FONDO DE COMERCIO

El fondo de comercio puede definirse como una entidad jurídica compuesta de elementos orgánicos que elcomerciante agrupa con vistas a constituir una clientela necesaria para la explotación comercial. Esoselementos a la vez de orden material (mercaderías, mobiliarios y herramientas) y de orden incorporal (nombrecomercial, enseña, derecho al alquiler, patentes, marcas de fabrica, diseños y modelos). Esos elementos,unidos por una aplicación común a la formación de una clientela, considerada como un elemento,proporcionan una base al fondo de comercio, que se convierte en una entidad jurídica, diferenciada de loselementos que la componen.

COMPOSICION Y NATURALEZA JURIDICA DEL FONDO DE COMERCIO

COMPOSICION DEL FONDO DE COMERCIO

El fondo de comercio no es un bien intangible, homogéneo y estable como un inmueble. Es un compuesto deelementos variables en número según el objeto de la explotación, y en valor según el grado de poder deatracción sobre la clientela, que es el elemento esencial, aunque frágil, del fondo de comercio.

Los elementos del fondo de comercio se pueden dividir en dos grupos: los elementos incorporales y loselementos corporales.

Elementos incorporales.•

Unos, que son la base de la explotación, dan su verdadero valor al fondo; por lo general se ceden con élporque constituyen su substancia. Otros ordinariamente derechos y obligaciones difícilmente separables.

Un fondo de comercio al que no se halla vinculada clientela alguna, pierde su calificación jurídica. Lajurisprudencia saca la consecuencia de que no puede haber cesión, locación o aporte a sociedad de un fondocuando su propietario conserva la clientela o si esta ha desaparecido.

Asimismo la jurisprudencia establece que no existe fondo cesible faltando clientela cesible. Aunque algunosautores equivocadamente identifican el fondo de comercio con el derecho a la clientela, ésta, elementonecesario de aquél, no es, sin embargo, suficiente.

Los signos distintivos.

El nombre comercial. Es aquel bajo el cual el comercio ejerce su comercio. Generalmente lo hace con suapellido, pero puede ser también su nombre, un seudónimo o un nombre de fantasía. Si se trata de unasociedad es la denominación social.

La jurisprudencia protege el derecho al nombre comercial mediante la acción de competencia desleal contralas confusiones o imitaciones por parte de los competidores, pero no puede prohibir a un homónimo queejerza el comercio con su apellido.

La enseña. Es la imagen o la denominación que permite a la clientela individualizar el fondo. Tiene unaenorme importancia práctica porque sirve de punto de unión para la clientela. El comerciante tiende a darle elmayor relieve posible y la mayor difusión y figura tanto en sus papeles comerciales cuanto en sus productos osus establecimientos.

La jurisprudencia protege el derecho a la enseña mediante la acción de competencia desleal, condenando a los

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competidores que utilizan una enseña idéntica o similar con la intención de confundir a la clientela.

Con vistas de reforzar el monopolio del comerciante sobre la enseña, ésta puede ser registrada para servircomo marca de fábrica, de comercio o de servicio. Puede ser protegida como creación original en su calidadde diseño y modelo.

Los derechos de propiedad industrial y comercial.

Las marcas de fábrica de comercio o de servicios son los signos que distinguen los productos de uncomerciante de los de sus competidores, a fin de conferirles un poder de atracción sobre la clientela.

La marca está protegida mediante una acción por imitación fraudulenta o usurpación, a condición de habersido registrada.

El titular de la marca puede cederla con el fondo o independientemente de éste, vender su derecho a la marcaregistrada, cuyo valor comercial depende de su fama entre la clientela.

Las patentes de invención. La invención está protegida mediante una acción por imitación fraudulenta y porsanciones penales que castigan al falsificador.

El dueño de la patente puede ceder su derecho junto con el fondo que creó para explotar su invento, aportarloa una sociedad, hacer que otros lo exploten o concederlo, otorgando las licencias de explotación a una o variaspersonas.

Los diseños y modelos. La ley concede al creador de diseño un derecho exclusivo para la explotación de suobra por período alguno y cuya renovación puede obtenerse una sola vez.

La cesión del derecho a la explotación exclusiva del diseño o del modelo no es oponible a terceros sino luegode su inscripción en el registro.

Además de los derechos de propiedad industrial, constituyen elementos del fondo de comercio, las licenciaspara el despacho de bebidas, agencias de viajes, de transportes por carretera, y su cesión implica,generalmente, la del fondo.

El derecho al alquiler. Este elemento incorporal, sustancial para el fondo de comercio, se indica aquísimplemente a título recordatorio. Se le consagra un estudio especial por su primordial importancia para elcomerciante que ocupa locales alquilados en los cuales explota su fondo. Si el comerciante es propietario dellocal, evidentemente no existe derecho al alquiler para su fondo.

Los derechos incorporales no cesibles con el fondo.

Los créditos y las deudas. Así, los créditos no cobrados por el comerciante a sus clientes o las deudas deaquél con sus proveedores, no se transmiten al sucesor del fondo cedido. Obligan a quien ha contratado y noal fondo, puesto que éste carece de personalidad jurídica.

Los contratos. Los contratos concertados con proveedores o con clientes no obligan sino a los contratantes.Sin embargo, existen excepciones: así, el adquiriente del fondo queda ligado por los contratos de trabajoconcluidos por su predecesor. Igual ocurre con los contratos de seguros relativos al fondo.

ELEMENTOS CORPORALES•

Por oposición a los elementos incorporales, constitutivos del monopolio de la clientela conferido a quien lo

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explota, los elementos corporales se presentan como secundarios en razón de su carácter fungible. Unos serefieren al material y a las herramientas y otros a las mercaderías.

Material y herramientas. Designan los objetos mobiliarios destinados a la explotación. Su valor comercial esgrande en la industria y en ciertos comercios.

El material sólo constituye un elemento del fondo de comercio si el vendedor es locatario del inmueble en elcual ejerce su comercio. Por lo tanto, en caso de cesión del fondo, el propietario puede retener el material ensu totalidad o en parte.

Mercaderías. Son todos los objetos que el comerciante destina a la venta. En el comercio mayorista yminorista se distinguen las mercaderías en almacén y en depósito, y en la industria, las materias primas, losobjetos semi−elaborados y los fabricados, pero estas distinciones no ofrecen interés jurídico alguno.Cualquiera que sea su calificación en la práctica, las mercaderías forman parte del fondo y son cedidas con él,salvo estipulación en contrario.

En caso de cesión, las mercaderías son objeto de una valuación distinta de los demás elementos del fondo.

NATURALEZA JURIDICA DEL FONDO DE COMERCIO

La noción de fondo de comercio sigue siendo una noción empírica, aún cuando es evidente que los distintoselementos capaces de retener una clientela deben estar unidos para tener un valor venal superior al que tendríacada uno de ellos si fuese objeto de transacciones separadas. No se trata en manera alguna de una unión dederecho de los diversos elementos que componen el fondo de comercio.

Hay que explicar cómo un conjunto de elementos diversos, incorporales y corporales, pueden constituir unaentidad. La demostración de que los elementos se hallan unidos por un destino común no basta, o parece nobastar, para captar la naturaleza jurídica de ese conjunto que es el fondo de comercio.

En la búsqueda de un catalizador, es decir, de la explicación causal, las opiniones se han dividido, tanto enjurisprudencia cuanto en doctrina. Es importante conocerlas para definir la naturaleza jurídica del fondo decomercio en sus aplicaciones prácticas.

Los autores se dividen en dos grupos. Unas veces toman en consideración la reunión de los elementos quecomponen el fondo, considerado como una universalidad y otras, tienen en cuenta la naturaleza de loselementos que lo integran, para definirlo como un derecho de propiedad incorporal de naturaleza mobiliaria.

Teoría de la Universalidad. Ciertos autores consideran el fondo de comercio como una verdadera entidadque califican de universalidad jurídica; constituye un patrimonio afectado a una explotación comercial,distinto del patrimonio del comerciante, propietario del fondo. Otros autores estiman que el fondo constituyeuna simple universalidad de hecho cuyos elementos se encuentran unidos más por lazos económicos quejurídicos.

Universalidad jurídica. Los bienes incorporales y corporales que integran el fondo de comercio, están unidospor una afectación común que confiere el carácter de entidad jurídica al conjunto por ellos formado. Su baseno resulta de la personalidad jurídica, que no se concede al fondo de comercio al fondo de comercio, sino dela constitución de un patrimonio de afectación, cuyos elementos se hallan reunidos por un destino idéntico, asemejanza de los que dan origen a las fundaciones en derecho civil. Ante la carencia de personalidad jurídica,estas últimas existen y funcionan sobre al base, únicamente, de una masa de bienes afectados a una obra.

El activo estaría afectado al pago del pasivo, de suerte que los acreedores comerciales se pagarían antes quelos acreedores personales del comerciante.

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Las objeciones desaparecen completamente cuando el fondo de comercio es un fondo social. Todos los bienesafectados al comercio integran el patrimonio de la sociedad. Los bienes sociales pueden estar esencialmenteconstituidos por el fondo de comercio, solución cada vez más frecuente en la práctica y admitida por lalegislación en Alemania, donde el fondo de comercio tiene personalidad jurídica.

El activo responde por el pasivo, lo que no se admite en derecho francés cuando no hay obligación deconstituir una sociedad. Precisamente para suprimir esa objeción se ha elaborado la teoría de la universalidadde hecho.

Universalidad de hecho. El fondo de comercio no es sino la reunión puramente de hecho entre bienes unidospor un lazo económico nacido de su destino común. Cada uno de esos elementos conserva su individualidad;no se funden en un patrimonio particular, lo que excluye un activo y un pasivo propios del fondo de comercio.

Esta teoría concuerda con el estado actual del derecho positivo. Por una parte, el derecho de prenda de losacreedores comerciales es general; comprende todo el patrimonio del comerciante. Y por otra, el adquirientede un fondo de comercio no se

convierte en titular de los créditos comerciales ni está obligado por las deudas comerciales del vendedor.

Esta teoría no permite explicar por qué el fondo de comercio puede ser objeto de operaciones jurídicas comoentidad real, siendo así que los elementos que lo componen pueden disociarse y ser vendidos separadamente acapricho del propietario.

Concepto de propiedad incorporal de naturaleza mobiliaria.•

Propiedad incorporal. Se emplea la expresión propiedad del fondo de comercio para designar el derecho delcomerciante sobre su explotación, por analogía con el derecho del propietario sobre el fundo de tierra. Pero adiferencia de este último, el derecho del comerciante sobre su fondo carece de apoyo material verdadero, auncuando su explotación se produzca en un inmueble o en un lugar convenido con un mínimo de instalaciones,lo que confiere cierta estabilidad. Pero sólo hay fondo de comercio si la actividad es comercial.

Si bien se trata de una propiedad, ésta es, sin embargo, de naturaleza particular. Es el resultado de unaactividad que se asemeja a la creación intelectual análoga a una invención. La actividad creadora delcomerciante no sólo es el origen de la formación de los diversos elementos de la explotación sino el de sureunión en un conjunto en el cual se funden.

Estos caracteres fundamentales confieren al fondo de comercio una naturaleza incorporal, análoga a lapropiedad literaria y artística o a las patentes y marcas de fábrica, que carecen de apoyo material real y son elfruto de una actividad que desemboca en una creación: invención, signos distintivos.

Igual que toda propiedad incorporal, el fondo de comercio no se analiza globalmente como un derecho declientela sino como una suma de diversos derechos de clientela,

reunidos por el comerciante que los ha creado y conservado mediante la explotación. Esta no se apartacompletamente de la noción de trabajo, porque el comerciante pierde su clientela y al mismo tiempo su fondo,si no lo explota. Esta asimilación a una propiedad incorporal corresponde, por otra parte, a la naturalezaincorporal de los elementos esenciales que lo componen y de los cuales él es la suma.

Naturaleza mobiliaria del fondo de comercio. La jurisprudencia ha resuelto que las propiedadesincorporales son bienes muebles y ha asimilado a ellas el fondo de comercio. Su naturaleza mobiliaria hapodido, por ejemplo, ser invocada por los rematadores para sustraer a los notarios el derecho a vender losfondos de comercio en subasta.

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El fondo de comercio está sometido a las mismas reglas que los bienes muebles, en materia de regímenesmatrimoniales y de sucesiones. El fondo poseído por el esposo en el momento del matrimonio, entra en lamasa común bajo el régimen de comunidad legal, en tanto que sería un bien propio si estuviese calificado deinmueble.

Razón de la estabilidad de la clientela, el fondo de comercio objeto de una pignoración, puede representar unaseguridad de tal manera que inspire, a veces, la misma confianza que la ofrecida por un inmueble. Por otrolado, en razón de su naturaleza incorporal, no le es aplicable la regla en materia de mueble, la posesión valetítulo. Finalmente, en caso de conflicto entre dos adquirientes, se toma en consideración la fecha de loscontratos, no la posesión, para solucionarlo.

INTRODUCCION

El plan General de Contabilidad incluye entre los inmovilizados el concepto de fondo de comercio, al quedefine escuetamente como el conjunto de bienes inmateriales, tales como la clientela, nombre o razón social yotro de naturaleza análoga que impliquen valor para la empresa. Esta cuenta sólo se abrirá en el caso de que elfondo de comercio haya sido adquirido a título oneroso.

De esta definición pueden extraerse las principales características de este activo que se comenta acontinuación:

Naturaleza inmaterial. La primera característica del fondo de comercio los bienes que lo integranson de carácter intangible.

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Como tal intangible, el concepto de fondo de comercio no comprende aquellos valores que fuerandirectamente imputables a activos tangibles o realizables.

El plan recoge como ejemplos de los bienes que constituyen el fondo de comercio la clientela, el nombre y larazón social. No obstante puede añadirse que existen muchos y muy variados factores adicionales parajustificar un fondo de comercio, entre las que pueden citarse:

Localización geográfica• Posición de primacía en el mercado con respecto a la competencia• Facilidad de acceso a mercados cerrados• Eficiencia en la producción• Calidad del equipo directivo y humano en general• Amplitud de la red de distribución• Sector protegido o en expansión• Reputación de calidad de los productos e imagen de la empresa• Alta capacidad de desarrollo tecnológico• Adecuada estructura financiera y de costos y gastos•

CONCLUSION

Los bienes que integran el fondo de comercio han de contribuir a la obtención de ingresos para la empresa.Estos elementos apuntan a una capacidad de la empresa de producir beneficios, única razón por la que encondiciones normales de mercado un tercero estaría dispuesto a pagar por una empresa o negocio un preciosuperior al valor real del resto de sus activos identificables.

La mencionada capacidad de obtención de ingresos puede haber sido generada internamente en la empresa ohaber sido adquirida de terceros, gratuitamente, y de acuerdo con los principios de precio de adquisición y deprudencia, el plan sólo permite contabilizar el fondo de comercio como activo cuando haya mediado un

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proceso en virtud de una adquisición a título oneroso.

Puede concluirse que para el Plan General de Contabilidad, el fondo de comercio es el conjunto de bienes denaturaleza intangibles, no adscribibles a otros activos tangibles o intangibles identificados, que contribuyen ala obtención de un beneficio de un negocio y que únicamente tiene reconocimiento contable cuando se ponede manifiesto con ocasión de la adquisición del citado negocio.

INDICE

Introducción

Fondo de Comercio

a). Composición del Fondo de Comercio

Elementos incorporales•

El nombre comercial• La enseña• Las marcas de fábrica, de comercio o de servicios• Las patentes de invención•

Elementos corporales•

Material y herramientas• Mercaderías•

b). Naturaleza jurídica del Fondo de Comercio

Teoría de la Universalidad

Universalidad Jurídica• Universalidad de Hecho•

Propiedad Incorporal de Naturaleza Mobiliaria

Propiedad incorporal• Naturaleza mobiliaria del Fondo de Comercio•

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