TEORIA GENERAL DEL PROCESO

Alumna: Tello Joyo FanyUAPUAP

FACULTAD DE DERECHO

Alumna : FANY TELLO JOYO

Ciclo : IV

Curso : TEORIA GENERAL DEL PROCESO

Módulo : I

Código : 2014105123

Profesor : DR.ANDRES BORCIC SANTOS

AYACUCHO – PERÚ

2015

PREGU NTAS:

PRIMERO: Desarrolle Ud. teniendo en consideración las referencias bibliográficas utilizando modelo APA los fundamentos Jurídicos relacionado con las normas aplicables y cite Ud. Las diferencias entre conciliación, mediación y arbitraje (4 puntos).

LA CONCILIACIÓN Y EL ARBITRAJE

1. ¿Qué es la Conciliación?La Conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por  el cual las partes acuden ante un Centro de Conciliación extrajudicial a fin que se les asista en la búsqueda de una solución consensual al conflicto. (Base legal: Artículo 5° de la Ley 26872 - Ley de Conciliación. Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto Legislativo 1070, publicado el 28 de junio de 2008).

2. ¿Qué son los Centros de Conciliación? ¿Cuál es su finalidad?Los Centros de Conciliación son instituciones que tienen por objeto ejercer función conciliadora. La finalidad de los Centros de Conciliación es asistir a los particulares en la búsqueda de una solución consensual de sus conflictos (Base legal: Artículo 24º de la Ley 26872 - Ley de Conciliación).

3. ¿Quiénes son los conciliadores?El conciliador es la persona capacitada, acreditada y autorizada por el Ministerio de Justicia para ejercer la función conciliadora, que cumple sus labores en un centro de conciliación, propiciando la comunicación entre las partes y eventualmente proponiendo fórmulas conciliatorias no obligatorias. (Base legal: Artículo 20° de la Ley 26872-Ley de Conciliación, modificado por el artículo 1º del Decreto Legislativo Nº 1070).

4. ¿Cuáles son las materias contractuales conciliables en las contrataciones del Estado?

Son materias conciliables en las contrataciones del Estado todas las referidas a la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, pudiendo citar como ejemplo las siguientes:

a. Las relativas a la liquidación del contrato de consultoría y ejecución de obra.b. Las referidas a la resolución contractual.c. Las relacionadas con la nulidad del contrato.d. Las solicitudes de ampliación o reducción de plazo.e. Las relacionadas con la recepción de bienes, servicios u obras; y/o conformidad de

la prestación.f. Las que versen sobre defectos o vicios ocultos.g. Las relacionadas con el pago que la Entidad debe efectuar al contratista.h. (Base legal: Artículo 52° del Decreto Legislativo 1017 - Ley de Contrataciones del

Estado).

5. ¿Qué es el Acta de Conciliación? ¿Cuál es su contenido?El Acta de Conciliación es el documento que expresa la manifestación de voluntad  de las partes dentro de un proceso conciliatorio. El Acta debe contener necesariamente una de las formas de conclusión del procedimiento conciliatorio señaladas en el Artículo 15 de la Ley 26872 - Ley de Conciliación.Asimismo, deberá contener lo siguiente:

1. Número correlativo.2. Número de expediente.

3. Lugar y Fecha en la que se suscribe.4. Nombres, número del documento oficial de identidad y domicilio de las partes o de

sus representantes y, de ser el caso, del testigo a ruego.5. Nombre y número del documento oficial de identidad del conciliador.6. Número de registro y, de ser el caso, registro de especialidad del conciliador.7. Los hechos expuestos en la solicitud de conciliación y, en su caso, los hechos

expuestos por el invitado como sustento de su probable reconvención. así como la descripción de la o las controversias correspondientes en ambos casos. Para estos efectos, se podrá adjuntar la solicitud de conciliación, la que formará parte integrante del Acta.

8. El Acuerdo Conciliatorio, sea total o parcial,  consignándose de manera clara y precisa los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles acordadas por las partes; o en su caso, la falta de acuerdo, la inasistencia de una o ambas partes a la Audiencia o la decisión debidamente motivada de la conclusión del procedimiento por parte del conciliador.

9. Firma del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes legales, de ser el caso.

10.Huella digital del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes legales, de ser el caso.

11.El nombre, registro de colegiatura, firma y huella del Abogado del Centro de Conciliación Extrajudicial, quién verificará la legalidad de los acuerdos adoptados, tratándose del acta con acuerdo sea este total o parcial.

En el caso que la parte o las partes no puedan firmar o imprimir su huella digital por algún impedimento físico, intervendrá un testigo a ruego quien firmará e imprimirá su huella digital. En el caso de los analfabetos, también intervendrá un testigo a ruego, quien leerá y firmará el Acta de Conciliación. La impresión de la huella digital del analfabeto importa la aceptación al contenido del Acta. En ambos casos se dejará constancia de esta situación en el Acta.La omisión de alguno de los requisitos establecidos en los literales a), b), f), j) y k) no enervan la validez del Acta. No obstante, la omisión en el Acta de alguno de los requisitos establecidos en los literales c), d), e), g), h) e i) dará lugar a la nulidad documental de la misma, que en tal caso no podrá ser considerada como título de ejecución, ni posibilitará la interposición de la demanda. En tal caso, la parte afectada podrá proceder conforme a lo establecido en el artículo 16-A de la Ley 26872 - Ley de Conciliación.El Acta no deberá contener en ningún caso, enmendaduras, borrones, raspaduras ni superposiciones entre líneas, bajo sanción de nulidad.El Acta no podrá contener las posiciones y las propuestas de las partes o del conciliador, salvo que ambas lo autoricen expresamente. (Base legal: Artículo 16° de la Ley 26872-Ley de Conciliación, modificado por el artículo 1º del Decreto Legislativo Nº 1070).

6. ¿Qué se debe hacer con las Actas de Conciliación en materia contractual relativa a las Contrataciones del Estado?

Dichas Actas de Conciliación deben ser remitidas al OSCE para su registro y publicación, dentro del plazo de diez (10) días hábiles de suscritas. (Base legal: Artículo 214º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

7. ¿Es un requisito iniciar un proceso de conciliación, previo al proceso de arbitraje?No es un requisito previo iniciar un proceso conciliatorio antes de ir al Arbitraje, a menos que la cláusula de solución de controversias así lo establezca. Si las partes lo desean, de manera facultativa, podrían pactar que antes de ir al proceso arbitral se someterán a la

Conciliación. (Base legal: Numeral 52.1 del Artículo 52° del Decreto Legislativo 1017 - Ley de Contrataciones del Estado).

8. Ante una conciliación fallida ¿Es obligatorio acudir a la vía judicial o aún puedo acudir a la vía arbitral?

Ante un procedimiento de Conciliación que  termina con un Acta de no acuerdo total o parcial, las partes aún pueden recurrir al arbitraje dentro del plazo de caducidad de quince (15) días hábiles siguientes de emitida dicha Acta.  (Base legal: Artículo 215° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado).

9. ¿Qué es un Arbitraje?El arbitraje es  un mecanismo alternativo de solución de controversias de carácter heterocompositivo (es decir,  las partes en litigio no solucionan el conflicto, sino que lo hace un tercero de manera definitiva) y alterno al fuero judicial, al que las partes pueden recurrir.10. ¿Qué se debe entender por arbitraje ad hoc?Es aquel tipo de arbitraje en el que las partes no han acordado someter el mismo a la organización ni a la administración de una institución arbitral. En este supuesto, serán las propias partes quienes regularán todos los aspectos y etapas del proceso arbitral, siendo regulado en defecto de éstas, por los árbitros.

11. ¿Qué se debe entender por arbitraje institucional?Es aquel tipo de arbitraje en el que las partes han acordado que la organización y administración del proceso arbitral se encontrará a cargo de una institución arbitral.

12. ¿Qué es el Arbitraje Administrativo?Es aquel arbitraje mediante el cual se busca solucionar cualquier controversia, que pueda presentarse entre el contratista y la Entidad durante la ejecución de un contrato regulado por la normativa de contrataciones del Estado.

13. ¿Quién se encarga de resolver las controversias en un arbitraje administrativo?El árbitro único o el tribunal arbitral conformado por tres árbitros, según el acuerdo de las partes, es quien se encarga de resolver las controversias en un arbitraje administrativo. (Base legal: Artículo 220° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado).

14. ¿Qué debe entenderse por árbitro único? Debe entenderse como aquella persona natural designada por acuerdo de las partes o en su defecto por una entidad nominadora, que tiene como función conducir un proceso arbitral con la finalidad de resolver las controversias que se hayan generado entre las partes durante la ejecución de un contrato. El árbitro único necesariamente deberá ser abogado y contar con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado.  (Numeral 52.4 del Artículo 52° de la Ley de Contrataciones del Estado).

15. ¿Qué debe entenderse por tribunal arbitral?Por tribunal arbitral debe entenderse al órgano colegiado conformado por tres (3) árbitros, encargado de conducir un proceso arbitral con la finalidad de resolver las controversias que se hayan generado entre las partes durante la ejecución de un contrato. El presidente del tribunal arbitral necesariamente deberá ser abogado y contar con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, mientras

que los demás integrantes del tribunal podrán ser expertos o profesionales en otras materias. (Numeral 52.4 del Artículo 52° de la Ley de Contrataciones del Estado).

16. ¿Qué características deben tener los árbitros?Los árbitros deben actuar con independencia, imparcialidad, neutralidad y transparencia. Asimismo, deben contar con capacidad profesional en lo que concierne a conocimientos suficientes para la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.En el caso de árbitro único y presidente del tribunal arbitral, deben ser necesariamente abogados con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contratación con el Estado. Todos los árbitros deben contar con plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles.(Art. 52.8º del Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado)(Art. 224º y 220° del Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado).

17. ¿Quiénes no pueden ser árbitros?Se encuentran impedidos para actuar como árbitros:

a. El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas, los Ministros del Estado, los titulares miembros del órgano colegiado de los organismos constitucionalmente autónomos.

b. Los Magistrados, con excepción de los jueces de Paz.c. Los Fiscales, los Procuradores Públicos y los Ejecutores Coactivos.d. El Contralor General de la República.e. Los titulares de las instituciones o de organismos públicos descentralizados, los

alcaldes y los directores de las empresas del Estado.f. El personal militar y policial en situación de actividad.g. Los funcionarios y servidores públicos en los casos que tengan relación directa con

la Entidad en que laboren y dentro de los márgenes establecidos por las normas de incompatibilidad vigentes.

h. Los funcionarios y servidores del OSCE hasta seis (6) meses después de haber dejado la institución.

i. Los declarados en insolvencia.j. Los sancionados o inhabilitados por los respectivos colegios profesionales o entes

administrativos, en tanto estén vigentes dichas sanciones.En caso se refieran a los incisos E y G, el impedimento se restringe al ámbito sectorial al que pertenecen dichas personas. (Art. 221º del Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado).

18. ¿Qué es un Convenio Arbitral?El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, renunciando de esta manera al fuero judicial. El convenio arbitral deberá constar por escrito, pudiendo adoptar la forma de una cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.

19. ¿En el arbitraje administrativo qué sucede si en el convenio arbitral no se precisa si el arbitraje es Institucional?

Si en el convenio arbitral no se precisa que el arbitraje es institucional, corresponderá que la solución de la o las controversias sean resueltas mediante un arbitraje ad hoc, el cual

será regulado por las Directivas sobre la materia que para el efecto emita el OSCE. (Base legal: Artículo 216° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado).

20. ¿Qué sucede si no incorporo una cláusula arbitral en un contrato sometido a la Ley de Contrataciones del Estado?

Si el contrato sometido a esta norma no incorpora un convenio arbitral, se considerará incorporado de pleno derecho el siguiente texto, que remite a un arbitraje institucional a cargo del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE, cuya cláusula tipo es: "Todos los conflictos que deriven de la ejecución e interpretación del presente contrato, incluidos los que se refieren a su nulidad e invalidez, serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, bajo la organización y administración de los órganos de Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE y de acuerdo a su Reglamento". (Base legal: Artículo 216° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado).

21. ¿Qué sucede si en el convenio arbitral se establece que el arbitraje es institucional y no se hace referencia a una institución arbitral determinada

En este caso se entenderá que el arbitraje se rige bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE, de acuerdo a su reglamento (Numeral 52.10 del Artículo 52° de la Ley de Contrataciones del Estado).

22. ¿Qué es el Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE?El Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (SNA-OSCE) es un régimen institucional de arbitraje especializado para la resolución de controversias en las contrataciones con el Estado. Es autónomo, especializado y se rige por su propio reglamento aprobado por el OSCE y supletoriamente por la Ley de Arbitraje. (Base legal: Numeral 52.11 del Artículo 52° de la Ley de Contrataciones del Estado).

23. ¿Qué es la cláusula tipo del SNA del OSCE?Es la cláusula arbitral establecida en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado que se entiende incorporada de pleno derecho cuando el contrato no incluye un convenio arbitral, o que puede ser incorporada por acuerdo de las partes en los contratos regulados por la normativa de contrataciones del Estado. En ambos casos, el efecto es que la organización y administración del arbitraje se encontrará a cargo del SNA del OSCE, de acuerdo a su reglamento.

DIFERENCIAS ENTRE ARBITRAJE Y CONCILIACIONLa distancia que mantiene la Conciliación con el arbitraje es abismal entre las cuales tenemos:

1.- TOMA DE DESICIONES.En el proceso de conciliación las decisiones las toman las mismas partes en conflicto.En cambio en el arbitraje las decisiones las toman los árbitros.

2.- FORMA DE SOLUCIONAR EL CONFLICTO.El proceso de conciliación es un M.A.R.C. Auto compositivo, es decir, donde las partes tienen mayor control sobre el resultado.

En cambio el arbitraje es un M.A.R.C. heterocompositivo, es decir, donde el tercero (Arbitro) tiene mayor control sobre el proceso y el resultado.

3.- ORIGEN DEL RESULTADO.Conciliación y arbitraje se diferencian por el origen del resultado, en la conciliación son las mismas partes las que componen el conflicto por sí mismos, diseñándola y construyendo la solución con la asistencia de un tercer llamado conciliador.En cambio en el arbitraje el tercero llamado árbitro es el que compone el conflicto de intereses de las partes. El tercero le impone la solución a las partes., vale decir en la conciliación el conflicto se soluciona por voluntad de las partes, en cambio en el arbitraje es por voluntad de un tercero (arbitro).

4.- POR LA MAGNITUD DE PROTAGONISMOS DEL TERCERO.En la conciliación, el conciliador no toma decisiones, sino asiste a las partes conciliastes para que encuentren la solución al conflicto por sí mismos, pudiendo proponer soluciones no vinculantes. En cambio en el arbitraje, el árbitro decide, es el que toma decisiones vinculantes, el que resuelve el conflicto, con carácter obligatorio para las partes.

5.- POR LA MAGNITUD DE PROTAGONISMOS DE LAS PARTES.En el proceso de conciliación las partes tienen un mayor protagonismo, un papel activo.En cambio en el arbitraje las partes tienen un menor protagonismo, un papel totalmente pasivo.

6.- POR EL TIPO DE RESULTADOS.En el proceso de conciliación se obtienen resultados del tipo “gano yo –ganas tu”, es decir ganan ambas partes.En cambio en el arbitraje hay resultado “gana- pierde”, es decir gana una de las partes y la otra pierde.

7.- POR EL CLIMA.La conciliación se desarrolla satisfactoriamente en un clima no adversarial, limpio de conflictividad.En cambio el arbitraje es esencialmente adversarial, confrontativo y adjudicativo.

8.- POR EL RESULTADO.En el proceso de Conciliación el resultado es un acuerdo inteligente que satisface a ambas partes, que no es apelable.En cambio el Arbitraje el resultado es un laudo arbitral obligatorio, impuesto por el árbitro.

9.- POR SU CARÁCTER.La conciliación Extrajudicial es un procedimiento de carácter obligatorio en ciertas materias civiles y se solicitara por una o las dos partes ante un Centro de Conciliación.En cambio el arbitraje es eminentemente voluntario por que se requiere el acuerdo de voluntad de las partes que se manifiesta en el convenio arbitral sea como cláusula incluida en un contrato o bajo la forma de un acuerdo independiente por el que las partes deciden someterse a arbitraje.

SEGUNDO: Desarrolle teniendo en consideración las referencias bibliográficas utilizando modelo APA en forma sustancial las diferencias existentes entre la teoría de los derechos adquiridos y teoría de los hechos cumplidos (4 puntos).

1. TEORÍA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS:Como señala RUBIO1 la teoría de los derechos adquiridos en esencia sostiene que una vez que un derecho ha nacido y se ha establecido en la esfera de un sujeto, las normas posteriores que se dicten no pueden afectarlo. Es decir, los hechos jurídicos y sus efectos acaecidos en el pasado no deben ser alterados por las nuevas leyes. Es así que este derecho continuará produciendo los efectos previstos en el acto constitutivo o por las normas vigentes al momento de su constitución. Es preciso indicar que su origen es privatista y busca proteger la seguridad de los derechos de las personas. Tiende a conservar situaciones jurídicas existentes y rechaza la modificación de las circunstancias por las nuevas disposiciones legales.Otra definición de la teoría de los derechos adquiridos explica que son: “[….] aquellos que han entrado en nuestro dominio, que hacen parte de él, y de los cuales ya no pueden privarnos aquel de quien lo tenemos”2. Esta definición fue expresamente asumida por la jurisprudencia constitucional y ratificada recientemente. Nos referimos a la sentencia recaída en el Expediente N° 008-1996-AI, mediante la cual el Tribunal Constitucional señaló que “se precisa que los derechos adquiridos son aquellos que han entrado en nuestro dominio que han parte de él, y de las cuales ya no pueden privarnos aquel de quien tenemos”. Esto ha sido ratificado por pronunciamientos tales como los recaídos en los Expedientes Nos 001-2004-AI/TC y 002-2004-AI/TC [ACUMULADOS].No obstante ello, el problema en esta teoría gira en torno de determinar con precisión lo que debe considerarse como situaciones o relaciones jurídicas pasadas o ya consumadas, lo cual es “una de las más graves dificultades que ofrece la ciencia del Derecho, habiendo preocupado esta difícil cuestión a los más ilustres jurisconsultos3”. La utilidad práctica de determinar esta situación es clave de cara a determinar cuándo se aplica de forma retroactiva la norma jurídica, toda vez que esta teoría busca la aplicación ultraactiva de la norma jurídica.Desde nuestro punto de vista, creemos que no es posible conceptualizar a la retroactividad de forma unívoca, estableciendo un determinado punto para la aplicación de una ley nueva, si no que más bien esto responde a la opción adoptada por el legislador al caso en concreto. Así pues, como veremos existen reglas particulares sobre la retroactividad de una determinada norma, en razón de las circunstancias especiales de cada ordenamiento.En doctrina se plantean grados de retroactividad que es importante mencionar, para efectos de analizar el alcance de este concepto4:a. Una retroactividad en grado máximo cuando la nueva ley se aplica tanto a la relación

jurídica constituida bajo la norma anterior, como a los efectos jurídicos producidos y ejecutados bajo aquella legislación. Esto involucra la auténtica revisión de los hechos y efectos jurídicos consolidados.

1RUBIO CORREA, Marcial. Aplicación de la norma jurídica en el Tiempo, Fondo Editorial de la PUCP, 2012, pp. 27-31. 2 ARECO, Juan Segundo. La irretroactividad de la ley y los contratos sucesivos. Buenos Aires: Editorial Guillermo Kraft Ltda., 19748, cap II, P. 56.3 FIORE, P., De la irretroactividad e interpretación de las leyes, Madrid, 1893, p. 26; citado por LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio

de irretroactividad en las normas jurídico/administrativas. Ediciones del Instituto García Oviedo, Universidad de Sevilla; Sevilla, 1982, p. 42.4LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurídico/administrativas; op. cit., pp. 48-50.

b. Una retroactividad en grado medio que consiste en la aplicación de la nueva ley a los efectos jurídicos de la relación básica, que habiendo nacida bajo la legislación anterior hubiera de ejecutarse bajo la nueva;

c. Una retroactividad en grado mínimo, la cual supone que la ley se aplica a los efectos o consecuencias de una relación jurídica regulada según la legislación anterior, pero sólo a las que nazca después de la vigencia de la nueva ley.

Como se detallará más adelante este régimen es de aplicación para las ramas del derecho provisional y en materia contractual, así como que la opción del legislador es una retroactividad en grado máximo, acogiendo para determinados sectores del sistema jurídica la teoría de los derechos adquiridos, dando así un régimen de ultraactividad a determinadas disposiciones.

2. TEORÍA DE LOS HECHOS CUMPLIDOS:Esta teoría sostiene que cada norma jurídica debe aplicarse a los hechos que ocurran durante su vigencia, es decir, bajo su aplicación inmediata, contrario sensu dispone que la ley no debe afectar la calificación, ni las consecuencias jurídicas del hecho ya cumplido, es decir, en que están integradas todas las circunstancias que lo constituyen en antecedente de imputación jurídica; pero debe ser aplicada a los nuevos hechos5. Por ejemplo, si se genera un derecho bajo una primera ley (llamémosle Ley 1) y luego de producir cierto número de efectos esa ley es modificada por una segunda (llamémosle Ley 2), a partir de la vigencia de esta nueva ley, los nuevos efectos del derecho se deben adecuar a esta y ya no ser regidos más por la norma anterior bajo cuya vigencia fue establecido el derecho de que se trate. Es una teoría que privilegia la transformación del Derecho a impulso del legislador (o de los tribunales en el caso de sentencias que crean precedentes vinculantes). Protege la necesidad de innovar la normatividad social a partir de las normas de carácter general.Se ha indicado que esta teoría “consiste en sostener que la ley no debe afectar la calificación ni las consecuencias jurídicas del hecho ya cumplido, es decir, en que están integradas todas las circunstancias que lo constituyen en antecedente de imputación jurídica; pero debe ser aplicada a los nuevos hechos6”.Una tesis muy parecida es la sostenida por ROUBIER7, la cual plantea que la base fundamental de los conflictos de las leyes en el tiempo es la distinción del efecto retroactivo del efecto inmediato. Así pues, mientras el efecto retroactivo es la aplicación en el pasado; el efecto inmediato la aplicación en el presente. Es decir, si la ley pretende regular situaciones en curso habrá que establecer una separación entre las partes anteriores a la fecha del cambio normativo, que no podrán ser alcanzadas sin retroactividad, y las partes posteriores, para las cuales la ley nueva no tendrá más que un efecto inmediato. Respecto a los hechos futuros ROUBIER señala que es claro que nunca es retroactiva. Cabe indicar que la tesis de este autor plantea un nivel de retroactividad mínimo, tal como describimos en el acápite anterior, lo cual sostenemos no es más que la aplicación inmediata de la norma, en aplicación de la teoría de los hechos cumplidos, sobre todo tomando en cuenta la premisa de la que parte: separar los hechos cumplidos y los efectos jurídicos realizados con la Ley 1, de las consecuencias aún no acaecidas.

5ARAUZ CASTEX, Derecho Civil, Parte General, Tomo Primero, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1974, Citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan; Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984 (Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial), Editorial Grijley: Lima, 2011, p. 147.6 ARAUZ CASTEX, Manuel. Derecho Civil, Parte General; op. cit., pp. 203 y ss.7LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurídico/administrativas; op. cit., pp. 44-48.

Es importante indicar que, como señala el profesor ESPINOZA ESPINOZA8, la teoría encontraría algunos problemas de aplicación para el caso en que ya no se aprecie el hecho en sí, sino sus consecuencias. En tal sentido habría que diferenciar el hecho de sus efectos, y dentro de estos se deben distinguir los siguientes:

(i) Efectos agotados;(ii) Efectos pendientes (derivados sin haberse cumplido);(iii) Efectos futuros (que ni si quiera se han producido).

La base de esta teoría se sientan en el principio de irretroactividad de la norma jurídica que se fundamenta criterios como la justicia, la autoridad de la ley y la confianza que debe inspirar el ordenamiento jurídico, la estabilidad de las relaciones jurídicas, la lógica, el orden, el sentido común, la honestidad, la moralidad. Como fundamentos contrarios a la retroactividad principalmente se encuentra la vulneración a la seguridad jurídica9.Como desarrollaremos en el acápite siguiente, este régimen es el aplicable como regla general en el sistema jurídico peruano, salvo las materias expresamente regidas por la teoría de los derechos adquiridos.

POSTURA ADOPTADA POR EL SISTEMA JURÍDICO PERUANOLas disposiciones constitucionales acerca de la aplicación de la norma jurídica en el tiempo son los artículos 103°, 62°, 204° y 74°. Por su parte, como normas de desarrollo constitucional encontramos el Código Civil Peruano que regula esta materia en el artículo III del Título Preliminar, el Código Procesal Civil en la Segunda Disposición Complementaria, y el Código Penal en sus artículos 6º, 7º y 8º.Como señalamos, nuestro ordenamiento jurídico se ha acogido a la teoría de los hechos cumplidos, que en otras palabras es la aplicación inmediata de la norma; no obstante ello, existen regímenes que se adhieren a la teoría de los derechos adquiridos, e incluso teorías intermedias. El desarrollo se circunscribe principalmente a la Constitución, puesto que es la norma fundamental y en ella se contemplan los criterios rectores de nuestro sistema jurídico, como bien lo reconoce LÓPEZ MENUDO10cuando señala que “el único instrumento capaz de gobernar el fenómeno de de la retroactividad es la Constitución (…)”.En la misma línea, el Tribunal Constitucional ha precisado en la Sentencia recaída en el Expediente N° 0606-2004-AA/TC que “nuestro ordenamiento adopta la teoría de los hechos cumplidos (excepto en materia penal cuando favorece al reo), de modo que la norma se aplica a las consecuencia y situaciones jurídicas existentes”.

1. Artículo 103º: el acogimiento de nuestro sistema a la teoría de los hechos cumplidos

A partir de la vigencia de la Ley N° 2838911, promulgada el 16 de noviembre de 2004, publicada el 17 de noviembre de 2004, y por tanto vigente desde el 18 del mismo mes y año, se estableció que la regla esencial de la aplicación de las normas en el tiempo dentro del Derecho peruano es el artículo 103° de la Constitución que manda:

Constitución, artículo 103.- 8ESPINOZA ESPINOZA, Juan; Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil; op. cit., pp. 203-205.9LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurídico/administrativas; op. cit., pp. 37-41.

10LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurídico/administrativas; op. cit. p.43.11 Como dato histórico y no menos relevante es preciso indicar que antes de la vigencia de la Ley Nº 28389, el artículo 103º de la Constitución se encontró redactado de la siguiente forma: “P ueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de las personas. Ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo (…)”. Sobre la base de esta redacción no podía interpretarse que la regla general para la aplicación de las normas en el tiempo era la de los hechos cumplidos, no obstante ello se interpretó su acogimiento a esta teoría a partir de lo dispuesto en el artículo III del Título Preliminar del Código Civil, norma que sí dispuso expresamente el acogimiento a esta teoría.

De indicarse que esta teoría se aplicó sin perjuicio del régimen establecido para los contratos, contemplado en el artículo 61º de la Constitución Política del Perú.

[…] La Ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones o situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo […..].

Esta versión del artículo 103° de la Constitución, en lo referente a aplicación de normas generales en el tiempo, recogida en la Ley N° 28389, Ley de modificación constitucional, establece los siguientes contenidos:

(i) Desde que la ley entra en vigencia se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes;

(ii)La ley no tiene fuerza ni efectos retroactivos salvo en materia penal, cuando favorece el reo.

Para efectos de interpretar correctamente este artículo corresponde definir dos conceptos enunciados en la norma precitada: (i) situaciones jurídicas; y (ii) relación jurídica.Así pues, por situación jurídica entendemos el haz de atribuciones, derechos, deberes, obligaciones y calificaciones jurídicas, que recibe una persona al adoptar un estatus determinado frente al Derecho. Así, serán situaciones jurídicas las de padre, marido, profesor, ministro, abogado, etcétera. En cada uno de ellas, la persona involucrada se convierte en el eje al que se asignan, y a partir del cual emanan, todo ese conjunto de imputaciones jurídicas. Cabe indicar que existen situaciones jurídicas simples y situaciones jurídicas complejas (compuestas por derechos, obligaciones, potestades, etc).Por su parte, por relación jurídica12 entendemos las diversas vinculaciones jurídicas que existen entre dos -o más- situaciones jurídicas interrelacionadas (que pueden ser situaciones jurídicas simples o complejas). Así, son relaciones jurídicas las de los contratantes, las de marido y mujer, las de padres e hijos, las de cada acreedor y el respectivo deudor (denominada también como relación obligatoria), etcétera.Ahora bien, una situación jurídica subjetiva13 resume la forma como las normas regulan las posibilidades de los diversos sujetos, en relación a los distintos bienes, de conformidad con la gradación que las propias normas buscan establecer entre los intereses de los sujetos14. Ahora bien, como es sabido las situaciones jurídicas subjetivas se dividen en situaciones jurídicas activas y pasivas. Así, mientras las activas son aquellas que determinan la preminencia del interés de quien es su titular sobre el interés de otros sujetos; las pasivas son aquellas que determinen la subordinación del interés de su titular respecto del interés de otros sujetos, a los cuales se busca conceder preminencia. Ahora bien, las principales situaciones jurídicas activas son (i) el derecho subjetivo, con la particular subespecie del derecho potestativo; (ii) la facultad; (iii) la expectativa; y, (iv) el interés legítimo. Por su parte, las situaciones jurídicas subjetivas pueden distinguirse en varias figuras, entre las cuales consideramos: (i) la obligación; (ii) la sujeción; y, (iii) la responsabilidad

12 Sobre el particular, conviene revistar los trabajos de Freddy ESCOBAR ROZAS, Contribución al Estudio de la Relación Jurídica Intersubjetiva; disponible en Selected Works, http://works.bepress.com/freddy_escobar/20 (visitado el 12 de julio de 2013). , 13 Es importante señalar que tratamos la institución como situaciones jurídicas subjetivas porque toda situación jurídica involucra una atribución a los sujetos de determinadas situaciones (o posiciones) jurídicas, y el hecho de que éstas se refieran, por definición a los sujetos explica por qué se habla también de “situaciones subjetivas” (o de “posiciones subjetivas”).Al respecto, en el ámbito del Derecho Civil y de la Teoría General del Derecho existen dos teorías que persiguen explicar el concepto de situación jurídica, a las que denominaremos tesis objetiva y tesis subjetiva. 14 ROPPO, Vicenzo. Instituzioni di diritto privado. 4°. ed. Bolonia: Monduzzi, 2001, pp. 48-67. Traducción de Leysser León realizada en “Derecho de las Relaciones Obligatorias, Lecturas seleccionadas y traducidas para uso de los estudiantes universitarios ”. Editorial Jurista Editores: Lima, 2007; pp. 46-60.

Asimismo, es preciso señalar que existe otro grupo de situaciones jurídicas subjetivas complejas (en tanto se compone de situaciones activas y pasivas) y son la potestad, la carga y el status15.Otro tema de importancia en esta norma es que la norma jurídica, desde su vigencia, se aplica a las consecuencias de estas situaciones y relaciones existentes.

La situación o la relación misma no son alteradas por la norma. Sólo sus consecuencias. Esto podría ejemplificarse de la siguiente forma: En la vigencia de la Ley 1 se constituye una relación jurídica, la cual consiste en el otorgamiento de una autorización administrativa por el plazo de cinco (05) años. Posteriormente, se promulga la Ley 2 que deroga totalmente la Ley 1, e indica expresamente que la autorización tiene una duración de tres (03) años. De acuerdo a la teoría expuesta el plazo de cinco (05) años forma parte de la relación jurídica que se ha generado entre el administrado y la Administración Pública, por lo cual no forma parte de sus consecuencias o efectos, por lo cual no es de aplicación la Ley 2 modificando dicho régimen, ya que de lo contrario estaríamos frente a una aplicación retroactiva de la norma. Esto pudo graficarse de la siguiente forma:

Ahora bien, otro aspecto importante del artículo en mención es la prohibición de retroactividad. Así pues, la aplicación retroactiva de una norma es aquella que se hace para regir hechos, situaciones o relaciones que tuvieron lugar antes del momento en que esta entra en vigencia, es decir, antes de su aplicación inmediata, tal como explicamos. Es importante indicar que la teoría acogida es muy parecida a la retroactividad mínima o la tesis de ROUBIER. Un ejemplo de aplicación retroactiva tomando el caso propuesto en el párrafo anterior, implicaría que la Ley 2 se aplique únicamente a las consecuencias de la relación jurídica, tales como las obligaciones propias del régimen de la actividad autorizada, más no a las disposiciones inherentes a la relación jurídica como el plazo de la autorización.Como señala expresamente el artículo 103º, la excepción a la irretroactividad se presenta en materia penal cuando la norma posterior sea más favorable al sujeto sancionado. Ello quiere decir que si una norma general de naturaleza punitiva o sancionadora16 es dictada

15 Para ampliar sobre la materia sobre el particular, recomendarmos revisar ROPPO, Vicenzo. Instituzioni di diritto privado. 4°. ed. Bolonia: Monduzzi, 2001, pp. 48-67. Traducción de Leysser León realizada en “Derecho de las Relaciones Obligatorias, Lecturas seleccionadas y traducidas para uso de los estudiantes universitarios”. Editorial Jurista Editores: Lima, 2007; pp. 46-60. Asimismo, ZATTI, Paolo. Las Situaciones Jurídicas, en Revista Jurídica del Perú. Año XX, N° 64, setiembre-octubre. Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, págs. 357-389 (Traducción de Vladimir Contreras Granda y Gilberto Mendoza del Maestro. Revisión y notas de Rómulo Morales Hervias); NICOLÓ, Rosario. Las situaciones jurídicas, en Advocatus, Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N° 12, Lima, 2005, págs... 103-116 (Traducción de Carlos Zamudio Espinal y revisada por Rómulo Morales Hervias); y ESCOBAR ROZAS, Freddy. La relación jurídica, en THEMIS, Revista de Derecho, Lima, 2002, págs... 125-148.En el campo del Derecho Administrativo, recomendamos leer a SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios del Derecho Administrativo General. 2da edición,Madrid, Editorial Iustel: 2009; pp. 330-346.16

En tanto también es de aplicación para el Derecho Administrativo Sancionador. Así pues, a nivel constitucional, el propio Tribunal Constitucional ha reconocido a los principios que delimitan el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado en las sentencias recaídas en los Expedientes Nº 2050-2002-AA/TC y 1105-2002-AA/TC, tal como señalan a la letra:

Momento de otorgamiento de autorización por cinco años

Ley 2 Ley 1 Ley 2

con posterioridad y resulta más beneficiosa para las personas que han cometido ilícitos o se encuentren procesados por dicho motivo, se les debe aplicar en los que les beneficia.Es preciso indicar que no es nada pacífica la aplicación de este principio, máxime cuando existen en la práctica de esta garantía una serie de vacíos, sobre todo cuando se debe determinar hasta qué momento puede aplicarse (antes de la emisión de la resolución sancionadora, antes de que quede firme el acto sancionador, antes de que se ejecute habiendo quedado firme, aun cuando se haya ejecutado parcialmente)17.Sin perjuicio de que no es objeto del presente artículo realizar un desarrollo exegético de este extremo del artículo 103º de la Constitución Política del Perú, es preciso indicar que la garantía de la retroactividad benigna se extiende al ámbito del derecho administrativo sancionador, en tanto manifestación del ius puniendi estatal, lo cual se concretiza con el principio recogido en el numeral 5 del artículo 230º de la Ley de Procedimiento Administrativo General.

2. Artículo 62º: acogimiento a la teoría de los derechos adquiridos en materia contractual

Esta norma señala expresamente:“Artículo 62.-La libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase […]”.

De acuerdo a lo preceptuado por el artículo 62º, se desprende que la opción elegida en nuestro sistema jurídico en materia contractual es la teoría de los derechos adquiridos. Es preciso señalar que este régimen debe interpretarse restrictivamente a la materia contractual, frente a la regla general del artículo 103º de la Constitución Política del Perú.No obstante ello, es indispensable denotar lo dispuesto por el Tribunal Constitucional cuando interpreta dicho artículo, a la luz de los límites a la libertad de contratar establecidos en el numeral 14 del artículo 2º de la Constitución Política del Perú, el cual dispone expresamente que:

Artículo 2.-Toda persona tiene derecho:(…) 14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público.

En esa línea, el máximo intérprete de la Constitución, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 2185-2002-AA/TC dispuso que la libertad de contratar no puede contravenir las leyes de orden público, esto es, las normas que contienen valores y reglas esenciales de la vida en común; las que permiten que en una sociedad democrática en la que

“La aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración. Como toda potestad en el contexto de un Estado de Derecho, está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, de los principios constitucionales y en particular a la observancia de los derechos fundamentales”.

En esa misma línea, el Tribunal Constitucional en las sentencias recaídas en los expedientes Nos 1050-2002-AA/TC, 2192-2004-AA/TC, 7320-2005-AA/TC, 5179-2005-AA/TC, reconoce los principios que delimitan el ejercicio del iuspuniendi estatal:

“los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no solo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el ámbito del derecho administrativo sancionador (…)”.

17 Para ver más sobre este asunto específico los invitamos a leer un trabajo anterior sobre la retroactividad benigna publicado en la

Revista Electrónica del Círculo de Derecho Administrativo titulado “Los conflictos en la aplicación de los principios que delimitan el ejercicio de la potestad sancionadora en el marco del procedimiento contencioso tributario: caso específico del principio de retroactividad benigna”. Consultarlo en la página web www.cda.org.pe.”

conviven personas con diferentes concepciones de la vida, todas ellas se encuentren un amplio espacio común de desarrollo social. Como consecuencia de lo anterior, señaló que el orden público es una “carga” que limita la libertad de contratación. Es decir, no se puede pactar en contrario de una norma de esta naturaleza, y en caso la norma sobrevenga a la ejecución de la relación contractual, la misma deberá modificarse. En esa línea, se sostiene que no puede existir una inmutabilidad absoluta para los contratos en virtud del mandato del artículo 62º y que, por el contrario, existen ciertos casos en los que una ley posterior sí puede alterar un contrato.TERCERO: Desarrolle teniendo en consideración las referencias bibliográficas utilizando modelo APA las diferentes formas de Acumulación que existen en un proceso de naturaleza Civil (4 Puntos)

LA ACUMULACIÓN

Teóricamente se considera que una relación jurídica procesal clásica es unitaria y supone la presencia de dos partes (demandante y demandado) y en cada parte se encuentra una sola persona y una sola pretensión. Sin embargo, en la realidad se aprecian relaciones jurídicas más complejas en las que aparecen en cada una de las partes más de dos personas (como demandantes o como demandados) y más de una pretensión; entonces surge la institución procesal de la acumulación. Existe conexidad entre las pretensiones, cuando se presentan elementos comunes entre las distintas pretensiones a acumularse o por lo menos elementos afines entre ellas (Art. 84 C.P.C).Podemos definir la acumulación como una institución procesal que se presenta cuando hay más de una pretensión o más de dos personas (como demandantes o como demandados) en un proceso .Tanto la acumulación objetiva como la subjetiva, por la oportunidad en el tiempo en que se proponen las pretensiones procesales y por la oportunidad en el tiempo en que las personas se incorporan al proceso, respectivamente, se subclasifican en:

a) acumulación objetiva originaria y acumulación objetiva sucesiva; y b) acumulación subjetiva originaria y acumulación subjetiva sucesiva.

Esta institución, como el litisconsorcio y la intervención de terceros, ha sido regulada para hacer efectivo el principio de economía procesal y evitar la expedición de fallos contradictorios. Se produce acumulación de acciones, cuando con la demanda se promueve una acción y luego en el plazo establecido por la Ley, una vez emplazado con la demanda, a su vez el demandado interpone una reconvención; la reconvención a su vez es el ejercicio de una nueva acción en contra del demandante, con una o varias pretensiones. En este caso se produce la acumulación de acciones, la que se promueve con al demanda y la que se promueve con la reconvención y se tramitan conjuntamente. En este caso la acción del demandante se acumula con la acción que promueve el demandado.

También se produce acumulación de acciones, cuando dos o más procesos que se promovieron en demandas independientes que contienen acciones pertinentes se acumulan en unos solo.

Estas acciones acumuladas se tramitan como un solo proceso en forma y se resuelven conjuntamente en una sola sentencia.

I. CLASIFICACIÓNPodemos clasificar la acumulación en:

1. ACUMULACIÓN OBJETIVA DE PRETENSIONES

Existe acumulación objetiva cuando en el proceso se demanda más de una pretensión.V.gr.: Resolución de contrato más indemnización por daños y perjuicios.

a. Acumulación Objetiva Originaria de pretensionesEsta institución se presenta cuando existen más de dos pretensiones en la presentación de la demanda. Para la procedencia de esta clase de acumulación de pretensiones se requiere, que dichas pretensiones no sean contradictorias entre si, salvo que se propongan en forma alternativa, o subordinada. Uno de los elementos indispensables para la procedencia de la acumulación, es que exista conexidad entre dichas pretensiones.Existe conexidad entre las pretensiones, cuando se presentan elementos comunes entre las distintas pretensiones a acumularse o por lo menos elementos afines entre ellas (Art. 84 C.P.C.).La acumulación de pretensiones objetiva, es originaria, cuando en una demanda se proponen dos o más pretensiones y es sucesiva, cuando se proponen o se integran otras pretensiones después de iniciada la demanda, generalmente las pretensiones que integran al ampliar o modificar la demanda. (Art 83 C.P.C.).En la Ley se permite la acumulación sucesiva de pretensiones especialmente las que integran los terceros legitimados que integran sus propias pretensiones en el curso del proceso. En cuanto a las accesorias, puede integrarse aún hasta el día en que se produzca la audiencia de conciliación.

Requisitos.-Son requisitos de la acumulación objetiva de pretensiones, las siguientes: (Art. 85 C.P.C).1) Que las pretensiones sean de competencia de un mismo Juez.2) 2) No sean contrarios entre sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada

o alternativa.3) 3) Que sean tramitables en una misma vía procedimental.

En la ley se establece las excepciones en la aplicación de estos requisitos de la acumulación de pretensiones.La indebida acumulación de pretensiones genera la improcedencia de la demanda, previsto en el Inc. 7 del Art. 427 del Código Procesal Civil, por estar considerado como un requisito de fondo de la demanda.

Acumulación de pretensiones principales.Pueden acumularse dos o más pretensiones principales, siempre que no sean contradictorias entre sí. En las disposiciones Modificatorias, el Código Civil, establece expresamente, que son acumulables en un mismo proceso, las pretensiones de Petición de Herencia y la Declaratoria de heredero. En este caso, es pretensión principal, la declaración de heredero y también la de petición de herencia, que se proponen en la demanda como pretensiones principales (Art. 664 C.C). En otros casos, también pueden acumularse dos o más como pretensiones principales y se tramitan en un mismo proceso; en este caso, se trata de dos o más pretensiones

independientes, que es totalmente diferente de la acumulación de pretensiones, principal y accesorias.

Acumulación de pretensiones subordinada.En ella se presentan pretensiones que tienen una relación de principal a subordinada, el desamparo de una conduce al Juez a pronunciarse respecto a otra. La relación de subordinación debe ser expresada por el demandante (de lo contrario se puede declarar improcedente la demanda por lo establecido en inciso 7 del artículo 427º del C.P.C.). Sería por ejemplo pretensión principal, la entrega de un vehículo por haber comprado y pagado gran parte del precio, y si se desestima la entrega del vehículo, la pretensión subordinada sería, que se le devuelva el dinero entregado a cuenta de la compra. Si se desestima la entrega del vehículo, el Juez tiene que pronunciarse obligadamente sobre la devolución del dinero entregado a cuenta del precio de compra, ya que no puede quedarse con el dinero que se entregó.

Acumulación de pretensiones alternativas.En este caso, el demandante, en su demanda propone dos pretensiones, de tal manera que el demandado, tiene la facultad de elegir cuál de las pretensiones debe cumplir; si el demandado no ejerce la facultad de elegir la pretensión a cumplir, el demandante es quien elige, en la ejecución de la sentencia.Por ejemplo, sería acumulación de pretensiones alternativa, el pedido de la resolución de un contrato de compra-venta, por no haberse pagado más del 50 % del valor del bien o alternativamente el pago del saldo adeudado. A pesar de ser pretensiones contrarias, están planteadas en forma alternativa y el Juez, puede amparar ambas pretensiones y en ejecución de sentencia, existiría facultad de elegir cuál de las pretensiones deben cumplirse por el demandado.

Acumulación de pretensiones accesorias.El demandante propone varias pretensiones, advirtiendo que una de ellas tiene la calidad de principal y las otras son pretensiones que dependen de la propuesta como principal, y por esta razón toman el nombre de accesorias.El Código permite la acumulación de procesos, cuando existe conexidad, que en doctrina se conoce también con el nombre de conexión impropia, es decir, deben existir elementos fines entre pretensiones distintas; y no la conexión propia presente entre pretensiones que derivan del mismo título o causa.Por ejemplo, en una demanda pueden proponerse, como pretensión principal,” Petición de Herencia” y si los bienes producen renta, puede proponerse como pretensión accesoria, el pago de “Frutos” de los bienes en la proporción que corresponde al demandante y si se actuó de mala fe, como pretensión accesoria, puede proponerse la de cobro de daños y perjuicios. Si el Juez, ampara la pretensión principal, también ampara las pretensiones accesorias.Como principio general, las pretensiones como requisito legal de la demanda, es parte integrante de ella. Sin embargo, como excepción establece, que las pretensiones accesorias, puede integrarse y acumularse a la pretensión principal, hasta el día de la Audiencia de Conciliación (Art. 87 inc.4 C.P.C.).En este sentido, por ejemplo, el artículo 1985 del C.C prevé una accesoriedad legal, que no requiere ser propuesta expresamente, por tratarse de una norma imperativa; es el caso del pago de los intereses cuando se trata de la responsabilidad

extracontractual, sobre el cual el Juez obligatoriamente debe pronunciarse aun cuando no se haya demandado expresamente.Tratándose de pretensiones que tiene que ver con la separación de cuerpos y de divorcio por causales, el Código Procesal Civil prevé una acumulación originaria y accesoria de pretensiones estableciendo que pueden acumularse a la pretensión principal de separación o de divorcio las pretensiones sobre alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de bienes gananciales y las demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de éstos con sus hijos, o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal. (Art. 483, primer párrafo, C.P.C.).Este tipo de acumulación supone que no existe proceso fenecido sobre separación por causales o divorcio. En este caso de acumulación no son de aplicación las reglas referidas a la competencia del Juez y a la vía procedimental como requisitos de la acumulación objetiva (Art. 483, segundo párrafo, C.P.C.).

Es posible la acumulación de pretensiones accesorias que tuvieran decisión ejecutoriada (decisión firme) a condición de que soliciten su variación (Art. 483, tercer párrafo, C.P.C.). La pretensión accesoria prevista expresamente en la Ley, se considera tácitamente integrada al proceso y el Juez debe pronunciarse sobre ella. Por ejemplo, en el Art. 1321 del Código Civil, establece: Queda sujeto a indemnización de daños y perjuicios, quien no ejecuta sus obligaciones por dolo o por culpa. Si la pretensión es el cumplimiento de la obligación, los daños y perjuicios se integran al proceso tácitamente y el Juez debe pronunciarse en la sentencia. En otros muchos casos en la ley sustantiva en forma expresa se regulan los daños y prejuicios y otras pretensiones accesorias.

Acumulación objetiva originaria de pretensiones autónomas.En la casuística procesal, y la doctrina lo admite, encontramos este tipo de acumulación de pretensiones procesales que no se subsumen dentro de la clasificación anotada ( SUBORDINADA, ALTERNATIVA Y ACCESORIA), en la que perfectamente pueden ampararse unas y desestimarse otras, por tener cada una supuestos de hecho propios y amparo legal diferente, sin sujeción de una pretensión con otra. Hay autores que designan a este tipo de acumulación como acumulación objetiva originaria de pretensiones autónomas.Un ejemplo es el siguiente: una persona puede proponer en una misma demanda dirigida contra un mismo demandado las siguientes pretensiones consistentes cada una de ellas en la entrega de sumas de dinero: a) el pago del importe de un mutuo hipotecario; b) el pago del importe de una letra de cambio; y c) el pago de un préstamo. Sumadas las tres pretensiones se llega al monto señalado por nuestro ordenamiento procesal civil para tramitarse en la vía del proceso de conocimiento y de competencia del Juez en la Civil.Dichas pretensiones no tienen conexión alguna que no sea que el acreedor y el deudor en cada una de ellas son los mismos, por lo que no es posible plantearlas subordinada, alternativa o accesoriamente. Se trata de pretensiones autónomas con supuestos de hecho diferentes y con amparo legal distinto.Sin embargo, este tipo de acumulación de pretensiones es viable proponerse, pues tiene sustento en el principio de economía procesal y en el segundo párrafo del numeral

11 del Código Procesal Civil. El Juez perfectamente puede amparar una pretensión y desestimar las otras, dependiendo de los elementos probatorios.

b. Acumulación Objetiva Sucesiva de pretensionesSe presenta cuando se incorporan al proceso pretensiones procesales con posterioridad a la presentación, admisión y notificación con la demanda.Se produce en los siguientes casos:

1) Cuando el demandante, amplía su demanda, con una o más pretensiones.- En el Art. 428 El Código Procesal Civil, establece que el demandante puede ampliar su demanda, hasta que sea notificado el demandado. Quiere decir, que se puede acumular otras pretensiones a la demanda que ha sido admitida a trámite, hasta el momento de notificarse con la resolución que lo admite, al demando. Una vez notificado o emplazado el demandado, no es posible, ampliar la demanda o acumular nuevas pretensiones salvo las accesorias, que puede hacerse hasta la Audiencia de Conciliación.

2) Cuando el demandado reconviene (Art. 88, inc 2, C.P.C.).- En este caso, se produce la acumulación de pretensiones, es decir, la que contiene la demanda y la que contiene la reconvención.

3) Acumulación de procesos (Art. 88,inc 3, C.P.C.).- Por la reunión o acumulación de dos o más procesos, para evitar sentencias contradictorias. A pedido de parte o de oficio, el Juez tiene la facultad de ordenar la acumulación de procesos. Esta clase de acumulación de procesos está prevista en el Art. 90 C.P.C.Tratándose de la acumulación de procesos, el Código Procesal Civil señala algunas reglas importantes:

La acumulación de procesos solo puede pedirse (se supone un pedido viable) antes que ellos hayan sido sentenciados, petición que impide la expedición de la sentencia hasta que se resuelve en definitiva la acumulación solicitada (Art. 90, primer párrafo, C.P.C.).

La acumulación de procesos se solicita ante cualquiera de los jueces, debiendo adjuntarse copia certificada de la demanda y de su contestación, si la hubiera. Si el pedido es declarado fundado el nuevo proceso se acumula al proceso en el que se haya realizado el primer emplazamiento ( Art 90, segundo párrafo, C.P.C.), entendiéndose que se refiere al proceso donde se haya producido la primera notificación válida con la demanda, que es la forma como se produce formalmente el emplazamiento. No se refiere a la simple presentación de la demanda, ni a la fecha en que se haya dictado el auto admisorio de la instancia.

De la solicitud de acumulación se confiere traslado a la parte contraria por el plazo de tres días; con su contestación o sin ella el Juez resolverá atendiendo al mérito de los medios probatorios acompañados al pedido de acumulación (Art 90, tercer párrafo, C.P.C.), en el que debe analizarse la conexidad entre las pretensiones procesales materia de cada proceso y la vía procedimental en que se sustancian; la decisión es apelable sin efecto suspensivo (Art 90, cuarto párrafo, C.P.C.).

La acumulación será declarada de oficio cuando los procesos se tramitan ante un mismo Juzgado (Art 90, cuarto párrafo, C.P.C.), no descartándose la posibilidad de que los interesados lo soliciten.

En los procesos que se acumulan, existen las pretensiones propuestas por el demandante y las propuestas por el demandado, en cada uno de los procesos y por consiguiente se produce una acumulación subjetiva de pretensiones.

2. ACUMULACIÓN SUBJETIVA DE PRETENSIONES.

Supone la presencia de más de dos personas dentro de un proceso ya sea como demandantes, como demandados. El litisconsorcio, en realidad, implica una acumulación subjetiva por la presencia de más de una persona en la calidad de demandantes o demandados. V.gr.: Una demanda de reivindicación dirigida contra tres copropietarios.

La acumulación subjetiva puede ser a su vez: Activa: Sin son varios demandantes. Pasiva: Sin son varios demandados. Mixta. Cuando son varios demandantes y demandados.

Un proceso, además, puede contener una acumulación objetiva subjetiva, es decir más de una pretensión y más de dos personas.

a. Acumulación Subjetiva OriginariaHabrá acumulación subjetiva originaria cuando la demanda es interpuesta por dos o más personas o es dirigida contra dos o más personas o cuando una demanda de dos o más personas es dirigida contra dos o más personas (Art. 89, primer párrafo, C.P.C.), es decir, cuando en la propia demanda intervienen una pluralidad de sujetos como demandantes o ella es dirigida contra una pluralidad de sujetos como demandados o cuando una pluralidad de sujetos como demandantes dirigen la demanda contra una pluralidad de sujetos como demandados.

b. Acumulación Subjetiva Sucesiva En los siguientes casos:

1) Cuando un tercero legitimado incorpora al proceso otra u otras pretensiones (Art 89, inc. 1, C.P.C.).-Por ejemplo, cuando en un proceso se discute el mejor derecho la posesión y el tercero ingresa al proceso, también incorpora una nueva pretensión, de mejor derecho a la posesión por ser propietario y con títulos inscritos en los Registros Públicos.

2) Cuando dos o más pretensiones intentadas en dos o más procesos autónomos, se reúnen en un proceso único( Art. 89, inc. 2, C.P.C.).-

En estos casos generalmente existen dos o más demandantes o dos o más demandados. Se produciría por ejemplo acumulación subjetiva sucesiva cuando en un proceso A y B, discuten la nulidad de un contrato de venta y en otro proceso, se discute la entrega de posesión del mismo bien entre C y D; si se acumulan estos dos procesos

se produce la acumulación de pretensiones que contiene cada una de las demandas o las reconvenciones o contestación de las demandas. En este caso, el Juez tiene la facultad de ordenar la desacumulación de los procesos, por la diferencia de trámite, reservándose el derecho, para expedir una sola sentencia que ponga fin al conflicto de intereses.

Acumulación sucesiva de pretensionesSe produce acumulación sucesiva de procesos, cuando dos o más pretensiones intentadas en procesos distintos, se reúnen en uno solo, por existir conexidad entre dichas pretensiones.

El pedido de acumulación de procesos, puede hacerse, ante cualquiera de los jueces, que tramitan los procesos. Debe anexarse al escrito donde se pide la acumulación de procesos, copia Certificada de la Demanda, de su contestación, si lo hubiera.

El pedido de acumulación es procedente, hasta antes de expedirse sentencia en los procesos a acumularse. El pedido de acumulación de procesos, impide la expedición de sentencia, mientras no sea resuelto en forma definitiva dicha acumulación.

Del pedido de acumulación de procesos, el Juez corre traslado a la otra parte por el plazo de Tres días. Con la contestación o vencido el plazo, el Juez, expide resolución declarando fundad o infundada la petición, en base a la prueba acompañada. La resolución que pronuncia el Juez en los pedidos de acumulación de procesos, es apelable sin efecto suspensivo (Art. 90 C.P.C.).

Si se declara fundada, la acumulación sucesiva de procesos, se tramita la causa o procesos acumulado ante el Juez, que hizo el primer emplazamiento.

La acumulación de procesos, se ordena de oficio por el Juez, cuando los procesos se tramitan en el mismo Juzgado (Art. 90 C.P.C.).

Esta clase de acumulación de procesos está basado en el principio de economía procesal y evitar sentencias contradictorias.

CUARTO: Desarrolle teniendo en consideración las referencias bibliográficas utilizando modelo APA en forma las diferentes formas de planteamiento de excepciones que se plantean en un proceso de naturaleza Civil. (4 puntos).

LAS EXCEPCIONES EN EL PROCESO CIVIL PERUANO

Es el motivo jurídico que el demandado alega para hacer ineficaz la acción del demandante la que se ventila en el juicio y se falla en la sentencia definitiva.

Eduardo J. Couture: la excepción es el poder jurídico del demandado de oponerse a la pretensión del demandante.

Chiovenda: la excepción consiste en la contraposición de un hecho impeditivo, se presenta como un contra derecho frente a la acción.

Hugo alsina: la excepción es toda defensa que el demandado opone a la pretensión del actor, o sea que se niega los hechos en que se funda la demanda.

Naturaleza.-En la historia de nuestro derecho procesal civil se concebía a la excepción como medio de defensa, suspendiendo la contestación de la demanda en alguno casos dilatorias o extinguiendo el derecho pretendido en la sentencia, se tenía que resolver la excepción para recién entrar al propio litigio, el 18 de enero de 1977 se dio el decreto ley Nº21773, por el cual se varió la concepción porque podían interponerse dentro de los 5 días de notificada la demanda y antes de la contestación de la demanda si se deducía fuera de los 5 días de notificada la demanda ella se tramitaba conjuntamente con el principal y se resolvía en la sentencia.En el nuevo código procesal civil, se señala que las excepciones se pueden proponer en cuaderno separado sin suspender el trámite del principal, este código no incluye en su normativa una clasificación de las excepciones por su naturaleza, (perentorias y dilatorias).

Excepciones que se pueden hacer valer:El código precisa las únicas excepciones que se pueden hacer valer; el código no hace ni recoge clasificación alguna de las excepciones.Nuestro Código Procesal Civil en el artículo 446 establece de manera taxativa cada una de las excepciones que el demandado o el demandante (en el caso de reconvención) pueden proponer para alcanzar la suspensión o extinción del proceso, según sea el caso. Algunos fallos sobre los diversos tipos de excepción se presentan a continuación.

Incompetencia: Tiene que ver con uno de los presupuestos procesales, que se sigue ante un juez incompetente, que no tiene eficacia jurídica, (art. 446-1 C.P.C.), existe el criterio territorial que fija la competencia relativa, por razón de territorio, no debía conocer del asunto, la prorroga es expresa cuando el litigante se dirige a un juez manifiestamente, es tacita cuando el demandado contesta la demanda sin cuestionar la competencia del juez.

Incapacidad del demandante o de su representante: es cuando el demandante carece de capacidad procesal para actuar en el proceso físicamente y personalmente interviene por el su representante legal (art. 446-2 CPC), quien interpone la demanda debe ser una persona natural con capacidad procesal, normalmente se adquiere a los 18 años, de edad, hay una excepción a esta regla en el proceso de alimentos, puede ejercer la representación procesal el padre o la madre del menor alimentista aunque ellos mismos sean menores (art. 561-2 CPC), en este caso no opera la excepción de incompetencia.

Representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado: tiene que ver en alguna forma con uno de los presupuestos procesales, es decir con la capacidad para intervenir en el proceso, y de un poder suficiente que la faculte para intervenir en el proceso, si no cuenta con poder perfecto y suficiente para representar validamente a la otra persona, no tendrá la eficacia que se requiere para su validez jurídica, el poder para litigar se puede otorgar por escritura pública o por acta ante el juez

del proceso, si la resolución es dictada por un juez no competente para esos trámites la representación es defectuosa o deficiente. ¿Qué ocurre si alguien se presenta al proceso ya sea por el demandado o demandante alegando ser representante legal o voluntario?, en este caso se le exige la presentación del documento pertinente, en caso contrario está el juez en aptitud de declarar inadmisible la demanda.

Oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda: es una innovación que trae el nuevo C.P.C. de 1852 cuando por su forma la demanda no se ajusta a los requisitos que la ley señala (art. 446-4CPC), esta excepción será procedente cuando por ejemplo se proponen pretensiones procesales incompatibles, cuando en una demanda sobre indemnización no se estiman los daños y perjuicios, el juez tiene facultades para declarar inadmisible o improcedente la demanda, se darán casos en los que al contestarse el traslado de la excepción el demandado supere la oscuridad o la ambigüedad de la demanda propuesta.

Falta de agotamiento de la vía administrativa: en los casos de impugnación de alguna resolución administrativo, se agotan todos los recursos se acude a la acción civil y generar un proceso civil, podemos sustentar que un juez no sería competente para conocer una demanda sobre impugnación de una resolución administrativa es un requisito para la admisibilidad de la demanda tratándose de las acciones contencioso – administrativas, es el agotamiento de la vía administrativa, ya sea porque no los interpuso o porque se le fue el plazo para interponerlos, esta excepción es viable.

Falta de legitimidad para obrar, del demandante o del demandado:La legitimidad para obrar siempre se ha analizado en los procesos, es por eso que muchas sentencias declaran improcedente la demanda, cuando la relación jurídica material o sustantiva, no se ha trasladado a la relación jurídico procesal, la falta de legitimidad de obrar del demandante o del demandado no hay relación jurídico procesal valida. Ej. Si dos personas fuesen los acreedores las dos tienen que interponer la demanda, si solo una de ellas interpusiera la demanda, sin alegar ni ostentar representación de la otra, esa persona demandante no tiene legitimidad para obrar.

Litispendencia:Se supone la existencia de dos procesos en trámite, habrá identidad de sujetos cuando una misma persona es la demandante y una misma persona es la demandada en los dos procesos, la identidad física no es necesaria en el proceso, sino la identidad jurídica de las partes en los dos procesos, Ej. En un proceso el actor es Juan de la casa de Carlos y en otro proceso el actor es Carlos relativo a la desocupación del mismo inmueble. La misma causal de desalojo y contra el mismo demandado, la parte demandante lógicamente es la misma hay que examinar la motivación de hecho y de derecho que haya servido de base para proponer la pretensión procesal en cada demanda. Para que la excepción de litispendencia sea procedente deben acreditarse las tres identidades.- de partes, de pretensión y de interés para obrar, si faltara algunas de ellas dicha excepción debe desestimarse.

Cosa juzgada: Es un proceso que se supone ha terminado con decisión firme, ya sea mediante sentencia o laudo arbitral, las propuestas y el interés para obrar son los mismos, hay que determinar tres identidades.- de partes, pretensiones y de interés para obrar, este proceso debe ser

amparada y es fundada cuando se inicia un proceso idéntico a otro que ya fue resuelto y cuenta con sentencia o laudo firme.

Desistimiento de la pretensión:Suponiendo que un proceso haya terminado, mediante desistimiento de la pretensión, el mismo demandante plantea una nueva demanda, proponiendo la misma pretensión del litigio anterior, el código establece que es fundada la excepción de desistimiento de la pretensión, cuando se inicia un proceso idéntico a otro en el que el demandante desistió, tenemos que determinar las tres identidades: de partes, pretensión y de interés para obrar, Ej. En el proceso que se produjo el desistimiento de la pretensión procesal, por desalojo de un inmueble basado en la causal de falta de pago por arrendamientos, en el 2do. Proceso acudiera al desalojo por vencimiento del contrato de arrendamiento, no habrá identidad de petitorios, por consiguiente la pretensión que se dedujera en el 2do proceso seria improcedente.

Conciliación:Los jueces de primera instancia tenían la facultad para ordenar un comparendo en cualquier estado del juicio y procura por este medio la conciliación de las partes, la conciliación es un mecanismo procesal que sirve para dar termino al proceso, como opera esta excepción.- cuando un proceso civil dado hubiera concluido y que una de las partes rechaza la propuesta trata de dilatar el proceso para incomodar al contrincante, la conciliación y la transacción ponen termino al proceso la conciliación se da dentro del proceso, en tanto que la transacción puede ser judicial o extrajudicial, si se determina la identidad entre los dos procesos, el juez tiene que amparar la excepción.

Transacción: Cuando un proceso civil haya concluido mediante la transacción y se inicia un nuevo proceso idéntico, en el segundo proceso el demandado puede perfectamente deducir la excepción de conclusión del proceso por transacción con la transacción judicial no se puede crear, regular, modificar o extinguir, relaciones materiales al proceso.

Caducidad: La caducidad constituye un medio de extinción de la pretensión procesal, no puede extinguir la acción en rigor, porque puede ejercitarse aun cuando la pretensión procesal haya caducado el plazo señalado por la ley, viene a ser la pérdida del derecho a entablar una demanda o proseguirla, Ej. El derecho de retracto debe ejercerse dentro del plazo de 30 días, en los causales de adulterio, atentando contra la vida del cónyuge, etc., para la separación de cuerpos y el divorcio caduca a los 6 meses, etc., los plazos de caducidad los fija la ley y no los particulares.

Prescripción extintiva:Esta excepción podía deducirse en cualquier estado de la causa, se confunde con la excepción de caducidad, se fijan plazos para plantear las pretensiones procesales, es aceptado como la libertad que obtiene el deudor, para no cumplir su obligación en su debido tiempo, la ley establece que la prescripción extintiva extingue la acción, pero no el derecho mismo, si el demandado no deduce la excepción de prescripción, aun cuando la demanda se haya interpuesto después de transcurrido el plazo señalado por ley, el juez puede declarar fundada la demanda y ordenara el cumplimiento de la prestación, no creemos que la prescripción extinga la acción, lo que extingue es la pretensión procesal.

Convenio arbitral:Las partes someten al conocimiento y decisión de uno o más árbitros, la solución de las controversias que pueden surgir como consecuencias de un contrato, es importante que el convenio arbitral debe ser válido su contenido y su forma, para la excepción se admite como medio probatorio el documento que acredita su existencia.

Plazo y forma para proponer las excepciones: Se propone conjuntamente y dentro del plazo que cada tipo de procedimiento señala, el plazo máximo es de 10 días, contados desde la notificación con la demanda, en el proceso abreviado son de 5 días en el proceso sumarísimo las excepciones se deducen al contestarse la demanda.

Sustanciación de las excepciones: Se sustancia en forma conjunta, en cuaderno separado y sin suspender la tramitación del principal, su tramitación es autónoma y sus efectos tienen influencia en el cuaderno principal, pudiendo suspender o anular el proceso. El proceso de conocimiento es de 10 días y el abreviado es de 5 días, solo se admitirán los medios probatorios que se ofrezcan en el escrito, transcurrido el plazo, sin que se haya absuelto el trámite, el juez tienen dos alternativas.- mediante decisión motivada e inimpugnable, declarando infundada la excepción y saneado el proceso, es válida; fija día y hora para la audiencia de saneamiento, la que será inaplazable.

Efectos que produce la resolución que ampara una excepción: Cuando son declaradas fundadas por el juez podemos agruparlos en dos: unas suspenden el proceso y anulan lo actuado y dan por concluido el proceso y la otra anulan lo actuado y dan por concluido el proceso.

Excepciones que suspenden el proceso: Si el juez declara fundada la excepción de incapacidad del demandante o de su representante suspenderá el proceso hasta que el actor incapaz comparezca legalmente asistido o representado dentro del plazo que se fijara en el auto resolutivo; si el juez declara fundada la excepción de representación defectuosa o insuficiente del demandante suspenderá el proceso hasta que subsane el defecto plazo fijado; si el juez declara fundada la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda suspenderá el proceso hasta que el demandante subsane los defecto en el plazo señalado en el auto resolutivo; si el juez declara fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado, suspenderá el proceso hasta que el demandante establezca la relación jurídica procesal entre las persona dentro del plazo fijado. Si en estos cuatro casos vencidos los plazos señalados, sin que se haya cumplido con lo ordenado, el juez declarara la nulidad de lo actuado y concluido el proceso, estas excepciones denominan dilatorias.

Excepciones que anulan el proceso:Anulan y dan por concluido el proceso debiendo dictar el juez la resolución correspondiente.- la de incompetencia, la de representación defectuosa o insuficiente del demandado, la de falta de agotamiento de la vía administrativa, la de falta de legitimidad para obrar del demandante, la de litispendencia, la de cosa juzgada, la de desistimiento de la pretensión, la de la conclusión del proceso por conciliación, la de conclusión del proceso

por transacción, la de caducidad, la de prescripción extintiva y la de convenio arbitral, estas excepciones se denominan perentorias.

Imprudencia de la nulidad en base a hechos que configuran las excepciones: Los hechos que figuran no pueden ser alegados como causal de nulidad por el demandado, quien tuvo la oportunidad para proponerlos como excepciones, el nuevo código prohíbe el beneficio de inventario en el derecho sucesorio, constituye la facultad que la ley concede al heredero para que asuma responsabilidad por las deudas y cargos de la herencia hasta donde alcance los bienes, pierde el beneficio de inventario si oculta dolosamente bienes hereditarios.

Oportunidad para proponerlas y sustanciación: La defensa proponen y tramitan como las excepciones de no ser así se estaría en contra de la nueva orientación del proceso civil.

Costas, costos y multas tratándose de las excepciones: Está a cargo de la parte vencida, el juez puede condenar al perdedor en la excepción al pago de una multa no menor de 3 ni mayor de 5 unidades de referencia procesal.

Defensa previas: Constituyen medios procesales de los cuales el demandado solicita la suspensión del proceso hasta que el actor realice el planteamiento de la demanda las defensas previas dice el código son el beneficio de inventario, el beneficio de excusión de bienes y otras que regula el derecho sustantivo, dada la naturaleza especial de estas.

Efectos que produce la resolución que ampara una defensa previa: Cuando el juez declara fundada una defensa previa, debe ordenar la suspensión del proceso hasta que se cumpla el tiempo o el acto previsto, para el efecto el juzgador tiene que dictar la resolución correspondiente.

Costas, costos y multas tratándose de las defensas previas: Son de cargo de la parte vencida en ellas, evaluando la conducta del actor el juez puede condenarlo al pago de una multa no menor de 3 y mayor de 5 unidades de referencia procesal.

QUINTO: Desarrolle teniendo en consideración las referencias bibliográficas utilizando modelo APA; en forma sustancial las diferencias entre Recurso de Reposición, Apelación y Casación que se platean en un proceso de naturaleza civil considerando las circunstancias de fondo y forma (4 puntos)

I. EL RECURSO DE REPOSICIÓN.

El Recurso de reposición18, también llamado doctrinalmente como: retractación, reforma, reconsideración y suplica, es un medio impugnatorio, y como tal forma parte del llamado

18 En la actualidad el recurso de reposición, conforme los términos del artículo 362 del Código Procesal Civil solo procede contra los decretos dictados por el Juez.

sistema de impugnaciones, diseñados sobre la posible existencia y/o configuración del error en las decisiones judiciales; y que posibilitan a las partes defenderse de la siempre posible arbitrariedad judicial. En considerado un recurso ordinario e impropio19 o de instancia única (a contraposición de los denominados propios, verticales y de instancia múltiple), debido a su naturaleza no devolutiva.A través de la misma se solicita que sea el propio juzgado o tribunal que hubiera dictado la que se impugne a efectos: “declare la ilegalidad de una resolución (por ser contraria a norma o garantía procesal” y la consiguiente ineficacia de la misma, dictando con unidad de acto, la resolución que procede legalmente20”, o dicho de otro modo que la tramitación del proceso se acomode a lo prevenido en Ley. El Recurso de reposición cuestiona los decretos21, y como tal importa –en teoría- una discusión menor, por lo que las características que describen mejor a los decretos, son la simplicidad y la carencia de motivación, esto último consecuencia directa de lo primero, en tanto la naturaleza de esta sea impulsar o dar trámite mecánicamente al proceso; sostenemos más adelante que no existe un catálogo de resoluciones sobre las que este recurso debe recurrir, limitándose al genérico concepto resoluciones de mero trámite. No es inusual, que respecto de los mismos, no exista obligación de firma por parte del Juez, tan solo del secretario respecto de quien se exige firma completa22.La característica principal de este recurso, es que su interposición no suspende la tramitación del proceso, y mucho menos la ejecución o cumplimiento de lo proveído judicialmente, pertenece a la escasísima familia de los inimpugnables, y es o debería ser de interés procesal común, pues presupone el interés de todas las partes en la correcta y adecuada tramitación del proceso, de modo tal que siempre se permanezca atento a enderezar el expediente.

1) Régimen Legal. El Código Procesal Civil actual hace alusión de modo explícito tan solo dos (2) veces a la Reposición: el 362 que refiere que el recurso de reposición procede contra los decretos a fin de que el Juez los revoque; en tanto el 363 hace referencia al plazo para interponerlo el cual es de tres días prescindiendo de la vía en que se gestione; existe además una referencia aludiendo la formalidad de las resoluciones, sobre la que más adelante desarrollaremos, en el 122 inciso 7).Es útil y conveniente reiterar la definición de los decretos dada en el artículo 121 C.P.C en los siguientes términos: “Mediante los decretos se impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo actos procesales de simple trámite”La reposición y su inimpugnabilidad23, es regulada (y permitida) de modo implícito en instancia constitucional, conforme lo dispone el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, que refiere: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decreto de mero24 trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que sustenta”.

19 El decreto permite que el Juez que expidió la resolución cuestionada sea el revisor de su propia decisión estableciéndose en dicha facultad una horizontalidad opuesta a la verticalidad. Expediente 004-2006. PCCC/TC, su fecha 24.11.06 Municipalidad de Miraflores. 20 MONTERO AROCA Juan y FLORS MATIES José, Tratado de Recursos en el Proceso Civil, Volumen I, Tirant lo Blanch, Valencia 2005, pág. 199.21 Los decretos, conocidos a nivel doctrinal como providencias simples o providencias de tramite (Lino Palacios), o resoluciones interlocutorias forman conjuntamente con los autos y sentencias, las únicas formas que el C.P.C regula para contener los actos procesales. El artículo 121 primer párrafo define: Mediante los decretos se impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo actos

procesales de simple trámite.22 Artículo 122 inciso 7 C.P.C 23

Otras referencias constitucionales están dadas por el articulo154.3 de la Constitución Política del Perú, que regula que la resolución de destitución expedida por el Consejo Nacional de la Magistratura en forma motivada y con previa audiencia del interesado es inimpugnable; de igual modo se ha incrustado en otras cuerpos legales como en lo que respecta a las sentencias del Tribunal Constitucional (art 121 C.PCons).

24 De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, 22ava edición la categoría mero tiene 3 definiciones: a) alude a un pez; b) adjetivo hace referencia a puro y simple que no tiene mezcla de otra cosa, usado en sentido moral e intelectual;: c) insignificante y sin importancia. En seguida se colige que a nivel constitucional la referencia a los decretos es peyorativa y minimizante.

Este acto guarda coherencia con la Ley Orgánica del Poder Judicial, que en su artículo 12 prevé que todas las resoluciones con excepción de las de mero trámite son motivadas, bajo responsabilidad con expresión de los fundamentos en que se sustentan,Se tiene entonces que los decretos, constituyen una excepción al principio constitucionalmente garantizado de la instancia plural25 permitida en instancia constitucional. No obstante no constituye requisito de modo explícito que toda sentencia o toda resolución debe tener fundamentación lógica, ello no significa que las decisiones judiciales puedan estar desprovistas de esta característica; toda resolución judicial, dentro de ellos los decretos26 deben de tener un raciocinio correcto; esto es lo que Calamandrei, -al que Carrión Lugo le atribuye la paternidad del concepto-, llama: control de logicidad de las resoluciones judiciales, y Peyrano hace alusión a esta como leyes del buen pensar.Constituye proyecto de CERIAJUS, que conjuntamente con la reposición subordinadamente sea propuesta la apelación de modo tal que si se resuelve negativamente al impugnante en reposición, la resolución judicial susceptible de ella, automáticamente viene la apelación lo cual abrevia trámite y le da mayor celeridad en la solución del incidente.

2) Principales características. El contrario imperio. Siendo que la reposición importa una renuncia al principio de la doble instancia, el contrario imperio es la justificación doctrinal para que el mismo órgano jurisdiccional pueda realizar este nuevo examen. Dicho de otro modo la misma facultad desplegada por el Juzgador (ius imperium) es retractada en ejercicio del mismo imperio, esta posición es sostenida por Peyrano, Lino Palacio, Enrique Vescovi, y De Santo.Hemos advertido anteladamente que la reposición –de concederse- importa dos actos, la primera es el acto por el cual el Juzgador revoca la resolución (decreto) impugnada; en tanto como acto posterior es el reemplazo por otra que no contenga el defecto advertido.

a) Es impropio y ordinario Es un recurso impropio porque a diferencia de los recursos propios, la reposición será conocido y resuelto por el mismo órgano jurisdiccional (unipersonal o colegiado) que expidió la resolución (decreto) recurrible. Es ordinario, porque presupone el derecho de las partes a recurrir y cuenta con permisión expresa en la legislación positiva.

b) Debe contener agravio.El agravio es siempre requisito de procedibilidad común a todos los medios impugnatorios. De este modo, el recurso de reposición debe estar constituido por un agravio concreto y actual, el mismo que debe ser jurídico o económico.

25 La instancia plural fue preferida a la doble instancia a iniciativa del legislador Chirinos Soto, en vista que podría darse el caso en que la instancia no fuese doble sino triple. BERNALES BALLESTEROS Enrique, La Constitución de 1993, Lima, RAO, 5ta edición 1993, p. 644.26 Una mejor idea de la inserción de los autos interlocutorios en nuestro sistema legal, lo considera el Pleno Jurisdiccional de los Jueces de Investigacion Preparatoria del Distrito Judicial de la Libertada. Acuerdo Plenario 01-09, celebrado en Trujillo 22.05.09, en su primer acuerdo refiere que se debe entender por auto interlocutorio la resolución que resuelve la pretensión contenida en solicitud o requerimiento, que no requiere debate, ni valorización de pruebas. Son elaborados en forma escrita por el asistente y requieren la firma conjunta del Juez. Los autos interlocutorios enunciativamente son:Los autos de formalización de investigaciónLos autos de enjuiciamiento (asistencia a audiencia)Los autos de citación a juicioLos autos de rehabilitaciónLos autos de aclaración o rectificaciónLos autos de nulidad o defectos de notificación judicialLos autos de declaración de resolución consentidaLos autos de emisario de medios impugnativosLos autos emisario de habeas corpus. Los autos de homonimia. Los autos de sobreseimiento definitivo en caso de principio de oportunidad condicionado al pago diferido de la reparación civil.

Existe una obligación expresa de alegar el agravio, empero aunque no se haga referencia de modo explícito constituye una obligación secundaria la fundamentación del recurso.

c) Es inimpugnable.- Pertenece a la escasísima familia de los inimpugnables27, conjuntamente con los autos que resuelven una recusación (art. 310) o la que declara aplicable una vía procedimental distinta a la propuesta por el demandante (arts 477, 487 y 549), o la que dispone una prueba de oficio (art. 194). La inimpugnabilidad también tiene asidero en instancia constitucional, conforme lo dispone el artículo 154.3 de la Constitución Política del Perú, que regula que la resolución de destitución expedida por el Consejo Nacional de la Magistratura en forma motivada y con previa audiencia del interesado es inimpugnable; de igual modo se ha incrustado en otras28 cuerpos legales como en lo que respecta a las sentencias del Tribunal Constitucional (art 121 C.P Cons).Es discrecional al Juzgador el darle tramite, el de conferir traslado, la resolución es inimpugnable, esta característica es equivalente a las pruebas de oficio y otros actos donde el poder del Juzgado se hace evidente.

d) Es neutral (no es nomofilactico)El inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, se refiere a la fundamentación de las resoluciones judiciales, el mismo que es un principio y un derecho jurisdiccional la motivación escrita de las mismas, con excepción expresa de las de mero trámite. No obstante no constituye requisito de modo explícito que toda sentencia o toda resolución debe tener fundamentación lógica, ello no significa que las decisiones judiciales puedan estar desprovistas de la fundamentación lógica. Toda resolución judicial, que conforme a ley debe ser fundamentada, debe ser producto de un raciocinio correcto. No es -en teoría- un mecanismo dirigido a defender supuestas infracciones y/o arbitrariedades cometidas por el Juzgador, tampoco apareja una finalidad nomofilactica, sino tan solo un tema reparatorio, dirigido a controlar la actividad jurisdiccional.Dicho de otro modo, es un mecanismo mediante la cual los particulares ejercen un control sobre la actividad de los órganos jurisdiccionales. Dado que el mismo es inimpugnable no existe mecanismo de control por órganos jurisdiccionales de instancia superior.

e) No es formalistaEl recurso de reposición no exige un riguroso formalismo para alcanzar sus propósitos, misma regla le es aplicable a la resolución que lo provee. Puede ser interpuesto de modo verbal si se da en audiencia, y se resuelve de inmediato sin suspender la audiencia.

f) Es residual.-

27 ARIANO DEHO Eugenia, Problemas del Proceso Civil, Jurista Editores, Lima 2003, p. 238, refiere además: “Además de las resoluciones indicadas en el texto, es inimpugnable; la que resuelve un reclamo sobre la idoneidad de las copias presentadas por un parte (art. 133); la que se pronuncia sobre la abstención del apoderado de un auxiliado (art. 184); la que dispone que la inspección judicial se realice en una audiencia especial (art. 208); la que rechaza las preguntas oscuras, ambiguas o impertinentes del interrogatorio a la parte (art. 217); la que declara inadmisible las cuestiones probatorias (art. 301); la resolución que resuelve la abstención (art. 306); la que declara la interrupción de un plazo (art. 317); la que concede la apelación con la calidad de diferida (art. 369); la que no admite medios probatorios ofrecidos al apelar (art. 374); la que rechaza la aclaración (art. 406); la que desestima la corrección (art. 407); la que resuelve las observaciones a la liquidación de las costas (art. 417); la que prescinde de los medios probatorios ofrecidos para las excepciones (art. 449); la que se pronuncia sobre la acumulación de procesos con el de divorcio (art. 484); la que declara inadmisible la demanda en vía sumarísima (art. 551); la que dispone la inspección judicial en los interdictos (art. 606); la que dispone la sustitución del bien objeto de embargo por dinero (art. 628); la que permite al acreedor embargar otros bienes cuando ya exista prenda o hipoteca (art. 692); la que ordena una nueva tasación (art. 729); la que desaprueba la tasación (art. 730); la que cierra un no contencioso (art. 754); la que autoriza la venta del objeto de la prestación debida (art. 808). Otra prohibición para recurrir la encontramos en las sanciones pecuniarias como señala el artículo 422 del CPC “las resoluciones expedidas para precisar el monto de la multa son inimpugnables”, agrega LEDESMA que esta limitación está referida a la liquidación de multa, mas no a la condena a esta, lo que si puede ser recurrida. 28 Véase por ejemplo el artículo 2 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura (Ley 26397), en lo que se refiere a la elección de Jueces; artículo 65 de la Ley del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional de Perú – Ley 29356; articulo 15 del Reglamento del concurso publico de mérito para el ingreso a la función notarla – D.S. N 15-2008-JUS.

El recurso de reposición no es viable contra todas las resoluciones judiciales, sino contra aquellas que el ordenamiento jurídico precisa

g) Ámbito de aplicación.- El recurso de reposición puede tratar errores in iudicando e in procedendo. Dicho de otro modo la violación de la ley puede abarcar dos aspectos. De acuerdo a la nueva doctrina abarca errores in cogitando.

h) Cabe rechazo in limine.

i) Es subsumida en el recurso de apelación29.

3) Procedencia.Conforme lo dispuesto por el articulo 362 C.P.C. procede el recurso de reposición contra los decretos a fin de que el Juez los revoque. Ledesma Narváez30, es de opinión que la redacción del texto legal, deja de lado la posibilidad de que sea la Sala Civil la que pueda hacerlo, cuando estas intervienen como primera instancia, sugiere los ejemplos de reconocimiento de sentencias extranjeras, responsabilidad civil de jueces, recurso de anulación de laudos arbitrales. Es de anotar que el tipo no circunscribe la aplicación de este recurso únicamente para decretos, con lo que se legitima la tendencia a regular la reposición in extremis, tratada posteriormente. Más de lo expuesto, la naturaleza de la institución es que la revocatoria se obtenga en la misma instancia donde la resolución fue emitida, prediciendo de que se trata de un juez unipersonal u órgano colegiado. La doctrina es uniforme en que la reposición en tanto recurso, tiene las siguientes características: son facultativos; en cuanto al interesado que los ejercita, y en cuanto al tiempo en que pueden usarse son perentorios, ya Guillermo J. Romero31, señalaba en el año 1918 “porque nadie está obligado a interponerlos aunque crea que las resoluciones sobre que deben recaer, no sean arregladas a la ley, ni nadie puede ejercitarlos sino dentro del plazo fatal que en la misma, se puntualiza y del que no puede pedirse como antes, restitución alguna”

a) Resoluciones recurribles.La reposición cabe contra decretos, también llamados resoluciones ordenatorias, o providencias, ya que tienen por objeto la tramitación, esto es ordenar y dirigir el procedimiento, llamándose de mera tramitación, en alusión a la poca trascendencia de estas en el desarrollo del proceso; conviene anotar, que contrariu sensu, este recurso no será concedido contra las resoluciones que deciden sobre el fondo del asunto, ni contra aquellas que ponen fin al proceso.No existe un catálogo de resoluciones recurribles por reposición, ni mucho menos criterios taxativos para su identificación, basta que sean decretos, aunque no exista definición legal de estos, sino más bien un criterio para su identificación: cual es sirve para impulsar un proceso por simple trámite.A guisa de ejemplos: la resolución que habilita día y hora hábil para cierta diligencia, la que deniega autorización para expedición de copias certificadas, la que designa o subroga abogado, la que niega autorización para denuncia penal, la que inadmite a trámite el recurso de reposición por incumplimiento de requisitos exigidos para su admisibilidad, la que tiene por no devuelta la cedula de notificación, la que tiene por desarchivado el proceso, la que traslada absolución de cargas, ¿podría considerarse simple trámite?, y por tanto ser recurribles mediante reposición, al respecto nos permitmos exponer los supuestos para identificar la existencia de un decreto.

29 Frente a una resolución que contiene alternadamente providencias de ordenamiento y decisión se preferirá el medio impugnatorio de apelación. p.e si una resolución contiene fundamentos referidos a la absolución de trámite y variación de domicilios y además carece de objeto practicar una liquidación, este extremo constituye un pronunciamiento que ha requerido de motivación, por lo q2ue la mencionada resolución debe ser considerada como un auto. Expediente 0282-2004-AA/TC. 30 LEDESMA NARVAEZ Marianella, Comentarios al Código Procesal Civil, Gaceta Jurídica, Lima, 2da edición, 2009, p. 74831 Ob citada p. 301

b) ¿Ficción judicial o reminiscencia escribanil?Que los decretos tengan como exigencia únicamente la firma del auxiliar jurisdiccional, obedece en nuestro entender a la elaboración de una ficción judicial, convalidada por la práctica y la doctrina jurídica, Ello es una reminiscencia a la función del escribano y la facultad que este tenía para realizar providencias, la doctrina ha legitimado este acto aludiendo que los actos de mero trámite no requieren discernimiento judicial equiparando esto último a la motivación, siendo esto así, la autoría y consecuente responsabilidad deviene exclusivamente en el secretario judicial. El Juzgador, a través del recurso de reposición, interviene como segunda instancia, como revisor de una providencia ya realizada. La ficción judicial consiste en la imposibilidad de dividir los dos actos, y por el contrario dotarlo de unicidad. No habiendo un catálogo de decretos, conviene advertir esto a partir de los siguientes criterios.-

c) ¿Cómo identificar un decreto 1?.Será un decreto, en estricto, la resolución que apareja únicamente la firma completa del secretario, especialista o más propiamente del auxiliar jurisdiccional, ello conforme lo establecido en el inciso 7) del artículo 122 del C.P.C. La ratio de esta regla acorde con Ledesma32 es la conveniencia para descongestionar la tarea de los jueces en un ámbito que no implica –en rigor- el ejercicio de facultades jurisdiccionales, como agregar documentos, devolver copias, etc. Adicionalmente, en el supuesto de irregularidad, las partes tienen la facultad de solicitar al juez dejar sin efecto lo dispuesto por el secretario, a través precisamente del recurso de reposición. Este mecanismo evidentemente no funciona para los supuestos de expedición de resolución en audiencia, donde el recurso debe ser interpuesto de modo verbal y ser resuelto de inmediato

d) ¿Cómo identificar un decreto 2? Continuación.otro criterio identificador es advertir que su continente sean propiamente diligencia(s) u actos de ordenación, a través de los criterios que el propio C.P.C. asigna, el primero de ello es el impulso del proceso, consideramos que todos los actos procesales sin excepción están destinados a impulsar el proceso, pues en razonamiento contrariu sensu, habrían actos que generen inactividad procesal, máxime cuando el impulso del proceso es un deber33 del propio juzgador, conforme los términos del artículo II34 del título preliminar del C.P.C.Respecto a la categoría simple trámite, o mero trámite, debemos advertir que la frase hace alusión a la poca trascendencia procesal del acto que se pretende recurrir.Conforme lo hemos sostenido no existe catalogo que acredite numerus clausus, la relación de actos de mero trámite, que sean pasible de ser recurridos, vía reposición, por la discriminación será estrictamente discrecional, Este acto podría ser pernicioso, ya que da lugar a arbitrariedades provenientes del propio juzgador, pues existe una tendencia a decretizar las resoluciones judiciales, resolviendo con motivación deficiente o diminuta, o con las siguientes resoluciones: Téngase presente en lo que fuera de ley, pídase en su oportunidad, formule su pedido con arreglo a ley mejor estudio de autos.

e) ¿Cómo identificar un decreto 3?Otro criterio que se desprende del anterior –y que debe forzosamente deberá ser contrastado es la ausencia de motivación, téngase presente que los decretos dada la poquedad de transcendencia

32 Ob citada p 28933 Al respecto Ledesma, ob citada, p.31 refiere que el impulso de oficio “(..) no es una regla general aplicable a todo proceso civil, sino que de manera excepcional se puede exceptuar de dicho impulso a los casos expresamente señalados en este Código, como la prescripción adquisitiva de dominio, rectificación o delimitación de áreas o lindero (ver el artículo 504 del CPC), la responsabilidad civil de jueces (ver el artículo 509), en los procesos de divorcio por causal (ver el artículo 480 del CPC) entre otros”.34 “La dirección del proceso está a cargo del Juez, quien la ejerce de acuerdo a lo dispuesto en este Código. El Juez debe impulsar el proceso por si mismo, siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia. Están exceptuados del impulso de oficio los casos expresamente señalados en este Código”

que se le asigna están ausentes de razonamiento judicial, por lo que no existe deber de motivación, empero esta excepción no significa una ausencia o exoneración de logicidad35. La estructura de la resolución y la ausencia de motivación apareja otro indicador que nos encontramos frente a un decreto, téngase presente las siguientes resoluciones: a los autos, téngase presente, a conocimiento de la contraria, pídase con arreglo a ley.-Téngase presente que es válida la referencia a los decretos como resolución que no tenga ni forma ni exigencia de auto, es decir definiríamos los decretos en términos negativos y por oposición a la definición de auto.

4) El recurso de reposición dentro del sistema legal peruano.

a) En el nuevo Código Procesal Penal, Prevé en su artículo 415 que el recurso de reposición procede contra los decretos, a fin de que el Juez que los dicto examine nuevamente la cuestión y dicte la resolución que corresponda. Asimismo señala que durante las audiencias solo será admisible el recurso de reposición contra todo tipo de resoluciones, salvo las finales, en el supuesto que no se de en audiencia, el recurso se interpondrá por escrito en el plazo de dos días. Según el texto del artículo en mención, el recurso de reposición procede contra los decretos y además contra todo tipo de resolución, incluidos los autos dictados en audiencia, a excepción de aquellos que pongan fin al proceso; cabe anotar que el CPP vigente, ha fijado de modo puntual los ámbitos de aplicación de este medio impugnatorio.

II. EL RECURSO DE APELACIÓN

La apelación es consecuencia del principio de la doble instancia, que las resoluciones de los jueces inferiores puedan ser examinadas de nuevo a pedido de las partes por los tribunales superiores. El recurso de apelación es el medio que permite a los litigantes llevar ante el tribunal de segundo grado una resolución estimada injusta, para que la modifique o revoque, según sea el caso. Constituye un derecho, cuya renuncia está permitida por las leyes de fondo (código civil artículos 872 y 1881, inciso 3°), lo cual puede hacerse antes del fallo, por convenio entre las partes, o después de aquél, dejando transcurrir el término para la interposición del recurso o desistiendo del que se hubiere interpuesto.

El principio, admitido en nuestro Derecho, del doble grado de jurisdicción, consiste en lo siguiente: todo juicio, salvo en los casos expresamente exceptuados por la ley, debe de poder pasar sucesivamente por el conocimiento pleno de dos tribunales, y ese doble grado, en la intención del legislador, representa una garantía de los ciudadanos en tres aspectos:

a) En cuanto que un juicio reiterado hace, ya por sí, posible la corrección de los errores:

b) En cuanto a que los dos juicios se confían a jueces distintos, yc) En cuanto que el segundo juez aparece con más autoridad que el primero (el pretor,

respecto del conciliador; el Tribunal, respecto del pretor; el Tribunal de Apelación respecto del Tribunal de Primera Instancia).

35 La logicidad o reglas del buen pensar importan una función política, pues comprende el acto de legitimidad y repetición hacia el sistema judicial.

En virtud de la apelación, la causa fallada por el juez inferior es traída al juez superior. Este tiene el mismo conocimiento pleno del negocio que el primer juez; esto es, examina la causa bajo todos los aspectos que pudieran ser objeto de examen por parte del primero. El conocimiento del segundo juez tiene por objeto, aparente e inmediatamente, la sentencia de primer grado, que deberá ser declarada justa o injusta en hecho y en derecho; pero en realidad tiene por objeto la relación decidida, sobre la cual el segundo juez ha de resolver ex novo, basándose en el material reunido ahora y antes.

Adaptando a las instituciones modernas una terminología tradicional, la apelación tiene dos efectos:

1) Efecto suspensivo, con lo cual indicase hoy que, normalmente, falta la ejecutoriedad a la sentencia de primera instancia durante el término concedido para apelar y el juicio de apelación; y

2) Efecto devolutivo, con lo cual se indica el paso de la causa fallada por el juez inferior al pleno conocimiento del juez superior.

El procedimiento de apelación puede considerarse como la prosecución del procedimiento de primera instancia reanudado en el estado en que se encontraba antes de cerrar la discusión.

1) Relaciones entre la Primera Instancia y la Segunda Instanciaa) El material de conocimiento reunido en primera instancia pertenece sin más a la

segunda, con tal que se presente el segundo juez en la forma y el modo que indicamos a continuación.

b) Las situaciones procesales, en particular las preclusiones que se hayan verificado e primera instancia, valen para la segunda. No cabe negar en segunda instancia la autenticidad del documento reconocido, o tenido por reconocido, en primera instancia; excepto el caso de rebeldía, en el cual el rebelde apelante puede negar específicamente el documento o declarar no reconocer el que se atribuye a un tercero, con tal que lo haga en el primer acto procesal.

c) Todo aquello que hubiera podido hacerse en primera instancia, hasta el momento de la conclusión para sentencia puede hacerse en la segunda.

d) En el juicio de apelación no pueden proponerse demandas nuevas; si se propusiesen deben ser rechazadas, incluso de oficio. Si hay o no demanda nueva, determinase por las reglas sobre la identificación de las acciones; en consecuencia, se prohíbe en la apelación modificar la causa pretendí. La sentencia en segunda instancia está destinada a sustituir a lo estatuido en primer grado, y la nueva declaración debe tener en cuenta el momento en que se dicta como si se dictase en instancia única. La prohibición de demandas nuevas en apelación comprende la de reconvención y la declaración incidental. Puede oponerse la compensación, a tenor del artículo 490, párrafo 3°; pero como simple excepción; en consecuencia, no puede surgir en apelación el juicio incidental previsto por el artículo 102, ni constituirse la cosa juzgada sobre la existencia del crédito opuesto en compensación, en cuanto al exceso sobre el crédito del demandante. Puede en apelación impugnarse de falsedad un documento, sin embargo se deduce que nuestra ley no admite una simple cuestión de falsedad, sino que quiere en todo caso una causa.

e) El juez de apelación se encuentra frente a la demanda en la misma posición que el juez de primer grado en el momento de ir a fallar; le corresponden los mismos poderes y los mismos deberes.

f) Puede ocurrir que el acuerdo o desacuerdo entre el primero y el segundo juez se refiera a la resolución de un incidente.

g) Respecto de las relaciones entre el conocimiento sobre la relación procesal y la cuestión de fondo, debe observarse lo siguiente: Si el juez de primera instancia declara no poder pronunciarse en el fondo, por falta de un presupuesto procesa, y se confirma esta sentencia de apelación, queda la causa fallada también en apelación; si la sentencia es reformada, la autoridad judicial de apelación debe devolver los autos al primer juez, como consecuencia necesaria del principio de doble grado. En el caso inverso, cuando en primera instancia se hubiese fallado también en el fondo, y el juez de apelación aprecia y declara la falta de un presupuesto procesal, no puede este segundo juez, naturalmente, pronunciarse sobre el fondo; pues el juicio de apelación no es sino una fase de la relación procesal, y si ésta falta, no puede haber ni juicio de primer grado ni juicio de apelación.

2) Casos en que procedea) El art. 39 de la ley 14,237, reformando el art. 226 del código establece: “El recurso de

apelación sólo procede contra las sentencias definitivas, las interlocutorias que causen gravamen irreparable o decidan artículo y en los casos expresamente determinados por la ley”. “El recurso de apelación -añade- comprende el de nulidad”. La modificación substancial que se introduce con la reforma, es la de este segundo apartado, al considerar implícito el recurso de apelación el de nulidad.

b) El recurso procedente contra las sentencias definitivas, entendiéndose por tales las que ponen fin al litigio, ya sea en juicio ordinario o especial, con las limitaciones que en este segundo caso establece el código en los títulos respectivos. Para la admisión del recurso basta que el apelante se considere agraviado, sin que tenga que justificarlo, y de ahí la prohibición de fundar el recurso cuando se interpone.

c) Procede también el recurso contra las sentencias interlocutorias que deciden algún artículo. Serán apelables las resoluciones que recaigan en las excepciones, rebeldías, negligencias, levantamiento de embargo y todas aquellas que resuelvan una cuestión debatida entre partes. Bastará para ña admisión del recurso que el recurrente se considere agraviado por la resolución.

d) Son apelables los autos que, aun cuando no resuelvan una incidencia, causen gravamen irreparable para la definitiva. No bastará que el apelante se considere agraviado, sino que exista realmente un agravio y que este sea irreparable, es decir, que no pueda repararse en la sentencia definitiva; pero esa calificación no puede hacerla el recurrente, desde que no le está permitido fundar el recurso, sino el juez, y, en caso de negarlo, puede interponerse el recurso de queja. Cuando hubiere duda sobre su procedencia debe de concederse el recurso.

e) Son inapelables las interlocutorias simples que no causen gravamen irreparable, de las cuales solamente podrá pedirse reposición. Existen otras resoluciones que son inapelables por disposición expresa de la ley, entre ellas, las que rechaza la recusación de los peritos; las de los jueces federales cuando el monto litigioso no excede de quinientos pesos; las de los jueces de paz letrados cuando el monto no exceda los doscientos pesos.

f) Puede suceder que el inferior acuerde el recurso cuando no proceda; en tal caso se pedirá al superior que declare mal concedido el recurso y así debe hacerlo, sin conocer del mismo.

g) La cuestión de saber si una resolución es o no apelable, tiene también importancia desde el punto de vista de su cumplimiento, porque, en tanto que la primera no puede

ejecutarse sino después de consentida, la segunda, en cambio, puede cumplirse de inmediato, aunque no haya sido notificada. Por lo tanto:

1) Los decretos no son apelables en cuanto a que, respecto de ellos procede la revocación;

2) No son apelables los autos contra los que expresamente se determina que no procede recurso alguno;

3) No son apelables las sentencias pronunciadas en juicios que versen sobre la propiedad y demás derechos reales que tengan un valor hasta de sesenta mil pesos. Los demás negocios de jurisdicción contenciosa, común o concurrente, cuyo monto no exceda de veinte mil pesos;

4) No son apelables los autos y sentencias interlocutorias cuando la sentencia definitiva no sea apelable;

5) Las cantidades mencionadas se actualizarán en forma anualizada que deberá regir a partir del 1° de enero de cada año, de acuerdo al Índice Nacional de Precios al Consumidor que determine el Banco de México;

6) No son apelables las sentencias de segunda instancia;7) No son apelables las sentencias que resuelvan una queja, dado que éstas

causan ejecutoria por ministerio de ley;8) No son apelables las sentencias que dirimen o resuelvan una competencia;9) No son apelables las resoluciones que se declaren irrevocables, por

prevención expresa de la ley;10) No son apelables las resoluciones respecto de las que la ley dispone que no

haya más recurso que el de responsabilidad;11) No son apelables las sentencias consentidas expresamente por las partes o

por sus mandatarios con poder o cláusula especial;12) No son apelables las sentencias y los autos respecto de los cuales ya

transcurrió el término para interponer recurso de apelación;13) No son apelables las sentencias de que se interpuso recurso, pero no se

continuó en forma y término legales o se desistió de él la parte o su mandatario con poder o cláusula especial;

14) No son apelables las sentencias que son impugnables en apelación extraordinaria, que es un recurso diferente;

15) Respecto de la no apelación de sentencias según su cuantía y materia, señalamos que en la parte final del citado dispositivo se exceptúan los interdictos, los asuntos de competencia de los jueces de lo familiar, los reservados a los jueces del arrendamiento inmobiliario y de lo concursal;

16) No son apelables los autos contra los que procede el recurso de revocación;17) No son apelables los autos contra los que procede el recurso de reposición;18) No son apelables los autos contra los que procede el recurso de queja;19) No son apelables los autos contra los que procede el recurso de

responsabilidad.

Quienes pueden apelarEl derecho de apelar corresponde a todo aquel que haya sido parte, y sea perjudicado por la sentencia, incluyendo el sustituto procesal, y además al coadyuvante adhesivo y al obligado. El perjuicio de que nace el interés de apelar está contenido, sobre todo, en la sentencia de fondo, que sea no solo teórica sino prácticamente desfavorable, esto es, que niegue a uno de los litigantes, en todo o en parte, un bien de la vida; o que se le reconozca al contrario (una sentencia que rechaza una excepción, pero estima otra, con tal de que sea con el mismo resultado práctico, no podrá ser apelada por el demandado).

Pueden apelar:a) El recurso de apelación se concede únicamente a las partes del litigio, pero que

también se acuerda a los que no revistiendo esa calidad pudieran resultar afectados por el mismo, derecho que ya estaba reconocido por la ley.

b) Casos de apelación por terceros: 1) el vendedor, de la sentencia que condena al comprador a entregar a un tercero la cosa vendida, cuando dicho comprador se niega a ejercitarse derecho, lo que se funda en que recae sobre el vendedor la condena por evicción; 2) el acreedor pignoratico, de la sentencia pronunciada en contra del deudor sobre la cosa que le dio en prenda; 3) el fiador, de la sentencia dada contra el fiado sobre la cosa objeto de la fianza; 4) el hijo que está en patria potestad, de la sentencia que se diere contra su padre sobre los bienes de su peculio que éste tenía en su poder; 5) los legatarios, de la sentencia que se diere contra el heredero en pleito sobre nulidad de testamento promovido por los parientes del testador, si el heredero no apela, o en los casos en que pueda sospecharse connivencia del heredero y de los parientes para defraudar a aquéllos. Pero es de advertir que todos estos casos son de intervención voluntaria y que por el hecho de interposición del recurso se constituyen partes en la litis.

c) No basta ser parte, sino que es necesario tener interés en la interposición del recurso; y, por consiguiente, no apelar aquel para quien la resolución es favorable, como tampoco puede hacerlo el que ha renunciado al derecho de apelar.

d) Los procuradores tienen la obligación de interponer los recursos legales contra toda sentencia definitiva adversa a su parte y contra toda regulación de honorarios que corresponda abonar a la misma, salvo el caso de tener instrucciones por escrito en contrario de su respectivo comitente.

3) Términoa) El término para apelar, no habiendo disposiciones en contrario para casos especiales,

será de cinco días. Se trata de un término perentorio, debiendo el superior negarse a conocer el recurso concedido si hubiese sido interpuesto después de vencido dicho término. Corre independientemente del fijado para otros recursos, y, en consecuencia, no se interrumpe por el pedido de aclaratoria.

b) En algunos casos la ley fija un término menor para la interposición del recurso: el auto que resuelve la oposición a la apertura de la causa a prueba; decreta el embargo preventivo o lo deniega; que no hace lugar a la ejecución; los que se dicten en el juicio ejecutivo; en los interdictos. En caso de duda debe estarse al ordinario de cinco días.

c) Transcurridos los términos expresados sin interponerse la apelación, quedarán consentidas de derecho las sentencias, sin necesidad de declaración alguna. Se entiende que la resolución queda consentida para la parte que no interpuso recurso, pero en materia federal esta regla tiene una excepción en la adhesión.

Admisión del Recurso de Apelación y calificación del gradoLa Admisión del recurso de apelación es una resolución que pronuncia el juzgador ante quien se interpone el recurso de apelación. En esta resolución ha de determinarse el efecto en que se admite el recurso. Así lo establece el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal:

“Interpuesta una apelación, el juez admitirá sin substanciación alguna si fuere procedente, siempre que en el escrito se hayan hecho valer los agravios respectivos, expresando en su auto si la admite en ambos efectos o en uno solo.”A la determinación del efecto en el que se admite la apelación es a lo que se determina la calificación del grado.Es importante saber en qué grado ha de admitirse la apelación, o expresado en diverso tenor: es importante que se determine el efecto en que ha de admitirse la apelación pues, variará el trámite y además, habrá una determinación sobre la ejecución del auto o sentencia antes de que se resuelva la apelación. Sobre este particular, el artículo 694 del citado ordenamiento procesal marca dos efectos de la sentencia:

a) El efecto devolutivo, denominado “en un solo efecto”, en el que no se suspende la ejecución de la sentencia o auto;

b) El efecto suspensivo, denominado “en ambos efectos”, en el que se suspende la ejecución de la sentencia o la tramitación del juicio.

La apelación produce ambos efectos, devolutivo y suspensivo, porque devuelve la jurisdicción al superior y suspende la ejecución de la resolución apelada. Excepcionalmente la ley permite que se conceda con sólo efecto devolutivo, ejecutándose la sentencia mientras no sea revocada por el superior.El efecto suspensivo es, pues, una consecuencia normal de la devolución de jurisdicción y de aquí que, pendiente la apelación, nada pueda hacer de nuevo en la causa el inferior.

La suspensión se refiere sólo a la resolución apelada, pues el juez continúa ejerciendo la jurisdicción respecto de las demás cuestiones, mientras no se eleven los autos al superior para la substanciación del recurso, siempre que para ello no deba fundarse en dicha resolución; así, por ejemplo, la apelación de una medida de prueba no suspende la recepción de las pruebas restantes.

El trámite del recurso en segunda instancia varía según que se le conceda libremente o en relación. En el primer caso, la cuestión resuelta por inferior se discute nuevamente por las partes ante el superior, hasta puede producirse prueba respecto de la misma dentro de ciertas restricciones. En el segundo, el tribunal se pronuncia teniendo en cuenta únicamente las actuaciones producidas ante el inferior.

4) Procedimiento de apelación ordinariaPara la exposición del procedimiento de la apelación ordinaria en materia civil separaremos las distintas cuestiones que deban ser tratadas, para su mayor claridad.

a) Quienes pueden apelar: Como ya se ha mencionado antes, pueden apelar: el litigante, si creyere haber recibido algún agravio, los terceros que hayan salido al juicio y los demás interesados a quienes perjudique la resolución.

b) Adhesión a la apelación: La parte que venció puede adherirse a la apelación interpuesta al notificarse su admisión, dentro de las veinticuatro horas siguientes a ésta notificación. La adhesión a la apelación es considerada como una especie de reconvención.

c) Interposición: La apelación debe interponerse por escrito o verbalmente, en el acto de notificarse, ante el juez que pronunció la sentencia, dentro de cinco días improrrogables si fuere definitiva, o dentro de tres días, si fuere auto o interlocutoria, salvo cuando se trate de la apelación extraordinaria.

Interpuesta una apelación, el juez la admitirá sin substanciación alguna si fuere procedente, expresando si la admite en ambos efectos o en uno solo.El recurso de apelación procede en un solo efecto o en ambos efectos. En el primer caso no se suspende la ejecución del auto o sentencia, y si ésta es definitiva se dejará en el juzgado, para ejecutarla, copia certificada de ella y de las demás instancias que el juez estime necesarias, remitiéndose desde luego los autos originales al Tribunal Superior de Justicia. La apelación admitida en ambos efectos suspende desde luego la ejecución de la sentencia, hasta que ésta cause ejecutoria o la tramitación del juicio, cuando se interponga contra auto.

De los autos y de las sentencias interlocutorias de los que se derive una ejecución que pueda causar un daño irreparable o de difícil reparación y la apelación proceda en el efecto devolutivo, se admitirán en ambos efectos si el apelante lo solicita al interponer el recurso, en u plazo que no exceda de seis días otorga garantía a satisfacción del juez para responder en su caso, de los daños y perjuicios que puedan ocasionarse con la suspensión. La garantía atenderá a la cuantía del asunto y no podrá ser inferior al equivalente a sesenta días de salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal. Si el Tribunal confirmare la resolución apelada, condenará al pago de dichas indemnizaciones, fijando el importe de los daños y perjuicios que se hayan causado, además de lo que importen las costas.

No se suspenderá la ejecución de la sentencia, auto o providencia apelados, cuando haya sido admitida la apelación en el efecto devolutivo. En este caso, si la apelación fuere sentencia definitiva, quedará en el juzgado testimonio de lo necesario para ejecutarla.

Admitida la apelación en sólo el efecto devolutivo, no se ejecutará la sentencia si no se otorga previamente fianza en legal forma.Además de los casos determinados expresamente en la ley, se admitirán en ambos efectos las apelaciones que se interpongan: De las sentencias definitivas en los juicios ordinarios, salvo tratándose de interdictos, alimentos, y diferencias conyugales, en los cuales la apelación será admitida en el efecto devolutivo. De los autos definitivos que paralizan o ponen término al juicio haciendo imposible su continuación. De las sentencias interlocutorias que paralizan o ponen término al juicio haciendo imposible su continuación.

Remisión de los autos al Tribunal Superior: Admitida la apelación en ambos efectos, el juez remitirá los autos originales, desde luego, a la sala correspondiente del tribunal superior dentro del tercer día, citando a las partes para que comparezcan ante dicho tribunal.En este caso se suspenderá la ejecución de la sentencia o auto apelado hasta que recaiga el fallo superior; mientras tanto, queda en suspenso la jurisdicción del juez para seguir conociendo de los autos principales desde el momento en que se admita la apelación en ambos efectos, sin perjuicio de que la sección de ejecución continúe en poder del juez para resolver lo concerniente al depósito, a las cuentas, gastos y administración y de que siga conociendo de las medidas provisionales decretadas durante el juicio.

Expresión de agravios: Llegados los autos, o el testimonio en su caso, al tribunal superior, éste sin necesidad de vista o informes dentro de los ocho días dictará providencia en la que decidirá sobre la admisión del recurso y la calificación del grado por el juez inferior.

Declarada inadmisible la apelación, se devolverán los autos al inferior; revocada la calificación, se procederá en su consecuencia.En el auto que decida sobre admisión mandará el tribunal poner a la disposición del apelante los autos, por seis días, en la secretaría, para que exprese agravios. Del escrito de expresión de agravios se corre traslado a la contraria por otros seis días, durante los cuales estarán los autos a disposición de ésta para que se imponga de ellos.

En caso de que el apelante omitiera en el término de ley expresar los agravios, se tendrá por desierto el recurso, haciendo la declaración el superior sin necesidad de acusarse rebeldía correspondiente.Prueba en segunda instancia: En los escritos de expresión de agravios y contestación, las partes deben ofrecer pruebas, especificando los puntos sobre que deban versar, que nunca serán extraños a la cuestión debatida.

Dentro del tercer día, el tribunal resolverá sobre la admisión de las pruebas.Solo podrá otorgarse el recibimiento de pruebas en la segunda instancia:Cuando por causa no imputable al que solicitara la prueba, no hubiere podido practicarse en la primera instancia toda o parte de la que hubiere propuesto.Cuando hubiere ocurrido algún hecho que importe excepción superveniente.Cuando pida el apelante que se reciba el pleito a prueba, puede él apelado, en la contestación de los agravios, oponerse a ésta pretensión.En el auto de calificación de pruebas la sala ordenará se reciban en forma oral y señalará la audiencia dentro de los veinte días siguientes.Contestando los agravios o perdido el derecho de hacerlo, si no se hubiera promovido prueba serán citadas las partes para sentencia.Cuando se ofrezcan pruebas en segunda instancia, desde el auto de admisión, se fijará la audiencia dentro de los veinte días siguientes, procediéndose a su preparación y desahogo. Concluida la audiencia alegarán verbalmente las partes y se les citará para sentencia.Normas especiales: La apelación interpuesta en los juicios especiales procederá en el efecto devolutivo y se dictará en el término de ocho días. Las apelaciones de interlocutoria o autos se substanciarán con sólo un escrito de cada parte y la citación para sentencia que se dictará en el término de ocho días.

Procedimiento de apelación extraordinariaLa apelación extraordinaria es admisible dentro de los tres meses que sigan al día de la notificación de la sentencia en los casos señalados por el art. 717 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.

El juez podrá desechar la apelación cuando resulte de autos que el recurso fue interpuesto fuera de tiempo y cuando el demandado haya contestado la demanda o se haya hecho expresamente sabedor del juicio. En todos los demás casos el juez se abstendrá de calificar el grado y remitirá inmediatamente, emplazando a los interesados, el principal al superior, quien oirá a las partes con los mismos trámites del juicio ordinario, sirviendo de demanda la interposición del recurso que debe llenar los requisitos exigidos para la demanda en el juicio ordinario. Declarada la nulidad, se volverán los autos al inferior para que se reponga el procedimiento en su caso.

El actor o el demandado capaces que estuvieran legítimamente representados en la demanda y contestación, y que dejaron de estarlo después, no podrán intentar esta apelación.La sentencia que se pronuncia resolviendo la apelación extraordinaria, no admite más recurso que el de responsabilidad.Cuando el padre que ejerza la patria potestad, el tutor o el menor en su caso ratifiquen lo actuado, se sobreseerá el recurso sin que pueda oponerse la contraparte.

5) Desistimiento de la apelaciónLa parte que ha interpuesto el recurso de apelación puede abandonar su propósito de combatir la resolución y hacer una manifestación expresa en el sentido de que se desiste del recurso.Podemos sostener que el desistimiento de la apelación es la manifestación de voluntad expresa de la parte apelante, en cuya virtud abandona el recurso antes de la resolución de segunda instancia.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN

La palabra "casar" proviene del latín casare, que significa abrogar o derogar. Por su parte, "casación" proviene del término francés cassation, derivado a su vez de casser, que se traduce como anular, romper o quebrantar. En 1937 el profesor Calamandrei definía al recurso de casación como un derecho de impugnación concedido a la parte vencida para hacer que la Corte de Casación anule, no toda sentencia injusta, sino solamente aquella cuya injusticia en concreto se demuestre fundada en una errónea interpretación de la ley. En ese sentido, podemos decir que la Casación es un recurso que materializa un acto de voluntad del litigante, por el que solicita la revisión de la sentencia, amparándose en un error de derecho al juzgar (in iudicando) o en un error o vicio procesal que desnaturaliza la validez de la sentencia emitida (in procedendo). Como enseña el Doctrinario Roxin: “La casación es un recurso limitado. Permite únicamente el control in iure. Esto significa que la situación de hecho fijada en la sentencia es tomada como ya establecida y sólo se investiga si el tribunal inferior ha incurrido en una lesión al Derecho material o formal. Así, la casación es, en contraposición a la apelación, que ha sido designada como una “segunda primera instancia”, un auténtico procedimiento en segunda instancia.”

1) COMO ESTÁ CONSTITUIDO EL RECURSO DE CASACIÓN EN NUESTRO PAÍS.a) Legislación.El Recurso de Casación está reglamentado en la Republica Dominicana por la Ley No. 3726 sobre Procedimiento de Casación del 29 de diciembre de 1953; y de manera especial se encuentra previsto en el artículo 154, inciso 2 de la Constitución dominicana; Así como contemplado en leyes especiales para su admisión y aplicación en jurisdicciones militares y de lo contencioso administrativo, entre otras que a continuación citamos: Ley No. 285 que crea el Código de Justicia de la Policía Nacional, Gaceta Oficial No. 8992, del 29 de junio de 1966. Ley de Registro de Tierras No. 108-05. Ley No. 5924, sobre Confiscación General de Bienes, Gaceta Oficial No. 8660, del 9 de junio de 1962. Ley No. 5859, que crea un Consejo Permanente Superior de Guerra, para conocer de todas las infracciones cometidas por los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional y la Ley 1494, modificada y ampliada por la Ley 3835 de 1954, sobre la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a partir de su artículo 60 y siguientes.

b) Características de la casación.

Primero: es un recurso extraordinario, toda vez que no constituye un tercer grado de jurisdicción, en virtud del principio del doble grado de jurisdicción consagrado en nuestro ordenamiento jurídico procesal.Segundo: es un recurso de naturaleza constitucional, previsto en el inciso No.2 del artículo 154 de la Constitución de la Republica, que dispone que la Suprema Corte de Justicia tendrá como atribución exclusiva, entre otras, la de conocer de los recursos de casación de conformidad con la ley.Tercero: en la casación la Suprema, en su función constitucional de Corte de Casación, solo persigue determinar si la ley fue bien o mal aplicada en su rol de ente uniformador de la jurisprudencia nacional.

c) La suprema corte de justicia en funciones de corte de casación.La Suprema Corte de Justicia, en su condición de Corte de Casación, tiene la misión de comprobar que las sentencias dictadas por los jueces cumplen la ley, siendo el único tribunal competente para señalar las correctas corrientes de interpretación de las normas que conforman nuestro ordenamiento legal; encontrándose ubicada en el pedestal más alto del Poder Judicial de la República Dominicana, desde cuya posición ejerce la autoridad máxima de ese poder del Estado. En sentido amplio, la función esencial de la Corte de Casación es controlar y vigilar de conformidad con la Constitución y las leyes, la legalidad y constitucionalidad de los actos del poder público. El instrumento mediante el cual la Supre-ma ejerce dicho control es mediante un recurso de naturaleza procesal conocido bajo la denominación de Recurso de Casación, por el cual, como ya hemos señalado, las partes pueden obtener por ante la Suprema Corte de Justicia, la anulación de aquellas decisiones emanadas por tribunales de jurisdicciones inferiores que sean violatorias del orden constitucional y legal.

d) Finalidad de la casación. La casación, tiene por objeto descalificar las erróneas corrientes de interpretación de la ley por parte de los jueces de instancias inferiores, de tal forma que impida que los criterios erróneos al ser difundidos puedan crear confusión a nivel de los demás tribunales al interpretar una ley; con lo que se evita que la jurisprudencia futura se contamine con criterios jurídicos erráticos. El Recurso de Casación, tiene la finalidad de garantizar la corrección sustancial y la legalidad formal del juicio previo exigido por la Constitución, para asegurar el respeto a los derechos individuales, las garantías de igualdad ante la ley y la inviolabilidad del derecho a la defensa en juicio. Examinando en única o en ultima instancia si el juez de fondo no violó y observó correctamente la aplicación de la ley. La Corte de Casación tiene la obligación de resguardar el principio de igualdad ante la ley asegurando la interpretación unitaria de ésta, sometiendo en definitiva su interpretación al más alto tribunal de Justicia. De ahí su razón de ser al mantener la uniformidad de la jurisprudencia nacional conforme lo dispone el artículo 2 de la Ley No. 3726 sobre Procedimiento de Casación, y por tanto, defender a los ciudadanos del trato desigual que se produce cuando los jueces de instancias inferiores dan soluciones diferentes a casos similares o análogos; lo que constituye una forma de injusticia por la cual ante la aplicación de una misma ley las partes se ven tratadas de manera desigual. La casación busca definir el verdadero significado y alcance de las normas jurídicas, cuya exacta y rigurosa observancia deberían tener un carácter obligatorio para los jueces de instancia menores, que al aplicarlas para juzgar deben cuidar el verdadero sentido de su significado como norma objetiva con alcance general y abstracto. La casación va más allá del solo fin jurisdiccional, tratando de alcanzar propósitos que son del interés nacional

como lo es la conservación de la integridad de nuestra legislación y la uniformidad de la jurisprudencia dominicana.

e) Interés Práctico De La CasaciónLa casación al producir decisiones jurisprudenciales juega un papel de orden didáctico dirigido a los jueces de instancias inferiores, con el fin de ilustrarlos sobre lo que debe ser la correcta interpretación y aplicación de la norma jurídica procesal. La primera parte del artículo 10 de la Ley 821, del 21de noviembre del 1927, sobre organización judicial establece que "los tribunales son independientes unos de otros y respecto de cualquier otra autoridad, en cuanto al ejercicio de sus funciones judiciales" de donde se infiere que la casación no tiene un carácter vinculante para los demás jueces; quienes pueden, perfectamente, adoptar un criterio de interpretación distinto a lo establecido por la jurisprudencia. Sin embargo, la casación al emanar de la cúspide del Poder Judicial, tiene el poder y la obligación de corregir los erróneos criterios de interpretación de las normas procesales por parte de los jueces que les son subalternos; quienes, por otra parte, tienen el deber de acatar las decisiones jurisprudenciales de la casación establecidas para casos análogos; que si bien es cierto les son mostradas sólo a titulo persuasivo y como verdaderos ejemplos de interpretación a seguir, no es menos cierto, que tales precedente acreditados de la casación son los que van a prevalecer al final, cuando, requerida su intervención para liberar a nuestra jurisprudencia de criterios errados, ella use su poder superior para anular fallos erróneos.

f) Procedimiento del recurso de casación.¿Cuál es el procedimiento en materia civil y comercial para la Casación? En materia civil o comercial, dará lugar a casación toda sentencia que contuviere una violación de la ley. Es por tanto que en los asuntos civiles y comerciales el recurso de casación se interpondrá con un memorial suscrito por abogado, que contendrá todos los medios en que se funda, y que deberá ser depositado en la secretaría de la Suprema Corte de justicia, en los dos meses de la notificación de la sentencia. El memorial deberá ir acompañado de una copia auténtica de la sentencia que se impugna y de todos los documentos en que se apoye la casación solicitada, salvo lo dispuesto por la Ley de Registro de Tierras. Con relación a las sentencias en defecto, el plazo es de dos meses contados desde el día en que la oposición no fuere admisible. No se puede interponer recurso de casación contra las sentencias preparatorias sino después de la sentencia definitiva; pero la ejecución de aquellas, aunque fuere voluntaria, no es oponible como medio de inadmisión.¿Cuándo este recurso caduce? Habrá caducidad del recurso, cuando el recurrente no emplazare al recurrido en el término de treinta días, a contar de la fecha en que fue proveído por el Presidente el auto en que se autoriza el emplazamiento. Esta caducidad será pronunciada a pedimento de parte interesada o de oficio. Art. 7 ley No. 3726. En el término de quince días, contados desde la fecha del emplazamiento, el recurrido producirá un memorial de defensa el cual será notificado al abogado constituido por el recurrente por acto de alguacil que deberá contener constitución de abogado y los mismos requisitos sobre elección de domicilio señalados para el recurrente en el Art. 6 ley No. 3726. La constitución de abogado podrá hacerse también por separado. En los ocho días que sigan a la notificación del memorial de defensa, el recurrido depositará en secretaria el original de esa notificación junto con el original del referido memorial así como el acta original de la constitución de abogado si ésta se hubiese hecho por separado. El secretario deberá informar al Presidente acerca del depósito que respectivamente hagan las partes del memorial de casación del de defensa y de sus correspondientes notificaciones. ¿Cuándo se puede ordenar la suspensión de una sentencia Impugnada? A solicitud del recurrente en casación la Suprema Corte de justicia puede ordenar que se suspenda la ejecución de la sentencia impugnada, siempre que se le demuestre evidentemente que de la ejecución pueden resultar graves perjuicios a dicho recurrente, en caso de que la sentencia fuere definitivamente anulada. La demanda en suspensión será interpuesta por instancia armada por abogado, y que el recurrente hará notificar a la parte recurrida. La notificación de la instancia

suspenderá provisionalmente la ejecución de la sentencia impugnada, hasta que la Suprema Corte de justicia resuelva acerca del pedimento. La parte demandante puede impugnar la demanda en suspensión por escrito dirigido a la suprema corte de justicia dentro de los cinco días de la notificación de la instancia. Transcurrido este plazo, la Suprema Corte de justicia decidirá en Cámara de Consejo, sin asistencia de abogados, si concede o no la suspensión. Cuando la demanda de suspensión fuere desestimada, la parte recurrida podrá ejecutar la sentencia impugnada después de obtener previamente del secretario, un certificado en que conste que la suspensión fue denegada. ¿Cuál es plazo para oponerse a la sentencia en defecto? El recurrido puede oponerse a la ejecución de la sentencia en defecto, en el plazo de ocho días a contar de aquel en que le fije notificada a su persona o en su domicilio. Al efecto deberá hacer por mediación de abogado constituido al abogado del recurrente, ofrecimientos reales de las costas, justificadas por estado aprobado por el Presidente. En el caso de que el recurrente rehusare aceptar los ofrecimientos, el oponente está autorizado a consignarlos en secretaría, y, con vista del recibo expedido por el secretario, la Suprema Corte de Justicia autorizará al recurrido a ejercer el recurso de oposición. Cuando hubiere varios recurridos y unos han producido y notificado su memorial de defensa y otros no, se decidirá por una sola sentencia, que no estará sujeta a oposición.

4.- DECISIÓN DE LAS CÁMARAS REUNIDAS: “Las obligaciones derivadas del contrato de transporte marítimo se extienden hasta el momento en que el consignatario retira la mercancía o es puesto en condiciones de verificar y revisar el estado de conservación de la misma con miras a la recepción formal de los bienes transportados o de hacer las protestas de lugar; que en ese orden ha sido juzgado que las disposiciones del artículo 435 del Código de Comercio son únicamente aplicables al caso en que se trate de una mercancía llegada a su destino y regularmente entregada a su destinatario, y que la fecha de la recepción de la mercancía a partir de la cual corren los plazos del artículo 435 citado, debe entenderse aquella de la puesta en posesión material y no de una entrega simbólica, aunque jurídicamente perfecta, no ha sido realizada en hecho”(Sentencia del 8 de junio de 2005).

a) Decisión de la cámara civil: Este se encuentra desde el art. 3 al 21, la ley no. 3726, de 1953. Además se debe cumplir con ciertas normas como son: a) “Según la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, todo niño, niña y adolescente tiene el derecho de formarse su propio juicio, exponer su opinión y ser escuchado en los asuntos de su interés, teniendo en cuenta su edad y madurez, y es norma fundamental consagrada en la aludida Convención Internacional, el interés superior del niño como principio garantista del respeto y satisfacción de sus derechos, lo que faculta a los jueces a modificar la custodia de los hijos cuando entra en conflicto con su interés”. (Sentencia del 19 de marzo de 2003). b) “Si bien es verdad que la prueba del hecho negativo en principio no es susceptible de ser establecida por quien lo invoca, no menos válido es que, conforme con la corriente doctrinaria y jurisprudencial prevaleciente principalmente en el país originario de nuestra legislación, cuando ese hecho es precedido por un hecho afirmativo contrario bien definido, la prueba recae sobre quien alega el acontecimiento negado, así, por ejemplo, el que repite lo indebido debe establecer que no era deudor”. (Sentencia del 7 de marzo de 2007).

DIFERENCIA ENTRE CASACIÓN Y APELACIÓN

Existen importantes diferencias entre un recurso de casación y una apelación, dada su naturaleza y la excepcionalidad de presentar un recurso ante el órgano jurisdiccional de mayor importancia jerárquica. Mientras en la apelación se puede revisar el Derecho y los hechos del juicio, siendo constitutiva de instancia, la casación sólo se refiere al derecho y no constituye instancia. Sin embargo, en los ordenamientos en que se tiene en cuenta el agotamiento de la capacidad de revisión de los tribunales de casación, la diferencia entre

ambos recursos queda supeditada a las resoluciones judiciales que se pretende revisar o anular, según el caso.Existen como regla general, las siguientes diferencias:

La apelación es un recurso judicial ordinario; en cambio el de casación es extraordinario. La casación no es instancia, en consecuencia no se pueden revisar los hechos, ni mucho

menos abrirse a o agregarse pruebas; por el contrario, la apelación si constituye instancia. La casación tiende a proceder en el sólo interés de la ley, pudiendo incluso declararse de

oficio; no así la apelación que se reduce a los intereses de las partes. La casación es, en muchas legislaciones, fuente de jurisprudencia obligatoria; en cambio los

fallos en apelación no suelen formarla. El conocimiento de la casación en el fondo es de exclusiva competencia de la Suprema

Corte de Justicia, a diferencia de la casación en la forma, cuyo conocimiento compete a las cortes de apelaciones respectivas o a la Suprema Corte de Justicia.

La casación en el fondo se refiere a infracción de normas sustantivas, de fondo o materiales; en cambio la casación en la forma dice relación con vicios de normas adjetivas, formales o de procedimiento.

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