltan los que hacen un correcto uso de la estrictas ideas fungibilidad e infungibilidad (arts.1196.2º,1452). En la Comp nav la clasificación recoge el sentido actual y distingue entre cosas fungibles y consumibles (ley 352).

Su importancia radica, básicamente, en determinar el contenido de la pres-tación dentro de las relaciones obligatorias, ya se traten de dar, hacer o de no hacer (arts.1166 y 1167). Y, en caso de incumplimiento, en imponer la obligatoriedad del resarcimiento in natura para las prestaciones infungibles y, subsidiariamente, el resarcimiento por el id quod interest. Esta prelación de resarcimientos se difumina en las prestaciones fungibles (arts.1096, 1098, 1099 Cc; arts. 701 ss, 706 ss LEC). La infungibilidad está, por lo demás, en la base de las obligaciones personalísimas o intuitu personae, que modulan el ámbito de la transmisibilidad de derechos y obligaciones, y abarca ordinaria-mente a las conductas consistentes en un facere o un non facere 6.

6 Así, las procedentes del arrendamiento de servicios, contrato de trabajo, mandato y contratos mercanti-les derivados, de las sociedades personalistas o, también, del arrendamiento de obra, que, en la práctica, es ordinariamente intransmisible (cfr. art.1595 Cc), lo mismo que el depósito (cfr. art.1776)

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La distinción entre bienes fungibles e infungibles importa también para atribuir a una u otra parte los riesgos de las obligaciones de dar, de acuer-do con la regla general según la cual genus perire non censetur (arts.1182 y 1452). También es criterio básico para permitir la compensación de créditos (art.1196.2º).

B- Bienes divisibles e indivisibles. Aquí el criterio de clasificación se atie-ne al resultado económico que produce la división material de las cosas, lo que es tenido en cuenta por el Derecho para calificarlas como divisibles o indivisibles. Excepcionalmente, es el propio Derecho el que establece directa e imperativamente la indivisibilidad por considerarla antieconómica, como en las unidades mínimas de cultivo (art.24 Ley de Modernización de las Ex-plotaciones Agrarias de 1995). En otros casos, se dan pautas interpretativas más o menos precisas, como sucede respecto del objeto de las obligaciones divisibles e indivisibles (art.1151 Cc). Y, especialmente, la determinación de la divisibilidad o indivisibilidad de una cosa puede ser obra de la autonomía de la voluntad, como ocurre en la transmisión inter vivos o mortis causa de una negocio, industria o, en general, cualquier explotación económica, donde son las partes o el causante los que establecen la indivisibilidad (cfr. arts.1056, 1532 Cc).

Fuera de estos casos, la divisibilidad o indivisibilidad de las cosas es una cuestión de hecho a resolver en cada caso. Y, una vez determinada, producirá los efectos jurídicos consiguientes, como ya prevé el Código a propósito de la comunidad de bienes (art.404) o la partición de herencia (arts.821, 1056, párrf.2º o 1062).

C- Bienes consumibles y no consumibles. Según el art.337 Cc, son bienes consumibles “aquellos de que no puede hacerse el uso adecuado a su natu-raleza sin que se consuman”; todos los demás son bienes consumibles. En sentido análogo se expresa la ley 352 párrf.2º Comp nav. Así expresada, la clasificación puede dar lugar a bienes que sean al mismo tiempo consumibles y fungibles, como el dinero o los “valores, granos, <o> líquidos” a que se re-fiere, p.ejem., el art.1448, que los califica de “fungibles”. Pero la coincidencia es meramente eventual y no ha de dar lugar a confusión, ya que caben cosas fungibles no consumibles (este libro, p.ejem).

La clasificación trasciende en instituciones tales como el usufructo (arts.481 ss), el arrendamiento (art.1545) o en el préstamo y el comodato (art.1740).

§ 3. Los frutos.

En sentido jurídico, son frutos los rendimientos patrimoniales de las cosas que se producen sin alterar su sustancia. Lo son, por tanto, desde los genera-dos por el dinero hasta los que puedan producir los derechos, pasando por los derivados de explotaciones económicas, ya sean domésticas o industriales. El


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Cc los agrupa bajo la clasificación tripartita de frutos naturales, industriales y civiles (arts.354 y 355). Pero, en realidad, puede reducirse a otra que sólo dis-tinga entre frutos industriales y civiles; o bien, entre naturales y civiles, como hace, p.ejem., el Cc it (art.820). Las “producciones espontáneas de la tierra” así como las “crías y demás producciones de los animales” a que se refiere el art.355 pueden referirse bien a las res nullius o bien a cosas que ya son objeto de derechos subjetivos preexistentes, sea el de la propiedad u otros, como el usufructo. En el caso de referirse a las res nullius, su régimen jurídico en nada tiene que ver con la doctrina de los frutos. Y, en el caso de que las “espontá-neas de la tierra” y las “crías y demás producciones de los animales” sean ya objeto de derechos subjetivos, ocurre que, pese a ser nominalmente conside-rados por el Cc como frutos “naturales” su régimen jurídico es el mismo que el de los frutos que el Código considera “industriales”.

Más aún, por su insustancialidad, podría prescindirse incluso de todo tipo de clasificaciones de los frutos, que son más un tributo a la tradición doctrinal que un recurso eficaz del codificador. Así, la única norma que verdaderamente aplica la distinción entre frutos naturales e industriales y frutos civiles es la que señala la percepción de los frutos civiles por días (arts.451, párrf.3º y 474). Frente a esta norma aislada, todas las demás o bien disponen el mismo estatuto jurídico para todos los frutos (arts.451, párrf.1º, 455, 760, 882, 884, 1063, 1295, 1303, 1307, 1896), o bien se refieren a los frutos naturales o industriales sin que exista necesidad de que el Cc lo advierta así, como sin embargo hace (arts.451, párrf.2º, 452, 472).

Tampoco es jurídicamente relevante la clasificación del Cc cat, que distin-gue entre los “frutos de una cosa” y “los frutos de un derecho” (art.511-3). Es-pecialmente inconsistente es la definición de los frutos de un derecho, que el Cc cat cifra en “los rendimientos que se obtienen del mismo de acuerdo con su destino y los que produce en virtud de una relación jurídica” (art.511-3.2). Se observa que la literalidad del precepto parece concebir la posibilidad de frutos de derechos que no provienen de relaciones jurídicas, sino que, en abstracto, se obtienen “de acuerdo con su destino”. Pero esta interpretación representa un imposible jurídico ya que todo rendimiento que se obtenga de un derecho exige inequívocamente un relación jurídica que origine dicho rendimiento.

3.1. Trascendencia jurídica de los frutos.

El Cc, siguiendo al Code francés (art.547 ss.), regula la doctrina general de los frutos en sede de accesión. Sin embargo, esta ubicación sistemática no tiene especial interés, como no sea para mostrar el ius fruendi como facultad integrante del dominio, que es inherente al mismo. Su importancia se plasma en muchas otras materias más específicas. A título de ejemplo, puede mencio-narse el papel de los frutos para delimitar la extensión de las obligaciones de dar (art.1095), de la compraventa (art.1468) y de la hipoteca (art.111.2º LH),

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los efectos de la ineficacia negocial (arts.1295, 1303, 1307) o su potencialidad para ser objeto de créditos singularmente privilegiados (art.1922.6º y 7º).

Especialmente, la trascendencia jurídica de los frutos radica en ser la base del usufructo y, también, por constituir uno de los dos capítulos de la temática relativa a la liquidación de situaciones posesorias, al lado del capítulo referen-te al reembolso de gastos al antiguo poseedor. La tradición doctrinal señala al Tratado de los Derechos reales como la sedes materiae de la liquidación de situaciones posesorias. Pero, en rigor, toda esta materia debería tratarse íntegramente en la Parte General, ya que su trascendencia excede al Tratado de los Derechos reales y se extiende por todo el Derecho civil patrimonial. No obstante, se sigue aquí la indicada tradición para respetar la estructura del Temario.

§ 4. El patrimonio.

El patrimonio de una persona es la suma de las relaciones jurídicas de las que sea titular en un determinado momento y cuyo objeto sea susceptible de valoración económica. Integran el patrimonio, pues, los derechos y obligacio-nes derivados de tales relaciones. En ciertos casos, pueden existir dificulta-des para establecer esa valoración económica, como puede suceder, p. ejem., con los derechos y obligaciones derivados de una arrendamiento. Pero tales dificultades no excluyen su patrimonialidad, cuya determinación es posible incluso en las relaciones jurídicas cuyo objeto es una conducta consistente en un hacer o en un no hacer (arts.705 ss LEC). Y establecida la valoración eco-nómica como característica esencial del patrimonio, queda claro que su fun-ción jurídica es la de actuar como soporte de garantía frente a los acreedores, la cual irá adoptando sucesivas dimensiones a cada momento en función de la evolución de la dinámica jurídico-patrimonial de la persona (art.1911 Cc).

Con precedentes de la doctrina romanista, la noción doctrinal del patrimo-nio se abre camino en Francia durante la segunda mitad del siglo XIX a través de la tesis del patrimonio como emanación de la personalidad, la cual, más allá del concepto moderno que se acaba de referir, identifica el patrimonio con la capacidad jurídica. El patrimonio no es, para teoría, la suma de las relaciones jurídicas económicamente evaluables de las que una persona es titular en un momento dado, sino la pura y simple capacidad para ser titular de las mismas. Esta tesis está emparentada con otras ensoñaciones del Derecho intermedio, tales como la doctrina del principio de ‘continuación’ de la personalidad de difunto e hizo del patrimonio uno de los temas favoritos de la dogmática hasta bien entrado el siglo XX.

Los resultados obtenidos no son, sin embargo, muy elocuentes. Dejando de lado los tratamientos más abstractos, de corte más filosófico que jurídico, uno de los temas de mayor relevancia práctica ha sido el de si el patrimonio


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puede ser o no objeto de una sola relación jurídica, distinta de cada una de las que lo componen. La discusión se ha movido, fundamentalmente, en torno a sucesión mortis causa y la herencia, aunque también cabe plantearla respecto a las transmisiones inter vivos.

4.1 Transmisión inter vivos del patrimonio

Si lo es a título oneroso, la transmisión de la totalidad del patrimonio que posea una persona en un momento dado, instrumentada mediante un negocio único generador de un derecho subjetivo, sólo es posible en hipótesis extre-mas, que raramente se darán en la práctica. El supuesto puede ser el de la trans-misión de una explotación económica que ocupe la totalidad del patrimonio, que no contenga relaciones jurídicas intuitu personae y donde la transmisión de las deudas sea consentida por los acreedores del transmitente (art. 1205 Cc). Un negocio así engendra acción personal que legitima la reclamación del patrimonio de otra persona por un único título, prescribible, por tanto, en un único plazo. Otra cosa es que, procesalmente, el acreedor deba de probar, en su caso, cada uno de los elementos que componen el patrimonio del deudor.

A título gratuito, la íntegra transmisión de un patrimonio es imposible, aun-que no existan relaciones personalísimas y los acreedores consientan la trans-misión de deudas. En el Cc, está explícitamente establecido que la donación sólo puede abarcar a una parte del parte del patrimonio (art.634), que, como mínimo, ha dejar fuera a los bienes inembargables (art.606 LEC). Lo propio ocurre en la Comp nav (ley 159) y en Comp bal (art. 13, párrf.4º). No hay límites expresos, sin embargo, en ciertos institutos sobre sucesión contractual de los Derechos civiles autonómicos. Es el caso las donaciones universales de Aragón y de algunas especies de heredamientos catalanes, donde la transmi-sión se consuma en vida del transmitente. En la lilteralidad de los textos lega-les, tales transmisiones pueden abarcar “todos los bienes presentes y futuros” (art.72 párrf.2º CSCat) o “los bienes habidos y por haber” (art.68.1 LSArg), sin imponerse al transmitente la obligación de reservarse ni siquiera el usufructo. La reserva de usufructo ha de pactarse (arts.69 CSCat y 73 LSArg), como, en general, ha de pactarse la reserva de cualquier bien. Sin embargo, tales exce-sos son de constitucionalidad muy dudosa, al comprometer gravemente la dig-nidad del transmitente, que, todavía vivo, queda a merced del instituido como heredero contractual. Por ello, no parece posibles tan amplias transmisiones, que deben reconducirse a límites similares a los del citado art.634 Cc.

4.2. La sucesión mortis causa y la herencia.

La sucesión mortis causa ordinaria regulada en el Cc y en los Derechos ci-viles autonómicos no produce la transmisión la totalidad de las relaciones ju-rídicas patrimoniales de que es titular el causante en el momento de su muerte,

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puesto que quedan fuera las relaciones intuitu personae y las que son objeto de sucesiones reguladas por la legislación especial (como las de los arren-damientos urbanos y rústicos). Por tanto, sólo cuando falten tales relaciones la sucesión mortis causa ordinaria provocará la transmisión del patrimonio íntegro del causante, lo que será un fenómeno puramente eventual, no insti-tucional.

En cualquier caso, produzca la sucesión mortis causa ordinaria la trans-misión del patrimonio íntegro del causante o sólo la de una parte, su herencia puede convertirse, en ciertas ocasiones, en el objeto de una relación jurídica autónoma, distinta de las particulares relaciones jurídicas cuyos respectivos objetos componen dicha herencia. Con las debidas cautelas, se dice entonces que la herencia se comporta como una universalidad de derecho o universitas iuris. Así ocurre con la petitio hereditatis o acción de petición de herencia. Aquí la Ley considera al patrimonio hereditario como objeto de un única re-lación jurídica, revestida de una acción prescribible en un plazo igualmente único y dirigida a reclamar frente a un tercero la transmisión uno ictu y en bloque de los derechos y obligaciones pertenecientes a la herencia. De este modo, el que se tenga por heredero sólo deberá probar su condición de tal, así como la existencia física de los elementos patrimoniales del causante en el momento de su muerte. En cambio, no deberá probar frente al poseedor de la herencia la titularidad del causante de todos y cada uno de dichos ele-mentos patrimoniales, sino simplemente la expresada existencia física y su pertenencia o disfrute aparentes del causante. Frente a ello, el que se tenga por heredero sólo deberá probar la específica titularidad del causante sobre algún elemento patrimonial concreto de la herencia cuando el poseedor actual frente a quien se dirige la petitio hereditatis alegue un mejor derecho respecto a ese concreto elemento patrimonial. Así, p.ejem., cuando el poseedor actual alegue haber dado en comodato al causante todavía en vida alguna de las cosas de la herencia, cosa cuya posesión recuperó tras el fallecimiento de dicho causante; en este caso, el heredero deberá discutir este particular derecho alegado por el poseedor y probar, si puede, uno de mejor condición. Fuera de estos casos, la actividad probatoria de peticionario de la herencia se restringe a los extremos antes indicados7.

Fuera de aquí, la herencia no se vuelve a comportar como un complejo jurí-dicamente unificado. En la pretendida prescripción ‘universal’ de herencia, no hay prescripción en un solo acto de todos los bienes y derechos hereditarios, porque cada uno de ellos se adquiere, en su caso, agotado su correspondiente plazo de prescripción. Por su parte, en la venta de herencia, aun en discutible supuesto que el objeto de la venta quede indeterminado y se refiera la heren-

7 En este sentido hay que interpretar el CSCat cuando establece que al peticionario de la herencia no le corresponde “probar el derecho de su causante sobre los bienes singulares que la constituyan” (art.64, párrf.1º).


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cia sin más especificaciones (cfr. art.1273), lo cierto es que no se produce la transmisión automática al comprador de las deudas del causante. Al contrario que en la acción de petición de herencia, la transmisión está aquí condicionada a la aceptación de cada uno de los acreedores (art.1205 Cc).

§ 5. Los patrimonios separados.

En ciertas ocasiones, una persona puede ser titular de varias masas patri-moniales jurídicamente autónomas, sin conexión alguna entre sí. Así ocurre en el caso de la ausencia, donde el declarado ausente, allá donde se halle, cuenta con un patrimonio sin relación alguna con el otro patrimonio, que está admi-nistrado por terceras personas. Aparte de que las reglas de administración son diferentes en uno y otro caso, la autonomía entre ambos patrimonios se deja ver en su recíproca impenetrabilidad con respecto a las deudas que contenga cada uno. Mientras el ausente no reaparezca, cada patrimonio responde indi-vidual y separadamente de las obligaciones surgidas en ellos. Los acreedores respectivos no se mezclan y únicamente tienen la garantía del patrimonio que les conste.

Al margen de este supuesto, que es producido por una pura cuestión de hecho, en todos los demás donde existe un atisbo de separación patrimonial, ésta no tienen efectos tan contundentes. En tales casos, no es ya una cuestión de hecho la que impone la separación, sino una norma jurídica. Y aquí ya no cabe distinción absoluta entre las diversas masas patrimoniales que ostente una persona. La separación, de producirse, es únicamente relativa, impuesta con el fin de proteger un patrimonio respecto de otro. Tal ocurre en la herencia aceptada con beneficio de inventario, en las reservas y en las sustituciones fi-deicomisarias. Y, especialmente, en el patrimonio privativo de los cónyuges.

El patrimonio privativo del cónyuge no responde las deudas de la sociedad conyugal, al tiempo que no comparte las reglas de administración de los bie-nes comunes. En la herencia aceptada con beneficio de inventario, el sucesor evita los peligros de una herencia cargada de deudas, las cuales han de pagarse exclusivamente con el patrimonio hereditario sin que afecten a su patrimonio personal. Pero, a cambio, ha de administrar la herencia de acuerdo con reglas especiales, atentas a preservar los créditos de los acreedores del causante. En las reservas y en las sustituciones fideicomisarias, por el contrario, es el patri-monio reservado y el fideicomitido los que son objeto de protección. Ambos patrimonios se crean con el designio de ser entregados a los reservatarios y fideicomisarios y, con este fin, la Ley establece rígidas restricciones a la facul-tad de disponer sobre los mismos. Como regla general, reservista y fiduciario no pueden enajenar libremente los bienes cuya especial administración tiene encomendada. Pero tampoco puede hacerlo aunque sea para pagar sus propias deudas. Como regla general, el patrimonio reservable y fideicomitido sólo actúan como garantía respecto de las obligaciones surgidas en su seno.

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En otras ocasiones, la separación es bastante más difusa e indica meramen-te la sujeción a reglas de administración diferentes. Es el caso de las diferen-tes masas patrimoniales de los menores, administradas unas por los padres o tutores y otras por el propio menor u otras personas. En todos estos casos no existe impenetrabilidad alguna en cuanto a las obligaciones de una y otra masa patrimonial, dado que ambas responden sin restricciones frente a los acreedores del menor.

JURISPRUDENCIA

§ 1. STSS de 10 de junio de 1995 (RA 4915) y de 8 de junio de 2004 (RA 3817). Extensión de la hipoteca a inmuebles por incorporación.

En ambas sentencias se debate si la hipoteca sobre una finca abarca también a determinados inmuebles por incorporación ubicados en ella. En defecto de estipulaciones expresas de las partes, el TS aplica los arts.109 y 110 LH, pero con resultados distintos.

A-STS de 10 de junio de 1995. Sobre una finca rústica está instalado un aeródromo privado. La finca es hipotecada y, en la escritura de hipoteca se expresa “ ‘que la hipoteca se extenderá a cuanto determinan los artículos 109 y 110 de la Ley Hipotecaria y, además, en virtud de pacto expreso,...a los objetos muebles colocados permanentemente en la finca hipotecada y a todas las mejoras, edificaciones y obras de todas clases que existan o en adelante se realicen sobre todo o parte de la finca hipotecada, salvo lo dispuesto en el art.112 de la citada Ley, y a las indemnizaciones a que el propietario tenga derecho por razón de la finca que se hipoteca’ “ (fundamento 4º). Ejecutada la finca, la deudor demanda al hipotecante exigiendo la exclusión del aeródromo de la hipoteca.

El TS deniega esta exclusión porque “si bien es cierto que en la escritura pública de fecha..., por la que su único propietario, don T.B.B., constituyó una hipoteca sobre la finca rústica ‘Los Cuniles’, no se hizo referencia al aeródromo privado existente sobre parte de dicha finca, no es menos que las edificaciones o instalaciones integradoras de dicho aeródromo no sólo no fueron excluidas de la hipoteca, que sino que en...la mencionada escritura pública las partes...pactaron lo siguiente: ‘que la hipoteca se extenderá a cuanto determinan los artículos 109 y 110 de la Ley Hipotecaria y, además, en virtud de pacto expreso,...a los objetos muebles colocados permanentemente en la finca hipotecada y a todas las mejoras, edificaciones y obras de todas clases que existan o en adelante se realicen sobre todo o parte de la finca hipotecada...’, dentro de cuyos términos, expresamente pactados, dada la am-plitud de los mismos, en los que no se hizo reserva, ni limitación alguna, han de entenderse comprendidas las edificaciones o instalaciones del aeródromo privado,...” (fundamento 8º).


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Como señala el TS, los amplios términos de la escritura de hipoteca permi-ten deducir la inclusión del aeródromo en dicha hipoteca, no obstante la au-sencia de su mención expresa. Es más, su inclusión se deduciría también por aplicación del art.110.1º LH. Este precepto extiende el objeto de la hipoteca incluso a las mejoras “nuevas” relativas a plantaciones y obras, incluyendo la elevación de edificios; es decir, las mejoras realizadas con posterioridad a la constitución a la hipoteca. Por excepción, se excluyen a las agregaciones de terrenos y, también, a las nuevas construcciones de edificios “donde antes no los hubiere”. Y, por interpretación a contrario sensu de esta última exclusión, se concluye, que, salvo pacto en contrario, la hipoteca comprende todas las edificaciones y, en general, todos los inmuebles por incorporación existentes antes de la constitución de la hipoteca. En el presente caso, no cabe duda que un aeródromo privado, preexistente a la hipoteca, tiene exactamente la condi-ción de inmueble por incorporación (cfr. art.334.3º Cc), razón por lo que ha de formar parte de la hipoteca sobre la finca a la que pertenece.

B- STS de 8 de junio de 2004. Sobre una finca urbana está instalada una fábrica y, también, una vivienda sobreelevada. La finca es hipotecada, limi-tándose la escritura de constitución de hipoteca a expresar que en la finca está “ ‘instalada una fábrica de harinas’ “, así como “los aparatos y artefactos que ‘la integran’ (así, se sigue diciendo que hay en ella: una motor de 40 HP, otro de 10 HP, y ‘los útiles necesarios para dicha industria’)” (fundamento 3º). La escritura no hace mención a la vivienda, que tampoco consta como finca individualizada en el Registro de la Propiedad. No obstante, de la prueba practicada resultó que dicha vivienda tenía “acceso independiente...”, estando “configurada como edificación perfectamente diferenciada de la que le sirve de apoyo” (fundamento 1º). La finca es finalmente ejecutada, pero el deudor se opone a la inclusión de la vivienda en la hipoteca.

El TS declara que la hipoteca no se extiende a la vivienda por entender, en síntesis, que se trata de un inmueble distinto a la finca hipotecada. Así, afirma que la vivienda tiene “individualidad física y real propia y distinta de la fábri-ca, pues en la prueba pericial de Arquitecto,...así se califica,...” (fundamento 3º). Constatada esa independencia física entre los dos inmuebles, la sentencia descarta, pues, la aplicación de los arts.109 y 110 LH, preceptos que, de no existir tal independencia, habrían determinado la integración de la vivienda en la hipoteca de la finca donde radicaba 8.

§ 2. SSTS de 22 de septiembre de 2005 (RA 8795) y de 17 de octubre de 2005 (RA 7194). Trasmisión de edificación futura.

A- STS de 22 de septiembre de 2005. Un promotor inmobiliario vende a varios particulares diversas viviendas a construir. La compraventa se instru-

8 La vivienda en cuestión tenía más de 40 años y ya existía al tiempo de constitución de la hipoteca.

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menta mediante contrato privado en la que “se describía la vivienda que se compraba, el precio y la forma de pago del mismo” (fundamento 1º). Asi-mismo, el contrato contenía la siguiente cláusula, que la sentencia transcribe: “ ‘El adquirente autoriza a U.<el promotor> para que proceda a efectuar la declaración de Obra Nueva y División en Propiedad Horizontal de la promoción, pudiendo ésta otorgarla por sí sola y sin intervención de dicho adquirente, así como modificar la misma si fuera necesario, fijar las cuotas que corresponda a cada vivienda o componente de los edificios, constituir servidumbres de cualquier naturaleza que entienda necesario para el me-jor disfrute del inmueble, redactar los estatutos por lo que ha de regirse la Comunidad de Propietarios y delimitar los elementos comunes que estime conveniente’ ” (fundamento 1º). Años más tarde, la promotora-vendedora otorga escritura de constitución de propiedad horizontal. Esta escritura es modificada por otra, “en la que se efectuó una segregación, por haberse mo-dificado el proyecto constructivo”, al tiempo de modificar también “la Obra nueva y, consiguientemente, la división horizontal realizada en la escritura anterior” (fundamento 1º). Ante esta modificación uno de los compradores demanda al promotor.

El TS estima ajusta a derecho la compraventa y afirma que “el contrato privado tenía como objeto una cosa futura determinada (...), es decir, el apar-tamento o local a construir en un edificio que se regiría en el futuro por el régimen de la Propiedad Horizontal; esta cosa futura quedaba perfectamente delimitada en el contrato. No así el régimen de la propiedad horizontal que incluía la determinación de los elementos comunes, ni, lo que es más impor-tante, la cuota de participación en la comunidad. Para la fijación de esta parte, los compradores autorizaban a la propietaria U. a efectuar aquellas modificaciones que fueran necesarias, cosa que hizo” (fundamento 5º). La sentencia añade que “la promotora y vendedora U. podía actuar unilateral-mente porque el título constitutivo de la propiedad horizontal puede ser otor-gado unilateralmente por el propio vendedor...” (fundamento 6º). Y, como corolario, afirma finalmente que la escritura de constitución de propiedad ho-rizontal “no se requiere que sea una reproducción de los contratos privados, sino que puede comportar ‘una novación objetiva’ “ (fundamento 6º).

Esta doctrina del TS no puede admitirse. Es cierto que la posibilidad, líci-ta, de objetos negociales futuros (art.1271, párrf.1º Cc) no exige su absoluta concreción ab initio, porque ello no siempre es posible. Ahora bien, lo que sí es preciso es que la concreción del objeto, sea en el momento inicial o en otro posterior, se determine en todo caso por la voluntad concorde de todas las partes, no por un acto unilateral de una de ellas (cfr. arts.1167 y 1273 Cc). De otro modo, el contrato quedaría al arbitrio de una de las partes, lo que está prohibido (arts.1115 y 1256 Cc). En el caso presente, la antes transcrita cláu-sula del contrato privado autoriza a la promotora a modificar “por sí sola” la escritura de constitución de propiedad horizontal lo mismo que la declaración


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de obra nueva. El promotor hizo, al parecer, un uso intensivo de esta cláusula ya que, como se ha dicho, efectúo una segregación y modificó el proyecto de la construcción, lo que derivó en una modificación tanto de la obra nueva como de la escritura inicial de constitución de propiedad horizontal. Y los efectos de esta modificación unilateral del promotor no pueden calificarse de insustanciales para el adquirente de la vivienda.

En suma, la citada cláusula debía reputarse por no puesta en lo referente a la concesión al promotor de una facultad unilateral para operar una “novación objetiva” (a la que desafortunadamente alude el TS). Y ello habría implicado, en definitiva, la nulidad de la modificación del promotor. Por lo demás, te-niendo en cuenta que, en el presente caso, el comprador de la vivienda tenía la consideración legal de consumidor o usuario (art.1.2 LGDCU), se concluye que la estipulación en cuestión constituye, por lo demás, un caso prototípico de cláusula abusiva, que, al margen de los citados preceptos del Cc (arts.1115 y 1256), ya podía deducirse de la propia LGDCU (cfr. antiguo art.10.1.c).3º), aun antes de ser modificada por la Ley de Condiciones Generales de la Con-tratación de 1998 (el contrato privado databa de 1986).

B-STS de 17 de octubre de 2005. En este caso, los adquirentes de viviendas futuras verifican que, una vez construida y entregada, la altura de los techos no llega a los 2’50 metros inicialmente pactados, oscilando la altura real entre los 2’18 (en la cocina), 2’38 y los 2’40 metros. Esta verificación de defectos se produce después de firmar la elevación del pacto a escritura pública, la cual especifica, “ ‘que la parte compradora toma posesión en este acto de las fincas transmitidas, después de haberlas examinado y haberlas encontrado de su conformidad’ ” (fundamento 3º). Previamente a la firma de la citada escritura los adquirentes habían visitado las viviendas. Pero, no obstante la transcrita advertencia de la escritura, dichos adquirentes la suscriben, lo que no les impide demandar posteriormente al promotor por los defectos de altura expresados.

Al contrario que en la sentencia anterior, el TS se muestra ahora especial-mente sensible a la reclamación de los adquirentes. Así, afirma que la expresa-da advertencia contenida en la escritura “en absoluto excluye la acción indem-nizatoria ejercitada en la demanda, pues, como con cabal acierto razona la sentencia recurrida, ‘generalmente un primer y frecuentemente único examen de la vivienda no pone de relieve de forma inmediata el defecto a que nos venimos refiriendo, sino que es una vez habitada la misma, y ante todo una vez amueblada la vivienda..., cuando se puede observar con mucha mayor precisión que las alturas de los techos son inferiores a las que cabría esperar’ “ (fundamento 3º). En consonancia con este criterio, la sentencia añade que “los compradores son simples consumidores, no expertos o profesionales, por lo que es razonable el criterio del juzgador de instancia de no apreciar negli-gencia en los mismos,...” (fundamento 3º).

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En el presente caso, la determinación del aspecto litigioso del objeto de la compraventa futura ya estaba totalmente concretado por las partes desde el contrato inicial, puesto que se pactó una altura del techo de 2’50 metros. Asimismo, en el momento de su elevación a escritura pública, los adquirentes pudieron excusar su firma, habida cuenta de la expresada advertencia sobre la recepción de las viviendas a su conformidad. El TS, además, no niega que dichos adquirentes examinaran la vivienda antes de la firma de la escritura. La cuestión estriba, por tanto, en determinar si los defectos de altura son o no per-ceptibles por personas no técnicas en una comprobación in situ como la que llevaron a cabo los adquirentes antes de firmar la escritura (cfr. art.1484 Cc). El TS responde negativamente, pero, teniendo en cuenta la magnitud de algu-nos de los defectos (de 2’50 a 2’18 en la cocina), parece bastante dudoso que sean realmente imperceptibles por una persona con unas cualidades físicas y psíquicas ordinarias. La propia sentencia desliza que se trata de “un defecto de construcción en las alturas de los techos que disminuyen notoriamente el dis-frute,...” (fundamento 4º). Los adquirentes, sin embargo, firmaron la escritura y ello debería haber convalidado los defectos en cuestión.

§ 3. STSJ de Navarra, de 28 de abril de 1992 (RA 6196). Inmuebles por incorporación y por destino y transmisión de empresa.

Planteada una ejecución contra determinados bienes que forman parte de una empresa, se deduce una tercería de dominio sobre los mismos. La eje-cución se planteó frente a la entidad titular original de la empresa, la cual la transmitió, junto con el inmueble donde radicaban, a otra entidad y esta, a su vez, al tercerista. Los bienes que dicho tercerista reclamaba están integrados, entre otros, por los siguientes lotes: a) “Mamparas de oficina: conjunto de mamparas que separan las oficinas de la 1ª planta de la oficina de servicio (taller) y departamento de recambios”; y b)”Sistemas calefactores de aire ca-liente oficinas: 6 calefactores ubicados de la siguiente forma: 1 despacho de dirección; 1 despacho de Jefe de Contabilidad; 2 oficinas generales; 1 despa-cho jefe de contabilidad; 1 despacho Admón. Comercial” (Fundamento 1º).

El TSJ declara el derecho del tercerista a dichos bienes después de exami-nar, en primer lugar, los términos de las escrituras públicas que documentaron las dos transmisiones expresadas y aplicando, finalmente, las normas de la Comp nav y del Cc acerca las cosas que tienen la consideración de inmue-bles por incorporación e inmuebles por destino. Así, la sentencia afirma que, “en cuanto a las mamparas instaladas para distribuir o dividir los espacios interiores del edificio, es claro que fueron objeto de las dos sucesivas transmi-siones expresadas, conforme a la literalidad de los contratos de compraventa documentados en las tan repetidas escrituras públicas en las que, al describir la finca vendida se refieren a ella consignando, respecto a cada una de las edificaciones que componen el conjunto y a cada una de las plantas de las


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mismas, que en ellas existen zonas de exposición, oficinas, cafetería, servi-cios; almacén y oficinas; almacén, archivos y sal de reuniones, indicando claramente que la finca estaba y se vendía con una serie de divisiones interio-res que delimitaban espacios diferenciados, en los que se realizaban distintas funciones, divisiones y distribución que, así consta, se habían practicado por medio de aquellas mamparas que, por ello, han de entenderse comprendidas en la venta sin necesidad de deducción o interpretación; circunstancia que igualmente concurre en lo que los sistemas calefactores respecta puesto que la compraventa comprendió, en las dos sucesivas transmisiones ‘el inmueble descrito en el antecedente primero de esta escritura con todos sus elementos privativos, accesorios y comunes’, y accesorio es sin duda la instalación de los sistemas calefactores,...” (fundamento 2º).

Hechas estas consideraciones, y tras comentar con algún detalle las normas de la Comp nav y del Cc acerca de los bienes inmuebles por incorporación y por destino (ley 347 Comp nav y arts. 334.3º al 7º, 883 y 1097 Cc, además de citar a las Partidas) el TSJ concluye que “parece indudable que si las mam-paras, elementos de división del espacio interior de la finca, deben estimarse como inmuebles por hallarse inseparablemente unidas a la finca, de modo que su separación, aun siendo posible sin deterioro de las mismas, no lo se-ría sin quebranto del todo o conjunto que, de reiterarlas, dejaría de ser un local, o un conjunto de locales, de las condiciones descritas en las escrituras por las que fue dos veces transmitido, para convertirse en una nave, diáfana sin ninguna clase de división en distintos espacios interiores; condición que igualmente debe aplicarse a los sistemas calefactores de aire caliente de las oficinas, unidos al inmueble de forma fija, y a su servicio, de forma que para desmontarlos han de sacarse de la pared, en la que se encuentran parcial-mente empotrados,...” (fundamento 3º). La sentencia apostilla finalmente que, aunque las mamparas y los sistemas calefactores no tuviesen esta considera-ción de inmuebles por incorporación, tendrían, en todo caso, la de inmuebles por destino: “..., pero es que en todo caso, de no aceptarse esa tesis, tanto las mamparas como los sistemas calefactores tendrían sin duda la condición de ‘accesorios’ de la finca destinados a su servicio, comprendidos por tanto en el concepto de inmuebles de acuerdo con la ley 347 del Fuero Nuevo de Navarra” (fundamento 3º).

Esta última observación de la sentencia acerca de la consideración como inmuebles por destino respecto de los elementos accesorios indicados, revela importantes utilidades de los criterios del Cc y los Derechos civiles autonó-micos en materia de clasificación muebles e inmuebles en supuestos análogos al presente, sobre transmisiones de empresas. En general, revela su utilidad en todos los supuestos de transmisiones globales, ya inter vivos o mortis cau-sa. En el caso de las transmisiones de empresas, y con la intención de evitar posibles controversias sobre el objeto de tales transmisiones, en la práctica se suelen circunstanciar o inventariar, en lo posible, los elementos que integran

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la empresa, separando el inmueble donde radica de las demás cosas que la componen. No obstante, estas precauciones no son estrictamente precisas para delimitar el objeto de la transmisión y, en rigor, sólo tienen la finalidad de faci-litar la prueba de dicho objeto, que puede ser suplida por otros medios.

Así, aunque el negocio transmisivo no circunstancie o relacione con mayor o menor detalle las cosas concretas que se transmiten, la aplicación de las normas clasificatorias de los muebles y los inmuebles debe ser suficiente para delimitar el objeto global de la transmisión. El negocio transmisivo puede in-cluir un inventario de lo transmitido, pero, aunque no lo incluya, el adquirente puede suplirlo si prueba que las cosas que reclama como unidas a la empresa que se transmite existían en el momento de la transmisión. En el caso de la sentencia comentada, las escrituras, al parecer, no especificaban con absoluto detalle las cosas que se transmitían. Pero tampoco se discute la existencia de las mamparas y los sistemas de calefacción en una época anterior a la trans-misión de la empresa al tercerista. De modo que, constatada esta existencia, son las expresadas normas clasificatorias sobre muebles e inmuebles las que delimitan finalmente el objeto de la transmisión, tal y como hace el TSJ.

De manera general, puede decirse que toda transmisión global, sea inter vivos o mortis causa, atribuye al adquirente un título único que le otorga un derecho sobre todos y cada uno de los elementos integrantes de la transmi-sión. Así ocurre en la sucesión mortis causa o en las transmisiones globales por actos inter vivos, particularmente en las transmisiones de empresa o en supuestos más específicos, como, p.ejem., en las transmisiones acontecidas por efecto de la acción de petición de herencia. A partir de este título único, la adquisición final de todos y cada uno de las cosas que se reclaman sólo depen-den de la prueba de su existencia física en el momento de la transmisión. Ello, lógicamente, sin perjuicio de las partes o un tercero invoquen y prueben una titularidad preferente sobre alguna cosa concreta.

§ 4. STS de 4 de febrero de 2002 (RA 1594). Transmisión de finca con in-muebles por destino.

Mediante compraventa se opera la transmisión de un nave con maquinaria y utensilios. La transmisión se documenta en contrato privado que se limita a mencionar una “ ‘nave industrial, sita en la calle...,’ con detalle, a conti-nuación, de los metros cuadrados de superficie, los linderos, la inscripción existente en el Registro de la Propiedad y el estado de cargas de la misma” (fundamento 1º). Una vez firmado este contrato privado, el vendedor retira la maquinaria y utensilios expresados, ante lo cual el comprador se niega a pagar el resto del precio convenido.

El TS, rechaza la aplicación de los arts.334.5º y 1097 Cc, invocados por los compradores y, en síntesis, se limita a confirmar el criterio de la Audiencia,


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que excluía del contrato la maquinaria y utensilios: “la resolución de la Au-diencia argumenta que ‘no pueden entenderse comprendidos en un contrato cosas distintas de aquellas sobre los cuales contratantes se propusieron con-tratar (artículo 1283 del Código Civil) y en el contrato privado claramente se establecía la venta de la finca descrita en el expositivo I en el que se ha-blaba únicamente de «nave industrial» reiterándose en el contrato la palabra «finca». No se aditaban en el contrato los demás elementos que el vendedor hubiera podido tener en dicha finca y destinados a la industria de asistencia del automóvil, como se pretendía en los requerimientos efectuados por los representantes de A. No estaban comprendidos en el contrato y no había obli-gación alguna de entregarlos, aparte de que si se hubiera querido incluirse se hubiera especificado e identificado debidamente todos y cada uno de los elementos, maquinaria e instrumentos como suele ser usual en la conclusión de contratos en que además de un inmueble se venden los elementos de la industria que en el mismo se ejerce’...” (fundamento 2º).

Dado la rudimentaria descripción del objeto de la transmisión de que, a al parecer, adolecía el contrato, puede aceptarse el criterio del TS, dado que ni siquiera se instrumentó como transmisión de empresa, sino como simple transmisión de una “nave” o “finca”. Como se ha dicho en el comentario a la sentencia precedente, si la intención de las partes es transmitir una empresa el objeto del contrato queda automáticamente integrado por el art.334, lo mismo que por el art.1097 Cc. En defecto de una visible intención de transmitir una empresa, la aplicación de esos preceptos sólo es posible en cuanto no contra-digan la voluntad de las partes, lo que, habida cuenta de los escuetos términos del contrato en cuestión, no parece ser el caso presente 9.

Por lo demás, se observa que ni siquiera es posible la aplicación del art.346 párrf.1º Cc, que sólo permite integrar el objeto del contrato cuando las partes mencionan, de manera expresa, a las “cosas o bienes inmuebles”, no simple-mente a la “nave” o “finca”, como ocurre en el supuesto actual.

§ 5. STS de 24 de marzo de 1992 (RA 2282). Doble venta de inmuebles por destino.

Una entidad bancaria transmite maquinaria instalada en una finca, de la que también es propietaria. Transcurridos varios meses sin que el comprador reti-rase la maquinaria, el banco opera una segunda transmisión con otra persona que incluye dicha finca “ ‘con cuantos derechos le sean inherentes, libres de cargas y ocupantes y en el estado actual en que se encuentra que es conocido por la parte compradora, incluso en sus aspectos jurídicos y urbanísticos’ ” (fundamento 1º). Ante ello, el adquirente de la maquinaria demanda al banco

9 Ello, suponiendo que el precio estipulado (77 millones pesetas de 1990) sea acorde con el valor de la nave transmitida, excluida la maquinaria y utensilios.

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y al adquirente de la finca, que se oponía a su retirada. Tanto el Juzgado como la Audiencia habían estimado la expresada deman-

da del adquirente de la maquinaria y lo propio hace el TS. Frente a ello, el adquirente de la finca alegaba que la maquinaria le correspondía a él al enten-der que se trataba de un inmueble por incorporación con arreglo al núm.3º del art.334 Cc. Pero este alegato es desestimado por el TS porque “se asienta en una interpretación errónea del art.334.3º del Código Civil, ya que no todo lo que se une a un inmuebles adquiere esta misma cualidad. La unión ha de ser fija, calificativo que aquí significa por disposición legal que no puede sepa-rarse de aquél sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto, lo que implica que forma parte integrante del mismo y por eso éste se destruye o deteriora con la separación. En otros términos, los bienes en cuestión con-tribuyen a la formación del inmueble, son partes físicas del mismo, y estas circunstancias no concurren evidentemente en las estructuras metálicas en cuestión, indispensables para la fábrica de piensos, es decir, para la actividad industrial que se ejercitaba en el inmueble, pero no para la formación de éste, que fue lo adquirido por la recurrente” (fundamento 2º).

Tratándose de maquinaria en funcionamiento, instalada en una finca y sin estar unida materialmente a ella, es claro que no procede su considera-ción como inmuebles por incorporación, sino como inmuebles por destino (art.334.5º Cc). Siendo así, y teniendo en cuenta que la maquinaria perma-necía aún en la finca cuando ésta se transmitió, se observa que el hecho de la venta previa de dicha maquinaria al primer adquirente no impide su inclusión en la posterior venta de la finca, instrumentada en los términos anteriormente expresados (“con cuantos derechos le sean inherentes, libres de cargas y ocu-pantes y en el estado actual en que se encuentra que es conocido por la parte compradora,...”). El supuesto se representa, pues, como una doble venta, cuyo objeto es la maquinaria y que, consiguientemente, ha de resolverse de acuerdo con sus normas específicas y, en concreto, de acuerdo con el art.1473 Cc.

En el caso presente, se da la circunstancia de que el adquirente de la finca había inscrito la transmisión en el Registro de la propiedad, hecho que alegó para justificar su preferencia frente al adquirente de la maquinaria en base al citado art.1473 (párrf.2º). No obstante, según resultó de la actividad probato-ria, no concurría el requisito de la buena fe que ese precepto también exige, dado que conocía, al parecer, la previa transmisión de la maquinaria. Y, en realidad, esta era la razón que impedía al adquirente de la finca su derecho sobre la maquinaria, porque de otro modo le habría correspondido por impe-rativo de los arts.334.5º y 1473, párrf.2º Cc. Una vez calificada la maquinaria como bien inmueble integrante de la finca transmitida, la propiedad de dicha maquinaria se habría transmitido al adquirente de la finca si hubiera actuado con buena fe. Ello, lógicamente, sin perjuicio del deber vendedor de resarcir al primer comprador desposeído ya de la maquinaria.


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El TS, sin embargo, cierra el paso a esta posibilidad ya que parece suponer que, una vez excluida su consideración como inmueble por incorporación, la maquinaria tiene la consideración de bien mueble (cfr. fundamento 4º). Pero esta conclusión es tan inadmisible como incuestionable es que la maquinaria, en el caso presente, tiene la consideración de inmueble por destino. El hecho de su transmisión previa no lo convierte en un bien mueble mientras esté des-tinada a su funcionamiento ordinario y siga unida a la finca que se transmite. En estas circunstancias, y a la vista de los antes transcritos y extensivos tér-minos en que se pactó la transmisión en el caso de autos, la venta de la finca integra también a la maquinaria, lo que deriva a un supuesto de doble venta a resolver de acuerdo con el citado art.1473.

§ 6. STS de 18 de marzo de 2002 (RA 2848). Transmisión de edificación con sus documentos accesorios.

Una comunidad de propietarios de viviendas demanda al promotor y cons-tructor de las mismas para reclamar los “Planos, Proyectos Básicos y de Eje-cución, así como la Memoria de Calidades de la edificación” (fundamento 1º).

El TS declara haber lugar a demanda por aplicación del Cc (art.1097), la LGDCU de 1984 y el Decreto 515/1989, sobre información a los consumido-res en la compraventa y arrendamiento de viviendas. Adicionalmente, la sen-tencia ilustra su fundamentación con la Ley de Ordenación de la Edificación, si bien como mero obiter, por no ser aplicable a las viviendas del supuesto de autos, construidas con anterioridad a dicha Ley.

El TS declara, en primer lugar, que “la entrega de una cosa principal lleva consigo la de los accesorios que la sirve, sin que el art.1097 haga distincio-nes por su función, sea ésta más o menos esencial, para el manejo de la cosa principal o para ejercitar los derechos correspondientes sobre ella, y así como la entrega de inmuebles presupone la aportación de la titulación o documenta-ción acreditativa del derecho de propiedad u otro sobre los mismos, no aparece obstáculo legal para integrar como accesorios a los Planos, Proyectos Básicos y de Ejecución y la Memoria de Calidades del inmuebles perteneciente a una comunidad” (fundamento 2º).

Posteriormente, la STS se opone a la alegación por la empresa promotora y constructora de los preceptos de la LGDCU (art.13) y del Decreto 515/89 (art.4) que, a juicio de dicha empresa, la eximían de entregar la documenta-ción en cuestión. Así, la sentencia afirma que “el art.8 de la LGDCU establece que la oferta publicitaria en cuanto a las prestaciones propias y las condicio-nes o garantías ofrecidas, se integra en el contrato y pueden exigirse aunque no figuren expresamente incorporadas al mismo; a su vez, el art.13.2 de este ordenamiento se refiere expresamente a las viviendas que se transmiten e im-

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pone el deber de la entrega de la documentación completa suscrita por el vendedor (el promotor, en su caso), definidora, en planta a escala, del piso enajenado y del trazado de todas sus instalaciones, así como los materiales empleados en la construcción, con especial referencia de aquéllos a que el usuario no tenga acceso directo; y el Decreto de 21 de abril de 1989, se refiere a las informaciones a suministrar respeto a la oferta, promoción y publicidad que se realizase para la venta o arrendamiento de viviendas en el marco de una actividad empresarial o profesional,...; de todo cuyo conjunto normativo resulta la obligación de entregar la documentación solicitada por la actora” (fundamento 3º).

Teniendo en cuenta el carácter y naturaleza de la documentación que re-clamaba la comunidad de propietarios, la condena del TS a su entrega supone una exaltación desproporcionada de la prestación adicional sobre entrega de documentación que ordinariamente corresponde a la transmisión de viviendas y edificios. Los ‘Planos, Proyectos Básicos y de Ejecución’, lo mismo que la ‘Memoria de Calidades de la edificación’ son, en síntesis, documentos de ca-rácter técnico, tanto más voluminosos cuanto más compleja sea la edificación, y su comprensión está reservada a personas con cualificación específica, como arquitectos, ingenieros o similares (cfr. arts.3.2 y 4 de la Ley de Ordenación de la Edificación). Siendo así, sólo deben integrar el objeto del contrato cuando expresamente se convenga o claramente se deduzca de sus términos, porque, de otro modo, son documentos esencialmente insustanciales para el adqui-rente. Ello hace que no puedan considerarse como elementos accesorios que integran la prestación principal, lo que excluye la aplicación del art.1097 Cc.

Tampoco se justifica su entrega al comprador por cuestión de los preceptos de la LGDCU ni del Decreto 515/89. La invocación del TS al art.8 LGDCU es improcedente, porque, a menos que el comprador sea un técnico en materia de edificación, la complejidad de la documentación en cuestión la excluye de formar parte de la “oferta, promoción y publicidad” a que se refiere dicho precepto. En la compraventa de viviendas lo ofertado y publicitado no es esa documentación, sino otra más sencilla y con información comprensible por la generalidad de las personas, que es la que sí tiene potencialidad para integrar finalmente el contenido del contrato. Igualmente improcedente es la invoca-ción de la sentencia del art.13.2 de la misma Ley, ya que este artículo sólo obliga a entregar al comprador “una documentación completa suscrita por el vendedor, en la que se defina, en planta a escala, la vivienda y el trazado de todas sus instalaciones, así como los materiales empleados en su construcción, en especial aquéllos a los que el usuario no tenga acceso directo”. Que se trate de una “documentación completa” no significa que incluya también la docu-mentación estrictamente técnica, sino la que sea útil para el comprador y que el precepto circunstancia sumariamente: la definición “en planta a escala” de la “la vivienda y el trazado de todas sus instalaciones, así como los materiales empleados en su construcción, en especial aquéllos a los que el usuario no


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tenga acceso directo”. La misma conclusión se obtiene respecto del Decreto 515/89, cuyo art.4 sólo obliga al promotor o vendedor a suministrar informa-ción sucinta sobre los siguientes extremos: el “plano general” del emplaza-miento de la vivienda, el plano de la vivienda misma, el trazado de redes y las medidas de seguridad (número 2); la “descripción” de la vivienda con expre-sión de superficie y “descripción general” del edificio en el que se encuentra, así como de las zonas comunes y de los servicios accesorios (número 3); sobre una “referencia” a los materiales empleados (número 4); y sobre “instruccio-nes” de uso y conservación de las instalaciones (número 5).

Tampoco la Ley de Ordenación de la Edificación, que el TS cita a título de obiter, exige la entrega al comprador de la documentación técnica en cues-tión. Así, la documentación que integra el “Libro del Edificio” que ha de ser entregado a los usuarios finales del edificio sólo incluye las licencias adminis-trativas correspondientes y “el acta de recepción, la relación identificativa de los agentes que han intervenido durante el proceso de edificación, así como...las instrucciones de uso y mantenimiento del edificio y sus instalaciones,...” (art.7, párrf.2º). En suma, toda aquella documentación objetivamente útil para el usuario de la edificación o vivienda, no la que es irrelevante fuera del círcu-lo técnico al que corresponde.

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Tema12. Los negocios jurídicos.

SUMARIO

§ 1. Hecho, acto y negocio jurídico. 1.1. El negocio jurídico: trascendencia teórica y práctica.

§ 2. Elementos esenciales del negocio jurídico. 2.1. La declaración de voluntad: clases. 2.2. Discrepancia entre voluntad y declaración. 2.3. El valor del silencio.

§ 3. Sus clases. 3.1 Negocios unilaterales y plurilaterales. 3.2. Negocios inter vivos y mortis causa.

§ 4. Negocios simulados. 4.1. Simulación absoluta. A- Efectos frente a terceros. B- Efectos entre las partes. C- Simulación y rescisión por fraude de acreedores. 4.2. Presunciones legales de simulación absoluta: acciones de reintegración del concurso de acreedores. A- Supuestos. B- Efectos. 4.3. Simulación relativa

§ 5. Negocios fiduciarios.

§ 6. Negocios fraudulentos.

JURISPRUDENCIA

§ 1. STS 7 de diciembre de 2005. Valor del silencio frente a reclamación de la filiación.

§ 2. SSTS de 30 de diciembre de 2000, 28 de mayo de 2001, 14 de abril de 2005, 29 de junio de 2005, 20 de octubre de 2005. Simulación absoluta y fraude de acreedores.

§ 3. STS de 24 de febrero de 1993. Simulación absoluta e incumplimiento contractual.

§ 4. STS de 23 de octubre de 1992. Simulación absoluta y efectos inter partes.

§ 5. STS de 21 de enero de 1993. Simulación relativa y requisitos formales del negocio disimulado(donación).

§ 6. STS de 6 de julio de 1992. Negocio fiduciario y pérdida definitiva de la propiedad por los fiduciantes.

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XII - LOS NEGOCIOS JURÍDICOS.

§ 1. Hecho, acto y negocio jurídico.

La doctrina de los hechos, actos y negocios jurídicos nace en el seno de la escuela histórica germana, continúa en el pandectismo y culmina finalmente en el BGB con la regulación del negocio jurídico como categoría general del Derecho. Su objetivo es crear una dogmática apropiada por donde pueda dis-currir la autonomía privada como fuente de autorregulación de los intereses privados de las personas. Y para ello se acude a una tripartición entre hechos, actos y negocios jurídicos donde estos últimos (Rechtsgeschäfte) son los que tienen reservado verdadero protagonismo. Antes que el negocio jurídico, los hechos y actos jurídicos sólo tienen la misión de mostrar su genealogía con-ceptual.

El hecho jurídico es todo acontecimiento con relevancia jurídica, con inde-pendencia de si es producido con intervención de la voluntad humana o no. El hecho jurídico es, pues, el substrato material del Derecho, puesto que sin un hecho jurídico previo no cabe aplicación de ninguna norma jurídica. Expuesta así, la categoría de los hechos es inabarcable. Por ello, es preciso limitarla en función de su producción por la voluntad humana. Y aquí surge la noción de acto jurídico, donde ulteriores clasificaciones llevan finalmente al negocio jurídico.

Puesto que los actos jurídicos surgen por la voluntad, puede distinguirse en función de su licitud o ilicitud, según estén o no admitidos en Derecho. Y, dentro de los actos lícitos cabe separar a aquellos cuyo contenido esté pre-determinado por el Ordenamiento jurídico de aquellos otros cuyo contenido obedezca a la voluntad de la persona. Pues bien, a esta última clase de actos jurídicos pertenecen los negocios jurídicos. El BGB (§§ 104 ss) los regula expresamente en materias de capacidad, vicios de la voluntad, forma y, en general, en aquellas que en el Cc español regulan los arts.1254 a 1314, corres-pondientes a la teoría general del contrato. El Cc port, por su parte, además de regular un capítulo dedicado expresamente al “negócio jurídico” (arts.217 ss), de contenido similar al código germánico, se ocupa incluso de regular un capítulo acerca de la categoría más general de los “actos jurídicos”, aunque integrado por un único precepto que dispone la aplicación analógica de las normas de los negocios jurídicos (art.295). En cambio, la doctrina del negocio jurídico ha sido ignorada en el Cc it de 1942.

1.1. El negocio jurídico: trascendencia teórica y práctica.

El negocio jurídico integra a todo acto jurídico que crea, modifica o ex-tingue una relación jurídica regida por la lex privata. Es el instrumento para canalizar la autonomía privada como fuente de regulación de los propios inte-reses. Su ámbito propio es, por tanto, el Derecho privado patrimonial, estando


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restringido en Derecho de familia y en Derecho de la persona, que están regi-dos por normas de sesgo iuspublicista.

En tal sentido, es bastante discutible la ubicación de la doctrina del negocio jurídico dentro de la Parte general. Más específicamente, puede discutirse la propia categoría del negocio jurídico en cuanto ‘supraconcepto’ (DIEZ PI-CAZO) por encima del contrato. Ciertamente, el contrato es, en general, el producto de un concurso de voluntades, es decir, un acto de autorregulación a partir de una pluralidad de voluntades. El negocio jurídico, en principio, es más, puesto que engloba también a los actos donde intervenga una sola volun-tad, como el testamento. Ahora bien, el negocio unilateral no crea por sí sola ninguna relación jurídica a menos que vaya seguida de una posterior acepta-ción de otra persona. El testamento, en rigor, no es un contrato. Pero calificar-lo como negocio jurídico unilateral tampoco le atribuye automáticamente un determinado régimen jurídico. En la práctica, esta cuestión es absolutamente irrelevante. Así, p.ejem., para determinar si, dentro del Cc español, un testa-mento está viciado o no de nulidad , además de las normas propias en materia sucesoria (arts.673 ó 687 Cc, 125 ss CSCat, 108 ss LSArg, etc.), será ordinaria-mente preciso aplicar las normas sobre nulidad y anulabilidad dispuestas por el Código en sede de teoría general del contrato (arts.1261 ss, 1300 ss). Así puede ocurrir, en concreto, cuando se trate de establecer si el vicio es sanable o no y si la acción de impugnación tiene o no un estricto plazo de prescripción. Se califique como negocio unilateral o no, al testamento le son aplicables estas reglas, que son aplicables tanto a los contratos como, en general, a cualquier otra relación jurídica regulada por la autonomía de la voluntad. En suma, tanto en el purismo conceptual del BGB y del Cc port como en el resto de Códigos que omiten ese trance, el régimen jurídico del testamento no va a depender de si puede ser calificado o no como negocio jurídico y de que clase. En los códi-gos germánico y portugués, las normas contenidas en los capítulos dedicados expresamente al negocio jurídico se integrarán con las particulares normas de Derecho de sucesiones. Y en los demás códigos, serán las normas sobre teoría general del contrato las que integren las normas sucesorias.

Es sintomático que la doctrina del negocio jurídico no se incluyese en el Cc it de 1942, a pesar de la nutrida literatura que sobre este tema se generó en ese país. En su lugar, existe una norma que, con carácter general, extiende las normas sobre contratos a los actos unilaterales inter vivos de carácter pa-trimonial (art.1324). Y, probablemente, esta es la opción más correcta. Todas las funciones que pudiera cumplir la doctrina del negocio jurídico ya las tiene encomendadas la teoría general del contrato: consentimiento y su sus vicios, forma, causa, objeto, interpretación, etc. Ello, cuando no están ya formuladas en el Derecho de la persona, como es el caso de la capacidad. No parece caber, por tanto, la ‘supercategoría’ del negocio jurídico que englobe al contrato, porque su relevancia práctica es nula. Radicalmente nula, acaso, como no sea para introducir un tecnicismo para facilitar la transmisión de conceptos. Así,

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p.ejem., podría hablarse de un marco negocial creado por el testador frente al estatuto simplemente contractual establecido por las partes en la compraven-ta.

En España, la intranscendencia práctica de la noción de negocio jurídico es cada vez más denunciada. Pero, por tradición, se la sigue tratando en la Parte general, lo que resulta criticable, ya que se perpetúa un error del que los ex-positores deberían considerarse a salvo. A diferencia del Código alemán, en el Cc español, lo mismo que en los Derechos civiles autonómicos, falta cualquier referencia al negocio jurídico, por lo que, una vez constatada su irrelevancia práctica, cabría adelgazar justamente el tratado de la Parte general.

Sin embargo, el tema se sigue tratando, y, frecuentemente, con poca con-vicción. Ocurre así que el negocio jurídico termina por convertirse en una idea difusa, a veces despojada de su sentido original. Es frecuente ver que como los tratadistas (p.ejem., DIEZ PICAZO, ALBALADEJO, LASARTE) consideran especies de negocios jurídicos a actos y relaciones jurídicas que no lo son en absoluto si se tiene en cuenta la estricta noción de negocio jurídico como fuente de autorregulación de los intereses privados. Es el caso, p.ejem., de al-gunos actos personales, como la adquisición de la nacionalidad, o de los actos familiares más importantes, como son el matrimonio, la adopción o la eman-cipación, que no pueden considerarse, en rigor, como negocios jurídicos, sino simples actos cuyo contenido está esencial o íntegramente regulado por la Ley. Por la misma razón, tampoco son negocios jurídicos actos patrimoniales como la aceptación o repudiación de la herencia, la tradición de una cosa para transmitir la propiedad, la ocupación de la res nullius o, en general, la renuncia de derechos. En la aceptación y repudiación de herencia, quien sea llamado como sucesor no tiene arbitrio alguno para ordenar por sí solo consecuencias jurídicas sobre su condición de tal, porque todas ellas son impuestas impera-tivamente por Ley (cfr. arts.990, 1003 y 1023 Cc, etc). Y otro tanto cabe decir de la traditio, de la ocupación, de la renuncia de derechos, cuyos preordenados efectos consisten, respectivamente, en la atribución legal de la propiedad y en la automática exclusión de un derecho en la medida que la Ley lo permita (cfr. arts.6.2, 348, 609, 610, etc.).

Tampoco cabe confundir el negocio jurídico con las declaraciones de vo-luntad en casos en que su equiparación no es posible. Así ocurre, p.ejem., con la oferta, que, fuera de los casos en que la Ley dispone la vinculación de su autor,1 carece de toda eficacia negocial hasta que no sea aceptada por un tercero. En este momento es cuando surge el negocio jurídico, no antes, que sólo está en fase de creación y, consiguientemente, ni crea, modifica o extin-

1 La oferta tiene efectos vinculantes para el ofertante en Derecho del consumo (arts.8.1 LGDCU, 16 de la Ley de Crédito al Consumo de 1995, 3.2 de la Ley de Viajes Combinados de 1995, art.8.2 de la Ley sobre Derechos de Aprovechamiento por Turno de Bienes inmuebles). También, en la ley 521 Comp nav.


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gue derechos u obligaciones, razón por lo que es libremente revocable por el oferente.

En suma, formulado el concepto de negocio jurídico, su uso posterior por los autores es, sin embargo, impreciso. Lo cual parece mostrar su poca fiabili-dad, que agudiza aún más su falta de pragmatismo. Por imperativo del Tema-rio, es obligado, sin embargo, el estudio de esta materia, que se centra en los aspectos menos abstractos.

§ 2. Elementos esenciales del negocio jurídico.

En tanto que instrumento de expresión de la autonomía privada, el elemen-to esencial de todo negocio jurídico es la voluntad, manifestada con el fin de regular intereses privados. La voluntad circulará entre los límites establecidos por el Ordenamiento para la concreta relación jurídica que se pretenda crear, modificar o extinguir. De manera general, la voluntad deberá ser manifestada por quien tenga capacidad para ser titular de la relación jurídica que venga al caso y, además, habrá de estar exenta de vicios que la invaliden. Son, pues, cuestiones a tratar en otros lugares. La exposición de la capacidad ya ha sido hecha en el Tema 4, como materia integrante del Derecho de la persona. Mien-tras que la de los vicios de la voluntad corresponde al Tema 43, dentro de la teoría general del contrato.

Además de la voluntad, algunos autores incluyen también como elementos esenciales del negocio jurídico los que lo son del contrato: causa, objeto y, en su caso, forma. Pero, descartada ya la utilidad de una teoría general del negocio jurídico fuera de los Ordenamientos que explícitamente la regulan, su estudio no corresponde aquí, sino al Tema 44.

También se suele hacer alusión a los elementos simplemente naturales y accidentales del contrato, los cuales sólo tienen pretensiones fundamental-mente didácticas. Con los elementos naturales se señalan aspectos cuya in-clusión potestativa en el negocio matiza la esencia del negocio jurídico en cuestión, como, p.ejem., la supresión de la ‘natural’ gratuidad del mandato y del depósito (arts.1711 y 1760 Cc), el pacto de continuación de la sociedad con el heredero del socio premuerto (art.1704) o la exclusión del beneficio de excusión del fiador (art.1830). Su estudio corresponde a las figuras e institu-ciones jurídicas correspondientes. En cuanto a los elementos accidentales, se encargan de señalar aspectos complementarios que pueden integrar el régimen jurídico de cualquier negocio, como las condiciones y los términos. Será en sus particulares sedes donde tenga lugar su exposición.

2.1. La declaración de voluntad: clases.

Es usual distinguir entre declaraciones de la voluntad expresas o tácitas.

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Pero, a pesar de los esfuerzos de la doctrina, no cabe establecer una separación nítida aplicable con carácter general para todos los negocios jurídicos. En su lugar, en cada caso habrá de decidirse de manera específica si se admiten o no declaraciones tácitas como fuentes de negocios jurídicos.

Los autores ponen especial cuidado en no asimilar los negocios expresos a aquellos donde conste literalmente una declaración verbal o escrita. Con ello se abre automáticamente la posibilidad de declaraciones expresas que, sin embargo, acaban penetrando en el terreno de las declaraciones tácitas. Así, p.ejem., la condonación de deuda en los casos de los arts 1187 ss, la continua-ción del arrendamiento por “tácita reconducción” (art.1566) o la aceptación del mandato “deducida...de los actos del mandatario” (art.1710). Todos estos supuestos pueden considerarse también como declaraciones expresas, si se aplica ese amplio concepto sobre que es lo que ha de considerarse como vo-luntad expresa. Pero este concepto extensivo es incapaz de generar soluciones generales, porque no las admite la naturaleza esencialmente casuística de la cuestión debatida. La conclusión es, por tanto, que en cada caso habrá de investigarse si una relación jurídica determinada puede crearse, extinguirse o modificarse por otras vías que no sean las de la declaración de una voluntad literal, ya sea por emitida por escrito o verbalmente.

Otra clasificación entre las declaraciones de voluntad es la que confronta a las recepticias con las no recepticias, cuyos casos más frecuentemente citados son, respectivamente, los de la oferta y el testamento. Dejando al margen la incorrecta consideración de la oferta como un negocio jurídico al margen de las emitidas en Derecho del consumo,2 la importancia de la distinción radica en señalar el momento de la perfección del negocio en cuestión. Los negocios basados en declaraciones recepticias, como la generalidad de los contratos se perfeccionan por el “concurso de la oferta y la aceptación”, según señala el art.1262 Cc; tratándose de contratos mercantiles, el concurso se resuelve por las normas particulares del art.54 Cco. Todo ello es estudiado en el Tema 43.

Los negocios no recepticios, en cambio, se perfeccionan por la sola emi-sión de la voluntad. Pero, lógicamente, sólo alcanzan eficacia jurídica desde el momento en que sus efectos jurídicos son aceptados por las personas a quie-nes va dirigida. La autonomía privada no puede imponer obligaciones a nadie sino por vía de contrato.

2.2. Discrepancia entre voluntad y declaración.

Aunque la desconexión entre la voluntad manifestad y la voluntad real es, estrictamente, una cuestión a tratar dentro de los vicios del consentimien-to, la tradición dicta que su estudio corresponde hacerse aquí. Aparte de los tratadistas que estudian la materia de los vicios del consentimiento dentro de 2 Supra nota 1.


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la doctrina del negocio jurídico (como CASTAN o ALBALADEJO), incluso algunos de los menos proclives a dar excesiva cobertura a tal doctrina suelen referir dentro de ella la cuestión de la discrepancia entre la voluntad y la de-claración, dejando para la teoría general del contrato la exposición general de los vicios.

Siguiendo el patrón del Código alemán, cabe distinguir entre la reserva mental, las declaraciones no serias y la simulación. En este epígrafe sólo se hace referencia a las dos primeras, dejando la simulación para su análisis pos-terior.3

Para resolver las discrepancias entre voluntad y declaración planteadas en los casos de reserva mental y las declaraciones no serias, existen dos po-los antagónicos, representados por dos teorías, de corte subjetivo y objetivo, respectivamente. La teoría subjetiva concede primacía a la voluntad interna, mientras que la teoría objetiva la concede a la voluntad externa, según resulte de la declaración hecha. Lógicamente, ambas teorías conducen a resultados absurdos si son nudamente aplicadas. La teoría subjetiva, porque desprotege a los terceros a quienes va destinada la declaración; la teoría objetiva, porque deja desprotegido al propio declarante cuando los terceros son conscientes de la divergencia.

Por eso se entiende la solución dada por el BGB, que parece la única posi-ble. Para la reserva mental, el § 116 establece que “una declaración de volun-tad no es nula por la circunstancia de que el declarante se reserve en su interior no querer lo declarado”; sin embargo, “la declaración es nula si ha de emitirse frente a otro y éste conoce la reserva”. Y para la declaración no seria, el § 118 dicta la sanción de nulidad cuando “es emitida en la esperanza de que la falta de seriedad no será desconocida,...”. De lo que, a contrario sensu, se deduce que la declaración producirá efectos jurídicos cuando sea dudosa su falta de seriedad.

Análogas soluciones ofrece el Cc port (arts.244 y 245) 4, perfectamente importables al Derecho español, por imperio de los principios de la buena fe (art.7.1 Cc) y de seguridad jurídica (art.9.3 CE). Así, p.ejem., una contrato de compraventa será plenamente eficaz aunque el vendedor logre acreditar, por hipótesis, que su único propósito era gastar una broma o simplemente investi-gar el valor de una cosa sin venderla, acto que se reservaba para el futuro. En rigor, la voluntad del vendedor es aquí inexistente, puesto que no tiene inten-

3 Infra § 4.4 Art.244: “1. Há reserva mental, sempre que é emitida uma declaração contrária à vontade real com o intuito de enganar o declaratário. 2. A reserva não prejudica a validade da declaração, excepto se for conhecida do declaratário; neste caso, a reserva tem os efeitos da simulação.”. Art.245: “1. A declaração não séria, feita na expectativa de que a falta de seriedade não seja desconhecida, carece de qualquer efeito. 2. Se, porém, a declaração for feita em circunstâncias que induzam o declaratário a aceitar justificadamente a sua seriedade, tem ele o direito de ser indemnizado pelo prejuízo que sofrer.”

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ción alguna de perfeccionar la compraventa. Sin embargo, no es inexistente su voluntad de aparentar ante el comprador de buena fe la realidad de un contrato para satisfacer sus propósitos ocultos. Y en la contraposición de los intereses del vendedor sólo aparente y del comprador real han de resultar victoriosos los de este último. Todo ello, al margen de las dificultades del vendedor aparente para probar la inexistencia de voluntad negocial por cuestión de reserva metal o declaración no seria.

2.3. El valor del silencio.

El valor del silencio como posible declaración de voluntad es un tema re-currente dentro del negocio jurídico. La discusión se suele articular en torno a dos principios opuestos (qui tacet consentire videtur; qui tacet no utique fatetur), ofreciéndose finalmente soluciones intermedias cuya concreción se derivan al caso concreto. El tratamiento autónomo de esta cuestión se ha ve-nido afianzando desde la STS de 24 de noviembre de 1943, a la cual se siguen remitiendo sentencias más recientes. En la Comp nav, la ley 20 establece que “el silencio o la omisión no se considerarán como declaración de voluntad, a no ser que así deba interpretarse conforme a la Ley, la costumbre o los usos, o lo convenido entre las partes”.5

Todas estas normas no evitan que el tema carezca de sustantividad propia, ya que si el puro silencio llega a producir efectos jurídicos, será por ir acom-pañado de otros hechos que lo asimilarán a una declaración tácita de voluntad. El silencio estricto y aislado, sin conexión con otras circunstancias, es jurídi-camente inocuo y, por tanto, no tiene interés alguno. El silencio podrá ser re-levante cuando acontezca en un escenario que le otorgue un valor declarativo determinado. Pero, en tal caso, se está ya dentro de las declaraciones tácitas. Así, p.ejem., la modificación de una servidumbre puede ser consentida por el dueño del predio dominante si su silencio va acompañado de una inactividad continuada (taciturnitas et patientia consensum imitantur); y, en sede de acce-sión, la pasividad del dominus soli puede determinar el régimen jurídico de lo edificado, sembrado o plantado en suelo ajeno (art.364 párrf.2º Cc)

3. Sus clases.

Algunas de las diferentes clasificaciones de negocios jurídicos son también clasificaciones de los contratos. Es el caso de las realizadas en función los criterios de la onerosidad o gratuidad (negocios onerosos y lucrativos), de la necesidad o no de forma especial (formales y no formales), de la tipicidad o atipicidad (típicos o atípicos) o de su eficacia dispositiva o, por el contrario,

5 En igual sentido se pronuncia el art.218 Cc port : “O silêncio vale como declaração negocial, quan-do esse valor lhe seja atribuído por lei, uso ou convenção”


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sólo obligatoria (dispositivos y obligatorios). A estas clasificaciones, cuyo na-turaleza contractual hace remitir su estudio al Tema 42, pueden añadirse otras, específicas del negocio jurídico. Entre ellas las más importantes son las que distinguen entre negocios unilaterales y plurilaterales así como entre negocios inter vivos y mortis causa. Al margen de estas clasificaciones generales, tam-bién tienen especial interés, por su constante presencia en la práctica jurídica, las que distinguen los negocios simulados, fiduciarios y fraudulentos. De estos últimos se trata posteriormente.

3.1. Negocios unilaterales y plurilaterales.

Dependiendo del número de partes intervinientes, los negocios son unilate-rales o plurilaterales. De la primera especie, los ejemplos más sobresalientes se encuentran en el Derecho de sucesiones y son el testamento y las figuras conexas de los Derechos civiles autonómicos (codicilos, memorias testamen-tarias, donaciones mortis causa). Pero también se encuentran negocios jurídi-cos unilaterales fuera del Derecho de sucesiones, como, p.ejem., los negocios constitutivos de comunidades en régimen de propiedad horizontal cuando son otorgados por una sola persona, que ordinariamente es el promotor del edi-ficio. También la simple oferta es un supuesto de negocio jurídico unilateral cuando es vertida en el marco del Derecho de consumo.

El hecho de ser otorgados por una sola persona hace que la característica más relevante de los negocios unilaterales sea su revocabilidad, puesto que no intervie-nen terceras personas con intereses susceptibles de protección. Tal característica los distingue de los contratos, que son los negocios plurilaterales por excelencia. Pero ello, sin perjuicio de ciertas excepciones, puesto que no todos los negocios unilaterales son libremente revocables, ni tampoco los contratos son siempre irre-vocables salvo acuerdo de las partes. Así, está excepcionada la libre revocabilidad de negocios unilaterales en importantes parcelas de la contratación, como ocurre en las ofertas destinadas a los consumidores, cuyo contenido es vinculante para el ofertante.6 Mientras que existen contratos que, en contra del principio pacta sunt servanda (cfr. arts.1091, 1115 o 1256 Cc), son revocables sin necesidad de acuer-do de las partes, como ocurre en el mandato (art.1732.1º y 2º Cc).

Lógicamente, el número de partes no tiene que coincidir con el de perso-nas, que pueden agruparse pluralmente formando una sola parte. Así, p.ejem., una comunidad de propietarios, que no tiene personalidad jurídica, actúa, sin embargo, como parte única en sus relaciones externas frente a terceros.

3.2. Negocios inter vivos y mortis causa.

Negocios mortis causa son los que producen efectos tras la muerte de alguna

6 Vid. supra nota 1.

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de las partes. Hasta ese momento el negocio no repercute en la esfera jurídica de nadie, no crea derecho subjetivo alguno y las partes son libres de revocar sus dis-posiciones. Son negocios de esta clase el testamento y las figuras asimiladas antes citadas. También pueden los diferentes supuestos de sucesión contractual de los Derechos civiles autonómicos, pero sólo cuando no conlleve la creación actual de algún derecho (como ocurre cuando va acompañada de donaciones de presente).

Todos los demás negocios son inter vivos. Con tal que produzcan efectos en vida de las partes, no importa que su ejecución se difiera hasta el fallecimiento de alguna de las partes. Una donación de un bien actual pero sometida al dies incertus del fallecimiento es un acto inter vivos porque, sin ser libremente re-vocable por el donante, atribuye al donatario un derecho ya vivo, transmisible a terceros. También es un negocio inter vivos el seguro de vida en favor de un tercero, que es un supuesto particular de estipulación en favor de tercero. El tomador del seguro representa el papel de estipulante, el asegurador el de promitente y el beneficiario el de tercero receptor del capital asegurado que ha de entregar el promitente. El beneficiario del seguro de vida no es, por esta sola condición, sucesor del tomador del seguro. Es, simplemente, un receptor post mortem de bienes que el asegurador (promitente) le entrega en cumpli-miento del contrato celebrado con el tomador del seguro (estipulante). La es-tipulación en favor del beneficiario le atribuye un derecho que no deriva de la sucesión mortis causa del tomador del seguro, sino directamente del contrato de seguro (arts.88 Ley de Contrato de Seguro y 1257 párrf.2º Cc).

§ 4. Negocios simulados.

Tras su regulación en el BGB (§ 117), los negocios simulados han venido teniendo un tratamiento propio e independiente. La figura se desarrolló con al-gún detalle en el Cc it (arts.1414 ss.) y, más tarde, en el Cc port (arts.240 ss.). En España, la Comp nav la recoge en la ley 21. El Cc, en cambio, la ignora, no obstante su enorme profusión en la práctica.

La razón de esta profusión es fácilmente explicable, porque el negocio si-mulado es un recurso corriente para cometer una ilicitud, no solamente civil, sino de otros órdenes, particularmente fiscales. El negocio simulado es, en suma, un acto viciado. Sin embargo, no es necesariamente ineficaz. Sea o no eficaz, la característica común a todo negocio simulado es que tiene el desig-nio de eludir la aplicación de alguna norma jurídica imperativa. En tal sentido, los negocios simulados son una especie de los negocios fraudulentos, regidos todos ellos por la norma general del art.6.4 Cc. Sin llegar a ser ineficaces, pue-den reconducir su contenido al mandato legal que pretendían eludir.

4.1.Simulación absoluta.

En la inmensa mayoría de las ocasiones, la simulación absoluta tiene como


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finalidad el fraude de acreedores. En las hipótesis donde se declare un concurso de acreedores, la retroacción del mismo puede salvaguardar adecuadamente sus intereses invalidando los negocios simulados realizados en su perjuicio. Pero tales hipótesis son mucho menos numerosas que las de negocios simulados que no van seguidos de la declaración de un ulterior concurso de acreedores, que son claramente las más abundantes. A través suyo, el deudor procede a un vaciamiento ficticio de su patrimonio para evitar el pago a los acreedores. Y el medio para conseguirlo es instrumentar una transmisión (generalmente, una compraventa) que, sin embargo, no va tener existencia en absoluto. El deudor actúa como transmitente y un tercero como adquirente, pero sin que medie pre-cio e incluso tampoco entrega de la cosa vendida, que puede seguir en poder del vendedor. Para reforzar la apariencia, las partes pueden, además, documentar el negocio en escritura pública, fingiendo la falsa compraventa ante Notario.

A- Efectos frente a terceros. Como es evidente, los negocios simulados con el designio de defraudar a los acreedores no evitan la subsistencia de la res-ponsabilidad del falsus tradens frente a sus acreedores, de acuerdo con el prin-cipio de responsabilidad patrimonial universal del art.1911 Cc, que la extiende a todos los bienes del deudor. De modo que el bien simuladamente transmitido seguirá siendo considerado como parte de su patrimonio. El negocio, en suma, está viciado de nulidad absoluta por tener una causa ilícita, al estar inspirada en un fraude (arts.1261 y 1275 Cc). Y nótese que la acción no es la rescisoria o pauliana (arts.1111 y 1291.3º). Tal acción, que puede dirigirse contra todo acto en fraude de acreedores provenga o no de una simulación, es subsidiaria, al contrario que la acción de nulidad absoluta, que los acreedores pueden ejer-citar aquí directamente.7

La nulidad absoluta del negocio simulado retrotraerá al patrimonio del deudor el la cosa o derecho objeto de dicho negocio, lo que permitirá, llegado el caso, su realización por el acreedor defraudado. Sólo se evitará este efecto cuando la cosa o derecho vayan a parar a un tercero cuya buena fe esté jurídicamente protegida (como recuerda la ley 21, párrf.2º, Comp nav). P.ejem., por tratarse de un inmue-ble y haber inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad en las circunstancias del art.34 LH. Pero, en este caso, y como es evidente, el falso transmitente, que ya no puede recuperar la cosa por estar en poder de ese tercero de buena fe, deberá responder por los daños y perjuicios que la transmisión cause a sus acreedores. Y la responsabilidad se extiende al falso adquirente que, a su vez, transmitió al tercero que consolida su posición por cuestión de su buena fe.8

7 El hecho de tratarse de una acción de nulidad absoluta no la convierte, sin más, en imprescriptible (vid. Tema 14, § 4.4). Y ello, además, sin perjuicio del plazo de prescripción de la acción derivada del crédito del acreedor impugnante. Así, p.ejem., el arrendador no podrá invocar la nulidad del negocio simulado entre el arrendatario y un tercero una vez transcurridos los cinco años que el art.1966.2º Cc establece para la prescripción de la acción para reclamar las rentas arrendaticias.8 El mismo régimen puede deducirse del BGB (§ 117 (1), no obstante limitarse a establecer la nulidad de negocio sin especificar sus efectos. Y especialmente se deduce del Cc it y del Cc port, que, en lugar de limitarse a establecer la nulidad, se ocupan de establecer los efectos del negocio simulado,

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B-Efectos entre las partes. Además de su ineficacia frente a los acreedores, el negocio absolutamente simulado es también ineficaz entre las partes. Ahora bien, mientras los acreedores pueden impugnar el negocio, las partes carecen de acción entre sí y han de soportar las consecuencias que ha consumado ya la simulación (cfr. arts.1305 párrf.1º y 1306.1ª Cc). Cualquier pretensión que estas pretendan dirigirse entre sí del contrato simulado carece de cobertura jurídica, aun antes de que los acreedores reclamen por fraude. Así, el falso adquirente carece de acción para reclamar la entrega del bien que continúa en poder del falso transmitente, mientras que el falso adquirente tampoco tiene acción para reclamar la entrega del precio. Frente a la acción del falsus acci-piens o del falsus tradens, la excepción de simulación negocial que invoque la otra parte provocará automáticamente la ineficacia de la transmisión y la inexistencia de obligaciones entre las partes, que nada deberán entregarse ni restituirse. Y esta ineficacia subsistirá incluso en los supuestos en que el falso transmitente se ha desprendido ya de la cosa pero sin percibir un precio real, de acuerdo con el esquema de la simulación. No podrá, pues, recuperar la cosa en poder del falso transmitente, a pesar de no haber percibido un precio por ella. En suma, inter partes, el negocio sigue siendo ineficaz, como correspon-de a todo negocio viciado de nulidad absoluta por tener una causa ilícita, como es la de provocar un fraude de acreedores.9

C- Simulación y rescisión por fraude de acreedores. Al igual que las accio-nes de nulidad por simulación, la acción de rescisión por fraude de acreedores (o acción pauliana) tiene como objetivo impugnar negocios con una causa ilí-cita, como es perjudicar a los acreedores de las partes. Siendo así, todos estos negocios deberían ser, sin excepciones, radicalmente nulos (cfr. arts. 1261.3º y 1275 Cc). No obstante, el Cc reserva un régimen especial para aquellos negocios que, aun celebrados con el designio de defraudar a los acreedores, no padecen, sin embargo, de simulación. En estos casos, las partes construyen una estructura negocial cuyos parámetros objetivos responden a la normali-dad, pero no así los subjetivos, que responden a un ánimo fraudulento. Así, p.ejem., cuando un deudor transmite una cosa a un tercero por un precio real y normal con el sólo propósito de ocultar ese precio a sus acreedores. Aquí no hay simulación, sino un simple ánimo defraudatorio que el Cc sanciona con la acción pauliana (arts.1111 y 1291.3º). Y su ejercicio tiene bastantes más dificultades que las acciones de nulidad por simulación, porque el acreedor

sustancialmente análogos a los expuestos en el texto. Así, el art.1415, párrf.1º del Cc it dispone que “la simulazione non può essere opposta né dalle parti contraenti, né dagli aventi causa o dai credi-tori del simulato alienante, ai terzi che in buona fede hanno acquistato diritti dal titolare apparente, ...”. Mientras que el Cc port, tras señalar la nulidad del negocio simulado (art.240.1), aclara que “a nulidade proveniente da simulação não pode ser arguida pelo simulador contra terceiro de boa fé” (art.243.1) 9 La inoponibilidad inter partes del negocio simulado es expresa en el Cc it (art.1414, párrf.1º y 1415, párrf.1º). En cambio, y de forma criticable, en el Cc port se permite su impugnación por los “próprios simuladores entre sí” aunque el negocio esté viciado de nulidad absoluta (art.242).


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que pretenda impugnar el negocio defraudatorio ha de probar precisamente el ánimo fraudulento que mueve a las partes, incluyendo a la que negoció con el deudor (cfr. art.1295 párrf.2º Cc).

No se trata ahora de probar la simple existencia de una simulación nego-cial, la cual puede constatarse por hechos objetivos más fácilmente verifica-bles. Así, p.ejem., en la simulación el acreedor puede limitarse a probar que continúa en poder del deudor la finca que, no obstante, ha simulado transmitir a un tercero; o bien, que, aun operada la entrega de dicha finca al tercero, el precio ha sido inexistente o simbólico. En cambio, en la rescisión el acreedor debe probar un elemento intencional, consistente en que las partes negociaron con propósitos defraudatorios. Sólo en ciertos casos Cc exonera de esta prue-ba, especialmente en los negocios a título gratuito, que presume fraudulen-tos si perjudican a los acreedores (arts.643 y 1297; también, 531-14 Cc cat). Pero, como contrapartida, todo ejercicio de la acción pauliana es subsidiario (art.1294), ya sobre negocios onerosos o gratuitos y, además, sujeto a un es-tricto plazo de prescripción de cuatro años (art.1299). 4.2. Presunciones legales de simulación absoluta: acciones de reintegración del concurso de acreedores.

Todas las dificultades probatorias acerca de las hipótesis del fraude de acree-dores están notablemente aminoradas en el concurso de acreedores, en donde existen presunciones legales de simulación que llegan a obviar la necesidad de su prueba. La LC establece, en este sentido, que “declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta” (art.71.1). Durante este período de dos años a que se retrotrae el concurso proceden las “acciones de reintegración”, tal como las califica el enunciado del precepto transcrito. Y su ejercicio no depende de la existencia real de un negocio simulado, sino, simple y llanamente, de la presun-ción legal acerca de la existencia de “actos perjudiciales para la masa activa”, según expresa el precepto en cuestión. En suma, dentro del período de dos años a que se retrotrae el concurso, la simulación negocial se objetiva hasta equipa-rarse con el simple daño patrimonial a la masa concursal.

A- Supuestos. La LC gradúa los efectos de esa presunción dependiendo de si admite o no prueba en contrario por parte de los demandados. La presun-ción de “perjuicio patrimonial” es iuris et de iure, sin posibilidad de prueba en contra, “cuando se trata de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso” (art.71.2). En cambio, la presunción de simulación es sólo iuris tantum para los negocios onerosos con las personas “especialmente relacionadas” con el concursado y que enumera el art.93; y, también, respecto de las garantías reales constituidas

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sobre obligaciones anteriores al concurso (art.71.3). Fuera de estos casos, no opera ninguna presunción de perjuicio patrimonial,

que deberá ser probado por los administradores del concurso (art.71.4). Pero ello no implica que deba probarse la existencia de un negocio simulado, con las antes señaladas dificultades que ello conlleva en las acciones ordinarias de nulidad por simulación del Cc. La LC solamente exige la prueba del perjuicio patrimonial que un determinado negocio del deudor concursado haya podido causar a la masa activa del concurso, pero no la existencia de simulación, que es distinto. P.ejem., el deudor concursado puede haber transmitido una cosa o derecho a un tercero sin mediar simulación, haber obtenido un precio por ello y, posteriormente, haber empleado dicho precio en bienes consumibles hasta hacerlo desaparecer. En tal caso, y no obstante instrumentarse a través de un negocio no simulado, no cabe duda que la transmisión ha causado un “perjuicio patrimonial“ al concurso, ya que ha sustraído un bien del deudor que podría integrar la garantía patrimonial de sus acreedores. Siguiendo con el ejemplo, tal es lo que ocurrirá siempre que la transmisión y la ulterior dila-pidación del precio acontezcan no obstante preexistir acreedores con créditos vencidos al tiempo de la transmisión o de la dilapidación. Y, probadas estas circunstancias, la transmisión será ineficaz, lo que provocará automáticamente la reintegración del bien transmitido a la masa del concurso aunque no exista simulación.10

Establecido así el ámbito de las acciones de reintegración, los administra-dores del concurso podrán entablar las acciones ordinarias del Cc por simula-ción respecto de los negocios del deudor más allá del período de dos años de retroacción del concurso (cfr. art.71.6).11

B- Efectos. Los efectos de las acciones de reintegración de la LC son más intensos que los de las acciones ordinarias de nulidad por simulación del Cc.12 Así, no sólo procuran la reintegración a la masa activa del concurso de los

10 Sin perjuicio del derecho del adquirente desposeído a formar parte del concurso de acreedores como portador de un ‘crédito contra la masa’, según se dice a continuación (infra, apartado B).11 Todo el sistema de retroacción del concurso y de acciones de reintegración de la LC puede desdi-bujarse si media una aplicación estricta del artículo según el cual “en ningún caso” pueden atacarse los “actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales...” (art.71.5). A esta clase de “actos ordinarios” del deudor pueden pertenecer, p.ejem., la constitución de garantías reales sobre obligaciones preexistentes al concurso, que, no obstante, el art.71.3.2º de la Ley cita como supuesto de perjuicio patrimonial por presunción iuris tantum.12 Aunque la LC habla “rescisión”, las acciones de reintegración no representan estrictos supuestos de rescisión por fraude de acreedores (arts.1111 y 1291.3º y 1297 Cc), porque no son subsidiarias, al contrario que las acciones de rescisión del Cc (art.1294). Sin embargo, parece que les es aplicable el plazo de prescripción de cuatro años que establece el Cc para las acciones rescisorias y de nulidad relativa. En todo caso, las acciones de reintegración no son imprescriptibles, ni tan siquiera ejerci-tables todo el tiempo que dure el concurso, que fácilmente puede prolongarse durante varios años. Ello, por fundarse en presunciones legales que, distintamente al régimen de la simulación en el Cc, objetivan la idea de fraude de acreedores hasta equipararlo al simple perjuicio patrimonial a la masa activa del concurso.


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bienes y derechos transmitidos por el deudor, sino que incluso pueden obligar a los propios terceros que negociaron con el deudor a reintegrar su valor eco-nómico cuando los expresados bienes y derechos transmitidos se encuentran ya en poder de subadquirentes cuya buena fe está jurídicamente protegida.

En tal sentido, el art.73.2 establece que “si los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor no pudieran reintegrarse a la masa por pertenecer a tercero no demandado o que, conforme a la sentencia, hubiera procedido de buena fe o gozase de irreivindicabilidad o de protección registral, se conde-nará a quien hubiera sido parte en el acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieron del patrimonio del deudor concursado, más el interés legal;...”. Como se dijo anteriormente, en el régimen del Cc, quien simula una transmisión con el deudor también es responsable frente a los defraudados acreedores de dicho deudor cuando la cosa o derecho objeto de dicha trans-misión se halla en poder de un tercero con una posición ya inatacable por su buena fe. Ahora bien, esta responsabilidad se le impone por haber sido parte del fraude. En la LC, por el contrario, la responsabilidad se le impone por el simple hecho de haber causado un daño patrimonial a la masa activa del con-curso, aunque no exista ánimo fraudulento ni en el deudor ni en quien negocia con él. Y, así, la Ley impone a quien negocia con el deudor posteriormente de-clarado en concurso la obligación de entregar a la masa activa el “valor” de la cosa o derecho ya en poder de un tercero de buena fe. En caso de ser cómplice del fraude, su responsabilidad abarca, además, a los daños y perjuicios, según dispone el citado art.73.2, en su segundo inciso.

Como contrapartida a su responsabilidad frente a la masa activa, la LC otorga a estas personas que negociaron con el deudor posteriormente con-cursado la condición de acreedores portadores de “créditos contra la masa” (arts.73.3 y 84.2.8º). Como portadores de tales “créditos contra la masa” co-brarán prioritariamente (cfr. art.154.1 y 2), pero deducidos de la masa activa los bienes y derechos no afectos al pago de créditos con privilegio especial (art.154.3). Y esta deducción puede reducir o hacer ilusorio el pago de estos acreedores. Así, p.ejem., cuando lo que negociaron con el deudor concursado fue la transmisión de una finca hipotecada de la que tomaron posesión, igno-rantes de la hipoteca. En este caso, la reintegración de la finca a la masa activa del concurso convertirá a los adquirentes obligados a restituirla en acreedores por “créditos contra la masa”. Pero ya no tendrán derecho alguno sobre la expresada finca, por ser objeto del privilegio especial que acompaña a la hipo-teca (art.90.1.1º LC y 1923.3º Cc); su crédito deberá ser satisfecho con bienes distintos, en el caso que existan.

4.3. Simulación relativa.

No siempre la simulación negocial tiene los graves efectos expuestos en los subepígrafes anteriores. En ocasiones, la finalidad perseguida con la simu-

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lación es de menor gravedad. El caso típico es el fraude fiscal. La intención real de las partes es convenir una donación, frecuentemente como anticipación de los derechos sucesorios. Pero, para evitar su tributación (en el Impuesto de Donaciones y Sucesiones, con tipos muy elevados), las partes fingen una compraventa, que frecuentemente instrumentan en escritura pública. La com-praventa es ficticia, tanto si media un precio simbólico, sin relación alguno con el valor de la cosa, como si falta en absoluto. Su objeto es disimular la donación real, que sí tiene plenos efectos jurídico-civiles.13 Y, como cualquier otra donación, se sujetará a los límites establecidos en Derecho, p.ejem., los derivados de la protección de los legitimarios (arts.654 ss Cc, 373 ss CSCat) y de los acreedores (art.643, 1111 y 1297 Cc, 531-14 Cc cat), todos los cuales podrán impugnar el negocio en cuanto les perjudique. Y, también, a los requi-sitos de forma, cuando se exijan (art.633 Cc, 531-12 Cc cat), lo mismo que a las normas sobre revocación de donaciones.

En suma, la simulación no evita la producción de los efectos que corres-pondan en el orden civil al negocio disimulado (la donación), de modo que las partes conservan cuantas acciones puedan corresponderles como donante y donatario. Rige la doctrina del art.1276 Cc, que descarta la ineficacia del negocio disimulado si se prueba que está fundado en una causa “verdadera y lícita”, como en este caso es la de la donación. Válido el negocio disimulado, no cabe, por tanto, su impugnación por las partes, porque, en definitiva, no tiene la “causa falsa” a que alude el art.1301, párrf.4º, Cc, sino otra verdadera y lícita.

§ 5. Negocios fiduciarios.

En general, los negocios fiduciarios tienen el objetivo de constituir una garantía que dota al acreedor de una posición más ventajosa que la que propor-cionan los medios ordinarios, como la prenda o la hipoteca. A veces, la propia Ley los regula, como los negocios relativos al endoso de títulos valores con fines de garantía. Pero otras surgen por iniciativa de la autonomía privada, sin que, de ordinario, se instrumenten expresamente como negocios fiduciarios, sino bajo la cobertura de un simple negocio transmisivo. Y algunos de estos negocios son ilícitos.

Así ocurre con los negocios fiduciarios que siguen el mismo esquema que la antigua fiducia cum creditore del Derecho romano. Con el objeto de garan-tizar una deuda, el deudor transmitía el dominio de una cosa al acreedor, que se obligaba a restituirla cuando la deuda fuese pagada. La cosa quedaba en propiedad del acreedor y el deudor no tenía, por tanto, una actio in rem para

13 Esta es la solución del BGB: “Si por medio de un negocio simulado es disimulado otro negocio jurídico, se aplican las disposiciones existentes para el negocio disimulado” (§ 117 (2). También es expresa en el Cc it (art.1414, párrf.2º) y en el Cc port (art.241).


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recuperarla, sino sólo una acción personal, la actio fiduciae. Por ello, si el acreedor transmitía la cosa, el deudor sólo podía exigirle a una indemnización sustitutoria, sin poder dirigirse contra los subadquirentes.

Este esquema es evidentemente más gravoso que el las garantías ordinarias, como la prenda o la hipoteca, que no transmiten el dominio al acreedor, sino un derecho real limitado que sólo habilita para pedir la enajenación de la cosa bajo un procedimiento reglado, sin que el acreedor se haga anticipadamente dueño de la cosa hipotecada o dada en prenda (arts.1859 y 1884 Cc, 569-12, 569-23 Cc cat). Por el contrario, en el negocio fiduciario pactado según el pa-trón romano, el acreedor se hace dueño de la cosa desde el principio y, como tal, la disfruta y es libre de enajenarla a quien quiera y cuando quiera. Poste-riormente, cuando el crédito garantizado se haya pagado, no estará obligado a retransmitir la cosa al deudor, sino sólo su valor equivalente. Y si el deudor no paga, el acreedor, como propietario de la cosa en cuestión, queda autorizado para realizarla o hacer el uso que estime conveniente. Diseñado así, el nego-cio resulta anómalo, porque atribuye al acreedor el poder de hacerse cobrar el crédito antes del vencimiento de la obligación que el negocio en cuestión trata de garantizar. De hecho, la sola transmisión de la cosa ya puede considerarse como un pago anticipado acreedor, sin necesidad de ser realizada. En suma, con un negocio de este estilo, el deudor se pone a merced del acreedor, faculta-do para realizar arbitrariamente su crédito. Y como tal, es ilícito e impugnable por el deudor (cfr. art.1256 Cc).

Aunque con vacilaciones, el negocio fiduciario se admite, sin embargo, en la doctrina y la jurisprudencia. Así, se habla, entre otras, de la teoría del doble efecto, que, siguiendo el patrón romano, ve en el negocio la suma de un contra-to real, que transmite la cosa al acreedor, y otro personal, que otorga al deudor acción de esta clase para recuperarla. En rigor, para que el negocio sea lícito, no cabe otra cosa que conceder acción real al deudor para recuperar la cosa de manos del acreedor cuando pague la deuda, o de un tercer subadquirente, excepto si está protegido por su buena fe; el deudor, además, debe de estar investido de la misma acción real frente los terceros a quien el acreedor haya transmitido la cosa antes del vencimiento de la obligación garantizada, pues durante todo este tiempo el deudor ha de seguir conservando su dominio. De otro modo se abre la posibilidad de la anomalía aludida. El negocio fiduciario no debe transmitir la propiedad al acreedor o, al menos, debe hacerlo sólo pro-visionalmente. A lo sumo, sólo puede convertirle en un propietario ad tempus, obligado a restituir cuando el deudor extinga la obligación garantizada. Una técnica apropiada para ello puede ser la inclusión de una condición resolutoria en el negocio transmisivo, que se entenderá cumplida cuando el deudor pague la deuda y que obligará al acreedor a restituir la misma cosa transmitida, no un mero resarcimiento por equivalencia. Si la condición no se cumple y el deudor no paga, el acreedor consolidará su dominio y el deudor carecerá entonces de acción para impugnar la transmisión, así como las sucesivas que en adelante

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pueda hacer el acreedor a favor de terceros. Una solución análoga puede contener la fiducia de la Compilación navarra,

donde el deudor parece estar investido de acción real para recuperar la cosa transmitida. El acreedor sólo adquiere irrevocablemente la propiedad de la cosa cuando el deudor se constituya en mora, lo que producirá la extinción de la deuda (ley 466). Similar es la estructura de la venta con garantía, donde el acreedor sólo consolida su dominio sobre la cosa vendida “una vez cumplido el término de un mes y un día, o el plazo mayor previsto en el contrato, a con-tar del requerimiento fehaciente que el acreedor hiciere al deudor para exigir el cumplimiento de la obligación” (ley 477).

Todas estos problemas se allanan en los negocios fiduciarios cambiarios, como los endosos de títulos valores limitados a efectos de garantía, regulados en el art.22 de la Ley Cambiaria y del Cheque. Para garantizar una deuda pre-existente, el deudor endosa una letra de cambio al acreedor, que, queda legiti-mado para ejercer los derechos cambiarios y, en particular, el cobro de la letra. El acreedor no se convierte, sin embargo, en su propietario, y precisamente por ello ha de hacerse constar en ella la mención de “valor en garantía”, “va-lor en prenda” u otra expresión análoga, lo que excluye posteriores endosos (excepto los que se hagan como “comisión de cobranza”). Ello hace que quien deba pagar la letra de cambio no pueda oponer al endosatario (el acreedor) las mismas excepciones personales que podría oponer frente al endosante (el deudor).

§ 6. Negocios fraudulentos.

Además de las diversas especies de negocios simulados y fiduciarios ya vistos, que son supuestos concretos de la categoría general de negocios frau-dulentos, existen otros que revisten particular interés. Se trata de los negocios celebrados por “persona interpuesta” o “intermedia” según la terminología del Cc (arts.628, 755, 1459; vulgarmente, testaferros). Tales negocios instru-mentan un mandato no representativo otorgado por una persona inhabilitada respecto de alguna figura jurídica, como, p.ejem., para recibir donación o tes-tamento o para actuar como compradores en la compraventa. El mandato se otorga para suplir estas incapacidades, de manera que el supuesto mandatario queda obligado a restituir lo que adquirió para el mandante mediante su ges-tión. En los supuestos de donación y testamento, el negocio irá precedido de un acuerdo previo entre el testador o el donante y quienes vayan a constituirse en mandante y mandatario, acuerdo que permanecerá en la sombra por la in-capacidad que afecta al supuesto mandante. En la compraventa, este acuerdo es eventual y el mandato puede darse sin conocimiento del vendedor. Así, p.ejem., el supuesto donde el tutor de un menor o incapaz otorga un mandato a un tercero para adquirir cosas del incapaz, en contra de la prohibición del art.1459.1º Cc.


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En tanto que su objetivo es vulnerar una norma de ius cogens, todos estos negocios adolecen de nulidad radical y su eficacia sólo tendrá lugar en la esfe-ra extrajurídica. Las partes carecerán, pues, de toda acción judicial entre sí, ya que el fraude quedará desenmascarado de su propias y correspectivas preten-siones y excepciones, lo que permitirá al juzgador declarar de oficio la nulidad radical del negocio en cuestión. Siguiendo con el ejemplo anterior, la acción ejercitada por el tutor que otorgó mandato para comprar cosas del incapaz se revelará viciada una vez las excepciones del mandatario pongan de relieve la finalidad fraudulenta del mandato. Apreciada la nulidad radical del negocio, no surtirá efecto alguno y las partes no podrán exigirse nada, incluso aunque alguna de ellas hubiese cumplido ya con sus obligaciones (art.1306.1º Cc); así, en el caso donde el mandatario continúa con lo que adquirió fraudulenta-mente para el mandante, no obstante haber percibido ya su retribución. Todo ello, lógicamente, sin perjuicio de las acciones que correspondan a quienes resulten perjudicados por el negocio fraudulento. Continuando con el ejemplo anterior, el menor o incapaz cuyos bienes fueron adquiridos por el tutor po-drá impugnar la transmisión y, en su caso, exigir un indemnización a los que operaron el fraude.

Fuera de estos supuestos y de los que se han citado en los epígrafes ante-riores, la categoría de los negocios fraudulentos es potencialmente inabarca-ble. La sustancia del fraude es, según el art.6.4 Cc, la sustitución arbitraria de una norma imperativa por otra a conveniencia de las partes. Pero con ello, queda ya planteado como principal problema determinar cuando una norma jurídica ha de considerarse o no imperativa, que no es siempre una cuestión sencilla. Para mayor complicación, para consumar el fraude basta un acto “contrario” al Ordenamiento jurídico, lo que obliga al intérprete a realizar un examen del Ordenamiento en su conjunto, al objeto de juzgar si el acto en cuestión es merecedor o no de ser considerado fraudulento. En la práctica, sin embargo, no han de darse tantas dificultades. Por imperativo del prin-cipio de la autonomía privada, los actos fraudulentos son de interpretación restringida, de manera que sólo podrán ser considerados como tales cuando sean manifiestos.

JURISPRUDENCIA

§ 1. STS 7 de diciembre de 2005 (RA 10182). Valor del silencio frente a reclamación de la filiación.

Ejercitada por la madre acción de reclamación de filiación extramatrimonial en nombre del hijo, el demandado se niega a someterse a la prueba biológica. Entre las pruebas practicadas consta una carta dirigida por conducto notarial al demandado en la que la madre “le atribuye la paternidad del hijo recién nacido y lo requiere de manera conminatoria al cumplimiento de sus deberes

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paternales” (fundamento 9º). También consta “la remisión por la demandan-te, con matasellos de correos correspondiente a la época del embarazo, de una carta certificada dirigida al demandado y rehusada por éste, abierta ante el Juez, en cuyo interior se hallaba una tarjeta de visita comunicando el nuevo domicilio de aquella” (fundamento 9º). Ambas cartas no fueron contestadas por el demandado.

Del conjunto de las pruebas practicadas el TS obtiene la paternidad del demandado. Y, de forma destacada, obtiene la convicción de la paternidad reclamada por la falta de contestación a las cartas que le envió la deman-dante, particularmente la remitida por conducto notarial: “El silencio del de-mandado (...), no equivale, ciertamente, a una ficta confessio, pero no cabe la menor duda (apelando a una experiencia inveterada que refleja la glosa de las Partidas, inspira en el jurista romano Paulo, tacens noc fatetur, sed nec negare videtur, quien calla no otorga, pero tampoco parece que niegue) de que en el orden normal de las relaciones humanas el silencio ante un requerimiento de esta naturaleza (...) constituye un indicio que no inclina a presumir la falsedad de la imputación que contiene, pues la reacción espe-rable con arreglo a la buena fe cuando se recibe una comunicación de esta índole, según la experiencia normal dela vida, si es infundada, consiste en la negativa tajante, seria y formalmente expresada en correspondencia con el máximo grado de formalidad (la autorización notarial) adoptado en el requerimiento, su carácter inmediato al nacimiento, su procedencia de la persona con la se ha tenido contacto en el domicilio propio en tiempo ante-rior a la concepción, su envío al despacho profesional, cuyas señas cono-cía, y la intención de emprender acciones que su formulación presupone,...” (fundamento 9º).

En el caso enjuiciado existen, al parecer, indicios suficientes para otorgar un valor específico al silencio del demandado. No sólo se negó a someterse a la prueba biológica, sino que, sino que constan, entre otras pruebas, la decla-ración de un testigo presencial del encuentro entre la actora y el demandado y, especialmente, “la existencia (..) de llamadas telefónicas insistentes dirigidas por la madre al presunto padre mediante un número telefónico que el testigo más próximo al demandado no recuerda haber facilitado y las amenazas re-conocidas en la contestación a la demanda, las primeras corroboradas por dicho testigo, primo del demandado,..., no fácilmente explicables en el marco de la relación personal absolutamente episódica y superficial que el deman-dado defiende haber existido” (fundamento 9º). En suma, el silencio del de-mandado frente a las cartas de la actora, que por sí sólo no es concluyente, cobra, sin embargo, un sentido concreto cuando es unido al resto de la pruebas practicadas: qui tacet consentire videtur (quien calla otorga). Así, la estrategia de no contestar a dichas cartas se torna como un signo más del reconocimiento de su paternidad, de la que intenta huir el demandado para eximirse de sus obligaciones paternofiliales.


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§ 2. SSTS de 30 de diciembre de 2000 (RA 714/2001), 28 de mayo de 2001 (RA 3438), 14 de abril de 2005 (RA 4515), 29 de junio de 2005 (RA 6453), 20 de octubre de 2005 (RA 1960/2006). Simulación absoluta y fraude de acreedores.

En estas SSTS se declara la nulidad absoluta de sendos negocios transmi-sivos cuyo fin es el fraude de acreedores. Y huelgan posteriores comentarios, dada la solidez de hechos que tales sentencias consideran probados y que, se-gún son expuestos por el TS, inducen derechamente a pensar en el expresado fraude y en la aplicación sin más de la doctrina sobre simulación absoluta.

A-STS de 30 de diciembre de 2000. Un matrimonio suscribe un préstamo bancario con garantía personal por importe de 25 millones de pesetas y a de-volver en el plazo de un año. Meses más tarde, y a requerimiento de la entidad bancaria, los prestatarios realizan una “declaración de bienes” (fundamento 1º) en donde incluyen una finca que los indicados prestatarios valoran en 50 millones y que se comprometen a no enajenar. No obstante, dos meses más tarde los prestatarios enajenan la finca a sus hijos “por precio confesado de 600.000 pesetas” (fundamento 1º). Incumplida la obligación de devolver el préstamo la entidad bancaria entabla juicio ejecutivo, obteniendo el embargo de la finca en cuestión. Los compradores de la misma se oponen a dicho em-bargo e interponen tercería de dominio; simultáneamente, la entidad bancaria ejercita acción de nulidad absoluta frente a la enajenación de la finca. Decreta-da en primera instancia la acumulación de autos, la compraventa es declarada ineficaz por simulación absoluta.

El TS recoge el criterio de la Audiencia según la cual “en el contrato de litigio no se pretendió una finalidad traslativa a favor de los hijos del dominio que correspondía a los padres, sino únicamente crear la apariencia de una situación ficticia de insolvencia del vendedor, con objeto de imposibilitar que sus acreedores lograran la efectividad de los créditos pendientes. Para ello, se resalta la trascendencia tanto de la circunstancia de que el precio fijado (600.000 ptas.) no responde a la realidad económica del mercado inmobilia-rio, pues la finca fue valorada, a efectos de resolver acerca de la posible in-adecuación del procedimiento, en cantidad cercana a los 15 millones de ptas., como a la total ausencia de prueba acerca de la realidad del pago del irrisorio precio confesado, a la falta de capacidad económica de los hijos para realizar la compra, y finalmente a a la evidencia de que la finca siguiese figurando a nombre del padre y ocupada por la madre, ya que los compradores en ningún momento había tomado posesión de la misma...”. Finalmente, se declara “la nulidad el contrato cuestionado con cita expresa de los arts.1261, 1275 y 1276 y concordantes del Código Civil” (fundamento 4º).

B- STS de 28 de mayo de 2001. En esta ocasión el acreedor es la Seguridad Social y el fraude se detecta a partir de los siguientes hechos: “1) la declara-

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ción de los vendedores, en el contrato de compraventa de tener por recibido el precio del adquirente en dinero efectivo, no está acreditada por prueba alguna de los demandados, sobre tal recepción, ni del destino posterior del dinero; 2) concurre la significativa circunstancia de ser el ‘comprador’ hijo de los ‘vendedores’; 3) el objeto de la venta es un solar, sobre el que-según manifiestan- construyó un edificio de tres plantas el indicado hijo ‘compra-dor’, entonces menor de edad, sin ingresos económicos conocidos, y sin que figure prueba alguna por <el hijo> en la confesión judicial, de que el dinero con el que pagó el precio de la compra ‘le pertenecía por herencia de los abuelos paternos’. Si a los datos expuestos se une que, efectuada la construc-ción del edificio en el año 1975, la ‘venta’ del solar se lleva a cabo catorce años después, cuando el ya vendedor...era deudor de cuotas de la Seguridad Social, con bienes embargados por la Tesorería demandante a efectos de ase-gurarse el cobro de tales deudas, no puede tacharse de irracional el proceso lógico seguido, para concluir, por vía de presunción en la inexistencia de la compraventa por simulación absoluta al responder el contrato a una finalidad distinta de la normalmente expresada...” (fundamento 1º).

C- STS 14 de abril de 2005. Una persona adquiere tres inmuebles mediante documento privado y, años más tarde, se constituye como avalista bancario. Pocas fechas más tarde adquiere otros dos inmuebles más, también mediante documento privado. Tiempo después, todos estos inmuebles son transmitidos mediante escritura pública a dos sociedades de responsabilidad limitada. La transmisión, sin embargo, no se efectúa por el expresado avalista, a quien ya se había transmitido el dominio anteriormente mediante los citados documentos privados. En su lugar, figuran como vendedores los antiguos propietarios de los inmuebles. Por otra parte, como compradores aparecen las mencionadas sociedades de responsabilidad limitada, constituidas ad hoc e integradas por el avalista, su esposa y un hermano. Esta segunda transmisión no produce efecto alguno y, así, no consta entrega del precio ni de los inmuebles vendidos.

En base a estos hechos, el TS concluye que “la realidad fue que mediante documento privado de 4 de abril de 1986 el <avalista> compró tres naves; el 23 de diciembre de 1988 avaló unos préstamos bancarios...; mediante do-cumento privado de 17 de enero de 1989 compró una vivienda con plaza de garaje; habiendo adquirido el <avalista> la propiedad de todas esas fincas, por haber recibido su posesión, ideó la constitución de dos sociedades limi-tadas, una el 21 de febrero de 1990 con cincuenta y nueve participaciones a nombre de sus esposa y una al de un hermano y la otra el 12 de septiembre siguiente con participaciones por mitad entre el <avalista> y su esposa,...; el 31 de diciembre de 1990 se otorgó la escritura pública de venta de la casa con plaza de garaje, figurando como vendedores quienes no eran ya propie-tarios por haber transmitido su dominio con anterioridad al <avalista>, y como compradora una de estas últimas sociedad, que nada pagaba ni nada adquiría salvo la pura apariencia de titularidad; y unos días más tarde, el


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10 de enero de 1991, se llevaba a cabo la misma operación, en idénticas circunstancias de falta de propiedad en los vendedores y falta de pago por la otra sociedad compradora, con las tres naves que en realidad habían sido adquiridas por el <avalista> casi cinco años antes. No hubo, pues, elevación a escritura pública de los documentos privados anteriores,..., sino un verda-dero acuerdo de simulación de voluntades para poner las fincas a nombre de otro...” (fundamento 7º).

D- STS de 29 de junio de 2005. Aquí los acreedores defraudados son tra-bajadores de una empresa, cuyos derechos frente al empresario provenían de actas de conciliación ante la jurisdicción laboral. Enjuiciada en el orden civil la venta de un inmueble por parte del empresario a un tercero, el TS la estima viciada por simulación absoluta en perjuicio de los trabajadores. Remitién-dose a los hechos considerados probados por la sentencia de la Audiencia, se declara “no quedar acreditada la efectiva entrega al presunto vendedor de los cuatro millones de pesetas que en la escritura de compraventa se dicen per-cibidos con antelación; tampoco que el producto de unas letras del tesoro se dedicara por la hoy recurrente a pagar el precio, pues dicho producto se obtu-vo en marzo de 1990 y la presunta adquisición de la nave no se produjo hasta diciembre del mismo año, sin que exista constancia del depósito durante todo ese tiempo; que la cancelación de la hipoteca aparece efectuada por el ven-dedor y no por la compradora hoy recurrente; que los recibos acompañados con el contrato de compraventa no ofrecen credibilidad porque su número no se corresponde con el precio aplazado,...; que la autenticidad de tales recibos quedó desmentida por el otro demandado al contradecirse tanto sobre fechas como sobre cantidades; y en fin, que la explicación de la hoy recurrente sobre la procedencia del dinero en función de un alquiler de la nave ni siquiera se intentó justificar mediante recibos del pago de la renta o adveración el con-trato por la presunta arrendataria” (fundamento 2º).

E- STS 20 de octubre de 2005. Planteada ejecución contra una finca, la esposa del ejecutado interpone tercería de dominio en relación a dicha finca, alegando ser de su propiedad por habérsela transmitido el citado ejecutado. El ejecutante reconviene solicitando la nulidad de la transmisión por simulación absoluta con fines defraudatorios, lo que es estimado por el TS. Son hechos que llevan a esta conclusión “la relación conyugal entre la tercerista y el transmitente,..., la inmediatez de fechas entre la transmisión y el vencimiento de letras de cambio de que era avalista el transmitente, la finalidad acredi-tada de ‘poner a salvo el patrimonio frente a los acreedores...’, la falta de cambio real de situación posesoria, la ausencia de transmisión dineraria, por más que posteriormente se celebraran unas compraventas en que se dijera-...- que aquella compraventa era realmente una permuta y, por último, la falta de prueba de pago por la esposa, presunta adquirente actual y tercerista, del crédito hipotecario en que el que se subrogó aparentemente en aquella escri-tura de compraventa...” (fundamento 3º).

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§ 3. STS de 24 de febrero de 1993 (RA 1248). Simulación absoluta e incum-plimiento contractual.

Parte de una finca es objeto de un contrato de opción de compra, donde se atribuye al optante el derecho a adquirirla transcurridos quince años. Simultá-neamente, se constituye un arrendamiento sobre la expresada finca y el optante queda como arrendatario, acordándose que, en el supuesto de ejercitarse final-mente la opción de compra, las rentas arrendaticias se imputarían al pago del precio de adquisición de la finca. Por otra parte, los concedentes de la opción se comprometen a no enajenar la finca hasta la consumación del plazo dado para que los optantes puedan ejercitar la opción de compra. No obstante, antes de la consumación de dicho plazo los concedentes de la opción aportan la to-talidad de la finca a una sociedad anónima en pago de las acciones suscritas. Y se da la circunstancia de que esta transmisión se opera por un precio inferior al normal, según reconoce la sentencia. Ante ello, el titular de la opción de com-pra insta la nulidad de esta transmisión por simulación de causa, solicitando también el ejercicio anticipado de la opción; subsidiariamente, solicita daños y perjuicios por incumplimiento del contrato de opción.

El TS rechaza ambas pretensiones. Por lo que se refiere a la primera, afirma que “no basta la concurrencia de precio inferior al del valor en el mercado para reputar el negocio simulado,...Esta Sala ha declarado que la fijación de un precio bajo y aun desproporcionado al normal carece de trascendencia, ya que en nuestro Derecho el ‘pretio vilare facti’ no origina la invalidez radical del contrato, por no estimarse indispensable la existencia de exacta adecua-ción entre el elemento integrante el precio y el verdadero valor de la cosa enajenada...” (fundamento 2º). Y por lo que se refiere a la petición de indem-nización por incumplimiento del contrato de opción, la sentencia fundamenta su desestimación por cuestión de que la demanda se planteó antes de que se abriera el plazo para el ejercicio de la opción, lo que, a juicio del TS, deter-mina que la transmisión de la finca no sea incompatible con el ejercicio de la opción: “Los propietarios de la finca efectivamente limitaron sus derechos de disposición sobre la misma, en la parte en que otorgaron la opción de com-pra, pero en forma alguna, por la aportación social que efectuaron a la mis-ma, al integrarse en la compañía ‘Alentot SA’ como socios, la frustraron y por tanto el derecho opcional persiste-...- en el momento oportuno convenido por ‘Campamentos Ibicencos SA’ y si así conviene a sus intereses, pero, en todo caso, no con carácter anticipativo como se pretende,...Por otra parte, ‘Alentot SA’ reconoció expresamente que conocía la existencia del contrato de opción que afectaba a la finca aportada al patrimonio de la misma, asumiendo tal situación y así lo hizo constar expresamente en su escrito de contestación a la demanda,...En consecuencia, ha tenido lugar un contrato con terceros no incompatible con opción convenida. El recurrente se está moviendo en un proceso de antelación, pues aun en el supuesto de darse en su momento


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imposibilidad de que la opción sea efectiva, al hacerla valer conforme a lo estipulado, no se encontraría en situación de total desamparo, ya que sería procedente la indemnización de daños y perjuicios, al actuar como remedio sustitutorio de la frustración del contrato opcional;...” (fundamento 3º).

Estos razonamientos del TS son inaceptables, ya que, en definitiva, santi-fican una conducta ílicita, como es el incumplimiento del contracto de opción en el que llanamente incurrieron los concedentes de la opción. La anulación por simulación absoluta de la transmisión de la finca es descartada por la sen-tencia al no apreciar ánimo fraudulento; de hecho, antes que ese ánimo frau-dulento, la sentencia parece observar en la sociedad adquirente de la finca una abstracta voluntad de respetar el contrato de opción, que, al parecer, manifestó en la contestación a la demanda. E, inexistente, a juicio del Tribunal, el ánimo defraudatorio no cabe un negocio con causa ilícita por simulación absoluta, aunque el precio de transmisión sea inferior al de mercado. Ahora bien, aun-que no concurra ánimo defraudatario, la hipotética voluntad de la sociedad adquirente de respetar la opción de compra es, en rigor, irrelevante mientras no quede plasmada en un contrato novatorio estipulado con el titular de la op-ción y en donde éste acepte a la expresada sociedad como nuevo deudor frente a quien ejercitar la opción de compra (art.1205 Cc). En defecto de este pacto (que no existió), la transmisión de la finca da lugar a un cambio de deudor (el concedente de la opción) inconsentido por el acreedor (el titular de la opción), porque el abstracto reconocimiento que la sociedad adquirente hizo, al pare-cer, en la contestación a la demanda no tiene un valor jurídico específico.

El propio TS ya presupone la irrelevancia de esa voluntad aparentemen-te respetuosa de la sociedad adquirente de la finca cuando recuerda que el titular el titular de la opción tendría el derecho a ser resarcido en caso de incumplimiento de tal opción. Y es que, en efecto, la situación producida por la transmisión de la finca supone ya una violación del contrato de opción, que, según expresa la sentencia, obligaba a los concedentes a no “vender a terceros la finca de la opción” (fundamento 3º) hasta la consumación del pla-zo para ejercitar la opción. Infringida esta obligación, los titulares de la op-ción no tenían, sin embargo, acción para solicitar la nulidad de la transmisión por simulación absoluta, habida cuenta de la citada e hipotética ausencia de ánimo defraudatorio en la sociedad adquirente.14 Y tampoco podían ejercitar anticipadamente la opción, por no haberse aperturado aún el plazo para ello. No obstante, sí tenían acción por daños contra los concedentes de la opción, derivada del incumplimiento de la obligación de no trasmitir la finca a terceros hasta la consumación del plazo para el ejercicio de la opción. Es más, aunque el contrato de opción no hubiese incluido esta obligación de no enajenar a terceros, los titulares de la opción también podrían haber ejercitado la acción

14 Por la misma razón, tampoco habría derecho a ejercitar la acción pauliana, al no existir consilius fraudis del que fuera partícipe la sociedad adquirente.

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por daños por cuestión de hacer respetar sus derechos aplazados. Pendiente el ejercicio de la opción, la transmisión de la finca a un tercero es, sin discusión posible, un hecho netamente incompatible con la opción, razón que habilita a sus titulares para ejercitar las acciones en defensa de su derecho aplazado (cfr. art.1121 Cc).

El TS, en lugar de aceptar la reclamación por daños, estima lícita una con-ducta viciada y termina por relegar a la voluntad de la sociedad adquirente de la finca el cumplimiento efectivo de la opción. La tosquedad de este plantea-miento se completa con el recurso postrero a la indemnización por daños para el caso de que el cumplimiento de la opción sea imposible.

§ 4. STS de 23 de octubre de 1992 (RA 8279). Simulación absoluta y efectos inter partes.

Celebrada entre cónyuges una compraventa sobre una finca, el transmiten-te la impugna años después por simulación absoluta al carecer de precio. El cónyuge adquirente de la finca alega, por el contrario, la existencia de un pre-cio real. Pero, además, y entre otros extremos, alega también que el cónyuge demandante carece de acción para impugnar la transmisión por ser parte del negocio transmisivo, incluso en el supuesto de estar viciado por simulación absoluta.

El TS estima que el demandante sí tiene acción y da lugar a la pretensión ejercitada, declarando nula la transmisión por simulación absoluta. Así, la sen-tencia afirma que la tesis del cónyuge demandado “olvida la distinción entre simulación absoluta, que crea una simple apariencia de negocio jurídico, pero sin querer crearlo y sin pretender negocio alguno bajo tal apariencia, de la simulación relativa, que no quiere el negocio aparente, pero sí otro que sub-yace y se oculta por las razones que fuera (causa simulationis); ejemplo de lo primero es, precisamente, el caso que nos ocupa, en el que no hay intercam-bio de cosa por precio, esencial de la compraventa; y ejemplo de lo segundo sería el que bajo esa apariencia-...- se ocultase otro negocio, por ejemplo por donación, es decir, con causa verdadera y lícita de la liberalidad, supuesto no alegado; como el derecho no puede temer a la verdad, sino favorecer el que ésta prevalezca, es llano que los intervinientes en el negocio con simula-ción absoluta están legitimados para pedir la declaración de su inexistencia (su nulidad e ineficacia total por incumplimiento de una norma imperativa-art.1261.3º en relación con el art.6.3 del CC-),..., pues...lo que se pretende es que se patentice la divergencia entre la voluntad real y su manifestación, que prevalezca la voluntad real y no la declarada, careciendo, en cambio, de le-gitimación para demandarse entre sí, en los supuestos de simulación relativa, y por idéntica razón, la nulidad del negocio disimulado, pues fue realmente querido e implicaría ir contra sus propios actos” (fundamento 5º).


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Con la estimación de la pretensión de simulación absoluta propuesta por el cónyuge demandante, el TS declara la nulidad absoluta de una compraventa que, sin embargo, carece de elementos antijurídicos. El hecho de que la trans-misión entre los cónyuges no tuviese un precio real no la convierte sin más en una transmisión viciada, y mucho menos en una transmisión viciada de nuli-dad absoluta. Además de la inexistencia del precio se precisan circunstancias adicionales que pongan de relieve la ilicitud de la transmisión, como ocurre en los casos de transmisiones en fraude de acreedores. En el caso presente, el cón-yuge demandante sólo alegaba la inexistencia de precio como fundamento de la simulación negocial. Pero esta alegación es insuficiente para determinar por sí sólo la nulidad radical de la compraventa, porque, en definitiva, no prueba la existencia de una causa ilícita, sino sólo la inexistencia aparente de causa, que es distinto. La causa ilícita sí da lugar a nulidad radical (arts.1261.3º y 1275 Cc); en cambio, la inexistencia aparente de causa no vicia al negocio, que sub-siste mediante causa presunta mientras no se pruebe lo contrario (art.1277). Y, dado que se trataba de una compraventa sólo aparente por estar concluida sin precio real, cabía, por tanto, presumir que el negocio transmisivo consistía en una donación. Dotado ya el negocio de causa, siquiera por vía de presunción, sería válido e inatacable por las partes. En suma, el caso enjuiciado no es de simulación absoluta, sino de simulación relativa.

Por otra parte, el negocio también sería inatacable por el cónyuge de-mandante aun considerando, por hipótesis, que no se está ante una trans-misión sin causa aparente, sino ante un negocio con causa falsa. En este caso, el negocio sólo sería impugnable por la parte no partícipe del vicio que da lugar a la causa falsa (cfr. arts.1276, 1305 párrf.2º y 1306.2ª). Pero este no es el caso, ya que el cónyuge demandante ni proponía argumen-tos exculpatorios de su conducta ni tampoco imputaba ninguna acusación concreta al cónyuge demandado. De hecho, la propia STS parece recono-cer una difusa culpabilidad compartida por ambos cónyuges. Así, cuando transcribe un fragmento de la sentencia de la Audiencia donde se afirma que “...’la realidad que subyace como motivación de la comparecencia de los cónyuges a la Notaría para acogerse al régimen de separación de bie-nes y acto seguido simular la compraventa es la crisis hostil a que había llegado el matrimonio, suficientemente explícita en la prueba de confesión de ambos,...’ “ (fundamento 5º).

Por lo demás, y como ya se ha dicho anteriormente,15 tampoco los cónyu-ges podrían haber impugnado el negocio aunque hubiese habido simulación absoluta por fraude de acreedores. En este caso, serían los acreedores los legi-timados para impugnar la transmisión, no así los partícipes del fraude, que no podrían ejercitar acciones entre sí (arts.1305 párrf.1º y 1306.1ª).

15 Supra § 4.1-B.

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§ 5. STS de 21 de enero de 1993 (RA 481). Simulación relativa y requisitos formales del negocio disimulado (donación).

La venta de una finca es impugnada por el sucesor del transmitente una vez que éste ha fallecido. El sucesor alega que la venta encubre una donación que ha perjudicado sus derechos sucesorios. Sin embargo, no fundamenta la im-pugnación por este hecho, sino, básicamente, por cuestión de que la donación disimulada no cumple con los requisitos formales del Cc y, en concreto, por no constar aceptación de los donatarios. A juicio del sucesor, esta circunstancia determina la “nulidad plena” (fundamentos 1º y 3º) de la transmisión.

El TS acepta que la transmisión encubre, en realidad, una donación remu-neratoria (art.619 Cc); sin embargo, estima irrelevante el hecho de que no conste la aceptación expresa de los donatarios “en cuanto concurrieron en el caso discutido los requisitos de solemnidad que exige la Ley, si bien atenua-dos en su rigor por las circunstancias fácticas acreditadas en la litis: a saber, la concurrencia de los reales donatarios, no compradores, al otorgamiento de las escrituras,..., la prueba del apoyo moral y ayuda en los últimos años de su vida que prestaron los <donatarios> al donante, que evidentemente no constituían deudas exigibles, pero sí justificaron la compensación de tipo eco-nómico que aquella tuvo a bien disponer a favor de las personas de quienes se benefició. En vista de todo ello se justifica la suavización del rigor de una interpretación estricta del art.633...” (fundamento 4º).

Frente a esta calificación del negocio disimulado como donación remu-neratoria, establecida ya por la Audiencia, el sucesor oponía la de donación simple, al objeto, al parecer, de aplicar con todo rigor el requisito de acepta-ción previsto en el citado art.633 párrf.2º Cc y derivar, consiguientemente, la nulidad radical solicitada. Los hechos probados, por el contrario, ponían de relieve la existencia de una donación remuneratoria (fundamento 2º). En cualquier caso, el requisito de aceptación del donatario no es de interpretación rigurosa incluso en el supuesto de tratarse de una donación simple; y, desde luego, no lo es supuestos como el presente, donde, según expresa la sentencia, los donatarios concurrieron al otorgamiento de la escritura. En todo caso, el único requisito insalvable para la validez de la donación, aunque sea encu-bierta, es que la aceptación se haga “en vida del donante” (de nuevo, art.633 párrf.2º), hecho que sí tuvo lugar.

El problema de fondo que subyace en este caso no es el de si la donación disimulada reunía o no los requisitos formales del Cc, sino si perjudicaba o no los derechos sucesorios del demandante. Si existía perjuicio, lo que procedía no era la acción de nulidad por simulación, sino la acción de reducción de donaciones inoficiosas, dado que la expresada demandante tenía la condición de legitimaria del causante que transmitió la finca litigiosa (y la de extraños los adquirentes). Del texto de la sentencia no se deducen los motivos por los que el sucesor no ejerció esta acción. Pero, en la hipótesis de existir perjuicio


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a sus derechos hereditarios, la donación habría sucumbido ante la acción de reducción, aún tratándose de una donación remuneratoria (arts.636, 654 ss y 818 Cc, 373 ss CSCat, 179 ss LSArg).

§ 6. STS de 6 de julio de 1992 (RA 6186). Negocio fiduciario y pérdida defi-nitiva de la propiedad por los fiduciantes.

Existente una deuda dineraria, los deudores transmiten una finca al acree-dor, reservándose la opción de recuperarla en el plazo de los cuatro años previo pago de la cantidad debida al citado acreedor. La transmisión se instrumenta formalmente como compraventa y la finca continúa en poder de los deudores/transmitentes. Finalmente, la opción no se ejercita en el plazo pactado, la deu-da queda impagada y los deudores/transmitentes impugnan la compraventa por estimarla simulada.

El TS, en cambio, entiende que la compraventa encierra un pacto fiduciario válido consistente en una compraventa aparente realizada con el fin de ga-rantizar el pago de una deuda preexistente. La sentencia recuerda la doctrina jurisprudencial acerca de esta figura y, con cita literal de una STS de 1988,16 afirma que el pacto en cuestión es un “negocio en virtud del cual una persona (fiduciante) transmite en plena propiedad un determinado bien o derecho o a otra distinta (fiduciario) para garantizarle el pago de una deuda, con la obligación por parte de esta de transmitirlo a su anterior propietario cuando la obligación asegurada se haya cumplido (pactum fiduciae), sin que, por tanto, pueda motejarse de contrato ficticio, aparente, simulado o disimulado, sino existente y querido por las partes contratantes que lo elaboran mediante un acto formal mixto e integrado por dos independientes,..., pero de finalidad unitaria uno de naturaleza real por el que se trasmite el dominio, y otro de ca-rácter obligacional que constriña la devolución de lo adquirido para cuando la obligación crediticia, que el primero asegura, se haya saldado, constitu-yéndose en su conjunto como un contrato causal, conforme al art.1274 Cc, en el que la ‘causa fiduciae’ no consiste en la enajenación propiamente, sino en la garantía o afianzamiento del débito a que la relación obligatoria responde, siendo justamente en la causa del contrato fiduciario donde hay que alojar la limitada eficacia real de la venta en garantía...” (fundamento 2º).

Está claro que, agotado el plazo de cuatro años para el ejercicio de la op-ción de recuperar la finca, e impagada, pues, la deuda, el acreedor/adquirente consolida definitivamente su dominio, por lo que los deudores/transmitentes carecen a partir de entonces de acción para impugnar la transmisión. Tal es, en definitiva, el fallo del TS. Por hipótesis, los deudores/transmitentes sí habrían tenido acción en el supuesto en que el acreedor/adquirente hubiese retrans-mitido la finca un tercero antes del agotamiento del referido plazo para el

16 STS de 8 de marzo de 1988 (RA 1607).

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ejercicio de la opción. En tal caso, y como ya ha se dicho anteriormente, esta segunda transmisión si sería ya ineficaz, porque los deudores/transmitentes tendrían acción real para reivindicar la finca durante los cuatro años pactados para ejercitar la opción, es decir, antes de verificarse el impago de la deuda.17

No son tan claras, sin embargo, las explicaciones de la sentencia en torno a la estructura del negocio fiduciario. El TS afirma que el contrato por el que el deudor puede exigir la restitución es “de carácter obligacional”, lo que no es admisible, dado que, como se acaba de decir, la acción que le corresponde es de naturaleza real. Probablemente por esta razón es por lo que, pocas líneas después, la sentencia se refiere vagamente a la “limitada eficacia real de la venta en garantía”, afirmación con la que parece reconocer que el dominio no se transfiere al acreedor hasta que no se verifique el impago de la deuda. Este criterio parece confirmarse cuando, de forma algo oscura, y con cita, entre otras, de la antes mencionada STS de 1988, la sentencia alude al “ ‘ius o titulus retinendi’ “ (fundamento 2º) que corresponde al acreedor durante el periodo en que pende el pago de la deuda, derecho de menor rango al dominio.18

17 Supra § 5. En cambio, los deudores/transmitentes no podrían haber impugnado una hipoteca cons-tituida por el acreedor/adquirente antes de la consumación de los citados cuatro años, ya que le habían autorizado para ello.18 A ese ius retinendi del acreedor aluden otras SSTS, como la de 14 de marzo de 2002 (RA 2476) (fundamento 5º).

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SUMARIO

§ 1. Representación legal y representación voluntaria.

§ 2. La representación voluntaria. 2.1. Representación y mandato en el BGB. A- Constitución de la representación. B- Extinción de la representación. 2.2. Representación y mandato en el Cc. A- Constitución. B- Extinción. 2.3. Capacidad del apoderado. A- Los Códigos extranjeros. B- El Cc español. 2.4. Imputación de los vicios de la voluntad y de la buena y mala fe. 2.5. La representación indirecta.

§ 3. La representación legal.

§ 4. La ratificación. 4.1. Ejercicio de la ratificación. 4.2. Efectos de la ratificación: los Códigos extranjeros. A- Percepción de frutos y abono de gastos. B- Asunción de los riesgos. C- Derechos de terceros.4.3. Efectos de la ratificación: el Cc español.

Tema 13. La representación.

§ 5. La autocontratación. 5.1. Los Códigos extranjeros. 5.2. Derecho español.

JURISPRUDENCIA

§ 1. STS de 3 de noviembre de 1997. Ena-jenación realizada por un cónyuge sin repre-sentación.

§ 2. SSTS de 4 de abril de 2006 y de 25 de noviembre de 2002. Representación expresa y enajenación de cosas del representado.

§ 3. STS de 19 de noviembre de 1997. Arren-damiento consentido e inexistencia de ratifi-cación.

§ 4. SSTS de 17 de julio de 2002, 3 de marzo de 2003 y de 21 de octubre de 1997. Ratifi-cación tácita.

§ 5. RDGRN de 11 de diciembre de 1997. Autocontratación no expresamente autorizada y perjuicio a los representados.

§ 6. SSTS de 12 de junio de 2001 y 29 de noviembre de 2001. Autocontratación expre-samente autorizada.

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XIII - LA REPRESENTACIÓN.

§ 1. Representación legal y representación voluntaria.

La representación es el instrumento apto para que la actuación de una per-sona produzca directamente sus efectos en la esfera jurídica de otra persona. Se dice, entonces, que el representante actúa en nombre y por cuenta del represen-tado, por contemplatio domini. Y no se trata de un actuación que tenga por único objeto la mera transmisión de una voluntad ya preestablecida por la persona que se sirve de otra, como acontece con la figura del nuncius o simple mensajero. Tampoco se limita su actuación a realizar simples actos jurídicos cuyo conteni-do ya esté predeterminado por la Ley, como ocurre, p.ejem., con la prestación del consentimiento matrimonial por un tercero previamente autorizado por el cónyuge (art.55 Cc). Lo que verdaderamente dota de contenido a la función re-presentativa es su cometido de convenir negocios jurídicos para el representado, lo que automáticamente determina que la actuación del representante se va a realizar con autonomía, aun cuando deba de encauzar su actividad dentro de los límites de la representación. La representación, pues, permite que una persona pueda ser parte de una determinada relación jurídica sin necesidad de intervenir por sí misma en el negocio que la crea, modifica o extingue. Provoca la sustitu-ción formal de una persona en un negocio cuyos efectos le son atribuidos recta via merced a la intervención del representante. A esta idea de representación se refiere de forma expresa la Comp nav (ley 51).

Dependiendo de cual sea su fuente, la representación puede ser legal o vo-luntaria. La representación legal se instaura directamente por imperio de la Ley (como la que conlleva la patria potestad), o bien por resolución judicial, y se de-sarrolla bien por los cauces preestablecidos por el Ordenamiento o los de la re-solución judicial. Y, en rigor, el estudio de la representación legal ha de hacerse dentro de las instituciones en que se enmarca. Así, respecto de la representación del desaparecido y del ausente (arts.181 ss Cc, 43 ss LDPArg) y, especialmente, respecto de la patria potestad (arts.154 y 162 Cc, 155 CFCat, 9 LDPArg) y la tutela (arts.267 Cc, 209 CFcat), que abarcan la representación de menores e incapacitados, cuyo detenido análisis se realiza ya en Derecho de familia.1 Ello, al margen de otras representaciones legales propias de otras disciplinas, como, p.ejem., la de los administradores del concurso de acreedores. Aquí sólo corres-ponde hacer algunas indicaciones generales acerca de las mismas. Sin embargo, conviene posponerlas al estudio de la representación voluntaria, porque ésta marca las pautas esenciales del fenómeno representativo.

§ 2. La representación voluntaria.

La representación voluntaria se origina en un negocio jurídico del repre-sentado y el representante, que establecen el marco de actuación del represen-

1 Respecto de la tutela de los incapacitados, vid. Tema 5, § 2.


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tante. Definida así, la representación voluntaria se inscribe, en el Cc, como una especie del mandato. Es, por tanto, un negocio jurídico bilateral porque dos son las partes que lo integran, el representante y el representado, cuyo consentimiento ha de constar, aunque sea de manera tácita (art.1710). De he-cho, en el Código, el mandato con representación parece concebirse como la regla general. Así se desprende del art.1717, que regula de forma específica al supuesto donde el mandatario actúa “en su propio nombre” en lugar de en nombre del mandante. Fuera de este supuesto, la regla general del Código es la del mandato representativo. Así ocurre los mandatos mercantiles, que son ordinariamente representativos, caso de la comisión (cfr. arts.246 y 247 Cco) y la agencia (arts.1 y 6 de la Ley del Contrato de Agencia) y ocasionalmente, el factoring, o la concesión, si así se pacta. Y, fuera de todas estas formas típicas institucionalizadas de mandato con representación, con sustantividad legal propia, se encuentran las que forman parte de otros contratos. El caso más relevante es el de las sociedades civiles y mercantiles, donde los socios, o algunos de ellos, tienen atribuidos particulares mandatos representativos re-gulados por normas especiales (arts.1695.1º Cc, 128 y 129 Cco, 128 y 129 TRLSA y 62 y 63 LSRL).

Queda claro, pues, que el Derecho español no concibe representación si no va unida a algún contrato, sea a un mandato autónomo o a cualquiera de los mandatos que van incorporados a los contratos citados. La idea ya estaba plas-mada con nitidez en el Code civil francés, cuyo art.1984, aún vigente, señala expresamente que la actuación del mandatario es nombre del mandante. Y también hace constar de manera expresa su carácter contractual, al establecer que el mandato “ne se forme que par la’acceptation du mandataire”. En suma, la representación queda como un elemento natural del mandato que, a su vez, es un negocio bilateral como cualquier contrato.

2.1. Representación y mandato en el BGB.

La idea de que la representación sólo tiene sentido si es integrada en un contrato, sea el mandato típico regulado en los Códigos civiles o cualquier otro de los antes citados, fue sometida a revisión por la doctrina germana anterior al BGB. El resultado fue la separación entre la representación y el contrato que le servía de base y así lo registró el Código alemán. Dentro de la Parte general se regula la representación (Vertretung), que es el efecto jurídico del “poder” (Vollmacht), el cual pasa a ser un negocio jurídico típico distinto del mandato (§§ 164 ss.), cuya regulación se conserva dentro del tratado de las Obligacio-nes (§§ 662 ss.). Para el intérprete no germano, esto equivale a desglosar el régimen del mandato en dos partes, que en el Cc español se mantienen unidas, a semejanza del francés. En el Libro primero del Código alemán, dedicado a la Parte general, se incluye y regula el mandato representativo, reservando la regulación del mandato no representativo para el Libro segundo, dedicado a

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las relaciones obligatorias y a los contratos típicos. En suma, la innovación es, básicamente, de orden sistemático, pero no sustancial.

La nueva sistemática del Código alemán tuvo un amplio eco en el Derecho continental, del que no se sustrajo la doctrina española. Y acabó penetrando en el Código italiano de 1942 (arts.1387 ss), que, a su vez, influyó decisivamente en el portugués de 1966 (arts.258 ss). Ahora bien, ni el Código italiano ni el portugués llegan a establecer la separación formal entre la representación res-pecto del contrato en el cual tienen su origen, como sí hace el germánico. En su lugar, se limitan a establecer, fundamentalmente, los efectos generales de la representación, la ratificación así como algunas cuestiones de los contratos concluidos por el representante, tales como la capacidad exigida o la cuestión de la imputación de los vicios de la voluntad. Y todas estas normas específicas, que ya se regularon antes en el BGB, no establecen una frontera entre la re-presentación y el mandato u otro contrato representativo, ya que, en realidad, sólo se ocupan de regular cuestiones no resueltas en la regulación tradicional del mandato representativo, heredera del Código francés. Fuera de esas es-pecialidades, para todo lo demás el régimen jurídico de la representación se integra con las normas del contrato que la origina, sea el mandato o cualquier otro que la origine. En suma, no puede decirse, en rigor, que la doctrina del Código alemán sobre la distinción formal entre representación y mandato (u otro contrato) rija en esos otros Códigos.

Aparte de la regulación de esos especiales efectos y requisitos de la repre-sentación, que, como los Códigos italiano y portugués, no lleva la separación mandato/representación mucho más lejos de su diferente ubicación sistemá-tica, puede decirse, más estrictamente aún, que ni siquiera en el propio Có-digo alemán existe una distinción entre representación y mandato más allá de algunas cuestiones en torno a la constitución y a la extinción del mandato alieno nomine. Tales cuestiones son perfectamente explicables por la natura-leza peculiar de la institución representativa y no tienen lugar a espaldas del mandato, sino que forman parte de su peculiaridades jurídicas. Ello hace que, en la práctica, la confrontación mandato/representación sea insustancial. En el Código alemán, lo mismo que todos los Códigos en general, el mandato y los contratos que pueden originar representación absorben a ésta, porque no tiene existencia autónoma.

A- Constitución de la representación. En el Código alemán, la representa-ción se origina en el “poder”, cuya concesión “se realiza mediante declaración frente al apoderado o al tercero frente al cual debe tener lugar la represen-tación” (§ 167 (1). El poder otorgado por declaración frente al apoderado recoge el supuesto donde poderdante, apoderado y los terceros con quien deba tratar el apoderado se conozcan y profesen una recíproca confianza que haga creíble la representación a dichos terceros. En este caso, el representado o po-derdante se vale del representante o apoderado para transmitir el hecho de la existencia de la representación a tales terceros. En los demás casos, ha de ser


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el propio el propio poderdante quien se encargue de hacer saber la representa-ción a quienes deban de tratar con el apoderado. Puesto que la representación tiene el efecto de ligar jurídicamente al representado con los terceros gracias a la intervención del representante, es absolutamente necesario que los mismos sepan de la representación. En otro caso, el representante no podrá presentarse como tal y, por tanto, solo él podrá vincularse con dichos terceros. A tal efecto, el BGB prevé expresamente diversos tipos de notificaciones a los terceros con quien vaya a contratar el representante, que pueden consistir en una declara-ción personal del representado frente a dichos terceros, en un documento es-crito que les haya de ser mostrado por el representante o incluso en un anuncio o notificación público (§§ 170-172).2

Todas estas normas acerca de la constitución y notificación del poder, que no tienen concordancia en el Código francés ni en el español, no ocultan que tal poder, aunque se conceda en el modo previsto por el Código alemán, sólo puede derivar, a su vez, de una relación jurídica entre el representado y el representante. Esta relación será el mandato o cualquier otra que admita re-presentación, como la Gesellschaft o sociedad (§ 714).3 En otro caso, el poder, emitido en abstracto sin acuerdo previo entre representante y representado, sólo tiene eficacia como mera oferta y el vínculo jurídico entre aquellos se retrasará hasta la aceptación del representante, caso de que se produzca. Por sí sólo, el poder no tiene fuerza contractual alguna. Por eso, el Código alemán se encarga de precisar, en sede de mandato, que este se constituye “por la acep-tación” del mandatario (§ 662).

En resumen, sin un contrato al que ligarse, el poder no puede existir pues es sólo un apéndice suyo. Otra cosa es que la naturaleza de la representación imponga la necesidad de hacerla saber a los terceros que van a contratar con el representante. Pero tal es una cuestión simplemente instrumental en orden a la eficacia de la representación. El negocio que establece la representación, sea el mandato u otro que venga al caso, como la sociedad, ya está establecido y, en adelante, no proceden ya declaraciones de voluntad ulteriores para con-sentir adicionalmente un poder negocial autónomo. El representado sólo tiene que limitarse a cumplir los términos del mandato o del contrato que incluya la representación. El representante, por su parte, puede proveer lo necesario para ponerla en conocimiento de los terceros.

2 Los Códigos italiano (art.1393) y portugués (art.260) atribuyen a acción judicial al tercero que con-trata con el apoderado para exigirle “justificación” del poder y, en su caso, una copia del documento que lo constituye. En la práctica, el ejercicio de esta acción será anecdótico, ya que el tercero, antes que poner en marcha un procedimiento judicial para exigir la existencia del poder, se limitará, en la gran mayoría de las ocasiones, a no contratar con quien se presenta como apoderado. Y, en caso de que tenga especial interés en negociar con el representado, lo normal será ponerse en contacto con él para constatar la realidad de la representación.3 § 714 BGB: “Siempre que según el contrato de sociedad corresponda a un socio la facultad de gestión de los negocios, en la duda está apoderado también para representar a los otros socios frente a terceros”

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B- Extinción de la representación. Según el § 168 BGB, “la extinción del poder se determina según la relación jurídica existente como base de su con-cesión. El poder es también revocable aun subsistiendo la relación jurídica, mientras que de ésta no se deduzca otra cosa...” Con esta declaración, queda clara la accesoriedad del poder respecto de la relación jurídica que lo crea. Extinta dicha relación, el poder decae también, aunque, como expresión de esa accesoriedad, cabe también que la relación matriz siga vigente, de manera que sólo decaiga la representación, según expresa el precepto transcrito. En este último caso, el mandatario o el socio, p.ejem., seguirán ostentando su condición de tales, pero ya no estarán investidos de la facultad de representar al mandante o a la sociedad. Su actuación frente a terceros seguirá siendo por cuenta del mandante o de la sociedad, pero proprio nomine. Pero todo ello, a condición que “no se deduzca otra cosa” del mandato o de la sociedad, es de-cir, a condición de que la representación no sea irrevocable. Caso de deducirse esta irrevocabilidad, la representación sólo cesará con la extinción de esos contratos en los que se apoya.

Se extinga la relación matriz o sólo el poder, la representación puede tener, sin embargo, una eficacia residual, en función del conocimiento que de la extinción puedan tener tanto el representante como los terceros que contratan con él. Es otra de las peculiaridades de la representación, consistente en el alargamiento de su vida jurídica por cuestiones de hecho. La supervivencia de la representación se produce, fundamentalmente para proteger a los terceros de buena fe que contratan con un representante ignorante de la extinción de la representación. En tales casos, lo hecho por el representante vale para el repre-sentado como si el poder siguiera subsistente. Se trata de un principio clásico del mandato que el Código alemán reproduce tanto en sede de representación como en sede de mandato y sociedad (§§ 169, 674 y 729).4 También puede continuar el poder en hipótesis aún más severas para el representante, esta vez en beneficio no sólo de los terceros, sino del representado y sus sucesores. Así ocurre con la llamada ‘ultraactividad’ del mandato en los casos de fallecimien-to del mandante (§ 672). La muerte del mandante obliga a sus sucesores del mandatario a proveer en interés del mandante, aun conscientes de la extinción del mandato en tanto que relación intuitu personae intransmisible por suce-sión mortis causa.

Estos supuestos de alargamiento de la vida de la representación no autori-zan, sin embargo, a pensar en la autonomía del poder que continúa subsistente tras la extinción de la relación jurídica que la origina. Extinta esta relación

4 Para facilitar la rápida extinción de la representación, se prevé que el representante la ponga en conocimiento de los terceros por los mismos medios por los que se constituyó, anteriormente citados. Es decir, por su declaración personal a los terceros, por la retirada del documento del “poder” o por anuncio público. Hay, además, un procedimiento especial para exponer la publicidad de la extinción (§ 176). Una vez comunicada la extinción por algunos de estos medios, el tercero deja de ser consi-derado de buena fe y no puede ya considerarse vinculado con el representado.


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base, el poder está abocado también a su extinción y si ésta no se produce inmediatamente es por imperativo de la buena fe del representante y los ter-ceros o de la salvaguardia de los intereses del poderdante. La relación matriz de donde deriva el poder no se extingue bruscamente, sino que entra en una fase de liquidación durante la cual continúa subsistiendo de forma transitoria. Y esta existencia residual de la relación matriz determina la supervivencia igualmente residual del poder emanado de ella.

2.2. Representación y mandato en el Cc.

Ya se dijo que en el Cc, siguiendo la estela del francés, el mandato es naturalmente representativo. El art.1725 establece, en este sentido, que “el mandatario que obre en concepto de tal no es responsable personalmente a la parte con quien contrata sino cuando se obliga a ello expresamente o traspasa los límites del mandato sin darle conocimiento suficiente de sus poderes”. Sin perjuicio de los supuestos de extralimitación del mandatario,5 todo cuanto ne-gocie el mandatario con el tercero repercute, por tanto, en el mandante, y sin necesidad de que las partes lo hagan constar de forma expresa. Constando la realidad del mandato, basta que el mandatario se presente como tal sin estricta necesidad de hacer saber la representación al tercero.

La representación, como elemento natural que es del mandato, puede ser eliminada por la autonomía de la voluntad, como ya prevé el art.1717, a tenor del cual “cuando el mandatario obra en su propio nombre, el mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado”; en este caso, “el mandatario es el obligado directamente a favor de las per-sonas con quien ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo”. Pero, incluso en el supuesto de que el mandato se haya dado sin expresa represen-tación, el mandatario no queda obligado con los terceros “cuando se trate de cosas propias del mandante”, es decir, cuando el negocio que el mandatario pretenda celebrar con un tercero sólo pueda cumplirse por el mandante. Así ocurre, p.ejem., en los mandatos dados a los administradores de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, que son siempre representativos; o, más simplemente, con los mandatos dados a los representantes o managers ar-tísticos, porque sólo el representado puede dar cumplimiento a las específicas obligaciones estipuladas en su nombre por el representante.

La representación está, por tanto, institucionalmente integrada en el mandato. Sin mandato (u otro contrato que la admita), no existe representación, lo que sig-nifica que, como contrato que es, ha de ser aceptada por el mandatario, sea expresa o tácitamente, según establece el art.1710. Aceptado el mandato, el mandatario es, además, y salvo pacto en contra, representante y, el mandante, representado, siendo indiferente emplear una u otra expresión para designar a las partes.

5 Vid. infra § 4.

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A- Constitución. A diferencia del Código alemán, el español omite toda referencia a los mecanismos para hacer saber la representación a los terceros. Pero es evidente que la práctica jurídica le impone una actividad mínima para que la representación tenga lugar, pues ésta no llegará a tener existencia si es desconocida por los terceros con quienes deba contratar el representante. Y los medios para conseguir ese conocimiento del poder sólo pueden ser los que ya contempla con carácter general el antes citado § 167 (1) BGB, es decir, la notificación de la representación a los terceros bien por parte del propio repre-sentante, o bien directamente por el representado. Lo primero ocurrirá cuando medie relación de confianza entre representante y los terceros, caso en el que el representado se servirá del representante para hacer pública la representa-ción. Lo segundo ocurrirá en los en los demás casos y podrá asumir la forma del “poder” notarial a que alude el art.1280.5º Cc.

Esta actividad adicional al mandato para hacer saber la representación a los terceros no le atribuye autonomía negocial. La representación no se emite en el vacío, sino conectada a un mandato. Cabe la conclusión de un mandato seguido de la emisión posterior de un poder en cumplimiento del mismo. Como también cabe la emisión directa del poder como mera ofer-ta de mandato. En este caso, el poder no tendrá fuerza contractual alguna mientras no sea expresa o tácitamente aceptado por el mandatario; y, salvo hipótesis de ofertas irrevocables por cierto tiempo, podrá ser libremente re-vocado por el oferente. Solo en este sentido, y con todas las cautelas, ha de interpretarse la frecuente calificación como ‘negocio unilateral’ que la doc-trina suele atribuir al poder. Porque, en rigor, el poder, cuando es emitido sin un mandato aceptado previamente, no es un negocio jurídico ni un contrato. En tanto que oferta contractual, el poder podrá ser, a lo sumo, un simple acto jurídico unilateral.6

B- Extinción. Por ser un elemento accesorio, la representación se extingue al mismo tiempo que el mandato. Se aplican, por tanto, los arts.1732 ss Cc, cuyo estudio corresponde al Tema 59. Ahora sólo hay reiterar que, para justi-ficar la hipotética autonomía del ‘poder’ respecto del mandato, son absoluta-mente irrelevantes los preceptos del Código acerca de la subsistencia residual de la representación para el caso de extinción del mandato (arts.1734 y 1738; también, ley 559 párrf.3º Comp nav). La subsistencia de la representación es sólo una aplicación concreta de la doctrina de la buena fe en sede de mandato, obligada por las características peculiares de éste. En definitiva, no se trata de una subsistencia autónoma, sino que deriva de la propia subsistencia residual del mandato ya en fase de liquidación.7

6 Sobre la no consideración de la oferta como negocio jurídico, vid. Tema 12, § 1.1.7 Extinto el mandato, el representante ha de devolver el poder al representado, si constaba por escrito (art.1733).


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2.3. Capacidad del apoderado.

Dado que la representación persigue concertar negocios cuyos efectos van a repercutir directamente en la esfera jurídica del representado y no del re-presentante, parece, en principio, que la capacidad exigida por la Ley para la eficacia de dichos negocios concertados por el representante ha de medirse en el representado. Ello no significa que la capacidad del representante sea irrele-vante, pero si, al menos, que no debería estar al mismo nivel que la capacidad del representado.

A- Los Códigos extranjeros. La anterior es justamente la solución de los Códigos alemán, italiano y portugués, en los cuales puede ser apoderado un menor si, no obstante la minoría de edad, tiene, de facto, la cualificación para concertar el negocio encargado por el representado. Incluso puede serlo un incapaz, si no se deduce lo contrario de la resolución judicial de inca-pacitación. En ambos casos, la minoría de edad o incluso la incapacidad, siempre que no sea absoluta, no son obstáculos para la concesión del poder si existe una cualificación real para gestionar los intereses del representado.8 Así, p.ejem., si el poder se da para vender cosas cuyo destino es su consumo por el sector de la población juvenil a que pertenece el menor apoderado. En cambio, no existirá, de ordinario, una cualificación suficiente cuando se trate de negocios de mayor trascendencia, como, p.ejem., la compraventa de inmuebles.

En todo caso, la existencia o no de esa cualificación habrá que determi-narse en cada caso. Y, si llega constatarse, tanto el poder como el negocio concertado para el representante serán eficaces y no podrán ser anulados por las partes por cuestión de la minoría de edad o incapacidad relativa del apode-rado. Así, ni el poderdante ni el apoderado, podrán, pues, impugnar el apode-ramiento por esa causa; ni tampoco podrá impugnar el poderdante el negocio que el apoderado ha concertado para él con un tercero, negocio que también está a salvo de la impugnación por dicho tercero, quien resultará obligado en los términos pactados con el representante menor o incapaz.

Sólo cabrá impugnación por razón de la minoría de edad o incapacitación cuando se constante que el menor o incapaz carecen de cualificación suficiente para llevar a cabo la gestión encomendada por el representado. En tal supues-to, serán de aplicación las normas generales sobre nulidad de las obligaciones de los menores o incapaces y cabrá la anulación del poder por parte del menor

8 § 165 BGB: “La eficacia de una declaración voluntad emitida por o frente a un representante no resulta perjudicada por la circunstancia de que dicho representante esté limitado en la capacidad ne-gocial”. Art.1389 párrf.1º Cc it: “Quando la rappresentanza è conferita dall’interessato, per la validità del contratto concluso dal rappresentante basta che questi abbia la capacità di intendere e di volere, avuto riguardo alla natura e al contenuto del contratto stesso, sempre che sia legalmente capace il rappresentato”. Art. 263 Cc port: “O procurador não necessita de ter mais do que a capacidade de entender e querer exigida pela natureza do negócio que haja de efectuar”.

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(cfr. § 108 BGB; arts.1441 Cc it, 125 Cc port);9 y, anulado el poder, cabrá, por tanto, la impugnación del ‘negocio representativo’10 por parte del poderdante o del tercero, a menos de haber conocido la minoría de edad o incapacidad del apoderado.

Pero, fuera de este supuesto en que sí cabe impugnación, tanto el poder como el negocio concertado por el apoderado quedan firmes. Y ello significa que el menor o incapaz que ha sido apoderados, por asumir las obligaciones derivadas de la aceptación del poder, pasan a responder por su incumplimien-to como cualquier apoderado. Los Códigos alemán, italiano y portugués no precisan la naturaleza de la responsabilidad de estas personas que, aún meno-res de edad o incapaces relativos, pueden, sin embargo, aceptar y ejecutar un poder. Pero, dado que dichos Códigos reservan a estas personas un grado de autonomía suficiente para concertar negocios para el representado, en el caso de tener cualificación suficiente para ello, parece que su responsabilidad ha de estar acorde con esa autonomía negocial que la Ley les concede. Por ello, su incumplimiento se regirá por las reglas generales, de forma que la respon-sabilidad del menor o incapaz sólo les afectará a ellos. Los padres o tutores quedan fuera de dicha responsabilidad, que sólo será exigible por actos extra-contractuales dolosos o culposos del menor o incapaz (§ 832 BGB; arts.2048 Cc it, 491 Cc port).

B- El Cc español. En el Cc español no existen las normas de los antedichos Códigos extranjeros que flexibilizan la capacidad del apoderado hasta atri-buírsela a quien posea una cualificación suficiente para ejecutar el poder, no obstante ser menor de edad o estar incurso en una incapacidad relativa. Para el caso de los menores que reciban un poderse aplican, pues, las reglas gene-rales de las obligaciones de los menores, y serán éstos, a través de sus padres o tutores, quienes puedan impugnar el apoderamiento (cfr. art.1302).11 Y para el caso de los incapaces, la eficacia del poder a ellos conferido dependerá de lo que establezca la sentencia de incapacitación.

El Cc, no obstante, se ocupa de atribuir de forma expresa capacidad para ser mandatario al menor emancipado, añadiendo que, en tal caso, “el mandan-te sólo tendrá acción contra él en conformidad a lo dispuesto respecto a las

9 Ello, sin perjuicio de que los casos en que el menor o el incapaz, además de estar exentos de la cualificación necesaria para la ejecución del poder, han ocultado dolosa o culposamente el hecho de su minoría de edad o incapacidad. Para tales supuestos, y con carácter general para todos los actos del menor, los Códigos italiano y portugués excluyen la legitimación del menor para anular el contrato que haya pactado con el tercero a quien ocultó dolosamente su verdadera edad (arts.1426 Cc it, 126 Cc port). 10 Con la expresión ‘negocio representativo’ aluden algunos autores al negocio concertado entre el representante y el tercero por encargo del representado.11 En el Cc no existe una norma análoga a la de los Códigos italiano y portugués acerca de los casos donde el menor oculta engañosamente su edad, como se ha visto en la nota 9. Pero parece evidente que, constando el engaño, los que lo contrataron de buena fe con el menor sí pueden entonces impug-nar el contrato, desapareciendo entonces las restricciones del art.1302 Cc.


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obligaciones de los menores” (art.1716). Pero el precepto resulta insustancial, porque, como ya disponía el propio Código en el antiguo art.317, y hoy en el art.323, “la emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor”. Y las limitaciones que este precepto establece respecto a determinados negocios concertados por el emancipado (tomar dinero a prés-tamo, enajenar y gravar inmuebles y otros) no afectan su capacidad para tomar un poder en orden a concertar un negocio para el poderdante cuyo objeto esté dentro de esas limitaciones. Así, p.ejem., el menor emancipado puede comprar o gravar eficazmente fincas de su poderdante, lo mismo que establecimientos mercantiles o industriales, sin que vengan aquí al caso las limitaciones del art.323. En tales supuestos, el emancipado negocia sobre bienes ajenos, no so-bre sus propios bienes, lo que determina la inaplicación de dichas limitaciones. Otra cosa es que el emancipado, en el ejercicio del poder, arriesgue de forma expresa sus bienes traspasando los límites del referido art.323. P.ejem., cuan-do hipoteque un inmueble de su propiedad en garantía del recto cumplimiento del poder, o cuando tome dinero a préstamo para proceder a su ejecución. 2.4. Imputación de los vicios de la voluntad y de la buena y mala fe.

Los Códigos alemán, italiano y portugués incluyen normas acerca de los efectos del contrato concertado por el representante para el representado cuan-do alguno de ellos tiene la voluntad viciada o está incurso en mala fe. Y las soluciones que ofrecen son sustancialmente concordes (§ 166 BGB; arts.1390-1391 Cc it, 259 Cc port). Por una parte, posibilitan la impugnación del con-trato concertado por el representante cuando éste ha actuado con una voluntad viciada; así, p.ejem., la venta realizada por apoderado será anulable cuando su actuación dolosa haya llevado al engaño del tercero con quien contrata, incluso aunque el poderdante no haya sido partícipe de la voluntad viciada de su apoderado. Por otra parte, los Códigos imputan al representante la buena o mala fe que deba de regir los efectos del contrato cuando dichos estados subjetivos sean jurídicamente relevantes. P.ejem., no será eficaz la adquisición de una cosa por el representante de mala fe que sepa que dicha cosa es ajena al tercero que se la transmite, con independencia de que el representado sea o no consciente de dicha ajenidad. En este caso, la mala fe del representante no producirá la irreivindicabilidad de la cosa que ha adquirido a un non dominus. Los Códigos complementan esta última norma con la que excluye la transcen-dencia jurídica de la buena fe del representante cuando es el representado el que actúa con mala fe. De acuerdo con ello, y siguiendo el ejemplo anterior, la mala fe del representado posibilitará su reivindicabilidad por el verdadero propietario, aunque el representante se haya movido con buena fe.

Todas estas normas no tienen concordancia en el Cc español, pero ello no significa que las soluciones sean diversas. En realidad, dichas normas son su-puestos específicos de aplicación a la representación de las normas generales

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sobre vicios de voluntad y los estados subjetivos de la buena o mala fe. Y, siendo así, carecen de verdadera sustantividad, lo que puede justificar el silen-cio que acerca de ellas guarda el Cc. En el marco de las instrucciones dadas por el representado, el representante actúa en un escenario autónomo para la concertación de negocios que producen directamente sus efectos en la esfera jurídica del representado. Y ello conduce inequívocamente a la relevancia ju-rídica de los vicios de la voluntad que el apoderado pueda tener en la forma-ción del negocio que concierta con un tercero y en nombre de su representado. Existiendo una voluntad viciada del representante, el negocio que concertó en nombre del representado será, pues, impugnable tanto por éste como por el tercero con quien trató el representante (art.1302 Cc). Por las mismas razones, será también jurídicamente relevante la mala fe del representante, sin que este hecho pueda compensarse por la buena fe del representado. Y, por lo demás, es obvio que la buena fe del representante es inoponible a los terceros cuando es el representado quien actúa de mala fe.

2.5. La representación indirecta.

Llanamente, cuando el mandatario obra en su propio nombre, pero por cuenta ajena, no hay representación sino un mandato no representativo. En la doctrina y jurisprudencia, sin embargo, se habla de ‘representación indirecta’ incluso en este caso, ya que, se dice, el mandato no representativo produce directamente ciertos efectos en la esfera jurídica del mandante, de igual modo que los produce el mandato representativo. Por hipótesis, es lo que ocurriría, p.ejem., en el mandato dado para adquirir alguna cosa, cuya propiedad sería directamente del mandante; como consecuencia, éste tendría acción real para reivindicar la cosa de quien la tuviera, no tan sólo una acción meramente personal contra el mandatario para exigir su entrega o, en su defecto, el resar-cimiento equivalente.

Esta solución choca frontalmente con el art.1717 Cc. Este precepto permite a las partes suprimir la natural representatividad del mandato y establece que, en tal caso, el mandatario queda obligado con los terceros con quienes contra-ta “como si el asunto fuera personal suyo”. El mandante queda oculto, lo que significa que “no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni éstas tampoco contra el mandante”. Todo ello, lógicamente, “sin perjuicio de las acciones entre mandante y mandatario”.

Las consecuencias de esta norma parecen claras. Siguiendo el ejemplo anterior del mandato dado para adquirir, la acción para exigir la entrega de la cosa corresponde aquí sólo al mandatario, cuya propiedad ingresa en su patrimonio. La retransmisión al mandante es un acto posterior, el cual sólo está investido de acción personal contra el mandatario. Y ello significa que el mandante sólo podrá exigir del mandatario una indemnización por el id quod interest cuando la cosa ya no esté en poder de dicho mandatario por una causa


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que le sea imputable, como, p.ejem., por haberla perdido culpablemente o por haberla transmitido a un tercero. En este caso concreto donde el mandatario ha transmitido la cosa a un tercero, el mandante podrá ejercitar eventualmen-te la acción pauliana y rescindir la transmisión cuando se haya hecho con el designio de defraudar sus derechos y dicho tercero sea, además, partícipe del fraude. En este caso, el mandante sí recuperará la cosa que el mandatario ad-quirió originariamente para él. Fuera de esta hipótesis, el mandante habrá de conformarse con un resarcimiento por equivalencia a costa del mandatario y, así, no podrá ejercitar la acción reividicatoria ni siquiera en los supuestos en que el tercero que esté en posesión de la cosa no esté protegido por la buena fe; p.ejem., cuando dicho tercero no inscribe su adquisición en el Registro de la Propiedad. En suma, si no hay representación, el mandante no tiene derecho real alguno sobre las cosas negociadas por el mandatario.

Cuando se trata de un mandato dado para vender cosas del mandante, éste queda al margen de las acciones de los terceros, sin perjuicio de éstos pue-dan ejercitar posibles pretensiones por enriquecimiento injustificado contra al mandante. Así, p.ejem., cuando las cosas del mandante que el mandata-rio ha transmitido a terceros tienen vicios ocultos y, posteriormente, una vez entregado el precio al mandante, no puede dicho mandatario hacer frente a las acciones redhibitorias de dichos terceros por resultar insolvente. Pero, al margen de estos supuestos específicos, el tercero contrata con un mandatario que, ante él, no se manifiesta como tal, sino que contrata “como si el asunto fuera personal suyo”, según precisa el Código. Y, por tanto, ninguna relación jurídica existe entre el mandante y el tercero.12

Para evitar estas inconveniencias está la representación, cuya constitución sólo depende de la autonomía de la voluntad. Si, no obstante, el mandante elige no servirse de ella por las razones que sean, debe pasar por las conse-cuencias que esa elección trae consigo.

§ 3. La representación legal.

A diferencia de la representación voluntaria, la representación legal se ins-taura por ministerio de la Ley o por resolución judicial en determinados casos, ya referidos anteriormente.13 Al mismo tiempo, es también la Ley o la resolu-ción judicial la que fija el alcance y límites de la actuación del representante legal. En tanto que su estudio corresponde a otros Temas (4, 5, 76 y 78), aquí sólo toca observar la repercusión de algunas de las cuestiones ya vistas en sede

12 Igualmente diáfano es el Cco a propósito de la comisión mercantil sin representación, donde el comisionista “quedará obligado de un modo directo, como si el negocio fuese suyo, con las personas con quienes contratare, las cuales no tendrán acción contra el comitente, ni éste contra aquéllas, quedando a salvo siempre las que respectivamente correspondan al comitente y comisionista entre sí” (art.246).13 Supra § 1.

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de representación voluntaria. Puesto que la representación legal se constituye por Ley o por resolución

judicial, es carga del representante identificarse como tal ante los terceros. En algunos casos, esto es una cuestión impuesta por los hechos, como en la representación del ausente. En los demás supuestos, como la patria potestad o la tutela de menores e incapacitados, será ordinariamente irrelevante la no-tificación a los terceros cuando sea realizada por el representado, ya que no suplirá la carga del representante legal de hacer saber la representación a di-chos terceros. Sólo en los supuestos en que la representación se imponga por resolución judicial, podrá el representado comunicar personalmente el hecho de la representación, si así se deduce de aquella.

Por lo demás, no presentan ahora grandes peculiaridades las cuestiones tratadas anteriormente en sede de representación voluntaria y referidas a la capacidad del representante y a la imputación de vicios de la voluntad o de la buena o mala fe. Por lo que se refiere a la capacidad del representante, ha de ser íntegra en todo caso, precisamente porque su función es comple-tar la del representado. De este presupuesto parte la Ley al llamar como representantes a quienes estén obligados a ello, bien directamente, como la patria potestad, o bien a través de resolución judicial, en los demás casos. Así, los menores no tienen en ningún caso la representación legal de sus hijos, que corresponde a quienes, a su vez, tengan la representación legal de dichos menores. Y para el caso de la representación legal que corresponde a los menores emancipados sobre sus hijos, el Cc exige la integración de la capacidad de tales menores emancipados “con la asistencia de sus padres” o, en su defecto, del tutor o del Juez, por este orden (art.157). Por lo demás, la exigencia de una capacidad íntegra es expresa para el cargo de tutor, cura-dor o defensor judicial (arts.241, 291 y 301; también, arts.185.1, 238 y 250 CFCat y 109 LDPARg).

En cuanto a la imputación de los vicios de la voluntad, importan, como re-gla general, los del representante, que es quien forma la voluntad de negociar. No obstante, si la actuación del representante es a instancia del representado, habrán de tomarse en consideración los vicios de éste. Así, p.ejem., cuando el menor, con voluntad viciada por error, intimidación o dolo, pide a los padres ignorantes del vicio la adquisición de una cosa; en tal supuesto, la adquisición es impugnable por los padres una vez descubierto el vicio. Con mayor razón habrán de tomarse en consideración los posibles vicios de la voluntad del representado incapaz cuando la resolución judicial que determine la incapaci-dad reserve al incapacitado un determinado grado de autonomía negocial. Y parecida solución ha de regir en cuanto a los estados de la buena y mala fe. La mala fe del representado será jurídicamente relevante cuando su voluntad formada en este estado haya inducido la actuación del representante, aunque éste se halle en estado de buena fe. P.ejem., cuando el menor de mala fe pide la los padres, ignorantes de ese estado, la adquisición de una cosa ajena.


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§ 4. La ratificación.

Son ratificables los negocios celebrados por el representante traspasando los límites de la representación y, también, los celebrados con inexistencia de representación, es decir, por las personas que actúan como representantes no siéndolo en realidad (arts.1259 párrf.2º, 1725 y 1727 párrf.2º Cc; también, ley 561 Comp nav). La diferencia con la ratificación en la gestión de nego-cios ajenos (art.1892) es clara, ya que el gestor oficioso no se presenta como mandatario. Sin embargo, los efectos de la ratificación son sustancialmente los mismos: ratihabitio mandato aequiparatur.

En la práctica, el caso relativo a la inexistencia de representación exige unos presupuestos más difíciles de cumplir que el de la extralimitación. Como atestigua la jurisprudencia, en la mayoría de casos donde se juzgan supuestas representaciones inexistentes se terminan resolviendo a favor de la existencia de verdaderas representaciones. Para llegar a la hipótesis de la representación inexistente, es preciso que el tercero con quien vaya a contratar el supuesto representante o bien sea objeto de dolo por parte de dicho representante o bien no ejerza correctamente su derecho a que se le haga saber la representación. Ya se ha visto que la notificación de la representación es carga o bien del representado o bien del representante, sea de manera verbal o acreditándola mediante un documento escrito. Por tanto, habrá representación inexistente cuando el supuesto representante (falsus procurator) declare verbalmente ser tal faltando a la verdad o cuando falsifique el documento del poder. Y, tam-bién, cuando el tercero no emplee la diligencia adecuada en orden a compro-bar la irrealidad del poder; p.ejem., cuando no pida copia del poder escrito, extendido a nombre de persona distinta de quien dice ser representante.

Se trate de inexistencia de representación o sólo de extralimitación, el negocio puede ser ratificado, ya por el supuesto representado, ya por el re-presentado insuficientemente. Pero, haya o no ratificación, el tercero puede exigir indemnización al representante sin poder o al que se extralimitó si su actuación le causó daños que no le son imputables. En el Código sólo se hace referencia al supuesto de la extralimitación (art.1725), pero esa responsabili-dad del representante sin poder o sin poder bastante se deriva de las normas generales sobre responsabilidad contractual (art.1101).14

4.1 Ejercicio de la ratificación.

La ratificación puede ejercerse hasta que el tercero no haya revocado el 14 La responsabilidad del representante sin poder o que se extralimita es expresa en los Códigos alemán (§ 179 (1) e italiano (art.1398). En el BGB, el citado § 179 (1) extiende la responsabilidad no sólo a la indemnización por daños, sino al propio cumplimiento del negocio estipulado entre el re-presentante y el tercero, si éste así lo quiere: “Quien como representante ha concluido un contrato, en tanto no acredite su poder de representación, está obligado para con la otra parte, a elección de ésta, al cumplimiento o la indemnización de daños, si el representado deniega la ratificación del contrato”.

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consentimiento que prestó ante el falso representante o ante el que se extrali-mitó. El art.1259 párrf.2º establece, en este sentido, que “el contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o su representación será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante”. Ello significa que, ausente la ratifica-ción, el representado podrá excepcionar por esta causa las reclamaciones del tercero que contrata con un falso representante o con un representante que se extralimita. En defecto de ratificación, el contrato no llega a surgir porque no hay concurso de voluntades entre el tercero y el representado supuesta o insu-ficientemente. El contrato, en suma, está viciado de nulidad absoluta por falta de consentimiento (art.1261.1º Cc). Y, en defecto de ese consentimiento, el prestado por el tercero adopta el significado jurídico de una oferta contractual. Nótese, sin embargo, que este consentimiento del tercero no es, en abstracto, una oferta, porque ha sido emitido en el convencimiento de estar contratando. Pero, sus efectos jurídicos son los mismos, dado que se cifran en su revoca-bilidad, que es característica de la oferta. De este modo se explica el segundo inciso del citado art.1259 párrf.2º, que posibilita la ratificación del contrato “antes de ser revocado” por el tercero. No se refiere el precepto a la revocación de un contrato provisionalmente eficaz en tanto no se inste su nulidad, sino a la revocación del consentimiento dado para formar un contrato que no llegado existir por falta de ratificación.

Ejercida la revocación por el tercero, no cabe ya ratificación. La revoca-ción podrá ser expresa, bien por declaración al representado insuficiente o supuestamente, o bien por declaración al representante, como prevé el Código alemán (§ 178). También podrá ser tácita, lo que ocurrirá, p.ejem., cuando adquiera o venda a otras personas aquello que ya fue objeto de la negociación con el representante inexistente o con el que se extralimitó.

4.2. Efectos de la ratificación: los Códigos extranjeros.

Por la ratificación surte efectos para el ratificante el negocio concertado entre el tercero y el representante sin poder o sin poder bastante. En los Có-digos alemán (§ 184), italiano (1399 párrf.2º) y portugués (art.268.2) la rati-ficación se declara con expresos efectos retroactivos, lo que significa que el consentimiento del representado en orden a la aprobación de la actuación del representante se traslada al momento en que dicho representante perfeccionó el negocio con el tercero. Esta retroacción de efectos atribuye, por tanto, re-levancia jurídica a los hechos ocurridos en el ínterin habido desde la celebra-ción del negocio entre el representante y el tercero hasta su ratificación por el representado. Y estos efectos pueden ser tanto positivos como negativos para el representado que ratifica a posteriori la gestión del representante. Así se deduce de la percepción los frutos y abono de gastos correspondientes al expresado ínterin y en relación a la cosa que el representante adquirió para él.


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Y, también, de la atribución de los riesgos de pérdida de la cosa durante ese mismo lapso de tiempo, para el caso de que el negocio celebrado por el repre-sentante si poder o sin poder bastante un contrato traslativo del dominio (una compraventa, en la gran mayoría de las ocasiones).

A- Percepción de frutos y abono de gastos. El abono de gastos es norma ge-neral de la liquidación de las situaciones posesorias (§§ 994 ss BGB; arts.1149 ss Cc it, 1273 ss Cc port). Y su aplicación conjunta con la norma que declara retroactiva la ratificación determina que el ratificante ha de abonar los gastos de conservación devengados en la cosa adquirida para él desde el momento en que se perfeccionó el negocio celebrado entre el representante sin poder o sin poder bastante y quien trató con él. Menos sencilla es la aplicación de la norma de la retroacción en materia de frutos, que en unos casos resulta inapli-cable y en otros complementa las normas generales en materia de percepción de frutos.

Así, y por lo que se refiere a los Códigos italiano y portugués, la regla que dispone efectos retroactivos a la ratificación es inaplicable, porque no evita la aplicación de la norma general de percepción de frutos, que, hasta el momen-to de la entrega de la cosa fructífera, corresponden al poseedor actual, sea el ratificante o quien contrata con el representante sin poder o sin poder bastante (excepto si hay mala fe; §§ 987 ss BGB; arts.1148 Cc it, 1270.1 Cc port.). Así, p.ejem., cuando el negocio concertado con el representante sin poder o sin poder bastante se trata de un arrendamiento rústico. Hay que observar, en este sentido, que la retroacción de la ratificación no se plantea como una norma de privilegio, ya que su objetivo es normalizar un negocio viciado por falta de representación. Si, por el contrario, la retroacción de la ratificación condujese a la atribución de los frutos bien al ratificante o bien a quien contrata con el re-presentante sin poder o sin poder bastante, éstos tendrían mejor condición que en el supuesto donde no es precisa ratificación por existir ya representación bastante. Ello porque, existiendo representación suficiente, el representado, o quien contrata con el representante, por aplicación de las citadas normas generales sobre percepción de frutos, no comenzarían a percibirlos sino desde la entrega física de la cosa fructífera.15

B- Asunción de los riesgos. En materia de riesgos, la retroacción de la ra-tificación se comporta como norma complementaria de las reglas generales,

15 Por excepción, y dentro del Código italiano, cuando el negocio concertado con el representante consiste en una compraventa, la regla de la retroacción de la ratificación sí resulta complementaria con la norma que regula la atribución de frutos en la compraventa. Ello, habida cuenta del art.1477, que excepciona la regla general de percepción de frutos para atribuírselos al comprador “dal giorno della vendita”. Partiendo de esta norma del Código italiano, la retroacción de la ratificación conduce necesariamente a la atribución de los frutos producidos por la cosa vendida desde el día de la venta, estipulada con el falsus procurator. La retroacción de la ratificación, impuesta por Ley, traslada el consentimiento ratificador al momento en que se negoció la venta entre el tercero y representante sin poder o sin poder bastante. Y producido ese traslado, opera ya la citada norma sobre atribución de frutos al comprador ratificante desde el día de la venta.

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que atribuyen el riesgo al adquirente en caso de pérdida de la cosa debida por causa no imputable al transmitente (periculum est emptoris) (1465 Cc it, 796.1 Cc port). Trasladado el consentimiento del ratificante, por virtud de la retroacción, al momento en que negociaron el tercero y el representante sin poder o sin poder bastante, se aplican ya las expresadas reglas generales sobre riesgos, correspondiendo al ratificante, o quien contrate con el representado, la asunción del riesgo de pérdida de la cosa desde ese mismo momento, de forma que deberán pagar el precio aún en caso de pérdida de la cosa por causa no imputable al que la transmite

Distintamente, en el BGB la regla de la retroacción de la ratificación resulta insustancial porque, a diferencia de los Códigos latinos, el adquirente sólo asume los riesgos con la entrega de la cosa y no en un momento anterior (§ 446). Es irrelevante, pues, que el representado tenga o no que ratificar, por-que en ambos casos sólo se asumirán los riesgos desde la entrega física de la cosa.

C- Derechos de terceros. Por lo demás, los Códigos comentados también precisan que la ratificación no perjudica los derechos de los terceros. Pero esta precisión es innecesaria, porque, a menos de pensar en supuestos un tanto artificiosos, la existencia de derechos de terceros excluye la posibilidad de ratificación. Una vez que el representante sin poder o sin poder suficiente cie-rra aparentemente un negocio con otra persona, lo normal será que cualquier atribución de derechos a terceros por parte de esa persona que negocia con el representante equivalga a la revocación de su consentimiento, lo que impedirá ya la ulterior ratificación del representado. P.ejem., cuando, después de haber pactado la venta de una cosa con un representante falso o que se extralimita, la transmite a un tercero antes de que el representado ratifique. Inexistente aún la ratificación de la actuación del representante, inexistente es también el ne-gocio concertado aparentemente en nombre del representado. Y ello habilita a quien negocia con el representante para revocar su consentimiento incluso de forma tácita, como ocurrirá cuando negocie con terceros derechos incompa-tibles con lo pactado anteriormente con el falsus procurator. En general, será ordinariamente incompatible con el negocio celebrado con el representante sin poder o que se extralimita la constitución a favor de terceros de un ulterior gravamen, real u obligacional, por parte de quien negoció previamente con dicho representante. Así, p.ejem., cuando, sin existir ratificación, el que trató con este representante sin poder o que se extralimita constituye posteriormen-te una hipoteca, servidumbre o incluso un arrendamiento sobre la finca que el falsus procurator trató de adquirir para el representado.

4.3. Efectos de la ratificación: el Cc español.

El Cc guarda silencio acerca de si la ratificación tiene o no efectos retro-activos. Sin embargo, ello no evita que, en determinados casos, las soluciones


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sean análogas a las comentadas en el subepígrafe precedente. En otros, por el contrario, la inexistencia de una disposición expresa sobre los citados efectos retroactivos conduce a soluciones distintas.

En materia de gastos, su abono corresponde a quien recibe la cosa que los produce por virtud de las normas generales sobre liquidación de situaciones posesorias (arts.453 ss; también, art.522-4 Cc cat y ley 362 Comp nav), ya se trate del representado o quien contrata con el representante sin poder o sin po-der bastante. Aquí el abono incluye a los gastos devengados desde el momento de la ratificación. Ello, no por virtud de retroacción de dicha ratificación, sino, simplemente porque el no abono de tales gastos produciría un enriquecimien-to injustificado al adquirente de la cosa que los produce, ya sea el representado o quien contrata con el representante. Y justamente para evitar esta conse-cuencia anómala procede, pues, el abono de gastos desde el momento de la concertación del negocio entre el representante y quien contrata con él.

Por lo que se refiere a la percepción de frutos, rigen también las normas generales sobre su liquidación, de forma que su percepción corresponde al po-seedor hasta el momento de la entrega, salvo que se halle en mala fe (arts.451 ss; también, art.522-3 Cc cat). Ocurre, pues, lo mismo que en los Códigos ale-mán, italiano y portugués, donde, como se dijo, la regla de la retroacción re-sulta insustancial en este punto. Por excepción, cuando el negocio concertado por el representante sin poder o sin poder bastante consiste en una compraven-ta, los frutos corresponden al comprador desde el momento de la ratificación (cfr. art. 1468, párrf.2º). En ausencia de una norma que imponga expresamente los efectos retroactivos de la ratificación, la compraventa sólo se perfecciona, en rigor, en el momento de la ratificación (cfr. art.1262, párrf.1º) y no en el momento en que el representante sin poder o sin poder bastante concertó la venta.16

Por último, está excluido todo efecto retroactivo de la ratificación por lo que se refiere a la asunción de riesgos, regidos por la norma periculum est emptoris, como acuerda la doctrina mayoritaria. Sin existir norma que expresamente disponga dicho efecto retroactivo, la asunción de riesgos comienza desde el momento de la ratificación. No comienza en un momen-to anterior a dicha ratificación porque el negocio celebrado por el falsus procurator en nombre del representado es todavía inexistente. Sólo por un efecto retroactivo dispuesto de forma expresa por la Ley cabría la asunción de los riesgos a cargo del ratificante desde el momento de la concertación del negocio entre el representante sin poder o sin poder bastante y quien trató con él.

16 La solución es, en este punto, distinta, pues, de la del art.1477 Cc it, donde, como se ha dicho en la nota anterior, la regla de la retroacción sí da derecho a los frutos desde el momento de la concertación de la compraventa entre el representante y la otra parte.

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§ 5. La autocontratación.

Figura regulada como categoría general en otros Códigos, la autocontra-tación designa los supuestos donde una persona cierra un contrato consigo misma como representante de una o de las dos partes. En el Cc español no hay normas generales sobre este tema. Sin embargo, son bastantes los pronuncia-mientos concretos, lo que permite la construcción de una doctrina general.

Existe autocontratación sólo cuando es ignorada por todas las partes repre-sentadas, que creen que el representante lleva a cabo una actividad negocial con un tercero en lugar de autocontratar consigo mismo. A falta de esta igno-rancia, en los demás supuestos no hay autocontratación, sino o bien un contra-to pactado directamente con quien en realidad no actúa como representante, o bien un contrato pactado entre personas que se sirven de un simple nuncius para hacer concursar sus voluntades, ya previamente establecidas.

En el primer caso, si una persona otorga una representación a otra autori-zándola a contratar consigo misma bajo unas determinadas instrucciones no está, en rigor, permitiendo la autocontratación, sino pactando directamente con el supuesto representante, que, en realidad, no actúa como tal, sino en nombre y por cuenta propia. No hay aquí autocontratación, sino contratación ordinaria. En la práctica, se otorgan ‘poderes’ notariales que incluyen de for-ma expresa la facultad de ‘autocontratar’ y que, p.ejem., autorizan al represen-tante adquirir para sí cosas del representado bajo unas determinadas instruc-ciones; básicamente, vender por encima de un precio mínimo determinado. Pero, en realidad, este tipo de ‘poder’, más que un mandato representativo, es antes una compraventa en la que el supuesto representante adquiere para sí las cosas del supuesto representado y donde la instrucciones que éste le ha dado actúan como condiciones de dicha compraventa que, como tales, el supuesto representante puede o no aceptar.

Lo mismo hay para el caso en el que el supuesto representante actúa sólo como mero nuncius intermediario entre dos personas y que, con el conoci-miento de éstas, se limita a unir sus voluntades ya previamente fijadas. A tal supuesto parece referirse el Código alemán cuando, con cierto misterio, admi-te la negociación “consigo mismo” cuando su objeto “consista exclusivamen-te en el cumplimiento de una obligación” (§ 181).

Stricto sensu, hay autocontratación, pues, cuando el representante negocia consigo mismo y el representado lo ignora. Igualmente existirá autocontra-tación cuando el representado la autorizado pero, sin embargo, no ha dado instrucciones precisas para evitar que la actuación del representante lleve im-plícita la resolución de un conflicto de intereses; así, p.ejem., cuando, aun ha-biendo autorizado la autocontratación, el representado se haya limitado a dar un mandato para vender, sin más especificaciones. Por último, también habrá estricta autocontratación cuando el representante negocia en base a represen-


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taciones de personas distintas, con independencia de si los representados han autorizado no la autocontratación. Aunque exista autorización de todas las partes para ser representadas por un mismo representante, la actuación de tal representante planteará automáticamente una oposición de intereses. Dicha oposición sólo cesará cuando el representante, en lugar de actuar como tal, se limite a unir las voluntades ya preestablecidas de las partes, asumiendo enton-ces el papel de un mero nuncius.

5.1. Los Códigos extranjeros.

En los Códigos italiano (art.1395) y portugués (art.261) se admite la auto-contratación, entendida en sentido estricto, cuando no produzca un conflicto de intereses entre el representante y el representado. Pero, en rigor, el conflicto sólo se materializa si se verifica un perjuicio real para el representado o re-presentados. Es decir, cabe que el representante autocontrate y que el contrato sea plenamente eficaz en tanto no perjudique al representado o representados, ignorantes del hecho de la autocontratación. Y el perjuicio se producirá cuan-do el representante se extralimite, de modo que el autocontrato que haya con-cluido consigo mismo no vinculará al representado a menos que lo ratifique. Con esta interpretación, la eficacia de la autocontratación se condiciona, pues, a que produzca un perjuicio efectivo al representado o representados, como consecuencia de un conflicto de intereses resuelto por el representante en su propio favor. La actuación del representante, aunque sea a espaldas de los re-presentados, no ha de ser necesariamente turbia y puede redundar en beneficio de todas las partes.

Distinta parece la solución del Código alemán, donde los tajantes términos del § 181 parecen permitir la impugnación de la autocontratación en todos los supuestos donde no haya sido previamente autorizada o, como se ha dicho an-teriormente, en los que no se limite a unir las voluntades de los representados. Pero esta solución es extremadamente cautelosa y convierte en ilícitos supues-tos de autocontratación no autorizada por el representado o representados que, sin embargo, carecen de elementos antijurídicos. De tales supuestos se trata a continuación.

5.2. Derecho español.

Con carácter general, puede afirmarse que la autocontratación, entendida en sentido estricto, es posible si no perjudica a los representados. Y esto ocu-rrirá cuando el representante, aunque autocontrate consigo mismo, no actúe en contra de las instrucciones del representado, es decir, cuando no exceda los límites de la representación. Así, p.ejem., será lícita la adquisición que el representante haga para sí de la cosa que el representado le encargó vender por un precio mínimo, si el representante cumple esta instrucción y la adquiere

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para sí por ese precio mínimo. Es más, el autocontrato puede valer incluso en los supuestos en el representado no haya dado instrucciones específicas al representante, si el representado no puede acreditar que la conducta del repre-sentante le causado un daño. Este será, p.ejem., el caso donde el representado faculte en abstracto al representante para vender conforme a los precios de mercado, sin concretar un precio mínimo; en tal caso, el autocontrato será valido si se constata que la adquisición que el representado haga para sí se ajusta a dichos precios de mercado y tal adquisición no ha producido ninguna lesión al representado. Por el contrario, el autocontrato no tendrá efectos para el representado cuando el representante se extralimite y no cumpla con las instrucciones del mandato, sin perjuicio de su ratificación por el representado; y, lógicamente, cuando el representado haya excluido la autocontratación y así lo haya hecho saber al representante. En estos casos de autocontratación in-eficaz, el representado no queda vinculado por el autocontrato, que, en suma, y en tanto no exista ratificación, está viciado de nulidad absoluta por falta de consentimiento (arts.1259 párrf.2º y 1261.1º Cc).

Las prohibiciones de autocontratación que la Ley establece de forma ex-presa en determinados casos de representación voluntaria deben interpretarse, pues, en el sentido indicado. La más relevante es la que pesa sobre los admi-nistradores de las sociedades mercantiles (arts.135 Cco y 127 ter.1 TRLSA). Al margen de este supuesto, también existe prohibición en el caso del manda-to dado para administrar o enajenar, donde el mandatario no puede comprar cosas del mandante para sí o para otro (art.1459.2º Cc); e, igualmente, en la comisión mercantil (art.267 Cco) y en el contrato de agencia (art.7 de la Ley del Contrato de Agencia de 1992), a menos de ser previamente consentida por los representados.17 No obstante todas estas prohibiciones, el representante podrá autocontratar siempre que no exceda los límites del mandato conferido. Ajustándose a las instrucciones del mandante, no puede éste invocar perjuicio alguno por cuestión del autocontrato, que para él es un hecho irrelevante si el representante, en definitiva, ha cumplido con la misión encomendada, aunque sea contratando consigo mismo.

El planteamiento es distinto en materia de representaciones legales. El re-presentante legal recibe su mandato de la Ley, no del representado, y, salvo ciertas precisiones (p.ejem., arts.271 y 272 Cc, 212 CFCat), el ámbito de su representación se resume en un abstracto y genérico deber de actuar en bene-ficio del representado (así, arts.269 y 270 Cc; 207 y 210 CFCat; 88.2 y 124 LDPArg). Ello hace que las hipótesis donde el representante legal pueda auto-contratar consigo mismo originen automáticamente un conflicto de intereses a favor del representante, porque el representado, a diferencia de la represen-tación voluntaria, no puede dar instrucciones que excluyan dicho conflicto si

17 Está expresamente permitida, sin embargo, para los patronos de las fundaciones, pero previa auto-rización del Protectorado (art.28 LF).


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el representante se ajusta a ellas. En suma, en sede de representación legal todo supuesto de autocontratación trae consigo un conflicto de intereses irre-soluble, porque, a falta de instrucciones específicas derivadas tanto de la Ley como, especialmente, del representado, el representante legal se haya en si-tuación de concluir el autocontrato sacrificando el interés del representado en su propio beneficio. Y a salvar esta anomalía se dirige el instituto del defensor judicial (arts.163, 221.2º y 299 Cc; 157, 202, 209.2.a) y 247 CFCat; 139 a) y concordantes LDPArg); ello, aparte de las limitaciones específicas en mate-ria de tutela, sobre prohibición de adquirir o transmitir respecto del tutelado (arts.221.3º y 1459.1º Cc).

JURISPRUDENCIA

§ 1. STS de 3 de noviembre de 1997 (RA 7921). Enajenación realizada por un cónyuge sin representación.

Atribuyéndose verbalmente la representación de otro sujeto, una perso-na transmite mediante documento privado un finca perteneciente al sujeto a quien dice representar (su cónyuge). Sin embargo, en dicho documento no se hace referencia alguna a esta representación, siendo firmado por el supuesto representante sin hacer salvedad alguna alusiva a su representación. Poste-riormente, el cónyuge titular de finca transmite la expresada finca a terceros mediante escritura pública. Y, ante ello, el adquirente por documento privado entabla demanda contra el supuesto representante, el cónyuge titular de la finca y los adquirentes por escritura pública, exigiendo el cumplimiento de lo pactado en dicho documento.

La Audiencia había estimado la existencia de un “mandato presunto entre los esposos en virtud del cual el esposo tenía facultad para actuar en nombre de su esposa vinculando a la misma frente a terceros” (fundamento 2º). Al parecer, la Audiencia obtuvo esta conclusión apoyándose en las declaracio-nes que el supuesto representante había vertido en un proceso penal previo y en las cuales afirmaba “...’él era quien realizaba las ventas en documento privado...’, así como que ya se “...’habían efectuado otras operaciones’...” (fundamento 2º) con el actor. El TS, por el contrario, estima inexistente la representación alegada el actor, argumentado, en resumen, que estas afirma-ciones del supuesto representante no son suficientes para extraer la realidad de la representación que, por consistir en la enajenación de una finca del supuesto representado, ha de constituirse de forma expresa, conforme a lo establecido en el art.1713 párrf.2º Cc. Así, la sentencia afirma que “los hechos de la sen-tencia de primera instancia que como ‘incontrovertidos’ admite la sentencia recurrida, confirman la inexistencia del mandato pues el documento privado de compraventa acompañado con...la demanda fue redactado por el propio actor, o por un abogado a instancia suya, tal como reconoce en diversos mo-

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mentos, y en el mismo no aparece como vendedor <el supuesto representan-te>, ni en nombre propio ni en el de su esposa, sino que figura como tal <la esposa> de forma que el mandato ahora alegado no aparece en el documento básico y tampoco en la antefirma del <supuesto representante> extendida en tal documento, por cuyo motivo, al faltar la firma de <la esposa>, no puede decirse que exista una manifestación de voluntad de vender de esta última ni directa ni indirecta por medio de mandatario” (fundamento 3º). Adicional-mente, el TS confirma la inexistencia de mandato de la circunstancia de que, pocos días después del otorgamiento del documento privado en cuestión, el actor remitió un documento a la esposa del supuesto representante donde, al parecer, no se consideraba ya propietario de la finca, sino que seguía atribu-yendo su dominio a la citada esposa. De este hecho, la sentencia deduce que “si bien se habían producido unos acuerdos entre el <supuesto representan-te> y el actor, dichos acuerdos no tenían otra condición que la de acuerdos preliminares, quedando pendientes de la ratificación posterior de <la espo-sa>” (fundamento 3º).

Desaparecidas las restricciones procedentes de la antigua autoridad mari-tal,18 ninguno de los cónyuges ostenta la representación legal del otro, a quien, con carácter general, sólo puede obligar frente a terceros en el ámbito de la potestad doméstica (arts.71, 1319, 1365.1º, 1368, 1386, 1440 párrf.2º Cc; 3, 4 y 8 CFCat; 98 LDCVasc; 7 LRMArg; 3.4 Comp bal; 54 Comp nav ). De forma especial, no la ostenta para las enajenaciones de bienes comunes (arts.1377 y 1378 Cc; 70 CFCat; 99 LDCVasc; 53 LRMArg) y mucho menos cuando se trata de bienes privativos del otro cónyuge, como ocurre en el presente caso. Así pues, el hecho de arrogarse frente a terceros la representación del cónyuge en actos de esta especie es jurídicamente irrelevante frente a dicho cónyuge a menos que la representación haya sido realmente conferida o, en su defecto, exista ratificación posterior. En suma, el tercero que entable negociaciones con el supuesto representante deberá cerciorarse previamente de la realidad de dicha representación antes de cerrar un trato. De lo contrario, se expone a ce-lebrar contratos ineficaces, como es el caso, donde la única vía que le quedaba al adquirente por documento privado era, en su caso, demandar por daños al que se arrogó falsamente la representación del cónyuge.

§ 2. SSTS de 4 de abril de 2006 (RA 1918) y de 25 de noviembre de 2002 (RA 10377). Representación expresa y enajenación de cosas del representado.

En ambas sentencias se resuelven supuestos donde el demandante trata de impugnar una representación dada para enajenar que, sin embargo, es declara-da existente por el TS a partir de hechos que inducen su expresa concesión por el representado. En general, parece que tales hechos son lo suficientemente

18 Vid. Tema 1 § 5.3.


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concluyentes para hacer pacífica la doctrina de tales sentencias.A- STS 4 de abril de 2006. En este caso, quien se arroga una representación

celebra un contrato de “promesa de venta” (fundamento 2º) con un tercero, que entrega una parte del precio del inmueble a adquirir del supuesto repre-sentado. Días más tarde, el supuesto representado otorga un documento públi-co de poder a favor de quien se arrogó la mencionada representación y con el expreso fin de enajenar dicho inmueble. Entretanto, el supuesto representante, que tenía las llaves del inmueble, da posesión del inmueble al adquirente. Años más tarde, el representado impugna esta adquisición, por estimar que fue celebrada en su nombre sin mandato alguno.

Aquí, el TS deduce la existencia de la representación de la circunstancia de que el representante tuviese las llaves del inmueble en su poder. A partir de aquí, el expresado otorgamiento de un poder expreso y por escrito días más tarde es interpretado como una simple formalización de un mandato preexis-tente: “...el artículo 1713 del Código Civil exige para enajenar la existencia de mandato expreso, pero el mismo puede darse incluso de palabra, como establece el art.1710 del mismo código, y así debe estimarse que sucede en el caso enjuiciado ya que el mandatario-...- había recibido el encargo de buscar un comprador para la vivienda y tenía en su poder las laves de la misma, lo que evidencia la presencia de un mandato conferido por el titular que, como tal contrato, ha de interpretarse con arreglo a los criterios hermenéuticos previstos en el propio Código Civil y, entre ellos, el que, para juzgar de la intención de los contratantes, atiende a los actos de éstos posteriores al con-trato, siendo relevante el hecho de que pocos días después de la celebración del convenio discutido el titular de la vivienda confiriera poder en documento público a quien había actuado como mandatario verbal suyo facultándole expresamente para vender la vivienda en el precio y condiciones que estimara oportunas, lo que pone de manifiesto que tal apoderamiento sólo venía a dar forma a la relación de mandato ya existente entre las partes,...” (fundamento 5º).

A menos de concurrir otras circunstancias (no alegadas), el hecho de po-seer las llaves del inmueble es, en efecto, un suceso que ya habla a favor de la existencia de un mandato previo para su enajenación; y lo hace de modo prác-ticamente incontestable si, como ocurre en el presente caso, el representado formaliza un poder escrito pocos días después de la celebración del contrato de “promesa de venta” dirigido precisamente a este mismo fin. Por tanto, di-cho contrato era válido. El representado estaba ya vinculado con el adquirente, a quien podía exigir la parte del precio no pagada. Por otra parte, también tenía acción contra el representante, ya que, al parecer, no le había entregado las cantidades pagadas a cuenta.

B- STS de 25 de noviembre de 2002. Arrogándose una representación, una persona enajena un inmueble a un tercero mediante documento privado. Este,

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sospechando que el supuesto representante carece de poder bastante, revoca posteriormente su consentimiento, demandando posteriormente a dicho repre-sentante para exigirle la devolución de las cantidades que le había entregado. Ante ello, el supuesto representante alega ser administrador de una sociedad que es la en realidad recibió la representación para enajenar el inmueble en cuestión.

El TS da la razón al supuesto representante (en adelante, R), entendiendo que ejercía su cargo por representación de la dicha sociedad: “Ciertamente, en el documento no se hace referencia a Inmoden SL (salvo que en la antefirma del <R>, aparece, en un sello en que consta su número de colegiación, una dirección y teléfono que coinciden con los de dicha sociedad según consta en la hoja de encargo en se plasmó el mandato a ésta para la venta de la finca, el CIF y la propia palabra Inmoden, lo que ya es significativo), pero el he-cho de que el <R>, aun siendo Administrador y legal representante de dicha sociedad (y en tal concepto haber suscrito también el documento que refleja el mandato del <dueño del inmueble>), omitiera, quizá descuidadamente, hacer constar en el documento...que actuaba en aquel concepto, no priva de lógica la conclusión de la Audiencia en el sentido de que el <R> no actuó en su propio nombre y por propia iniciativa sino en virtud del mandato conferi-do,...” (fundamento 2º).

Al parecer, tanto el representado como el que contrató con el representante eran extranjeros, razón que, acaso, pudo impedir que este último verificase la existencia de la representación, al no poder contactar con el representado para que se la confirmara; y este hecho pudo inducirle a revocar su consentimiento y a demandar posteriormente al representante para exigir las cantidades que le había entregado. No obstante, los defectos formales del documento suscrito entre el adquirente del inmueble y el administrador de la sociedad, a pesar de la tibieza con que son señalados en la sentencia, parecen insuficientes para desarticular la tesis de que el dueño de inmueble sí confirió su representación a la sociedad. Y constatada la existencia de esta representación, la enajenación queda firme. A partir de entonces, toda reclamación del adquirente de la finca debe entablarse directamente contra el transmitente y representado, con quien ha quedado vinculado merced a la representación. Ello, incluso en la hipótesis en que transmitente y representado no hubiese recibido las cantidades que el adquirente ya había entregado al administrador de la sociedad representante. Frente al adquirente, esta alegación es irrelevante y al transmitente sólo le queda exigir responsabilidad a la sociedad que le representó (art.1720 Cc).

§ 3. STS de 19 de noviembre de 1997 (RA 7978). Arrendamiento consentido e inexistencia de ratificación.

Sobre un inmueble se concierta un contrato de arrendamiento con opción de compra. El arrendador y concedente de la opción dice actuar en su propio


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nombre y, también, en nombre de su esposa. Se da la circunstancia de que ambos cónyuges no eran aún propietarios del inmueble en cuestión al tiem-po de la celebración del contrato. Es pocos días después cuando lo adquie-ren pro indiviso en escritura pública. Tiempo más tarde, el arrendatario trata de ejercitar la opción de compra estipulada, a lo que contesta negativamente quien contrató con él. Este alegaba, en suma, no tener mandato de la esposa y, también, inexistencia de ratificación. Así, manifestaba que su esposa “era copropietaria por mitad y ‘pro indiviso’ de la finca y no tenía intención de vender” (fundamento 1º). No obstante, la esposa sí consintió el arrendamiento a favor del optante durante todo el tiempo previo al ejercicio infructuoso de la opción de compra. Finalmente, el optante y arrendatario demanda a ambos cónyuges, argumentando, entre otros extremos, que el arrendamiento consen-tido por la esposa equivalía a la ratificación de la opción de compra estipulada con el marido.

El TS se opone a esta petición, declara inexistentes tanto el mandato como su ratificación y, confirmando el criterio de la Audiencia, condena al esposo a resarcir al titular de la opción por atribuirse falsamente un mandato. Así, la sentencia establece que el contrato celebrado por el esposo “era válido; pero cuando se pretende -...- poner en vigor dicho contrato, el codemandado...carece de poder de disposición sobre la totalidad de la finca, pues la mitad ‘pro indiviso’ no es de su propiedad, sino de su esposa...” (fundamento 2º). Y considera que el hecho de que la esposa consintiese el arrendamiento no con-duce a la ratificación de a opción de compra: “El <esposo> celebró contrato de arrendamiento en su propio nombre, sin representación y sin ‘contemplatio domini’ y su esposa,..., se aprovechó, ciertamente, de los efectos del arrenda-miento; pero igualmente aquél concertó el derecho de opción y la esposa no aprovechó efectos, ni había dado poder de representación expreso o tácito, ni ratificó expresa o tácitamente” (fundamento 4º).

Esta separación que el TS hace entre los efectos del arrendamiento y los efectos de la opción que el TS implica, por tanto, un ratificación parcial de la esposa del contrato celebrado por el esposo, circunscrita sólo a los efec-tos del arrendamiento, no a los de la opción. Sin embargo, resulta un tanto artificial, porque el hecho de consentir el arrendamiento es ya un signo que conduce derechamente a la ratificación por la esposa de todas las estipulacio-nes del contrato concertado por el marido, incluida la de la opción. Manteni-do el arrendatario en el goce pacífico del inmueble arrendado, son varios los principios que impiden a la esposa negar el ejercicio ulterior de la opción de compra por parte de dicho arrendatario. Así, puede invocarse la doctrina de los propios actos y, de forma especial, el principio de la buena fe (art.7.1 Cc). Mantenido pacíficamente en el arrendamiento durante todo el tiempo previo al ejercicio de la opción, el arrendatario, y titular de la opción, tiene, por im-perio de la buena fe, sobrados motivos para pensar que el contrato celebrado con el esposo carece de vicios. Y esta circunstancia, en definitiva, le impide a

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dicho arrendatario revocar su consentimiento. Se instaura, pues, un statu quo consentido por todas las partes, incluida la esposa, quien, llegado el momento, debía de haber aceptado el ejercicio de la opción de compra del mismo modo en que había permitido el ejercicio del arrendamiento.

§ 4. SSTS de 17 de julio de 2002 (RA 6250), 3 de marzo de 2003 (RA 2536) y de 21 de octubre de 1997 (RA 8437). Ratificación tácita.

En estas sentencias el TS estima sendas ratificaciones a partir de hechos cuya notoriedad es poco discutible.

A-STS de 17 de julio de 2002. En un juicio de testamentaría las partes acuerdan que un inmueble hereditario se adjudique a un heredero a cambio de una compensación en metálico. El adjudicatario toma posesión del inmueble, pero el pago es incumplido y el coheredero/acreedor demanda al coheredero/deudor.

El coheredero demandado alegaba falta de poder especial de los Procura-dores, que, a su juicio, no estaban facultados para efectuar acuerdo particional indicado. Dada la conducta del demandado, el TS rechaza justamente esta ale-gación ya que “conoció el acuerdo, supo de la aprobación judicial del mismo, lo consintió y durante más de dos años tuvo disposición del piso y es ahora, ante la presentación de la demanda, que se opone al acuerdo,...En definitiva, con su conducta, no simplemente pasiva, sino activa, aceptando, consintiendo y ejecutando el acuerdo particional que realizó el Procurador de los Tribuna-les, ha ratificado tácitamente el mismo...” (fundamento 2º).

B- STS de 3 de marzo de 2003. Actuando en su propio nombre y también como representante de varias personas, una persona transmite un inmueble a otra. El adquirente entrega una parte del precio, acordándose la resolución del contrato y el abono de una cantidad adicional en concepto de cláusula penal para el caso de incumplimiento de los transmitentes. Producido el in-cumplimiento tales obligaciones, el adquirente requiere extrajudicialmente la resolución y el abono de la cláusula penal pactados o, alternativamente, el cumplimiento del contrato. Este requerimiento es contestado afirmativamente por el representante que contrató con el citado adquirente, optando por la re-solución en la manera convenida. Sin embargo, el adquirente no acepta esta contestación alegando falta de poder en el representante para resolver el con-trato; y, al mismo tiempo, modifica su requerimiento inicial, exigiendo una indemnización por daños además de la resolución y el abono de la cláusula penal inicialmente pactados. Así las cosas, los transmitentes demandan judi-cialmente el cumplimiento de la resolución en los términos pactados, excluida la aludida indemnización exigida por el adquirente.

Planteado así el caso, queda claro que la alegación del adquirente acerca de la falta de representación para resolver el contrato es, en realidad, una cues-


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tión secundaria, ya que lo principal es si los adquirentes tenían o no derecho a la indemnización, la cual exigían a los transmitentes de forma novedosa, al margen de la resolución y de la cláusula penal inicialmente pactados. Tal in-demnización fue denegada por el TS. Y también fue negativamente contestada la cuestión sobre si tenía o no poder para resolver el contrato. quien contestó al requerimiento del adquirente (en adelante, R). Ello porque “aun dando por acertada <la> tesis de la falta de poder de <R>, ha existido una rotunda ratificación tácita de lo actuado por él; el hecho concluyente de haber de-mandado conjuntamente los poderdantes y el apoderado, y el contenido de la propia demanda en que los...poderdantes se basan sin más en la aceptación de <R> del requerimiento notarial de resolución, lo prueba por sí mismo” (fundamento 3º).

C- STS de 21 de octubre de 1997. Una comunidad hereditaria transmite un inmueble por documento privado, siendo uno de los coherederos representado supuesta y verbalmente por otro sucesor (la madre). No obstante, el supuesto representante hace constar que el supuestamente representado “ratificaría el contrato” (fundamento 1º). Días más tarde, ese coheredero confiere un po-der expreso y por escrito a otro de los sucesores (una hermana), facultándole para enajenar el inmueble en cuestión. En ejercicio de esta representación, el sucesor apoderado recibe un anticipo del precio por parte del adquirente del inmueble. El contrato es finalmente incumplido por la comunidad hereditaria, que es demandada por el adquirente.

La comunidad hereditaria, entre otros argumentos, alegaba falta de repre-sentación y de ratificación en relación al coheredero supuestamente represen-tado. El TS, en cambio, estima que la concesión del poder expreso y por es-crito equivalía a una ratificación tácita, que es la única solución posible. No obstante, la sentencia parece entender que la ratificación no se realizó por el simple hecho del otorgamiento del poder expreso y por escrito en favor de la hermana, sino del hecho de que ésta hubiese ejercido materialmente su cargo de representante recibiendo el mencionado anticipo del precio de manos del adquirente del inmueble. En tal sentido, la sentencia afirma que, del hecho de que la hermana “ya era apoderada cuando recibió el anticipo, no puede deducirse más que la existencia de una ratificación tácita del contrato que ya conocía en todos sus extremos, o bien una ratificación tácita por <el herma-no>, al otorgar los poderes, del tan citado contrato. Debe estimarse que quien tiene poder para enajenar, también lo tiene para ratificar el contrato de venta que en nombre de su poderdante ha realizado con anterioridad un tercero sin poder” (fundamento 3º).

La sentencia vacila, pues, sobre si la ratificación aconteció por el mero hecho de conceder el poder o en un momento posterior, cuando la hermana percibió el anticipo del precio. Sin embargo, parece que es la mera concesión del poder escrito a favor de la hermana lo que trae sin más la ratificación. Conociese o no los términos del contrato suscrito días antes de la concesión

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de dicho poder, el hecho de tal concesión demuestra la voluntad del sucesor representado de someterse a tal contrato, pues de otro modo no habría otorga-do el referido poder o, de haberlo otorgado, lo habría hecho con instrucciones concretas en orden a la aceptación o no del contrato en cuestión. Obsérvese que, una vez conferida la representación de forma expresa, la hermana apode-rada no podía modificar por sí sola las condiciones de un contrato estipulado previamente entre el adquirente del inmueble y la comunidad hereditaria. Por hipótesis, lo más que podía hacer dicha apoderada era expresar la ausencia de ratificación del contrato por parte del sucesor representado, en el caso de que éste hubiese dado instrucciones incompatibles con los términos de dicho con-trato. Pero tal hipótesis no se dio, puesto que el sucesor representado no pro-puso tales instrucciones. Así pues, este sucesor representado quedó vinculado con el adquirente desde el momento de la concesión del poder a la hermana, siendo indiferente que esta hubiera percibido o no cantidades a cuenta por parte del adquirente del inmueble.

§ 5. RDGRN de 11 de diciembre de 1997 (RA 8822). Autocontratación no expresamente autorizada y perjuicio a los representados.

Al objeto de transmitir un inmueble a una sociedad, los propietarios de tal inmueble apoderan notarialmente a unas personas que, a su vez, son repre-sentantes de la citada sociedad. En dicho poder notarial constan “dos precau-ciones”, consistentes en limitar su duración a quince días y en fijar un precio máximo de venta no superior a dos millones de pts. (hecho 3º). Otorgada por los representantes comunes a ambas partes escritura de compraventa con arre-glo a estas instrucciones, el Registrador de la Propiedad, entre otras razones, deniega su inscripción por tratarse de un supuesto de autocontratación no au-torizada.

La DGRN hace suyo este criterio del Registrador y afirma que “no hay duda de que el fenómeno de la autocontratación tiene una de sus manifes-taciones en el caso de que una misma persona en la que concurra tal doble carácter, de Apoderado de los dueños para vender y de Administrador de una sociedad con facultades para comprar, decidiera con la sola declaración de su voluntad expresada en nombre de los dueños y de la sociedad, la opera-ción de compraventa (...). Para estos supuestos es doctrina sentada que en la atribución genérica de esos poderes o facultades (por muy precisas que sean) no está comprendido el caso en que en la compraventa haya autocontratación y precisamente porque en la operación están en oposición de intereses de una y de otra parte. Como la persona que tiene este doble cometido- vender, comprar - debe defender, a la vez, intereses contrapuestos, es regla (que tie-ne su confirmación en el art.267 del Código de Comercio), que sólo habrá poder suficiente si la persona de quien se reciben los poderes o facultades da para ello licencia o autorización especial. En otro caso, el acto realizado


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en nombre de los dueños y al tiempo de la sociedad sería considerado como acto nulo por falta de poder (cfr. artículo 1259 del Código Civil). Y como en los demás casos en que el contrato sea nulo por insuficiencia de poder, cabe la ratificación de las personas en que cuyo nombre se otorgó. En el presente caso parece obligada la ratificación de ambas” (fundamento 1º).

La DGRN, por tanto, deniega la inscripción de la escritura de compraventa por haber sido otorgada por unas personas que se arrogan la representación de todas las partes sin haber recibido “licencia o autorización especial”. De acuerdo con esta doctrina, es preciso, pues, que en el poder dado por las partes conste de forma expresa la autorización para autocontratar. Y, a falta de esta autorización expresa, el contrato celebrado por el supuesto representante es ineficaz en tanto no sea ratificado.

Con este planteamiento puede llegarse a la conclusión de que la “licencia o autorización especial” de las partes santifica toda hipótesis de autocontrata-ción. Pero tal conclusión es errónea, ya que el hecho de autorizar la autocon-tración no evita que la oposición de intereses en la que se mueve quien tiene la representación de las dos partes sea finalmente resuelta a favor de una y con perjuicio de otra. Lo que evita que el conflicto de intereses se resuelva arbi-trariamente es que la representación conferida al representante común de las partes contenga instrucciones que garanticen que ninguno de los contratantes representados sufra una decisión lesiva del representante. Así, p.ejem., cuando la parte vendedora fija un precio mínimo de venta y la parte compradora uno máximo. Existentes y cumplidas por el representante las instrucciones dadas por los representados comunes, es ya cuestión secundaria si la autocontrata-ción ha sido o no expresamente permitida. Aunque no lo esté, los represen-tados no podrán alegar ningún perjuicio si el representante, en definitiva, ha cumplido con los términos del mandato conferido, aunque sea incidiendo en la autocontración. Inexistente el perjuicio de las partes, resta eficaz la actuación del representante.

En el caso de la Resolución presente, no consta autorización expresa de los representados para autocontratar. Pero tal cosa no determina, por sí sola, la automática denegación de la inscripción solicitada. Aunque la autorización esté ausente, lo que hay que investigar es si los representates cumplieron o no con las instrucciones de los representados. Y de los términos de la Resolución parece deducirse que sí lo hicieron. Sin embargo, ocurre que las instrucciones dadas por los vendedores son incompatibles no tan sólo con el autocontrato, sino con el mandato mismo. Así, dichas instrucciones, en lugar de fijar un precio mínimo de venta, establecen un precio máximo (dos millones de pts.), lo que es totalmente contradictorio en una posición vendedora. En realidad, no parece difícil deducir que tales instrucciones fueron un trasunto de las que la sociedad compradora impuso como condición de compra y que, como tales, fueron trasladadas por sus representantes al poder que, a su vez, recibieron posteriormente de los compradores. Pero tales condiciones, en cuanto habi-

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litan los representantes a cerrar un compraventa hasta un determinado precio máximo, ponen a los vendedores a merced de los compradores, dado que el precio finalmente establecido por dichos representantes será ordinariamen-te perjudicial para quienes venden. En suma, el mandato conferido por los vendedores era ineficaz por atribuir a los representantes la facultad de vaciar el contenido del contrato, al poder cerrarlo a su arbitrio y en perjuicio de los mandatarios que dieron el encargo de vender (cfr. art.1256 Cc). Y esta circuns-tancia era suficiente para impedir la inscripción solicitada, como finalmente resuelve la DGRN, aunque por razones distintas, según se ha dicho. Ello, sin perjuicio de la ratificación, como también acuerda la Resolución.

§ 6. SSTS de 12 de junio de 2001 (RA 5058) y 29 de noviembre de 2001 (RA 7322/2002). Autocontratación expresamente autorizada.

En las dos sentencias el representante adquirió para sí y con autorización del representado las cosas que este le encargó vender. El TS enjuicia ambos casos como autocontrataciones autorizadas. Pero, en rigor, sólo la primera sentencia trata un supuesto de verdadera autocontratación. En la segunda, lo que realmente se plantea es si la compra que hizo para sí el supuesto represen-tante estaba o no viciada por inexistencia de precio.19

A-STS de 12 de junio de 2001. El administrador de una sociedad adquiere para sí la finca que dicha sociedad le encargó vender. El mandato no contiene instrucciones precisas y, en particular nada se dice acerca del precio de venta. Adquirida la finca por el representante, la sociedad representada impugna la transmisión alegando falta de autorización para autocontratar y, también, que la venta se ha realizado por un “precio irrisorio y a todas luces falso” (funda-mento 3º).

El TS rechaza ambas peticiones, declarando, en primer lugar la existen-cia de autorización para autocontratar. Entre otros extremos, tal existencia la constata el Tribunal a partir de una certificación expedida en concepto de ad-ministrador social por el que adquirió para sí y donde se reflejaba un acuerdo de la Junta General de la sociedad que consideraba “ ‘perfectamente válida su actuación aunque pueda incidir en la figura del autocontrato’ “ (fundamento 2º); y, también, de la escritura de compraventa otorgada por el citado adminis-trador, que aludiendo a esa certificación, disponía que “ ‘el comprador está fa-cultado para este otorgamiento al incidir en la figura del autocontrato, según acuerdo de la Junta General...’ ” (fundamento 1º). Declarada la existencia de la autorización para autocontratar, el TS declara igualmente la existencia de un precio no irrisorio, apoyándose en algunas consideraciones de la Audiencia (que, sin embargo, sí había estimado la demanda de la sociedad). Así, frente al

19 Ambas sentencias incluyen una prolija relación de SSTS y Resoluciones DGRN en materia de au-tocontratación, remontándose hasta 1922.


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precio irrisorio alegado por la actora, la sentencia afirma que “ ‘de las pruebas practicada en el curso del pleito,..., no puede deducirse, sin embargo, que el precio no existiera realmente o que su importe no fuera el adecuado habida cuenta de las cargas que la adquisición del inmueble comportaba, sin que en ningún caso éste pudiera alcanzar la suma barajada por el actor,...’ y aún cuando la Sentencia de la Audiencia (...) alude a la diferencia entre la suma de dos millones, cantidad por la compró el <administrador>, y los cinco millo-nes por lo que dos años después vende la cosa (...), la argumentación resulta al menos incompleta porque no valora la existencia de una carga hipotecaria sobre la finca...” (fundamento 3º).

Autorizada la autocontratación por la sociedad pero sin acompañarla de instrucciones acerca del precio, la actuación del representante trae automáti-camente consigo un conflicto de intereses. Planteado el caso así, su resolución depende, pues, de si la venta que dicho representante negocia es o no lesiva o no para la sociedad representada.20 Y para el TS no hubo tal perjuicio, no obs-tante los movimientos posteriores del representante, que, al parecer, se lucró al retransmitir la finca dos años después.

B- STS de 29 de noviembre de 2001. Tras la separación matrimonial, un ex-cónyuge apodera notarialmente al otro para adquirir dos fincas de su pro-piedad. El poder incluye la siguiente cláusula: “ ‘la apoderada podrá usar de las facultades que se le confiere aun en el supuesto de que con ello incida en la figura del autocontrato, contrato consigo mismo o en la de contraposición de intereses, de tal manera que, si lo tiene a bien, podrá venderse a sí misma las fincas y cuota indivisa, manifestando que el poderdante ya tiene el precio recibido con anterioridad’ ” (fundamento 1º). Haciendo uso de este poder, el ex-cónyuge apoderado adquiere las fincas del representado, transmisión que este impugna alegando inexistencia de precio.

La sentencia no ha lugar a esta pretensión, entre otras razones, por la fun-damental cuestión de que, según resulta de la fragmento que se acaba de trans-cribir, el ex-cónyuge transmitente había declarado expresamente en el poder notarial haber “recibido el precio con anterioridad”; y este poder no se había impugnado, sino sólo la escritura de compraventa. El TS, sin embargo, antes de tratar esta fundamental cuestión de si el precio se había pagado o no, se explaya en el tema de si el poder encerraba o no un supuesto de autocontrata-ción lícita o no, llegando a una conclusión afirmativa (fundamento 3º). Pero tal tesis no puede compartirse, porque ni siquiera puede hablarse de autocon-tratación..

Constatado que el precio ya se había pagado, el poder en cuestión, más que autorizar la autocontratación, refleja antes una preexistente compraventa entre los ex-cónyuges, compraventa que ya estaba perfeccionada y consuma-da, puesto que ya se había pagado el precio. Existente ya esa compraventa, el

20 Vid. supra § 5.2.

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ex-cónyuge otorgó un poder sólo en apariencia, ya que lo que verdaderamente autorizaba es que el otro ex-cónyuge actuase como mero nuncius con la exclu-siva función de formalizar, en su caso, la citada compraventa ya perfeccionada y consumada y cuyos términos no podía el supuesto representante alterar por sí sólo. Y, en efecto, tal fue lo que hizo el ex-cónyuge y supuesto representante cuando elevó la compraventa a escritura pública actuando por sí y también en nombre del otro ex-cónyuge, indicando expresamente que éste ya había recibido el precio (fundamento 1º). En suma, no hay aquí autocontratación porque no hay conflicto de intereses y el supuesto representante se limita a ac-tuar como simple portador de la voluntad del supuesto representado, pero sin autonomía negocial alguna para alterar los términos de un contrato ya pactado y ejecutado.21

21 Vid. supra § 5.

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SUMARIO

§ 1. Influencia del tiempo en el Derecho.

§ 2. Cómputo del tiempo. 2.1. El sistema del Cc. 2.2. Día inicial y día final. Unidades de tiempo. A- Día inicial. B- Día final. C- Unidades de tiempo.

§ 3. La prescripción: concepto y clases. 3.1. Relaciones entre usucapión y prescripción extintiva.

§ 4. Examen de la prescripción extintiva. 4.1. Prescripción y caducidad en el Código italiano. A- Supuestos de distinción insustancial entre prescripción y caducidad. B- Supuestos de distinción arbitraria entre prescripción y caducidad. C- Supuestos donde no existe pronunciamiento legal expreso. D- Supuestos de caducidad impropia. 4.2. Prescripción y caducidad en el Código portugués. A- Heterogeneidad de acciones caducables. B- Supuestos de distinción insustancial entre prescripción y caducidad. Supuestos de caducidad impropia. 4.3. Prescripción y caducidad en el Cc. A- Renunciabilidad. Invocación por las partes. B- Interrupción: pretensiones extrajudiciales de carácter disponible. C- Interrupción: pretensiones judiciales de carácter disponible. D- Los supuestos de caducidad: las pretensiones indisponibles y pretensiones contra el Estado. E- Caducidad impropia.

Tema 14. Prescripción y caducidad.

4.4. Acciones imprescriptibles. 4.5. Carácter e interpretación de las normas sobre prescripción extintiva. A- Carácter dispositivo. B- Interpretación restrictiva. 4.6. Efectos. 4.7. Comienzo. 4.8. Plazos. A- Prescripción de acciones reales. B- Prescripción de acciones personales. C- Prescripción quinquenal. D- Prescripción trienal. E- Prescripción anual. 4.9. Interrupción. 4.10. Suspensión.

§ 5. La caducidad.

JURISPRUDENCIA

§ 1. SSTC 220/1993, 89/1999 y 298/2000; STS de 1 de diciembre de 1997. Dies a quo de la prescripción y derecho constitucional de defensa. A- El supuesto de hecho en las SSTC 220/1993 y 89/1999 y 298/2000. B- Doctrina del Tribunal Constitucional. C- Voto particular de la STC 89/1999. D- STS de 1 de diciembre de 1997.

§ 2. SSTS de 20 de octubre de 1988, 30 de sep-tiembre de 1993, 16 de enero de 2003 y 2 de noviembre de 2005. Interpretación restrictiva de la prescripción y causas de interrupción.

§ 3. STS de 8 de marzo de 2006. Contrato mercantil e interrrupción de la prescripción por reclamación extrajudicial.

§ 4. SSTS de 12 de julio de 2005 y de 12 de mayo de 2006. Contratos de tracto sucesivo y plazo prescripción aplicable.

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XIV - PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD.

§ 1. Influencia del tiempo en el Derecho.

Del mismo modo que la persona es un presupuesto del Derecho, porque ella es quien lo crea, también el transcurso del tiempo es otro presupuesto del Derecho. Más allá de cuestiones filósóficas, basta decir que los dere-chos y obligaciones derivados de las relaciones jurídicas se crean, modifi-can y extinguen por virtud del transcurso del tiempo. En suma, el tiempo es productor de efectos jurídicos. Ello puede ocurrir por su sólo transcurso o unido a otras circunstancias. Pero, fundamentalmente, una clasificación general de los efectos jurídicos producidos por el tiempo se articula en torno a la fuente de donde provienen tales efectos, que podrá ser la Ley o bien la autonomía de la voluntad. En el primer caso, los efectos están ordi-nariamente teñidos de imperatividad. En el segundo, en cambio, las partes las que pueden establecer que consecuencias puede conllevar el transcurso del tiempo.

Por imperio de la Ley y, además, por su sólo transcurso (o unido a cir-cunstancias puramente negativas), el tiempo determina la mayoría de edad, la declaración de ausencia y fallecimiento y también, la prelación de créditos. En los demás casos, el transcurso del tiempo ha de ir unido a otras circunstan-cias. Así ocurre para las diferentes edades, distintas de los 18 años, que traen consigo consecuencias jurídicas: los 12 años para ser oído en determinados actos, los 16 para la emancipación o las edades requeridas para la adopción. Y, especialmente, las figuras de la prescripción adquisitiva y extintiva y de la ca-ducidad, que forman por sí mismas instituciones jurídicas cuya trascendencia se despliega por todas las ramas del Ordenamiento. En todos estos casos, los efectos jurídicos del transcurso del tiempo, sea por sí sólo o por concurrencia de otras circunstancias, son imperativos, sin perjuicio de su exclusión ocasio-nal por la autonomía de la voluntad en determinadas ocasiones (p.ejem., la renuncia a la prescripción ganada).

Pero los efectos del transcurso también pueden determinarse por la autono-mía de la voluntad. Esto es lo ocurre en los plazos y términos que se estable-cen en las obligaciones contractuales.

§ 2. Cómputo del tiempo.

Tradicionalmente, se distinguen dos formas de computar el tiempo, natural y civil. El cómputo natural se realiza de momento a momento y no tiene uni-dades de tiempo indivisibles. Con este sistema, un préstamo a 15 días conce-dido el día 1 a las 11 horas de la mañana, vence el día 15 a esa misma hora. El cómputo civil, por el contrario, no tiene en cuenta estas sutilezas y considera el día como la unidad mínima de tiempo. Dependiendo de si el día inicial (o dies a quo) se incluye o no en el término, en el ejemplo anterior el préstamo


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vencería el día 15 a las 12 de la noche, en caso de incluirse; en caso contrario, el día 16 a la misma hora.

2.1. El sistema del Cc.

Aunque compatible con los plazos y términos establecidos por la auto-nomía de la voluntad, como el ejemplo citado, e, incluso con algunos de los lapsos de tiempo marcados por la Ley (como la mayoría de edad, p.ejem.), parece evidente que la exhaustividad que implica el cómputo natural del tiem-po propicia la inseguridad jurídica, porque la determinación de la hora exacta es siempre una cuestión incierta como no conste por escrito. En los institu-tos de la prescripción y de la caducidad la aplicación del cómputo natural es prácticamente imposible, puesto que sólo excepcionalmente podrá de-terminarse el momento inicial que apertura el lapso de tiempo a computar. Se explica, pues, la expresa exclusión del cómputo natural que el Código francés realiza a propósito de la prescripción (art.2260).1 En el Cc español la exclusión no es expresa, pero es claramente deducible del actual art.5, según la redacción dada por la reforma de 1974. Ya anteriormente se deducía del antiguo art.7.

La versión original del art.7 Cc no precisaba el tipo de cómputo aplicar, ya que su objetivo era establecer las diferentes unidades de tiempo. Pero, en tanto que la unidad mínima que contemplaba eran los días y las noches y se guardaba silencio sobre posibles unidades inferiores, se deducía implíci-tamente la opción por el cómputo civil, como así entendió la jurisprudencia. La deducción es todavía más clara en el actual art.5. Este precepto establece, en su número 1, que “siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente; y si los plazos estuviesen fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se enten-derá que el plazo expira el último del mes”. De entrada, se guarda silencio el cómputo por horas y la unidad mínima de tiempo considerada es el día, lo que ya es excluyente del cómputo natural. Pero, además, en los plazos contados por días, la exclusión del dies a quo conduce inequívocamente a la irrelevan-cia de la hora exacta del hecho jurídico que los origine; y lo mismo ocurre en los fijados por meses o por años, dada la computación “de fecha a fecha”, que presupone igualmente dicha irrelevancia.

Ahora bien, el art.5.1 Cc, siguiendo la tónica del antiguo art.7, es, como se ha dicho, una norma interpretativa de la generalidad de los plazos establecidos por el propio Código y de los que no estén sujetos a normas especiales. Para estos plazos, el cómputo civil es imperativo, pero no, en cambio para los esta-

1 El precepto dispone que “la prescription se compte par jours, et non par heures”.

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blecidos por la autonomía de la voluntad, donde las partes pueden instaurar el cómputo natural si es su deseo. A estos plazos establecidos por la autonomía de la voluntad, el art.5 Cc sólo se aplica subsidiariamente, en defecto de la voluntad de las partes.2

Por lo demás, sólo resta decir que el valor como Derecho común del reforma-do art.5 Cc ya estaba restringido cuando entró en vigor. De hecho, el precepto se inspira en lo que ya establecía la antigua LEC de 1881 (arts.303-305) así como, posteriormente, la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (art.59 y 60). También existían normas especiales en materia tributaria (art.65 Ley General Tributaria de 1963). En la actualidad, tanto la vigente LEC (art.133), como la LRJPAC (art.48) contienen sus propias regulaciones sobre cómputo, lo mismo que la actual Ley General Tributaria (art.67). Y también existen normas especia-les en Derecho mercantil (arts.60 Cco; 41,42, 90, 91 y 160 de la Ley Cambiaria y del Cheque). No obstante esta diversidad, todas estas normas comparten, en líneas generales, el mismo sistema de fijación de los días inicial y final. 2.2. Día inicial y día final. Unidades de tiempo.

A- Día inicial. En los plazos contados por días, el art.5.1 Cc sigue la ya citada regla que excluye el dies ad quo para señalar el día inicial, siguiendo el sistema ya existente con anterioridad en el art.1130 del propio Código, en la LEC de 1881 y, posteriormente, en la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (dies a quo non computatur in termino). En cambio, en los contados por meses y años, el dies a quo sí está incluido, puesto que se computan por meses o años naturales, es decir de “fecha a fecha”, que también era el criterio de las antiguas LEC y Ley de Procedimiento Administrativo. Por esta razón, también se incluye el dies a quo en los plazos para determinar la mayoría de edad (art.315 párrf.2º) y la prescripción adquisitiva y extintiva (art.1960.3ª), dado que todos ellos se cuentan por años. En el Cc cat, por el contrario, el dies a quo está excluido para el cómputo de la prescripción (art.121.23.2).

B- Día final. En los plazos contados por días, el art.5 no establece expre-samente si el dies a quem se computa o no. En Derecho romano cabía su no computación en determinados casos (dies ultimus coeptus pro iam completo habetur). Pero hoy hay evidencias bastantes que impiden esta posibilidad y que incluyen el último día en el plazo. Lo establecía ya el art.303 de la LEC de 1881 al decir que en los términos judiciales se contaba “el día del venci-miento”. Y, sobre todo, la inclusión se deduce de la computación de los plazos contados por meses y años, donde el sistema de “fecha a fecha” no deja lugar a dudas acerca de la inclusión del último día. La regla es, por tanto, su inclu-sión cualquiera que sea la unidad de tiempo que mida el plazo (dies a quem computatur in termino).

2 Lo mismo puede decirse del art.1130 Cc, que reproduce parte del citado art.5.


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Ello significa que, a efectos civiles, el último día es hábil hasta las 12 de la noche. Así, p.ejem., el deudor podrá cumplir hasta que llegue ese momento, a menos de tratarse de un cumplimiento intempestivo. Y no es intempestivo el cumplimiento hecho en días festivos, que no son inhábiles si se trata de una relación jurídico-civil, según previene el art.5.2 Cc. Una manifestación con-creta de estas reglas se da en la prescripción adquisitiva y extintiva, donde el último día ha de transcurrir por entero (art.1960.3ª).

C- Unidades de tiempo. El día, el mes y el año son las unidades de tiempo utilizadas por la Ley para determinar la extensión de los plazos. Tales unida-des son también las usuales cuando los plazos se imponen por la autonomía de la voluntad. Pero caben otras, particularmente las semanas. No hay reglas para computar plazos contados de este modo en defecto de las establecidas por las partes. Pero parece que, a menos que de la voluntad de las partes se desprenda otra cosa, los plazos contados por semanas han de computarse como los plazos por meses. Es cierto que, a nivel cuantitativo, la duración de la semana guar-da mayor proximidad con el día que con el mes. No obstante, la fijación por las partes de un plazo por semanas es signo de querer sujetarse a una unidad indivisible de tiempo, salvo que se deduzca otra cosa de sus manifestaciones. A, p.ejem., un plazo de tres semanas no equivaldrá a otro de ventiún días, computándose entonces de fecha a fecha, como los plazos por meses.

§ 3. La prescripción: concepto y clases.

La prescripción es adquisitiva cuando origina nuevas relaciones jurídicas y extintiva en caso contrario. Ambas están condicionadas al cumplimiento de determinados requisitos adicionales; pero el transcurso del tiempo es, en todo caso, el elemento principal sobre el que se edifican tales requisitos. Y especial-mente lo es en la prescripción extintiva, donde esos requisitos son puramente negativos. El art. 1961 Cc expresa, en este sentido, que la prescripción extin-tiva se produce “por el mero lapso del tiempo fijado por la ley”.3

Cada clase de prescripción tiene su propio ámbito. La adquisitiva, o usuca-pión, produce la adquisición de derechos reales, como ya previene el art.609 Cc y precisa, posteriormente, el art.1930 párrf.1º. Su objeto son, exclusiva-mente, tales derechos, ya que no cabe adquisición por usucapión de ningún otro. Ni los derechos de crédito ni, por supuesto, los derechos extrapatrimo-niales, como los de familia, pueden adquirirse por este medio.

La prescripción extintiva tiene un ámbito más amplio y abarca a la genera-lidad de las relaciones jurídicas patrimoniales (art.1930 párrf.2º), que pueden extinguirse por el mero transcurso del tiempo si no media actividad jurídica

3 Con parecidos términos se pronuncia el art.121.8.1 Cc cat: “el efecto extintivo de la prescripción, una vez alegada y apreciada, se produce cuando se cumple el plazo”. Vid., también, ley 26 Comp nav.

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de alguno de sus titulares. Distinta de la prescripción extintiva es la caducidad, que, en líneas generales, se caracteriza por producir la extinción de faculta-des concedidas por la Ley, no de relaciones jurídicas. Conviene advertir, no obstante, que la frontera entre prescripción y caducidad no es siempre nítida, según se verá posteriormente.

El Cc, siguiendo al Código francés (arts.2219 y ss), unifica en un solo título la usucapión del dominio y de los derechos reales, por una parte, y la prescrip-ción extintiva de acciones, por otra (arts.1930 ss). Después del BGB (§§194 y ss y §§ 937 ss), los Códigos modernos desligan ya una y otra institución, ubicando la prescripción extintiva de acciones en la parte general y relegando la usucapión al tratado de los Derechos reales (arts. 2934 y ss y 1158 y ss Cc it; arts.300 y ss y 1287 y ss Cc port). Esta separación, defendida por SAVIG-NY, supone que una regulación conjunta de ambas instituciones no se justifi-ca por el sólo hecho de que ambas operen una modificación en una relación jurídica en base al transcurso del tiempo.4 Desde una óptica sistemática, este tratamiento separado es aceptable, porque la prescripción extintiva opera so-bre la generalidad de las relaciones jurídicas patrimoniales, salvo las impres-criptibles, mientras que usucapión sólo despliega su imperio en los Derechos reales, puesto que son los únicos susceptibles de adquirirse de este modo. Sin embargo, fuera de estos planteamientos solamente sistemáticos no cabe, en rigor, una separación neta entre usucapión y prescripción extintiva, ya que la usucapión no es más que un supuesto particular de prescripción extintiva de la acción reivindicatoria y, además, la que aparece en primer lugar en la histo-ria jurídica. La prescripción extintiva, como institución general aplicable a la generalidad de las relaciones jurídicas patrimoniales, es posterior y nace ya al final del período postclásico del Derecho romano.

3.1. Relaciones entre usucapión y prescripción extintiva.

La usucapio arranca de la Ley de las XII tablas y está absolutamente con-solidada en el período clásico. Su finalidad es convalidar transmisiones de-fectuosas realizadas por un dueño verdadero y, también, por un non domin-us. La usucapio convalida transmisiones defectuosas realizadas por un verus dominus cuando, p.ejem., se transmitía por traditio una res mancipi; en tal caso, la transmisión era inválida por no haberse utilizado la mancipatio o la in iure cessio y el tansmitente seguía siendo considerado dominus hasta que el adquirente no convalidase su posición mediante usucapio, que tenía lugar

4 En SAVIGNY el tratamiento separado de ambas instituciones, antes que por razones sistemáticas, se justifica por cuestión de respetar el sentido original del término præscriptio en las fuentes romanas. A su juicio præscriptio no significa ni atribución ni pérdida de un derecho, sino que “sino que tiene siempre el sentido de exceptio, excepción,...” (Sistema de Derecho Romano Actual, ed. española, 2005, p.646). Según el autor, la “fraseología viciosa” que atribuye dos acepciones a la præscriptio, adquisitiva y ex-tintiva, se encuentra ya en los glosadores del siglo XII, de donde pasó al Derecho canónico.


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cumplidos uno o dos años desde la adquisición, dependiendo de si se trataba de muebles o inmuebles.

Por otro lado, la usucapio convalida también transmisiones defectuosas realizadas por un non dominus. Pero, en este caso, la consolidación del do-minio en el accipiens precisa tres requisitos. En primer lugar, es inexcusable su buena fe, es decir, la creencia de adquirir de quien es dueño, aunque en realidad no lo sea. En segundo lugar, es preciso también que la adquisición tenga una iusta causa, que se representa en un título que habilita la transmi-sión del dominio; p.ejem, la compraventa o la herencia. Y, en tercer lugar, la cosa transmitida no podía haber sido robada ni tampoco haber sido objeto de furtum, que equivalía a cualquier apropiación ilícita por quien no era dueño. Así, p.ejem., había furtum si un prestatario o un arrendatario se arrogaba la condición de dueño y enajenaba a un tercero la cosa prestada o arrendada. Tratándose de una res furtivae, o, en general, de cualquier otra ganada por la fuerza, fuese mueble o inmueble, no cabía usucapión en absoluto. No sólo por el propio ladrón o por quien hubiese hurtado o ejercido fuerza, sino por cual-quier adquirente posterior, aunque estuviese en buena fe. Restringida a estos límites, la usucapio tiene un ámbito más bien marginal, según indica GAYO. Así, p.ejem., puede haber usucapión cuando alguien transmite una cosa que cree suya por error, como el heredero que transmite vende o dona una cosa que el causante tenía como arrendatario, comodatario o depositario.5

La usucapión opera, por tanto, la consolidación de un dominio que inicial-mente está viciado, sea por defectos en el título de adquisición respecto de un verus dominus o por tratarse de una adquisición a non dominus. Pero, simul-táneamente, opera también la extinción de la acción reivindicatoria por efecto del transcurso del tiempo, aunque no por sí sólo, sino cuando concurren los re-quisitos citados. Y, en casi toda la evolución del Derecho romano, la extinción de la acción reivindicatoria por efecto del tiempo representa una excepción dentro de las causas de extinción de las acciones, porque, salvo ciertas ex-cepciones, hasta una disposición de TEODOSIO II en el siglo V las acciones eran imprescriptibles. Sólo tras esa disposición teodosiana, aparece por vez primera una norma que establece la prescriptibilidad de la generalidad de las acciones por su no ejercicio durante treinta años, incluidas las personales.6

Se observa, pues, que la categoría de la prescripción extintiva, como ins-titución jurídica que produce la modificación de una relación jurídica por el transcurso del tiempo, se construye históricamente a partir de un supuesto singular circunscrito al dominio, que es la usucapio, para acabar extendiéndo-

5 GAYO, 2, 50. Posteriormente, el pretor admitió prescripciones adquisitivas respecto de los fundos provinciales, inicialmente imprescriptibles (præscriptio longi temporis). Y con Justiniano se regula ya con carácter general la prescripción adquisitiva con un plazo de 30 años, que prescindía de la iusta causa, pero no de la bona fides (præscriptio longissimi temporis).6Constitutiones 4, 14 y 7, 39. Con anterioridad a la disposición teodosiana, sólo algunas acciones de las acciones concedidas por el pretor tenían un plazo de prescripción.

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se a la generalidad de las relaciones jurídicas. Inicialmente, el transcurso del tiempo, unido a otros requisitos muy precisos, sólo produce efectos sobre el dominio, causando la extinción del regentado por un propietario y, correlati-vamente, su adquisición por otro. Posteriormente, cuando se establece ya la regla de prescriptibilidad de la generalidad de las acciones, el transcurso del tiempo produce la extinción de las relaciones jurídicas en las que se fundan pero, también, la simultánea consolidación de otras, que es el efecto típico de la usucapión.

Así, p.ejem., la prescripción de la acción para exigir la entrega de la cosa comprada extingue toda relación jurídica entre el vendedor y el comprador, al tiempo que el vendedor consolida su posición sobre la cosa vendida y no entregada, de la que podrá disponer en adelante sin riesgo de ser perturbado por la acción ya prescrita del comprador. Y todo ello, además, con efectos retroactivos. Siguiendo con el ejemplo, una vez consumada la prescripción de la acción del comprador para exigir la entrega, devienen definitivamente efi-caces los negocios relativos a la cosa vendida, y finalmente no entregada, que el vendedor estipuló con terceros antes de la consumación de la prescripción. Así, será plenamente eficaz la segunda compraventa que durante ese tiempo el vendedor pactó con un tercero, el cual no será perturbado por el derecho ya prescrito del primer comprador.

En resumen, prescripción extintiva y usucapión producen siempre un do-ble efecto, porque extinguen definitivamente una relación jurídica al tiempo que dotan de plena eficacia jurídica a otra hasta entonces claudicante. Operan ambas sobre relaciones jurídicas patrimoniales, dado que las relaciones ex-trapatrimoniales no se adquieren ni se extinguen por prescripción. Y la pres-cripción extintiva se constituye como una categoría jurídica general del De-recho; mientras que la usucapión se constituye como un subespecie particular circunscrita a los derechos reales y caracterizada por exigir unos requisitos especiales, además del transcurso del tiempo.

§ 4. Examen de la prescripción extintiva.

En la literalidad del Cc, la extinción de la generalidad de las acciones y pretensiones en el marco del Derecho privado se somete al instituto de la prescripción extintiva, regulado en los arts.1961 ss. En los Códigos más modernos, sin embargo, la extinción de las acciones y pretensiones está so-metido a una dualidad de regímenes jurídicos, según se trate de prescripción o caducidad. Desconocida como tal por el BGB, la caducidad se consolida como categoría doctrinal en las primeras décadas del siglo XX y se regula por vez primera de forma autónoma en el Código italiano de 1942 (arts.2964 ss). Posteriormente, pasa a otros Códigos, como el portugués (arts.328 ss) y, más recientemente, el catalán (arts.122.1 ss). No obstante, la incorporación de la caducidad a los Códigos ha sido prematura y aún hoy es una institución


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de contornos imprecisos, sin que exista, en definitiva, una nítida frontera con la prescripción extintiva.

4.1. Prescripción y caducidad en el Código italiano.

En la literalidad del Código italiano, la prescripción extintiva abarca sólo a las pretensiones disponibles. Así, el art. 2934 párrf.2º establece que “non sono soggetti alla prescrizione i diritti indisponibili...”. En cambio, la cadu-cidad incluye tanto a derechos disponibles como a los sujetos a normas de ius cogens (arts.2966, 2968 y 2969). A partir de esta inconclusa separación entre ambas instituciones, el Código italiano trata de sentar la distinción efectiva entre prescripción y caducidad en torno a la diferente trascendencia de la interrupción de los plazos. Como se verá posteriormente, la interrupción de los plazos es, en los Códigos de nuestro entorno, una de las características principales que definen a la prescripción extintiva. Antes de que el transcurso del tiempo agote el plazo y, consiguientemente, la pretensión respectiva, los Códigos permiten la interrupción de dicho plazo en base a dos hechos: el re-querimiento judicial o extrajudicial del titular de la pretensión, por una parte, y el reconocimiento del obligado a prestarla, por otra. Una vez interrumpida la prescripción por alguno de estos hechos, se reinicia el cómputo del mis-mo plazo de prescripción cuando el obligado a la pretensión no procede a su cumplimiento. Así, p.ejem., volverá a contarse desde un principio el mismo plazo de prescripción que venía corriendo una vez que el acreedor requiera al deudor para el pago de la prestación debida.

Sin definir la caducidad de forma expresa, el Código italiano establece precisamente su argumento central en base al especial régimen de la interrup-ción de los plazos. Así, el art. 2964 abre el capítulo dedicado a la “decadenza” estableciendo que “quando un diritto deve esercitarsi entro un dato termine sotto pena di decadenza, non si applicano le norme relative all’interruzione della prescrizione “. Sin embargo, la exclusión de la interrupción sólo juega plenamente para los derechos indisponibles, dado que para los derechos dis-ponibles se admite de forma expresa la interrupción por vía de reconocimiento del obligado a la pretensión (art.2966).

Definidos así los ámbitos respectivos de prescripción y caducidad en el Cc it, su aplicación práctica resulta, sin embargo, o bien insustancial (A), o, bien un tanto arbitraria (B). Además, existen supuestos donde la espesura de la frontera entre prescripción y caducidad hace, en ocasiones, muy difícil atri-buir uno u otro régimen jurídico (C). Todo ello sin perjuicio de los casos en que la “decadenza” es empleada en sentido impropio (D). A estas cuestiones se refieren los apartados siguientes.

A-Supuestos de distinción insustancial entre prescripción y caducidad. Se trata de aquellos casos donde el Cc it señala de forma expresa un plazo de

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caducidad para pretensiones ejercitables sólo por vía extrajudicial y que se constituyen como condictio iuris para el ejercicio de la posterior acción judi-cial que corresponda. Así, p.ejem., la denuncia de los vicios de la cosa vendida o, también, de la obra ejecutada, que es previa a la reclamación en vía judicial (arts.1495 párrf.1º, 1512, 1667 párrf.2º).7

En tanto que estos supuestos versan sobre pretensiones disponibles, no sujetas a normas de derecho imperativo, ocurre que tanto el requerimiento del titular de la pretensión como el reconocimiento del obligado por ella inte-rrumpen el plazo de caducidad. Por una parte, cabe interrupción por recono-cimiento de la persona contra quien se puede hacer valer la pretensión de que se trate; ello, por imperativo del art.2966, según se ha dicho anteriormente. Por otra parte, se observa que el requerimiento del titular de la pretensión se confunde con el ejercicio mismo de la pretensión en vía extrajudicial. Todo requerimiento que el titular haga al obligado equivale al ejercicio de la preten-sión misma; así, el comprador que requiere al vendedor para el saneamiento de los vicios de la cosa vendida ya está ejercitando su pretensión a denunciar extrajudicialmente dichos vicios.

Sin embargo, la interrupción tanto vía de requerimiento como de recono-cimiento no apertura un nuevo plazo de caducidad, puesto que la interrupción misma supone el cumplimiento de la condición legal para el posterior ejercicio de la acción judicial. Cumplida esta condición, no se abre de nuevo el plazo de caducidad que venía corriendo, sino el plazo de prescripción de la acción judicial que corresponda. Siguiendo con el ejemplo anterior, la denuncia de los vicios de la cosa vendida, bien por requerimiento o por reconocimiento, extingue definitivamente el plazo de caducidad y, en su lugar, apertura auto-máticamente el plazo de prescripción de la acción redhibitoria establecido en el art.1495 párrf.3º Cc it.

Siendo así, la consideración de caducables que el Código italiano hace res-pecto de todas estas pretensiones extrajudiciales es, en rigor, insustancial. Si el Cc it no las hubiese declarado expresamente caducables, regiría el régimen de la prescripción, y, en este caso, es evidente que la interrupción no podría operar más que de la manera que se acaba de indicar, sin necesidad de que la Ley se pronunciase sobre ello. Por lo demás, el propio Código italiano, no obstante considerarlas formalmente caducables en lugar de prescriptibles, no les atribuye ninguna especialidad adicional respecto a los derechos sometidos a prescripción. Puesto que se trata de pretensiones disponibles sujetas bien a prescripción o bien a caducidad, el Cc it dicta la posibilidad indistinta de

7 Otros supuestos de la misma especie son el ejercicio del retracto convencional (art.1503), la denun-cia contra los subcontratistas, previa a la acción de regreso, en el arrendamiento de obra (art.1670), el ejercicio del pacto de preferencia en el contrato de suministro (art.1566 párrf.2º), la indemnización al agente (art.1751), la resolución del contrato de seguro (art.1892 párrf.2º). También, en el título V (dedicado al Derecho del Trabajo), la denuncia de defectos de obras realizadas por trabajadores autónomos (art.2226).


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renunciar a una o a otra, según corresponda (arts.2937 y 2968); y también, la común necesidad de que ambas sean invocadas por las partes, sin que puedan ser apreciadas de oficio (arts.2938 y 2969).

B-Supuestos de distinción arbitraria entre prescripción y caducidad. En otras ocasiones, el Cc it considera expresamente caducables a pretensiones ejercitables ya como acciones judiciales y caracterizadas por estar dirigidas a la impugnación de una relación jurídica. Un supuesto ejemplar puede ser la acción de impugnación de acuerdos en la propiedad horizontal (art.1137 párrf.3º).8 Por regla general, estas acciones caducables versan sobre preten-siones disponibles, lo que significa que por aplicación del ya mencionado art.2966, el plazo puede ser interrumpido por reconocimiento del obligado.9 Sin embargo, y por tratarse de un plazo de caducidad, está excluida la inte-rrupción por requerimiento del titular de la pretensión. Ello, no obstante ser perfectamente verosímil que dicho requerimiento pueda, por hipótesis, pre-sentarse en la práctica. Siguiendo con el ejemplo citado, los titulares de la ac-ción de impugnación de acuerdos de los comuneros podrían optar por ejercitar un requerimiento extrajudicial a los obligados, con el consiguiente reinicio del cómputo del plazo extintivo que hasta entonces venía corriendo.

Esta exclusión del requerimiento como causa de interrupción de la caduci-dad de este tipo de pretensiones carece, sin embargo, de justificación suficien-te. Está claro que, con la supresión de esta causa de interrupción, el legislador pretende consolidar cuanto antes la eficacia definitiva de una relación jurídica susceptible de impugnación y, por tanto, claudicante. Pero esta decisión no deja de ser una arbitrariedad del propio legislador, porque el Cc it, de forma diversa, considera expresamente sometidas a prescripción, y no a caducidad, a la acción de anulabilidad (art.1442), de rescisión (1449), así como la acción redhibitoria (cuando produce la resolución del contrato; cfr. arts.1492 y 1495 párrf.3º), todas las cuales tienden derechamente a la impugnación de un ne-gocio jurídico.

C-Supuestos donde no existe pronunciamiento legal expreso. En determi-nados caso, el Cc it omite pronunciarse sobre si la pretensión que se extingue por transcurso del tiempo lo es por prescripción o por caducidad. Ocurre así, p.ejem., con las acciones de revocación de donaciones (arts.802 y 804) y, tam-bién, con las acciones de filiación (arts.244, 249, 265, 266).10 Esta ausencia de

8 Otros supuestos son la acción de impugnación de acuerdos de los comuneros (art.1109) y la de impugnación en el contrato de cuenta corriente (art.1832 párrf.2º).9 Dentro del Título V del Cc it (dedicado al Derecho del trabajo), versa sobre derechos indisponibles la acción de impugnación del contrato de trabajo, expresamente sometida a caducidad (art.2113).10 De forma incidental, el art.267 Cc it parece plantear las acciones de los citados arts.265 y 266 como sometidas a scadenza (“,...ma prima che sia scaduto il termine,...”). Pero esta alusión es técnicamente irrelevante, porque el término que Cc it reserva para la caducidad es decadenza, utilizando, en su caso, el verbo derivado (decadere). Así se deduce de los preceptos de dicho Código que se citan en este subepígrafe.

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calificación legal obliga al intérprete a investigar que régimen les corresponde a esas acciones, si el de prescripción o el de caducidad. Sin embargo, los pro-pios términos del Cc it no parecen permitir conclusiones seguras.

En el caso de las acciones de revocación de donaciones, el hecho de poseer un carácter impugnatorio ya es un factor inhabilitante para decidir su régimen. Desde luego, en estas acciones son perfectamente imaginables supuestos de interrupción del plazo tanto por reconocimiento del titular de la pretensión como requerimiento del obligado. Pero ello no conduce a considerar estas acciones como prescriptibles, porque, como se ha visto en el apartado prece-dente, el Cc it regula acciones con el mismo carácter impugnatorio e igual-mente susceptibles de interrupción en todas sus variantes que, sin embargo, y dependiendo del caso, son declaradas bien prescriptibles o bien caducables.

Más fácil se presenta, por el contrario, el caso de las acciones de filiación que se extinguen por transcurso del tiempo. Alguna de ellas no versan, en rigor, sobre derechos indisponibles, como ocurre con las acciones de recla-mación, cuyos plazos sí son susceptibles de interrupción. Así, p.ejem., en las acciones de reclamación que corresponden a los herederos, donde, en teoría, cabría proponer interrupción tanto por requerimiento como reconocimiento dirigidos a emitir la “prueba con testimonios” o el “principio de prueba por escrito” a que se refieren, respectivamente, los arts.241 y 242 Cc it. Distin-to es caso de las acciones impugnatorias, cuya naturaleza indisponible hace imposible que las partes puedan realizar eficazmente actos interruptores del plazo. La impugnación de la filiación solo es posible por resolución judicial, lo que determina la irrelevancia jurídica de los actos de requerimiento o reco-nocimiento que puedan hacer las partes. Y esta irrelevancia determina que el transcurso del plazo corra sin posibilidad de interrupción.

D- Supuestos de caducidad impropia. Por último, en el Cc it recoge diver-sos supuestos de caducidad que nada tienen que ver con el transcurso del tiem-po. Así, cuando los padres incumplen sus deberes paternofiliales y se produce la “decadenza”de la patria potestad (art.330) o cuando el heredero no cumple con los deberes formales del beneficio de inventario (arts.493, 494, y 505).11

4.2. Prescripción y caducidad en el Código portugués.

Al igual que en el Código italiano, el portugués centra la característica fundamental de la caducidad en la exclusión general de la interrupción, que sólo es posible por vía de reconocimiento del obligado cuando se trata de pre-tensiones disponibles (arts.328 y 331.2). Por otra parte, y de forma igualmente

11 Otros supuestos donde el Cc it emplea impropiamente el término “decandeza” son la acontecida por expulsión de socio moroso en la sociedad anónima (art.2344 ), por inhabilidad para ser adminis-trador en la sociedad anónima (art.2382) o por inhabilidad para formar parte del ‘collegio sindacale’, también en la sociedad anónima (art.2399).


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análoga al Cc it, el Código portugués restringe el ámbito de la prescripción a las pretensiones disponibles, reservando, pues, a la caducidad la extinción por transcurso del tiempo de pretensiones tanto disponibles como indisponibles (art.298.1). No obstante, y a diferencia ya del Cc it, el portugués establece el marco específico de ambas instituciones. Así, el art.298.2 dispone que “quan-do, por força da lei ou por vontade das partes, um direito deva ser exercido dentro de certo prazo, são aplicáveis as regras da caducidade, a menos que a lei se refira expressamente à prescrição”.

En el Cc port la caducidad es, pues, la regla general salvo disposición en contra. Este hecho resuelve algunos de los problemas que el Cc it plantea en torno a la distinción entre prescripción y caducidad, ya vistos en el subepígra-fe precedente. Sin embargo, no impide que aparezcan otros nuevos, al margen de reiterarse algunas de las oscuridades del texto italiano. Se trata seguida-mente de todo ello.

A- Heterogeneidad de acciones caducables. A diferencia del Código italia-no,12 la norma portuguesa que convierte la caducidad en norma general evita investigar qué régimen corresponde a las pretensiones cuyo plazo extintivo no es expresamente calificado por el Código ni prescriptible ni caducable. En defecto de un pronunciamiento legal expreso, el plazo ha de considerarse como de caducidad.

Por aplicación de esta norma, en el Cc port se consideran caducables el numeroso grupo de acciones cuyo fin es la impugnación de una relación jurí-dica, bien por cuestión de dicha norma,13 o bien por declaración expresa del Código.14 Pero, frente a este grupo de acciones, el Código portugués declara expresamente caducables a otro grupo de acciones cuyo fin no es la impugna-ción de una relación jurídica sino precisamente lo contrario, es decir, su cum-plimiento.15 Todo ello, a pesar de que los plazos extintivos de ambos grupos de acciones son, en sí mismos, y por lo general, perfectamente susceptibles de interrupción tanto por requerimiento como por reconocimiento, por versar sobre derechos disponibles.

12 Supra, § 4.1-C.13Es el caso de la acción de anulabilidad (art.287.1), de impugnación de actos de menores (art.125), de impugnación de enajenaciones de bienes de menores (art.1893), de ejercicio judicial del retracto convencional, cuando no versa sobre inmuebles (arts.929 y 930).14 Así, la acción pauliana (art.618), la acción de resolución de las venta de cosas por peso, cuenta o medida (art.891.2), de revocación de donaciones (art.976.1), de impugnación de la expulsión del so-cio (art.1005.2), de impugnación de deliberaciones acuerdos de la propiedad horizontal (art.1433.2), de anulación matrimonial (art.1645), de divorcio (art.1786), de impugnación de la filiación en caso de sucesión procesal (art.1844.2), de impugnación de la filiación previamente reconocida mediante consentimiento viciado (art.1860.3), de reducción de liberalidades inoficiosas (art.2178) y la acción de resolución de disposiciones testamentarias (art.2248.3).15 Acción para reclamar la diferencia del precio en las ventas de cosas por peso, cuenta o medida (art.890.1), acciones redhibitorias sin carácter resolutorio (arts.917, 921.4) o, también, algunas de las acciones del dueño de la obra, excluidas las de carácter resolutorio (art.1224).

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B- Supuestos de distinción insustancial entre prescripción y caducidad. Supuestos de caducidad impropia. Al igual que en el Código italiano, el por-tugués vuelven a proclamar como supuestos de caducidad los plazos en que pueden ejercitarse determinadas pretensiones extrajudiciales, también sobre derechos disponibles, y que se constituyen como condición legal para el ejer-cicio posterior de la acción judicial que corresponda.16 Y aquí se vuelve a plantear la misma insustancialidad de la proclamación, por razones análogas a las del Código italiano. También del mismo modo que el Cc it, el portugués confirma la insustancialidad de la distinción al atribuir el mismo régimen que la prescripción en materia de renuncia e no apreciación de oficio cuando se trata de pretensiones disponibles (arts.303, 303, 330.1 y 333.2).17

Por último, se reiteran en el Cc port supuestos expresos de caducidad sin relación con el transcurso del tiempo.18 Y también configura como casos ex-presos de caducidad los de extinción de pretensiones no estrictamente por su falta de ejercicio en el plazo legal, sino por falta de verificación dentro de dicho plazo de la condictio iuris de la que depende la vigencia de una deter-minada relación jurídica.19

4.3. Prescripción y caducidad en el Cc.

Aunque desconocida por el Cc, doctrina y jurisprudencia aceptan la ca-ducidad como figura autónoma, distinta de la prescripción extintiva.20 Pres-cindiendo de los innumerables matices con la categoría es expuesta por cada autor, existe, en general, acuerdo en reservarla a un conjunto de pretensiones que, a su vez, se agrupan en una figura que también es de creación doctrinal, la relativa a los derechos ‘potestativos’ o de ‘configuración jurídica’. Respecto de estos derechos, su régimen de caducidad se resume, en líneas generales, sin posibilidad de interrupción, irrenunciable y apreciable de oficio por el juzga-dor.

Planteada en estos llanos términos, la caducidad se torna como una cate-goría jurídica bastante frágil. La doctrina de los derechos ‘potestativos’ es lo suficientemente imprecisa para agrupar pretensiones variopintas que abarcan

16 Ejercicio de la opción de venta (art.416.2), ejercicio de la resolución contractual (art.436.2), ex-cusión de los bienes del deudor principal (art.652), ejercicio del retracto sobre inmuebles (art.930), denuncia de los defectos de la obra (art.1220).17 Supra, § 4.1-A.18 Extinción del arrendamiento (art.1051 ss), del comodato (art.1141), del mandato (art.1174 ss), de ineficacia disposiciones testamentarias (p.ejem., por premoriencia o incapacidad del sucesor: art.2317).19 Así, p.ejem., las capitulaciones antes del matrimonio (art.1716) o las donaciones por razón de ma-trimonio (art.1760), que caducan si no hay casamiento en un determinado plazo.20 Por el contrario, algún texto da por sentada una nítida distinción entre prescripción y caducidad (así, arts.65 y 73 de la ley de Procedimiento Laboral), aunque de manera más bien vana, según se dice en este epígrafe.


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desde las de carácter impugnatorio (acciones de nulidad, rescisión, revoca-ción, etc.) hasta las de carácter constitutivo (como las acciones redhibitorias, cuando no provocan la resolución de la compraventa; cfr. art.1486 Cc), pasan-do por las pretensiones ejercitables en vía extrajudicial (como el desistimiento unilateral del art.11 LAU). Del mismo modo, dentro de los derechos ‘potesta-tivos’ no se distingue entre pretensiones dispositivas (como las que se acaban de citar) o las sujetas a normas de ius cogens, como podrían ser las acciones de impugnación de la filiación. Ambas clases de pretensiones, dispositivas o no, pueden ser susceptibles de calificarse como derechos ‘potestativos’.

Sólo un pequeño número entre esta variada gama de pretensiones sopor-ta el régimen de caducidad que comúnmente sugieren los autores, antes ex-presado. Por una parte, la posibilidad de renunciar a los efectos derivados del agotamiento del plazo es general para las pretensiones disponibles; y lo mismo ocurre respecto a su necesaria su invocación por las partes (A). Por otra parte, en los específicos casos en que la interrupción del plazo de estas pretensiones disponibles está excluida, lo es por razones de hecho, a causa de la estructura misma de la pretensión (B). Fuera de estos casos, la posibilidad de interrupción es general para las demás pretensiones de carácter disponible (C). En resumen, el ámbito de la caducidad está reservado sólo para los espe-cíficos casos que, en Derecho civil, tratan, sobre pretensiones indisponibles. Y, también, para las que se ejercitan frente al Estado (D). De todo ello se trata a continuación.

A- Renunciabilidad. Invocación por las partes. Para las pretensiones dis-ponibles, no cabe plantear la irrenunciabilidad de la caducidad ni tampoco su apreciación de oficio por parte del juzgador, precisamente por tratarse de pretensiones inter privatos. Al contrario, procede su renunciabilidad (art.1935 Cc), lo mismo que su no apreciación de oficio. Esta observación rige incluso para los Códigos que regulan explícitamente la caducidad, ya que, como se ha visto en los subepígrafes precedentes, los mismos establecen de forma expresa la renunciabilidad y la no apreciación de oficio cuando se trata de pretensiones disponibles sometidas, no obstante, a caducidad.

La irrenunciabilidad y la apreciación de oficio queda reservada, por tan-to, al reducido número de pretensiones indisponibles que, en Derecho civil, se extinguen por su falta de ejercicio en el tiempo, como la acción de nuli-dad matrimonial del art.76 Cc o las acciones de impugnación de la filiación (arts.136 ss.). Por ventilar cuestiones próximas al Derecho público, a su ejerci-cio extemporáneo es, sin duda, causa de apreciación de oficio por el juzgador, aunque no se invoque por la otra parte. Por otra parte, transcurrido el plazo de ejercicio, la filiación, o el matrimonio, quedan firmes, sin que los destinata-rios de la impugnación puedan destruir dicha firmeza ni, por tanto, renunciar a ella (sin perjuicio del divorcio). Tratándose de una cuestión de ius cogens, la impugnación de la filiación solo puede tener efecto por sentencia judicial, por lo que son irrelevantes los negocios jurídicos que la tengan por objeto, se

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celebren antes o después del agotamiento del plazo de la acción.21

También son irrenunciables y apreciables de oficio los efectos del ago-tamiento del plazo en relación a las pretensiones ejercitables contra el Esta-do. Así ocurre, en Derecho civil, con las habidas en materia de nacionalidad (arts.17.2, 19.2, 20.2.c) y d), 24.3 Cc), con las relativas al derecho a deliberar y la aceptación de la herencia con beneficio de inventario (arts.1014 ss Cc) o con las que instan actuaciones ante el Registro Civil y el la Propiedad; y, con carácter general, fuera ya del Derecho civil, con las pretensiones procesales. Agotado el plazo, la autoridad judicial o administrativa carecen de potestad para renunciar a los efectos que el agotamiento ha producido; y es incuestio-nable que dicho agotamiento es apreciable de oficio (arts.134 y 136 LEC, 128 Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa, 43.3 de la Ley de Procedi-miento Laboral, 202 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

B- Interrupción: pretensiones extrajudiciales de carácter disponible. Por lo que se refiere a las pretensiones de carácter disponible y ejercitables en vía extrajudicial, la posibilidad de interrupción está excluida no porque su especial naturaleza así lo aconseje, sino por las mismas razones de puro he-cho que determinan la insustancialidad de la calificación como caducables de tales pretensiones en los Códigos italiano y portugués.22 En el Derecho civil español, el grueso de estas pretensiones extrajudiciales tiene su sede en el De-recho del consumo y, en general, atribuyen al consumidor el derecho a desistir unilateralmente del contrato comunicándolo a la otra parte en un plazo breve (arts.9 de la Ley de Ventas a Plazos de Bienes muebles, 5 de la Ley de Contra-tos fuera de los Establecimientos Mercantiles, 10 de la Ley sobre Derechos de Aprovechamiento por Turno de Bienes inmuebles, 44 Ley de Ordenación del Comercio Minorista, 8.2 de la Ley de Viajes Combinados; fuera del Derecho de Consumo, art.11 LAU).23

Pues bien, en este tipo de pretensiones, el requerimiento del consumidor en orden al desistimiento equivale a su ejercicio mismo, momento a partir del cual se apertura el plazo de prescripción de la acción judicial que corresponda. Por lo demás, parece evidente que el reconocimiento de la otra parte es im-planteable, ya que el ejercicio del desistimiento es una facultad exclusiva del consumidor. En suma, la consideración de estas pretensiones extrajudiciales como caducables adolece de la misma insustancialidad que los Códigos ita-liano y portugués. No es precisa declaración legal alguna para que las normas

21 Ello, sin perjuicio del supuesto del art.117 Cc. La reclamación de la filiación sí es susceptible de negocios jurídicos (art.120.1º Cc y 49 párrf.1º LRC); cabe, por tanto, interrupción del plazo. 22 Supra §§ 4.1-A y 4.2-B.23 Otros supuestos de pretensiones extrajudiciales son las de comunicación de no renovación de los arrendamientos especiales (arts.9.1 y 10 LAU, 12.3 LAR), de comunicación de sucesión contractual: arts.12.3, 15.2, 16.3, 32.4 LAU; 24.e LAR) o de ejercicio de tanteos y retractos legales (art.1524 Cc, 25 LAU, 22 LAR). También son previamente ejercitables a la vía judicial las pretensiones de los arts.369 (accesión de árboles) y 612 párrf.3º Cc (ocupación de animales amansados).


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generales sobre interrupción de la prescripción queden excluidas para dichas pretensiones por razones de hecho. Y, fuera de esta especificidad, juegan las normas generales de la prescripción extintiva, como acontece en materia de renunciabilidad y no apreciación de oficio, por tratarse de pretensiones dispo-nibles. Así, p.ejem., es válido el desistimiento unilateral ejercitado fuera del plazo legal si la otra parte no se opone al mismo, circunstancia que, para dicha parte, equivale a la renuncia de los derechos que el agotamiento del plazo ha generado en su favor; por otro lado, en caso de no renunciar, esa parte deberá invocar la extemporaneidad del ejercicio del desistimiento por el consumidor una vez que éste ejercite la posterior acción judicial que corresponda para hacer efectivo el desistimiento; de otro modo, dicha extemporaneidad no será apreciada de oficio por el juzgador.

C- Interrupción: pretensiones judiciales de carácter disponible. Aquí, el debate gira, fundamentalmente, en torno a las pretensiones de carácter im-pugnatorio. Dentro del Cc, pueden citarse a las acciones de nulidad (art.1301 Cc), rescisión (arts.1076, 1299, 1434), resolución (p.ejem., en sede de com-praventa: cfr. arts.1472, 1483, párrf.2º, 1490 y 1496), revocación (arts.646, 652), retracto convencional (art.1508). Fuera del Cc, destacan las acciones de impugnación de acuerdos de la LPH (art.18.3) o de las sociedades de capital (arts.116 TRLSA y 54 LSRL). Acerca de este grupo de acciones, ya se ha visto que alguno de los propios Códigos que las consideran caducables aceptan, cuando menos, la posibilidad de interrupción por reconocimiento, como ocu-rre en el Código portugués. Mientras que el Código italiano, además de con-templar esta forma de interrupción, incluso llega a considerar expresamente prescriptibles a algunas de esas acciones (p.ejem, las de nulidad y rescisión), al tiempo de guardar un espeso silencio sobre otras (las de revocación). Todo ello, al margen de otras oscuridades también señaladas en los subepígrafes anteriores. Así, la consideración como caducables a acciones de naturaleza heterogénea, tengan o no carácter impugnatorio, que es el caso del Cc port.

Todo este sistema de confusa distinción entre prescripción y caducidad de que adolecen los expresados Códigos foráneos no necesita incorporarse al Cc, ni en general, al conjunto del Ordenamiento español.24 El problema de fondo es tratar de justificar la exclusión de la interrupción por cuestión de dotar cuanto antes de firmeza a una relación jurídica claudicante, a cuya extinción van diri-gidas las pretensiones impugnatorias. Y la respuesta es que esa justificación no existe, porque, versando sobre pretensiones disponibles, el transcurso del plazo para su ejercicio ha de poder ser interrumpido por la autonomía de la voluntad, ya por vía de requerimiento del titular de la pretensión o ya por reconocimiento del obligado por ella. El hecho de que la pretensión tenga carácter impugnatorio no trae la necesaria existencia de un interés público en orden al acortamiento

24 Con excepción del Derecho catalán, que sí regula la caducidad como figura autónoma. Vid, infra § 5.

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del plazo de ejercicio. La pretensión sigue siendo, llanamente, una pretensión de Derecho privado y, como tal, moldeable por la voluntad de las partes. Así, p.ejem., y para el caso de la acción de nulidad, quien emitió un consentimiento viciado por dolo o error puede, sin duda, reclamar extrajudicialmente la anu-lación del contrato con el fin de que la otra parte atienda su petición y de que, finalmente, dicho contrato se anule sin necesidad de entablar un litigio; en este caso, la reclamación extrajudicial debe interrumpir el plazo para ejercitar la ac-ción de anulación, de forma que empezará a correr de nuevo cuando la expre-sada reclamación no sea atendida por la otra parte; y lo mismo ocurrirá si la interrupción se produce por vía de reconocimiento, cuando quien reconoce no procede, sin embargo, a consumar la anulación.25 26

D- Los supuestos de caducidad: las pretensiones indisponibles y preten-siones contra el Estado. Precisamente por estar sustraídas a la voluntad de las partes, el reducido número de pretensiones indisponibles existentes en Dere-cho civil no son susceptibles de interrupción, ni por vía de requerimiento ni de reconocimiento. Es el caso de las antes mencionadas pretensiones de nulidad matrimonial del art.76 y de impugnación de la filiación (arts.136 ss. Cc), que sólo pueden obtenerse mediante sentencia judicial y en donde los plazos para interponer la acción transcurren fatalmente. Un hipotético requerimiento del titular de la acción es jurídicamente irrelevante, puesto que, fuera del proceso judicial correspondiente, el destinatario nada puede hacer para hacer eficaz la impugnación. Por la misma razón, es igualmente irrelevante el reconocimien-to. Siendo así, el plazo para ejercitar la acción de impugnación ha de seguir corriendo con independencia de esos actos.

Lo propio ocurre respecto de las pretensiones que se ejerzan contra el Es-tado, antes citadas (sobre nacionalidad; aceptación con beneficio de inven-tario; frente al Registro Civil y el la Propiedad; pretensiones procesales). En todos estos casos, el requerimiento se confunde con el ejercicio mismo de la pretensión y, por supuesto, es implanteable el reconocimiento de la autoridad judicial o administrativa como causa interruptora del plazo.27 25 Como argumento adicional, hay que recordar que está sujeta a interrupción incluso la prescripción de las pretensiones indisponibles que representan prototípicamente intereses públicos. Este es el caso de la acción penal (art.132.2 Cp), donde sucesivas interrupciones pueden dar lugar a procesos interminables. Aquí se observa que, si el criterio que justifica o no la interrupción se estableciese en función de los intereses protegidos por la pretensión en cuestión, públicos o privados, la regla de la interrupción de la prescripción de las pretensiones de Derecho público conduciría a la general exclusión de la interrupción de las pretensiones de Derecho privado, cualquiera que fuese su ca-rácter, si impugnatorio o no. Ello, por cuestión de acortar lo máximo posible el tiempo de vigencia de pretensiones que sólo representan intereses privados, de menor rango que los públicos. Tal es el planteamiento del Cc port que, como ya se ha dicho, establece la caducidad como regla general (art.298.2). Pero esta solución es absolutamente inviable en el Cc, habida cuenta de la regla general de interrupción de la prescripción del art.1973.26 De acuerdo con este punto de vista, es incorrecta la expresa consideración legal de caducables a las acciones de impugnación de la LPH y del TRLSA.27Acierta, pues, el Cc al considerar expresamente caducables a las acciones de nulidad matrimonial (art.76), de impugnación de la filiación así como a algunas de impugnación de la filiación (arts.140


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En suma, todo este conjunto de pretensiones ha de ejercerse dentro de pla-zo sin posibilidad de interrupción. Y dado que los efectos del agotamiento de dicho plazo son irrenunciables y apreciables de oficio, según se ha visto, pue-de concluirse, en definitiva, que el ámbito de la caducidad está restringido a tales pretensiones. Todas las demás se someten al instituto de la prescripción, incluidas las pretensiones extrajudiciales, cuyas especificidades en materia de interrupción sólo obedecen a razones de hecho, como se ha visto.

E-Caducidad impropia. Quedan al margen del concepto estricto de caduci-dad los supuestos donde la Ley se limita declarar las extinción de pretensiones no estrictamente por su falta de ejercicio en el plazo legal, sino por falta de verificación dentro de dicho plazo de la condictio iuris de la que depende la vigencia de una relación jurídica. Así, el no contraer matrimonio, en el caso de las capitulaciones y donaciones matrimoniales prenupciales (arts.1334 y 1342). También quedan fuera los casos en que la Ley predetermina el lapso de vigencia de una determinada figura jurídica, como los de la duración máxima de las prórrogas de los arrendamientos, de los derechos de la propiedad inte-lectual, o, también, de los testamentos especiales, donde el Cc, a veces, habla impropiamente de caducidad (así, los arts.719 y 730).

4.4. Acciones imprescriptibles.

Con los límites expresados en el epígrafe anterior, la prescripción extinti-va afecta a la generalidad de las acciones. El art.1930 párrf.2º Cc afirma, en este sentido, que se extinguen por prescripción “los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean”. No obstante, existen algunas acciones que no prescriben ni caducan. Al margen de las previstas en el art.1965 Cc, cuya imprescriptibilidad se justifica por cuestión del principio que prohíbe las vin-culaciones perpetuas,28 doctrina y jurisprudencia consideran imprescriptible a la acción de nulidad absoluta.29

La imprescriptiblidad de la acción de nulidad absoluta ha de tener, sin em-bargo, algunas excepciones. Es evidente que, en ocasiones, la imprescriptibi-lidad de la acción se impone por la propia naturaleza del vicio de que adolece la pretensión. Así sucede en las hipótesis en que el vicio consiste en una au-

y 141) y en materia de nacionalidad (art.20.2.c) y d). Por el contrario, yerra el Cco cuando afirma que los plazos de prescripción de los contratos mercantiles “serán fatales” (art.942), por desconocer la posibilidad de interrupción.28 El mismo principio justifica también la imprescriptibilidad de la acción de divorcio, a diferencia del Cc port, donde está expresamente sometida a caducidad (art.1786).29 Expresamente imprescriptibles considera la Ley de Condiciones Generales de la Contratación a las acciones colectivas de cesación y retractación (art.19). Igual consideración hace la Ley Reguladora de los Viajes Combinados (art.14.2). En cambio, guardan silencio la Ley de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo (art.12), la Ley de Aprovechamiento de Bienes Inmuebles por Turnos (art.16 bis), la Ley de Ventas Fuera de los Establecimientos mercantiles (art.10), la Ley de Crédito al Con-sumo (art.20) o la Ley de Ordenación del Comercio Minorista (art.48.3).

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sencia de consentimiento (art.1261.1º Cc), supuesto donde dicho vicio puede ser invocado en todo tiempo, ya por vía de acción o de excepción. P.ejem., el acreedor que ha interrumpido el plazo de prescripción de su pretensión mediante requerimientos sucesivos al deudor deberá, sin embargo, soportar en todo tiempo la excepción de nulidad absoluta de dicha pretensión por falta de consentimiento; mediante esos sucesivos requerimientos con el expresado efecto interruptor, el acreedor puede haber trasladado su pretensión muchos años más allá del supuesto nacimiento de su pretensión; pero ello no impedirá que el deudor pueda oponer exitosamente la excepción de nulidad absoluta por falta de consentimiento, por muchos que sean los años por los que se hayan extendido los citados requerimientos del acreedor. Similares considera-ciones pueden hacerse para las hipótesis donde la pretensión está viciada por falta de objeto (art.1261.2º Cc).

Distinto es, por el contrario, el caso de la nulidad absoluta por inexistencia de causa o por causa ilícita (arts.1261.3º y 1275 Cc). En estos casos, no siem-pre está justificada la imprescriptibilidad de la acción de nulidad, como puede ocurrir, p.ejem., en los supuestos de simulación absoluta, que, en rigor técni-co, están viciados de nulidad absoluta por tener causa ilícita.30 En estos casos, el ejercicio de la acción de nulidad muchos años después de su nacimiento es incompatible con las razones que justifican el instituto de la prescripción, que se resumen en la preservación del principio constitucional de la seguridad jurídica (art.9.3). Los presupuestos son ahora diferentes a los de la nulidad por falta de consentimiento, donde la imprescriptibilidad se justifica por simple cuestión de evitar la imposición arbitraria de una obligación. En el caso de la simulación absoluta, la imprescriptibilidad de la acción de nulidad conduciría, por el contrario, a admitir impugnaciones extemporáneas de negocios que, no obstante haber nacido viciados, ha terminado por alcanzar una consolidación de facto a causa de la pasividad de los legitimados para impugnar.

Planteados así los límites de la imprescriptiblidad de la acción de nulidad para estos supuestos de simulación absoluta, deberán ser los Tribunales los que, en cada caso, establezcan el plazo de prescripción (cfr. art.1128 párrf.1º Cc), sin que sea de aplicación automática el de cuatro años del art.1301 Cc, que sólo opera para la acción de nulidad relativa.

4.5. Carácter e interpretación de las normas sobre prescripción extintiva.

A- Carácter dispositivo. En tanto que, en Derecho civil, la prescripción afecta a relaciones patrimoniales y, además, regidas ordinariamente por la autonomía de la voluntad, parece que las normas del Código pueden ser al-teradas por las partes. A diferencia de otros Códigos, donde la prescripción está regida por normas de Derecho imperativo (arts.2936 Cc it, 300 Cc port),

30 Vid. Tema 12, § 4.1.


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el único límite expreso del Código español está establecido en el art.1935 párrf.1º, al prohibir la “renuncia a prescribir en lo sucesivo”. A tenor de este precepto, no cabe, pues, la exclusión convencional de la prescripción. En cam-bio, sí cabe que los plazos legales se acorten o se alarguen por la autonomía de la voluntad. Es precisamente esta posibilidad de alterar convencionalmente el régimen legal lo que explica que la prescripción no pueda ser apreciada de oficio. Ahora bien, ello no autoriza a establecer plazos excesivamente largos en relación a los legales y que sean incompatibles con la naturaleza de la pre-tensión a prescribir. Así, p.ejem., será inadmisible la sustitución convencional del plazo semestral de la acción redhibitoria (art.1490 Cc) por el de los 15 años establecido en el art.1964 Cc con carácter general para las acciones sin plazo expreso de prescripción; en este caso, la imposición convencional de un plazo tan largo desvirtuaría la esencia de la obligación de garantía que in-cumbe al vendedor, obligación que no puede mantenerse vigente en un tiempo donde es razonable suponer que los vicios de la cosa son simple expresión de su deterioro por cuestión del transcurso del tiempo. En suma, la imposición convencional de ese plazo tan largo produciría un evidente desequilibrio con-tractual al vendedor, sometido durante todo ese tiempo a una posible reclama-ción arbitraria del comprador (cfr. art.1256 Cc).

Por otra parte, por imperativo del principio de la buena fe y del que proscri-be el abuso de derecho, tampoco son admisibles plazos cuya brevedad obligue un ejercicio inmediato de la acción correspondiente.

En el Cc cat, “las partes pueden pactar un acortamiento o un alargamiento del plazo no superiores, respectivamente, a la mitad o al doble del que esté legalmente establecido, siempre y cuando el pacto no comporte indefensión de ninguna de las partes” (art.121.3). Por el contrario, en la Comp nav “no tendrán efecto los convenios o disposiciones destinados a modificar los plazos legales de prescripción” (ley 27).

B- Interpretación restrictiva. En tanto que la apreciación de la prescripción excluye automáticamente que el juzgador resuelva sobre el fondo de la acción declarada prescrita, parece evidente que, por cuestión del derecho constitucio-nal de defensa (art.24 CE), el instituto ha de interpretarse de forma restrictiva. Es cierto la seguridad jurídica, como fundamento último de la prescripción extintiva, es un valor constitucional de igual rango que el derecho de defensa (arts.9.3, 24 y 168.1 CE). Ahora bien, en sede de prescripción, es más urgente el derecho de defensa que el de seguridad jurídica. La apreciación de la ex-cepción de prescripción supone, como se ha dicho, rechazar automáticamente la acción ejercitada y no resolver sobre el fondo; por el contrario, la no apre-ciación de la prescripción no trae consigo el automático reconocimiento de las pretensiones solicitadas. Se impone, por tanto, una interpretación restrictiva de la prescripción extintiva, por exigencia del derecho constitucional de de-fensa.

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4.6. Efectos.

La prescripción extingue la acción para pedir la tutela judicial de la relación jurídica infringida por la otra parte. Ello trae consigo la extinción de la propia relación jurídica tutelada, sin posibilidad de reconstitución. Si la parte que infringió la relación decide, no obstante, reconstituirla, no se tratará ya de la relación jurídica anterior, sino de otra nueva. Así, p.ejem., si el deudor decide pagar una vez prescrita la deuda, el pago no valdrá como tal, sino como dona-ción o, en su caso, como pago de otro negocio con causa onerosa, real o simu-lada. La deuda anterior es ya inexistente, y el pago del antiguo deudor operará como una renuncia a la “prescripción ganada”, según la terminología del Cc, la cual podrá entenderse hecha expresa o tácitamente, según los términos de la actuación del antiguo deudor (art.1935). De modo que ya no podrá repetir el pago hecho, a no ser de acuerdo con las reglas que disciplinan la revocación de donaciones o, en su caso, la impugnación de los negocios onerosos. Ello, lógicamente, sin perjuicio de su impugnación por los acreedores (arts.1937, 643, 1111 y 1291.3º Cc).

De acuerdo con este punto de vista, el pago será, pues, repetible si media por vicios de la voluntad, incluido el error. Tal es la solución que resulta de la aplicación de las reglas generales en materia de vicios del consentimiento. En el Código catalán, por el contrario, el pago queda firme aunque se haga con voluntad viciada (art.121.9). 31 Con ello, la prescripción consumada no extingue necesariamente la relación jurídica, sino sólo la acción que la tutela. Esta se extingue definitivamente con su prescripción, porque que su titular ya no puede instarla; pero la relación subsiste si quien infringió la relación decide reconstituirla cumpliendo la pretensión debida. En el Código catalán, el deudor que cumple después de la consumación de la prescripción, paga en concepto de tal, no por otro título, por lo que se aplicarán las normas que rigen la relación jurídica aún vigente. Así, p.ejem., el vendedor que entrega la cosa no obstante haber prescrito las acciones del comprador quedará obligado al saneamiento sin restricción alguna.

Por lo demás, hay que advertir que, tratándose de acciones reales, su pres-cripción determina, como regla general, la extinción definitiva de la titulari-dad jurídico-real tutelada, incluso en los supuestos en que dicha titularidad no haya sido sustituida por otra. La cuestión, que viene de antiguo, se plantea, especialmente, a propósito de la acción reivindicatoria, cuya prescripción pue-de producirse cuando el dominio de la cosa que estaba sujeta a reivindicación se halla en poder de un tercero que, sin embargo, no ha consumado aún la usucapión a su favor. Esta circunstancia puede acontecer cuando la cosa suje-ta a reivindicación se ha ido transmitiendo por una cadena de subadquirentes ninguno de los cuales ha consumado la usucapión. Y tal circunstancia no de-

31 La misma solución se deriva del art.304.2 Cc port y del § 222.2 BGB.


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termina la reviviscencia de la acción reivindicatoria ya prescrita a menos que concurran hechos cualificantes. Tales pueden los supuestos donde, prescrita ya la acción reivindicatoria, el poseedor actual resulta ser quien robó o hurtó la cosa o su cómplice, los cuales pueden comenzar a usucapir una vez prescrito el delito o la falta (art.1956 Cc). Así, p.ejem., el que hurtó puede comenzar a usucapir la cosa hurtada una vez prescrito ya el delito por haber transcurrido tres años (arts.131.1 y 234 ss Cp). Pero, aun siendo posible esta usucapión, pa-rece que, mientras no esté consumada, el despojado ha de conservar su acción reivindicatoria contra el que hurtó y que todavía está usucapiendo, con inde-pendencia de si la reivindicación ha superado los plazos de prescripción. De este modo, la acción reivindicatoria podrá ejercitarse mientras no se consume la usucapión de la cosa hurtada, sea en poder del hurtador o de un cómplice. La usucapión no podrá tener lugar antes de nueve años desde la comisión del delito (3 de prescripción del delito más 6 de usucapión extraordinaria); una vez consumada, la acción reivindicatoria se extinguirá definitivamente y el hurtador o el cómplice consolidarán definitivamente su dominio.

4.7. Comienzo.

Conforme al art.1969, la regla general para establecer el día inicial de la prescripción es aquel en que “pudieron ejercitarse” las acciones que tutelan las relaciones jurídicas. El precepto recoge, como hacen la generalidad de los Có-digos, la teoría de la actio nata, según la cual la prescripción comienza cuando la acción ha nacido. La teoría es, en cierto modo, superflua, porque que es evi-dente que la prescripción sólo puede correr desde que puede ejercitarse la ac-ción correspondiente. El problema es, lógicamente, cuando puede ejercitarse la acción. Pero, planteado así, no admite respuestas contundentes. Nótese, en este sentido, que pueden adoptarse dos criterios básicos. El primero, de carác-ter objetivo, fija el día inicial en aquel donde se infringe la relación jurídica de donde deriva la acción a prescribir. El segundo, de carácter subjetivo, retrasa el día inicial al del conocimiento de la infracción por el titular de la acción.

El Cc sigue el criterio subjetivo para determinar el día inicial de prescrip-ción de las acciones por responsabilidad civil contempladas en el art.1968.2º (“..., desde que lo supo el agraviado”). Y, a pesar de las dificultades probato-rias que puede tener la aplicación práctica de este criterio, parece que ha de operar con carácter general, con excepción de las acciones con plazos más largos. A esta conclusión conduce el sentido restrictivo que hay que observar al interpretar las normas sobre prescripción extintiva, al que anteriormente se ha aludido.32 En la prescripción extintiva la pugna entre el principio consti-tucional de seguridad jurídica y el también constitucional derecho de defensa ha de resolverse a favor de este último. Y ello conlleva que el dies a quo de la

32 Supra § 4.5-B.

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prescripción coincida con el momento en que el titular de la acción adquiere el conocimiento de que ya puede ejercitar tal acción. En el Código catalán, por el contrario, rige el criterio subjetivo como regla general (art.121.23.1). Según este precepto, la prescripción “se inicia cuando, nacida y ejercitable la preten-sión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejer-cerse”. No obstante, El Cc cat establece un límite absoluto para el ejercicio de cualquier pretensión, cifrado en 30 años (art.121.24).

Para las acciones provistas de plazos más largos el criterio a aplicar debe ser el objetivo. Teniendo en cuenta que la gran mayoría de plazos de prescrip-ción de Derecho privado no supera los cinco años,33 parece que este plazo pue-de actuar como frontera entre el criterio subjetivo y el objetivo. Por encima de ese plazo quinquenal, la Ley eleva los demás ya a varios lustros (así, arts.1508 y 1962 a 1964 Cc), tiempo suficiente para que el titular de la acción salga de su ignorancia sobre su derecho a ejercitarla Ello, sin perjuicio de supuestos excepcionales donde convenga la aplicación del criterio subjetivo; p.ejem., cuando el titular de la acción en curso de prescripción salga de su incapaci-dad y su representante legal hubiese ignorado la existencia de la expresada acción durante el tiempo de la incapacitación; en casos como este, u en otros similares, parece que el derecho de defensa ha de primar nuevamente ante el principio de seguridad jurídica.

En los casos en que la ejecución de la relación jurídica está sometida a plazo o a condición, el cumplimiento del plazo o de la condición determina el dies a quo de la prescripción, sin perjuicio de su retraso a un momento poste-rior por cuestión del expresado criterio subjetivo. El Cc se ocupa de dar una norma especial para las acciones del derivadas del préstamo con interés y, en general, para las pretensiones que tengan por objeto “reclamar el cumplimien-to de obligaciones de capital, con interés o renta” y que obliguen al prestatario a devolver lo prestado por plazos (art.1970 párrf.2º). En estos supuestos, la fe-cha del último pago hecho por el prestatario determina el día inicial de la pres-cripción de la acción para exigir el resto de lo prestado, intereses incluidos.

Por lo que se refiere a las relaciones de tracto sucesivo, hay que observar que estas no se extinguen por prescripción de las acciones que van surgiendo a medida que se suceden los sucesivos momentos de ejecución; la prescrip-ción de estas acciones únicamente extingue los derechos protegidos por tales acciones. En el arrendamiento, p.ejem., la prescripción de las acciones para exigir el pago de las rentas adeudadas no extingue el arrendamiento, sino sólo el derecho a tales rentas (cfr. art.1966 2ª Cc). Siguiendo el ejemplo, por pres-cripción, la relación arrendaticia, íntegramente considerada, se extinguiría si el arrendatario dejase transcurrir el tiempo sin exigir la entrega de la cosa arrendada.

33 Vid. subepígrafe siguiente.


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Sin ocuparse de regular las cuestiones anteriores, el Cc, sin embargo, se preocupa de dar reglas específicas para supuestos a veces marginales. Así ocurre con las normas sobre rendición y resultado de cuentas y sobre todo, con las relativas a la prescripción de censos, que son instituciones obsoletas (art.1970 párrfs.2º y 3º). Tampoco es especialmente interesante la previsión acerca de las relaciones jurídicas establecidas por sentencia firme (art.1971), ya que en tales casos, el plazo a tener en cuenta es el establecido para solicitar la ejecución forzosa, que es de cinco años (art.518 LEC). Sólo tras denegarse el despacho de ejecución podrá entrar en juego el plazo de prescripción al que en abstracto se refiere el Código, en orden a entablar el procedimiento decla-rativo que corresponda (art.552.3 LEC).

4.8. Plazos.

Siguiendo la tónica del Código francés, el Cc establece una variada gama de plazos se prescripción. Los Códigos más modernos han ido restringiendo esta tendencia, optántose por un plazo ordinario y otro extraordinario más reducido. Esta es la línea del Cc catalán (arts.121.20 ss.). De lo que no se libra ninguno, sin embargo, es del casuismo con que llenan el plazo extraordinario, que, aparte de estar invertebrado por agrupar una suerte heterogénea de accio-nes, es a veces excesivo (p.ejem., § 196 BGB). Estas carencias se acrecientan a causa de la arbitrariedad del legislador a la hora de establecer la duración de los plazos.

A-Prescripción de acciones reales. Dependiendo de si se trata de bienes muebles o inmuebles, el plazo es de seis años y treinta años (arts.1962 y 1963); para la acción hipotecaria, el plazo es de veinte años (art.1964). Ello, sin per-juicio de que un tercero haya usucapido antes el derecho real todavía en trance de prescripción extintiva. En tal caso, la pérdida del derecho no se producirá, pues, por prescripción extintiva, sino por usucapión de un tercero, sea en su forma ordinaria o extraordinaria. Por lo demás, ya se ha dicho anteriormente que, como regla general, la prescripción de la acción real imposibilita su ejer-cicio incluso frente al poseedor que no haya consumado aún la usucapión a su favor.34

B- Prescripción de acciones personales. El plazo de quince años es el ge-nérico para las acciones “personales que no tengan señalado término especial” (art.1964). Acciones personales son las derivadas de los contratos y este es el plazo recurrente en defecto de otro. Su ámbito alcanza a los contratos mer-cantiles que no cuenten con plazos determinados, según se deduce del Cco (art.943).

C- Prescripción quinquenal. Prescriben en el plazo de cinco años los dere-

34 Supra § 4.5.

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chos que van surgiendo en el seno de las relaciones de tracto sucesivo a que se refiere el art.1966. Tales relaciones continúan vigentes y únicamente se ex-tinguen derechos sucesivamente emanados de ellas. Se trata de las pensiones alimenticias y de las rentas arrendaticias atrasadas, así, como, de manera ge-neral, “cualesquiera otros pagos que deban hacerse por años o en plazos más breves”. El derecho a recibir todas estas cantidades prescribe si no se reclama en el plazo señalado, pero la relación de donde provienen queda íntegra, sea la de prestar alimentos, el arrendamiento o cualquier otra relación de tracto suce-sivo. En el caso de la obligación de alimentos, es exigible en cualquier tiempo si se cumplen los requisitos legales, pero ello no impide la prescripción de las particulares cantidades que se vayan devengando sucesivamente.

D- Prescripción trienal. Por el transcurso de tres años prescriben varias es-pecies de acciones sobre arrendamientos de servicios, algunas compraventas específicas y el contrato de hospedaje. Todas ellas se contienen en el art.1967 del Código, que muestra aquí el característico casuismo falto de vertebración de la generalidad de los Códigos cuando establecen plazos de prescripción extraordinarios. El citado precepto refunde algunas de las relaciones jurídicas de los arts.1972 y 1973 del proyecto de 1851, que, a su vez, las organizaba en plazos de uno y dos años. Y no se adivinan sólidas razones que aconsejen plazos extraordinarios de prescripción precisamente para tales relaciones. Se trata, como ya se ha dicho, de una arbitrariedad del legislador, compartida en el Derecho comparado.

Las acciones comprendidas en el citado art.1967 pueden tutelar la inte-gridad de la relación jurídica de la que derivan, de modo la prescripción de la acción provoca la extinción de la relación. Así, p.ejem., cuando prescriba la acción para pedir el pago único acordado por un perito. Pero también pueden tutelar derechos concretos de la relación en cuestión, quedando ésta subsisten-te. Este será el caso de los pagos estipulados por plazos, donde cada incum-plimiento abrirá un período de prescripción. Y en tales supuestos ya no rige el plazo de cinco años del art.1966.3ª, sino el de tres del art.1967. Las acciones del art.1967 se regulan como lex specialis, al margen de tutelar íntegra o sólo parcialmente la relación jurídica de la cual derivan.

Algunas de las acciones mencionadas en este precepto no existen ya, como las atribuidas a Jueces, “Escribanos” y “curiales”, que refieren a toda la Ofici-na Judicial y que, obviamente, ya no perciben “honorarios y derechos” de los particulares en el cumplimiento de sus cargos. Otras sólo excepcionalmente podrán regirse por el Código, caso de las acciones de los “menestrales, criados y jornaleros”, que, derivando de relaciones jurídico-laborales, se regirán por su legislación específica.

Por último, el art.1967 sienta una norma sobre el comienzo de la prescrip-ción, que sitúa en el día “que dejaron de prestarse los servicios”. De forma descuidada, el precepto refiere esta norma a los “tres primeros párrafos ante-


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riores” y la doctrina debate a qué párrafos se refiere concretamente, si a los tres primeros ordinales o a los tres últimos. Pero tal cuestión no admite una clara solución, desde el momento en que los “servicios” de que habla se hayan representados bajo diversas formas en todos los ordinales.

E- Prescripción anual. A tenor del art.1968, el plazo anual de prescripción está reservado para “la acción para recobrar o retener la posesión”, para exigir responsabilidad civil por los delitos de calumnia e injuria y, en general, para todas las acciones por responsabilidad extracontractual. La norma es concorde con otras, ya dentro del Código (art.460.4º) o fuera de él (arts.439.1 LEC). Hay que precisar que la prescripción anual de la acción de responsabilidad civil por injuria o calumnia opera tanto si se entabla en la jurisdicción penal como en la civil. El plazo de prescripción de la acción penal es de un año, según indica el art.131.1 Cp. Y si el ofendido renuncia a la acción penal, podrá instar la acción civil en el correspondiente proceso declarativo (arts.109.2 y 215.1 Cp). En tal caso, la acción sólo puede ser por responsabilidad extracontractual, que ya tiene asignado el plazo anual. Para este último caso, la fijación del día inicial de la prescripción se realiza con arreglo al criterio subjetivo establecido en el propio art.1968.2º, ya referido anteriormente.35

4.9. Interrupción.

El Código no da un concepto de interrupción de la prescripción, que pre-supone. La interrupción de prescripción se produce cuando un hecho deter-minado evita que la misma siga corriendo, volviéndose entonces a iniciar de nuevo. Según el art.1973, “la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor”. Pero esta tripartición de causas interruptoras no es tal en realidad tal, porque el ejercicio judicial de la acción, antes que interrupción de la prescripción es signo de su extinción.

El ejercicio judicial de la acción no interrumpe la prescripción, sino que la extingue. Una vez ejercitada la acción mediante el proceso correspondiente, será la sentencia la que establezca el marco jurídico de la relación litigiosa, según contenga pronunciamientos favorables o desfavorables para cada una de las partes. A partir de entonces, no cabe ya reiniciar el cómputo de la pres-

35 Además de los plazos de prescripción los arts.1962 ss, el Cc establece otros específicos en sede de compraventa (arts.1472, 1483, 1490, 1496), de retracto convencional (art.1508), de servidumbres (art.546.2º), de revocación de donaciones (646 y 652), de tutela (art.279) y, también, en materia de incapacidad del sucesor (art.762); ello, al margen de los plazos de las acciones de nulidad y rescisión (arts.1299 y 1301) y de las de filiación. Fuera del Cc se registran, p.ejem., los establecidos en los arts.18.3 LPH, 9.3 de la Ley de Garantía en la Venta de Bienes de Consumo, 12 Ley de Responsa-bilidad de productos defectuosos, 140 párrf.3º TRLPI, 18 Ley de Ordenación de la Edificación, 14.1 de la Ley de Viajes Combinados, 12.4 Ley de Ordenación del Comercio Minorista o 9.5 de la Ley de Protección al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.

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cripción de la acción antigua, sino el de la prescripción de la acción que surja de la sentencia, conforme al art.1971, antes citado. Ello, teniendo en cuenta, como también se dijo anteriormente, que esta nueva prescripción sólo opera en el supuesto de que se deniegue la ejecución de la sentencia (art.552.3 LEC). Y, en cualquiera de ambos casos, no vuelve a abrirse el plazo de prescripción que venía corriendo hasta el ejercicio judicial de la acción, sino que empie-za a contarse otro plazo correspondiente a una prescripción distinta. No hay, por tanto, interrupción de prescripción, sino simple extinción de la misma. Terminado el proceso, empezará a correr una nueva. Por lo demás, parece evi-dente que la inadmisión previa de la demanda por ejercicio torpe de la acción (arts.254.4, 266, 269.2, 403, 439.2-5 LEC), el desistimiento o renuncia del actor (art.20 LEC) y la caducidad de instancia (art.240 LEC) no tienen ningún efecto respecto de la prescripción, que sigue corriendo en tanto que no se ejercite correcta o efectivamente la acción judicial de que se trate. La misma irrelevancia respecto de la prescripción han de tener las demandas que son prematuramente sobreseídas por auto en los supuestos de los arts.416 ss LEC. En el Cc cat, por el contrario, y de forma criticable, la simple interposición de la demanda es causa de interrupción “aunque sea desestimada por defecto pro-cesal” (art.121.11.a). Igualmente criticable resulta la Comp nav, que también parece conformarse con la simple interposición de la demanda y que, además, introduce arbitrarias matizaciones en función de la duración de los plazos de prescripción (ley 40 párrf.1º).

Los verdaderos hechos que interrumpen la prescripción son, por tanto, la reclamación extrajudicial del titular de la acción y el reconocimiento de la otra parte. A la reclamación extrajudicial se equipara la celebración del acto de con-ciliación, sin necesidad de presentar posteriormente la demanda (art.479 LEC de 1881). Y, de forma destacada, son hechos interruptores de la prescripción el requerimiento efectuado por vía notarial así como la apertura de un proce-dimiento arbitral (en el Cc cat, art.121.11.b). Acontecidos cualquiera de estos hechos, u otros análogos, la prescripción comienza a contarse de nuevo.

En cuanto al reconocimiento del deudor, no valen como tal expresiones o actitudes ambiguas, tales como contestaciones del tipo de que ‘se estudiará el asunto’, que ‘se solucionará en breve’ u otras análogas (en este sentido, ALBALADEJO). En estos casos, la ambigüedad del deudor es signo de una voluntad no propensa al reconocimiento, por lo que el acreedor deberá cuidar-se de entablar a su debido tiempo la acción correspondiente para asegurarse su derecho.

Reglas especiales sobre interrupción son las de los arts.1974 y 1975. El primero establece que “la interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedo-res”, regla que, en sintonía con el art.1084, es también aplicable a los cohe-rederos. Respecto de las obligaciones mancomunadas, “cuando el acreedor no reclame de uno de los deudores más que la parte que le corresponda, no


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se interrumpe la prescripción respecto de los otros codeudores”. Esta regla es producto una confusión del codificador. Reproduce el segundo inciso del art.1988 del proyecto de 1851, en el cual las obligaciones ‘mancomunadas’ eran las que, posteriormente, el Código denominó como ‘solidarias’; mientras que las obligaciones ‘individuales’ del proyecto pasaron a ser las obligaciones ‘mancomunadas’ del Código (arts.1025 y 1056 ss del proyecto). Pese a ello, la regla está en casual armonía con la naturaleza de las obligaciones mancomu-nadas, entendidas en su sentido actual.

En cuanto al art.1975, confirma la accesoriedad de la fianza respecto de la acción principal; pero, para beneficiar al fiador, excluye dicha accesoriedad a efectos de interrupción de prescripción en los casos de “reclamaciones extra-judiciales del acreedor o reconocimientos privados del deudor” fiado.

4.10. Suspensión.

A diferencia de la interrupción, la suspensión sólo detiene la prescripción, que se cuenta o vuelve a reanudarse tras la desaparición del hecho suspensivo (praescriptio dormit). En Derecho comparado, algunos de los hechos suspen-sivos típicos son el matrimonio, la patria potestad, la tutela o la aceptación de la herencia con beneficio de inventario (así, §§ 204 ss BGB, arts.2941 ss. Cc it, 318 ss Cc port). Presentes estos hechos, no corre la prescripción respecto de las pretensiones entre cónyuges, padres e hijos sujetos a patria potestad, tutor y tutelado ni respecto de las que puedan existir entre el heredero y la herencia. Una vez desparecidos tales hecho, el cómputo de la prescripción o bien se empieza a contarse desde el principio o bien se reanuda por el tiempo que falta para consumar el plazo. Así, p.ejem., la prescripción comenzará a computarse desde el principio en el caso las pretensiones entre padres e hijos una vez que éstos ya han salido de la patria potestad; en cambio, se reanudará por el tiempo restante en el caso de las pretensiones entre los cónyuges que se divorcian y que, antes del matrimonio, ya mantenían una determinada relación jurídica que venía prescribiendo.

En el Cc ni se regula la suspensión ni se admite tampoco ninguna causa específica. Al contrario, el art.1932 parece excluirla con carácter general al establecer que la prescripción opera “en perjuicio de toda clase de personas, inclusas las jurídicas,...”. Y de forma expresa determina la no suspensión de la prescripción en el caso de la aceptación con beneficio inventario, según re-sulta del art.1934, en consonancia con el art.440. De modo que las relaciones patrimoniales que existan entre el causante y el heredero beneficiario siguen normalmente su curso de prescripción no obstante la sucesión mortis causa y la aceptación beneficiaria. Todo ello no obsta a que las partes puedan estable-cer convencionalmente la suspensión, que se sujetará a las reglas generales de los contratos. Y, lógicamente, aparte de la eficacia suspensiva que, en su caso, pueda tener la fuerza mayor.

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Además de los efectos suspensivos de la fuerza mayor, en el Código catalán se admite la suspensión de la prescripción en los siguientes ca-sos:

“a) En las pretensiones de las cuales sean titulares personas menores de edad o incapaces, mientras no dispongan de representación legal.

b) En las pretensiones entre cónyuges, hasta la separación judicial o de hecho.

c) En las pretensiones entre los miembros de una unión estable de pareja, mientras se mantiene la convivencia.

d) En las pretensiones entre el padre o la madre y los hijos en potestad, hasta que ésta se extingue por cualquier causa.

e) En las pretensiones entre la persona que ejerce los cargos de tutor, cura-dor, administrador patrimonial, defensor judicial o acogedor y la persona me-nor o incapaz, mientras se mantiene su función correspondiente” (art.121.16). Asimismo, el sólo hecho de la delación hereditaria suspende también la pres-cripción de las pretensiones entre los sucesores llamados y la herencia todavía no aceptada, sin necesidad de esperar a la aceptación con beneficio de inven-tario (art.121.17).

§ 5. La caducidad.

Expuestos su aspectos más elementales de la caducidad en el Cc,36 sólo resta dar aquí una breve noticia de la institución en el Código catalán, que la regula de forma expresa.

A tenor del art.122.1, “las acciones y los poderes de configuración jurídica sometidos a caducidad se extinguen por el vencimiento de los plazos corres-pondientes”. Dispuesta de esta forma, la literalidad norma no determina con precisión el ámbito de la caducidad. Además de la propia indefinición de la categoría doctrinal de los poderes y acciones de “configuración jurídica” (o ‘derechos potestativos’),37 de la expresada norma resulta que no todos esos poderes y acciones están sometidos a caducidad, sino sólo algunos. Al igual que el Código italiano, el catalán, en lugar de definir el ámbito específico y concreto de la caducidad, se ocupa simplemente de establecer el argumento central de su régimen jurídico, es decir, la exclusión de la interrupción de los plazos. Así, el art.122.2 dispone que “la caducidad de las acciones o de los poderes de configuración jurídica deja de tener de efecto únicamente si una persona legitimada los ejerce adecuadamente”. No ocurre, pues, como en el Código portugués, que, como ya quedó dicho, sí se ocupa de establecer, al menos, el marco específico y concreto de la caducidad, donde es la regla ge-

36 Supra § 4.3.37 Vid. supra § 4.3.


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neral en defecto de disposición legal que establezca la prescripción de forma expresa.38

Siendo así, se plantearán en el Cc cat parecidos problemas a los del Código italiano. En particular, será ordinariamente preciso investigar qué régimen co-rresponde a cada plazo relativo a hipotéticos poderes y acciones de “configu-ración jurídica” en todos aquellos casos en que no haya disposición legal que determine dicho régimen expresamente, si de prescripción o de caducidad.39 La cuestión se complicará en las acciones y poderes de “configuración jurídi-ca” sustraídos a la competencia del legislador autonómico, como, p.ejem., la acción de nulidad del art.1301 Cc (cfr. art.149.1.8º CE) que, en el contexto del Cc, y como ya dijo, está sujeta a prescripción y no a caducidad.40

Por lo demás, el Cc cat acentúa la fatalidad característica de la caducidad al excluir la posibilidad de interrupción por vía de reconocimiento cuando se trata de pretensiones disponibles, posibilidad que, como se vio, sí admiten los Códigos italiano y portugués. En su lugar, el Cc cat se limita a admitir la suspensión respecto de las pretensiones disponibles, en los mismos términos que la prescripción (art.122.3).

JURISPRUDENCIA

§ 1.SSTC 220/1993, 89/1999 y 298/2000; STS de 1 de diciembre de 1997 (RA 8772). Dies a quo de la prescripción y derecho constitucional de de-fensa.

En las SSTC 220/1993, 89/1999 y 298/2000 el supuesto enjuiciado es sus-tancialmente idéntico y, salvados los detalles, consiste, en síntesis, en determi-nar qué influencia tiene sobre el derecho constitucional de defensa la fijación del dies a quo de la prescripción de la acción por responsabilidad extracon-tratual. En la STS se trata de determinar el dies a quo de la prescripción de la acción pauliana o de rescisión por fraude de acreedores.

A- El supuesto de hecho en las SSTC 220/1993 y 89/1999 y 298/2000. Abierto un proceso penal, el perjudicado es instruido por el órgano judicial del derecho a mostrarse parte, de acuerdo con el art.109 LECrim. No obstante, dicho perjudicado no se constituye como parte y el proceso continúa hasta su sobreseimiento y posterior archivo de la causa. Ni el sobreseimiento ni el archivo son notificados al perjudicado. En la STC 298/2000 se da la particula-

38 Vid. supra §§ 4.1 y 4.2.39 Por el momento, el Cc cat considera expresamente caducables a la acción revocatoria de donacio-nes (531-15.3), al tanteo (art.568-14.4), y a determinadas acciones en sede de accesión (art.542-7.2) y censos (art.565-6.4). Fuera del Cc cat, la acción de impugnación de la filiación (arts.109.2 y 110 CFCat)40 Supra § 4.3-C.

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ridad de que al perjudicado no se le instruyó en el derecho del citado art.109 LECrim.

Concluso así el procedimiento penal en los supuestos de las tres SSTC, el perjudicado ejercita posteriormente la acción de responsabilidad extracontrac-tual por la vía civil contra quienes resultaron imputados en las actuaciones pe-nales ya sobreseídas. Pero los Tribunales de la jurisdicción civil estiman que la acción se ejercitó estando prescrita, entendiendo superado un plazo de pres-cripción que empezó a correr el día en que se ordenó el sobreseimiento y el archivo de la indicada causa penal. La STC 220/1993 resume así los argumen-tos de las sentencias impugnadas: “...las resoluciones judiciales impugnadas han considerado que carecía de trascendencia el que no se hubiera notificado la resolución de archivo de las actuaciones penales a la perjudicada, pues enterada del proceso y habiéndose practicado la diligencia de ofrecimiento de acciones, no se había personado en dichas actuaciones; de manera que no era preciso que se notificasen a la perjudicada las resoluciones que en ellas recayesen. Por ello, han declarado que incumbía a la parte perjudicada, por su propio interés, averiguar cuándo se había producido la terminación de las actuaciones penales para ejercer la acción de carácter civil de la que se creía asistida, según se expresa en la Sentencia de la extinta Audiencia...” (fundamento 3º).

B- Doctrina del Tribunal Constitucional. Recurridas en amparo, el TC es-tima que las sentencias del TS y de la Audiencia vulneran el derecho de de-fensa del art.24 CE. Y la fundamentación de la STC 220/1993 es básicamente reiterada en las SSTC 89/1999 y 298/2000, que se remiten a ella. Así, la STC 220/93 repara, en primer lugar, en el hecho de que “...el perjudicado en el proceso penal no puede reiniciar el ejercicio de la acción civil para la repa-ración del daño causado hasta que hayan terminado las actuaciones penales (arts. 111 y 114 LECrim.)...” (fundamento 4º). Y concluye que “...el art. 270 LOPJ. ha establecido que los órganos jurisdiccionales han de notificar las resoluciones judiciales no sólo a todos los que sean «partes» en el pleito o la causa, sino también a «quienes se refieran o puedan parar perjuicios» cuando así se disponga expresamente en las resoluciones, de conformidad con la Ley. De manera que si el órgano jurisdiccional no notifica el archivo de las actuaciones a la perjudicada, no se le ha dado ocasión para conocer si el proceso penal ha finalizado y comienza a correr el plazo de prescripción para ejercitar la acción civil. Por tanto, subsistiendo la llamada acción civil derivada de delito por no haberse renunciado a la misma el perjudicado, y no habiéndose personado éste en el proceso penal, los órganos judiciales han de proceder a la notificación de la providencia de archivo de las actuaciones penales; pues en otro caso, la ausencia de esta notificación es susceptible de afectar negativamente, como aquí ha ocurrido, a la efectividad del derecho constitucional de la perjudicada de acceder al proceso en el orden civil y ha-cer valer sus pretensiones para la reparación del daño sufrido.” (fundamento


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4º). De acuerdo con ello, la sentencia afirma finalmente que “en definitiva,...la Sentencia aquí impugnada (por prescindir del conocimiento por parte de la perjudicada del momento de finalización del proceso penal para que ésta pueda reiniciar el ejercicio de la acción civil en otro orden jurisdiccional y, además, por imputarle una falta de diligencia al no haber averiguado aquel hecho, pese a que no se le notificó el archivo de las actuaciones penales) está en oposición con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE. y, en particular, es contraria a la plena efectividad del derecho de acceso de la perjudicada a la jurisdicción en el orden civil” (fundamento 5º).

El TC, por tanto, no establece cuando comenzó el dies a quo de la pres-cripción de la acción de responabilidad civil, sino que se limita a estimar vul-nerado el derecho constitucional de defensa de quienes la ejercitaron si, como hacen las sentencias recurridas en amparo, el dies a quo se hace coincidir con la fecha una resolución judicial que, sin embargo, no se notifica a los perju-dicados. Las SSTC, en suma, presumen que la acción se interpuso en el plazo anual establecido por el art.1968.2º Cc. Y, en realidad, parece que esta presun-ción ha de operar como regla general, incluso con independencia de si la reso-lución judicial que pone fin al procedimiento penal previo es o no notificada a los perjudicados. Y, también, con independencia de si los perjudicados son instruidos en el trámite del ‘ofrecimiento de acciones’ del art.109 LECrim.

De las SSTC comentadas podría deducirse, por el contrario, que la notifi-cación de la expresada resolución judicial sí habría establecido el día inicial de la prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual. Sin em-bargo, esta conclusión es inviable, porque, a menos de tratarse de un jurista, las personas legas ignoran que el procedimiento penal impide la apertura de uno civil donde se discutan los mismos hechos (arts. 111 y 114 LECrim) y, por tanto, ignoran también qué exactas consecuencias puede tener la notificación de una resolución judicial que decrete el sobreseimiento del proceso penal. De cara al establecimiento del dies a quo de la acción de responsabilidad civil es, pues, inconcluyente que se notifique o no a los perjudicados el sobreseimiento del proceso penal. En este sentido, es irrelevante la cita que las SSTC hacen del art.270 LOPJ (en la redacción anterior a la Ley Orgánica 19/2003); ello, al margen de que este precepto está redactado con vaguedad suficiente para excluir la obligación de los órganos judiciales a notificar a quienes no tengan la condición de parte, como es el caso de las sentencias comentadas. Por otra parte, también es irrelevante de que los perjudicados sean o no instruidos por el órgano judicial en el derecho a ser parte en el proceso penal conforme al art.109 LECrim. Aunque el órgano judicial cumpla este trámite de ‘ofreci-miento de acciones’, los perjudicados son ignorantes de las consecuencias jurídicas que pueda tener su no personación en dicho proceso penal.

Resulta, por tanto que, extinto el proceso penal con o sin notificación a los perjudicados y cumplido o no el trámite del ‘ofrecimiento de acciones’, la ac-

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ción subsiguiente de responsabilidad civil no debe desestimarse por cuestión de prescripción a menos que existan hechos que conduzcan derechamente a ella. Si estos hechos no existen, el Tribunal debe presumir el ejercicio de la acción en plazo legal, desestimar la prescripción y pasar a resolver sobre el fondo. Este punto de vista es acorde con el planteamiento subjetivista que exi-ge el art.1968.2º Cc y, de manera especial, el art.121.23.1 Cc cat.41

C-Voto particular de la STC 89/1999. En radical oposición a la tesis aquí sostenida está el voto particular de la STC 89/1999, apoyándose en el “...mar-cado objetivismo que preside la regulación de la prescripción..., y al sentido y función mismos de la prescripción como instrumento al servicio de la segu-ridad jurídica” (párrf. 6º del voto). En tal sentido, el voto afirma que “cuando el art. 1.969 Cc dice que «el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse», creo que se refiere a una posibilidad objetiva de ejercicio de la acción, y no al conocimiento subjetivo de esa posibilidad por el interesado. Desde el prisma de la seguridad jurídica, al que obedece la prescripción de acciones, debe advertirse que ésta tiene un doble polo subjetivo: el de su titular, beneficiario de la acción, y el del sujeto pasivo de la acción, a quien lógicamente ésta perjudica. Si el dies a quo de la acción se fija, no en el momento en que su ejercicio es posible, sino en el momento en que conoce la posibilidad de ejercicio su beneficiario, lo que la prescripción tiene de garantía de seguridad para su sujeto pasivo, que creo que es de especial relevancia para explicarla, se desvanece, o al menos se atenúa en un altísimo grado, pues, en definitiva, el sujeto pasivo de la acción no podrá establecer con seguridad cuándo la prescripción que le afecta ha comenzado a correr...” (párrf.6º). Aplicando este criterio, el voto considera que“...no parece una exigencia desmedida la de que <el perjudicado> se informe de la marcha del proceso, lo que puede hacer sin coste alguno, ni grandes esfuerzos, en previsión de que, si termina, pueda verse en el trance de ejercitar por sí mismo la acción civil” (párrf.6º).

El voto particular considera, por tanto, que el dies a quo de la acción de responsabilidad civil coincide con la fecha de la terminación del proceso penal

41 En la STS de 16 de junio de 2003 (RA 5637) parecían concurrir motivos suficientes para apreciar la prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual. Un trabajador sufrió un accidente laboral en 1990, lo que originó un proceso penal que se sobreseyó el mismo año; el 4-8-1993 se dictó resolución de invalidez permanente y el 24-3-1995 sentencia en el orden social que condenaba al empresario por falta de medidas de seguridad. Tras estos hechos, el trabajador presentó demanda por responsabilidad civil el 26-7-1996. El TS no estima la excepción de prescripción y alude a las SSTC comentadas, argumentando que al trabajador no se le instruyó en trámite del art.109 LECrim “y ni siquiera se le tomó declaración” (fundamento 2º). Sin embargo, parece que tanto la resolución de invalidez como la sentencia en el orden social, posteriores ambas al sobreseimiento del proceso penal, eran motivos suficientes para sacar al trabajador de su ignorancia sobre su derecho a plantear acción por responsabilidad civil. Con esta premisa, el plazo anual de la prescripción de la acción de responsabilidad civil se habría consumido incluso haciendo coincidir el dies a quo de tal prescripción con la fecha de la sentencia en el orden social.


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y atribuye a los perjudicados la obligación de informarse de tal hecho. Pero, habida cuenta del antes citado significado técnico-jurídico que tiene la litis-pendencia del proceso penal respecto del proceso civil, parece evidente que no tiene sentido atribuir a los perjudicados la obligación de acudir periódicamen-te al Juzgado o Tribunal que instruye o conoce de la causa penal para infor-marse de su estado. Aunque acudan, su falta de pericia jurídica hará estéril el conocimiento que tomen de dicho estado, que sólo podrá ser interpretado por persona que no sea lega en Derecho. Ello, al margen de los supuestos donde sea imposible personarse en el Juzgado o Tribunal en cuestión.42

Ante ello, debe reputarse insuficiente el recurso a la seguridad jurídica que el voto particular trae a colación como fundamento de la prescripción. En sede de prescripción, el derecho de defensa está antes que el principio de seguridad jurídica.43

D- STS de 1 de diciembre de 1997. Ejercitada por el acreedor la acción pau-liana respecto de una donación realizada en su perjuicio, el deudor alega, entre otros argumentos, prescripción de dicha acción tomando como día inicial de cómputo el de la realización de la donación.

El TS, por el contrario, traslada el dies a quo de la prescripción a un mo-mento posterior, haciéndolo coincidir con el día en que al acreedor se le no-tificó un auto de insolvencia del deudor relativo a un procedimiento anterior tramitado en la jurisdicción laboral. Para establecer esta conclusión, la sen-tencia afirma, previamente, que “una parte de la actual doctrina civilista con base al art.37 de la Ley Hipotecaria, establece como punto de partida para el referido plazo de cuatro años, el instante mismo en que se produjo la enaje-nación fraudulenta. Pero puede ocurrir, de seguirse esta teoría, que el plazo para ejercer la acción...haya transcurrido en su totalidad cuando el actor-acreedor esté en condiciones o con posibilidad de acreditar la insolvencia del demandado-deudor, y por lo tanto de constatar la insolvencia de dicho deudor y los efectos dañinos que dicha situación le ocasiona. Por ello, sin duda la actual jurisprudencia de esta Sala y con base a lo dispuesto en el art.1969 del Código Civil, trata y consigue soslayar la antedicha injusta situación de otra manera, y así la sentencia de 29 de octubre de 1990, establece que el inicio del cómputo de la acción rescisoria será a partir de la comprobación de falta de bienes con que satisfacer el crédito” (fundamento 1º).

La sentencia, en definitiva, hace coincidir el dies a quo de la acción pau-liana con el momento en que el acreedor toma conocimiento de su derecho a ejercitarla. La decisión es correcta y no parece obstáculo insalvable el art.37.4º

42 Tal imposibilidad concurría en la STC 298/2000, donde los perjudicados residían en el extranjero.43 Vid. supra § 4.5-B. La tesis aquí sostenida ya estaba presente en la STS de 14 de octubre de 1991 (RA 6919), que desestimó la prescripción de la acción de responsabilidad civil no obstante haber solicitado el perjudicado la reapertura del proceso penal previo casi dos años después de su sobre-seimiento.

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LH, in fine, cuya literalidad efectivamente sitúa el día inicial de la prescripción “el día de la enajenación fraudulenta”. Frente a este precepto prevalece el de-recho constitucional de defensa, ya que el plazo de cuatro años de prescripción de la pauliana (art.1299 Cc) parece lo suficientemente estrecho para presumir que el acreedor ha tomado constancia definitiva de la insolvencia del deudor y, consiguientemente, de su derecho a ejercitar la acción pauliana.44 Por lo demás, la doctrina de la sentencia comentada ya aparecía en la aludida STS de 29 de octubre 1990 (RA 8264), que también trataba de determinar el día inicial de la prescripción de la acción pauliana.45 Así, la sentencia afirma que el dies a quo coincide con “la fecha en la que se establezca acreditada la ca-rencia de bienes con que hacer efectivo <el> crédito al acreedor, que en este caso lo fue con relación al Estado en ese carácter el 12 de octubre de 1984, en que se ultimó la indagación con entidades bancarias,...” (fundamento 1º). La enajenación fraudulenta ocurrió en un tiempo anterior, al parecer superior a los cuatro años. Pero el conocimiento del Estado de su derecho a entablar la pauliana fue más tardío y ocurrió cuando obtuvo constancia de la insolvencia del deudor mediante las citadas indagaciones bancarias. Y este fue el momen-to que el TS hace coincidir con el dies a quo de la prescripción.

§ 2. SSTS de 20 de octubre de 1988 (RA 7591), 30 de septiembre de 1993 (RA 6665), 16 de enero de 2003 (RA 6) y 2 de noviembre de 2005 (RA 7619). Interpretación restrictiva de la prescripción y causas de interrupción.

Sirviéndose de una interpretación restrictiva del instituto de la prescrip-ción, todas estas sentencias aprecian la existencia de un ‘animus conservandi’ en el titular de la acción lo suficientemente relevante como para actuar como causa de interrupción. En la STS de 20 de octubre de 1988 el hecho interruptor lo constituye la presentación de la demanda de justicia gratuita, no obstante haberse realizado sin sus copias. En la STS de 20 de septiembre, la interrup-ción de la acción para cobrar un cheque y dirigida contra un banco se produce por el hecho de haber ejercitado previamente la acción penal contra el librador del cheque, no obstante ser una sociedad anónima distinta al banco. Y en la SSTS de 16 de enero de 2003 y de 2 de noviembre de 2005 la interrupción deriva de la remisión de un telegrama, incluso no constando fehacientemente su recepción (como ocurre en la sentencia de 2003).

En lo esencial, todas estas SSTS comparten la argumentación acerca de la eficacia interruptora de los hechos expuestos. Tal argumentación se recoge en la sentencia de 1988 que, a su vez, reproduce una doctrina jurisprudencial que

44 Vid. supra § 4.7.45 La sentencia comentada cita también a la STS de 16 de febrero de 1993 (RA 1233), donde, ini-cialmente, se planteaba que día inicial correspondía a la prescripción de la acción impugnatoria del arrendatario regulada en el art.53.2 de la antigua LAU de 1964. Sin embargo, el TS no resuelve esta cuestión y propone una argumentación alternativa que nada tiene que ver.


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tal sentencia remonta a 1981: “...la doctrina de este Tribunal, abandonando la rigidez de la interpretación estrictamente dogmática de la prescripción que venía siguiéndose hasta aproximadamente el último decenio e inspirándose en unos criterios hermenéuticos de carácter lógico-sociológico, siempre más dúctiles y acomodables a las exigencias de la vida real, criterios que el art.3.1 del Código Civil más que pregonar, impone, ha señalado como idea básica para la exégesis de los artículos 1969 y 1973 del Código Civil, el que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta Justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser caute-losa y restrictiva...Consecuencia de todo ello, es, que cual tiene igualmente declarado esta Sala reiteradamente en su indicada última fase o etapa inter-pretativa de la prescripción, cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditada y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias” (fundamento 5º). Este “afán o deseo de mantenimiento” es el “animus conser-vandi” al que aluden posteriormente las sentencias de 1993 (fundamento 6º), de 2003 (fundamentos 3º y 5º) y de 2005 (fundamento 2º).

§ 3. STS de 8 de marzo de 2006 (RA 1074). Contrato mercantil e interrrup-ción de la prescripción por reclamación extrajudicial.

Vigente un contrato de seguro entre dos compañías mercantiles, la asegu-rada notifica un siniestro a la aseguradora, que se niega a indemnizar y dar cobertura a dicho siniestro. La asegurada requiere notarialmente a asegurado-ra, pero con resultado negativo. Finalmente, demanda a la aseguradora y ésta, entre otros extremos, alega que, de acuerdo con el art.944 Cco, el requeri-miento notarial no es causa de interrupción de la prescripción de los contratos mercantiles.

El TS, en cambio, estima el requerimiento extrajudicial sí es causa de in-terrupción incluso en los contratos mercantiles, a los que también es de apli-cación el art.1973 Cc: “Un sector relevante de la doctrina científica,..., al estudiar los requisitos de interrupción del art.944, ha mantenido que ‘las es-pecialidades técnicas jurídico-mercantiles y cambiarias, no deben llevar a olvidar los principios comunes y las exigencias de la equidad’ y, asimismo que ‘no conviene potenciar estas especialidades más allá de sus justos límites, so-bre todo, cuando de ellas pueden resultar consecuencias poco acordes, por su rigor, con aquellas exigencias de la equidad y aun de la ética, que el instituto de la prescripción puede vulnerar en mayor o menor medida’;...y, también, se sostiene que ‘la remisión efectuada por el art.943 ha permitido entender de la existencia de un régimen jurídico unitario de las causas de interrupción de la prescripción de acciones en materia civil y mercantil...”. El TS hace suya

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esta doctrina, que, en definitiva “se inclina a favor de la aplicación a un con-trato mercantil del art.1973 del Código Civil, frente al art.944 del Código de Comercio, por estimar que la fuerza expansiva de aquel ordenamiento, hace posible que la reclamación extrajudicial, como causa extintiva de las acción personales, sea eficaz en el ámbito mercantil” (fundamento 2º).

La sentencia, pues, se inspira en una interpretación restrictiva de las nor-mas sobre prescripción, que, en este caso, termina por priorizar una norma general (el art.1973 Cc) sobre otra especial (el art.944 Cco). Sin embargo, es dudoso que esa interpretación restrictiva de la prescripción opere en Derecho mercantil con la misma intensidad que en Derecho civil, al menos en materia de causas de interrupción. Así, puede observarse como la exclusión del re-querimiento extrajudicial como causa de interrupción de la prescripción por parte del art.944 Cco es concorde con la exclusión que el propio Cco establece como regla general respecto del requerimiento extrajudicial como instrumento del acreedor para poner al deudor en situación de mora en los contratos que no tengan fijado un plazo de cumplimiento (a menos que se haga notarialmente; art.63.2º). La situación es distinta en Derecho civil, donde el requerimien-to extrajudicial (sin exigencia de forma), vale al mismo tiempo como causa de interrupción de la prescripción y como instrumento para hacer incurrir en morosidad al deudor (art.1100). Y estas diferencias parecen indicar que la res-tricción de las causas de interrupción de la prescripción de los contratos mer-cantiles puede derivar, en última instancia, del igual rango que tienen aquí el principio de seguridad jurídica y el derecho constitucional de defensa. Ya se venido diciendo que, en Derecho civil, la pugna entre ambos ha de resolverse a favor del derecho de defensa. En Derecho mercantil la cuestión no está tan clara si existen normas que, como las apuntadas, parecen configurar un parti-cular sistema negocial en materia de mora e interrupción de la prescripción. Siendo así, estas particularidades cesarían por disposición en contra de las propias Leyes mercantiles. Tal ocurre en materia de títulos valores, donde la Ley Cambiaria y del Cheque remite expresamente al art.1973 Cc (art.158 párrf.2º), eludiendo, por tanto, la aplicación de la norma general en materia de interrupción de la prescripción en Derecho mercantil, que es el art.944 Cco.46

§ 4. SSTS de 12 de julio de 2005 (RA 9238) y de 12 de mayo de 2006 (RA 2357). Contratos de tracto sucesivo y plazo prescripción aplicable.

A- STS de 12 de julio de 2005. Transmitido un negocio familiar de padres a hijo, se establece el precio de la siguiente forma: “ ‘Como compensación por el hecho de la cesión, una vez deducido un sueldo mensual de 50.000 pesetas,

46 Frente a esta tesis, no parece suficiente oponer el art.943 Cco, como hace el TS. La acción ejercitada por la compañía asegurada sí está provista del “plazo determinado” (dos años; art.23 de la Ley del Contrato de Seguro) cuya inexistencia exige dicho precepto para remitir al régimen de la prescripción del Cc.


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que se reserva <el hijo>...se repartirán las utilidades a mitades e iguales partes’ “ (fundamento 1º). La transmisión se produce en 1973 y 1995 los padres demandan al hijo por incumplimiento del pago del precio. Entre otros extremos, el hijo alega prescripción.

El TS estima que el plazo aplicable es el cinco años del art.1966.3ª Cc, porque lo reclamado por los padres son prestaciones sucesivas; y fija el dies a quo el día del incumplimiento de cada una de estas prestaciones: “...Aunque en el contrato no se dice nada al respecto de la periodicidad con que habría de hacerse el pago debe entenderse que los sería al final de cada ejercicio contable,...Se trata, por tanto, de prestaciones de carácter periódico cuya exi-gibilidad dependía de la finalización del correspondiente ejercicio contable no sólo para fijar su cuantía sino también para determinar si había nacido el derecho de los actores al referirse el mismo a la existencia de utilidades que repartir...; en el presente caso, esas prestaciones a que se obligaron los demandados recurrentes comenzaban a prescribir al finalizar cada uno de lo ejercicios contables del negocio cedido, momento a partir del cual eran exi-gibles al poder establecerse, a través de los datos contables, tanto la existen-cia de utilidades como su cuantía” (fundamento 3º). Dicho esto, la sentencia concluye finalmente que la “el carácter anual de las prestaciones a favor de los cedentes (la mitad de las utilidades) resulta de la aplicación del art.28 del Código de Comercio, por lo que no resulta aplicable el plazo de prescrip-ción de quince años del art.1964 del Código Civil, sino el de cinco años del art.1966.3ª, pagos que deben hacerse por años o en plazos más breves, por lo que el dies a quo ha de ser aquel en que pudieron exigirse tales utilidades, una vez concluido el ejercicio contable en que, en su caso, se produjeron tales utilidades” (fundamento 4º).

En resumen, la pretensión de los padres sólo podía abarcar a las prestacio-nes periódicas devengadas en los cinco años anteriores a la fecha de la pre-sentación de la demanda. Las devengadas más allá de este tiempo ya estaban prescritas por imperativo del art.1966.3ª Cc; ello, sin perjuicio de retrotrarse a un tiempo anterior por cuestión de hipotéticas interrupciones. Por lo demás, queda claro que extinción por prescripción de las prestaciones sucesivas no perjudicaba la subsistencia de la relación principal de la cual derivaban, como se ocupa de indicar el TS: “...El incumplimiento de esas obligaciones sucesi-vas a favor de los actores durante un determinado período de tiempo podrá dar lugar a la extinción por prescripción de algunas de las sucesivas presta-ciones pero no agota el contenido obligacional del contrato que se prolonga durante toda la vigencia del mismo,...” (fundamento 3º).

B- STS de 12 de mayo de 2006. Una compañía suministradora de agua demanda a la compañía suministrada por impago de suministros, quien, entre otros agumentos, alega prescripción.

El TS declara que el plazo de prescripción aplicable es el trienal del

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art.1967.4ª Cc: “La sociedad demandante tiene por objeto social el suministro de aguas mediante precio. La sociedad demandada tiene la actividad propia de un club deportivo, entre las que se cuenta el uso de piscina con agua su-ministrada por la demandante; por lo que,..., el agua se dedica a atender y cubrir las necesidades de su propio objeto social,...Ya las añejas sentencias de 14 de mayo de 1969 como la de 30 de mayo de 1979, declararon la aplica-ción del art.1967.4º del Código Civil al supuesto de venta de cosas muebles por parte del vendedor comerciante a otro que se dedique a tráfico distinto de aquél y estar excluido dicho contrato del ámbito mercantil, conforme a lo dispuesto en el artículo 325 del Código de Comercio, ante la no reventa. Pues si el negocio fuera mercantil procedería la aplicación del art.1964 del Código Civil, con la prescripción genérica de quince años por la superioridad del texto civil ante la laguna mercantil en ese punto...” (fundamento 2º).

La sentencia, por tanto, considera que el contrato de suministro de aguas es una compraventa civil porque no hay reventa, que es una de las condiciones de la compraventa mercantil (art.325 Cco); con esta premisa, aplica el plazo trienal de prescripción del art.1967 Cc por cuestión de que la compañía sumi-nistrada se dedica a un “distinto tráfico” respecto a la compañía suministrado-ra (la actividad deportiva), tal como exige la letra 4ª del citado art.1967. Sin embargo, esta tesis no puede compartirse, porque el contrato de suministro, aun en la rara hipótesis de considerarlo como una subespecie de la compra-venta civil, es cabalmente uno de los paradigmas de los contratos de tracto sucesivo. Siendo así, ha de operar el plazo de prescripción correspondiente a estos contratos, que es el quinquenal del art.1966.3ª Cc. Ello, a menos que el pago de las prestaciones sucesivas sea por plazos superiores al año, como precisa esa norma. Esta conclusión no varía incluso en el supuesto de que el contrato de suministro se considere como tipo de compraventa mercantil. El contrato de suministro, aun siendo mercantil, seguiría siendo un contrato ge-nerador de prestaciones sucesivas sujetas cada una de ellas al plazo específico de prescripción quinquenal del art.1966.3ª Cc, no al genérico de quince años del art.1964.

TEMARIO PRACTICO DE DERECHO CIVIL

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