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TEORIA GENERAL DEL DERECHO EL DERECHO COMO SISTEMA DE GARANTIAS

Por: Domingo Jess Anglas Castaeda 1

1. La crisis del principio de legalidad, expuesta por Luigi Ferrajoli,

equivalente a la crisis del derecho configurada principalmente por la triple crisis: de la legalidad, del Estado social y del Estado nacional, no debe entenderse como una crisis del derecho contemporneo, dado que todo lo expuesto por Ferrajoli ha sido una constante desde que el derecho apareci. En ese sentido, hablar de crisis en el entendido de que aquello que se desenvolva normalmente se ve sbita o lentamente alterado y con efectos negativos, no resulta vlido, por cuanto lo que Ferrajoli expresa como crisis es algo que siempre existi. Y lo que es regla general no se debe considerar como crisis, y menos contempornea, cuando ello ha sido una constante en el tiempo. As, desde que apareci el derecho siempre hubo renuencia a acatar sus mandatos por parte de los poderes pblicos, dado que de lo que se trataba era de guiar y limitar dicho poder, lo que muy bien el pueblo hizo vox populi en la expresin: hecha la ley, hecha la trampa, en el entendido que mediante la ley se termina violando o desprotegiendo derechos.

2. Si bien, la ley entendida como derecho positivo, se dio para poner limites

al ejercicio del poder (abusivo y arbitrario), luego ste se encarg de crear mecanismos para incumplirla en base a leguleyadas, interpretaciones antojadizas, etc., y cuando esto no fue posible, dio lugar a lo que precisamente Ferrajoli llama Estado paralelo, constituido por un gigantesco sistema de corrupcin generalizado en todos los mbitos de la vida, especialmente poltica y econmica.

3. Pero, repito ello es una realidad que existe desde que el ser humano vive

en sociedad. Por lo tanto, no es que Ferrajoli advierta una crisis contempornea del derecho, sino que se limita a describir la realidad que a l le toco vivir, es decir, su realidad, realidad con diferentes formas y matices, en espacio y tiempo distinto, pero parecida a la constante realidad de la humanidad: renuente a someterse al respeto irrestricto de la ley, en rigor, a la Constitucin, considerada ley fundamental.

1 Abogado de profesin, egresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Maestra en Derecho Civil y Comercial y Doctorado en Derecho en la Universidad Particular Inca Garcilaso de la Vega. Asimismo, con estudios de Especializacin en Derechos Humanos y Procesal Constitucional.

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4. La regla siempre a sido: no acatar ni respetar la ley cuando esta restrinja, limite o afecte derechos e intereses de los poderosos, quienes son obviamente los que copan y dominan los poderes pblicos.

5. Sin embargo, ante los actuales controles de la legalidad impuestos por el

Estado Constitucional de Derecho, en que no resulta fcil enfrentarse abierta y directamente a la ley, los grupos de poder crean su Estado paralelo, desde el cual burlan y minan al Estado Constitucional de Derecho. Ejemplo claro de ello, el gobierno fenecido del Fujimori-Montesinos, en el que precisamente este ltimo era, por decirlo as el Presidente de ese Estado paralelo, oscuro, subterrneo, desde el cual se ejerca el verdadero poder, controlando todos los poderes del estado, corrompiendo Magistrados, Alcaldes, Prefectos, Subprefectos, Notarios (caso notario Medellius), enfrentando a sus enemigos polticos y de cualquier otra ndole, mediante persecuciones no slo en el mbito penal, sino inclusive en el administrativo y tributario (caso Belmont Cassinelli y Baruch Ivcher), es decir, en el Per formalmente exista un Estado Constitucional de derecho, pero materialmente, una prostitucin generalizada de los poderes pblicos y de la vida ciudadana. Recurdese que los principales medios de comunicacin estaban parametrados, digitados, que se encargaban de alienar al pueblo, mantenindolo engaado, buscando su adormecimiento y embrutecimiento mediante todos los programas basura que se difundan, transmitiendo antivalores.

6. Pero repito, esta es una realidad, que en diferente forma, circunstancias e

intensidad, siempre existi desde que el ser humano vive en sociedad. 7. En segundo lugar, la crisis de la razn jurdica expuesta por Ferrajoli,

quien entiende dicha crisis como la prdida de confianza en la razn jurdica como pretensin de reordenar y reconstruir su propio objeto en funcin de valores de la certeza y de la garanta de los derechos, no resulta vlida, dado que se equivoca todo aquel que considere que el futuro de los derechos humanos y sus garantas pueda asegurarse por la razn jurdica, destinada a generar un nuevo sistema garantista (reordenado y reconstruido) de los derechos fundamentales.

8. El problema de los derechos fundamentales no est en el sistema, sino en

el ser humano, dado que no existe norma, mandato ni sistema que haga que los hombres y las mujeres sean respetuosos, comprensivos, tolerantes, solidarios con sus pares, en una palabras que sean buenas personas.

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9. Si se tratase de encontrar una razn jurdica, o como quiera llamarse a la regla que garantice los derechos fundamentales, estaramos perdiendo el tiempo dado que esa razn ya existe, y lo que sucede es que le somos indiferentes. Como dice un dicho: No hay peor ciego que aquel que no quiere ver.

10. As es, esa razn ya existe y el ser humano se niega a cumplirla, es la

regla dada por Jess: ama a tu prjimo como a ti mismo. El cumplimiento de esta regla no solo bastara para lograr el respeto irrestricto de los derechos fundamentales, sino que resolvera todos los problemas del mundo, despus de todo, debe ser considerado un derecho fundamental amar y ser amado. Sin embargo, estamos como estamos porque el ser humano es mezquino, soberbio, abusivo, arbitrario, desigual, y enemigo de su propia naturaleza.

11. No se diga, ni se crea, que el suscrito apela a la religin para sustentar

una opinin en un tema jurdico que segn la ciencia del derecho le es ajena por acientfica, dado que Jess es un personaje que existi en la historia de la Humanidad (otra cosa es que se diga que Dios fue hecho hombre y todo lo dems que se dice de l desde el punto de vista religioso). Es ms, que haya o no existido Jess resulta irrelevante, dado que lo cierto es que existe un libro llamado Biblia y en l un mandato objetivo, concreto y categrico: ama a tu prjimo (entindase vecino, conocido, pariente, compaero de estudio, de trabajo, en fin cualquier ser humano) como a ti mismo, y nuestro problemas sin duda alguna estarn resueltos.

12. Lo expuesto, evidentemente es una utopa. Histricamente nunca la

humanidad se gui por dicho principio, ni se guiar. Mi nica intencin de exponerlo es para advertir que igualmente no existi, ni existe ni existir un sistema dado por una razn jurdica, como la concibe Ferrajoli, que proteja y garantice plenamente los derechos fundamentales, por cuanto el ser humano siempre se ha encargado de violarlos, sea bajo sus propias reglas, es decir, utilizando el mismo derecho contra el derecho, o creando mecanismos extra legales y extra institucionales (Estado paralelo).

13. En conclusin, el cambio de la sociedad pasa por el cambio del ser

humano, no mediante un sistema jurdico creado e impuesto por una razn jurdica, extrnseca al ser, sino en un cambio interno que haga asumir como valor de conducta el respeto a los derechos humanos, y en este sentido, entindase amar al prjimo como a uno mismo.

Lima, Julio del 2008