TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO...Teoría General del Contrato Prof. Carlos Céspedes M. 1 TEORÍA...

Teoría General del Contrato Prof. Carlos Céspedes M.

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TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO GENERALIDADES SOBRE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

FUEYO las define como “los hechos jurídicos que dan nacimiento, modifican o extinguen las relaciones de derecho y las obligaciones”.

STITCHKIN, por su parte, señala que “se llaman fuentes de las obligaciones los hechos jurídicos que le dan origen”.

PEÑAILILLO las define como “los hechos o actos de donde las obligaciones surgen”.

El término fuente está empleado en el sentido de antecedente inmediato o próximo de la creación de la obligación. Enumeración de las fuentes de las obligaciones

Según un texto del Digesto, de autoría de Gayo, las fuentes de las obligaciones eran tres: las nacidas del contrato, del delito y de otras varias causas (variae causarum figurae). En las Institutas de Justiniano se especifica esta última fuente, reemplazándola por los términos cuasicontrato y el cuasidelito.

El Code menciona a estas cuatro fuentes, incorporando a la ley. De ahí esta clasificación en cinco fuentes pasa a los códigos que les sirvió de modelo, entre ellos el nuestro.

Así, nuestro artículo 578, al definir los derechos personales, ya hace una primera distinción, entendiendo que las fuentes de las obligaciones pueden ser un hecho del deudor o la ley.

Pero el hecho del deudor cubre diversas hipótesis, de manera que los artículos 1437 y 2284 las han precisado:

1. El contrato 2. El cuasicontrato 3. El delito 4. El cuasidelito 5. La ley

Esta clasificación de las fuentes ha llegado a ser clásica, sin embargo, es objeto de fuertes críticas:

a) Por una parte, la noción de cuasicontrato tiene detractores. En ellos no hay

acuerdo de voluntades: si lo hay, existe contrato; de lo contrario, la obligación sólo puede tener su origen en la ley.

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b) Según una opinión muy generalizada, sólo la voluntad y la ley puede generar obligaciones. En los cuasicontratos, delitos y cuasidelitos, las obligaciones nacen porque así lo establece la ley.

Pero si seguimos este orden de ideas, la única fuente debería ser la ley, ya que ella es la que le da fuerza obligatoria a los contratos.

Finalmente y como ya lo hemos expuesto en el curso de la Teoría General de las Obligaciones, existen otras fuentes no contempladas expresamente: la declaración unilateral de voluntad y el enriquecimiento sin causa Clasificación de las fuentes de las obligaciones Se acostumbra a clasificar a las fuentes de las obligaciones en los siguientes criterios: 1. Fuentes voluntarias, donde se incluye al contrato y a la declaración

unilateral de voluntad.

2. Fuentes no voluntarias, constituidos por los casos en que el deudor no tiene la intención de obligarse. Se incluyen aquí a los delitos, cuasidelitos, cuasicontratos y al enriquecimiento sin causa.

3. La ley, que es fuente en todos los casos en que el sujeto obligado no

interviene en la creación de la obligación. La apreciamos, mayormente, en el derecho de familia. Por ejemplo, el derecho de alimentos.

CONCEPTO, REQUISITOS Y ELEMENTOS Generalidades El artículo 1437 señala cuáles son las fuentes de las obligaciones: “las obligaciones nacen, ya del concurso real de voluntades de dos o más personas, como en los CONTRATOS o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad.” La fuente más normal y fecunda de obligaciones es el contrato. El contrato constituye la manifestación más tradicional de la autonomía de la voluntad como generadora de obligaciones, intuitivamente concebida como la primera fuente de las mismas. Especie prioritaria del género de las convenciones, cuenta con una abundante y pormenorizada reglamentación lo que, habitualmente, lleva a olvidar que la primera regla en cuanto a la determinación de su contenido arranca del libre albedrío de las partes. Producto de lo anterior, en ocasiones, se procura encuadrar, en forma más o menos forzada, el verdadero querer de los


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contratantes en modelos contractuales típicos y nominados, obrar que no es ajeno a abogados e, incluso, al propio legislador, tendiendo a contentarnos con las formas existentes por cómodas y conocidas. Tal proceder dificulta muchas veces la labor del juzgador a la hora de interpretar el real querer de los contratantes, por cuanto éstos, al revestir su consentimiento con un ropaje que no le acomoda, restringen el rango de acción del tribunal, el cual, enfrentado a la inadecuada calificación hecha por las partes, se ve inhibido de salir del marco impuesto para buscar la verdadera voluntad contractual. El contrato mantiene en nuestro país un razonable grado de respetabilidad en el sentido de que quienes lo otorgan sienten en su fuero interno el deber de cumplir lo pactado. No obstante, no puede dejar de observarse que tal sentimiento pareciera estar en decadencia, ya que cada vez un mayor número de personas han descubierto que el incumplimiento de los deberes contractuales no acarrea una sanción fulminante sino, de contrario, lleva a las partes a la necesidad de arrastrarse en un largo peregrinaje judicial en que no siempre la parte diligente y cumplidora obtiene lo que le corresponde. Por lo anterior, el estudio de los contratos cobra hoy en día mayor importancia. Sólo un acabado conocimiento de su estructura y funcionamiento permitirá su adecuada elaboración y afinamiento, lo que ciertamente contribuirá a evitar el abuso de personas inescrupulosas que pretendan burlar el cumplimiento de las obligaciones que de ellos se originan. Concepto de contrato En relación con los contratos, el artículo 1437 establece que en ellos las obligaciones nacen "del concurso real de las voluntades de dos o más personas"; y el artículo 1438 define el contrato como "un acto por el cual una parte se obliga para con la otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa". Los autores critican esta definición desde dos puntos de vista: a) Se sostiene que es equivocada la terminología que se emplea en dichos

artículos, en cuanto se identifican o dan como sinónimos los términos contrato y convención, en circunstancias que la convención sería el género y el contrato solo sería una especie. Todo contrato es convención, pero no a la inversa.

Acto jurídico es la manifestación de voluntad realizada con la intención de producir efectos jurídicos. El acto puede ser la manifestación de una sola voluntad o el resultado de un acuerdo de voluntades. En este último caso se denomina convención.

El contrato es una especie de convención: es la manifestación de voluntad

destinada a crear derechos y obligaciones.

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b) La otra critica dice relación con la elipsis contenida en el artículo1438, ya que en verdad el objeto del contrato son las obligaciones que él crea; por su parte, toda obligación tiene por objeto una o más cosas que se trata de dar hacer o no hacer, según el artículo 1460. De modo que cuando el artículo 1438 establece que en el contrato una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer, se salta una etapa, pues alude a la prestación como objeto del contrato, siendo que ella es el objeto de la obligación y no el objeto del contrato. Mejor habría sido que el legislador hubiese dicho que el contrato engendra obligaciones y que estas tienen por objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa.

Campo de acción del contrato Para que haya contrato basta que exista este acuerdo de voluntades creador de obligaciones. Hay autores, como DEMOGUE y CLARO SOLAR, que sostienen que no puede haber contrato si los intereses de las partes no son contrapuestos. Se argumenta, en contrario, señalando que la sociedad es un contrato y los intereses de los socios no son opuestos, ya que, aunque son distintos, tienen un mismo fin: la utilidad en el negocio. Otros, como HAURIOU, sólo consideran contratos a los actos jurídicos que crean obligaciones de efecto temporal o transitorio, como la compraventa y la permuta. Dentro de esta doctrina, no serían contratos los acuerdos de voluntad que dieran origen a situaciones jurídicas permanentes. Según la última opinión, el matrimonio, la adopción, la sociedad, etc. no serían contratos, pues, a más de generar obligaciones, crean estados o situaciones jurídicas de carácter permanente, destinadas a durar largo tiempo. Pero, según la mayoría, el concepto de contrato abarca todo concierto de voluntades tendiente a crear obligaciones, sin atender a sus resultados transitorios o perdurables. Finalmente, la expresión contrato envuelve tanto a las convenciones que dan origen a obligaciones patrimoniales, como a las que generan obligaciones de familia. Formación del contrato Analizaremos los siguientes temas: 1. Las fases o etapas de vida del contrato 2. Los tratos preliminares y la responsabilidad contractual 1. Las fases o etapas de vida del contrato.


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Es posible distinguir tres fases o momentos principales en la vida de un contrato: la generación, la perfección y la consumación. Este es el iter contractual. La fase de generación o de gestación comprende los tratos preliminares o el proceso interno de formación del contrato. Se trata de un período preparatorio. La fase de perfección viene determinada por el cruce o encuentro de voluntades de las partes y constituye, por tanto, el nacimiento del contrato a la vida jurídica. Finalmente, la fase de consumación comprende el período de cumplimiento del fin para el cual el contrato ha sido celebrado, o, lo que es lo mismo, la realización de las prestaciones derivadas del contrato. Sin embargo, en verdad podemos distinguir dos fases separadas por un momento específico: la fase anterior a la celebración del contrato (fase de preparación) y la fase posterior a la celebración del contrato (fase de ejecución). La formación de un contrato puede ser momentánea o instantánea, pero puede ser también sucesiva o progresiva. Entonces, a veces se forma instantáneamente, sin que precedan contactos previos, como el caso de una compraventa a precio fijo en una tienda o en un contrato de adhesión cualquiera. Pero, lo más frecuente, es que el consentimiento sea precedido de tratos o negociaciones previas que pueden ser largas, o de una proposición concreta de una parte que es discutida por la otra (no es contrato de adhesión, es un borrador), o de un contrato de promesa de celebrar un contrato, que lleva necesariamente a su conclusión. 2. Los tratos preliminares y la responsabilidad contractual Los llamados tratos preliminares son los actos que los interesados y sus auxiliares llevan a cabo con el fin de elaborar, discutir y concertar el contrato. Pueden consistir en conversaciones o negociaciones, pero también en manifestaciones escritas, redacción de proyectos, minutas o borradores. Estas conversaciones, minutas o borradores no constituyen por sí mismas ningún acto jurídico en sentido estricto, pues de ellos no derivan efectos jurídicos de manera inmediata. Pero eso no significa que sean irrelevantes. Por de pronto, es clara su trascendencia en orden a la formación del consentimiento y en orden a la interpretación del contrato. No hay aquí entre los interesados una verdadera relación jurídica, sino una evidente relación social, que los alemanes denominan contrato social. Pues bien, por el hecho de relacionarse o de entrar en contacto las partes asumen unos determinados deberes: quedan obligados a comportarse con la buena fe

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necesaria y a observar en los tratos la lealtad que exigen las convicciones éticas imperantes. Estos deberes de veracidad y de buena fe pueden tener alcances diversos. Por ejemplo, veracidad de las informaciones que se suministran, diligencia en responder, secreto, etc. La cuestión clave que suscita la fase preparatoria del contrato consiste en dilucidar si, como consecuencia del comportamiento que en ella adoptan las personas, pueden o no derivarse una determinada responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo. Una primera respuesta es negativa. Las negociaciones no son vinculatorias, las partes trabajan sobre la hipótesis de que habrá un contrato (salvo la promesa de celebrar un contrato, que sí es vinculatoria, pues las partes se obligan a celebrarlo). Sin embargo, a partir de IHERING se ha venido discutiendo el tema de la culpa in contrahendo (bautizada así por este autor). Las hipótesis de responsabilidad precontractual pueden ser muy variadas. Así por ejemplo: a) Uno de los contratantes oculta al otro una circunstancia que impide la

conclusión del negocio y que determina una causa de nulidad. b) Después de haberse celebrado un acuerdo verbal, que, sin embargo ha de

trasladarse a un documento con valor de requisito esencial para la perfección del contrato, una de las partes desiste de firmar antes de la suscripción.

c) Sin ningún propósito de contratar, sino sólo buscando obtener una

determinada información, una persona mantiene con otra largos tratos para la adquisición de una finca, como consecuencia de lo cual el propietario, que por lealtad mantiene su fidelidad al trato, pierde la ocasión de venderla a un tercero, además del tiempo que ha consumido en estas tratativas.

d) A mantiene con B una negociación para encargarse de la distribución en

Chile de un nuevo producto fabricado por éste, aunque, en verdad, no tiene ningún propósito de celebrar el contrato, sino que busca que C, de quien es cómplice, gane tiempo y lance antes al mercado un producto similar.

Actualmente, en la figura de la responsabilidad precontractual se engloban los siguientes tipos de supuestos: 1. Las lesiones físicas o en la propiedad producidas con ocasión de las

conversaciones contractuales. En virtud del comienzo de las relaciones contractuales, las partes asumen deberes de protección en orden a la preservación de los daños en la integridad física del otro contratante o sus bienes.


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2. La culpa en la nulidad o en la falta de validez del contrato. El BGB Alemán dispone el resarcimiento de perjuicios en los casos de declaraciones de voluntad nulas por falta de seriedad y error, en que se ordena indemnizar el daño que se sufra por haber confiado en la validez de la declaración.

El fundamento de tal reparación es el propio contrato, pues éste, a pesar de su nulidad, despliega sus efectos jurídicos. La responsabilidad precontractual se funda en los deberes dimanantes de la buena fe.

3. Otro grupo de casos son aquellos en que las negociaciones fueron

iniciadas de mala fe, sin propósito leal de concluir el contrato en ningún tiempo, sino buscando un beneficio propio o el de un tercero, al tratar de desviar a la otra parte de otras posibles negociaciones. En este caso, parece indiscutible el deber de indemnizar.

4. Un supuesto diferente se produce cuando se ha alcanzado entre las partes

un acuerdo verbal, que por imperio de la ley o de la voluntad de las mismas partes o de los usos debe quedar documentado, y, antes de la suscripción del documento, una de las partes se desiste del contrato.

En este caso, el desistimiento del contrato es lícito y el contrato no llega a concluirse, pero deben ser resarcidos aquellos daños que puedan haber sido originados sobre la base de la confianza suscitada por el acuerdo verbal, cuando la parte que desiste no dispone de justa causa para hacerlo.

5. Finalmente, los supuestos de responsabilidad precontractual en determinados casos de interrupción o cesación de las conversaciones contractuales. Si en el curso de las negociaciones o tratos preliminares una de las partes hace surgir en la otra razonable confianza de que el contrato que se negocia será concluido y, posteriormente, interrumpe dichas negociaciones sin un justo motivo, está obligada a resarcir los daños que la otra parte sufra como consecuencia de dicha ruptura.

Los elementos o supuestos de hecho son:

a) La creación de una razonable confianza en la conclusión del contrato. Exige valorar el estado en que las conversaciones o negociaciones se encuentren y el comportamiento que han tenido los partícipes. Por ejemplo, habrá un comportamiento positivo de confianza si el futuro arrendatario le solicita al futuro arrendador que haga algunas obras para adecuar el objeto al fin que se va a destinar.

b) El carácter injustificado de la ruptura de las conversaciones o

negociaciones (es una fórmula abierta que deberá apreciarse caso a caso).

c) La producción de un daño en el patrimonio de una de las partes y la

relación de causalidad entre este daño y la confianza suscitada. No son resarcibles, por ende, los gastos especulativos o que constituyan un

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riesgo implícito de todo negocio. Los daños resarcibles serían los gastos realizados en contemplación del contrato proyectado.

El problema del fundamento normativo de la responsabilidad precontractual a) La posición más antigua, que adoptó IHERING, consideraba a esta una

responsabilidad contractual. En ese entonces se pensaba únicamente en los casos de contratos nulos, por lo cual la aplicación del esquema a los supuestos en que el contrato no se ha concertado resulta imposible. Además, esta posición cae en un absurdo, ya que sostiene que el contrato es nulo como ley privada que regula las relaciones entre las partes, pero que existió como fuente de responsabilidad.

b) Otra parte de la doctrina han intentado buscar a la culpa in contrahendo su

asiento normativo en la responsabilidad extracontractual o aquiliana.

El problema es que esta posición no explica el entronque del supuesto de hecho con la idea del daño resarcible. La responsabilidad aquiliana presupone un acto antijurídico (delito o cuasidelito civil), lo que no puede darse en el terreno en que las personas se mueven con libertad. Desistirse de un acuerdo que no ha dado lugar a la celebración de un contrato no es en sí ilícito.

c) Otra postura sostiene que puede encontrar fundamento normativo en la

doctrina del abuso del derecho, partiendo de la idea de que las partes tienen el derecho de abandonar las negociaciones o a desistirse de los tratos.

En crítica a esta postura se ha dicho que la posibilidad de retirarse de los tratos o abandonar las negociación no constituye un derecho subjetivo en sentido técnico del que se pueda abusar por ejercerlo de manera extralimitada. No es más que un reflejo de la libertad contractual.

d) Hay una cuarta posición que ha buscado el fundamento normativo en una

relación jurídica sui generis, que sería la relación precontractual. El hecho de ponerse en contacto dos personas a fin de negociar la conclusión de un contrato, establece entre ellas una cierta conexión y crea un estado de recíproca confianza que no debe ser defraudado, pues una y otra se deben un mínimo de lealtad en los tratos.

e) Finalmente, un gran sector de la doctrina ha buscado el entronque de la

responsabilidad precontractual con el principio general de la buena fe. Por el hecho de entrar en contacto y de relacionarse, las partes asumen el deber de comportarse de buena fe.

Todo el problema de la culpa in contrahendo se entronca fuertemente con el principio general de la buena fe, particularmente con la buena fe contractual (objetiva).


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La buena fe objetiva, entonces, debe estar presente durante todo el iter contractual. En lo que aquí nos interesa, la buena fe objetiva exige que cada uno de los negociadores presente las cosas conforme a la realidad, absteniéndose de dar informaciones falsas o inexactas (por ejemplo, en cuanto a los sujetos, la buena fe exige que no se incurra en inexactitudes en torno a la solvencia, aptitudes técnicas o artísticas, capacidad, etc. Lo mismo sucede respecto del objeto. Un caso típico es el contrato de seguro en que el asegurado debe informar fielmente sobre la naturaleza y calidad del objeto asegurado). El aporte normativo de la buena fe en los tratos preliminares consiste en afirmar que, aún sin dolo, cuando se violan negligentemente los deberes de información, ha de remediarse lo hecho a través de una indemnización por culpa in contrahendo. Finalmente, en forma más específica, la doctrina nacional ha considerado que la infracción a las exigencias de la buena fe es uno de los requisitos de la indemnización de daños por retiro unilateral. La misma conclusión parece ser jurisprudencia de la Corte Suprema

La responsabilidad precontractual en nuestro ordenamiento

En nuestro ordenamiento jurídico, en general, y sin perjuicio del fundamento que podamos encontrar en los principios generales del Derecho, no hay acogimiento expreso de la responsabilidad precontractual. Sin embargo, existe un caso de consagración positiva en el artículo 100 del C. de Comercio. La ley protege especialmente a quienes puedan tomar medidas en torno a la propuesta que el oferente revoca a su arbitrio. Queda obligado el oferente a indemnizar los gastos en que haya incurrido y los perjuicios (artículo 100 C. Comercio). Es importante hacer notar que se trata de una indemnización por retractación tempestiva u oportuna, entendiéndose por tal la que se produce después de emitida la oferta y antes de la aceptación. Se hace notar esto porque mucho se ha discutido acerca de cual es el fundamento de esta responsabilidad precontractual. Pues bien, la conclusión a que mayoritariamente ha llegado es que se trata de una norma de equidad incorporada para evitar el abuso del derecho, ya que, si bien se le concede al oferente al derecho de arrepentirse, no puede ejecutar su derecho irrogando perjuicios al destinatario de la oferta. El oferente, según nuestra legislación, puede exonerarse del deber de indemnizar cumpliendo el contrato propuesto. Lo que sí hay que tener claro es que las negociaciones preliminares no obligan a celebrar el contrato.

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Requisitos del contrato Según el artículo 1445, para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es menester: a) Que sea legalmente capaz. b) Que consienta en el acto o declaración y que el consentimiento no

adolezca de vicios. c) Que recaiga sobre un objeto lícito. d) Que tenga una causa lícita. En los contratos, otra condición o requisito es aún indispensable: la observancia de las formas prescritas por la ley. En otros términos, los requisitos del contrato son los mismos de todo acto jurídico, tanto en sus requisitos de existencia como en sus requisitos de validez. Elementos de los contratos De acuerdo con el artículo 1444, en cada contrato se distinguen las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales. Elementos de la esencia Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente. Estos elementos esenciales del contrato pueden ser elementos comunes a todo contrato (genéricos), como son el consentimiento, el objeto y la causa. Pero pueden ser también específicos o particulares de cada contrato. Por ejemplo, en el comodato, elemento de la esencia es la gratuidad. Si desaparece este elemento, degenera en un contrato de arrendamiento. Elementos de la naturaleza Son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial. Las partes pueden convenirlo en eliminarlos. Elementos accidentales Son accidentales a un contrato aquellos elementos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.

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FUNCIÓN ECONÓMICA Y SOCIAL DE LOS CONTRATOS A veces, el contrato aparece como un utensilio casi primitivo, que sirve para canalizar jurídicamente las necesidades más simples o rudimentarias de intercambio. Múltiples contratos son negocios menores, de trámite rapidísimo, puramente manuales, en los que ni siquiera media la conciencia de estar contratando. El contrato se presenta, entonces, como un instrumento despersonalizado, apto para el constante flujo de bienes y servicios indispensables para la vida cotidiana de una civilización de consumo como la actual. No pocas convenciones se celebran a través de máquinas automáticas. El acuerdo de voluntades, si existe, pasa desapercibido. En otras ocasiones, en cambio, el contrato aparece como una fina herramienta que permite a las partes satisfacer necesidades más complejas en los campos de la computación, de la transferencia de tecnología, de las actividades mineras, y en varios otros, generalmente el contrato se celebra luego de largos y difíciles tratos preliminares que al fin se cierran en una armonización de las posturas e intereses divergentes de las partes. Lo mismo ocurre en cualquier campo y, generalmente, hay grandes sumas de dinero comprometidas. Simple o complejo, el contrato cumple evidentemente una función económica de la máxima importancia, constituyendo el principal vehículo de las relaciones económicas entre las personas. La circulación de la riqueza, el intercambio de los bienes y de los servicios, se efectúa primordialmente a través de contratos. El mundo de los negocios sería imposible sin contratos. La importancia práctica del contrato se mantiene cualquiera sea el régimen económico en vigor, aunque algunos principios y dogmas puedan entrar en crisis si se acentúa el intervencionismo estatal. Cualquiera sean las relaciones económicas, la contratación subsiste como fenómeno sociológico y jurídico fundamental. Fuera de la función económica el contrato cumple una función social. No sólo sirve para la satisfacción de necesidades individuales. Además, es medio de cooperación o colaboración entre los hombres. El trabajo, el acceso a la vivienda, el estudio, la recreación, el desenvolvimiento cultural, el transporte urbano, etc., implican casi siempre la dimensión social o relación cooperadora de unos con otros. Esas y otras actividades son incomprensibles sin contratos. Sólo en este siglo ha llegado a ser ostensible la función social del contrato. El contrato voluntarista del siglo XIX permitió tantas veces la explotación del débil por el fuerte, que el legislador hubo de intervenir, dictando normas imperativas reguladoras de las principales cláusulas de los contratos socialmente más significativos; apareció, así, el contrato dirigido, iniciándose el siglo del orden público social o de protección de aquellos carentes de poder negociador.

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Pero no siempre la cooperación viene impuesta a los contratantes desde afuera; a veces, la cooperación se realiza espontáneamente por los participantes en la relación contractual. Desde un punto de vista más técnico, la función social del contrato se relaciona directamente con el principio de la buena fe, el cual impone a cada parte el deber de lealtad y de corrección frente a la otra, durante todo el trayecto contractual. Es decir, desde las conversaciones preliminares o fase precontractual, pasando por la celebración, hasta la ejecución del contrato y las relaciones post contractuales. Finalmente, según el profesor LÓPEZ SANTA MARÍA, dentro de las funciones económicas y sociales del contrato, encontramos las siguientes: a) Función de cambio b) Función de crédito c) Función de garantía d) Función de custodia. e) Función laboral f) Función de previsión g) Función de recreación

LA AUTONOMÍA PRIVADA O AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD La base fundamental sobre la que reposa el contrato es el consentimiento de las partes, esto es, el acuerdo de voluntades de dos o más personas sobre el objeto jurídico. Todo contrato, cualquiera sea su naturaleza o calificación, cualquiera sea la obligación que genere, para una o ambas partes, supone el consentimiento de las mismas, porque nace del acuerdo de voluntades: sin él no hay contrato. Sólo quedan afectados los que han concurrido con su voluntad a celebrar el contrato. Son las partes contratantes quienes pueden beneficiarse de los derechos que engendre o ser afectados por las obligaciones que pueda crear. De allí que todo contrato, legalmente celebrado, es ley para los contratantes (artículo 1545). Quien no ha concurrido con su voluntad al contrato, quien no ha expresado su voluntad para generarlo, es un tercero ajeno al mismo. Él no puede invocar los derechos que genera ni quedar afectado por las obligaciones que el contrato origina. Sin embargo, la regla señalada no tiene carácter absoluto. Hay casos en los cuales la ley considera de interés público admitir contratos que puedan afectar y obligar a personas que no han prestado su consentimiento. Esto ocurre en los contratos colectivos, que pueden definirse como "aquellos que afectan y obligan a todos los miembros de un grupo o colectividad determinada, aunque no hayan consentido en el contrato, por el hecho de formar parte de dicho grupo".


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Si la ley exigiere en los contratos colectivos la aplicación rigurosa del principio que sólo se obliga el que ha consentido, habría casos en que sería imposible su aplicación: nunca faltarían quienes se opusieran a su realización, y, como el interés de los más debe prevalecer sobre el de los menos, la ley admite que la mayoría, con su decisión, imponga su pronunciamiento. Nuestra legislación presenta varios casos de aplicación del contrato colectivo, por ejemplo, el convenio judicial de acreedores o el contrato colectivo de trabajo En materia de contratos, la suprema ley es la voluntad de las partes. Lo fundamental en todo contrato es, sin duda el acuerdo de voluntades de las partes que le da vida y determina sus efectos, sin perjuicio de las limitaciones legales que puedan existir. El contrato es, pues, una manifestación del principio de la autonomía de la voluntad:

Basta la sola voluntad de las partes para que nazca el contrato. Salvo excepciones, la ley no exige ritualidades especiales o solemnidades.

Las partes son libres para contratar o no contratar. La regla es que nadie puede ser obligado a contratar.

Es la voluntad la que dicta el derecho, la que elige la regla jurídica por la cual se van a regir él o los vínculos que crean.

Los contratos necesitan el acuerdo de voluntades de dos o más partes y es éste, salvo ciertas restricciones establecidas por la ley para proteger a los incapaces y en interés público o de la moral, el que determina su alcance, extensión, efectos y duración. La autonomía de la voluntad puede definirse diciendo que "es la libre facultad de los particulares para celebrar el contrato que les plazca y determinar su contenido, efectos y duración". En virtud de este principio, los particulares son libres de celebrar los contratos que más convengan a sus intereses, sean o no previstos y reglamentados especialmente por la ley. Ellos tienen la más amplia libertad para pactar del modo que sea más útil y conveniente a sus fines, para atribuirles a los contratos que celebren efectos distintos de los que la ley les atribuye, y aún, para modificar su estructura jurídica. En virtud de la autonomía de la voluntad, las partes pueden:

Transformar en solemne un contrato consensual, artículos 1802 y 1921

Modificar un contrato suprimiendo cosas de la naturaleza del mismo

Alterar su contenido, objeto, efecto, alcance, los derechos y obligaciones que engendra, su duración, etc.

Por esto, las leyes que rigen los contratos son supletorias de la voluntad de los contratantes, aplicándose únicamente en el silencio de éstos. La misión de los jueces sobre el particular es establecer la voluntad de las partes, mas no crearla ni sustituirla.

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Este principio de la autonomía de la voluntad, que establece la libre facultad de los particulares para pactar los contratos que les plazcan, determinar sus efectos, duración, contenido, etc. no es una libertad ilimitada, ella tiene restricciones, que son: a) No pueden los particulares alterar o modificar las cosas de la esencia de

los contratos, pues si lo hacen éste no produce efecto alguno o degenera en otro diferente, artículo 1444. Así, las partes contratantes, invocando la autonomía de la voluntad, están impedidas de pactar una compraventa sin precio o un arrendamiento sin renta. La voluntad es insuficiente para crear un contrato donde según la ley no puede existir.

b) Las limitaciones impuestas por las leyes fundadas en el orden público o la defensa de las buenas costumbres. Las partes nada pueden estipular contra las prohibiciones legales, el orden público o las buenas costumbres. Es nulo absolutamente el contrato que adolezca de Ilicitud de objeto o causa (artículo 1682).

La autonomía de la voluntad, tal como la consagra el Código Civil y la casi totalidad de la legislación mundial, no es sino la aplicación de las ideas de la Revolución Francesa aplicadas a los contratos. Se dice que si los derechos son meras facultades que la ley reconoce a los individuos para la satisfacción de sus propias necesidades, es lógico que los individuos puedan ejecutar aquellos actos que les plazcan o conduzcan a la satisfacción de sus necesidades, siempre que se mantengan las limitaciones fundadas en el orden público y las buenas costumbres. La consecuencia es que la voluntad de los contratantes debe ser limitada en los casos extremos. La intervención del legislador en materia contractual debe reducirse al mínimo, porque siendo el contrato resultante del acuerdo de voluntades de dos personas en pie de igualdad jurídica, no puede ser fuente de injusticias. La autonomía de la voluntad lleva a tal extremo el rol creador de la voluntad, que, según ella, muchas disposiciones legales no serían sino la interpretación de la voluntad tácita o presunta de las partes. Así, la sociedad conyugal nace a falta de otra estipulación por ser el deseo de los contrayentes; en la sucesión intestada, se supone que el difunto quería que se le sucediera en el orden que la ley determina. Las exageraciones del principio de la autonomía de la voluntad produjeron una reacción y severas críticas en su contra. No sólo se ha negado a la autonomía de la voluntad toda fuerza creadora de obligaciones, sino que se ha criticado el fundamento mismo del principio.


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Se arguye, por los detractores, que no es efectivo que el contrato no pueda engendrar injusticia, que no es verdad que los contratantes se encuentren en pie de igualdad, puede haber una igualdad jurídica, pero ello puede no corresponder a las circunstancias reales de los contratantes. Señalan que muchas veces el contrato es impuesto por una de las partes a la otra, la cual o acepta las condiciones o no contrata. Ahora bien, en los contratos de derecho patrimonial, la ley es la voluntad de las partes, impera el principio de la autonomía de la voluntad. Las partes pueden convenir todo respecto del contenido, efectos y extinción de los contratos, porque su voluntad es la suprema ley en todos los contratos creadores de derechos y obligaciones patrimoniales. En los contratos de derecho de familia no ocurre lo mismo. Las partes no pueden atribuirse efectos diferentes a los que la ley señala y, tampoco, fijarles duración distinta a la establecida por la ley. Los individuos que contraen matrimonio no pueden pactar que se generen tales o cuales obligaciones, ni pueden estipular condiciones o subordinar su duración a un plazo. Estos contratos son tales en cuanto nacen del concurso de las voluntades de las partes. Ellas son libres para celebrarlos o no, y en este sentido puede decirse que son contratos. Mas, una vez prestado el consentimiento, cesa la libertad de los individuos debiendo aceptar los contrayentes los efectos que la ley señala. El principio de la autonomía de la voluntad rige con mayor amplitud en las relaciones patrimoniales, especialmente las relativas a los derechos personales o créditos. Tratándose de los derechos reales, la voluntad no es tan absoluta. En efecto, la propiedad, sea mueble o inmueble, está organizada por la ley, ya que determina cómo se adquiere el dominio, sus efectos, etc., es decir, todo lo concerniente a organización de la propiedad está excluido de la voluntad de las partes, no sucediendo lo mismo con los derechos personales o créditos, donde la voluntad de las partes puede desarrollarse ilimitadamente. Manifestaciones de la autonomía de la voluntad La autonomía de la voluntad supone que la obligación contractual encuentra su justificación en la voluntad de las partes contratantes, por lo mismo, se proyecta en la formación del contrato (principio del consensualismo y principio de libertad contractual), en su exigibilidad (principio de fuerza obligatoria del contrato), en su alcance (principio del efecto relativo de los contratos) y en su interpretación (el artículo 1560 fija un sistema de interpretación de carácter subjetivo). A continuación los estudiaremos. A. La libertad contractual La libertad contractual es una expresión tan característica de la autonomía de la voluntad que muchas veces se confunden como un mismo concepto, no obstante ser la primera una especie de la segunda.

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Como dice LÓPEZ SANTA MARÍA, la libertad contractual comprende la libertad de conclusión y la libertad de configuración interna de los contratos. En base a la libertad de conclusión, se afirma que las partes son libres para contratar o para no contratar, y, en caso afirmativo, para escoger al otro contratante. En base a la libertad de configuración interna, las partes pueden fijar las cláusulas o contenido del contrato como mejor les parezca.

La libertad contractual no tiene consagración directa y formal en nuestros ordenamiento (si en otras legislaciones, como en España, Suiza, Italia, Perú). Sin embargo, los textos legales que la consagran positivamente se cuidan de establecer que ella reconoce limitaciones en la ley, el orden público y las buenas costumbres. Límites a la libertad contractual 1. Las normas legales imperativas, las cuales deben ser respetadas por los

contratantes, ya que son inderogables por la voluntad de las partes. Por ejemplo, los elementos esenciales del contrato (artículo 1.444), y las leyes imperativas en general: objeto y causa lícitos (1460 a 1466-1467).

2. Las reglas generales de la política económica nacional a las cuales el

contrato debe subordinarse, si el Estado ha resuelto intervenir en el campo contractual.

El contrato, como acuerdo de voluntades establecido para los efectos de coordinar intereses en conflictos, parte del supuesto de que dos personas llegan en igualdad de condiciones. Esto es lo denominado contrato libremente discutido o contrato por negociación. Este modelo no es aplicable en la generalidad de los casos. En efecto, la dinámica interna de la sociedad capitalista determina que el fenómeno de producción en masa de bienes y servicios haga necesario una ampliación o ensanchamiento del círculo de clientes o destinatario de bienes y servicios. En consecuencia, con esto surge el contrato de adhesión, el que claramente no se vincula con la libre discusión al respecto. De otro lado, ya sea por razones de orden público económico (manejar la economía nacional, como es el caso de las normas sobre inversiones de las AFP), o de orden público social (proteger a los grupos más débiles, como trabajadores, arrendatarios y consumidores), en un intento de amortiguar las consecuencias injustas o desiguales del contrato de adhesión u otros de interés social, existe una intervención del Estado en el campo contractual que se manifiesta en el contrato dirigido, el cual ha sido definido como "aquel contrato que se encuentra reglamentado y fiscalizado por los poderes públicos, en su formación, ejecución y duración". Este contrato dirigido ha quebrado el esquema tradicional del contrato como categoría genérica. El poder público deroga el principio de la autonomía de la voluntad, ya imponiendo el contenido del contrato (por ejemplo: contrato de trabajo donde le ley impone mínimos y máximos que las partes


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deben acatar); ya impidiendo la elección del co-contratante (contrato de transporte colectivo); o prohibiendo decidir sobre si se contrata o no se contrata (contrato forzado, como el seguro automotriz obligatorio). El poder público interviene con el fin de proteger a la parte más débil con el fin de manipular la economía.

3. La lesión, considerada en general como una desproporción chocante entre las prestaciones de las partes. En Chile, la lesión no tiene alcance general, más allá de los actos en que específicamente se acepta: compraventa (artículos 1.888, 1.889, 1.890 y 1.891), permuta (1.900); aceptación de una asignación hereditaria (1.234); partición de bienes (1.348); mutuo con interés (2.206); anticresis (2.443); cláusula Penal (1.544).

B. El principio del consensualismo Para ser consecuente con el dogma de la autonomía de la voluntad, ha debido afirmarse la vigencia del principio del consensualismo contractual. Los contratos quedarían perfectos por la sola manifestación de las voluntades internas de las partes, ya que cualquier exigencia, ritos externos o formalidades vendrían a contradecir la premisa según la cual la voluntad, todopoderosa y autosuficiente, es la fuente y medida de los derechos y obligaciones contractuales. Pero esta afirmación es falsa y lo ha sido desde el mundo helénico, pasando por el Derecho Romano y hasta la Edad Media. El consensualismo solo surge en los tiempos modernos. En nuestro Derecho, si bien hay contratos propiamente consensuales que no requieren de formalidades externas para su existencia o validez, existen una serie de otras formalidades que representan marcadas atenuantes al consensualismo, como son las formalidades habilitantes, las probatorios, las por vía de publicidad y las por vía de prueba. Las formas en los contratos no son nunca exigencias vacías de sentido, sino que determinan evidentes ventajas. La utilidad de la exigencia de ciertas formalidades a los contratos es innegable. Así, el cumplimiento de las formas da tiempo a las partes para reflexionar en torno al acuerdo, ya que el contrato formal se concluye más lentamente que el consensual. De otro lado, el consensual no deja huella, lo que más tarde puede traducirse en dificultadas probatorias insuperables. C. El principio de la fuerza obligatoria de los contratos El artículo 1545 establece que el contrato es la ley para los contratantes, cuando ha sido legalmente celebrado. Esto se expresa en el aforismo pacta sunt servanda (los contratos son para ser cumplidos). Sin embargo, este principio de la fuerza obligatoria de los contratos no solamente alcanza a las partes, sino que se traduce en términos generales en

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la intangibilidad del contrato. Esto es, que no puede ser tocado o modificado ni por el legislador ni por el juez. Sin perjuicio de lo anterior, pueden ocurrir casos en que el legislador vulnera la fuerza obligatoria del contrato. Por ejemplo, mediante leyes de emergencia para atender circunstancias excepcionales que afectan a la población (leyes moratorias, por las que se conceden facilidades de pago respecto de deudas actualmente exigibles). Pero, también, puede tratarse de normas permanentes, como es el caso del pacto comisorio calificado por no pago del precio en la compraventa, en virtud del cual el comprador puede hacer subsistir el contrato - contra su texto expreso - si es que paga antes que transcurran 24 horas desde la notificación de la demanda. La fuerza obligatoria del contrato también alcanza al juez, pues, en principio, este no puede entrar a revisarlo o modificarlo de modo alguno. Esto nos lleva al tema de la teoría de la imprevisión, que en algunas legislaciones admite la revisión judicial del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente en razón de la imprevisión. D. El principio del efecto relativo de los contratos En principio, sólo los que han manifestado voluntad quedan obligados por el contrato. Sobre esto volveremos cuando estudiemos los efectos del contrato. E. La autonomía de la voluntad también se manifiesta en la forma de interpretar los contratos El artículo 1560 dispone que la intención de los contratantes predomina sobre la letra o palabras del contrato: la voluntad subjetiva es el principio rector. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS El Código Civil, en los artículos 1439 a 1443, contiene algunas clasificaciones de los contratos: 1. Contratos Unilaterales y Bilaterales 2. Contratos Gratuitos y Onerosos 3. Contratos Conmutativos y Aleatorios 4. Contratos Principales y Accesorios 5. Contratos Consensuales, Solemnes y Reales A ellas, deben agregarse otras formuladas por la doctrina: 6. Contratos Nominados e Innominados 7. Contratos de Libre Discusión y de Adhesión 8. Contratos Individuales y Colectivos 9. Contratos de Ejecución Instantánea y de Ejecución Sucesiva 10. Contratos Preparatorios y Definitivos


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I. Contratos unilaterales y bilaterales Los define el artículo 1439 del Código Civil: “el contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.” Para clasificarlos se atiende al número de obligaciones que el contrato engendra, no al número de partes que al momento de la formación del mismo quedan obligadas. De esto se sigue que, en los contratos bilaterales, cada parte es a su vez acreedor y deudor. En el contrato bilateral – o sinalagmático perfecto – surgen obligaciones para ambas partes, obligaciones que son interdependientes, no sólo en su nacimiento sino también en su ejecución. Esta clasificación no es de orden público. Así, las partes pueden libremente darles el carácter de unilaterales o bilaterales: a) Pero, en los contratos bilaterales parece que ello no es posible, ya que tal

carácter debe desprenderse de su propia naturaleza. b) En el caso del contrato unilateral si es procedente; por ejemplo, la donación

entre vivos, artículos 1405, 1426 inciso 2°. c) El mandato puede ser unilateral o bilateral, al arbitrio de las partes, según

el artículo 2117, ya que puede ser gratuito o remunerado. Determinar si un contrato es bilateral o unilateral, es decir, si impone obligaciones a una sola de las partes o a ambas simultáneamente, es una cuestión de hecho que corresponde establecer a los jueces de la instancia. Importancia de esta clasificación La clasificación de los contratos en unilaterales y bilaterales presenta interés práctico, porque muchos de ellos están sometidos a reglas diferentes. En los contratos bilaterales, se dice que la causa de la obligación de una de las partes es la obligación de la contraparte; lo que no sucede en los contratos unilaterales, en razón de su propia estructura. En mérito de lo antes dicho, se desprenden importantes consecuencias, que son a la vez diferencias entre los contratos unilaterales y bilaterales: 1. La excepción de contrato no cumplido (“la mora purga la mora”, artículo

1552) tiene sólo cabida en los contratos bilaterales. La excepción de contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus es la que corresponde al deudor en un contrato bilateral para negarse a cumplir su obligación mientras la otra parte no cumpla o se allane a cumplir la suya.

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La excepción de contrato no cumplido, en principio derivada de la teoría de la causa, tiene consagración normativa en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 1552 del Código Civil y encuentra un fundamento indudable en la equidad y la buena fe. El acreedor que demanda el cumplimiento de una obligación o la resolución de un contrato por incumplimiento del deudor no puede estar de buena fe si por su parte no ha cumplido con su propia obligación. No puede exigirse lo que no se está dispuesto a dar.

2. La condición resolutoria tácita (artículo 1489) sólo se subentiende en los contratos bilaterales.

3. Solamente en los contratos bilaterales se plantea el problema de los riesgos, que consiste en determinar si la extinción por caso fortuito de la obligación de una de las partes extingue igualmente o deja subsistente la obligación de la otra. La teoría de los riesgos (reglada fundamentalmente en los artículos 1550 y 1820) consiste esencialmente en resolver quien soporta la pérdida en los contratos bilaterales. Si la prestación se hizo imposible por caso fortuito: ¿debe la contraparte cumplir su obligación? En nuestro derecho, tratándose de obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, ante la imposibilidad de ejecución, la regla general está establecida en el artículo 1550, confirmada a propósito de la compraventa en el artículo 1820: el riesgo es de cargo del acreedor. Esta regla general tiene excepciones: a) Cuando el deudor está en mora de entregar la especie o cuerpo cierto

debido (1550). b) Cuando se ha comprometido a entregar la cosa a dos o más personas

(1550). c) Cuando las partes así lo estipulen (1547 inciso final y 1558 inciso final). d) Cuando el legislador da otra solución. Por ejemplo, arrendamiento

(1950 Nº1), confección de obra material (1996). Nuestro Código no se refirió a las obligaciones de hacer y no hacer, señalándose que habría que aplicar por analogía el artículo 1550. En contra se pronuncia LÓPEZ SANTA MARÍA, para el cual extinguida la obligación de hacer o no hacer de una de las partes por caso fortuito o fuerza mayor, se extingue igualmente la obligación correlativa del otro contratante.

4. La teoría de la imprevisión también es propia de los contratos bilaterales. Breve noticia de la Teoría de la Imprevisión En aquellos contratos en que las obligaciones de las partes se van cumpliendo durante períodos prolongados, puede ocurrir que durante la vida del contrato


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sobrevengan hechos imprevistos y graves, que hagan para una de ellas excesivamente oneroso el cumplimiento de sus obligaciones.

La pregunta que cabe formular es si, en tal supuesto, puede el afectado recurrir a la justicia para que se revise el contrato y se restablezca el equilibrio patrimonial. Si aceptamos esta posibilidad, estamos aceptando la “Teoría de la Imprevisión”. También se le conoce como revisión judicial de los contratos por excesiva onerosidad sobreviniente o imprevisión contractual.

LORENZO DE LA MAZA define a la teoría de la imprevisión diciendo que “es la doctrina jurídica que sostiene que el juez puede intervenir, a petición de cualquiera de las partes, en la ejecución de la obligación con el objeto de atenuar sus efectos, cuando, a consecuencia de acontecimientos imprevisibles para las partes al momento de formarse el vínculo jurídico, ajenos a su voluntad y que producen perturbación grave con relación a toda una categoría de contratantes, la ejecución de la obligación se hace más difícil o más onerosa, y siempre que aquel llegue a formarse la convicción de que siendo previsibles estas perturbaciones, las partes no se habrían obligado en las condiciones fijadas”. ABELIUK la define como “la facultad del deudor de solicitar la resolución o revisión del contrato de ejecución postergada cuando un imprevisto ajeno a la voluntad de las partes ha transformado su obligación en exageradamente onerosa”. PEÑAILILLO, por su parte, señala que es “una causal de modificación y aún de extinción de las obligaciones que se produce cuando, pendiente la prestación, su valor es notablemente alterado por un hecho normalmente imprevisible al tiempo de contraerse”. En los principios UNIDROIT de Derecho de contratos, se señala que “hay excesiva onerosidad cuando el equilibrio del contrato es alterado de modo fundamental por el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la prestación que una parte recibe ha disminuido”.

Elementos de la imprevisión Para que opere la teoría de la imprevisión se requiere de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Ámbito de aplicación en materia contractual. Que se trate de un

contrato de tracto sucesivo o, por lo menos, de un contrato de ejecución diferida. La teoría de la imprevisión tiene necesariamente que suponer obligaciones que tengan duración en el tiempo, prestaciones sucesiva o diferidas o que no estén completamente ejecutadas. De otro modo no es posible concebir que sobrevengan acontecimientos imprevisibles y esto es de la esencia de la imprevisión.

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Sin embargo, la doctrina e, incluso, las codificaciones modernas, han extendido el ámbito de aplicación de la imprevisión más allá de los tipos de contratos señalados precedentemente. Así, los Códigos Civiles italiano y argentino incluyen de manera expresa a los contratos unilaterales onerosos. Por su parte, en los Códigos holandés y alemán la excesiva onerosidad está regulada en la parte general del Derecho de los contratos y los artículos que la contemplan no hacen referencia a ningún tipo contractual en particular. Lo mismo sucede en instrumentos de codificación internacional, como los Principios UNIDROIT y los Principios Europeos de Derecho de Contratos.

Por lo mismo, tampoco hay argumentos para excluir del ámbito de aplicación de la teoría de la imprevisión a aquéllos contratos de ejecución instantánea en que el cumplimiento de la prestación se ha diferido.

Lo relevante en esta materia es que la ejecución del contrato se prolongue lo suficiente para que el equilibrio de las contraprestaciones, el cumplimiento de la obligación (en caso de contratos unilaterales) o el fin perseguido por las partes con el contrato, sea alterado de manera significativa por las circunstancias imprevistas.

b) Presupuesto. Que ocurra un hecho imprevisible (algunos también lo

califican como extraordinario), que si las partes lo hubieran tenido a la vista al momento de contratar, no habrían contratado o lo habrían hecho en condiciones diferentes. Que un hecho sea imprevisible significa que no es susceptible de ser advertido anticipadamente, es decir, no susceptible de ser previamente representado.

c) Consecuencia. Que, en virtud de tales circunstancias extraordinarias y

sobrevinientes, se produzca un desequilibrio patrimonial en las prestaciones de las partes.

Posiciones doctrinarias Frente a estos graves desequilibrios en las prestaciones de cada parte, hay en doctrina dos posiciones.

a) Para una primera, todo contrato es ley para las partes, que ninguna de

ellas puede desconocer, aunque hayan variado las condiciones bajo las cuales lo celebraron. Lo acordado tiene que cumplirse en la forma convenida ("pacta sunt servanda”) La seguridad jurídica así lo exige. Ello implica no aceptar la revisión de los contratos y, por ende, el rechazo de la teoría de la imprevisión.

b) Para una segunda, que tuvo su origen en el Derecho Canónico y que cobró

mucha fuerza después de la Primera Guerra Mundial como consecuencia de los fenómenos económicos que de ella derivaron, debe admitirse, por razones de equidad, de moralidad, la revisión de los contratos, cuando


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varían gravemente, y por causas imprevistas, las condiciones bajo las cuales el contrato fue acordado.

Contraponen al "pacta sunt servanda" el principio “rebus sic stantibus".

Dicen los sostenedores de esta posición que, en cada contrato, se puede considerar como subentendida una cláusula tácita "rebus sic stantibus", según la cual las partes no quedarán obligadas a sus prestaciones recíprocas sino en el caso de que las circunstancias generales existentes al tiempo de obligarse subsistan en el mismo estado hasta la ejecución completa de la obligación.

Lo anterior, porque cada parte, al establecer las cláusulas del acto, sólo pensó y sólo pudo pensar en los riesgos normales que podrían ocurrir y de acuerdo con esto formuló sus condiciones. Los acontecimientos anormales, imprevisibles, no han podido entrar en sus puntos de vista. Su voluntad se manifestó en relación con el medio existente y los riesgos normales.

Teoría de la Imprevisión en Chile Se estima que, en materia civil, no tiene cabida la teoría de la imprevisión. El artículo 1545 obstaría a ella. Así por lo demás lo ha resuelto nuestra Corte Suprema, quien se pronunció expresamente sobre su improcedencia en la sentencia de fecha 09 de septiembre de 2009, caratulada “South Andes Capital S.A. con Empresa Portuaria Valparaíso”.

Debe destacarse que la doctrina nacional parece estar acorde con que la teoría de la imprevisión tiene cabida en el Derecho Administrativo chileno, donde ha sido reconocida en una serie de dictámenes por la Contraloría General de la República y, además, ha sido consagrada legislativamente en el Decreto Nº900, de 31 de octubre de 1996, que fijó el texto fundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Concesiones de Obras Públicas. No obstante que se sostiene que es inadmisible la revisión judicial de los contratos, hay casos puntuales en que la propia ley acepta la revisión judicial de los contratos y otros, por el contrario, en que en forma expresa la rechaza.

La acepta, por ejemplo: a. El artículo 2003, regla 2°, en el contrato para la construcción de edificios,

por un precio único prefijado (contrato de empresa). Esta disposición señala que: "2°: si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaré costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y sí éste rehúsa, podrá ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preveerse el recargo de la obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda".

b. El artículo 1496, que admite la caducidad del plazo por causas

sobrevinientes.

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c. El artículo 2180, en el comodato, en cuanto autoriza para pedir la restitución anticipada de la cosa prestada si surge para el comodante una necesidad imprevista y urgente.

d. El artículo 2227, en el depósito, en que se acepta que el depositario pueda

anticipar devolución de la cosa si ésta peligra o le causa perjuicios. e. El artículo 2348, que permite al acreedor exigir fianza al deudor cuya

ausencia del territorio nacional se tema y que carezca de bienes suficientes para la seguridad de la obligación.

La rechaza expresamente, por ejemplo: a. En el mismo artículo 2003, regla 1°: "el empresario no podrá pedir aumento

de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales...". b. En el artículo 1983, en el arrendamiento de predios rústicos: "El colono no

tendrá derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha" (inciso 1°)

El problema se va a presentar en aquellas situaciones en que no hay un pronunciamiento legal. Argumentos en contra de la teoría de la imprevisión

Buena parte de la doctrina la rechaza, fundada en el efecto obligatorio de los contratos (artículo 1545). Nuestro Código Civil, siguiendo las tendencias individualistas que imperaban en la época de su dictación, sólo se preocupó de asegurar la estabilidad de las relaciones económicas, dando fuerza obligatoria y haciendo intangibles los contratos una vez concluidos. Es por ello que se sostiene que la teoría de la imprevisión es una tendencia aceptable y fundada, pero que en la práctica se estrella contra la rigidez de la legislación.

Argumentos en favor de la teoría de la imprevisión No existe ninguna disposición que permita de un modo expreso y franco la aplicación de la teoría de la imprevisión. Para ello se recurre a diversas interpretaciones: a) El artículo 1560. De acuerdo a esa disposición "conocida claramente la

intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras".

De esta norma se sigue que, para interpretar un contrato, debe buscarse la intención con que éste se celebró. Y cabe presumir que lo querido por las partes al momento de contratar fue la mantención del contrato, en el


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entendido que no varíen substancialmente las condiciones existentes en ese momento.

b) El artículo 1546 obliga a las partes a cumplir el contrato de buena fe, y

sería contrario a esta buena fe que una de ellas pretenda que la otra deba cumplir en condiciones excesivamente onerosas, que rompen el equilibrio patrimonial y que fatalmente lo llevarán a la ruina.

c) Toda persona, al contratar, contrae un determinado deber de cuidado. Si

cambian las condiciones, pasaría a asumir un riesgo que va más allá del que el deudor aceptó al momento de contratar.

d) Por regla general, el deudor responde únicamente de los perjuicios

previstos. Si las condiciones en que se celebró el contrato cambian violentamente, por circunstancias que no se pudieron prever al momento de contratar, y se mantiene el contrato tal como fue convenido, viene a resultar que se estaría respondiendo de perjuicios imprevistos.

Algunos autores han postulado la tesis de que la teoría de la imprevisión no sólo es compatible con nuestro Código Civil, sino que coherente con sus disposiciones básicas en materia contractual. Sostienen que la teoría de la imprevisión, en su formulación moderna, no necesita para su aplicación en Chile el que se consagre en forma expresa en el Código Civil, porque los jueces pueden aplicarla interpretando adecuadamente sus normas. En efecto, esta aplicación puede hacerse siguiendo cuatro órdenes distintos de argumentaciones:

- el primero de ellos, basado en la causa tal como está consagrada en nuestro Código Civil (si al momento de ese cumplimiento la causa de la obligación ha desaparecido por sobrevenir circunstancias extraordinarias o imprevisibles, es indudable que el contrato se ve afectado por la falta de causa).

- el segundo, en la naturaleza del contrato oneroso, bilateral y conmutativo que implica equivalencia en las prestaciones recíprocas.

- el tercero, en el principio de la buena fe.

- y, cuarto, en la integración por la equidad.

Si aceptamos la teoría de la imprevisión: ¿qué efectos se derivan de la revisión judicial del contrato? En Chile, la doctrina y algunos fallos arbitrales, planteándose la teoría de la imprevisión, extraen su fundamento normativo de los artículos 1546 y 1558. El problema estriba en definir qué efectos importa aceptar la teoría de la imprevisión: a. Para algunos, resolver el contrato

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b. Para otros, revisar el contrato, modificándolo por resolución judicial

El profesor PEÑAILILLO propugna una combinación de ambas soluciones: revisión con resolución. Afirma que, “constatados los elementos y demás exigencias, normalmente el tribunal habrá de revisar las condiciones de la obligación o del contrato. Esta revisión implicara una disminución de la magnitud (o valor) de la prestación o de alguna de sus características (como el plazo de ejecución); si se trata de un contrato bilateral se ha propuesto que también se podría llegar hasta al incremento de la contraprestación para restablecer el equilibrio. Pero, en casos extremos, tendría que desembocarse en la resolución…”.

¿Debe legislarse en nuestro país para acoger expresamente la teoría de la imprevisión? Algunos autores rechazan la idea de una modificación legal, basándose en el peligro que ocasionaría para la seguridad jurídica y el principio de la fuerza obligatoria del contrato, los cuales se verían seriamente amenazados y debilitados con la existencia de un texto legal expreso que facultara al deudor recurrir a la imprevisión contractual para eximirse de responsabilidad o modificar su prestación. Lo anterior conlleva el riesgo de una intervención generalizada de la magistratura en las relaciones contractuales privadas. Otros sostienen que es importante incorporarla expresamente, argumentando que es necesario que el ordenamiento positivo refleje los principios de justicia y moral que deben guiar las relaciones contractuales (DE

LA MAZA). Se agrega que es conveniente su incorporación para disipar las dudas acerca de su procedencia en el Derecho chileno, así como de aquellos temas que son motivo de disputa entre los autores, tales como su naturaleza, campo de aplicación, requisitos y efectos de la institución. Debe indicarse que la tendencia en la legislación comparada es favorable a su incorporación expresa como norma general en los Códigos Civiles. Así, en Europa, está regulada en Italia, Holanda, Alemania, Grecia y Portugal (1967). En Latinoamérica tenemos a los códigos de Argentina, Bolivia, Perú, Paraguay y Brasil, además del Código de Comercio colombiano.

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Contratos sinalagmáticos imperfectos Existen contratos que en el momento de su formación originan obligaciones sólo a una de las partes, pero que en el transcurso de su existencia, por causas posteriores a su celebración, entran a obligar a la otra parte. Por ejemplo, en el comodato: si el comodatario ha hecho gastos de conservación de la cosa o si ésta ha sufrido daños, nacen para el comodante las obligaciones de restitución o de indemnización de perjuicios (artículo 2191). Lo mismo ocurre tratándose del contrato de depósito: en el momento de perfeccionarse el contrato se obliga únicamente el depositario a restituir la cosa


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que le ha sido entregada, pero, a posteriori, el depositante puede resultar obligado a indemnizar al depositario las expensas de conservación de la cosa, como también los perjuicios que sin culpa suyo le haya ocasionado el depósito (artículo 2235). Estos contratos, que en su formación sólo imponen obligaciones a una de las partes y en que ulteriormente resulta también obligada la otra, son los que se conocen con el nombre de "sinalagmáticos o bilaterales imperfectos". ¿Cabe la excepción de contrato no cumplido y el principio de que la mora purga la mora en los contratos sinalagmáticos imperfectos? Algunos han intentado sostener que al menos sería aplicable por analogía la exceptio non adimpleti contractus. Tal solución no parece adecuada, si se considera que para garantizar el cumplimiento de las obligaciones sobrevenidas el legislador ha concedido al acreedor un instrumento muy eficaz que es el derecho legal de retención (Art. 2193 y 2234). Contratos pluripersonales o asociativos La doctrina moderna tiende a incorporar la noción de contrato pluripersonal o asociativo. Algunos consideran a estos contratos como una clase de contratos bilaterales; pero otros le consideran como una nueva categoría paralela a los contratos uni y bilaterales. Lo que caracteriza a esta categoría de contratos es que se generan por la voluntad de dos o más partes, todas las cuales resultan obligadas con vista a un objetivo común. Por ejemplo, el contrato de sociedad. Se parecen a los contratos bilaterales en que todas las partes resultan obligadas, pero se diferencian en que se persigue por todas las partes un objetivo común. En Chile, LÓPEZ SANTA MARÍA piensa que es un tipo de contrato bilateral con algunas particularidades. En la doctrina comparada, autores como MESSINEO sostienen que no es propiamente un contrato porque no hay contraposición de intereses. Nuestro Código Civil no efectúa esta distinción. II. Contratos gratuitos y onerosos Según el artículo 1440, “el contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.”

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Para calificar de oneroso o gratuito un contrato, no hay que atender a la reciprocidad de las obligaciones que el contrato pueda engendrar, sino a la reciprocidad de beneficios. De acuerdo con esto, para calificar un contrato de gratuito u oneroso, se atiende a la utilidad que el acto reporta a los contratantes. Si sólo reporta utilidad a uno de ellos, quién nada da en cambio, el contrato es gratuito o de beneficencia. Si ambos contratantes se benefician o reportan utilidad del contrato, éste es oneroso. Son contratos onerosos la compraventa, la permuta, el arrendamiento, la sociedad, el mandato remunerado, el mutuo con interés, etc. Son contratos gratuitos: la donación, el comodato, el depósito, el mandato gratuito, el mutuo sin interés. Carácter unilateral o bilateral de los contratos gratuitos y onerosos Hay contratos unilaterales que son onerosos, por ejemplo, el mutuo con intereses, que sólo impone obligaciones al mutuario, y es oneroso, porque ambas partes se benefician. De aquí se desprende que si los contratos bilaterales son normalmente onerosos, no ocurre igual con los unilaterales. Esto se debe a que el carácter de gratuito u oneroso no es de esencia de los contratos. Las partes pueden, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, por lo general, darles uno u otro carácter. Se dice "por lo general", por cuanto hay contratos, como el comodato, que por su esencia es gratuito y no podrían las partes cambiar su estructura porque, entonces, dejaría de ser un comodato. Los contratos gratuitos pueden importar o no una disminución del patrimonio de parte de quién soporta el gravamen Importa una disminución del patrimonio el contrato de donación (artículo 1398). Pero hay contratos gratuitos que no significan disminución de patrimonio y que se llaman en doctrina contratos desinteresados. Son gratuitos, porque una sola de las partes reporta utilidad de ellos; mas no constituyen carga patrimonial, pues no hay transferencia de bienes. Por ejemplo: a) El mandato gratuito, y así lo expresa el artículo 1396: “los servicios

personales gratuitos no constituyen donación, aunque sean de aquellos que ordinariamente se pagan.”

b) El comodato, y así, conforme al inciso 1° del artículo 1395, “no hay donación en el comodato de un objeto cualquiera, aunque su uso o goce acostumbre a darse en arriendo.”

c) El mutuo sin interés, según lo señala el inciso 2° del artículo 1395:

“tampoco lo hay (donación) en el mutuo sin interés.”

Calificación de un contrato de gratuito u oneroso


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La calificación de gratuito u oneroso no depende de una consideración dogmática, sino que exclusivamente de la particularidad de que el contrato resulte útil o provechoso para uno sólo de los contratantes o para ambos. El problema es que el artículo 1440 confunde un poco, pues sería mucho más preferible que omitiera la mención al “gravamen”. En efecto, a veces hay utilidad para ambos contratantes y sin embargo el gravamen es para sólo uno de ellos. Tal es el caso de la hipoteca, en el que hay utilidad para el acreedor hipotecario, pero también la hay para el constituyente, quien logra, por ejemplo, el crédito de dinero que necesita gracias a que hipoteca el inmueble. Sin embargo, sólo este último sufre el gravamen. Ahora bien, reconozcamos que lo habitual es que un contrato bilateral sea a su vez oneroso y que un contrato unilateral sea a su vez gratuito. Finalmente, determinar si un contrato es gratuito u oneroso es una cuestión de hecho que corresponde calificar a los jueces de fondo. Importancia de esta clasificación La clasificación de los contratos en gratuito y onerosos presenta interés práctico, pues en muchos aspectos están sometidos a reglas diferentes: 1. Normalmente los contratos gratuitos son intuito personae, lo cual es

fundamental para determinar los efectos del error en la persona, que en estos contratos vicia el consentimiento (artículo 1455).

2. Para el efecto de determinar el grado de culpa de que responde el deudor. En los contratos onerosos, puesto que ambas partes obtienen mutuo beneficio, el deudor responde de la culpa leve; en cambio, en los contratos gratuitos responderá de la culpa grave o levísima, según si la gratuidad cede en provecho del acreedor o del deudor (artículo 1547).

3. Para los efectos de saber si incumbe o no responsabilidad por la evicción de la cosa objeto del contrato: por regla general, el deudor responde del saneamiento de la evicción en los contratos onerosos, pero, en los contratos gratuitos, en principio no responde de ella (artículos 1422, 1423 y 1435).

4. En materia de acción pauliana, para que sean revocables los actos gratuitos ejecutados por el deudor en perjuicios de los acreedores, basta la mala fe del deudor; los contratos onerosos son revocables a condición de que estén de mala fe el otorgante y el adquirente (artículo 2468).

5. Es importante respecto del contrato de arrendamiento. Cuando se adquiere a título gratuito una propiedad arrendada, el adquirente tiene la obligación de respetar el contrato de arrendamiento. En cambio, el que adquiere a título oneroso, únicamente está obligado a respetar el arrendamiento si aquél constaba por escritura pública (artículo 1962).

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6. Es fundamental a la hora de determinar el haber de la sociedad conyugal. Los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante la vigencia del régimen a título oneroso, ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal; en cambio, respecto de los que adquieran a título gratuito, si son muebles, ingresan al haber relativo y los inmuebles no ingresan a la sociedad conyugal sino que constituyen bienes propios de cada cónyuge.

7. Cuando la cosa pasa a poder de un tercero en el pago de lo no debido, ésta no podrá ser reivindicada si se adquirió a título oneroso y si podrá serlo si se adquirió a título gratuito (artículo 2203).

III. Contratos conmutativos y aleatorios Es una subdivisión de los contratos onerosos y se encuentra contemplada en el artículo 1441: “el contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente de lo que la otra debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.” Esta definición del artículo 1441 es objeto de algunas críticas: a) Está partiendo del supuesto de que los contratos conmutativos son siempre

bilaterales; lo que no siempre es así.

b) La definición habla de lo que cada parte debe dar o hacer, de manera que pareciera que la clasificación opera únicamente respecto de los contratos en que las obligaciones son de dar o hacer, y la doctrina estima que también puede hacerse respecto de los contratos con obligaciones de no hacer.

Lo que caracteriza al contrato conmutativo es que las partes miren como equivalentes las prestaciones, aunque en realidad no lo sean. Lo importante es que las partes las miren como equivalentes. En los contratos aleatorios la contingencia incierta de ganancia o pérdida debe existir para ambos contratantes. Es imposible que sea solamente aleatorio para una sola de las partes. Regla general: los contratos onerosos son conmutativos La regla general es que los contratos onerosos sean conmutativos. Los aleatorios constituyen la excepción. Son tales los que enumera el artículo 2258 del Código Civil: a) El contrato de seguros b) El préstamo a la gruesa ventura c) El juego d) La apuesta


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e) La constitución de renta vitalicia f) La constitución de censo vitalicio. Pero dicha enumeración no es taxativa, existiendo otros que no figuran en ella. Por otra parte, nada obsta a que los contratantes puedan transformar en aleatorios contratos que no lo son, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. Por ejemplo, como ocurre en el caso de venta de cosa futura (artículo 1813). Importancia de esta clasificación 1. Presenta interés esta subclasificación para los efectos de determinar la

procedencia o improcedencia de la acción rescisoria por lesión enorme. La rescisión por lesión enorme sólo tiene cabida en los contratos conmutativos, como que consiste en una grave desproporción de las prestaciones que las partes miran como equivalentes (artículos 1888 y ss.).

2. La teoría de la imprevisión sólo es posible concebirla en los contratos conmutativos y no en los aleatorios.

IV. Contratos principales y accesorios Contempla esta clasificación el artículo 1442: “el contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.” El contrato principal es aquel autónomo que se basta a sí mismo. La regla general es que los contratos sean principales. Los contratos accesorios necesitan ir adheridos a uno principal y nada importa la naturaleza de la obligación que garantizan. Estas pueden ser contractuales, cuasicontractuales, legales, etc. Todo contrato que se constituye para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, es un contrato accesorio. Estos contratos accesorios corresponden a lo que ordinariamente se llama cauciones (artículo 44). Importancia de esta clasificación La clasificación de los contratos en principales y accesorios tiene importancia para determinar la extinción de los mismos: "lo accesorio sigue la suerte de lo principal". En consecuencia: 1. Las acciones del contrato accesorio prescriben en el mismo tiempo que las

del contrato principal (artículo 2516).

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2. La fianza se extingue por la extinción de la obligación principal en todo o

parte (artículo 2381). 3. La hipoteca se extingue junto con la obligación principal (artículo 2434). En principio, la lógica indica que debería primero nacer el contrato principal y luego el accesorio, o que al menos deberían nacer simultáneamente. Pero por razones de conveniencia práctica, se acepta muchas veces que los contratos accesorios surjan con antelación al contrato principal. Así, por ejemplo, se puede constituir hipoteca o fianza para garantizar obligaciones futuras, y, en tal caso, se habla de fianza garantía general e hipoteca garantía general. Contratos dependientes Dado el texto expreso del articulo 1442, es importante no confundir los contratos accesorios – que son de garantía – con los dependientes, que subordinan su existencia a otro contrato sin asegurar su cumplimiento. En Chile es de la esencia del contrato accesorio garantizar el cumplimiento de otra obligación. Por eso, los contratos dependientes no son contratos accesorios. Por ejemplo, las capitulaciones matrimoniales, que si bien suponen la existencia de otro contrato – el matrimonio – no están destinadas a asegurar el cumplimiento de éste. Estos contratos se llaman dependientes porque están subordinados en cuanto a sus efectos a otro contrato, pero se diferencian de los accesorios en que su existencia no depende de otro contrato y no está destinado a asegurar su cumplimiento. V. Contratos reales, solemnes y consensuales Se contiene esta clasificación en el artículo 1443: “el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne, cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual, cuando se perfecciona por el solo consentimiento.” Es necesario tener presente que todas las formas anotadas son maneras de expresar el consentimiento, esto es, de manifestar la voluntad. De esta manera, el consentimiento puede manifestarse tanto por la entrega de la cosa, como por el solo consentimiento o la solemnidad. La regla general en los contratos es que sean consensuales. Sólo son reales o solemnes los contratos expresamente señalados por la ley. Pérdida de importancia de esta clasificación


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Esta clasificación ha perdido importancia en el Derecho moderno, donde ha ido ganando terreno la tensión entre el formalismo y el consensualismo, en perjuicio de la existencia de los contratos reales, cuya vigencia se objeta en la actualidad por la mayor parte de la doctrina. En efecto, la corriente doctrinaria contemporánea postula la supresión de los contratos reales, que, por lo demás, son contratos unilaterales (sólo existe la obligación restitutoria), y su reemplazo por contratos consensuales bilaterales. De esta forma, la entrega dejaría de pertenecer a la fase de formación del contrato y pasaría a constituir el primer acto de cumplimiento o ejecución del mismo. Contrato consensual Para que haya contrato, es necesario que las partes se hayan puesto de acuerdo en los elementos esenciales del mismo. Cuando la ley dice que los contratos son consensuales, no quiere decir que en este caso únicamente el contrato se perfeccione por el consentimiento de las partes, ya que todos lo necesitan, sino que basta el "solo consentimiento", que no precisa de solemnidad ni de entrega de la cosa. El otorgamiento de un instrumento que constate el acuerdo de voluntades puede tener importancia desde el punto de vista de la prueba. La falta de un acto escrito dificultará la prueba, pero no obsta a que el contrato se encuentre perfecto. Para el perfeccionamiento del contrato es indiferente que se hayan puesto en ejecución las obligaciones resultantes. Así, una compraventa será perfecta aunque el comprador no haya pagado el precio o el vendedor entregado la cosa. Contrato solemne Es aquel en que, a más del consentimiento, la ley requiere la observancia de ciertas formalidades de manera que sin ellas el contrato no produce ningún efecto civil. En estos contratos no se producen los efectos que le son inherentes mientras el consentimiento no se otorgue en la forma prescrita por la ley. Si las solemnidades no se cumplen, la ley entiende que el consentimiento no se produce. Las formalidades pueden ser de diversa índole: instrumentos públicos o privados, presencia de un funcionario, etc. Pero sólo son solemnidades aquellas que la ley prescribe en consideración a la naturaleza del acto en sí mismo.

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Las formalidades que se imponen en razón de la calidad o estado de las personas que en ellos intervienen, no son solemnidades, sino formalidades habilitantes o de protección de determinadas personas. Por eso, no todos los requisitos externos son solemnidades, se distinguen: solemnidades propiamente tales, formalidades habilitantes, formalidades por vía de prueba, por vía de publicidad, etc. La ley es la que da a un contrato el carácter de solemne, pero las partes pueden hacer solemne un contrato que no lo es. Así sucede con la compraventa de cosas muebles y con el arrendamiento, cuando se pacta que se harán por escrito, artículos 1802 y 1921. Pero, mirando el fondo del asunto, no es lo mismo un contrato que es solemne por mandato de la ley que uno que lo es por la voluntad de las partes, porque si, en el primer caso, faltan las solemnidades, el contrato es nulo; en cambio, en el segundo caso, el contrato puede producir efectos aún cuando no se cumpla la formalidad convenida. Contrato real La redacción del artículo 1443 contiene una impropiedad al emplear la expresión "tradición", porque el contrato real se perfecciona por la entrega, pues el término "entrega" es genérico y la tradición es una especie de entrega que sirve para transferir el dominio. En los contratos reales el consentimiento no se manifiesta sino mediante la entrega de la cosa. El contrato nace cuando el deudor recibe la cosa materia de éste. La mayoría de los contratos reales se perfecciona por la entrega de la cosa, a excepción del mutuo, en que hay tradición y transferencia del dominio (artículo 2197). El comodato, la prenda y el depósito se perfeccionan por la entrega. Si no hay entrega la ley estima que no ha habido consentimiento y que no hay contrato. Crítica a la categoría de contrato real No se concibe que el deudor esté obligado a restituir el objeto materia del contrato si, previamente, no se le ha entregado el mismo. Hoy en día se critica el concepto de contrato real, por considerársele artificioso y cuyo desaparecimiento del derecho no causaría problema alguno. Se señala que no es efectivo que la principal obligación del deudor en un contrato real sea la de restituir la cosa objeto de él. Sería absurdo celebrar un contrato para el único efecto de que la otra parte que recibe la cosa tenga que restituirla posteriormente. No es este el objeto primordial de tales contratos.


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La razón determinante en cada uno de estos contratos, en virtud de la cual se entrega la cosa al mutuario o comodatario, es la de proporcionarle el uso y goce la cosa prestada. Para eso se contrata: para que el comodatario y el mutuario gocen del objeto materia del contrato. Quien entrega la cosa al depositario no lo hace con el fin de que éste se la restituya; la razón determinante es confiarle el cuidado de la cosa que el depositante no puede conservar en su poder. El deudor prendario que entrega la cosa dada en prenda al acreedor persigue suministrar una garantía especial de la obligación preexistente entre las partes. No es lógico sostener que la restitución de la cosa es consecuencia de la entrega de la misma y que la restitución no puede tener lugar sino una vez que la cosa ha sido entregada por el deudor. No se ve qué inconveniente pueda haber para que el contrato se forme aún sin esa entrega. En consecuencia, es posible que desaparezca el concepto de contrato real y los actuales contratos reales puedan ser contratos consensuales, donde la entrega no representa más que el cumplimiento de la principal obligación que el contrato impone. Desde otro prisma, se señala que el arrendatario no tiene como principal obligación la de restituir la cosa arrendada al término del arrendamiento. Este devolverá la cosa una vez que le haya sido entregada, porque si el arrendador no cumple sus obligaciones no puede exigirle al arrendatario que cumpla las suyas. El cumplimiento de las obligaciones por parte del arrendatario supone la entrega de la cosa por parte del arrendador, y el arrendamiento en toda época ha sido un contrato consensual y no real. VI. Contratos nominados o típicos e innominados o atípicos Esta clasificación se hace atendiendo a si el contrato está o no reglamentado por la ley. Es más propio usar las expresiones típicos y atípicos que nominados e innominados, toda vez que hay muchos contratos no reglamentados por el legislador que si tienen nombre. Un contrato es nominado o típico cuando está reglamentado especialmente por la ley que le ha dado un nombre. Los contratos innominados o atípicos son los que escapan a la previsión del legislador, normalmente carecen de una denominación y no tienen reglamentación. Los contratos innominados pueden ser celebrados en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, que autoriza para pactar cualquier contrato, sea cual sea su naturaleza, siempre que se respete la ley, el orden público y las buenas costumbres. Estos contratos son múltiples, tantos cuantos la imaginación humana pueda concebir, por ejemplo, contrato de estacionamiento, contrato de mediación, contrato de mudanza, contrato de publicidad, etc. De conformidad con el artículo 1545 del Código Civil, los contratos atípicos o innominados tienen el mismo valor que los contratos típicos o nominados.

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Los conceptos de tipicidad y atipicidad son relativos, pues se miden en función del contenido que en cada momento posee el ordenamiento jurídico. Contratos que hasta un determinado momento han sido atípicos pueden dejar de serlo y convertirse en típicos desde el momento en que su normativa es recogida y fijada por la ley (por ejemplo, el leasing habitacional). Clasificación de los contratos atípicos o innominados a) Contratos inéditos e híbridos Son inéditos los que en nada corresponden a los tipos reglamentados por el legislador. Tal es el caso del franchising (forma de comercialización y distribución de productos y servicios), el know how, etc. Son híbridos aquellos que mezclan distintos tipos contractuales (como es el caso del contrato de leasing, en que, para algunos, estaría la figura del arrendamiento y de la promesa u opción de compra, y otros también agregan el mandato).

b) Contratos mixtos, coligados y complejos Contratos mixtos son aquellos en que dentro de un único contrato confluyen elementos que pertenecen a tipos de contratos diferentes. Por ejemplo, un contrato en que se estipula el cambio de una cosa por otra con pago de la diferencia de valor en dinero, sería un contrato mixto de permuta y compraventa (artículo 1794). Contratos coligados son aquellos en que las partes yuxtaponen varios contratos típicos en un negocio único, para tratar de alcanzar con la unión de todos ellos la finalidad empírica que persiguen. Por ejemplo, se concierta un arrendamiento y se estipula una opción de compra en favor del arrendatario: leasing). Contratos complejos son aquellos en que las prestaciones de cada una de las partes, las obligaciones asumidas y los pactos establecidos, aisladamente considerados, pertenecen a un tipo contractual preexistente del cual parcialmente se aíslan para integrarse en el negocio. Importancia de la clasificación en típicos y atípicos Esta clasificación es importante para determinar las reglas por las que se regulan los contratos. Claramente, los contratos nominados se regirán por la reglamentación especial que a su respecto a establecido la ley, sin perjuicio de lo que hayan estipulado las partes. Los contratos innominados se rigen:


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1. Por las reglas generales aplicables a todos los actos jurídicos. 2. Por las estipulaciones de las partes, siempre que sean lícitas y admisibles. 3. Por analogía se les aplican las reglas de los contratos nominados más

semejantes, siempre que lo permita la naturaleza especial del contrato innominado.

Pueden plantearse, no obstante, problemas de interpretación o de puntualización de algunas lagunas del contrato atípico. La doctrina, para resolver el problema de la disciplina normativa del contrato atípico ha formulado dos tesis: la teoría de la absorción y la teoría de la combinación. Según la teoría de la absorción, debe buscarse dentro de la totalidad de los contratos atípicos un elemento determinante que se corresponda con el elemento preponderante de algún contrato típico y aplicar, al conjunto, la disciplina normativa del contrato típico al que pertenezca dicho elemento preponderante (supone poder identificar cuales prestaciones son principales y cuales accesorias). Por ejemplo, en el contrato de garaje el elemento preponderante es una obligación de custodia, que permitirá aplicar por absorción la normativa del depósito. La teoría de la combinación postula que cuando en los contratos atípicos coexistan prestaciones y elementos correspondientes a diferentes contratos típicos, la disciplina normativa aplicable a aquellos deberá reconstruirse combinando las normas correspondientes a cada uno de los contratos típicos. Esta teoría parece ser adecuada para los contratos coligados, en que la yuxtaposición no hace perder a cada contrato yuxtapuesto su peculiar naturaleza jurídica).

VII. Contratos de libre discusión y de adhesión Atendiendo a la forma como se produce el acuerdo de voluntades de las partes, los contratos se clasifican en contratos de libre discusión y de adhesión. Contrato de libre discusión es aquel en que las partes estipulan libremente sus diversas cláusulas. Constituyen el tipo normal de contratos y son la resultante de una discusión entre las partes. Contrapuestos a los contratos de libre discusión están los contratos de adhesión, aquellos en los cuales no hay discusión posible entre las partes y que se forman mediante la aceptación lisa y llana, por una de ellas, de las condiciones señaladas por la otra. Mientras en los primeros cada parte propone algo, produciéndose una discusión hasta llegar a un acuerdo, en los contratos de adhesión una de las partes impone a la otra las condiciones del contrato, pudiendo esta última sólo aceptarlo o rechazarlo. VIII. Contratos individuales y colectivos

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El contrato es individual cuando para su formación requiere el consentimiento unánime de las partes que lo celebran. Lo que caracteriza al contrato individual es el hecho que sólo puede originarse cuando todas las partes han consentido en él. Contrato colectivo, en cambio, es aquel que afecta a todos los miembros de un grupo o colectividad, aunque no hayan consentido en él, por el sólo hecho de formar parte de ese grupo. Lo que caracteriza al contrato colectivo es que afecta a personas que no han consentido, que no han concurrido a su celebración. Por ejemplo, el contrato colectivo de trabajo. Mientras en el contrato individual todas las partes deben consentir, en términos que sólo afecta a quienes han prestado su consentimiento para celebrarlo, el contrato colectivo, en cambio, afecta a personas que no han consentido. Se puede decir que el contrato individual es aquel que se celebra por la unanimidad de las partes y que contrato colectivo es aquel celebrado por la mayoría de los interesados. La regla general es el contrato individual, siendo el colectivo la excepción. Importancia de esta clasificación

El contrato colectivo importa una excepción al principio del efecto relativo de los contratos. IX. Contratos de ejecución instantánea, de ejecución diferida y de tracto

sucesivo Contratos de ejecución instantánea son aquellos en que las obligaciones se cumplen en un solo momento, una vez celebrado el contrato. Por ejemplo, compraventa de un café en que se paga el precio de contado. Contrato de ejecución diferida son aquellos en que una o más de las obligaciones pueden cumplirse dentro de un plazo, a veces tácito. Por ejemplo, compraventa de un vehículo en que se paga el precio de contado, comprometiéndose el vendedor a entregarlo en el plazo de 2 meses. Contratos de tracto sucesivo son aquellos en que las obligaciones de las partes, o de una de ellas a lo menos, consisten en prestaciones periódicas o continuas, es decir, las obligaciones tienen que ir cumpliéndose en el tiempo. Se caracterizan porque una de las obligaciones de las partes, a lo menos, se desarrolla continuamente en el tiempo. Las prestaciones que ella envuelve se van desarrollando a medida que el tiempo transcurre. Ejemplo típico de contrato de tracto sucesivo es el de arrendamiento. No deben confundirse los contratos de tracto sucesivo con los contratos de ejecución escalonada o a plazo, que son aquellos en que las obligaciones de las partes se cumplen por parcialidades en diferentes oportunidades. Es el


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caso de la compraventa cuyo precio de paga a plazo, en cuotas. Este no es un contrato de tracto sucesivo donde las obligaciones de las partes se van desarrollando minuto a minuto, sino un contrato en que las obligaciones se dividen en diversas cuotas, cada una de las cuales se cumple en un momento dado. Importancia de esta clasificación 1. El efecto retroactivo de la resolución y de la nulidad sólo opera en los

contratos de ejecución instantánea y en los de ejecución diferida. En los contratos en cambio de tracto sucesivo es imposible borrar los efectos que ya se produjeron. La resolución toma el nombre de terminación y opera sólo hacia el futuro.

2. Para determinar sobre quién recae el riesgo de la pérdida fortuita de la cosa debida o la imposibilidad de la ejecución por el deudor. En los contratos de ejecución instantánea no tiene importancia (no hay riesgos). En los contratos de ejecución diferida, se aplican los artículos 1550 y 1820. En cambio, en materia de contratos de tracto sucesivo, se produce siempre la extinción de la obligación de la contraparte. Así, conforme al artículo 1950, la destrucción de la cosa arrendada pone término al arrendamiento.

3. Por último, la teoría de la imprevisión sólo se admite por la doctrina y la jurisprudencia en los contratos de tracto sucesivo. Sólo en estos contratos, llamados a cumplirse en un tiempo lejano, es posible que las transformaciones económicas hagan oneroso cumplirlos. En los contratos de ejecución instantánea no se admite la teoría de la imprevisión.

X. Contratos preparatorios y definitivos Contrato preparatorio o preliminar, es aquel en que las partes estipulan que en el futuro celebrarán otro, que será el contrato definitivo. Las partes pueden obligarse a celebrar un contrato y no celebrarlo inmediatamente por varias razones. Por ejemplo, se desea comprar una propiedad, pero primero debe obtenerse un crédito hipotecario o deben cumplirse ciertos trámites ante el Serviu u obtener la autorización correspondiente para subdividir, si lo que se vende es una parte de otro más grande, etc. El típico contrato preparatorio es el contrato de promesa (1554), pero no es el único.

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CATEGORÍAS DE CONTRATOS Al hablar de categorías de contratos, nos referimos a otros tipos de contratos que son denominados de esta forma por el profesor JORGE LÓPEZ SANTA MARÍA, en atención a que no corresponden necesariamente a clasificaciones, que se caracterizan por dicotomías, bifurcaciones y oposiciones. Analizaremos las siguientes: el contrato dirigido, el contrato forzoso y el autocontrato. A. Contrato dirigido Se entiende por tal a aquel en que el legislador ha intervenido reglamentándolo imperativamente, es decir, estableciendo de modo obligatorio las cláusulas más relevantes con el objeto de proteger los intereses de la parte que se supone más débil. El principio de la autonomía de la voluntad se encuentra bastante disminuido. Las partes tienen la libertad para celebrar o no el contrato, pero si deciden celebrarlo deben respetar ciertos mínimos, ciertas cláusulas que el legislador les impone. Esta tendencia al direccionismo contractual se inicia alrededor del año 1900, especialmente como una forma de proteger a los trabajadores regulando especialmente el contrato individual de trabajo. En efecto, el contrato de trabajo debe cumplir con ciertos requisitos, por ejemplo, en relación con la remuneración pactada, así como sólo se pueden establecer las causales de terminación del contrato que establece la ley. Ello puede observarse también en las operaciones de crédito de dinero, reguladas por la Ley N°18.010, que impone bastantes limitaciones a lo que las partes pueden pactar. Mas no siempre el direccionismo contractual se manifiesta en la predeterminación imperativa del contenido o cláusulas que fijan los efectos del contrato. Hay otros casos en lo que se impone es la persona del contratante. Por ejemplo, conforme al Código de Minería, el Estado tiene un derecho preferente de compra respecto de los minerales en que haya presencia de torio y uranio. B. Contrato forzoso Se entiende por tal a aquel que el legislador obliga a celebrar o dar por celebrado a ciertas personas. Así, conforme al artículo 775 CC, para que el usufructuario pueda tener la cosa fructuaria está obligado a rendir caución suficiente de conservación y restitución, es decir, la ley lo obliga a celebrar un contrato de prenda, hipoteca, fianza, etc., que implique una caución.


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Situación similar ocurre respecto de los guardadores, pues, para discernir la tutela o curaduría (discernimiento es el decreto judicial que autoriza al guardador para ejercer su cargo), es necesario que preceda el otorgamiento de la fianza o caución a que el guardador está obligado. También es posible encontrar ejemplos fuera del Código Civil. Por ejemplo, para renovar la patente del automóvil la ley exige la contratación de un seguro oficial. C. El autocontrato Esta figura se presenta cuando una misma persona interviene en un negocio jurídico invistiendo dos o más calidades jurídicas distintas. Puede definirse como “el acto realizado por una sola persona en el cual ella actúa a la vez como parte directa y como representante de la otra parte o como representante de ambas partes o como titular de dos patrimonios que le pertenecen”. Lo que caracteriza el autocontrato es que en un acto jurídico bilateral, y que, por lo mismo, requiere de la voluntad de dos o más partes, una sola persona actúa en un doble carácter; sea como parte directa y como representante de la otra parte, o como representante de las dos partes entre quienes se celebra el contrato, sea como titular de dos patrimonios a los que afecta el contrato. El autocontrato supone necesariamente la existencia de dos o más patrimonios cuya propiedad o representación corresponde a un solo sujeto de derecho que, en virtud de su declaración de voluntad, crea entre ellos una relación jurídica de obligación. Puede darse en los siguientes casos: 1. En materia de representación, situación que se presenta cuando:

a) El contratante actúa por sí mismo y a la vez como representante legal o

contractual de otra persona. b) El contratante concurre en el mismo acto como representante legal o

convencional de dos o más personas naturales o jurídicas. Esta distinción tiene especial importancia porque reconoce, en este último caso, que la contraposición de intereses es menos marcada. Evidentemente existe peligro de este tipo de intervención de una misma persona representando dos posiciones en el contrato, por lo que los autores son más bien contrarios a esta figura.

2. Cuando una persona tiene dos patrimonios o fracciones de patrimonios sometidas a regímenes jurídicos distintos.

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En relación con este punto hay que señalar que, tradicionalmente, ha prevalecido la opinión sustentada por AUBRY Y RAU sobre la unidad del patrimonio. Según ellos, el patrimonio, por ser un atributo de la personalidad y, por consiguiente, inseparable de la persona, era uno solo. La tendencia moderna es aceptar la pluralidad de patrimonios, pues ven en éste un conjunto de bienes activos y pasivos afectos a un fin determinado. Así, es posible que una sola persona tenga diversos patrimonios sometidos a regímenes jurídicos distintos.

Naturaleza jurídica del autocontrato Este es un aspecto bastante complicado, pues estamos ante una figura jurídica que sale de la nomenclatura clásica, ya que en un acto jurídico bilateral, como lo es el contrato, que por su esencia misma requiere de la concurrencia de dos o más partes, interviene una sola persona. Hay diversas teorías que tratan de explicar la naturaleza jurídica del autocontrato: 1. Para algunos el autocontrato es un verdadero contrato, en el cual

concurren las dos voluntades que se precisan para generar un acto jurídico bilateral: la del representante y la del representado. En el fondo, lo que en realidad sostienen es que más que un vínculo jurídico entre personas distintas, se trata de uno entre patrimonios distintos que se ven afectados por obra de una sola voluntad.

2. Otros, como ALESSANDRI, estiman que el autocontrato es un acto jurídico unilateral que produce efectos contractuales. Sostienen que el contrato requiere necesariamente del acuerdo de voluntades de dos o más partes, de tal modo que si éste no existe no hay contrato; y en el autocontrato dicho acuerdo no se presenta. No puede extremarse la ficción para poder sostener que existe un acuerdo entre dos o más voluntades, cuando en la realidad una sola está generando el acto jurídico. Por otra parte, en la actualidad no puede sostenerse que el contrato celebrado por medio de representante sea generado por el representado, ya que es claro que es la voluntad del representante la que concurre y genera el acto. Indican, además, que en el autocontrato interviene la voluntad de una sola persona, que inviste dos calidades diferentes, y habiendo una sola voluntad no puede sostenerse que existe contrato, porque este supone necesariamente un acuerdo de voluntades. Tampoco aceptan que el contrato más que un vínculo entre personas es uno entre patrimonios. Los actos jurídicos, en general, son vínculos entre


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patrimonios, desde que crean, modifican, transfieren, transmiten y extinguen derechos. Es evidente que el contrato produce efectos patrimoniales, pero lo que lo caracteriza es el acuerdo de voluntades, y este no se da en el autocontrato. Por ello, estiman que el autocontrato es un acto jurídico unilateral, ya que nace de la voluntad de una sola persona, pero que produce efectos contractuales, porque genera los mismos efectos que si el acto se originara en un acuerdo de voluntades.

Procedencia de la autocontratación

Tiende a admitirse con dos condiciones: 1. Que no esté legalmente prohibida. Es evidente que no podrá otorgarse un

autocontrato si la ley lo ha excluido expresamente, como sucede en el artículo 412, que prohíbe a los curadores celebrar contratos en que tengan interés ellos o ciertos parientes suyos. También en el artículo 1800 relacionado con el 2144.

2. Que haya sido autorizado expresamente o no exista conflicto de interés. Casos de autocontratación permitida a) En el artículo 2144 del Código Civil, disposición conforme a la cual no

podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa el mandante.

b) En el artículo 2145 del Código Civil según el cual, el mandatario, encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo el mismo al interés designado por el mandante, o a falta de esta designación al interés corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante.

La autocontratación en los casos no reglamentados y en que no existe conflicto de interés Discutible es la legitimidad de la autocontratación en el caso en que no esté ni expresamente prohibida ni autorizada, pero no hay contraposición de interés en la gestión del representante. Podría sostenerse que las prohibiciones legales señaladas son manifestaciones de una regla general para negar validez a estos actos, pero la mayoría se inclina por reconocérsela, porque las prohibiciones son de derecho estricto y las existentes se fundan en la contraposición de intereses.

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No hay en la legislación positiva chilena una disposición que prohíba el autocontrato, como tampoco una que lo autorice, incluso la expresión autocontrato no es empleada por el legislador. Pero existen una serie de normas que consideran aisladamente este problema y, del análisis del conjunto de ellas, se concluye: 1. Que el autocontrato es posible en Chile. 2. Que, por regla general, es válido. Entre dichas disposiciones, cabe destacar los siguientes artículos del Código Civil: 410, 412, 1800, 2144 y 2145: a. Conforme al artículo 410, el tutor o curador podrá cubrir con los dineros del

pupilo las anticipaciones que haya hecho a beneficio de éste, llevando los intereses corrientes de plaza, pero para ello deberá ser autorizado por los otros tutores o curadores generales del mismo pupilo, si los hubiere, o por el juez en subsidio.

b. El artículo 412 indica que, por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador podrá celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la misma manera o del juez en subsidio. Pero ni aún de este modo podrá comprar bienes raíces del pupilo o tomarlos en arriendo.

c. El artículo 1800 establece que los mandatarios, los síndicos y los albaceas

están sujetos, en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artículo 2144 ya visto (de acuerdo al artículo 1294, lo dispuesto en el artículo 412 se aplica también a los albaceas).

El autocontrato es inadmisible en materia judicial Por último, es necesario destacar que el autocontrato es inadmisible en materia judicial. No se puede sostener un juicio consigo mismo. Una persona que inviste la calidad de guardador no puede litigar con él mismo como representante legal del pupilo. En relación con este aspecto debe tenerse presente lo dispuesto en los artículos 263 inciso 1° y 506. Todas estas normas dejan en claro que el representante legal de una persona no puede litigar consigo mismo asumiendo las dos calidades que inviste. EFECTOS DE LOS CONTRATOS El código trata en el Titulo XII del Libro Cuarto, artículos 1545 y siguientes, pese a que el nombre del título es "Efectos de las obligaciones", indistintamente los efectos de los contratos y los efectos de las obligaciones, que son cosas diferentes, defecto éste que viene del código francés.


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No deja de llamar la atención que los autores en que se inspiró el código francés, DOMAT y POTHIER, no incurrían en esta confusión y distinguían con claridad ambas cosas. Los artículos 1545, 1546, 1547, 1552, 1554 y 1558 tratan de los efectos del contrato. Las demás normas del título XII se refieren propiamente a los efectos de las obligaciones. En todo caso, tengamos claro que los efectos del contrato son los derechos y las obligaciones que genera. El contrato es una de las fuentes de las obligaciones. Fundamento de la fuerza obligatoria de los contratos La determinación del fundamento en que se basa la fuerza obligatoria de los contratos en un problema que pertenece a la Filosofía del Derecho y sobre cuya solución discrepan los autores. a) Algunos justifican la obligatoriedad de los contratos por una exigencia de la

vida social, en cuanto es un imperativo de ésta la contratación, por cuya virtud se operan los cambios y se satisfacen las necesidades humanas. Esta opinión peca de ser ambigua, ya que de esta manera se justifican todas las normas jurídicas, pero no se explica de modo específico la norma que impone la observancia de la obligación contractual.

b) BENTHAM recurre al concepto de utilidad o interés individual, que impulsa, por motivos de conveniencia, a guardar las promesas. Los contratos tienen fuerza obligatoria porque es útil y conveniente para los interesados, pues si una persona no cumpliese nadie querría contratar con ella.

c) PUFENDORF basa la obligatoriedad del contrato en un pacto social tácito,

según el cual cada hombre se compromete con los demás a guardar fidelidad a su palabra.

d) GIORGI recurre al concepto de la veracidad: estando el hombre obligado a

decir la verdad y a obrar en conformidad a ella, tal deber le alcanza cuando manifiesta su voluntad de obligarse.

e) Otros autores hayan la razón de la fuerza obligatoria en la limitación que la

persona impone a su propia libertad. Si el derecho de crédito se concibe como una relación que vincula al deudor en favor del acreedor, es plenamente satisfactoria la construcción que afirma que se trata de una voluntad de abdicación de una parte de la propia libertad, por un lado, y de la correspondiente apropiación de ésta, por el otro.

El que se obliga contractualmente renuncia relativamente a uno o varios actos a regir por sí la propia actividad, y como la renuncia se hace en favor de otro, éste adquiere el derecho de penetrar en la esfera no libre de aquel.

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f) Pero, de este concepto, en opinión de RUGGIERO, hay que remontarse a otro más elevado que constituye el verdadero fundamento de la obligatoriedad del contrato: la unidad de la voluntad contractual. Las voluntades aisladas de los contratantes en el momento en que declaradas coinciden, pierden cada una su propia autonomía y al fundirse dan lugar a una nueva voluntad unitaria (voluntad contractual) y ésta será la que regirá dentro de la esfera preestablecida, las relaciones entre las partes. Las voluntades aisladas no pueden sustraerse a la voluntad contractual, porque su contenido se ha independizado totalmente de esa libre voluntad de las mismas. En forma inmediata, el contrato arranca su fuerza obligatoria de la voluntad de las partes. Es lógico, por consiguiente, que sus efectos queden limitados o circunscritos a las personas que consintieron.

Por regla general, los contratos no aprovechan ni perjudican a terceros No ha establecido nuestro Código, como lo hace el Code, una disposición expresa que consagre el principio de que los contratos no aprovechan ni perjudican a terceros. Sin embargo, es indiscutible que el Código admite el mismo principio, el que se encuentra implícito en el artículo 1545, que atribuye al contrato legalmente celebrado el carácter de ley, pero sólo entre los contratantes. En principio, el contrato no genera derechos ni impone obligaciones a terceros ya que nadie puede resultar acreedor o deudor sin haber consentido. No obstante, el contrato existe respecto de todos y así, junto con las partes, pueden existir personas que aprovechan los efectos del contrato o sufren sus consecuencias. El profesor RAMÓN DOMÍNGUEZ grafica esta situación diciendo que cuando uno tira una piedra al agua se forman círculos a su alrededor. Lo mismo ocurre cuando se celebra un contrato: los círculos más cercanos al centro son los contratantes y los de más afuera son las otras personas a las cuales igual alcanzan los efectos de los contratos. Por ello, para estudiar los efectos de los contratos hay que distinguir las siguientes clases de personas: las partes y los terceros. Y, dentro de éstos, los terceros relativos y los terceros absolutos. I. Efectos entre las partes: efecto obligatorio del contrato y ejecución de

buena fe 1. Efecto obligatorio del contrato El principal efecto que produce el contrato es el de establecer una reglamentación entre las partes que lo han celebrado. A partir de este momento, las partes deberán ajustar su comportamiento a lo pactado, que


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tiene fuerza de ley entre ellos: este es el denominado efecto obligatorio del contrato. Esta fuerza obligatoria nace de contrato mismo, sin necesidad de añadir ninguna solemnidad adicional (artículo 1545). Esta obligatoriedad se hace extensiva no sólo a lo expresamente pactado en el contrato sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, a la ley y a la costumbre (artículo 1546). La fuerza obligatoria de los pactos contenidos en el contrato está, además, definida por las siguientes circunstancias: a. La relatividad del contrato. El contrato solo surte efecto entre las partes

que lo han otorgado. No afecta, por consiguiente, a terceras personas ajenas a la relación contractual y que no han concurrido con su voluntad a su otorgamiento. Nuestro legislador no dijo expresamente que el contrato sólo produce efectos entre las partes, a diferencia del Código Francés, en el cual hay una disposición expresa que consagra este principio. Ello, porque BELLO lo consideró obvio e innecesario consignarlo. El fundamento de esta relatividad está en la misma esencia del principio de la autonomía de la voluntad: nadie puede quedar obligado sino en virtud de una declaración de voluntad, y esta declaración sólo la hacen las partes y no terceros.

b. La irrevocabilidad o inalterabilidad del contrato (intangibilidad). El contrato, una vez nacido, crea un conjunto de derechos y obligaciones entre las partes. Este es el contenido esencial del contrato y que constituye una ley para las partes.

Este contenido solo puede ser suprimido o modificado por un nuevo convenio entre las partes, no pudiendo ninguna de ellas alterar unilateralmente su contenido. En consecuencia, la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno solo de los contratantes.

Partes del contrato Son partes en un contrato las personas que intervinieron en su celebración prestando el consentimiento que le dio vida. Debe considerarse que es parte no sólo aquél que actúa por si mismo, sino también el que actúa por medio de representante. El representado es parte del contrato concluido por su representante, porque lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo (artículo 1448).

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Pero también son partes de un contrato, cuando fallece una de las partes contratantes, sus herederos, porque representan a la persona del causante en virtud del artículo 1097 del Código Civil. Existen sí algunas excepciones, como es el caso de los contratos intuito personae. La ley del contrato Se discute sobre el alcance de la palabra ley que el legislador emplea en el artículo 1545. Algunos sostienen que la obligatoriedad de los contratos constituye una verdadera asimilación a la ley, otros la niegan totalmente. Se dice que el contrato es una ley en el sentido que no puede ser invalidado por la sola voluntad de una de las partes, así como la ley no puede ser derogada por ninguno de los individuos a que se refiere; pero no es en su esencia una ley. De manera que, celebrado un contrato, se genera este efecto obligatorio y las partes no pueden alterar lo pactado unilateralmente, salvo: a) Que las partes acuerden dejarlo sin efecto (mutuo acuerdo) b) Que la ley autorice expresamente dejarlo sin efecto por determinadas

causas. La fuerza obligatoria del contrato y el juez El principio de la fuerza obligatoria de los contratos se expresa en el aforismo pacta sunt servanda. Pero este efecto obligatorio va mucha más allá, por cuanto el contrato legalmente celebrado no puede tampoco ser modificado por el juez, y las estipulaciones del contrato se imponen también a él, quien debe respetarlo. Así las cosas, los jueces no pueden desconocer los efectos legales del contrato cuya existencia han constatado. Del mismo modo, no es lícito a los tribunales, con el pretexto de interpretarlo, desnaturalizar las estipulaciones del contrato, desconocer lo pactado por los contratantes y hacerle producir efectos no queridos por las partes. Por ello en nuestro país, en genera, no se acepta la Teoría de la Imprevisión. La fuerza obligatoria del contrato y el legislador Desde otro punto de vista, se ha afirmado por la doctrina mayoritaria que también el legislador está inhibido de alterar lo que las partes acordaron, porque respecto de los derechos que el contrato genera para las partes, su titular tiene un derecho de propiedad, protegido por la garantía constitucional del artículo 19 N°24.


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Sin embargo, no todos aceptan que exista derecho de propiedad sobre los derechos personales o créditos, por ejemplo, JORGE LÓPEZ SANTA MARÍA sostiene que no existe propiedad sobre los derechos personales. La ley del contrato y el recurso de casación en el fondo Se ha discutido, por el texto del artículo 1545, si procede o no el recurso de casación en el fondo si se ha infringido la “ley del contrato”. LÓPEZ SANTA MARÍA dice que aún cuando el artículo 1545 utiliza la expresión “ley” en un sentido metafórico – de lo cual no cabe duda pues entre el contrato y la ley presentan diferencias evidentes tanto en la forma como en el fondo –, si los tribunales vulneran los efectos obligatorios de los contratos procede el recurso de casación en el fondo, al infringirse el artículo 1545 del Código Civil. Para hacer esta afirmación este autor da además varias razones: a) Si bien el contrato no es ley, es obligatorio tanto para las partes como para

los tribunales.

b) La obligación de los tribunales es aplicar la ley, no porque emane del congreso sino porque es obligatoria y lo mismo ocurre con los contratos.

c) Cuando se discutió el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil que

consagra este recurso, la iniciativa señalaba que procedía por infracción de ley expresa y, por lo tanto, no quedaba comprendida la ley del contrato. Posteriormente ello se modificó, suprimiéndose el término “expresa” con lo cual el recurso procede por infracción de ley, quedando comprendida la ley del contrato en virtud del artículo 1545.

2. Los contratos deben ejecutarse de buena fe El artículo 1546 establece otra regla fundamental relativa a los efectos del contrato entre las partes contratantes: “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan de la precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.” Concepto de buena fe. Clasificación. Estándar normativo. Cuestión de Derecho La buena fe es un principio general de Derecho que evoca la idea de rectitud, de corrección, de lealtad. En el ámbito del Derecho Civil – aunque no todos estén de acuerdo –, la buena fe asume dos direcciones: la buena fe subjetiva y la buena fe objetiva. La buena fe subjetiva es la creencia, nacida de un error excusable, de que la conducta que realiza o ha realizado una persona no es contraria a Derecho. Este concepto es una noción justificativa del error. Por ejemplo, el error común.

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La buena fe objetiva es aquella resultante de las reglas mínimas exigibles de honestidad y lealtad a la que las partes deben objetivamente ajustarse en el desarrollo de sus relaciones jurídicas. Esta buena fe es a la que se refiere el artículo 1546 de nuestro Código. A diferencia de la buena fe subjetiva, que se aprecia en concreto (es decir, caso a caso), la buena fe objetiva se aprecia en abstracto, prescindiendo de las creencias o intenciones psicológicas de los contratantes, tomando en consideración la conducta socialmente exigible de las partes en base al modelo del hombre razonable. Lo anterior implica comparar la conducta del contratante con la del ciudadano cumplidor de los requerimientos básicos que plantea la vida social. Como dice BARROS BOURIE, “lo que se trata es de excluir el abuso y la mala fe y no de prescribir el altruismo y la perfección”. De esta manera, la buena fe objetiva es una regla o estándar normativo (consagrado en el artículo 1546) de carácter flexible, pues debe precisarse según el devenir de las sociedades (como las nociones de buen padre de familia, buenas costumbres, orden público, etc.). Por configurar en estándar normativo, su aplicación configura una cuestión de Derecho y, por tanto, susceptible de revisión por la Corte Suprema por la vía de la casación en el fondo. Por ello, los jueces, amparándose en la imprecisión de la buena fe, se ven impedidos de dictaminar de manera arbitraria. Consecuencias de que los contratos deban ejecutarse de buena fe Ello implica que: a) La ejecución de buena fe del contrato significa que debe cumplirse

conforme a la intención de las partes y a las finalidades que se han propuesto al contratar.

b) Por lo tanto, el contrato no sólo obliga a aquello que fue materia de una estipulación expresa.

Así las cosas, el principio de la buena fe en materia contractual representa un instrumento morigerador de la autonomía de la voluntad, que permite, cuando corresponda, apartarse del tenor literal del contrato (ampliándolo o restringiéndolo). La buena fe objetiva permite equilibrar la fuerza obligatoria del contrato con los requerimientos de la justicia y equidad.

Funciones de la buena fe contractual Se ha dicho que tres formas parecen reflejar de manera más idónea las funciones de la buena fe en las relaciones contractuales: a) Como criterio para la interpretación de los contratos


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La interpretación ha de hacerse de tal manera que el sentido que se atribuya a los contratos sea el más apropiado para llegar a un desenvolvimiento leal de las relaciones contractuales. Se dice que aun cuando en las normas de interpretación de los contratos no exista una norma que se refiera directamente a la buena fe, la aplicación de este principio en la interpretación de aquellos deriva del propio tenor del artículo 1546. Es decir, la interpretación de un contrato contraria a la buena fe afecta los alcances de las obligaciones contractuales y, con ello, viola el artículo 1546. Nuestros tribunales así lo han entendido, sosteniendo que “la buena fe es un principio primario en la interpretación de los contratos.”

b) Como criterio para limitar el ejercicio de derechos subjetivos

De los contratos nacen obligaciones que admiten adecuación razonable por intervención de factores extraños al tenor literal y rígido del contrato. En tal virtud, se debe todo lo explícitamente acordado que luego, sin embargo, pasará por el tamiz de la buena fe y la lealtad que se deben los contratantes. Por ejemplo, el deudor no puede esperar que se considere que ha entregado la mercadería a su debido tiempo si llega al establecimiento del acreedor el día previsto, pero a las 12 de la noche.

c) Como criterio de conducta conforme al cual deben ser cumplidas las obligaciones

Con base en este principio se puede justificar una ampliación del deber de prestación, más allá de los términos resultantes del contexto del contrato o de la ley. Esta ampliación de deberes la realiza el juez mediante una interpretación supletoria o integradora, en virtud de la cual añade aquello que resulta necesario para alcanzar los fines del convenio. Se afirma que esta interpretación supletoria del contrato se sitúa en una zona gris o intermedia, entre la interpretación propiamente tal y la determinación de los términos implícitos del contratos. Así, interpretar el contrato para dirigirlo a su ejecución leal, implica, muchas veces, dar lugar a obligaciones que no se pactaron expresamente, pero que las partes, sin embargo, asumieron implícitamente. Se sobrepasa de esta manera, la “literalidad contractual.”

Manifestaciones de la buena fe objetiva en el iter contractual A pesar de la formulación del artículo 1546, que restringe su ámbito de aplicación a la ejecución de los contratos, la doctrina es unánime en considerar que las exigencias de la buena fe se extienden a todo el iter contractual. Así, LÓPEZ SANTA MARÍA reconoce manifestaciones del principio general de buena fe en los tratos preliminares (deber de información, deber de confidencialidad, retiro unilateral), en la ejecución del contrato (carácter esencial del incumplimiento para efectos resolutorios, aceptación de la excesiva onerosidad

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sobrevenida, consagración de la doctrina de los propios actos) y en relaciones postcontractuales (deber de secreto o reserva). Dado que tiene un valor normativo flexible, que se va precisando de modo casuístico, no es posible enumerar todas las manifestaciones concretas de la buena fe durante todo el iter contractual. Sí pueden señalarse algunos ejemplos: a) En los tratos preliminares

En las negociaciones previas a la celebración de un contrato, cada uno de los negociadores debe presentar las cosas conforme a la realidad. Deben expresarse con claridad, absteniéndose de afirmaciones falsas o inexactas o de un silencio o reticencia que puede llevar a una equivocada representación de los elementos subjetivos y objetivos del contrato que se pretende celebrar. Así, por ejemplo, respecto de los sujetos, no debe incurrirse en inexactitudes sobre la solvencia de los negociadores, sobre su salud mental, sobre sus aptitudes laborales, artísticas o técnicas, etc. En relación al objeto, por ejemplo, en el seguro contra incendio de un inmueble debe informarse fielmente sobre los materiales de que se compone la cosa. Otro ejemplo de buena fe objetiva durante los tratos preliminares, es el deber de guardar los secretos conocidos durante las negociaciones o el deber de advertir que no se está en situación de concluir un contrato válido. De lo expuesto, se puede concluir que el interés jurídicamente protegido está referido al daño sufrido por el partícipe damnificado por haber sido envuelto en negociaciones inútiles, a raíz del retiro intempestivo y arbitrario del otro partícipe o por el ocultamiento de situaciones que resulten ser, posteriormente, causas de nulidad del contrato resultante.

b) En la celebración del contrato

En nuestro Código, algunos ven un ejemplo en el artículo 1815, venta de cosa ajena: las indemnizaciones a que tiene derecho el comprador en caso de ser evicta la cosa, se vinculan con la buena fe objetiva. La buena fe también impone el deber de redactar la convención con la claridad necesaria. Si se infringe este deber, podría tener aplicación la regla subsidiaria del artículo 1566, en el ámbito de la interpretación de los contratos. De esta forma, se castigaría indirectamente la mala fe de la parte que redactó la cláusula oscura o ambigua. Los artículos 1468 y 1683 del Código Civil se vinculan con la mala fe al momento de otorgar o celebrar un acto o contrato. Conforme al primero, “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícitas a sabiendas”. De esta manera, quien contrató de mala fe, y ésta consistía en haber conocido la ilicitud del objeto o de la causa, no podrá obtener que se


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le restituya su prestación, tras la declaración de nulidad del contrato. Conforme al segundo, “la nulidad absoluta (…) puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”. Se castiga la mala fe, impidiendo que aquél que incurrió en ella demande la nulidad del contrato.

c) En el cumplimiento del contrato

En este caso se destacan el artículo 1558, en cuanto si la incorrección o deslealtad llega a ser constitutiva de dolo, se responde también por los perjuicios imprevistos. Pero más importante en este punto es el artículo1546, ya analizado.

. d) En las relaciones postcontractuales

Durante la fase de liquidación del contrato, la buena fe objetiva también impone deberes específicos. Así, por ejemplo, terminado el contrato de arrendamiento de oficinas o locales comerciales, el propietario debe permitir al antiguo arrendatario colocar un aviso anunciando el lugar al que se ha trasladado. También en lo que respecta al deber de secreto o reserva. Aquellas cuestiones que uno de los contratantes hubiere conocido con motivo o con ocasión del contrato celebrado y ejecutado, y cuya difusión o conocimiento por terceros pueda dañar a la contraparte, deben permanecer en el secreto o reserva.

II. Efectos respecto de terceros En principio, los contratos sólo generan derechos y obligaciones para las partes que concurren a su celebración, sin que pueda beneficiar o perjudicar a los terceros. Esto es lo que se conoce como efecto relativo de los contratos. Pero este efecto relativo de los contratos sólo quiere decir que los contratos pueden generar derechos y obligaciones únicamente respecto de las partes, pero no que ellos sean inexistentes respecto de los terceros. Los contratos constituyen una realidad social, un hecho, y los hechos existen para todos. Esto es lo que se denomina efecto absoluto o expansivo del contrato, esto es, que los contratos existen respecto de todos. Ello no es una excepción al efecto relativo de los contratos, porque de ninguna manera significa crear obligaciones para los terceros que no concurrieron a su celebración; pero el contrato existe y no puede ser desconocido, nadie puede discutir o privar a las partes de los derechos y obligaciones que emanan del contrato. Por ejemplo, cuando el deudor es declarado en quiebra los distintos acreedores deben respetar el derecho de los demás acreedores que verifican en la quiebra.

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Concepto de terceros En términos generales, son terceros aquellas personas extrañas al contrato, los que no han concurrido materialmente a su celebración. Todo aquel que no es parte, es tercero. Dentro de estos terceros hay que hacer una subclasificación: terceros absolutos y terceros relativos. Terceros Absolutos son aquellos que no han concurrido a la celebración del contrato ni están ligados a las partes por vínculo alguno. Terceros relativos son aquellos que no concurrieron a la celebración del contrato, pero que, con posterioridad a la celebración de éste, entran en relaciones jurídicas con las partes. Respecto de éstos no rige completamente el principio del efecto relativo de los contratos, a ellos también puede llegar a afectarles el contrato. 1. Terceros relativos Entre estos terceros relativos que pueden verse de alguna manera afectados por el contrato, tenemos a: a) Los sucesores a título universal b) Los sucesores a título singular c) Los acreedores de las partes Los sucesores a título universal Se está en presencia del sucesor a título universal en el caso del heredero, que es aquel que sucede al difunto en todos los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de éste o en una cuota de ellos (artículo 951 inc. 2º). Los herederos de las partes no pueden considerarse terceros extraños al contrato, pese a que no intervinieron en su celebración. Ello, porque los herederos representan al causante y le suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles (artículo 1097). Jurídicamente, cuando el causante fallece, los herederos entran a ocupar el lugar que él ocupaba. Por lo tanto, los herederos se convertirán en acreedores o deudores, en los mismos términos que lo era su causante, de cuya personalidad son la continuación. Para expresar esta idea se señala que “quien contrata lo hace para sí y para sus herederos”. Los contratos, pues, aprovechan y perjudican a los herederos de manera que sus efectos pueden invocarse a por ellos y contra ellos. Excepciones a la regla anterior Pero esta regla tiene algunas excepciones:


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- Aquellos contratos intuito persona. - Los contratos de que derivan derechos personalísimos. - Los contratos en que las partes han convenido expresamente que sus

consecuencias no ligarán a sus herederos. Sucesores a título singular Además, entran en la categoría de los terceros relativos, aquellos que hubieren sucedido a alguno de los contratantes a título particular. A éstos también le afectan los contratos celebrados por su causante. Algunos sucesores a título singular son: - El legatario de especie o cuerpo cierto. - El comprador que es sucesor a título singular respecto del vendedor en lo

que se refiere al bien vendido. - El donatario que también es sucesor a título singular del donante respecto

del bien donado. - El cesionario sucede a titulo singular al cedente. El derecho del causahabiente a título singular se mide exactamente por el de su causante, de acuerdo con la regla de que “nadie puede transferir más derechos que los que tiene (artículo 682)”. En otros términos, el sucesor a título singular adquiere el bien tal como se encontraba en virtud de los contratos que, respecto de dichos bien, había celebrado el causante. Por consiguiente, los contratos por los que el autor había consolidado, transformado, aumentado o disminuido su derecho, aprovecharán o perjudicarán al causahabiente a título singular. Requisitos que deben reunir los contratos que han de afectar a los sucesores a título singular - Deben ser anteriores a la adquisición. - Deben referirse al bien mismo adquirido. Los acreedores de las partes El deudor conserva la facultad de gestionar libremente su patrimonio sobre que recae el derecho de prenda general de los acreedores, y, así, el derecho de los acreedores se verá mejorado con las adquisiciones que haga el deudor o perjudicado con las obligaciones que contraiga. En este sentido, los contratos celebrados por el deudor afectan a los acreedores y les son oponibles. Los acreedores no son partes, pero tampoco se les puede considerar por completo como terceros, deben respetar los contratos celebrados por el deudor. Pero este principio sufre importantes excepciones:

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- Los acreedores pueden impugnar los actos ejecutados por el deudor ejecutados en fraude de sus derechos a través de la acción pauliana.

- Los acreedores pueden desconocer los actos simulados del deudor,

demostrando la simulación. 2. Terceros absolutos Los otros terceros son los terceros absolutos, aquellos totalmente extraños al contrato, aquellos que no han sido parte ni que con posterioridad entran en relaciones jurídicas con los contratantes. A estos terceros absolutos no pueden afectarles los contratos. Respectos de ellos no son obligatorios los derechos y obligaciones que emanan de éstos. Para estos terceros rige plenamente el principio del efecto relativo de los contratos. Sin embargo, la regla señalada tiene algunas excepciones: a) Lo dicho respecto de los efectos de los contratos tienen relación solamente

con los contratos patrimoniales, pero no con los contratos de familia. Estos no producen efectos relativos, sino absolutos.

b) Otra excepción a la relatividad de los contratos se encuentra en los contratos colectivos.

c) La representación, si se sigue la teoría de la representación modalidad. Los

efectos del contrato celebrado por el representante se radican en el patrimonio del representado, le afectan.

d) La estipulación a favor de otro. e) La promesa de hecho ajeno. LA ESTIPULACIÓN EN FAVOR DE OTRO Está reglamentada en el artículo 1449: “cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esa tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él. Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.” Ejemplo de estipulación en favor de otro: el marido que se asegura en favor de su mujer; aquí el contrato se celebra entre el marido y la compañía de seguros, siendo la mujer totalmente extraña a él. En la estipulación en favor de otro intervienen tres personas:


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a) El estipulante, la parte del contrato que consiente en que los derechos que de él deriven se radiquen en el patrimonio de un tercero.

b) El promitente, la parte del contrato que se obliga a cumplir una determinada prestación en favor de un tercero.

c) El tercero beneficiario, la persona ajena al contrato y que en virtud de él adquiere un derecho que sólo ella puede exigir.

En el ejemplo propuesto, el marido es el estipulante; la compañía de seguros el promitente y la mujer el beneficiario. De estas 3 personas, sólo intervienen en la celebración del contrato es estipulante y el promitente. Debe tenerse presente que: - Debe existir en el estipulante y el promitente la intención compartida de que

los derechos que deriven del contrato se radiquen en el patrimonio del tercero.

- La acción para exigir el cumplimiento sólo corresponde al beneficiario. - El Código Civil acepta la estipulación en favor de otro en forma amplia, ya

que el artículo 1449 no contiene ninguna limitación. Requisitos de la estipulación en favor de otro

1. Requisitos respecto del estipulante

a) El estipulante debe ser capaz para celebrar el contrato objeto de la estipulación. De ahí que no pueda darse una regla general. Si es una compraventa, debe tener la capacidad necesaria para la compraventa; si es donación, la necesaria para la donación, etc.

b) La doctrina mayoritaria estima que para que tenga valor la estipulación en favor de otro, se requiere que el estipulante no sea mandatario o gestor de negocios del tercero beneficiario, por que si contrata a favor de terceros en virtud de un mandato o de una gestión de negocios, no nos encontramos en el campo de la estipulación en favor de otro, sino que se entra al campo del mandato o de la gestión de negocios. Por eso el artículo 1449 dice "aunque no tenga derecho para representarla". RAMOS PAZOS estima que ello no es así, ya que de acuerdo al artículo 1449 “cualquiera” puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho a representarla, esto es, sea que tenga o no lo representación de esa persona. Si tiene la representación, entonces tiene dos caminos para operar: - La vía de la representación - La vía de la estipulación a favor de otro Los efectos que se siguen en uno u otro caso son distintos y perfectamente puede tenerse interés en que se sigan unos u otros, se puede optar.

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De manera que el hecho de ser representante legal o mandatario de otra persona no impide que se puede estipular en su favor por este representante o mandatario.

2. Requisitos respecto al promitente El promitente también debe tener capacidad necesaria para celebrar el contrato prometido, además de tener la intención de crear el derecho en favor del tercero.

3. Requisitos que deben concurrir en el tercero beneficiario El tercero beneficiario se caracteriza porque no ha tenido ninguna injerencia en la celebración del contrato: éste se ha celebrado exclusivamente entre estipulante y promitente. De aquí resulta una consecuencia importante relativa a la capacidad que requiere el tercero beneficiario: no es necesario que tenga capacidad para contratar, es decir, capacidad de ejercicio. Basta la capacidad de goce, capacidad necesaria para adquirir derechos y, por lo mismo, nada impide que una persona se obligue en favor de un absolutamente incapaz. Los requisitos son: a) El tercero beneficiario debe estar en situación jurídica de adquirir el

derecho establecido en su favor. Ello tiene importancia en relación con las prohibiciones que establece la ley para ciertas personas de celebrar determinados actos y contratos, que podrían eludirse a través de la estipulación a favor de otro (por ejemplo, 1796). La Corte Suprema declaró nulo el contrato por el cual el padre vendió a un hijo mayor de edad un inmueble, expresando éste último que lo adquiría para sí y sus hermanos menores, porque a través de la estipulación a favor de otro se vulneraba el artículo 1796 (es nulo el contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad). En este caso, es bastante discutible la conclusión alcanzada en la sentencia, por cuanto esta incapacidad particular se entiende que ha sido establecida por la ley para proteger al hijo menor sujeto a patria potestad. Sin embargo, en este caso las partes del contrato son el padre y el hijo mayor, los menores no han intervenido en el contrato y, por lo mismo, no resultan obligados por éste, tan solo pueden exigir su cumplimiento. De manera que no se ve como el contrato podría ser nulo, a más que no se justifica proteger a los menores en la medida que no son partes del contrato.

b) Desde otro punto de vista, la doctrina clásica exigía que el tercero beneficiario fuese siempre persona determinada y no aceptaba que fuere una persona futura, que no existía o indeterminada.


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La tendencia actual en la propia legislación, especialmente en materia de seguros, es permitir que el beneficiario sea persona futura o indeterminada, con tal que pueda determinarse al momento de hacerse exigible el derecho, como ocurre, por ejemplo, en el seguro de vida a favor de los herederos que tenga el estipulante al tiempo de su fallecimiento: el seguro beneficia a los herederos y no únicamente a los que existían al tiempo del contrato.

Naturaleza jurídica de la estipulación en favor de otro Las principales doctrinas que tratan de explicar la naturaleza jurídica de la estipulación a favor de otro son: 1. La doctrina de la oferta. 2. La doctrina de la gestión de negocios. 3. Teoría de la declaración unilateral de voluntad. 4. Doctrina de la creación directa del derecho a favor del tercero beneficiario.

1. Doctrina de la oferta Según ella, en la estipulación a favor de otro sucedería lo siguiente: en virtud de la celebración del contrato entre estipulante y promitente, el derecho se radicaría primero en el patrimonio del estipulante, y entonces éste, a su vez, lo ofrecería al beneficiario, quien, al aceptarlo, lo ingresaría a su patrimonio. Esta doctrina no ha tenido mucho éxito, porque deja al tercero en una situación precaria sometido a todas las contingencias que pueda sufrir la oferta. Así, por ejemplo, en caso de fallecimiento del estipulante caducaría la oferta y se terminaría la estipulación. Además si el derecho se radica primero en el patrimonio del estipulante, dicho derecho sería susceptible de las acciones que los acreedores puedan intentar en contra del estipulante a favor de otro. Donde más aparece de manifiesto el error de esta doctrina es en el contrato de seguro de vida, ya que el beneficiario acepta el seguro a la muerte del estipulante, y, según esta doctrina, la estipulación caducaría a la muerte de éste. 2. Doctrina de la gestión de negocios Según ella, el estipulante no sería sino un gestor de negocios con respecto al tercero y, entonces, la aceptación de que habla el artículo 1449 que debe dar al beneficiario no sería sino la ratificación que éste hace de la gestión realizada por el estipulante en su favor. Pero a esta doctrina también se le han formulado objeciones. Porque no es lo mismo la estipulación en favor de otro que la gestión de negocios:

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a) Si lo fueran, no habría razón para que el legislador las trate separadamente.

b) Además, esta doctrina presenta otro inconveniente: en la gestión de negocios el agente oficioso contrata a nombre de otra persona, en cambio, en la estipulación en favor de otro el contrato lo celebra personalmente el promitente con el estipulante, pero no se atribuye representación alguna.

c) La otra diferencia que hace inconfundibles ambas instituciones está en que

una vez efectuada la estipulación, en realidad no hay vínculo jurídico alguno entre estipulante y tercero; en cambio, en la gestión de negocios nacen vínculos jurídicos entre el agente oficioso y la persona cuyos negocios se gestionan.

3. Doctrina de la declaración unilateral de voluntad Según esta teoría, la obligación del promitente la genera su voluntad unilateral desde que el beneficiario no es parte del contrato. Sin embargo, se discute que la sola declaración unilateral de voluntad genere obligaciones. Y la realidad es que claramente existe un acuerdo de voluntades, aun cuando no intervenga el beneficiario, de manera que las obligaciones nacen de este acuerdo de voluntades. 4. La doctrina de la creación directa del derecho a favor del tercero

beneficiario Según esta doctrina, al momento de celebrado el contrato entre el estipulante y el promitente nace, directamente en el patrimonio del tercero, el derecho que le otorga dicho contrato. Esta doctrina es la de mayor aceptación, sobre todo porque es la más beneficiosa para el tercero. Indiscutiblemente tiene una base legal en el artículo 1449, que señala que sólo el tercero puede demandar lo estipulado. La importancia de esta doctrina radica en que naciendo el derecho directamente en el patrimonio del tercero beneficiario, resulta que si éste fallece antes de la aceptación, nada obstaría para que ésta la hagan sus herederos. Además, ello es importante si se piensa, por ejemplo, en una compraventa a favor de otro: ¿podría sostenerse que existe donación del bien que se compra y, por lo tanto, que cabe exigir el trámite de la insinuación y si no se cumple la venta es nula? No, ello no es así. Ello, por cuanto la cosa vendida (el derecho sobre ella) ingresa directamente al patrimonio del beneficiario y no al patrimonio del estipulante, por tanto no existe disminución de patrimonio para éste. Y según se desprende del artículo 1398, para que exista donación se requiere una disminución del patrimonio del donante al mismo tiempo que el aumento de patrimonio del donatario.


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Lo que podría haber es donación de los dineros con que se pagó el precio del bien comprado y podría exigirse su restitución, pero no habría nulidad de la venta. Son consecuencias de esta teoría: a) El derecho se genera e ingresa de inmediato al patrimonio del beneficiario,

pero queda sujeto a que se mantenga el contrato. De manera que si el contrato se anula, se resuelve o se rescilia (en este último caso, antes de la aceptación del beneficiario), se extingue el derecho del beneficiario.

b) Si el beneficiario demanda el cumplimiento de la estipulación, el promitente podría oponer la excepción del contrato no cumplido.

c) El derecho del beneficiario que fallece antes de aceptar, se transmite

igualmente a sus herederos.

Efectos de la estipulación en favor de otro Debe considerarse los efectos que se producen: 1. Entre estipulante y promitente 2. Entre promitente y tercero 3. Entre estipulante y tercero 1. Efectos entre promitente y estipulante Ambos son las personas que otorgan el contrato, de manera que, por regla general, los efectos serán los mismos que los de todo contrato. Así, por ejemplo, si el estipulante no cumple con sus obligaciones emanadas del contrato, el promitente puede perfectamente demandar la resolución del contrato con indemnización de perjuicios. La acción se dirigirá en contra del estipulante, que es la contraparte en el contrato. Pero, hay ciertas características en estos efectos que son propios de la estipulación en favor de otro: a) El estipulante no puede solicitar el cumplimiento de lo convenido.

Sabemos que todo acreedor puede solicitar el cumplimiento de la obligación, pero, en este caso, el estipulante no puede exigir al promitente que cumpla lo estipulado: el artículo 1449 señala expresamente que sólo el tercero beneficiario podrá demandarlo. Pero existe una forma indirecta en que el estipulante puede compeler al promitente a cumplir la estipulación: a través de una cláusula penal, la cual se haría efectiva si el promitente no cumple lo convenido. No hay inconveniente alguno en que el promitente se sujete a una pena a favor del estipulante si no cumple oportunamente lo convenido en favor del tercero beneficiario.

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A esto se refiere el artículo 1536 inciso 3°. En síntesis, esta disposición establece que valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto, si la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplirse lo prometido. Lo excepcional del caso es que el estipulante no está facultado para exigir el cumplimiento de la obligación principal, pero por no haberse cumplido ésta al tercero beneficiario, nace su derecho a cobrar la pena. El estipulante que normalmente no tiene ningún derecho, pasa a tenerlo en el evento de incumplimiento. Por otra parte, no existe inconveniente para que el estipulante pueda demandar la resolución del contrato, lo único que está impedido de demandar es el cumplimiento, pero la resolución compete a las partes del contrato y el estipulante es parte. No cabe duda que el estipulante puede demandar la resolución antes de que el beneficiario hubiere aceptado; pero se discute si puede hacerlo tras aquella aceptación. Existen opiniones en ambos sentidos.

b) De acuerdo al artículo 1449, antes que intervenga la aceptación expresa o tácita del beneficiario pueden, estipulante y promitente, de común acuerdo, revocar la estipulación y dejarla sin efecto. En realidad este derecho que el artículo 1449 otorga al promitente y estipulante no es sino una aplicación de la regla general contemplada en el artículo 1567.

2. Efectos entre el promitente y el beneficiario El principal de estos efectos es que sólo el tercero puede demandar lo estipulado. Tratándose de la venta de un bien raíz, surgen dudas en cuanto a la inscripción de éste. En efecto, se ha indicando que la inscripción (que corresponde a la tradición) sólo puede ser exigida por el beneficiario (no por las partes del contrato), porque él es el único facultado para exigir el cumplimiento. Como se ha señalado, antes que el tercero acepte la estipulación, puede ésta revocarse de común acuerdo entre estipulante y promitente. De ahí la importancia de la aceptación del tercero beneficiario. Porque si bien la aceptación que hace el tercero no es necesaria para adquirir su derecho, el cual nace directamente en su patrimonio, esta aceptación tiene importancia para los efectos de la revocación que pueden hacer estipulante y promitente. Antes de ella, puede revocarse el contrato; después de ella no sería posible. La aceptación no es la que hace nacer el derecho en el patrimonio del tercero beneficiario, sino que es necesaria para tomar posesión del derecho, para impedir la revocación que hasta ese momento pueden efectuar promitente y estipulante.


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La aceptación puede ser expresa o tácita, artículo 1449, mirándose como actos de aceptación tácita aquellos que podría efectuar el tercero sólo en virtud del contrato celebrado. Existe acuerdo en el sentido de que el tercero no puede pedir la resolución de lo estipulado. Si el promitente no cumple no podría solicitar el tercero beneficiario la resolución; ello porque el tercero no es contratante, no ha formado parte del contrato y la resolución sólo corresponde a los contratantes. Por otro lado, el promitente puede oponer al tercero beneficiario las mismas excepciones que podría hacer valer contra el estipulante, entre ellas, la excepción de contrato no cumplido. 3. Efectos entre estipulante y beneficiario En principio, no se produce relación jurídica alguna entre estipulante y tercero beneficiario, puesto que el derecho nace directamente para éste, el derecho no existe en momento alguno en el patrimonio del estipulante, y, en consecuencia, no está sujeto a la garantía general de sus acreedores.

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LA PROMESA POR OTRO O PROMESA DE HECHO AJENO A esta institución se refiere el artículo 1450: “Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa.” De esta disposición se desprende que la promesa de hecho ajeno no altera las regla generales de los contratos. No es una excepción al efecto relativo de éste, como ocurre con la estipulación a favor de otro, porque en ésta el tercero beneficiario ajeno al contrato adquiere un derecho. En la promesa de hecho ajeno, en cambio, el tercero no contrae obligación alguna, así lo destaca el artículo citado. Es lógico que así sea, ya que el tercero no tiene por qué quedar obligado por el contrato celebrado y al cual no ha concurrido con su consentimiento. El tercero sólo se obliga en virtud de su ratificación; únicamente entonces nace su obligación y ella deriva de su propia voluntad. Por la promesa de hecho ajeno sólo contrae obligación el que se comprometió a que el tercero hará, no hará o dará una cosa, y su obligación es de hacer, que el tercero ratifique, esto es, que consienta en la obligación que se ha prometido por él.

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En consecuencia, esta institución no es sino una modalidad especial de la prestación en la obligación de hacer, cuyo objeto es que el tercero acepte. Como en la estipulación en favor de otro, aquí intervienen tres personas: 1. El promitente, que es el que contrae la obligación de hacer. 2. El prometido o acreedor. 3. El tercero que sólo será obligado una vez que ratifique. Para que se esté frente a una promesa de hecho ajeno es preciso que no medie representación, pues en tal caso hay lisa y llanamente obligación para el representado, que no ha sido ajeno al contrato (artículo 1450). La promesa de hecho ajeno es de aplicación general; no hay limitaciones al respecto. Requisitos de la promesa de hecho ajeno En cuanto a la promesa misma de hecho ajeno, no es posible sentar reglas generales, por cuanto los requisitos dependerán de la especie del contrato de que se trate. Desde luego, es consensual, por cuanto el legislador no lo somete a ninguna solemnidad especial. Respecto de la ratificación del tercero, ella deberá cumplir las exigencias necesarias para efectuarla. Como la ley no ha definido en qué consiste ésta, se ha fallado que debe ser entendida en su sentido natural y obvio y la constituirán todos los actos del tercero que importen atribuirse la calidad de deudor que se le ha otorgado. La única limitación que han impuesto los tribunales es que si la obligación del tercero versa sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, la ratificación debe otorgarse por escritura pública. Efectos de la promesa de hecho ajeno Hay que distinguir entre las distintas partes que intervienen: 1. Entre promitente y tercero no resulta ningún efecto, salvo lo que ellos

hayan convenido para que éste último otorgue la ratificación.

2. Las relaciones entre el acreedor y el tercero sólo tendrán lugar cuando éste ratifique y entonces dependerán de la clase de obligación prometida. Como lo señala el artículo 1450, la obligación prometida puede ser de dar, hacer o no hacer. Prestada la ratificación, el deudor queda ya obligado como cualquier otro y procederá en su contra la ejecución forzada y la indemnización de perjuicio si no cumple.


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3. Lo que nunca faltará en la promesa de hecho ajeno es la responsabilidad del promitente. Este contrae una obligación de hacer, cual es la de obtener la ratificación. Si el promitente fracasa en su intento, el acreedor no podrá obtener el cumplimiento forzado de la obligación, pues no hay forma de obligar al tercero a ratificar. Por ello el artículo 1450 da acción al acreedor para obtener que el promitente le indemnice los perjuicios del incumplimiento; es su único derecho. Los perjuicios que debe indemnizar el promitente en caso de no obtener la ratificación del tercero, pueden ser prefijados en el contrato en que se prometió el hecho ajeno, mediante una cláusula penal. No hay inconveniente alguno que en la promesa de hecho ajeno las partes fijen de antemano, por medio de la cláusula penal, el monto de la indemnización que pagará el promitente al acreedor si aquel no obtiene la ratificación del tercero (artículo 1536 inciso 2°). Este precepto ha dado lugar a problemas de interpretación, porque se le ha querido conectar directamente con el artículo 1450 y se ha encontrado el inconveniente de que ambas redacciones no coinciden. Al parecer hay dos situaciones bien diferentes:

a) El artículo 1450 se refiere a la situación en que el promitente se ha sujetado a una pena para el caso de que el tercero no ratifique la obligación prometida por él. Dicha cláusula penal es válida y nada tiene de anormal porque está accediendo a una obligación principal existente, que es la que el artículo 1450 impone al promitente y cuyo incumplimiento lo obliga a la pena. El artículo 1536 no tendría por qué referirse a esta situación. que es igual a la de cualquier cláusula penal.

b) El caso previsto por el artículo 1536 inciso 2° es diferente: la pena ha

sido impuesta al promitente para el caso de no cumplirse por el tercero la obligación prometida. El promitente está garantizado más que la ratificación, el cumplimiento de la obligación misma. Y, entonces, es evidente que si el tercero no ratifica no habrá cumplimiento posible, y el promitente deba la pena. En tal caso, la situación ya no es normal, porque la obligación principal no existe, pues habría nacido sólo con la ratificación. Pero el Código no es muy preciso al determinar que ella hace excepción al inciso primero, ya que este habla de nulidad. En el evento propuesto no hay nulidad, sino una obligación que no alcanzó a nacer. En esta cláusula penal, pueden ocurrir dos cosas: el tercero ratifica y no cumple, se deberá la pena y nada hay de anormal porque la obligación principal existe.

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Y si el tercero no ratifica, se deberá la pena, y la situación es excepcional por que la obligación principal no existe. La expresión "aunque" que utiliza el precepto confirma esta interpretación: aun si no hay ratificación se debe la pena, con mayor razón se la deberá si se ratifica la obligación y no se cumple.

El efecto expansivo del contrato El contrato es un hecho y, como tal, existe en la vida jurídica. Esta es la premisa básica por la cual los terceros absolutos pueden verse afectados por un contrato. Por ello, el contrato puede ser invocado por un tercero a su favor u opuesto a un tercero en su detrimento. En contrato, en sus efectos reflejos, puede alcanzar a un tercero absoluto, no para crea un derecho o una obligación en su patrimonio, sino en la medida en que como situación fáctica puede ser invocado. Por ello, no hay aquí una excepción al efecto relativo de los contratos. Lo que sucede es que el contrato constituye un acontecimiento jurídico del mundo externo que nadie puede desconocer. Casos o ejemplos de efecto expansivo de los contratos 1. El caso más importante de acción directa en el Derecho comparado es

aquel en que se permite a la víctima de un accidente de tránsito para accionar directamente contra el asegurador invocando un contrato ajeno (seguro obligatorio contra riesgos personales).

2. Otro caso típico son los subcontratos. Por ejemplo, respecto del

subarrendatario la existencia del contrato principal va a producir un efecto reflejo pero inmediato sobre este subcontrato. Es la hipótesis del subarrendatario que, para enervar la acción del arrendador, paga directamente las rentas adeudadas por su subarrendador. También es el caso del artículo 1973. En el caso del mandato, la norma del artículo 2138 y en el caso del subcontrato del contratista, la norma del artículo 2003 regla 5ª.

3. Otro ejemplo son los contratos de garantía. Por ejemplo, si se extingue la

relación obligatoria entre deudor y acreedor, se extinguirá la hipoteca constituida por un tercero para seguridad de este crédito.

4. Especialmente interesantes son los contratos en daño o perjuicio de

terceros. Así, por ejemplo, el contrato fraudulento celebrado por el deudor con un tercero puede ser atacado por el acreedor, por ejemplo, mediante la acción pauliana o revocatoria.


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Bajo este concepto, nos referimos no únicamente a la acción pauliana, sino a todos aquellos casos en que al celebrar un contrato y, precisamente a causa de su celebración, se ocasiona un daño a una tercera persona. El daño será la violación de un derecho subjetivo concreto. Por ejemplo, los acuerdos contractuales que violan un pacto de exclusiva, como el del cantante que pese a estar ligado con una exclusiva que ha otorgado a una casa discográfica, contrata con otra la grabación de una serie de canciones. La responsabilidad en que incumbe el que es parte en el segundo contrato y sujeto pasivo del derecho subjetivo lesionado es clara: responsabilidad contractual por incumplimiento. La responsabilidad de quien contrata con él debe establecerse en función del conocimiento o ignorancia de la lesión producida, respondiendo en el primer supuesto. Por otro lado, si ambos están conscientes de que a través del contrato lesionan un derecho ajeno, el contrato tiene causa ilícita y el perjudicado estaría legitimado para solicitar su nulidad absoluta.

La inoponibilidad La inoponibilidad puede definirse como la sanción de ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido como consecuencia, ya de la celebración de un acto jurídico, ya de su nulidad u otra causal de terminación anormal del acto jurídico, como resolución o revocación. Puesto que el contrato no liga sino a los contratantes, parece ocioso que el legislador se preocupe de proteger a los terceros. Pero la gama de terceros es variada y su respectiva situación radicalmente diversa. Las medidas de protección se justifican respecto de los terceros que pueden ser alcanzados por los efectos del acto jurídico Las personas a las que se aplica la inoponibilidad son los sucesores a título particular, esto es, a aquellos terceros, excluyendo a los sucesores a título universal, que con posterioridad al contrato entran en relaciones jurídicas con las partes. No se considera: a) a los contratantes, porque ellos son siempre los afectados b) a los sucesores a título universal, porque no son más que los

representantes y continuadores del causante, y, por ello, los obliga el contrato al igual que a los contratantes.

Los terceros relativos pueden ser muchos y muy variados. No únicamente el legatario respecto del testador, ni el comprador del vendedor. Hay otras personas que son terceros relativos, como acontece con los acreedores de uno de los contratantes. Indiscutiblemente ellos tienen interés en

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los contratos que celebren sus deudores, y, por lo tanto, la situación no puede ser la misma para un tercero absolutamente extraño que para este tercero acreedor. Por ello la noción de tercero no es del todo precisa. Regulación de la inoponibilidad Nuestro Código Civil no trata la inoponibilidad en forma sistemática, como lo hace, por ejemplo, con la nulidad. Sin embargo, existen varias disposiciones, tanto en el Código Civil como en otros cuerpos legales, que claramente acogen esta sanción. De manera que aún cuando no este tratada en forma orgánica, es indudable que la inoponibilidad es una institución que tiene plena acogida en nuestro ordenamiento jurídico. Si bien la expresión "inoponibilidad" era extraña a la terminología primitiva del Código, ahora es reconocida en los artículos 1337 Nº10 inc. 3º y 1757. También en la Ley de Quiebras. Ámbito de aplicación La inoponibilidad es una sanción que puede afectar a cualquier acto jurídico, pero que, sin duda, tiene mayor aplicación tratándose de los contratos. La inoponibilidad no toca al contrato sino a sus efectos: En esta institución hay que distinguir entre el contrato mismo y los efectos que produce. Porque la inoponibilidad no afecta al contrato en sí mismo. El contrato inoponible es perfectamente válido, no le falta ninguna condición esencial para su validez. La inoponibilidad se caracteriza porque los efectos del contrato no van a poder oponerse a los terceros relativos. De manera que si bien tanto la oponibilidad como la nulidad son sanciones que consisten en la ineficacia del acto jurídico, son instituciones bastante diferentes. Diferencias entre la nulidad y la inoponibilidad

1. La nulidad de un acto jurídico se produce cuando, al momento de celebrarlo, se omite algún requisito de existencia o validez del mismo, es decir, se produce por algún vicio originario del acto. En cambio, el acto inoponible se celebra cumpliéndose todos los requisitos de existencia y validez, por consiguiente, el acto es válido, pero, por diversas circunstancias posteriores a él, los derechos que emanan de ese acto no pueden hacerse valer frente a terceros.

2. La nulidad afecta la totalidad del acto: el acto declarado nulo desaparece de la vida del derecho.


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En cambio, en caso de inoponibilidad es preciso distinguir entre el acto mismo y los efectos de él: la inoponibilidad afecta tan sólo a los efectos del acto que no se pueden hacer valer frente a los terceros, pero el acto es perfectamente válido.

3. Declarada la nulidad de un acto, éste desaparece, tanto respecto de las partes como de terceros. En cambio, la inoponibilidad sólo dice relación con los terceros, el acto subsiste entre las partes.

4. Tratándose de la nulidad, se encuentra comprometido el interés público de

manera que no puede renunciarse anticipadamente a ella. Incluso, tratándose de la nulidad absoluta, ella puede ser declarada de oficio por el tribunal cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato. No ocurre lo mismo en el caso de la inoponibilidad, que protege el interés particular de los terceros. por lo que éstos pueden renunciarla en cualquier momento.

Clasificación de la inoponibilidad Como dijimos, la inoponibilidad es la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido como consecuencia de la celebración o de la nulidad u otra causal de terminación anormal de un acto jurídico. Son variadas las causales que mueven al legislador a privar de eficacia ante terceros a un acto o contrato, o a su revocación o nulidad. Por ello, se distingue entre: 1. Inoponibilidad por causa de forma 2. Inoponibilidad por causa de fondo 3. Inoponibilidad derivada de la pérdida de eficacia de un contrato 1. Inoponibilidad por causa de forma Es sabido que las formalidades de publicidad tienden a permitir a los terceros enterarse de la existencia del contrato que puede afectarlos. Si no se cumplen, el legislador defiende al tercero estableciendo en su favor la inoponibilidad del acto o contrato mientras no se cumplan las formalidades omitidas. Estas inoponibilidades son numerosas, las más conocidas son: a) Las contraescrituras públicas. El artículo 1707 inciso 2° exige para que las

contraescrituras públicas de escrituras públicas afecten a terceros, que se tome razón de ellas al margen de la escritura original.

b) Prescripción adquisitiva. La sentencia judicial que declara la prescripción del dominio o derechos reales sobre inmuebles, no valdrá contra terceros sin la competente inscripción (artículo 2513).

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c) La cesión de créditos. Ésta se perfecciona entre las partes por la entrega del

título, pero, para que afecte al deudor y terceros, se precisa la notificación o aceptación del deudor (artículos 1901 y 1902). Mientras la notificación no se efectúe o el deudor acepte la cesión, ésta es válida entre cedente y cesionario, pero no puede oponerse ni al deudor ni a terceros.

d) Embargo de bienes raíces. Conforme al artículo 453 Código de

Procedimiento Civil, si el embargo recae sobre inmuebles o derechos reales constituidos en ellos, no producirá efecto legal alguno respecto de terceros sino desde que se inscriba en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones del Conservador de Bienes Raíces respectivo. Mientras ella no se efectúe, el embargo es inoponible a terceros. Ello tiene importancia, entre otros aspectos, para la aplicación del artículo 1464 N°3.

e) La fecha de los instrumentos privados. Conforme al artículo 1703, la fecha

de un instrumento privados no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que se haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente en carácter de tal. El artículo 419 del Código Orgánico de Tribunales establece que también tendrá fecha cierta respecto de terceros desde que el instrumento de protocoliza.

f) Inventario de bienes de la sociedad conyugal: de acuerdo al artículo 1766,

cuando se disuelve la sociedad conyugal es necesario practicar inventario de los bienes de la sociedad conyugal, el cual, para ser oponible en juicio a terceros, debe ser solemne. Si el inventario no es solemne, no será oponible a terceros y solamente afectará a las personas que concurrieron a la facción de inventario.

2. Inoponibilidad por causa de fondo Por causa del fondo del acto o contrato, las inoponibilidades pueden presentarse en varias circunstancias.

Las más frecuentes son: a) Inoponibilidad por falta de concurrencia b) Inoponibilidad por fraude

a) Inoponibilidad de fondo por falta de concurrencia Se presenta cuando una persona no concurre con su consentimiento al otorgamiento de un acto o contrato que lo requería para producir sus plenos afectos. Son casos representativos de esta forma de inoponibilidad:


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- La venta de cosa ajena (1815). Este es uno de los casos más claros de inoponibilidad. La inoponibilidad consiste aquí en que para el verdadero dueño de la cosa vendida, el contrato de compraventa no produce efecto alguno y, por lo tanto, puede reivindicar la cosa de su dominio.

- En el mandato. El mandatario actúa como tal mientras se mantenga en los límites del poder que ha recibido: si los excede, no hay representación, es como si actuara un tercero ajeno al mandante, y, en consecuencia, éste no queda obligado por los actos ejecutados por el mandatario excedido (2136 en relación con el 2160).

- En la sociedad conyugal: si el marido otorga cauciones personales para

garantizar obligaciones de terceros sin la autorización de la mujer, la caución comprometerá únicamente los bienes propios del marido, es decir, el acto será inoponible a la mujer (1749 inc. 5º).

- Lo mismo ocurre cuando el marido arrienda, sin autorización de la mujer,

bienes inmuebles sociales por más de 5 años o más de 8, según se trate de predios urbanos o rústicos. En lo que exceda de dichos plazos, el contrato es inoponible a la mujer (1749 inc. 4º).

b) Inoponibilidad de fondo por fraude

Uno de los peligros del efecto oponible del contrato para los terceros, es que las partes se pongan de acuerdo para perjudicarlos, esto es, que lo otorguen con fines fraudulentos.

Así sucede:

a) En la simulación, en la cual el tercero no está obligado a reconocer sino el acto aparente; el oculto no le es oponible. Por ejemplo, la liquidación de la sociedad conyugal por medio de un pacto de separación total de bienes, adjudicando al cónyuge no deudor la totalidad de los bienes que pertenecían a la sociedad conyugal (1723).

b) En la acción pauliana (2468), que es justamente el derecho de los acreedores a dejar sin efecto los actos o contratos ejecutados en fraude de sus derechos. Ello en protección del derecho de prenda general.

3. Inoponibilidad derivada de la nulidad o revocación Determinadas situaciones jurídicas pueden afectar a terceros y ser posteriormente dejadas sin efecto, con daño para los intereses de éstos.

Así ocurre con la nulidad que, judicialmente declarada, opera con efecto retroactivo y da derechos contra terceros. En casos muy excepcionales el legislador, sin embargo, no permite que la nulidad pueda ser invocada en contra de ellos, no obstante su declaración judicial, como por ejemplo:

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a) El matrimonio putativo, artículo 51 de la Ley de Matrimonio Civil.

b) La sociedad. De acuerdo al artículo 2058, la nulidad del contrato de sociedad no perjudica las acciones que corresponden a terceros de buena fe en contra de todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.

c) Casos de los artículos 1490 y 1491, referentes a los efectos de la

resolución. El primero establece que, tratándose de bienes muebles, la resolución no afecta a los terceros de buena fe. El segundo señala que, tratándose de inmuebles, la resolución no afectará a terceros sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.

Efectos de la inoponibilidad La inoponibilidad obliga a distinguir los efectos entre las partes y en cuanto a los terceros a quienes puede afectar el contrato. 1. Efectos entre las partes

Entre las partes, el acto o contrato es perfectamente válido y produce todos sus efectos. Sin embargo, cuando se niega efectos al contrato, es justamente en los casos en que existe interés por oponerlo a terceros, de manera que, al privarlo de este poder, no hay duda que ello repercute en las relaciones entre los contratantes. Así, por ejemplo, en la venta de cosa ajena, si el verdadero dueño reivindica la cosa vendida y el comprador es privado de ella, puede hacer efectiva la obligación de garantía contra el vendedor, para que éste le defienda en el pleito y le indemnice la evicción.

2. Efectos respecto de terceros Respecto de terceros el acto, no obstante su validez, no les afecta. La inoponibilidad es un derecho del tercero. Éste si quiere la invoca, pero si no tiene interés en ella, puede renunciarla, pues está establecida en su protección y beneficio.

Forma de hacer valer la inoponibilidad La inoponibilidad puede hacerse valer como acción y como excepción. Como acción, reclamando del acto inoponible. Por ejemplo, en la venta de cosa ajena, haciendo valer la acción reivindicatoria. Ahora bien, cuando el deudor celebra actos en fraude de los derechos del acreedor, éste puede alegar la inoponibilidad por vía de acción sirviéndose de la acción pauliana.


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El tercero interpondrá la inoponibilidad por la vía de excepción cuando se invoque en su contra el acto afecto a esta sanción. Así ocurrirá normalmente cuando la inoponibilidad se produzca por la inobservancia de una medida de publicidad. Sin duda que el legitimado para invocar la inoponibilidad es el tercero en cuyo beneficio la establece la ley, lo que habrá que determinar en cada caso. ¿Contra quien se hace valer la inoponibilidad? La inoponibilidad se hace valer en contra de cualquier persona que pretenda derechos o trate de prevalecerse del acto inoponible. Extinción de la inoponibilidad Tampoco es posible establecer reglas generales que abarquen todas las situaciones en que la inoponibilidad se presenta para determinar las causales de extinción de ella. a) Las inoponibilidades por falta de publicidad se sanean por el cumplimiento

de las formalidades omitidas.

b) Toda inoponibilidad termina por la renuncia de ella. Semejante renuncia afecta sólo a quién la efectúa, y, en consecuencia, otros terceros podrán siempre invocarla. Naturalmente, en la inoponibilidad por falta de concurrencia ella corresponde exclusivamente a aquel cuyo consentimiento fue omitido, él es el único que puede invocarla, y su renuncia, que toma el nombre de ratificación, sanea totalmente el acto.

c) Finalmente puede extinguirse la inoponibilidad por prescripción, cuando ella se haga valer como acción. Así, la acción de simulación, que no tiene un plazo especial, prescribe en 5 años, etc. Normalmente, el acto inoponible dejará de serlo por prescripción para los efectos de oponerla como excepción, salvo que ella haya podido hacerse valer como acción. Por ejemplo: venta de cosa ajena, si el poseedor adquiere el dominio por prescripción y el antiguo dueño es demandado por cualquier causa, no podrá excepcionarse con la inoponibilidad.

LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS Introducción El contrato es la exteriorización de la voluntad de dos o más partes, dando expresión a la voluntad concordante de éstas. Y como lo forman dos declaraciones de voluntad distintas, el contrato se integra por el sentido de esas dos declaraciones, en aquello en que concuerden.

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Interpretar es la determinación del sentido que debe darse a una frase o sentencia que aparece obscura (Diccionario de Legislación y Jurisprudencia Chilenas). En el mismo sentido se pronuncia el diccionario de ESCRICHE, refiriéndose ahora específicamente a los contratos: "Interpretar un contrato significa explicar o declarar el sentido del contrato que aparece obscuro o dudoso". Concepto y procedencia de la interpretación del contrato Llámase interpretación del contrato el procedimiento en virtud del cual se tiende a esclarecer y determinar el sentido y alcance de las declaraciones que lo forman. Según LAURENT, sólo deben interpretarse los contratos oscuros. Si los dichos de las partes son claros, nada hay que interpretar. En contra, la tesis de DOMAT y POTHIER, quienes afirman que todos los contratos deben ser interpretados, aun cuando las palabras aparezcan como claras. En consecuencia, la oscuridad del texto del contrato no es una condición necesaria para su interpretación. Estas ideas se plasmaron en el artículo 1156 del Code y, por consiguiente, inspiraron nuestro 1560 CC. Esta última tesis es la que se sigue mayoritariamente en Chile. Así, se sostiene que, en mayor o menor medida, todas las declaraciones de voluntad necesitan ser interpretadas, ya que es absolutamente imposible expresar una idea o voluntad sin que en la expresión se deslice alguna posibilidad de duda. Cada vez que las partes contratantes no están de acuerdo en el significado o resultado generado por la convención, es menester interpretarlo. Por ello se dice que la única condición necesaria y suficiente para interpretar subjetivamente un contrato es la existencia de una contienda entre partes. Causas de la contienda entre partes que hacen necesaria una interpretación contractual Se pueden encontrar, entre otras, las siguientes causas: 1. Ambigüedad en el contrato. Ello ocurre cuando el contrato admite dos o

más sentidos totalmente diferentes entre los cuales se puede dudar.

2. Obscuridad en el contrato. Ello acontece cuando el contrato no presenta ningún sentido determinado.

3. Insuficiencia de los términos del contrato, aunque sean claros en sí

mismos. 4. Utilización dudosa de los términos, aunque sea claros en sí mismos.


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Sistemas de interpretación Hay dos grandes escuelas relativas al sistema de interpretación: a) Sistema objetivo o de la voluntad declarada b) Sistema subjetivo El primero tiene exclusivamente en cuenta la voluntad declarada, sin considerar la voluntad real del autor del acto o de los contratantes. Se hace abstracción de la voluntad subjetiva de los contratantes, para atender fundamentalmente a las circunstancias objetivas en que se ha emitido la declaración de voluntad. El segundo, por el contrario, considera exclusivamente la voluntad real existente tras la declaración expresada con mayor o menor perfección. Significa "reconocer al acuerdo de voluntades de los contratantes un poder creador de situaciones jurídicas sin necesidad de ninguna habilitación". Se caracteriza por la búsqueda de la voluntad psicológica de las partes. Actualmente, no hay legislación que tome uno sólo de estos sistemas, todas tienen elementos de ambas alternativas. El Código Civil chileno da mayor importancia a la intención de los contratantes, siendo el elemento intencional el principal medio de interpretación, como lo señala expresamente el artículo 1560. Reglas de interpretación de los contratos del Código Civil. Objeto Se encuentran contempladas en el título XIII del Libro IV, artículos 1560 a 1566. Otros Códigos no contemplan reglas de interpretación dejando al juez en absoluta libertad para interpretar los contratos. Los artículos 1560 al 1566 del Código Civil fijan normas de interpretación, algunas para los actos jurídicos en general, otras específicamente para los contratos. Están constituidas por el conjunto de normas y principios que sirven de base al razonamiento del intérprete y que le ayudan en la búsqueda de la intención común. Estas reglas de interpretación no pretenden ser exhaustivas, pues cada caso es distinto y pueden darse una multiplicidad de situaciones. Nuestra jurisprudencia ha resuelto “que la labor interpretativa de los actos y contratos tiene por objeto conocer la intención común de los contratantes, la voluntad que han expresado al celebrarlo, aquello en lo que han consentido, lo cual les unió y determinó que contrataran, aspecto que, conforme al artículo 1560 del Código Civil, debe conocerse "claramente" para estarse a ella más que al texto del acuerdo… (C. Suprema, 21.06.2009)”. Reglas de interpretación y casos de interpretación legal

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Debemos distinguir lo que son las reglas de interpretación de los casos de interpretación legal. Las reglas imponen un modus operandi. Los casos de interpretación legal, en cambio, constituyen interpretaciones abstractas y efectuadas anticipadamente por el legislador para determinadas hipótesis de hecho, que, en caso de que se presente en la especie, sean aplicadas por el juez. Supuestamente, corresponden a la voluntad virtual de las partes. Tiene la ventaja de facilitar la tarea del juez, en cuanto constituye un trabajo preventivo, pero tiene el inconveniente propio de la aplicación de una solución genérica a un caso particular, que tiene sus propios matices. Ejemplos de estos hay muchos: a) Casos en que el legislador explica el sentido de una cláusula dudosa

cuando las partes no lo han hecho (567 a 575, 1242 a 1244; 1829; 1879, etc.).

b) Casos en que las partes al celebrar un contrato omiten pronunciarse sobre

un aspecto particular. La ley suple el silencio mediante lo que conocemos como cláusulas supletorias de la voluntad de las partes o que pertenecen a la naturaleza de un contrato y que constituyen una interpretación legal de la voluntad de las partes.

c) Todavía en doctrina clásica se enumera un caso más de estos que

corresponde a aquellos en que las partes nada dicen respecto de una situación jurídica, debiendo el legislador en ausencia de toda declaración, precisar los efectos jurídicos de una situación determinada. Tal sería el caso de la sociedad conyugal o régimen legal matrimonial, cuando los cónyuges no pactan capitulaciones. También el caso de la sucesión intestada.

Estudio particular de las reglas de interpretación Estudiaremos las siguientes reglas de interpretación, según la siguiente clasificación: 1. Reglas de interpretación relativas a los elementos intrínsecos del contrato. 2. Reglas de interpretación relativas a los elementos extrínsecos del contrato. 3. Reglas subsidiarias de interpretación contractual. 4. Reglas no legales de interpretación contractual. ¿Estas reglas son obligatorias o son meros consejos para el juez? Se ha discutido en doctrina si las reglas legales constituyen normas imperativas que imponen al juez el deber de aplicarlas o son simplemente sugerencias o criterios de interpretación que se le proponen para ejecutar su tarea. La discusión adquiere importancia en cuanto a las posibilidades de revisión judicial del criterio aplicado. Si estimamos que son meros consejos, sólo cabe


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en contra de su decisión el recurso ordinario de apelación. Si, en cambio, constituyen normas imperativas, su infracción podrá ser objeto de un recurso de casación en el fondo. La opinión hoy mayoritaria sostiene que son leyes como cualquier otra, normas jurídicas positivas y no meras reglas dialécticas, de forma tal que su infracción da lugar a casación. En verdad, no existe razón alguna para estimar que no son normas coercitivas. Orden de prelación de las normas de interpretación

Nuestra jurisprudencia ha resuelto que “… para llevar adelante esta labor y que no se extravíe el intérprete, el legislador ha entregado diversas reglas que sirven en la consecución de su actividad. Es la ley la que indica al intérprete cómo debe actuar para fijar la voluntad de quienes convinieron. El Código Civil se refiere a estas reglas, fundamentalmente, en los artículos 1560 a 1566, las que ciertamente no tienen un orden de prelación; sino que su importancia se deriva de la incidencia que tienen en determinar en mayor o mejor medida la intención de las partes, pero considerando todas las circunstancias que rodearon la celebración del contrato y no únicamente su texto, en todo lo que ha sido el iter contractual, el marco global de las relaciones que unen a las partes e incluso lo relativo a la etapa de cumplimiento (C. Suprema, 21.06.2009)”. Principio básico de interpretación de los contratos Debe tenerse presente que la regla básica es la del artículo 1560, que constituye el principio rector que inspira a las reglas que estudiaremos a continuación. El artículo 1560 no hace sino confirmar o aplicar el principio de la autonomía de la voluntad, y ella aparece, a priori, como diametralmente opuesta a la interpretación de la ley, porque para interpretar la ley se está más a lo literal de las palabras que al espíritu del legislador. Supone el Código que el legislador sabe expresarse en términos que no traicionen su pensamiento. En cambio, en los contratos, las partes muchas veces son personas que tienen un dominio relativo del idioma, y puede acontecer que las palabras no manifiesten su verdadera intención. Para que la intención sea preferida a la declaración, debe estarse seguro de aquella. El artículo 1560, empleando las expresiones "claramente conocida", ha querido decir que la intención debe tener un carácter de evidencia. Esta misma regla de interpretación del artículo 1560 está repetida en la interpretación de los testamentos, porque el artículo 1.069 hace primar la voluntad del testador sobre lo literal de las palabras, y ello como consecuencia de ser el testamento una manifestación de voluntad. 1. Reglas de interpretación relativas a los elementos intrínsecos del

contrato

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Esto significa interpretar el contrato únicamente teniendo presente los elementos que se encuentran incorporados a él. Se interpreta el texto en si mismo. Las reglas que analizaremos no tiene orden de preferencia alguno ni cabe darles alguna prioridad en razón de su ubicación en el Código. Ellas son: a) Regla de la armonía de las cláusulas (1564 inc. 1°): "las cláusulas de un

contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad". Normalmente las cláusulas de un contrato deben encontrarse en una necesaria relación y armonía, subordinadas las unas a las otras, por lo que nada más lógico que sean examinadas en su conjunto. Esta interdependencia de las cláusulas de un contrato la ha establecido nuestra jurisprudencia en numerosas sentencias: - "Si en una carta-poder se autoriza al mandatario para cobrar las

cantidades adeudadas hasta obtener el pago, y se agrega que aquél pedirá que los valores se giren a favor de otra persona, el mandatario no está facultado para percibir. Así se concluye de la relación de las dos cláusulas (C. Apelaciones de Santiago, 04.11.42)”.

- “Si en la cláusula de un contrato se dice que una de las partes dona a la otra una faja de terreno, comprometiéndose, en cambio, la segunda, en otra cláusula del contrato, a construir una línea férrea, la transferencia del mencionado terreno no puede estimarse hecha a título de donación gratuita, sino que debe considerarse como el equivalente de la construcción (C. Suprema, 21.06.05)”.

b) Regla de la utilidad de las cláusulas (1562): “el sentido en que una

cláusula pueda producir algún efecto, deberá preferirse a aquél en que no sea capaz de producir efecto alguno".

Si las partes han introducido una determinada cláusula en un contrato, resulta lógico y de sentido común suponer que han querido darle alguna eficacia, es decir, que produzca algún efecto. Luego, es lógico entenderla en tal sentido. El clásico ejemplo es el de POTHIER: “si se conviene entre Pablo y Pedro que Pablo podrá pasar por "sus heredades", puede entenderse respecto de las de Pablo o de las de Pedro; no es dudoso que debe entenderse respecto de las de Pedro; de otro modo la cláusula no produciría ningún efecto, pues Pablo no tiene ninguna necesidad de estipular que él podrá pasar por sus propias heredades”. Nuestra jurisprudencia ha resuelto:


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- “Pactado, en un contrato para el alumbrado eléctrico de una ciudad, que el término estipulado podrá ser prorrogado por la Municipalidad por períodos sucesivos de igual duración si lo creyere conveniente, esta cláusula sería perfectamente inútil y no se comprendería qué motivo indujo a las partes a consignarlas si no se entiende que, a la expiración del plazo, la Municipalidad tiene derecho, por su sola voluntad, para prorrogarla por otro período (C. Apelaciones Santiago, 03.01.18)”.

- "No puede aceptarse que una hipoteca se constituyó para garantizar sólo obligaciones pagaderas en moneda corriente si en la cláusula primera, después de la enumeración casuística, se agrega la frase final en que se alude a cualquiera otra operación u obligación que por cualquiera causa pueda celebrarse con el acreedor (un Banco), lo que hace comprender en la garantía tanto las obligaciones pagaderas en moneda nacional como extranjera. Y esta conclusión aparece más evidente si se considera que fue precisamente en fecha coetánea que suscribieron pagarés en dólares; no puede pretenderse encontrar sentido a una cláusula de garantía dirigida a asegurar en forma cabal su cumplimiento para luego otorgar un crédito en moneda extranjera que no ampararía la constitución de hipoteca (C. Apelaciones Concepción 09.06.86)”.

No obstante, no cabe aplicar la disposición en comento cuando el sentido determina que una cláusula no tenga eficacia jurídica por adolecer de nulidad. En tal situación, la cláusula tiene un efecto que no es válido, que es un problema distinto del que resuelve esta regla de la utilidad de las cláusulas. Por lo tanto, sería salirse del marco de la ley dar validez a una cláusula nula, buscando con ahínco un sentido eficiente diverso del que fluye naturalmente de ella. Por lo anterior, se ha resuelto que “el hecho de ser nula o sin valor una cláusula contractual no obliga a buscarle otro sentido en que pueda producir algún efecto, porque el artículo 1562 se coloca en el caso de dos interpretaciones con probabilidades de verdad equilibradas, ambas válidas, para prescribir que debe preferirse la que pueda producir efecto; pero es salirse del marco de la ley dar validez a una cláusula nula, buscando con trabajo un sentido eficiente diverso del que fluye naturalmente en ella (C. Suprema, 21.10.33)”.

c) Regla del sentido natural (1563 inc.1º): “en aquellos casos en que no

apareciera voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadra con la naturaleza del contrato".

Cuando en un contrato los términos son susceptibles de dos sentidos, debe entendérselos en el sentido más conveniente a la naturaleza del contrato. Por ejemplo, se pacta una renta de arrendamiento de un predio urbano y no se indica la periodicidad de la misma. Conforme a la naturaleza de este contrato, debe entenderse mensual.

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DUCCI CLARO estima que esta voluntad contraria a que se refiere este artículo en su inciso 1° no es necesario que se encuentre manifestada en el contrato. Ella puede provenir de la aplicación practica hecha por las partes del contrato o manifestada en cualquiera otra forma que la haga "claramente conocida", dentro de los términos del artículo 1560.

2. Reglas de interpretación relativas a los elementos extrínsecos del

contrato Son las circunstancias que rodean la celebración del contrato, el contexto de su celebración y desenvolvimiento, que el intérprete tiene que considerar para estar en situación de llegar a la común intención de las partes. Ellas son: a) Regla de la aplicación restringida del contrato (1561): "por generales que

sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre la que se ha contratado".

Esta disposición recibe aplicación en el artículo 2462 en materia de transacción, en cuanto a que si en ella se renuncia a todo derecho, acción o pretensión, debe entenderse restringido sólo a los objetos respecto de los cuales se está transigiendo. Es el caso típico de los finiquitos laborales, en que las partes se otorgan el más completo y total finiquito, declarando que nada se adeudan en cuando al tema que transigen. Pero esta declaración genérica no abarca otras relaciones o convenciones que no sean de este contrato.

b) Regla de la extensión de la declaración (1565): "cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda". Esta norma tiene un fundamento lógico, ya que la inclusión de un ejemplo se hace precisamente para aclarar los demás casos semejantes a que se refiere el contrato y que podrían originar una controversia. Si los contratantes colocan un ejemplo, no significa que con ello estén excluyendo otros casos. No se puede limitar la inteligencia del contrato únicamente al caso contemplado en el ejemplo. Así, si en un arriendo se impone al arrendatario el pago de todos los consumos domiciliarios y se nombran la luz, el agua y el teléfono, no por ello debe entenderse que no debe pagar el gas. Pareciere que esta regla fuere contradictoria con la anterior. LÓPEZ SANTA

MARÍA sostiene que la contradicción es puramente aparente: ambas disposiciones son manifestaciones distintas de un mismo principio general, que ordena al intérprete considerar todas las circunstancias de la especie.

c) Regla de los otros contratos de las partes sobre la misma materia (1564 inc. 2º): "podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia".


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El intérprete debe atribuir especial valor a las circunstancias de la especie, que configuran el contorno del contrato aunque no se encuentre en la misma declaración. En esta regla encontramos dos requisitos copulativos: - Que el otro contrato sea celebrado entre las mismas partes - Que verse sobre la misma materia. La expresión "podrán" parece indicar un carácter discrecional que tendría el juez para buscar la intención de las partes fuera del texto de la declaración. No compartimos tal criterio, por cuanto estimamos que el sentenciador, enfrentado a la existencia de los supuestos de la norma, debe necesariamente aplicarla, no pudiendo quedar a su mero arbitrio el hacerlo o no. La convención susceptible de ser considerada en la interpretación puede ser anterior o posterior al contrato objeto del litigio, y pueden ser uno o varios los contratos a considerar, pues lo que interesa es la comprobación de la voluntad interna de las partes. Se ha resuelto que: - "La ley no prohíbe tomar en cuenta las declaraciones que los

contratantes puedan hacer en varias escrituras para el efecto de fijar la intención que los animaba a suscribir otra que se trataba de interpretar y menos si se consideran la fecha y los propósitos de esos contratos y la íntima relación que entre ellos existe y que los hace aparecer como relativos a una misma negociación (C. Suprema, 19.08.20)”.

- "Siendo vago un contrato en que el actual demandado se compromete a pagar una comisión por ciertos servicios, debe recurrirse, para interpretarlo, a un convenio que sobre la misma materia celebraron las partes con anterioridad que dejaron subsistente para ciertos efectos indicados en el contrato posterior (C. Apelaciones Santiago, 04.07.31)”.

d) Regla de la interpretación auténtica (1564 inc. 3°): “o por la aplicación

práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con la aprobación de la otra". Don LUIS CLARO SOLAR señala que esta interpretación es la reina de todas las interpretaciones. Ello es efectivo en la medida que nada puede reflejar mejor la verdadera intención de las partes al contratar, que la forma como ellas cumplieron el contrato en los hechos. La Corte Suprema ha resuelto que la regla del inciso 3° del artículo 1564 es de importancia, principalmente, en la interpretación de los contratos que contienen obligaciones de dar o de hacer, ya que nada puede indicar con más acierto la voluntad de las partes en esta materia que la ejecución

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llevada a cabo por ellas mismas de las cosas que, con arreglo a lo pactado, estaban obligadas a dar o hacer. La disposición contempla dos situaciones: - La aplicación práctica hecha por ambas partes. - La aplicación práctica hecha por una de las partes con aprobación de la

otra. Debe señalarse que esta regla rige sólo a condición de que dicha aplicación haya sido hecha por ambos partícipes o por uno con la aprobación del otro, implicando la idea de aprobación, la aceptación sin reservas ni protestas de lo obrado por la otra parte. La aplicación práctica del contrato es una cuestión propia de los jueces del fondo, no susceptible de casación. Así lo han resuelto nuestros Tribunales. Nuestros tribunales superiores han resuelto que: - "La orden emanada del superintendente de una empresa, que no

asumía para este efecto el rol de parte contratante, no constituye la aplicación práctica de que habla el inciso 3º del artículo 1564, y no demuestra la intención de esa empresa, que fue parte en el contrato cuestionado (C. Suprema, 04.12.1888)”.

- “Es nula porque infringe el artículo 1564 inciso 3º del Código Civil la sentencia dictada en un juicio sobre interpretación de un contrato en el punto relativo a la constitución de una servidumbre de acueducto en él convenida, si en la sentencia no se toma en consideración el hecho, establecido en la causa, referente a la forma en que prácticamente se había solucionado entre los contratantes los derechos y obligaciones recíprocas en orden al reparto y conducción de las aguas con que debían regarse los predios de ambos, ya que las partes tienen derecho para exigir que se tomen en consideración y aprecien todos los medios señalados por la ley para fallar el litigio, y al juez incumbe el deber de aplicar todas las disposiciones legales que han de servir para resolver con justicia el desacuerdo de los litigantes sometidos a su jurisdicción". (C. Suprema, 28.08.19)”.

3. Reglas subsidiarias de interpretación contractual Si con los elementos anteriores no se descubre el sentido del contrato discutido, deben utilizarse las reglas subsidiarias. En especial, debe acudirse a la costumbre, como lo señala el artículo 1546. Estas reglas son: a) Regla de las cláusulas de uso común (1563 inc. 2°): “las cláusulas de uso

común se presumen aunque no se expresen”. Constituye un desarrollo a la


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directriz de la costumbre del artículo 1546. Lo que persigue esta regla es incorporar al contrato las cláusulas usuales, silenciadas en el contrato. La palabra "uso" está tomada en el sentido de "costumbre". Por ejemplo, constituye una cláusula de uso común en todos los contratos de mutuo bancario, que, en caso de que el mutuario no contrate el seguro de desgravamen, se confiere al banco mutuante un mandato irrevocable para hacerlo por cuenta del mutuario. Aún más, constituye una costumbre mercantil que el propio banco sea quien gestione previamente las contratación de las primas, sin esperar que el mutuario caiga en supuestos de incumplimiento de esa obligación. Y la costumbre, conforme lo dispone el artículo 1546 del Código Civil, principio rector de la buena fe objetiva, también forma parte de la ley del contrato. No obstante el texto legal, se le ha dado un significado restringido, limitado a las llamadas cosas de la naturaleza del contrato. La razón de este limitado significado lo encontramos en el alcance que se ha dado a los “usos” o “costumbres” (conceptos utilizados en nuestro país indistintamente), los que no son considerados salvo que la ley expresamente se remita a ellos (artículo 2). Don LUIS CLARO SOLAR opina que, mas que una regla de interpretación, es sólo la aplicación del principio consagrado en el artículo 1546, que hace obligatorias para los contratantes todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza del contrato, o que por la ley o la costumbre le pertenecen. Don CARLOS DUCCI CLARO le da un significado más amplio, que se aplica en general a todos los actos jurídicos. Sería un mandato expreso y nuevo, cuando dispone que las cláusulas de uso común se presuman en aquellos actos que no tienen precisamente un carácter contractual.

b) Regla de la última alternativa o de interpretación de las cláusulas ambiguas (1566): "no pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor”. Esta es una regla subsidiaria de interpretación. Y, reconociéndolo así, la jurisprudencia ha señalado que sobre las reglas que para la interpretación de las cláusulas ambiguas indica el artículo 1566, priman conforme al tenor literal de la misma disposición, las que señalan los demás artículos del mismo Título. Así las cosas, si ninguna regla de interpretación precedente ayudó a dilucidar la intención de los contratantes, el legislador previó la utilización de un último recurso: la regla de la última alternativa, establecida en el artículo 1566. En esta norma se contemplan dos reglas:

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- La primera es la regla favor debitoris, según la cual no pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor Su fundamento está en la justicia y la equidad. Además, se vincula con otra regla, puesto que en materia de prueba, según el artículo 1698, quien tiene que probar las obligaciones es quien las alega. Si resulta que al interpretar el contrato del cual se supone nace una obligación, el acreedor no pudo probar la obligación, hay falta de prueba y por esto debe favorecerse al deudor.

- La segunda es la regla de última alternativa, que es original de ANDRÉS

BELLO. Razona por el principio de diligencia, pues está en la persona que redacta el protegerse y no dar una regla ambigua. Debe considerarse como una excepción a la disposición general del inciso 1°. Se está protegiendo al jurídicamente más débil: quién dicta o redacta un contrato, no importando su rol jurídico, debe responder por la ambigüedad resultante. Esta norma cobra aplicación en los contratos que hoy se extienden en formularios pre redactados; también en los contratos de adhesión, donde existe una oferta dirigida en que cada cláusula está unilateralmente diseñada, por ejemplo, los contratos de seguros, transportes etc., pudiendo constituir para los jueces una poderosa herramienta para atenuar los abusos de la adhesión contractual.

Se ha resuelto que: - "Las cláusulas dudosas de una escritura de venta redactadas por el

abogado del comprador deben interpretarse en contra de éste (C. Apelaciones La Serena, 24.08.03)”.

- "Suponiendo ambiguas o dudosas las cláusulas del seguro relativas a doble indemnización por muerte por accidente, debe interpretárselas contra el asegurador que redactó el formulario contenido en la póliza, ya que la ambigüedad provendría de una falta de explicación que debió dar el asegurador. Por tanto, debe acogerse la demanda en que se cobra la doble indemnización (C. Apelaciones Santiago, 09.12.30)”.

- “Si en un seguro contra riesgo de incendio se estipula que queda excluido el daño producido por terremoto, debe entenderse que la póliza no cubre los daños producidos por el terremoto mismo, ni por incendios originados por éste. Atendido que el objeto del seguro fue resguardar el inmueble del asegurado del riesgo de incendio, la frase de la cláusula de la póliza que excluye los daños provenientes de terremotos, no es ambigua y al aplicarla en la forma predicha no hay infracción del artículo 1566 (C. Suprema, 15.09.1911)”.


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4. Reglas no legales de interpretación contractual Las reglas de interpretación legal no son las únicas a las que puede recurrir el intérprete. Como no son reglas legales, el juez puede prescindir libremente de ellas, ya que son meras recomendaciones. Por ejemplo, las siguientes: a) Cuando el objeto de la convención es una universalidad de cosas,

comprende todas las cosas particulares que componen esta universalidad, aun aquellas de las cuales las partes no tenían conocimiento.

b) Lo que figura al final de una frase se refiere ordinariamente a toda la frase y

no sólo a lo que precede inmediatamente, a condición, sin embargo, que dicho final de frase concuerde en género y en número con toda la frase.

Calificación jurídica de los contratos No hay que confundir la interpretación de los contratos con su calificación jurídica. Esta viene después de aquella e importa la determinación de la naturaleza jurídica del contrato, es decir, la operación de incluirlo, atendido su contenido, en una de las categorías contractuales establecidas por el legislador, con los efectos específicos que le son propios de acuerdo con las disposiciones legales pertinentes. En este análisis jurídico del contrato no es fundamental ni decisivo el nombre que las partes le den. La calificación se hace atendiendo a la voluntad real de las partes, tal como se desprende de la interpretación de las cláusulas que estipulan en los contratos. Se estima que sólo cuando se trate de dos tipos de contratos muy afines y el contenido del convenio no ofrezca criterios seguros para calificar el contrato, debe el juez atenerse a la designación de las partes. En principio, la interpretación de los contratos es una cuestión de hecho, pero su calificación es una cuestión de derecho que puede dar lugar a un recurso de casación. En tal sentido, según lo ha entendido mayoritariamente nuestra jurisprudencia, la determinación de cual es la voluntad real de las partes es una cuestión de hecho, pero establecida ésta, la calificación de los contratos que de tal voluntad se derive, es cuestión de derecho que, pudiendo derivar en infracción de ley, es susceptible de casación en el fondo. En base a lo anterior, se ha resuelto que: - “La interpretación de las cláusulas de un contrato y la determinación de la

intención que movió a las partes a celebrarlo es una cuestión de hecho. Los jueces la deducen del mérito de la propia convención y de los antecedentes reunidos en el proceso y de la ley. Por lo tanto, escapa de la censura del

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tribunal de casación. Sentados los hechos que el juez deduce al efectuar la interpretación de un contrato, el examen de la naturaleza jurídica de esos hechos y de los efectos que el contrato produce, son cuestiones de derecho susceptibles de ser revisadas por el tribunal de casación, bajo cuya crítica cae toda desnaturalización jurídica del contrato (C. Suprema, 28.06.72)”.

- “La interpretación de las cláusulas de un contrato con el objeto de determinar la intención de los contratantes, y sin que se desconozca la fuerza de una estipulación, constituye una cuestión de hecho, privativa de los jueces de la instancia. Su control no corresponde al tribunal de casación, como quiera que la intención que las partes han tenido al celebrar el contrato, no la deducen los jueces de la ley sino del mérito de la propia convención y de los antecedentes reunidos en el proceso, que aprecian soberanamente. A posteriori los jueces de la instancia hacen la calificación jurídica de los hechos que establecen en la sentencia; tal operación envuelve una cuestión de carácter jurídico que puede ser revisada por el tribunal de derecho. Determinar si un contrato es de aquellos que el Código Civil llama "traslaticios de dominio" importa una cuestión de derecho, comprendida, por ende, dentro de la órbita del tribunal de casación (C. Suprema, 02.06.75)”.

TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO...Teoría General del Contrato Prof. Carlos Céspedes M. 1 TEORÍA...

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