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FACULTAD DE DERECHO

UNIVERSIDAD CHAMPAGNAT

CARRERA ABOGACIA

TESINA

DISTRIBUCION DE DIVIDENDOS Y UTILIDADES

EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES

Tutor Académico: Dra. Eleonora Grippi.

Tutor Metodológico: Lic. Pablo Pacheco.

Tesista: Diego Daniel Testini.

Mendoza, Diciembre de 2009

1

INTRODUCCION

En el presente trabajo nos proponemos analizar un instituto que resulta el

corolario lógico de uno de los elementos específicos y esenciales del contrato social,

cual es, la participación en las utilidades y suportación de las pérdidas.

Nos referimos al “derecho al dividendo”, el cual constituye uno de los pilares

fundamentales en que se apoya toda la estructura societaria. Tanto es así, que el

legislador, cuando habla de beneficios, lo incluye implícitamente en el artículo

número 1 de la ley de sociedades comerciales (ley 19.550) como uno de los

elementos indispensables para que exista sociedad.

El fundamento que justifica la consagración legislativa de este derecho que el

status socii (estado de socio) confiere, está dado por la necesidad de proteger al

accionista contra cualquier posible acto social que pretenda excluirlo de la

participación en los beneficios obtenidos por la empresa. Más aún, contra la posible

decisión de la sociedad de no repartir las ganancias obtenidas reservándolas

indefinidamente, con lo cual, la sociedad no puede negarse sistemáticamente a

repartir ganancias, porque iría contra la finalidad perseguida por los accionistas al

constituirse la misma. Inmovilizaría los capitales de éstos, y tornaría en ilusorio el

derecho esencial a participar en las ganancias sociales.

De lo expuesto, surge que este derecho plantea una pugna de intereses no

siempre fácil de resolver, puesto que por el lado del accionista se busca procurar al

máximo la finalidad de lucro que lo ha impulsado a integrar la sociedad. Por el lado

de la sociedad, se persigue la mejor productividad posible y la conservación de la

empresa, es decir, se produce un enfrentamiento de políticas, la de altos dividendos

frente a la de autofinanciamiento.

Frente la antítesis planteada, y más allá de existir consideraciones

doctrinarias plausibles en uno y otro sentido, advertimos que la tendencia societaria

moderna aconseja priorizar el interés social por sobre el individual de los socios, eso

sí, amparándose siempre en el criterio de “razonabilidad”.

Así las cosas, el presente trabajo tiene como objetivos principales los

siguientes:

2

-Delimitar los mecanismos, parámetros y derechos afines consagrados en la

ley de sociedades 19.550, como remedios fundamentales para garantizar a los

socios u accionistas la legítima protección de su derecho al dividendo.

-Analizar los principios básicos y aspectos particulares a tener en cuenta a la

hora de exigir el cumplimiento efectivo del derecho en estudio.

Desde una perspectiva general, nos fijaremos como meta resaltar la

importancia que representa el hecho de estar lo suficientemente informado y

asesorado sobre temas societarios, al momento de constituir una sociedad, pues de

las decisiones que se tomen en el iter constitutivo, dependerá en gran medida la

suerte de todos los derechos societarios reconocidos por la legislación nacional.

La metodología de este trabajo es de tipo explicativa y el diseño de la

investigación es bibliográfico, porque hemos trabajado con material ya existente,

como ser: leyes, doctrina, jurisprudencia, revistas, manuales y tratados.

El trabajo se divide en cinco capítulos, los cuales están ordenados

cronológicamente, respetando una relación de género a especie. En este orden de

ideas, el capítulo primero comienza dándonos una introducción general al derecho

societario, lo que nos habilita a analizar, en el segundo capítulo, el conglomerado de

derechos con que cuentan los socios. En el tercer capítulo, veremos todo lo relativo

a la administración y contabilidad de una sociedad. El cuarto capítulo, nos invita a

ingresar a la temática de la distribución de utilidades, para luego desentrañar, en el

quinto y último capítulo, los aspectos particulares del derecho al dividendo, arribando

finalmente a las conclusiones.

Finalmente, interesa señalar que la historia societaria argentina ha puesto en

evidencia la insuficiencia de nuestra ley de sociedades frente a la complejidad de la

problemática de dividendos. No obstante ello, la misma cuenta con herramientas

adecuadas, que, bien utilizadas, aseguran una eficaz protección del derecho en

cuestión. Nuestro aporte estará dado por resaltar los elementos mínimos e

indispensables incorporados en ella para estar a resguardo de cualquier situación

disvaliosa que pudiera presentarse durante la vida de un ente societario.

3

CAPITULO 1

INTRODUCCION AL DERECHO SOCIETARIO ARGENTINO

El objetivo de este primer capítulo es familiarizar al lector medio con algunos

conceptos básicos que hacen al derecho societario, de modo que a lo largo de este

capítulo, y en los siguientes, vaya desarrollando ideas fundamentales para poder

comprender gradualmente las diferentes aristas que hacen a la problemática central

del presente trabajo. Bajo esta premisa, lo primero a desarrollar durante este

capítulo consiste en un breve repaso de los elementos básicos necesarios para que

exista una sociedad, para luego dar algunas precisiones respecto de los diferentes

tipos societarios regulados por la ley de sociedades comerciales de la República

Argentina.

1.1. CONCEPTOS DE SOCIEDAD Y PERSONA JURÍDICA

La sociedad es un contrato (es decir, un acuerdo de voluntades destinado a

regir los derechos de los contratantes) que se celebra entre dos o más personas y

del cual surge un ente distinto de los socios que la conforman. Este nuevo ente

creado se denomina sociedad. Está en la esencia de toda sociedad que la ganancia

o beneficio que se obtenga fruto del desarrollo de su actividad se distribuya entre los

socios, y también que los socios deban soportar las pérdidas en caso de que las

mismas ocurran.

Nuestra ley societaria (Ley 19.550) le reconoce a las sociedades, tanto civiles

como comerciales, el carácter de persona jurídica, lo que significa que la sociedad

va a contraer sus propios derechos y asumir sus obligaciones con independencia de

los derechos y obligaciones de los socios que la componen.

1.2. CONCEPTO DE SOCIEDAD COMERCIAL

Según la Ley 19.550 de Sociedades comerciales (en adelante LSC), habrá

sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a

uno de los tipos previstos en la misma se obliguen a realizar aportes para aplicarlos

4

a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y

soportando las pérdidas.1

1.3. CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD

La constitución de una sociedad se produce como consecuencia lógica de un

contrato firmado por los socios, en el que manifiestan su acuerdo y reglamentan sus

derechos y obligaciones para con la sociedad.

Este contrato constitutivo puede materializarse en un instrumento público o

privado. Adopta la forma de instrumento privado cuando se realiza personalmente

entre los socios, sin intervención de ningún funcionario público. Cuando hay

intervención de un escribano público y el contrato se protocoliza, el instrumento es

público.

Una sociedad comercial adquiere su grado óptimo de reconocimiento legal

cuando está regularmente constituida. Esto último ocurre si se la inscribe en el

Registro Público de Comercio dentro de los 15 días de su otorgamiento. Si el

contrato hubiese sido formalizado en instrumento privado, la inscripción se hará

previa ratificación ante un juez, a menos que las firmas estén certificadas ante

escribano público.

1.4. REQUISITOS DEL CONTRATO

El contrato debe contener: nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión,

domicilio y documento nacional de identidad (D.N.I.) de los socios, razón social o

denominación, domicilio de la sociedad, designación del objeto (debe ser preciso y

determinado), capital social (expresado en moneda argentina y mencionando el

aporte de cada socio), plazo de duración de la sociedad, organización de la

administración, fiscalización y reuniones de los socios, reglas de distribución de

utilidades y soportacion de las pérdidas (en caso de omisión, se aplicará en

proporción a los aportes).

1 Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 1.

5

1.5. DOCUMENTACIÓN DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES

Las sociedades comerciales (como toda aquella persona que ejerce actos de

comercio), deben necesariamente llevar libros registrados que den cuenta y razón de

sus operaciones. Estos Libros están compuestos por hojas encuadernadas y

foliadas, deben ser inscriptos y rubricados en el Registro Público de Comercio y

podrán ser reemplazados por medios mecánicos u electrónicos autorizados, salvo el

de Inventario y Balance.

A continuación una breve aproximación a los mismos:

Diario: registro cronológico de los hechos económicos de la empresa. Brinda

información específica sobre los estados de las cuentas y las operaciones,

incluyendo fecha, cuentas involucradas, importes, comprobantes etc.

Inventario y Balances: comprende el Balance General, el Estado de

Resultados, el Estado de Origen y Aplicación de Fondos y el Estado de Evolución

del Patrimonio Neto.

IVA Compras e IVA Ventas: si bien no son legalmente obligatorios, estos

subsidiarios son de aplicación práctica usual. Registran las compras y las ventas

discriminando el IVA correspondiente a cada operación.

Sueldos y Jornales: es el registro de la asistencia y remuneraciones

correspondientes a los empleados de la sociedad.

Actas: es el registro de las decisiones tomadas por los socios en las

reuniones, deberá ser firmado por los mismos.

Actas de Directorio: es el registro de las decisiones tomadas por los

miembros del Directorio de la sociedad, deberá ser firmado por los asistentes a la

reunión.

Actas de Asambleas: es el registro de las decisiones tomadas por los socios

en reunión de las sociedades anónimas. Deberá ser firmado por el presidente y por

los socios que se designen a tal efecto.

Registro de Acciones: se especifican la clase, cantidad, valor, pertenencia,

serie y demás datos de las acciones emitidas por la sociedad.

6

Registro de Asistencia a Asambleas: se especifica el nombre, número de

documento, dirección y la asistencia a las asambleas.

1.6. TIPOS DE SOCIEDADES COMERCIALES

Una sociedad es considerada comercial por su adaptación a uno de los

siguientes tipos previstos en la LSC.

1.6.1. Sociedades De Hecho

Es de las llamadas sociedades irregulares por la Ley de Sociedades

Comerciales, puesto que se constituye con el simple acuerdo de los socios sin que

se firme un contrato social de acuerdo a los requisitos establecidos por la ley (por lo

tanto no puede inscribirse en el Registro Público de Comercio).

1.6.2. Sociedad Colectiva

Podemos caracterizar a esta sociedad con las siguientes notas tipificantes:

En lo referente a responsabilidad, “los socios responden por las obligaciones

sociales en forma solidaria e ilimitada aunque subsidiaria, siendo inoponible a

terceros el pacto en contrario.”2

Respecto al régimen de administración de estas sociedades la LSC dispone

que “la administración y supervisión estarán a cargo de quien se designe en el

contrato o en su defecto de cualquiera de los socios indistintamente, salvo que se

especifique la actuación conjunta de los mismos, en cuyo caso no podrán actuar

separadamente”.3 Este artículo consagra el principio general de la libre voluntad de

los socios para prever el régimen de administración, pero dispone supletoriamente la

administración indistinta para el caso de silencio contractual. El artículo alude a la

administración, pero su regla debe extenderse también a la representación de la

sociedad.

2 Nissen Ricardo A. Curso de derecho societario. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2004, p. 328.

3 Ley de sociedades comerciales 19.550, artículos 127 y 128.

7

En cuanto a la forma en que se toman decisiones por el órgano de gobierno

(la reunión de socios), se establece como regla la unanimidad, ya sea para

modificar el contrato; como también para vender la parte social a un tercero o

extraño no socio. Esta solución se justifica atenta a que estas sociedades son intuito

personae.

Los libros obligatorios para esta sociedad son: diario, inventario y balances,

actas, sueldos y jornales, IVA compras e IVA ventas.

1.6.3. Sociedad en Comandita Simple

La comandita simple se caracteriza por tener dos grupos o clases de socios

con distinta responsabilidad, los socios comanditados que responden por las

obligaciones sociales como los socios de la sociedad colectiva; y el o los socios

comanditarios que sólo responden con el capital que se obliguen a aportar. La

existencia de estas dos categorías de socios es requisito tipificante y según la

doctrina estamos frente a una sociedad por partes de interés.4

La denominación social de estas sociedades se integra con las palabras

sociedad en comandita simple o su abreviatura. Si actúa bajo una razón social, ésta

se formará exclusivamente con el nombre o nombres de los comanditados.5

En cuanto al capital social, la parte de los comanditarios se integra solamente

con el aporte de obligaciones de dar.6

Respecto del régimen de administración la ley establece un sistema bastante

peculiar:

La administración y representación de la sociedad es ejercida por

los socios comanditados o terceros que se designen, y se aplicarán las

normas sobre administración de las sociedades colectivas. El socio

comanditario no puede inmiscuirse en la administración, si lo hiciere será

responsable ilimitada y solidariamente. Su responsabilidad se extenderá a



8

los actos en que no hubiera intervenido cuando su actuación

administrativa fuere habitual.7

El legislador ha prohibido la administración por parte de los socios

comanditarios, pues se prefiere dejar la gestión social en manos de quienes asumen

responsabilidad ilimitada. No obstante la prohibición, excepcionalmente se admite la

intervención en la administración de los comanditarios en los casos de extrema

urgencia para los negocios sociales como pueden ser la quiebra, muerte,

incapacidad, o inhabilitación de todos los comanditados, aunque tal situación debe

regularizarse en el plazo máximo de tres meses.8

1.6.4. Sociedad de Capital e Industria

Al igual que en el caso anterior existen dos tipos de socios con

responsabilidades y aportes bien diferenciados. El o los socios capitalistas

responden de los resultados de las obligaciones sociales como los socios de la

sociedad colectiva y a los que sólo les está permitido aportar prestaciones de dar. Y

los socios industriales quienes aportan exclusivamente su industria (u obligaciones

de hacer) y responden hasta la concurrencia de las ganancias no percibidas.9

En cuanto a la denominación social, esta se integra con las palabras

sociedad de capital e industria o su abreviatura. Si actúa bajo una razón social no

podrá figurar en ella el nombre del socio industrial.10 La prohibición de que el socio

industrial integre la razón social se justifica en el interés de los terceros, evitando así

confusiones en cuanto al carácter de la responsabilidad de quien figura en la

precitada razón social.

7 Argentina, Ley de sociedades comerciales 19.550, artículos 136 y 137. En Zunino Jorge O. Régimen de

sociedades comerciales ley 19.550. Depalma, Buenos Aires, 1997

8 Conforme al artículo 140 ley 19.550, si la sociedad no regulariza tal situación, o no se transforma en el

término de tres meses, la misma se disuelve y los socios comanditarios responderán solidaria e

ilimitadamente por las obligaciones contraídas.



9

Por último, la representación y administración de la sociedad podrá ejercerse

por cualquiera de los socios.11 La administración queda reservada a los socios (se

excluye la administración por terceros) ya sean capitalistas o industriales, aunque si

los industriales no la ejercieran, están habilitados a actuar en casos de urgencia

aplicándose en todo lo dicho el artículo 140 de la LSC por expresa remisión del

artículo 145 de la LSC.

1.6.5. Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L)

Jorge Zunino señala que tradicionalmente se les reconoce a las SRL un

carácter intermedio o mixto,12 valorado entre las sociedades de personas (o por

parte de interés) y las accionarias. Esto significa que si bien el elemento personal no

es ajeno a su organicidad, la circunstancia de limitar los socios su responsabilidad al

capital que se comprometen a aportar, les otorga un tinte acorde con los principios

de la sociedad de capitales. Este carácter ha llevado a ubicarlas en una categoría

diferenciada, clasificándoselas como sociedades por cuotas, siendo el único

exponente de esta clase.13

Como notas tipificantes de la misma podemos mencionar las siguientes:

En cuanto al capital y su relación con la responsabilidad, decimos que “el

capital se divide en cuotas, y los socios limitan su responsabilidad a la integración de

las cuotas que suscriban o adquieran. Los socios garantizan solidaria e

ilimitadamente a los terceros la integración de los aportes en caso de

sobrevaluación”.14

Otro requisito tipificante es el número máximo de socios, el cual no podrá

exceder de 50.15 En cuanto a “la denominación” podrá incluir el nombre de uno o

11 Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 143

12 ZUNINO Jorge O., Régimen de sociedades comerciales ley 19.550, p. 166. Depalma, Buenos Aires,

1997

13 ZUNINO Jorge O., ídem.

14 Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículos 146 y 150.


10

más socios, agregándose la indicación Sociedad de Responsabilidad Limitada o

S.R.L.16

Las cuotas sociales tendrán igual valor, que puede ser de 10 pesos o su

múltiplo, son libremente transmisibles aunque por contrato se puede limitar dicha

transmisibilidad, pero no prohibirla.17

La Administración y representación está a cargo de una gerencia, que puede

ser unipersonal o plural, integrada por socios o terceros.

La fiscalización mediante síndico o consejo de vigilancia es optativa, salvo el

caso de las sociedades cuyo capital supere los 2.100.000 pesos, en donde es

obligatoria. “En ambos casos se aplicarán supletoriamente las reglas

correspondientes a la sociedad anónima”.18

Las resoluciones sociales no necesariamente deben provenir de reuniones o

asambleas de socios sino que por expresa disposición del artículo 159 de la LSC “el

contrato social dispondrá sobre las formas de deliberar y tomar acuerdos sociales,

pero en caso de silencio, son válidas las resoluciones que se adopten por el voto de

los socios…..”.19 Esto último habilita diversas formas de adoptar acuerdos sociales

como pueden ser el sistema de consulta o voto por correspondencia. O a través de

una declaración escrita, o finalmente por reunión efectiva de socios o asambleas.

En lo que respecta al régimen de mayorías para adoptar acuerdos sociales la

LSC establece que:

El contrato establecerá las reglas aplicables a las resoluciones que

tengan por objeto su modificación. La mayoría debe representar como

mínimo más de la mitad del capital social. En defecto de regulación

contractual se requiere el voto de las tres cuartas partes del capital social.


17 Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículos 148, 152, 153.



11

Si un solo socio representare el voto mayoritario, se necesitará, además,

el voto de otro. Cada cuota solo da derecho a un voto.20

Las resoluciones sociales que no conciernen a la modificación del contrato, la

designación y la revocación de gerentes o síndicos, se adoptarán por mayoría del

capital presente en la asamblea o partícipe en el acuerdo, salvo que el contrato exija

una mayoría superior.21

Por último, los socios que votaron en contra en los casos de resoluciones

referidas a la transformación, fusión, escisión, prórroga, reconducción, transferencia

de domicilio al extranjero, cambio fundamental del objeto y todo acuerdo que

incremente las obligaciones sociales o la responsabilidad de los socios, tienen la

posibilidad de ejercer el derecho de receso.

Los libros obligatorios son: diario, inventario y balances, actas, sueldos y

jornales, IVA compras e IVA ventas.

1.6.6. Sociedad Anónima (S.A)

Siendo el tipo societario de mayor trascendencia, la S.A. tiene como

tipificantes las siguientes notas:

El capital está representado por acciones y los socios limitan su

responsabilidad a la integración de las acciones suscriptas.22 No puede ser menor a

12.000 pesos y debe suscribirse totalmente al momento de la celebración del

contrato.23 Las Sociedades Anónimas son las sociedades accionarias (intuitu reí)

por excelencia.

La denominación puede incluir el nombre de una o más personas de

existencia visible mas la expresión “Sociedad Anónima o SA”. La constitución debe

20Argentina, Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 160. En Zunino Jorge O. Régimen de

sociedades comerciales ley 19.550. Depalma, Buenos Aires, 1997.




12

realizarse por instrumento público y por acto único o por suscripción pública,24 de

acuerdo con las formalidades expresadas en la Ley 19.550.

La Administración de la sociedad recae sobre el Directorio (órgano de

administración). Éste es nombrado por los socios en asamblea ordinaria (órgano de

gobierno), la cual debe ser convocada de acuerdo a la ley y al estatuto, y por el

directorio y/o síndico. También es materia de la asamblea ordinaria resolver sobre

los asuntos relativos a la designación y remoción de síndicos y miembros del

consejo de vigilancia, así como sus responsabilidades y remuneraciones,

modificaciones del capital, balance general, estado de resultados, distribución de

ganancias y pérdidas, memorias, informes del síndico y todas las cuestiones que no

recaigan en otros órganos. El Síndico o Consejo de Vigilancia tiene a su cargo la

fiscalización de la sociedad (órgano de control).

El contrato social sólo puede ser modificado mediante asamblea

extraordinaria. “Se requiere mayoría absoluta de acciones con derecho a voto y no

se computa el voto plural”.25 Las decisiones surgidas a partir de éstas expresan la

voluntad social, son obligatorias para todos los accionistas y deben ser cumplidas

por el directorio.

Los libros obligatorios para la sociedad son: diario, inventario y balances,

sueldos y jornales, IVA compras e IVA ventas, actas de asambleas, actas de

directorio, registro de asistencia a asambleas, registro de acciones.

1.6.7. Sociedad Anónima con Participación Estatal Mayoritaria

Esta variante de la sociedad anónima tradicional está caracterizada en el

artículo 308 de la LSC, el que expresamente dice:

Quedan comprendidas en esta sección las sociedades anónimas

que se constituyan cuando el Estado nacional, los Estados provinciales,

los municipios, los organismos estatales legalmente autorizados al efecto,


25 Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 235 y 244.

13

o las sociedades anónimas sujetas a este régimen sean propietarios en

forma individual o conjunta de acciones que representen por lo menos el

cincuenta y uno por ciento del capital social y que sean suficientes para

prevalecer en las asambleas ordinarias y extraordinarias.26

La ley 19.550 introdujo expresamente la regulación de esta clase de

sociedades (en realidad, no es un tipo distinto de la sociedad anónima, sino una

variante dentro del mismo tipo). Su finalidad es servir de alternativa a la participación

mixta del Estado y los particulares con mayores beneficios que la sociedad de

economía mixta en cuanto a la agilidad del trámite. La norma exige no sólo que la

participación del Estado sea por lo menos del 51% del capital, sino también que tal

participación sea suficiente para prevalecer en las asambleas ordinarias y

extraordinarias.

La LSC habilita a que el estatuto prevea la designación por la minoría de uno

o más directores y de uno o más síndicos. Además, establece que cuando las

acciones del capital privado alcancen el 20% del capital social tendrán

representación proporcional en el directorio y elegirán por lo menos uno de los

síndicos,27 pero en estos casos no podrán ser directores, síndicos o integrantes del

consejo de vigilancia por el capital privado los funcionarios de la Administración

pública.28

Por último, los límites a la remuneración previstos en el artículo 261 de la

LSC, no se aplican a los directores e integrantes del consejo de vigilancia por estar

desempeñando una función pública.

26 Argentina, Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 308. En Zunino Jorge O. Régimen de

sociedades comerciales ley 19.550. Depalma, Buenos Aires, 1997.



14

1.6.8. Sociedad en Comandita por Acciones

Son requisitos tipificantes de este tipo los siguientes:

La existencia de dos categorías de socios: los comanditados que responden

por las obligaciones sociales solidaria, ilimitada y subsidiariamente, y los

comanditarios que se obligan sólo hasta el capital que se comprometen a aportar.

Si bien no existe impedimento para que la misma persona revista la doble condición

de socio comanditado y comanditario, se exige comúnmente en razón de este

requisito tipificante Ia existencia de un comanditario puro.29

Los aportes de los socios comanditarios están representados por acciones (a

diferencia de la comandita simple)

La administración tiene un régimen propio y no pueden integrar la misma los

socios comanditarios. “Puede ser unipersonal y será ejercida por el o los socios

comanditados o terceros, quienes durarán en el cargo el tiempo que fije el estatuto

sin la limitación de los tres ejercicios prevista por el artículo 257 de la L.S.C. para los

directores de las S.A.”30

En cuanto a la composición de la asamblea la LSC establece que la misma

se integra con socios de ambas categorías. Las partes de interés de los

comanditados se considerarán divididas en fracciones del mismo valor de las

acciones a los efectos del quórum y del voto. Cualquier cantidad menor no se

computará a ninguno de esos efectos. El socio administrador tiene voz pero no voto

en las mismas.31

La cesión de la parte social del socio comanditado requiere la conformidad de

la asamblea.32 Esta es una diferencia importante respecto a la comandita simple

1.6.9. Sociedad Accidental o en Participación

En este caso estamos frente a una sociedad anómala en razón de que:

29 CNCom. Sala A. febrero 13 de 1979. En autos “Diale SCA”.




15

a) Carece de personalidad jurídica, contratando con los terceros a nombre

personal del socio gestor. En consecuencia, no posee denominación social, no está

sometida a requisitos de forma y no se inscribe en el Registro Público de Comercio.

b) Es una sociedad oculta, aunque entendemos que no lo es en el sentido de

secreta o clandestina sino en cuanto al ofrecimiento de responsabilidad.

c) Su objeto tiene que consistir en la realización de una o más operaciones

determinadas y transitorias, es decir, una o varias operaciones puntuales y

específicas limitadas en el tiempo (esto último en virtud de la nota de transitoriedad).

En la práctica, la existencia o no de estas notas de especificidad y transitoriedad en

el objeto, hace a la interpretación respecto de si en el caso concreto ha existido

sociedad accidental o sociedad de hecho.

d) La actividad de la sociedad se realiza con las aportaciones de todos los

socios pero a nombre personal del socio gestor, quién interviene frente a terceros

como si fuera un comerciante individual.

e) Existen dos categorías de socios: por un lado está el socio gestor, que es

el encargado de la administración, y por ende, a su nombre se realizan todas las

operaciones sociales. Su responsabilidad es ilimitada y si actúa más de un gestor

ellos serán solidariamente responsables. Por otro lado están los socios partícipes,

que sólo realizan aportaciones al socio gestor y permanecen ocultos frente a

terceros. La responsabilidad de éstos no puede superar el valor de su aporte,33y si

autorizan al gestor a hacer conocer su participación frente a terceros, quedan

obligados ilimitada y solidariamente por las obligaciones sociales.34

f) Esta sociedad funciona y se disuelve, a falta de disposiciones especiales,

por las reglas de la sociedad colectiva (salvo contrariedades) y la liquidación se

hará por el socio gestor, quien debe rendir cuentas de sus resultados a los socios no

gestores.35




16

CAPITULO 2

DERECHOS DE LOS SOCIOS

Este capítulo nos ilustrará todo cuanto hace al amplio abanico de derechos y

facultades que se le abre a una persona desde el momento que ingresa a una

sociedad. Conoceremos las diferentes clases de derechos con las que se encuentra

un socio, las características generales de cada uno, y su interrelación con los

restantes derechos societarios.

El objetivo radica en ingresar al mundo de los derechos sociales con cierto

grado de precisión, allanando así las dificultades que se puedan presentar al

momento de tratar la singular temática de dividendos y utilidades (derecho al

dividendo).

2.1. EL ESTADO DE SOCIO Y SUS CONSECUENCIAS: LOS DERECHOS

Los derechos de los socios y su correlato, las obligaciones de los socios, son

consecuencia lógica del estado de socio que toda persona adquiere cuando decide

formar parte de una sociedad. Dicho estado de socio no es uniforme en todos los

tipos sociales, sino que a grandes rasgos va a variar según se trate de sociedades

de personas o de capital. En las primeras, por tratarse de relaciones intensas y

directas entre el socio y la sociedad, cualquier incumplimiento de las obligaciones

sociales degenera en la exclusión del primero y su consiguiente pérdida del

mencionado estado o calidad de socio. En cambio, en las segundas, al haberse

privilegiado el capital aportado por sobre la persona del aportante, el grave

incumplimiento de las obligaciones que pesan sobre el accionista no provoca la

exclusión del mismo.

Adentrándonos exclusivamente en lo que se refiere a los derechos de los

socios, podemos decir que los mismos se clasifican en aquellos que son de

naturaleza política (información, voto, receso y participación) y aquellos que son de

naturaleza patrimonial (dividendo, integridad de participación, disponibilidad de

acciones). Los primeros se relacionan con la actuación del socio dentro de la

sociedad, en tanto que los patrimoniales están relacionados con el fin de lucro que

17

motiva a todo socio a asociarse. Tales derechos se caracterizan por ser esenciales e

inderogables, lo cual significa que el contrato o estatuto sólo puede reglamentar su

ejercicio pero nunca derogar ni disminuir sus efectos.

2.2. DERECHOS POLÍTICOS

Ya vimos que los derechos políticos se relacionan con la actuación del socio

dentro de la sociedad. Según una clasificación dada por el maestro Nissen, son

derechos políticos los siguientes.

2.2.1. El derecho de información

Este es un derecho autónomo cuya principal característica es la posibilidad

que le otorga al socio de conocer el funcionamiento y la marcha de la administración

de la sociedad, lo cual le permite al socio realizar una elección consciente y racional

de las decisiones asamblearias que hacen al devenir societario. En este orden de

ideas, es de fundamental importancia la vinculación entre este derecho con el resto

de los derechos políticos y patrimoniales, debido a que éstos, para su adecuado

desarrollo, necesitan de una información idónea y veraz.

Existe un Marco Normativo que encuadra este derecho: el derecho a la

información goza de la siguiente protección legislativa:

1- El artículo 55 de la ley 19550 le otorga a los socios la facultad de

examinar los libros y papeles sociales y recabar del administrador los informes

que estimen pertinentes. Este control individual del artículo 55 rige para todos los

tipos sociales. Sin embargo, no puede ser ejercido en las sociedades anónimas

incluidas en el artículo 299 de la ley 19550. Tampoco en aquellas sociedades por

acciones cuyo estatuto haya previsto la existencia de un órgano específico de

control (sindicatura o consejo de vigilancia), en las cuales tal derecho de información

debe canalizarse obligatoriamente a través de dicho órgano.

2- El artículo 234, inciso 1 de la LSC, impone a todos los

administradores sociales, cualquiera sea el tipo societario, la obligación de

presentar los estados contables. Estamos ante una rendición de cuentas

18

adaptada al derecho societario, por la cual, el socio o accionista toma conocimiento

como mínimo una vez al año de la situación económica y financiera de la sociedad.36

3- Mediante el ejercicio del derecho de voz en las reuniones o

asambleas de accionistas, oportunidad en la cual se autoriza a los socios u

accionistas a obtener de las autoridades sociales toda la información necesaria para

emitir su voto en la decisión que se trate.

4- Otra forma de proteger el derecho de información se manifiesta a

través de la exhibición y/o obtención de las actas de los órganos colegiados,

que nunca pueden ser secretas para los socios o accionistas. El ejercicio de este

derecho, reconocido en los artículos 73 y 249 de la Ley 19.550, faculta a los socios a

cuestionar judicialmente las decisiones de los mencionados órganos sociales en el

plazo y por el procedimiento preestablecido en la ley.37

2.2.2. El derecho de receso

Según el reconocido jurista Carlos Villegas, el derecho al receso “es la

facultad que tienen los accionistas disidentes y ausentes para separarse de la

sociedad cuando el órgano de gobierno (asamblea o reunión de socios) decide una

cuestión que altera sustancial y profundamente la situación de ellos dentro de la

sociedad”.38 Los autores han señalado que es el punto de conciliación entre el

derecho social de modificar los estatutos y el derecho individual que tiene el

accionista de no aceptar modificaciones sustanciales.39

Ahora bien, nos importa resaltar que no cualquier modificación del contrato

social da derecho a ejercer el receso. Adoptamos un criterio restrictivo por el cual es

posible ejercer el mencionado derecho sólo en aquellos casos en que las decisiones

asamblearias modifiquen sustancialmente a la sociedad o a la posición que el socio

ocupa en ella. En este sentido, el artículo 245 de la LSC, en una enumeración

36 Obligación acorde con lo establecido por los artículos 61 a 67 de la ley 19.550.

37 Véase Ley de sociedades comerciales, artículo 251.

38 Villegas, Carlos Gilberto. Sociedades Comerciales. Astrea, 1996, p. 637.

39 Escuti (h.), Ignacio A., en Receso, Sxclusión y Muerte del Socio, Depalma, 1978, p. 103 y sigs., citado en

Villegas, Carlos Gilberto. Sociedades Comerciales. Astrea, 1996, p. 637.

19

meramente ejemplificativa, nos da un listado de los casos que dan derecho al

receso. Entre ellos, podemos mencionar: la transformación, fusión y escisión de la

sociedad, aumentos del capital con efectiva integración por los socios o accionistas y

siempre que su monto no supere el quíntuplo previsto por estatuto, prórroga o

reconducción del estatuto o contrato social, cambio fundamental del objeto,

reintegración total o parcial del capital, transferencia del domicilio al extranjero, retiro

voluntario de la oferta pública o de la cotización de acciones, continuación de la

sociedad en el supuesto del artículo 94, inciso 9, entre otros.

Desde el punto de vista procesal, podemos mencionar que son titulares del

ejercicio de este derecho, los socios o accionistas que votaron en contra y los que

estuvieron ausentes de la asamblea respectiva. Los primeros, deberán hacerlo en el

plazo de cinco (5) días y los segundos en el de quince (15) días, ambos desde que

se clausuró la asamblea. Cabe aclarar que dicho derecho del recedente, caducará

si en el lapso de sesenta días a contar desde que se venció el plazo para ejercer el

derecho por los accionistas ausentes, se celebra una nueva asamblea que revoca la

resolución cuestionada.

Respecto al reembolso de las acciones, la ley dispone que el mismo debe

hacerse de acuerdo al valor resultante del último balance realizado, o que deba

realizarse según las normas legales.40 El pago del mismo, deberá hacerse como

regla general dentro del año de la clausura de la asamblea que dio origen al receso,

aunque en determinados casos (retiro voluntario, desistimiento o denegatoria de la

oferta pública o cotización), puede fijarse un plazo menor de sesenta días desde la

clausura de la asamblea o desde que se publique el desistimiento, denegatoria o

aprobación del retiro voluntario.

Nuestra jurisprudencia tiene dicho respecto del derecho de receso que: “ En

cuanto constituye un derecho que hace al interés de la minoría disidente, el derecho

de receso debe ser considerado de orden público y , por ende, admitido al darse las

circunstancias que posibilitan su ejercicio”.41

40 Véase Ley de sociedades comerciales, artículo 245, anteúltimo apartado.

41 Capital federal, Cám. Nac. Com., Sala A, 23-xll-71,”Rutimor Sociedad Anónima c. Establecimientos

Textiles Ituzaingó Sociedad Anónima”, J.A., 1972, t. 14, p. 234.

20

2.2.3. El derecho de voto

Considerado por la doctrina como uno de los más importantes entre los

derechos esenciales de los socios, este derecho les otorga la posibilidad de

participar del gobierno de la sociedad, ya sea integrando acuerdos asamblearios,

sea designando órganos sociales y aprobando actuación de sus integrantes, sea

modificando el contrato, disolviendo o hasta aun liquidando la sociedad. Está

íntimamente ligado al derecho de información, y representa para el socio la facultad

de participar activamente en la elaboración de la voluntad social a través de las

deliberaciones en las asambleas o reunión de socios. Además, impone como deber

de lealtad, el de ser ejercido priorizando el interés de la sociedad. Precisamente en

función de esto último, es que se prohíbe ejercerlo cuando existe un interés contrario

por parte del socio o accionista.

En otro orden de ideas, este derecho incluye como accesorios el derecho de

exigir una correcta convocatoria, el de ser informado sobre los puntos del orden del

día, el de solicitar explicaciones detalladas durante las deliberaciones y, finalmente,

el de solicitar la corrección del acta de la asamblea.

Según un autor español llamado Pedrol,42 este derecho ha sufrido una

evolución histórica que se divide en dos etapas. En una primera etapa, a la que

denomina aristocrática, la sociedad era dirigida dictatorialmente por el grupo

fundador, y el derecho de voto sufría las mismas desigualdades que los demás

derechos sociales. La segunda etapa, identificada con la difusión de la teoría

contractualista de la sociedad anónima, se caracterizó por la influencia creciente de

todos los accionistas en la marcha de la sociedad, mediante las reuniones

denominadas juntas o asambleas. Es en esta etapa donde el derecho de voto se

convirtió en un derecho fundamental del accionista. Sin embargo, aclara Pedrol, que

en la actualidad esta concepción “democrática” de la sociedad anónima se conserva

solo en las S.A. familiares, puesto que en las grandes empresas el poder lo siguen

conservando los grupos directivos.

42 Pedrol, Antonio. La Anónima Actual y la Sindicación de Acciones. Madrid, Revista de Derecho Privado,

1969, p. 55 y sigs.

21

2.2.4. El derecho a la intangibilidad de la participación societaria

Este derecho es otorgado por la ley a todos los miembros de sociedades

comerciales, aunque haciendo especial hincapié respecto de los integrantes de

sociedades por acciones. El mismo se constituye en una suerte de sustrato material

de otros derechos (por ejemplo: información, denuncia, convocatoria de asamblea)

que dependen de la tenencia de un determinado porcentaje accionario43 para su

correcto funcionamiento. Es decir, de perderse tal porcentaje accionario es imposible

el ejercicio de los mismos.

La ley garantiza la intangibilidad de la participación societaria a través de los

siguientes mecanismos:

-Mediante el ejercicio del derecho de preferencia en los casos de aumentos

de capital con efectivos desembolsos de los socios.44

-Mediante el derecho a recibir la misma cantidad de acciones de que era

titular en casos de aumentos de capital por capitalización de cuentas del balance.45

-A través del derecho de receso,46 cuando la asamblea decide aumentar el

capital con efectivos desembolsos de los socios, y éstos no tienen los fondos

necesarios o simplemente no quieren hacerlo.

2.2.5. El derecho de acrecer

Este derecho, está previsto en el artículo 194 de la LSC, y podemos definirlo

como aquel derecho que le permite a los socios ocupar las participaciones

accionarias que otro u otros socios dejan vacantes por cualquier motivo. Es decir,

ante el aumentos de capital dispuesto por la sociedad, si uno o varios socios o

accionistas no quieren suscribir las acciones que le o les correspondieren, los

restantes socios pueden suscribirlas e integrarlas en defecto de aquellos, acreciendo

así su propia participación.

43 Véase Ley de sociedades comerciales, artículos 236 y 294 incisos 6 y 9.




22

2.2.6. El derecho a la convocatoria de asambleas

Para el ejercicio de este derecho, el artículo 236 de la ley 19.550, exige como

requisito de procedencia, que quienes lo soliciten cuenten como mínimo con un 5%

del capital social. Dicha exigencia, ha sido criticada por algún sector de la doctrina47

por carecer de sentido, debido a que en las sociedades de capital aquellos socios

que no la administran sólo tienen una única oportunidad al año de conocer la

situación económica y financiera de la sociedad. Según ellos, esto ocurre cuando se

consideran los balances, de donde privarlo del derecho de convocar a asambleas

por el sólo hecho de no contar con la participación societaria exigida (5%),

configuraría la grave injusticia de terminar tolerando la negativa de los directores a

exhibir su gestión.

2.3. DERECHOS PATRIMONIALES

Los derechos patrimoniales están relacionados con el fin de lucro que motiva

a todo socio a asociarse. Siguiendo con la clasificación del Dr. Nissen los derechos

patrimoniales más importantes son el derecho al dividendo y el derecho a la cuota de

liquidación.

2.3.1. El derecho al dividendo

Como el derecho al dividendo constituye el eje central de este trabajo, en este

segmento nos limitaremos a dar breves nociones generales del mismo, sin perjuicio

de ser tratado con mayor profundidad en el capítulo específico dedicado al particular.

Aclarado el punto, y comenzando con la descripción del mismo, podemos

decir que este derecho se presenta como la causa final de todo contrato de

sociedad, pues el ánimo de lucro (causa motivo por el cual las personas forman o se

adhieren a una sociedad comercial) concretamente se termina materializando a

través de la percepción del dividendo.

En otro orden de ideas, y a los efectos de despejar conceptos, es necesario

distinguir entre el derecho al dividendo, del crédito al dividendo. El primero, es un


23

derecho en potencia que expresa la posibilidad de participar en las ganancias

futuras de la sociedad, es decir, es un derecho en expectativa que aún no puede ser

exigido por los socios o accionistas. En cambio, el crédito al dividendo es un derecho

actual, exigible y líquido, que surge como consecuencia de un acto de voluntad de

la sociedad y que en los hechos no es otra cosa que la determinación (decidida por

el órgano de gobierno) de una ganancia susceptible de ser repartida y/o distribuida

en relación con un ejercicio social determinado. En otras palabras, esto significa que

con anterioridad a la asamblea que acuerda distribuir dividendos existe solo una

expectativa no tutelada (derecho al dividendo). Luego de tal aprobación asamblearia,

aquella expectativa se transforma en un derecho irrevocable (crédito al dividendo)

que no puede ser modificado ni limitado por futuras pérdidas, y que además,

autoriza a los socios a emplear todos los medios legales para obtener su

cumplimiento.

Ahora bien, la asamblea, a la hora de tomar una decisión sobre distribuir

dividendos, no lo puede hacer a su antojo y discrecionalidad, sino que debe seguir

una serie de pautas específicas que la ley 19.550 establece:

1- Que las ganancias surjan de un balance confeccionado de acuerdo a

la ley y estatuto y aprobados por el órgano de gobierno de la

sociedad.

2- Que dichas ganancias sean realizadas y líquidas.

3- Finalmente, que el órgano de gobierno resuelva distribuirlas entre los

socios o accionistas.48

Con todo esto, lo que se trata de evitar es la distribución de dividendos

ficticios, la que básicamente puede surgir a raíz de dos situaciones: la inexistencia

de balance, o la existencia de un balance falso o erróneo.

Para terminar esta primera aproximación a la problemática de los dividendos,

podemos destacar que por ser este un derecho esencial, inalienable e inderogable,

nuestra ley de sociedades lo ha protegido con una serie de disposiciones tendientes

48 Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículos 68 y 224

24

a evitar los numerosos abusos que se perpetraron a lo largo de la historia societaria

argentina por parte de los grupos controlantes. Ejemplos en tal sentido, lo

constituyen los artículos 66 y 70 que regulan la constitución de reservas libres y

facultativas, como así también el destacado artículo 261, que se encarga de limitar la

remuneración de los administradores.

2.3.2. El derecho a la cuota de liquidación

Nuestro ordenamiento societario, supedita el nacimiento de este derecho al

cumplimiento de una condición suspensiva, consistente en que al cierre del proceso

liquidatorio exista un activo a repartir.

Podemos definirlo como el derecho individual de todo socio al reembolso de

una suma de dinero proporcional a su participación societaria, siempre y cuando,

exista un remanente luego de realizado el activo y cancelado el pasivo (etapa

liquidatoria). Cabe aclarar que para hacer efectivo dicho reembolso proporcional, la

ley exige como requisito previo y a los efectos de tutelar a terceros interesados, la

confección de un balance final.

25

CAPITULO 3

REGIMEN DE ADMINISTRACION DE LAS SOCIEDADES

El objetivo del presente capítulo es acercar al lector algunas precisiones

respecto del régimen de administración de una sociedad comercial. Comenzaremos

el análisis con un estudio de las principales características del órgano de

administración por antonomasia de toda sociedad (directorio, gerencia, socio

administrador), de cuya gestión va a depender la existencia de ganancias realizadas

y líquidas que justifiquen una futura distribución de utilidades. En la segunda parte

de este capítulo, nos avocaremos a analizar la documentación y contabilidad propia

de las entidades comerciales, aspecto este, que es fundamental para conocer la

realidad económica y financiera de una sociedad en un momento determinado.

3.1. EL DIRECTORIO

Siguiendo el método expositivo instaurado por la ley 19.550 de sociedades

comerciales, centraremos nuestro estudio primordialmente en la actuación del

directorio de una sociedad anónima, sin pasar por alto que su régimen normativo es

de aplicación analógica a los órganos administrativos de los restantes tipos

societarios.

3.1.1. Concepto y composición del directorio

La estructura normativa es la que crea la jerarquía de los órganos y, en

consecuencia, delimita los ámbitos de poder. La LSC ha confiado la

administración de la sociedad anónima a un órgano necesario típico: el

directorio.

En un intento por dar una definición del directorio, Colombres ha dicho

que “es el órgano necesario que estatuye las condiciones en que la voluntad

del socio o de los socios designados (el directorio puede estar conformado por

26

no socios) para ocuparse de la administración del patrimonio social obligará al

conjunto de los individuos supeditados a su orden jurídico especial”.49

La administración, como función específica del directorio, se refiere a la faz

interna del ente y se concreta mediante la deliberación y/o adopción de políticas

administrativas por parte del órgano respectivo (función identificada principalmente

con la del directorio colegiado de una S.A.). La LSC ha querido atribuir la

administración en un órgano diferenciado de los accionistas, dado que éstos no

administran, solo se limitan a elegir los administradores. Esta ley prevé al directorio

como un elemento necesario y tipificante de la sociedad anónima.

La LSC también ha conferido a este órgano otra función que es fundamental,

a los efectos de manifestar la voluntad de la sociedad. Esta función denominada

“representación”, se refiere a la faz externa de la sociedad, es decir, a la vinculación

de la sociedad con los terceros, y se traduce en la ejecución de las decisiones

adoptadas por el directorio en lo que respecta a la celebración de actos frente a

terceros. La representación, específicamente está a cargo del presidente de la

sociedad y no en manos de cualquiera de los integrantes del directorio. Sobre este

punto, cabe aclarar que los restantes tipos sociales, como no acostumbran tener un

órgano de administración colegiada similar al directorio, confunden en la misma

persona ambas calidades (administrador-representante).

A diferencia de la asamblea, el director es un órgano permanente y continuo,

desde los inicios de la actividad social hasta la disolución y liquidación. Tiene a su

cargo la gestión inmediata de los negocios sociales con la competencia indelegable

e inderogable, y puede realizar todos los actos relativos al objeto social. Sus actos

se encuentran sujetos al control permanente de legalidad por el órgano de

fiscalización que fija el estatuto, e inmediatamente por la asamblea de accionistas.

Composición: La ley dispone que el directorio debe estar integrado por uno o

más directores. El estatuto puede determinar el número de directores, o bien facultar

a la asamblea para que lo determine, pero el estatuto debe prever un número

49 Colombres Gerbacio R. Curso de Derecho Societario. Buenos Aires, Abeledo Perrot,1972

27

mínimo y máximo de posibles integrantes.50 Si el directorio es plural, debe regirse por

las reglas de todo órgano colegiado (mayorías, quórum, entre otras).

La norma no regula un número exacto de integrantes necesarios para un

directorio, pero en la sociedad anónima con fiscalización estatal permanente, obliga

que tenga un mínimo de tres integrantes. Tampoco obliga que el estatuto

necesariamente deba prever cuál será el número de integrantes del directorio, pero

dice que al delegar esta facultad en la asamblea, el estatuto debe fijar un número

máximo y mínimo de integrantes.51

3.1.2. Designación del directorio

En cuanto a designación de directores, resulta significativo analizar los métodos

de elección y el órgano que los elige.

I- Métodos de elección del directorio: La doctrina encuentra en la LSC, varias

formas de designar el directorio:

1. Método ordinario, común o simple: consiste en que se eligen

por mera pluralidad de votos, solo exigiendo la mayoría absoluta para

lograrla.52

2. Elección por clases: es cuando el estatuto prevé distintas

clases de acciones con el derecho de poder elegir a uno o varios directores

en asamblea especial.

3. Elección por voto acumulativo: es una excepción al sistema

ordinario donde se da derecho a las minorías a optar por este sistema para

lograr elegir algún miembro del órgano.

4. Elección proporcional en la SA con participación estatal53

5. Designación de minoría: el artículo 262 permite que el estatuto

prevea que directamente la minoría puede elegir un determinado número de

directores.

50 Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 255, 2º Párrafo.

51 Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 255 in fine.



28

6. Sistemas previstos en el estatuto: nada impide que se creen

nuevos sistemas para la elección. Pero éstos, no pueden limitar o entorpecer

el sistema legal de voto acumulativo.54

II- Órgano que elige: el primer directorio en la constitución por acto único, será

elegido por la asamblea de accionistas. En la constitución por suscripción pública,

será elegido por la asamblea constitutiva, luego de aprobar el estatuto y la actuación

de los promotores.

Los directores posteriores se elegirán por asamblea ordinaria, si es que el

estatuto no delegó esta facultad en el consejo de vigilancia. La asamblea se debe

convocar dentro de los 4 (cuatro) meses de cerrado el ejercicio.

3.1.3. Representación de la sociedad

La LSC distingue la administración, de la representación:

(i) La administración, es decir, la gestión interna, es reservada al

directorio como órgano.

(ii) La representación, es decir, la actuación externa, corresponde al

presidente del directorio. Frente a terceros, sólo podrá actuar el presidente y

no el directorio como órgano. Podemos decir que el presidente es el

representante necesario de la sociedad. En este sentido, la doctrina ha

sostenido que cuando no se previene este principio o se deroga del artículo

268 de la LSC, la sociedad será nula por atípica.

I- Elección del presidente: el presidente preside e integra el directorio,

declara la voluntad social, pero es el poder deliberativo del directorio quien la

determina. El presidente se computa en el quórum y mayorías en las reuniones.

En principio, no tiene doble voto, pero se puede determinar estatutariamente

que tenga voto de desempate en caso de empate.

El órgano competente para su elección, no está previsto en la LSC. Lo normal

es que sea el mismo directorio, pero como se puede determinar estatutariamente,

nada obsta que lo sea la asamblea (la competencia residual).


29

II- La representación en otros directores: el artículo 268 de la LSC, permite

que el estatuto autorice a otros directores para tener esta facultad. Éstos deben

actuar según los términos del artículo 56 de la LSC.

La mayoría de la doctrina dice que no se puede, bajo esta facultad, quitar la

representación al presidente del directorio o directamente ser omitida.

Hay doctrina (Farina) que considera admisible establecer en determinados

actos, la necesidad de la firma de presidente conjuntamente con la de otro director

(representación conjunta).

- Vicepresidente: no está previsto en la legislación, pero se puede fijar por

estatuto con el fin de reemplazar, en caso de vacancias, al presidente o para

representación simultánea con éste.

3.1.4. Funcionamiento del directorio

En primer lugar, debemos señalar que en referencia a las reuniones del

directorio, el artículo 267 de la LSC, establece que el directorio (colegiado) se debe

reunir al menos una vez cada tres meses, salvo que el estatuto obligue a un mayor

número de reuniones. Esto sin perjuicio de las que pueden celebrarse a pedido de

cualquier director. En este caso, la convocatoria será hecha por el presidente del

directorio para reunirse dentro del quinto día de recibido el pedido. En su defecto,

podrá convocarla cualquiera de los directores, indicando los temas a tratar. En todos

los casos, “el quórum nunca podrá ser inferior a la mayoría absoluta de sus

integrantes”.55

Existe un vacío legal en lo que hace a las atribuciones o funciones específicas

del directorio, puesto que la LSC nada dispone en este sentido. No obstante ello, es

el estatuto el que finalmente las regula. En opinión de Nissen, resulta indispensable

la decisión del directorio sobre los siguientes temas: delegación de funciones

(otorgamiento de poderes), venta de bienes registrables, operaciones que exceden

el giro habitual de los negocios, convocatoria a asambleas de accionistas,


30

designación de gerentes e integrantes del comité ejecutivo, otorgamiento de

licencias a los directores, contrataciones de profesionales, entre otros.56

Por último, las decisiones del directorio son impugnables de nulidad cuando

violan la ley, el estatuto o reglamento, afectan el interés social, o aprueban un

acuerdo que beneficia exclusivamente a los integrantes del grupo de control. En este

sentido, la LSC no ha regulado una acción específica de impugnación de decisiones

del directorio (como sí lo hizo con las decisiones asamblearias), pero la doctrina

entiende aplicable el artículo 251 de la LSC en lo que resulte compatible. De esta

manera, están legitimados para impugnar las decisiones del directorio, los

accionistas, los directores que no contribuyeron a formar el acuerdo, y los miembros

del órgano de control (sindicatura o consejo). La prescripción para ejercer esta

acción es la del artículo 251 (tres meses), y comienza a correr desde el día de la

clausura de la reunión directorial (para directores y síndicos), o desde el día que

tomaron conocimiento de la decisión gravosa, para los socios o accionistas.

3.1.5. Remuneración

Las funciones del director por lo general son remuneradas, descartándose la

gratuidad. Éstas, se presumen onerosas por aplicación analógica de las normas

sobre el mandato comercial. Rouillón dice que igual es posible que el director

renuncie a la remuneración (la jurisprudencia lo aceptó en el fallo “Liberman”,57

porque dijo que no era de orden público). La doctrina que no acepta la gratuidad se

basa en las sospechas que ésta puede infundir en una sociedad comercial.

3.1.5.1. Fijación del monto de la remuneración

La fijación de la remuneración puede ser hecha en el estatuto. En su defecto,

la fijará la asamblea o el consejo de vigilancia.58

La remuneración puede ser fija o variable (porcentaje fijo sobre el resultado

del ejercicio). Primero hay que ajustarse a lo que determina el estatuto, sin embargo,


57 CNCom; sala A. Rep. LL, XLII, J-Z, 2438, sum. 32, en autos “Liberman, José c. Guardería Neptuno S.A.”

58 Conforme artículo 281, inciso d), de la LSC.

31

para el caso que sea el consejo de vigilancia quien designe el directorio, la

remuneración necesariamente debe ser fija (además que el mandato puede superar

los 3 ejercicios). Los autores reconocen que la remuneración puede ser fija para el

directorio en conjunto y distribuirse entre sus componentes en proporción a su

asistencia.

La doctrina advierte acerca de que la LSC no prevé el caso en que el estatuto

omita determinar si la remuneración es fija o variable, y la elección del director no

sea del consejo de vigilancia (porque aquí siempre es fija) y sólo lo delegue en la

asamblea u omita delegación. Este vacío, lo vino a solucionar la jurisprudencia (Fallo

“Rivieri”),59 determinando que la remuneración variable funciona como regla

supletoria, porque se considera el resultado de la gestión del director y no el mero

ejercicio de sus funciones.

En la siguiente tabla se muestran las bases para fijar la remuneración.

REMUNERACIÓN

DEL DIRECTORIO Y

CONSEJO DE

VIGILANCIA

A) Estatuto ( Regla)

1) Fija

B) Asamblea (Tanto para Directorio y

Consejo)

2) Variable

(Supletoria)

C) Consejo de Vigilancia (solo para

Directorio

3) Solo es fija

3.1.5.2. Límites de la remuneración.

La tendencia moderna es poner límites a la remuneración de los directores

para evitar abusos, pero en las sociedades anónimas no ha dado sus frutos. La

jurisprudencia ha dicho que este límite no es estricto e indiscriminado, sino que

puede ser dejado de lado, porque lo que se busca es proteger el derecho al

dividendo del accionista para que éste no quede en manos del directorio.

59 CNCom., sala B “Riviere de Pietranera c. Riviere e Hijos S.A.”, LL, 1997-A-134.

32

La ley determina que la remuneración (sea fija o variable) no puede superar el

25% de las ganancias. Además, el artículo dice que ese límite incluye todo

concepto, es decir, que incluye el sueldo y otras remuneraciones por el desempeño

de funciones técnico administrativas. La jurisprudencia (Fallo: Vaccari c/ Gilbert

S.A)60 dijo que este límite rige para todo el directorio en su conjunto, y no por cada

director.

Si el director cesa en sus funciones antes de la fiscalización del ejercicio, su

remuneración será proporcional al tiempo de desempeño.

I-Violación del límite: si se viola el límite del artículo 261 por una resolución

asamblearia que otorga un monto mayor, se abre la puerta para ejercer la acción de

impugnación asamblearia.

II- Cálculo de la remuneración: la doctrina está dividida:

(a) Halperin sostiene que los honorarios se calculan sobre las utilidades

netas y líquidas, deducido el impuesto a las ganancias, amortizaciones, reservas

obligatorias, entre otros. Ello es así, porque los socios tienen derecho al

dividendo luego de estas deducciones. Este es el criterio seguido por la Comisión

Nacional de valores (en adelante CNV).

(b) Farina, en cambio, cree que deben deducirse también la retribución del

directorio, del consejo de vigilancia y del síndico o comisión fiscalizadora, pero

considera que no se resta la reserva legal y demás reservas obligatorias. Son

parte de las ganancias y se deben computar.

Debe tenerse en cuenta, que cuando la asamblea decide el pago al director

pese a que el ejercicio dio pérdidas61, prevalece el artículo 261, por lo tanto, son

válidas.

III- Limitación e incremento al límite del 25%62: el límite bajará al 5%

cuando no se distribuyan dividendos a los accionistas, y se incrementará

proporcionalmente a las distribuciones que se vayan haciendo. Cuando se completa,

volverá a regir el 25%. Lo estamos castigando por no repartir las utilidades

60 CNCom., sala D, Vaccari de Gilbert, Norma c. Gilbert, S. A. y otros, 08/05/1981, LL 1981-C, 315:

61 Conforme artículo 71, 2º párrafo, de la LSC

62 Conforme ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 261, 3º párrafo.

33

existentes, pero no porque no hayan existido ganancias. En esta disposición, no se

tendrá en cuenta la reducción en la distribución de dividendos por razones de

deducir las remuneraciones del consejo de vigilancia y del directorio. Rouillón dice

que el porcentaje de las ganancias a repartir a los socios se multiplica por veinte, y

sale el valor del pago al directorio. Importante: el 5% es el tope para cuando no se

distribuye la ganancia, pero nada impide que se pacte otro menor.

Resumiendo, el estatuto debe prever el máximo de la remuneración (no

superior al 25% de las ganancias) y prever cuánto cobra el directorio en caso de no

distribuir la ganancia (no puede superar el 5%), que puede ser 0%. La asamblea o el

consejo son los que determinan el monto de la remuneración ante los diferentes

directorios, aunque siempre respetando lo dispuesto en el estatuto. Ante el silencio

del estatuto, se aplican los porcentajes de la ley.

La siguiente tabla, resulta ejemplificativa de todo lo hasta acá explicado.

Ganancia total $ 2.000.000,00

Ganancia para los socios $ 1.500.000,00

Pago al directorio $ 500.000,00

Limite 25%

Distribuye Valor Gana % Valor

5% $ 100.000 1,25% $ 5.000,00 (*)

25% $ 500.000 6,25% $ 31.250,00

50% $ 1.000.000 12,50% $ 125.000,00

75% $ 1.500.000 18,75% $ 281.250,00

100% $ 2.000.000 25,00% $ 500.000,00

(*) Igual cobra el cinco porciento.

EJEMPLO

IV- Inexistencia de ganancias o reducción de las mismas: el último párrafo

del artículo 261, contempla el caso que no hayan ganancias o sean tan reducidas

que impongan la necesidad de exceder los límites fijados en el artículo. Autoriza el

pago de remuneración por el ejercicio de comisiones especiales, pero sólo pueden

hacerse efectivas si son expresamente acordadas en asamblea, con previsión del

punto en el orden del día.

V- Los honorarios de los directores y los salarios laborales: se discute si

la limitación rige para las tareas que realiza el director pero que no son inherentes a

su calidad, y que de no prestarlas, sería necesario contratar a un tercero. Farina cree

34

que la norma no rige porque sería una expoliación, pero no está de acuerdo cuando

los directores realizan estos actos sin autorización asamblearia.

A favor de lo dicho, la jurisprudencia ha resuelto que si realizan tareas fuera

de las que le competen, caen bajo el régimen de la ley de contratos de trabajo.

Según el artículo 115 de la ley de contratos de trabajo (LCT), se determina que los

trabajos dentro de su régimen nunca se presumen gratuitos (fallo: Caffarena c/

Astilleros Antártica S.A).

Otra jurisprudencia menos popular, ha dicho que el director debe prever que

su régimen es el del artículo 261 de la LSC, y tomar las medidas para que las

limitaciones no perjudiquen sus pretensiones. Zaldívar adhiere a esta postura, al

sostener que entre el director y la sociedad, existe un contrato de trabajo pero no

existe relación de dependencia, por lo que no se aplican las leyes del derecho social.

3.1.5.3. Remuneración de directores y distribución de utilidades en el

instrumento constitutivo.

Nuestra historia societaria nos demuestra que no son pocos los fallos que,

amparándose en el supuesto excepcional del último párrafo del artículo 261 de la

LSC, convalidaron todo tipo de excesos y abusos por parte de los grupos

controlantes mayoritarios, en desmedro del derecho al dividendo de los accionistas

minoritarios.63

A nuestro entender, la causa de este problema tiene un origen jurídico-

sociológico, identificado con el momento de constitución de la sociedad, y más

precisamente, con el instrumento constitutivo. La realidad indica que, al momento de

constituirse una sociedad, no se debate entre los futuros socios los temas a incluirse

en el instrumento constitutivo. Por el contrario, el contenido del mismo surge como

consecuencia de la adaptación de uno de los modelos estándares de sociedades

comerciales, muchos de los cuales resultan insuficientes para abarcar la infinidad de

situaciones que se presentan durante la vida de una sociedad, entre ellas,

remuneraciones y utilidades.

63 Ver fallos “Ardanaz c/CADIA SA”; “Martín Luis c/ Estudio de arquitectura Fernández llano”; “Saunier c/

La Casa de las juntas” etc.

35

Ante esta insuficiente regulación estatutaria, la ley de sociedades comerciales

tampoco aparece como solución final, pues regula la remuneración de directores,

para el caso de existir utilidades (ya sea autorizando a que el estatuto la fije, o en su

defecto lo haga la asamblea o consejo de vigilancia), pero no regula la situación que

se presenta cuando no existen ganancias.

Así las cosas, no parece lógico ni resulta justo pensar que un directorio que

trabajó durante todo un ejercicio, no reciba retribución alguna solamente porque el

estado de resultados del ejercicio no arroja utilidades, o porque el instrumento

constitutivo no contempla ni permite otras variantes para remunerarlos. Estas

circunstancias son las que auspician los reclamos judiciales de los directores, al

mismo tiempo que propician un terreno ideal para que se configure el uso abusivo de

la excepción antes aludida (la del artículo 261, de la LSC).

Lo expuesto pone sobre el tapete, la trascendental importancia que tiene la

redacción del instrumento orgánico, en lo referido a la remuneración de los

administradores y a la distribución de utilidades (por ser dos temas que interactúan

de manera directa y limitante). De ser advertida esta circunstancia, podríamos llegar

a la solución concreta y pacífica del entuerto, reduciendo en gran medida la

posibilidad de que se cometan los abusos tantas veces reprochados por la cultura

jurídica contemporánea.

3.1.5.4 Retiro de fondos en exceso por parte del directorio: Jurisprudencia

Nuestra jurisprudencia, en un reciente fallo del Tribunal Fiscal de la Nación

(T.F.N.), se expidió en torno al tema de los retiros de fondos por parte del directorio,

y al referirse a las condiciones para que los mismos sean considerados excesivos,

dijo:

Que tratándose de una presunción “iure et de iure”64 y sin perjuicio

de la estrictez con que debe apreciarse las mismas, para la aplicación de

64 En el caso concreto, el tribunal se estaba refiriendo a la presunción del artículo 73 de la Ley de

Impuestos a las Ganancias, el cual para los períodos fiscales en discusión en el juicio (1992/1994),

disponía: “Toda disposición de fondos o bienes efectuados a favor de terceros por parte de los

36

la citada presunción se deben cumplir tres condiciones, a) que se trate de

una disposición de fondos; b) que se ha realizado por alguno de los

sujetos descriptos en el artículo 49 inciso a) y c) que no responda a

operaciones realizadas en interés de la empresa.65

3.1.6. Responsabilidad de los directores

La responsabilidad de los administradores es una pieza esencial del régimen

de la sociedad anónima. Su importancia no deriva del régimen de su aplicación

efectiva sino de su acción preventiva, aunque su rigurosa legislación hará afinar el

cuidado en el manejo de negaciones.

El régimen central de la responsabilidad, se halla en las normas generales de

los artículos 59 y 274, que se completan con los artículos 72, 99, 183, 195, 224, 275

a 279 todos de la LSC. Se complementan con el régimen de la teoría general de la

responsabilidad civil.

Existen cinco ejes fundamentales en torno al tema de la responsabilidad.

I- Causales previstas en el artículo 274

Existen tres causales de responsabilidad:

a) Responsabilidad por mal desempeño: el artículo 59 de la LSC, impone a

todo administrador societario:

(i) El deber de obrar con lealtad.

(ii) Tener diligencia propia de un buen hombre de negocios.

sujetos comprendidos en el artículo 49 inciso a) (Directores, Gerentes y Administradores) y que no

respondan a operaciones realizadas en interés de la empresa, hará presumir sin admitir prueba en

contrario, una ganancia gravada equivalente a un interés con capitalización anual no menor al fijado

por el Banco de la Nación Argentina para descuentos comerciales o una actualización igual a la

variación del índice de precios al por mayor, nivel general, con más el interés del ocho por ciento

(8%), el importe que resulta mayor”.

65 Tribunal Fiscal de la Nación, Sala C, 1/12/06, en autos “Suple Servicio Empresario S.A. s/recurso

de apelación”.

37

Por la exposición de motivos, se dice que dichos deberes se extienden a los órganos

de contralor. Con esto, se fija un estándar de conducta, que permite al juez

establecer o rechazar la responsabilidad.

(i) Deber de lealtad: éste se debe cumplir ante la sociedad, accionistas y

terceros. Es el resultado de la vinculación de confianza que inspira la designación y

la tarea de administración de bienes ajenos. Farina cree que aquí se ubica la

utilización de información privilegiada (insider trading), porque el director no debe

aprovechar para beneficio propio, cualquier información que aún no divulgó a los

socios.

La ley 17811, en su artículo 77, prevé expresamente el deber de lealtad sobre

el director, e incluso le obliga a probar que no es responsable ante la duda acerca de

su responsabilidad. También hace una enumeración de supuestos de deber de

lealtad:

La prohibición de hacer uso de los activos sociales y la de hacer uso de

cualquier información confidencial, con fines privados.

La prohibición de aprovechar, o de permitir que otro aproveche, ya sea

por acción o por omisión, las oportunidades de negocio de la sociedad.

La obligación de ejercer sus facultades únicamente para los fines para

los que la ley, el estatuto, la asamblea o el directorio se las hayan

concedido.

La obligación de velar escrupulosamente para que su actuación nunca

incurra en conflicto de intereses, directo o indirecto, con los de la

sociedad.66

(ii) Buen hombre de negocios: este principio, depende de las circunstancias

de tiempo, lugar y características de la empresa, pero no es un factor objetivo de

responsabilidad. Trigo Represas dice que es un modelo que se crea según los usos

mercantiles, que el juez debe apreciarlo prudentemente en los términos del artículo

902 del código civil.

66 Conforme artículo 77 de la Ley 17811.

38

Halperin, en otra postura, cree que este concepto es una auténtica

responsabilidad profesional, que supone capacidad técnica, experiencia y

conocimiento.

b) Responsabilidad por violación del estatuto, la ley o reglamento: estas

disposiciones deben ser de carácter imperativo, pero se debe demostrar que existe

daño, en los términos de la responsabilidad civil.

c) Responsabilidad por cualquier otro daño producido por dolo, abuso

de facultades o culpa grave:

Dolo: siempre supone una intención, sea de no cumplir la obligación (dolo

obligacional) o de dañar a la persona o derecho de otros (dolo delictual).

Culpa grave: consiste en una negligencia (omisión de diligencia, hacer menos

de lo que correspondía) o imprudencia (hacer más de lo que correspondía),

pero no está presente en ella la intención de obrar deliberadamente contra

derecho. Además, la LSC requiere que ésta sea “grave”, que resulta con el

grado de previsibilidad de la consecuencia dañosa. Quedan excluidas de

responsabilidad las culpas leve y levísima.

Abuso de facultades: se discute acerca de si funciona con independencia de la

culpa. La doctrina dice que existen dos supuestos:

a) Abuso de facultad de representación en orden a la

celebración de actos jurídicos.

b) Realización de administración de ilícitos en el ejercicio de

sus funciones, según el artículo 43 Código Civil.

II- ¿Responsabilidad contractual o extracontractual?: Halperin cree que la

responsabilidad del director es de índole contractual, debido a la naturaleza de la

vinculación jurídica con la sociedad, respecto a ésta y los accionistas. Para esta

relación, la culpa se presume.

La responsabilidad será delictual respecto a terceros (acreedores) y

accionistas vulnerados en sus derechos personales que son de fuente social. Aquí

no se presume la culpa, debe demostrarla quien alega.

39

III- Alcance de la responsabilidad: el artículo 274, hace responsables

ilimitada y solidariamente a los directores frente a la sociedad, accionistas y terceros.

El estatuto no puede atenuar la responsabilidad establecida por la ley.

Igual, la Ley 22903 incorporó un supuesto de morigeración, que se da cuando

estatutariamente se prevé la asignación de funciones específicas a cada director

(por ejemplo del gerente de ventas). De todas maneras, la ley exige que la

designación del director para determinada función, sea inscripta en el Registro

Público Comercio (RPC), para que rija la imputación diferencial.

Nuestra jurisprudencia, se ha expedido sobre la responsabilidad solidaria y

fiscal de los administradores en el fallo “Suple Servicio Empresario S.A. s/recurso de

apelación - ganancias”, y ha dicho:

La calidad de responsable surge por mandato legal, lo que indica

que se trata de una obligación ex lege, y por tanto, ajena a la voluntad de

las partes. Por ello todos los responsables e integrantes de las

sociedades por el solo hecho de serlo, quedan obligados a pagar el tributo

al Fisco con los recursos que administran en la forma y oportunidad que

rijan para los responsables por deuda propia (Conforme “Gutiérrez de

Casari Freina María del Carmen”, T.F.N. Sala B, 28/8/96).

Que no obstante no basta que una persona sea director, gerente o

representante de una persona jurídica para que se considere responsable

en los términos de la ley. Es decir que no se trata de una responsabilidad

objetiva, sino subjetiva, y derivada de una conducta que importe el

incumplimiento de los deberes impositivos –administrar bienes o disponer

de ellos en ejercicio de sus funciones– a cargo de director o representante

(Conforme “Rez Masud Sergio”, T.F.N., Sala C, 1/12/98). Que en este

sentido, incumbe a los responsables arbitrar y extremar los medios de

prueba para que el juzgador obtenga el grado de convicción que permita

considerar excluida dicha responsabilidad en torno a los hechos,

oportunamente investigados y que en principio surgen del propio contrato

40

social (Conforme “Organización Miguelito S.R.L.”, T.F.N., Sala A,

26/9/00).67

IV- Exención de la responsabilidad (artículo 274 in fine LSC): no siempre

los directores responden por las decisiones que se tomen en el órgano. El último

párrafo del artículo 274 de la LSC, determina que el director que participa en la

reunión donde se adopta la decisión, no será responsable cuando:

1. Votó en contra.

2. Deja constancia de su protesta en el acta o cualquier medio fehaciente.

3. Da noticia al síndico antes que se denuncie la responsabilidad.

Dentro de la jurisprudencia, se ha eximido al director que no fue convocado a la

reunión.

V- Ámbito personal de la responsabilidad: el artículo 274 se aplica a:

(a) Directores.

(b) Miembro del consejo de vigilancia.

(c) Miembros de la sindicatura.

(d) Gerentes.

3.1.6.1. Extinción de la responsabilidad (artículo 275, de la LSC)

La gestión de los negocios del directorio, está bajo la vigilancia del síndico.

Este artículo, permite la exclusión de la responsabilidad, ya nacida de algunos de los

supuestos del artículo 274. En cambio, el artículo 274 in fine, prevé el supuesto en

que no se configura dicha responsabilidad (llamado “quitus”).

La asamblea ordinaria, al aprobar la gestión del directorio, produce la

extinción de dicha responsabilidad. También puede hacerse por transacción o

renuncia de la asamblea.

Para que la extinción se produzca, deben darse dos requisitos:


de apelación”.

41

(1) Que no se trate del supuesto de responsabilidad por violación de

la ley, estatuto o reglamento.

(2) Que no haya oposición del 5% del capital social.

La extinción será ineficaz, en el caso de liquidación coactiva (bancos,

seguros) o concursal (ley 24522).

Toda extinción acordada, sólo será eficaz ante la sociedad, pero no tiene

alcance frente a terceros y accionistas, que en dichos casos tienen la acción

individual de responsabilidad.

3.1.6.2. Acciones de responsabilidad.

La responsabilidad de los directores no es ajena a la teoría general de la

responsabilidad civil, dado que para hacer responsable al director, es esencial que

exista daño. Daño que debe reunir sus requisitos propios.

Según dónde incida el daño, se deberá usar determinada acción:

(1) Acción social: si incide en el patrimonio de la sociedad.

(2) Acción individual: si incide sobre el patrimonio del accionista o

terceros.

I- Acciones sociales.

a) Acción social de responsabilidad (artículos 276 a 278 de la LSC): esta

acción se puede ejercer por la sociedad (acción social mayoritaria) o bien por los

accionistas (acción social minoritaria).

Acción social mayoritaria: la acción social mayoritaria la ejercerá la

sociedad, previa decisión de la asamblea ordinaria.68 La deliberación no

requiere ser incluida como punto del orden del día, si es consecuencia directa

de la resolución de asuntos incluidos en él.69 En principio, la acción la ejercerá

la sociedad por medio de su representante, pero sucede que habitualmente los

directores o presidentes, no la ejercen porque son los accionados. Por esto la

norma prevé que si no la ejercen dentro de los tres meses desde que la

68 Conforme artículo 234 inciso 3, LSC.

69 Conforme artículo 276 LSC.

42

asamblea decidió iniciar la acción, cualquier accionista estará facultado para

ejercerla.

Acción social minoritaria: aquí se aprobó la gestión, pero se dieron

los supuestos de no extinción de la responsabilidad del director.

Si es el caso en que hubo oposición de por lo menos el 5% del capital social,

deben accionar mínimo, accionistas que representen tal cantidad. No es

necesario, siendo que opusieron más del 5%, que todos ejerzan tal acción.

Si se refiere a la acción por violación de la ley, estatuto o reglamento, la

mayoría de la doctrina sostiene que cualquier cantidad de accionistas, sin

importar su participación social, pueden ejercerla debido a que está en juego el

orden público. Algunos dicen que también deberán ejercer la acción de

impugnación asamblearia, para que progrese la acción social (Halperin). El

accionista actúa en representación del interés social.

b) Acción social de responsabilidad en caso de quiebra: esta acción

social, puede ser ejercida por el representante del concurso y, si este no lo ejerce, la

podrán ejercer los acreedores individualmente. La reparación de los daños, crea

supuesto de responsabilidad contractual como aquiliana (extracontractual).

c) Ámbito personal de la responsabilidad: Este régimen se aplica a:

(a) Directores.

(b) Miembro del consejo de vigilancia.

(c) Miembros de la sindicatura.

(d) Gerentes.

II- Acciones individuales

Esta acción individual, consiste en la reparación de los daños producidos

directamente sobre los patrimonios de los accionistas o terceros (por ejemplo que el

director maquine a los accionistas para que vendan sus acciones o le impiden

ejercer su derecho de suscripción preferente). En general, abarca todos los daños

que sufran en los derechos individuales como accionistas y que le corresponde por

ministerio de la ley, estatuto o reglamento.

43

La mayoría de la doctrina, cree que la acción se otorga para reparar los daños

directos, concretos y personales, sufridos por el accionista o terceros, en su

patrimonio. Nissen dice que es injusto que no se reconozca el derecho de reparación

de los daños indirectos a los accionistas.

3.1.6.3. Prescripción de las acciones

I- Prescripción de las acciones sociales: la doctrina no logra ponerse de

acuerdo en torno a este tema.

1. (Otaegui): hay una naturaleza extracontractual y rigen los 2 años

del código civil, excepto por los 6 meses del artículo 196.

2. (Zavala Rodríguez): hay una naturaleza extracontractual pero no

rige el código civil sino los 10 años ordinarios del código de comercio.

3. (Halperin): hay relación contractual, pero no es social sino un

contrato independiente, y rige el plazo ordinario del código de comercio de

10 años. No importa que sea la minoritaria o la mayoritaria.

4. (Nissen): hay una relación contractual que nace con contrato

social, y rigen los 3 años del artículo 848, inciso 3, del código de comercio.

No importa que sea la minoritaria o la mayoritaria.

En la acción por quiebra, rigen los 10 años del artículo 848, por porque el

síndico es un tercero con relación a la sociedad.

II- Prescripción de las acciones individuales: para los socios, es

contractual y rigen los 10 años del código comercio. Para los terceros, es

extracontractual y rigen los 2 años del código civil, porque entre los terceros y el

director, rige el derecho común.

3.2. DOCUMENTACIÓN Y CONTABILIDAD

Desde una concepción amplia, podemos decir que la documentación y contabilidad,

son fundamentales a los efectos de conocer la realidad económica y financiera de

una sociedad comercial en un momento determinado. Si restringimos el análisis a los

objetivos de este ensayo, nos encontramos con que ambas instituciones, resultan

ser la base fáctica sobre la que se apoya todo el sistema de distribución de

44

ganancias. Esto es así, por que según veremos, para poder distribuir ganancias, las

mismas deben surgir de un balance confeccionado de acuerdo a la Ley y al estatuto,

y el mismo debe ser aprobado por el órgano de gobierno d la sociedad.70

3.2.1. Fundamento de la contabilidad comercial

La necesidad de todo comerciante (individual o colectivo) de llevar registros

contables, tiene como antecedente normativo al viejo artículo 43 del código

comercio, el cual categóricamente dispone que:

Todo comerciante está obligado a llevar cuenta y razón de sus

operaciones mercantiles organizada sobre una base contable uniforme y

de la que resulte un cuadro verídico de sus negocios y una justificación

clara de todos y cada uno de los actos susceptibles de registración

contable. Las constancias contables deben cumplimentarse con la

documentación respectiva.71

En esta normativa descansa la importancia de la contabilidad moderna, la cual

puede ser apreciada desde diversos sectores sociales. Desde el punto de vista de la

comunidad en general y el tráfico mercantil, dicha contabilidad alumbra a los terceros

que contratan con el comerciante, dado que, por un lado, les permite conocer la

evolución de los negocios de y, por el otro, les permite tener una idea del patrimonio

del mismo, dato fundamental en una eventual quiebra.

Desde la óptica del comerciante, cuando la contabilidad está llevada en forma

legal, le permite valerse de ella para probar en forma eficaz sus operaciones en caso

de conflicto, además de proporcionarle toda la información acerca de la marcha y

evolución de sus negocios. Dentro del seno de una sociedad comercial, la

contabilidad regular va a significar el principal soporte que tienen los socios para

70 Véase Ley de sociedades comerciales 19550, articulo 68.

71 Véase Argentina. Código de Comercio Argentino. Código de Comercio de la República Argentina.

Buenos Aires, La Ley, 2001, artículo 43.

45

ejercer su derecho de información sobre los negocios y gestión de los

administradores.

El código de comercio continúa regulando el tema en su artículo 44, al

disponer como libros obligatorios los siguientes:

-El Libro Diario: en el cual se asientan día a día y conforme al orden de

aparición, todas las operaciones que haga el comerciante (de recepción o de

entrega) por cualquier título que sea, respetando siempre el sistema de partida doble

(acreedor-deudor).

-El Libro de Inventario y Balances: el cual permite registrar

cronológicamente el conjunto de bienes, derechos y obligaciones de propiedad de la

sociedad, desde la creación de la misma y durante los sucesivos ejercicios

económicos.

Además, el código exige, aunque ya no con carácter obligatorio, llevar libros

complementarios de aquellos a los que denomina “auxiliares”, y que a modo de

ejemplo, podemos mencionar los siguientes: el Mayor o de Cuentas Corrientes, el

libro de Caja (parte integrante del libro diario), el Libro Bancos, entre otros.

Todos estos libros (obligatorios como auxiliares), están sometidos a requisitos

formales de foliación y rubricación por la autoridad de contralor correspondiente

(Registro Público de Comercio), que el mismo código exige para garantizar su

eficacia. Estos requisitos han sido modificados por la ley 19550, al permitir que se

los reemplace por ordenadores, medios mecánicos o magnéticos u otros, sin

embargo, dicha sustitución solo es aplicable al libro diario y a los libros auxiliares, en

tanto que el de Inventario y Balances está exceptuado de tales beneficios.72

3.2.2. Los Libros sociales

Al margen de los mencionados libros obligatorios y auxiliares, las sociedades

comerciales deben llevar además otros libros obligatorios y con idénticas

formalidades que los primeros. Tales libros son: los Libros de Actas de los órganos

72 Véase Argentina. Código de Comercio Argentino. Código de Comercio de la República Argentina.

Buenos Aires, La Ley, 2001, artículo 53.

46

colegiados (asambleas y directorio), el libro de Registros de Asistencias a las

Asambleas y el libro de Registro de Acciones.

1) El Libro de Actas de órganos Colegiados: fundamental para la

reconstrucción de los negocios sociales desde sus inicios. Se clasifican en:

-El libro de actas de Asambleas: en el cual, se transcribe una síntesis de las

manifestaciones, votaciones y resultados de las mismas, todas hechas por los socios

o accionistas en el seno de las mismas. Para asegurar la veracidad de lo acontecido

en las mismas, la ley exige que en el orden del día de cada acta, se nombren dos

encargados quienes al final de la misma deben firmarla conjuntamente con el

presidente del directorio.

Mención aparte merece el destacado artículo 162 de la LSC, que prevé para

las sociedades de responsabilidad limitada, un libro de actas de asambleas que

autoriza la adopción de acuerdos sociales, mediante comunicación del voto de los

socios a gerentes, por cualquier medio que garantice autenticidad.

-El libro de Actas del Directorio: al igual que el anterior, se transcriben las

manifestaciones, votaciones y decisiones, pero en este caso, de los directores

presentes en el seno del directorio, debiendo ser firmadas por éstos al concluir la

reunión. Aclaramos que estas disposiciones son también aplicables a cualquier otro

tipo social que hayan organizado su administración en forma colegiada.73

2) El Libro de Registro de asistencia a Asambleas de Accionistas: libro

complementario del de actas de asambleas, cuya finalidad es acreditar el quórum

exigido por ley para la validez de un acto asambleario. En él se registran todos los

accionistas que han manifestado su voluntad de concurrir al acto asambleario,

mediante comunicación fehaciente con tres días de anticipación de la fecha de la

asamblea. Debe ser completado por el directorio y suscripto por los accionistas que

concurran a la asamblea.

3) El Libro de Registro de Acciones: previsto en el artículo 213 de la

19.550, y no exento de las formalidades generales de todo libro de comercio, este

libro adquirió singular importancia a partir de la ley 24.587, que consagró la

nominatividad obligatoria de las acciones, generando como lógica consecuencia, la

73 Conforme artículo 73 de la LSC.

47

adquisición o pérdida del carácter de accionista, desde la inscripción de la

transferencia en dicho libro. Asimismo, deberá inscribirse todo lo relativo a las

acciones en que se divide el capital, tales como: las clases, los derechos y

obligaciones que las mismas comportan, el estado de integración, entre otros.

3.2.3. Estados Contables

Es conocida la regla general, que los administradores de sociedades

regularmente constituidas, no deben rendir cuenta de su gestión por el

procedimiento general que para todo comerciante instituye el código de comercio, en

sus artículos 68 a 74, sino que tales sociedades tienen la obligación de formular sus

estados contables.

La regulación normativa de los mismos, va a variar según se trate de

sociedades de acciones o sociedades de responsabilidad limitada por un lado, o

según se trate del resto de las sociedades reguladas por la ley 19.550 por el otro. En

efecto, para todas las sociedades por acciones y las sociedades de responsabilidad

limitada (S.R.L.) cuyo capital alcance la suma prevista en el inciso 2 del artículo 299

($ 2.100.000), se aplican los artículos 62 a 66 de la 19550. Los mismos, se traducen

en lo siguiente: Balance (artículo 63), Estado de Resultados (artículo 64), los

Cuadros e Información Complementaria (artículo 65), la Memoria del ejercicio

(artículo 66) y el informe de la sindicatura (artículo 294, inciso 5). Destacamos que

tales estados contables, para estar plenamente completos, deben ser sometidos a

una auditoría contable realizada por un contador público independiente, quien

elaborará y suscribirá un dictamen o informe escrito, en donde opinará sobre la

veracidad y exactitud de los mencionados estados contables efectuados por los

administradores.

El resto de las sociedades comerciales de la ley 19.550, a la hora de

confeccionar sus estados contables, se someten a lo dispuesto por los artículos 51 y

52 del Código de Comercio. Esto significa, que deberán elaborar y presentar a sus

socios los balances y cuadros demostrativos de ganancias o pérdidas al cierre de

cada ejercicio, todo ello con el objetivo de conocer la situación económica y

financiera de la entidad año tras año.

48

3.2.3.1. Preparación y aprobación

Aunque la ley 19.550 es bastante clara en determinar que son los

administradores o directores quienes deben confeccionar los estados contables, es

de práctica común delegar tales tareas en profesionales contables que, más allá de

la delegación, no eximen a los primeros de la responsabilidad derivada de las

irregularidades que los instrumentos pudieren presentar.

Es el órgano de administración o directorio, el encargado de aprobar los

estados contables. Para ello, deberá convocar a asamblea de directorio, oportunidad

en la cual también se deberá tratar la aprobación de la memoria y la convocatoria a

asamblea general de socios u accionistas. No obstante ello, estos documentos

directoriales, conjuntamente con el informe de la sindicatura, sólo tendrán virtualidad

jurídica a partir de la aprobación final por la asamblea de socios o accionistas.

3.2.3.2. El Balance (Estado de situación patrimonial)

El término balance suele tener una doble interpretación: una genérica, que

equivale al cúmulo de estados contables, y otra más específica, que hace referencia

exclusiva al estado de situación patrimonial (regulado en el artículo 63 de la LSC).

En este punto, nos avocaremos precisamente a esta última.

Molina Sandoval lo conceptúa como:

El estado contable que, elaborado de manera sistemática y

uniforme, informa de manera sintética los elementos que integran el

patrimonio de un ente, más concretamente activo (bienes y derechos),

pasivo (obligaciones) y patrimonio neto (capital, reservas, utilidades), en

un momento dado y de acuerdo a pautas legales y contables de

exposición y valuación.74

Para Nissen, “el balance es una descripción gráfica de carácter estático

de la situación económica, financiera y patrimonial de la sociedad en un

74 Molina Sandoval, Carlos A. Régimen Societario, Parte general. Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, p.

1071

49

momento dado, que permite conocer la composición de su patrimonio y la

solvencia con que cuenta para el cumplimiento de sus obligaciones”.75

En virtud de estos conceptos, y en un lenguaje menos técnico, podríamos

decir que el balance es como una fotografía de la situación económica de la

sociedad, en un momento determinado, la cual, deberá reflejar con veracidad,

exactitud y seriedad, todos los datos contables que faciliten un análisis objetivo de la

situación patrimonial de la sociedad.

3.2.3.2. a. Clases de Balances

Los balances se clasifican en:

a) Los balances generales o de ejercicio,76 que deben presentarse dentro

de los tres primeros meses de cada ejercicio.

b) Los balances especiales, los que sólo se elaboran en determinadas

oportunidades, generalmente en los casos de reorganización de la

sociedad (transformación, fusión y escisión).

c) Los balances de liquidación.77

d) Los balances de comprobación, son aquellos que conforme al artículo

294, inciso 2, solicita la sindicatura para comprobar la legalidad de los

actos de la sociedad.

e) Los balances consolidados, que se le exigen a toda sociedad

controlante, en virtud del artículo 33, inciso 1, de la LSC, y que tienen

por fin concentrar toda la información de un grupo societario.

También existen balances exigidos por distintas legislaciones, entre ellas:

- La concursal.78

75 Nissen Ricardo A. Curso de derecho Societario, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004. p. 240.

76 Por ejemplo los regulados en los artículos 62 y 63 LSC.

77 Por ejemplo los regulados en los artículos 92 inciso 1, 104, 109 y 110 LSC.

50

- La Tributaria (para liquidar ciertos tributos).

- Las Bursátiles (CNV) u otras entidades de control (AFJP,

entidades financieras.)

Por último, existen balances no exigidos por ley:

- el de apertura o constitución.79

- el proyectado (regulados por las RT).

- el de receso (si está establecido en el contrato social).

- el que surge en las cesiones de paquetes accionarios

(previo acuerdo de las partes).

3.2.3.2.b. Oportunidad y Firma

Los balances deberán confeccionarse, al final de cada ejercicio anual, en el

libro de inventarios y balances, no pudiendo ocurrir esto mas allá de los tres

primeros meses del ejercicio posterior, salvo en los casos de las sociedades

anónimas (y por extensión aquellas sociedades que utilizan el régimen de las S.A),

en donde el artículo 234 de la 19.550, las autoriza a convocar a asamblea para

considerar el balance dentro de los cuatro meses del cierre del ejercicio.

En cuanto a la firma, el artículo 48, 3º párrafo, del Código de Comercio, exige

que el balance sea firmado por todos los interesados (léase socios) que estén

presentes al momento de su formación. La historia societaria nos ha enseñado que

la interpretación estricta de esta norma, no suele ser práctica. Por esto, en la

mayoría de los casos, se puede prescindir de la firma de los socios, bastando que el

balance sea rubricado por el órgano de administración.

3.2.3.2. c. Contenido del balance

78 Por ejemplo los exigidos por los artículos 11, inciso 3 y 5 de la Ley de Concursos y Quiebras 24522

(LCQ), o los exigidos al síndico en los artículos 35, 36, 189, 218, LCQ.

79 Código de Comercio Argentino, artículo 48.

51

Nuestra ley de sociedades, regula el contenido del balance general en su

artículo 63, al establecer que el mismo deberá suministrar la siguiente información:

1º En el activo:

a) El dinero en efectivo en caja y bancos, y los valores caracterizados por

similares principios de liquidez, certeza y efectividad, así como la moneda

extranjera.

b) Los créditos provenientes de las actividades sociales.

c) Los bienes de cambio, agrupados de acuerdo con las actividades de la

sociedad.

d) Las inversiones en títulos de deuda pública, en acciones y en debentures.

e) Los bienes de uso, con indicación de sus amortizaciones acumuladas

f) Los bienes inmateriales, por su costo, con indicación de sus amortizaciones

acumuladas.

g) Los gastos y cargas que se devenguen en futuros ejercicios o se afecten a

éstos.

h) Todo otro rubro que por su naturaleza corresponda incluir en el activo.

2º En el pasivo:

a) Las deudas, indicándose separadamente las comerciales, las bancarias, las

financieras, las deudas con sociedades controlantes, controladas o

vinculadas, los debentures emitidos por la sociedad, los dividendos a pagar y

las deudas con los organismos de la previsión social, y de recaudación fiscal y

cualquier otra deuda con terceros.

b) Las previsiones por eventualidades.

c) Las rentas percibidas por adelantado y los ingresos cuya realización

corresponda a futuros ejercicios.

d) Todo otro rubro que por su naturaleza represente un pasivo hacia terceros.

52

e) El Patrimonio neto, que forma parte del pasivo, refleja la deuda de la sociedad

para con los socios, o mejor dicho refleja la participación de los socios en el

capital social.80

A su vez, el patrimonio neto se divide en las siguientes cuentas:

- El capital social, con indicación del capital suscripto, y separadamente las

acciones ordinarias y preferidas, y los supuestos del artículo 220, esto es, las

acciones que la sociedad haya adquirido a los socios.

- Las reservas, diferenciándose las legales (obligatorias por ley en las S.R.L. y

en todas las por acciones),81 las estatutarias o contractuales (obligatorias por

estar estipuladas en el contrato social), las voluntarias o facultativas (surgen

del acuerdo voluntario de los socios) y las provenientes de revaluaciones

(revalúos contables y extracontables sobre bienes de la empresa) y de primas

de emisión (acciones colocadas por la sociedad a un precio mayor que el de

emisión).

- Las utilidades o las pérdidas de ejercicios anteriores.

- Todo otro rubro, que por su naturaleza corresponda incluir en las cuentas de

capital, reservas y resultados.

Finalmente, y a modo de resumen general, diremos que los balances están

sometidos a las siguientes pautas:

1. La información debe agruparse de manera tal que sea posible distinguir entre

los activos y pasivos corrientes de los activos y pasivos no corrientes.

2. Los derechos y obligaciones deben mostrarse de acuerdo a si están

documentados con garantías reales u otras.

3. Los activos y pasivos en moneda extranjera deberán mostrarse por separado

en los rubros que correspondan.

4. No es admisible la compensación de partidas entre sí.

5. Se aplica el principio de significación relativa, por el cual se establece que

cuando los montos involucrados sean de insignificancia relativa a los efectos

80 Villegas, Carlos Gilberto. Sociedades Comerciales. Buenos Aires, Astrea, 1996, p. 229.

81 Conforme artículo 70 de la LSC.

53

de una apropiada interpretación, serán incluidos en rubros de conceptos

diversos. Con el mismo criterio si existiesen partidas no enunciadas

específicamente, pero de significación relativa, deberán mostrarse por

separado.82

3.2.3.3. Estado de resultados

El estado de resultados, también denominado cuenta de ganancias o pérdidas

del ejercicio, surge como complemento necesario del balance, y ha sido regulado por

el legislador en el artículo 64 de la LSC.

Este documento complementa la información brindada por el balance, y tiene

la virtud de discriminar e identificar los rubros que generan “ingresos” de fondos a la

sociedad de aquellos que representan “egresos” de los mismos, y en consecuencia,

saber cuáles son los sectores que generan ganancias y cuáles pérdidas. Por esto, al

lado de una partida de ingresos (por ejemplo de ventas), debe consignarse el costo

de las mercaderías o productos vendidos, para conocer y reflejar el resultado de ese

rubro. El hecho de poder determinar los resultados positivos o negativos del ejercicio

es de vital importancia al momento de distribuir dividendos y fijar remuneraciones de

los administradores.

3.2.3.4. Estado de Evolución del Patrimonio Neto

I - Regulación legal y contenido (contable): este elemento integrante del

balance, está previsto en el artículo 64, inciso 2, de la LSC, el cual señala, “El estado

de resultados deberá complementarse con el estado de evolución del patrimonio

neto. En él se incluirán las causas de los cambios producidos durante el ejercicio en

cada uno de los rubros integrantes del patrimonio”.83

Desde una óptica netamente contable, es la FACPCE (Federación Argentina

de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas) la encargada de regular

diversos temas contables mediante la instrumentación de variadas resoluciones

técnicas (RT).

82 Véase Ley de Sociedades comerciales, artículo 64, 4º párrafo.

83 Véase Ley de Sociedades comerciales 19.550, artículo 64, inciso 2.

54

La RT 8 señala que el estado de evolución del patrimonio neto, tiene la

función de informar la composición del patrimonio y las causas de los cambios

acaecidos durante los períodos presentados en los rubros que lo integran, y termina

indicando que en cada rubro del PN se debe exponer:

- el saldo inicial del período (que debe coincidir con el saldo final del estado

anterior),

- las variaciones del período,

- el saldo final del período.

II - Análisis de sus partidas

a) Capital: basta con indicar el capital suscripto, aun cuando no estuviera

completa su integración. Deben distinguirse las distintas clases de acciones

(ordinarias, preferidas, sin voto, entre otras), y los supuestos de acciones propias

adquiridas por la sociedad.84

b) Aportes irrevocables: son aportes a cuentas de futuros aumentos de

capital, resueltos por una futura asamblea, que la sociedad recibe de accionistas o

terceros, para imputarlos y aplicarlos inmediatamente al giro social llegado aquel

momento.

c) Primas de Emisión: importe adicional (sobre costo) al valor nominal de una

acción, decidido por asamblea85 en una determinada emisión de acciones, y que

debe ser soportado por todos los suscriptores, ya sea que se trate de accionistas

preexistentes, o de nuevos accionistas surgidos como consecuencia de tal

suscripción86

d) Reservas:87 son partidas integrantes del patrimonio neto (a diferencia de las

previsiones y amortizaciones, que no incrementan el PN) que cumplen la función de

sustraer de las utilidades a distribuir (resultantes de la explotación de la empresa) un

84 Véase Ley de Sociedades comerciales 19.550, artículo 220.

85 Conforme artículo 202, Ley de Sociedades comerciales.

86 Rodríguez, Leonardo G. La prima de emisión de acciones. Consecuencias Prácticas. Depalma, Buenos

Aires, 2001, p. 85.

87 Reguladas en los artículos 63, inciso 2º, II, b; 70 y 71 de la LSC.

55

valor económico y determinado para afectarlo a variadas finalidades (legales,

estatutarias, o convencionales de los socios).

Halperín las define como “sustracciones del resultado de la explotación para

afrontar pérdidas eventuales previsibles”.88

En la práctica, el hecho de constituir una reserva no significa que el valor de la

misma deba quedar inmóvil o inutilizado, sino que puede invertirse en las actividades

sociales, salvo pacto en contrario. Ante una posible distribución, hay quienes

consideran que este hecho no significa distribución de utilidades, y quienes sí

atribuyen tal efecto, en los casos de distribución de reservas constituidas con

utilidades.89

- Clasificación de las reservas: las reservas pueden clasificarse según su fin

(para pérdida, para egresos, generales o especiales), según su forma (ostensibles u

ocultas), pero sin duda alguna la clasificación que más nos interesa es la surgida a

partir de la LSC (legal, estatutaria o facultativa).

* Reserva Legal: el artículo 70 de la LSC, establece la obligatoriedad de

constituir reservas legales, sólo para las sociedades de responsabilidad limitada y

las sociedades por acciones, lo cual, no impide que el resto de los tipos sociales, las

constituyan si así lo dispusieran (es optativo constituirlas).

Para el cálculo de las utilidades sobre las que se constituirán las reservas,

deberán restarse los costos que sean función de las ganancias netas o brutas de la

sociedad, como por ejemplo, remuneraciones de directores, regalías en función de

utilidades, impuestos que sean función de la sociedad, entre otros.90 El porcentaje a

reservarse, debe ser no menor al 5% de las ganancias realizadas y líquidas que

arroje el estado de resultados, hasta alcanzar el 20% del capital social (lo cual no

impide que normativas especiales, por ejemplo las entidades financieras, seguros,

establezcan un porcentaje superior).

88 Halperin, Isaac-Otaegui, Julio C. Sociedades anónimas. Buenos Aires, Depalma, 1998, p. 595

89 Cabanellas de las cuevas, Guillermo. Derecho societario. Buenos Aires, Heliasta, 2005, VII, p. 375.

90 Cabanellas de las cuevas, Guillermo. Derecho societario. Buenos Aires, Heliasta, 2005, VII, p. 375.

56

En este punto, los estatutos no podrían prever una reserva menor a la

prevista en el artículo 70, puesto que la misma es imperativa y tampoco podrían

prever una mayor, pues de ser así se trataría de reservas estatutarias (y no

estrictamente legales). Está de más aclarar que todo aumento o disminución del

capital social (como también en los casos de fusión, transformación o escisión),

conlleva la modificación de los montos sobre los cuales deben reservarse las

ganancias.

Por último, existe una prohibición terminante de distribuir las utilidades que

componen la reserva legal, pues el fundamento de la misma es sustentar y/o

garantizar el capital social. Por esto, el segundo párrafo del artículo 70, dispone que

cuando la reserva quede disminuida por cualquier motivo, no podrán distribuirse

ganancias hasta su reintegro.

3.2.3.5. Estado de origen y aplicación de fondos

Está bien aceptado que este estado contable no es exigido por la LSC, ni

siquiera para las sociedades controladas permanentemente por el estado (como lo

estipula el artículo 299 de la LSC), pero es posible que la CNV (Comisión Nacional

de Valores), otras autoridades de control, y las bolsas, exijan un “estado de origen y

aplicación de fondos”, por el ejercicio terminado y otros documentos de análisis de

los estados contables.

Nuevamente aparecen aquí las regulaciones de las RT, y fue la antigua RT 8,

la encargada de definirlo como “estado de origen y aplicación de fondos”, pero su

denominación actual “estado de flujo de efectivo” se le atribuye a la RT 19, según la

cual, debe informar sobre las variaciones de efectivo (incluyendo depósitos a la

vista) y equivalentes en efectivo (los que se mantienen para cumplir compromisos a

corto plazo).

En un intento por dar una definición del mismo (aunque más que definirlo,

intenta explicar su sentido práctico) el Doctor Molina Sandoval, siguiendo en este

sentido a Verón, dice que:

El estado de flujo de efectivo procura determinar e informar sobre las distintas

variaciones (ingreso y destino) de fondos, noción que se suele asimilar a capital

57

corriente (activo corriente menos pasivo corriente)”. Continua el relato diciendo que

“en general explica las causas del ingreso de fondos, debiendo incluir los orígenes

de las ganancias ordinarias del ejercicio y las extraordinarias, corrección de

resultados (si no suponen movimientos de activos y pasivos corrientes), aportes de

los socios (suscripción de capital, aportes irrevocables, ajustes de capital, entre

otros, que se realicen en activos corrientes), deudas a largo plazo (si se trata de un

préstamo financiero para adquirir activo corriente o para refinanciar pasivo corriente),

disminución de un activo no corriente ( si se transforma en un activo más liquido, por

ejemplo, venta de un inmueble), entre otros.91

A su vez, también informa el destino o aplicación de los fondos ingresados,

para lo cual debe informar las situaciones contrarias a las expuestas en el párrafo

anterior, o sea: pérdidas ordinarias y extraordinarias, con la corrección pertinente,

pago de dividendos en efectivo, retribución de directores y síndicos, impuestos no

incluidos en el resultado, utilidades para el personal de la sociedad, rescate de

capital, adquisición de propias acciones, por ejemplo.92

3.2.4. Notas complementarias y anexos

Surgen para describir e informar sobre ciertos aspectos operativos o

contractuales de la sociedad, y son obligatorios cuando dicha información no

estuviera contenida en los balances, estados de resultados o en sus notas

correspondientes. Son considerados parte de los estados contables regulados por

los artículos 63 y 64 de la LSC, y están caracterizados enunciativamente en el

artículo 65 de la LSC, que a los efectos expositivos los separa en “notas” y “cuadros

anexos”.

a) Notas, referentes a los siguientes aspectos:

1. bienes de disponibilidad restringida, explicándose brevemente la

restricción existente.

2. activos gravados con hipoteca, prenda, u otro derecho real.

91Molina Sandoval, Carlos A. Régimen Societario, Parte general. Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, p.

948.

92 Veron, Alberto V., Los balances…., t. II, p. 669, 670.

58

3. valuación de los bienes de cambio: explicando el criterio utilizado para

su valuación.

4. revaluación o devaluación de activos.

5. procedimientos o técnicas contables.

6. acontecimientos u operaciones posteriores al balance, que puedan

modificar significativamente la situación financiera de la sociedad.

7. operaciones con sociedades controlantes, controladas o vinculadas.

8. distribución de ganancias: al respecto debe explicarse la existencia de

restricciones contractuales que impidan o limiten su distribución.

9. garantías otorgadas a favor de terceros, documentos descontados y

otras contingencias o responsabilidades eventuales que puede haber

asumido la sociedad.

10. contratos celebrados con los directores, que requieren aprobación de la

asamblea, conforme al artículo 271 de la LSC (párrafo incluido por ley

22.903).

11. monto no integrado del capital social.

12. La inspección general de justicia, por resolución 2/84, dispuso que se

deje constancia (en las notas a los estados contables), del mecanismo

de ajuste aplicado y de los criterios de valuación utilizados, para

cumplir la norma que exige la confección de los estados contables en

“moneda constante”.93

b) Cuadros anexos: según el artículo 65, deben confeccionarse con

información numérica (en dinero), referida a los bienes del activo:

1- De los bienes de uso, y sus amortizaciones y depreciaciones.

2- los bienes inmateriales y sus amortizaciones, con similar información a

la requerida en el punto anterior.

3- de inversiones en títulos valores y participaciones en otras sociedades.

4- de previsiones y reservas, también con indicación del monto de los

saldos al comienzo, los aumentos y disminuciones, y el saldo al cierre

del ejercicio.

93 Véase Ley de Sociedades comerciales 19.550, artículo 62, párrafo final.

59

5- el costo de las mercaderías o productos vendidos.

6- el activo y pasivo en moneda extranjera.

3.2.5. Memoria

Este es un documento por el cual los administradores informan a los socios o

accionistas sobre: la marcha y situación de la sociedad en su totalidad y

específicamente en las distintas actividades que desarrolla, las dificultades que se

presentaron durante el ejercicio (por ejemplo el faltante de materia prima, las

huelgas u otros conflictos laborales), logros obtenidos (investigaciones positivas o

incorporación de nuevas tecnologías), futuro de las operaciones (perspectivas en el

corto y mediano plazo, ya sea en función de nuevas inversiones, nuevos

procedimientos o nueva tecnología), y en general, todos aquellos aspectos que

contribuyan a dar a todos los interesados una idea acabada de la situación presente

y futura de la empresa.

La Ley 19.550 ha instaurado una serie de pautas relativas a su confección,

todo ello con el fin de dar a socios y accionistas una información sincera y completa

de todos los aspectos de la empresa, incluso en materia de dividendos y en cuanto a

las perspectivas futuras de la empresa.94 En este sentido, el artículo 66 dispone

como indispensable la aclaración de los siguientes tópicos:

1. las razones de las variaciones significativas que se hubieran producido en las

partidas del activo y pasivo, comparadas con el ejercicio anterior,

2. gastos y ganancias extraordinarias,

3. razones para la constitución de reservas,

4. pago de dividendos o distribución que no sea en efectivo,

5. estimación u orientación sobre las perspectivas de las futuras operaciones,

6. relaciones con las sociedades controlantes, controladas y vinculadas,

variaciones en las participaciones, créditos y deudas,

7. información sobre los rubros y montos correspondientes a los conceptos

expresados en el artículo 64, 1, b) cuando los mismos no han sido expuestos

94 Nissen, Ricardo A. Curso de Derecho Societario. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2004, p. 248.

60

en el Estado de Resultados. En este sentido, la Memoria viene a

complementar la información no contenida en el otro documento.

3.2.6. Obligación de los administradores

Para asegurar una eficaz protección de los derechos de los socios, e

indirectamente de los terceros interesados, todos los documentos hasta aquí

mencionados, deben quedar a disposición de los socios mediante copias en la sede

social que los administradores están obligados a brindarles, por expresa disposición

del artículo 67, de la LSC. A partir de las mismas, los socios podrán estudiar los

documentos en cuestión, analizarlos, requerir explicaciones adicionales, solicitar

exhibición de libros y documentos (por sí o por intermedio del síndico en caso de

existir), todo ello a los fines de formarse una idea acabada de los mismos, antes de

acudir a una reunión o asamblea donde se los deba tratar.

Además de informar a los socios en la manera descripta, también deberán dar

información a las autoridades de control. Todas las sociedades por acciones, así

como las sociedades de responsabilidad limitada cuyo capital alcance los montos

exigidos por el artículo 299 de la ley, deben remitir un ejemplar de cada uno de los

documentos contables referidos, a la autoridad de control (Inspección de Personas

Jurídicas para las S.A. y registro público de comercio para las S.R.L.). Las

sociedades controlantes y controladas deben, además, remitir un ejemplar del

balance consolidado.

3.2.7. El informe sindical

En las sociedades por acciones, y en cualquier otra sociedad en donde los

socios prevean en el contrato la actuación de un órgano de control (sindicatura o

consejo de vigilancia), la sindicatura debe presentar ante la asamblea ordinaria que

va a considerar los estados contables, “un informe escrito y fundado sobre la

situación económica y financiera de la sociedad, dictaminando sobre la memoria,

inventario, balance, y estado de resultados”.95

95 Véase Ley de Sociedades comerciales 19.550, artículo 294, inciso 5.

61

La presentación de este informe, tiene como requisito intrínseco (exigido por

la misma ley de sociedades) el hecho de ser confeccionado por un profesional

autónomo en materia jurídica o contable, quien, basado en la actuación

independiente propia de su profesión, ilustrará a los socios y accionistas mediante

un informe técnico, idóneo e imparcial sobre la regularidad de los estados contables

elaborados por los directores o administradores.

Es preciso aclarar que este informe, nada tiene que ver con el dictamen de

auditoría exigido ya no por la 19.550, sino surgido a partir de resoluciones técnicas

de los Consejos Profesionales de Ciencias Económicas, y que consiste en informe

sobre los estados contables, practicado de acuerdo a las normas de auditoría

generalmente aceptadas. Dicho informe, es elaborado y firmado por un contador

público independiente, quien deberá emitir su opinión (o abstenerse de hacerlo)

respecto de aquellos estados contables.

3.2.8. Aprobación e impugnación de los estados contables

A partir de lo dispuesto en el artículo 68, queda claro que para que poder

aprobar los estados contables, es necesario que los mismos estén confeccionados

de acuerdo a la ley y los estatutos, y aprobados por el órgano social competente.

Recordamos entonces que el Balance, para ser aprobado por la sociedad, debe ser

confeccionado de acuerdo a la ley y al estatuto. Pues bien, el encargado de dicha

aprobación va a ser siempre el órgano de gobierno, que en las sociedades anónimas

se trata de la asamblea ordinaria, y en los restantes tipos sociales, será la reunión de

socios u órgano asambleario correspondiente.

En cuanto a la impugnación, existen dos vías alternativas para llevar a cabo

la misma, una usual o principal, que es la impugnación de la asamblea a la luz de la

acción otorgada por el artículo 251 de la LSC, y otra secundaria, que consiste en la

impugnación del contenido del balance a través de una acción autónoma de nulidad

del balance. La distinción no es inútil, pues de la elección de una u otra acción, va a

62

depender el procedimiento, legitimación y otros matices prácticos, los cuales son

sustancialmente diferentes.96

Nos interesa poner de manifiesto que ambas acciones (impugnación de

asamblea y nulidad del balance), tienen como antecedente jurídico de su ejercicio, la

violación a algunos de los derechos de los socios, que para este punto reconoce la

ley 19.550 en sus artículos 67 y 69.

En primer lugar, y por su carácter de norma de orden público, aparece el

artículo 69, disponiendo que el derecho a la aprobación e impugnación de los

estados contables y a la adopción de resoluciones de cualquier orden a su respecto,

es “irrenunciable” y cualquier convención en contrario es nula. Esto significa en la

práctica, que cualquier socio tiene derecho a impugnar judicialmente de nulidad la

resolución asamblearia que aprueba los estados contables, cuando ellos fueren

falsos o irregulares,97 pudiendo solicitar incluso la suspensión preventiva de la

ejecución de la resolución impugnada,98 todo esto a los efectos de evitar la

distribución ficticia de dividendos, la remuneración de administradores, o la

exhibición de balances a terceros.99

Por otra parte, señalamos en el punto 3.3.6, que el artículo 67 de la LSC,

impone a los administradores la obligación de dejar disponible en la sede social,

toda la información contable con cierta anticipación. Este mínimo de información

societaria garantizada por el artículo 67, es de tal importancia, que parte de la

doctrina admite la posibilidad de peticionar, como “medida cautelar”, la suspensión

de la realización de la asamblea hasta tanto se garantice el cumplimiento de toda la

información exigida por el mencionado artículo 67. Todo lo cual, contribuiría a evitar

una posterior nulidad de la asamblea que apruebe el balance.


958.

97 Conforme artículo 251, Ley de Sociedades comerciales 19.550.

98 Conforme artículo 252, Ley de Sociedades comerciales 19.550.


63

Por supuesto, todo esto no resulta óbice para el ejercicio de una posible

acción penal por balance falso, siempre que se acrediten eficientemente los

elementos que conforman el tipo penal.100

CAPITULO 4

DISTRIBUCION DE UTILIDADES: PRINCIPIOS BÁSICOS

Luego de haber analizado en el capítulo 2 el plexo de derechos que el estado

de socio confiere a todo socio, corresponde en este capítulo analizar en particular el

derecho del socio a la percepción de beneficios.

Si bien la ley 19550 ha construido toda una estructura normativa societaria en

torno a los beneficios,101 ya dijimos en el capítulo 2 que el tema de la participación en

100 Conforme artículo 300, inciso 2º, Código Penal Argentino.

64

los beneficios, tiene su génesis en el concepto de sociedad, dado por la ley en su

artículo 1 cuando, en su última parte, dice “….participando de los beneficios y

soportando las pérdidas”.102

Al analizar la extensión del vocablo “beneficios”, la doctrina entiende que los

mismos no se identifican con una noción estricta de lucro, sino que también aluden a

otro tipo de ventajas, como participar de los resultados de una investigación, obtener

una utilidad de orden asociativo, prestación de ciertos servicios, entre otros

(incluyendo de esta manera en la noción de beneficios a las llamadas asociaciones

bajo forma de sociedad -artículo 3 de la LSC-).103

En este orden de ideas, si por ejemplo tomamos como referencia a la

organización, o sea, el tipo societario, como criterio diferenciador entre las

sociedades comerciales y aquellas que no lo son, más lo establecido por el artículo 3

de la Ley de Sociedades Comerciales, podría entenderse como ganancia o utilidad,

todo beneficio de que se nutre el socio por formar parte de la sociedad.

La distinción resulta importante, porque sabemos que es posible la existencia

de asociaciones bajo la forma de sociedad comercial, cuyos contratos asociativos de

organización establecen en forma expresa que los socios no recibirán dividendos. Es

decir, estaríamos en presencia de entes comerciales que persiguen el logro de

beneficios, incluso pecuniarios, pero no buscan distribuirlos entre los socios, sino

que las ganancias en este caso, favorecen a todos y acrecen el patrimonio social. En

dichos supuestos, no cabría el reparto de utilidades, no siendo nula la cláusula que

así lo establece por propio imperio de la ley.

4.1. PROPORCIONALIDAD Y CLÁUSULAS NULAS

En cuanto a utilidades se refiere, existen dos ejes liminares: la

proporcionalidad104 y la nulidad de cláusulas.105

101 Véase Ley de Sociedades comerciales 19.550, artículos 68, 69, 70, 189, 224, 225.



940.

104 Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 11 inciso 7.

65

- Proporcionalidad: el artículo 11 de la LSC, al regir el contenido del

instrumento constitutivo, exige en su inciso 7 que se incluyan “….las reglas para

distribuir utilidades y soportar las pérdidas, las que, en caso de silencio, serán en

proporción de los aportes. Si se prevé solo la forma de distribución de utilidades, se

aplicará para soportar las pérdidas y viceversa”.106

Con este artículo, la ley aseguró un régimen de distribución de utilidades justo

y equilibrado: la percepción de utilidades será en proporción a los aportes. Estamos

ante una regla básica derivada del principio constitucional de igualdad,107 que

alumbra en todos los casos en que existan dudas acerca de la distribución de

derechos y obligaciones, en los cuales, el “equilibrio” de derechos y obligaciones

será la regla aplicable.

- Nulidad: el artículo 13, inciso 1 de la LSC, establece nulidad de la

estipulación que permita la percepción de beneficios (en sentido amplio), sólo por

algunos de los socios o la exclusión de los mismos, o aquella en la que alguno o

algunos de los socios sean liberados de contribuir a las pérdidas o del riesgo

empresario.108 Esta nulidad permite de forma casi ineludible la remisión al artículo 11,

inciso 7, que establece pautas supletorias en ausencia (o, en este caso, nulidad) de

regulación estatutaria.

4.2. CARACTERES DEL DIVIDENDO

Bajo este título, corresponde analizar los caracteres específicos del

dividendo, y las situaciones derivadas de los mismos (conflictos de intereses) que se

presentan al momento de ejercer el derecho en estudio.

4.2.1. Derecho esencial

105 Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 13 inciso 1.


107 Véase Argentina. Constitución de la Nación Argentina. Constitución de la Nación Argentina. Buenos

Aires, Santillana, 1994, artículo 16.


66

Al tratar los derechos societarios en general, este derecho compartía con el

resto de los derechos, la característica de ser esencial e inderogable. Pues bien, tal

esencialidad radica en ser uno de los ejes fundamentales del derecho societario.

Esta afirmación tiene como sustento, la sencilla razón de que los socios al constituir

una sociedad, lo hacen con la finalidad de obtener beneficios.

De todas maneras, aun cuando este derecho sea esencial para el

ordenamiento societario, no puede ser ilimitado. Existen ciertas pautas para su

distribución, las más importantes son dos que interconectadas entre sí, logran

resumir las regulaciones normativas limitativas: el interés social (reflejado en la

intangibilidad del capital) y el capital social (que no puede ser distribuido mediante

dividendos porque afectaría el interés social).

4.2.2. Conflicto de intereses

La distribución de utilidades, generalmente representa una puja de intereses

entre sus dos principales actores, la sociedad y los socios. En efecto, la decisión de

no distribuir, la constitución de reservas o la capitalización de utilidades, en cierto

modo, procuran robustecer la situación económica de la sociedad. Paralelamente,

estas mismas decisiones pueden, al mismo tiempo, ir en desmedro del interés de los

socios en que se distribuyan aquellas utilidades.

En estos casos, el criterio de razonabilidad juega un papel preponderante

para establecer una justa política de dividendos. El mencionado criterio, aconseja

que en el caso se priorice el interés societario por sobre el individual de los socios.

Dicha razonabilidad, surge a partir del artículo 70, 3º párrafo de la LSC, cuando

admite la posibilidad de otras reservas, siempre que sean “razonables y respondan a

una prudente administración”.109

4.2.3. Otros caracteres

- Es imprescriptible: sólo el derecho (abstracto, en potencia) al dividendo tiene

esta característica, porque el crédito al dividendo (derecho en concreto) es

prescriptible si no se ejecuta en determinado tiempo.


67

- Proporcionalidad: distribución de utilidades en proporción a los aportes (ya

analizada).

- Inderogable: no puede ser suprimido ni por contrato, ni por estatuto.

- No absoluto: admite limitaciones.

- Admitido en todos los tipos sociales (aunque con variantes).

- Requiere de buena fe para ser ejercido, evitando perjuicios innecesarios.

- Goza de protección constitucional: ambas facetas (abstracta y concreta) de

este derecho. Están directamente tuteladas por el derecho de propiedad.110

4.3. MARCO REGULATORIO

Además de los citados artículos 1, 11 inciso 7º, y 13, inciso 1º, existe en la ley

de sociedades argentina, cierta regulación específica de la materia.

En primer lugar, el artículo 68 de la LSC señala:

Los dividendos no pueden ser aprobados ni distribuidos a los

socios, sino por ganancias realizadas y líquidas resultantes de un balance

confeccionado de acuerdo con la ley y el estatuto y aprobado por el

órgano social competente, salvo en el caso previsto en el artículo 224,

segundo párrafo.

Las ganancias distribuidas en violación a esta regla son repetibles, con

excepción del supuesto previsto en el artículo 225.111

Luego, el artículo 71, 1º párrafo de la LSC, dispone que “las ganancias no

pueden distribuirse hasta tanto no se cubran las pérdidas de ejercicios anteriores”.112

El artículo 66, inciso 4 de la LSC, señala que “los administradores deberán

informar en la memoria las causas, detalladamente expuestas, por las que se


Aires, Santillana, 1994, artículos 14 y 17.

111 Argentina, Ley de sociedades comerciales 19.550. En Zunino Jorge O. Régimen de sociedades

comerciales ley 19.550. Depalma, Buenos Aires, 1997, artículo 68.


68

propone el pago de dividendos o la distribución de ganancias en otra forma que en

efectivo”.113

Para las sociedades anónimas, el artículo 224 establece que:

La distribución de dividendos o el pago de interés a los accionistas

son lícitos sólo si resultan de ganancias realizadas y líquidas

correspondientes a un balance de ejercicio regularmente confeccionado y

aprobado. Está prohibido distribuir intereses o dividendos anticipados o

provisionales o resultantes de balances especiales, excepto en las

sociedades comprendidas en el artículo 299. En todos estos casos los

directores, los miembros del consejo de vigilancia y síndicos son

responsables ilimitada y solidariamente por tales pagos y distribuciones.114

Por último, el artículo 225 de la LSC, “señala que no son repetibles los

dividendos percibidos de buena fe”.115

4.4. GANANCIAS: DIVERSAS INTERPRETACIONES

Según analizamos, el artículo 68 de la LSC, subordina la aprobación y

distribución de dividendos a la existencia de ganancias. A partir de esto, el concepto

de ganancias realizadas y líquidas, es de fundamental importancia para la

continuidad del trabajo. He aquí un simple recorrido de las principales

interpretaciones doctrinarias:

a) Richard, al interpretar el viejo Código de Comercio, explica que cuando

hablamos de ganancias estamos aludiendo a la utilidad relativa o de ejercicio,

resultante de la cuenta de ganancias y pérdidas de un determinado balance.

Continua diciendo que cuando se habla de los caracteres de realizadas y líquidas,

se hace referencia a la idea de disponibilidad de utilidades, sumada ésta a la


114 Argentina, Ley de sociedades comerciales 19.550. En Zunino Jorge O. Régimen de sociedades

comerciales ley 19.550. Depalma, Buenos Aires, 1997, artículo 224.


69

existencia real de un equilibrio entre el activo inmovilizado, el realizado y el

disponible, por una parte, y el pasivo no exigible, el exigible a largo plazo y el

inmediatamente exigible, por la otra. Sólo si existe cierta armonía entre estos

términos, y si, hechos todos los cargos, imputaciones y previsiones, el activo líquido

o próximamente realizable aún sigue excediendo al pasivo exigible, recién en estos

casos estaríamos frente a beneficios o utilidades disponibles, que autorizarían una

aprobación y posterior distribución de dividendos.116

b) Por su parte, Halperín indica que las ganancias pueden provenir de

cualquier origen, de la explotación habitual de la empresa, de reservas que se

distribuyen, o de la venta de un bien del activo, entre otros. Pero es que, resulta

ineludible la obligación del directorio, de aclarar que el origen de tales ingresos no se

corresponde con el giro normal de los negocios de la empresa.

También, señala que para que existan utilidades distribuibles, se deben dar

dos condiciones: 1) que dichas utilidades provengan del ingreso de nuevos valores

al patrimonio social (en este contexto no lo serían el rescate de acciones sociales

por debajo de la par, o el aumento del haber por revaluación del activo), y 2) que

deriven de transacciones comerciales serias y consumadas, esto es, de operaciones

seguras, no eventuales.117

116 Richard, Efraín H. Derecho societario y de la empresa. Buenos Aires, Advocatus, 1992.

p. 132., citado en Molina Sandoval, Carlos A. Régimen Societario, Parte general. Buenos Aires, Lexis

Nexis, 2005, p. 948.

117 Halperin, Isaac-Otaegui, Julio C. Sociedades anónimas. Buenos Aires, Depalma, 1998, p. 358. Cabe

recordar que Alegría, señalaba que la utilidad del ejercicio puede tener diversos orígenes: i) superávit de

los negocios sociales: es el rédito normal o utilidad propia del ejercicio; ii) utilidad diferida: es la producida

durante un ejercicio pero que no se distribuye el final de él, sino en otros posteriores; iii) superávit de capital

: es la utilidad obtenida en la enajenación de un bien del activo a un precio superior al contabilizado al

cierre del ejercicio anterior; iv) revaluación del activo: es la utilidad obtenida contablemente al asignar a un

bien del activo un valor superior al contabilizado al cierre del ejercicio anterior ( no en el procedimiento de la

ley 15.272); v) distribución de reservas: es la utilidad obtenida en ejercicios anteriores y afectada entonces

a reservas, que readquiere su primitivo carácter al suprimirse éstas. (Citado en Molina Sandoval, Carlos A.

Régimen Societario, Parte general. Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, p. 948.)

70

c) Zunino señala que sólo se pueden repartir las ganancias realizadas, es

decir, la utilidad neta devengada (diferencia entre ganancias y pérdidas), las cuales

deben ser líquidas (según una teoría intermedia son las que sin haber ingresado a

caja son realizables a corto plazo).118

d) Sasot Betes, trata en primer lugar la noción de ganancia realizada,

indicando que deben tomarse en consideración no sólo los resultados de la

explotación de cada ejercicio aisladamente considerado, sino hacer un

escalonamiento de los sucesivos balances anuales, de suerte que cada ejercicio

parta de los saldos del ejercicio anterior.

Luego, se ocupa del concepto de utilidad líquida y, adoptando una postura

intermedia (entre las varias extremistas), entiende que “es aquella utilidad que sin

haber materialmente entrado a la caja de la sociedad, es lo suficientemente

realizable a corto plazo y suficientemente segura por la solvencia del crédito, como

para no significar una aventura comercial”.119

e) Por último, María Laura Juárez, enfatiza que el término “realizadas”, no

tiene significancia jurídica, y además de respetar la intangibilidad del capital social, el

vocablo “realizadas” se refiere a beneficios netos, esto es, la diferencia entre el

activo, incluidas las reservas, y el pasivo. También, dice que cuando la ley hace

referencia a la liquidez, está exigiendo que además de gozar del atributo de ser

ganancia neta, la misma debe resultar del juego de lo que se denomina capital de

trabajo, o sea, la diferencia entre el activo corriente y el pasivo corriente, para así

llegar no sólo a un análisis económico de la empresa, sino también financiero. Esto

permitirá demostrar los recursos disponibles, sin que sea necesario un ingreso

inmediato y efectivo de dinero.120

118 Zunino, Jorge O. Régimen de sociedades comerciales ley 19.550. Buenos Aires, Astrea, 1997, p. 126

119 Sasot Betes, Miguel P. Sociedades anónimas. Los dividendos. Buenos Aires, Abaco, 1977-1982,

pp. 13/ 14, citado en Molina Sandoval, Carlos A. Régimen Societario, Parte general. Buenos Aires,

Lexis Nexis, 2005, p. 949. 120 Juárez, María Laura. Derechos Patrimoniales. Derecho al dividendo. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2001,

t. II, p. 791, citada en Molina Sandoval, Carlos A. Régimen Societario, Parte general. Buenos Aires,

Lexis Nexis, 2005, p. 950.

71

4.4.1. La opinión de Molina Sandoval

Este autor comienza su análisis haciendo algunas precisiones útiles, relativas

al tema. En primer lugar, indica que la ley hace alusión a la noción de ganancias,

cuando en realidad debió referirse a la idea de utilidad. Esto es así, porque según

él, ganancia se refiere a un resultado positivo en el estado de resultados, mientras

que utilidad lo hace con relación a la ganancia que efectivamente puede distribuirse

entre los socios. También indica que en forma paralela, se habla de beneficios

cuando el balance arroja un saldo positivo, luego de cubrirse el pasivo exigible y el

no exigible o patrimonio neto. Estas aclaraciones resultan interesantes, pues en

ciertos casos pueden haberse generado ganancias en un determinado ejercicio,

pero las mismas pueden no ser suficientes para cubrir otros rubros del patrimonio

neto (capital, aportes irrevocables, reservas).

Siguiendo en el terreno de las precisiones, dice que la noción de beneficio es

mucho más amplia que la de utilidad stricto sensu, puesto que los beneficios no

siempre pueden distribuirse entre los socios mediante dividendos (va a depender de

la naturaleza del incremento patrimonial) y, por otra parte, no necesariamente van a

ser realizados y líquidos.

Luego de precisar los conceptos recién descriptos, el autor hace un raconto

de los caracteres exigidos por la ley para las ganancias (utilidades en la

terminología de Molina Sandoval).

-Realizada: señala en este caso, que las utilidades para ser distribuidas

deben ser realizadas. Esto significa que la mismas deben ser irrevocables (carácter

este que necesita de 2 aclaraciones: por un lado, si bien no es expresamente exigido

por la ley 19550, es una herencia de su antecedente normativo inmediato - el viejo

Código de Comercio - y, por otro lado, se considera inherente al carácter de

realizada exigido por la ley).

Molina plantea que puede darse el caso de ganancias ocurridas en

determinados ejercicios, y que luego de un proceso judicial resulten revocados o

nulificados los actos jurídicos que las generaron. En casos como estos, no habrá

problemas si se trata de una Sociedad anónima, pues el artículo 225 prevé la no

72

repetición de dividendos percibidos de buena fe. Las complicaciones aparecen

cuando se trata de otro tipo societario, dado que para estos no hay regulación al

respecto. El panorama se complica aún más, a la luz del artículo 68, 2º párrafo de la

LSC, cuando establece la repetición de las ganancias distribuidas en violación al

régimen general establecido por la primera parte del mismo artículo.

Por lo tanto, para poder distribuir dividendos, las ganancias deben ser realizadas (e

irrevocables) y líquidas.

Luego al establecer la relación entre la noción de realizada y la de ejercicio

contable, Molina nos dice que: “la ganancia es realizada si de la ponderación del

ejercicio contable (balance, estado de resultados y estado de evolución del

patrimonio neto) surge la existencia de un saldo positivo”.121 Sin embargo, aclara que

en todo caso, este saldo sólo podrá determinarse una vez cubiertas las pérdidas de

ejercicios anteriores (artículo 71, 1º párrafo, de la LSC). En consecuencia, el

concepto de realización tiene una clara relación con la contabilización del incremento

patrimonial.

Si analizamos la realización desde el punto de vista de las operaciones

condicionales, según el autor, la ganancia no será realizada si la misma está

pendiente de condición suspensiva (porque la ganancia aún no está generada).

Diferente es la situación cuando se trata de condición resolutoria, pues en estos

casos la ganancia se ha producido, pero a posteriori resulta revocable. Si es

revocable (y por ende no realizada), el dividendo será repetible por la sociedad,

salvo buena fe (que en el caso no podría presumirse por la naturaleza del acto).

Finalmente, concluye indicando que “la realización de la ganancia puede

responder a un procedimiento más extenso que un ejercicio”.122 Con esto, quiere

decir que en algunos casos la ganancia va a necesitar de más de un ejercicio para

poder producirse y/o realizarse, y esto se debe a que los ciclos de algunos productos

no siempre finalizan anualmente o paralelamente con el ejercicio contable. Incluso


951.


952.

73

asevera que la ganancia realizada, puede ser extraordinaria (es la que surge de

resultados atípicos y excepcionales acaecidos durante el ejercicio).

-Líquida: como quedó establecido, la liquidez es otro de los requisitos

exigidos por la ley para que las ganancias puedan distribuirse.

Respecto de este carácter, Molina nos dice que “si bien no se exige la total

liquidez de la ganancia (esto es, el efectivo ingreso dinerario en caja), debe ser

factible y razonablemente realizada en breve lapso temporal”.123 Esto responde a la

idea contable de que ciertos activos, si bien son líquidos, no necesariamente

suponen la existencia de dinero en caja o bancos.

También señala que la máxima expresión de liquidez, está representada por

la existencia de dinero en caja o bancos, y que en los supuestos de duda acerca de

si la ganancia es líquida o no, deberá decidirse por la no liquidez, pues está en juego

el principio de intangibilidad del capital social.

Concluye señalando que tampoco reviste importancia el origen de la ganancia

(por el hecho de que puede provenir de resultados ordinarios o extraordinarios),

siempre que en el estado de resultados (balance y estado de evolución del

Patrimonio Neto) se haya contabilizado un importe positivo. Es decir, si dicha

ganancia cubre pérdidas anteriores, reservas y otras cuentas del patrimonio neto, es

realizada y líquida, y los socios así lo deciden, debiendo distribuirse como dividendo

entre los accionistas.

-Real: a diferencia de los anteriores autores, Molina añade una nueva

condición para que las ganancias puedan ser distribuidas, y es el hecho de que la

ganancia sea real. Esto es así, porque indica este autor, que el principio de

veracidad es uno de los ejes del sistema contable, deriva con claridad de los

artículos 43, 51 y 52, del Código de Comercio, y no puede ser prescindido bajo

ningún concepto ni por las ciencias contables, ni jurídicas. Si la misma no reviste


952.

74

esta condición124 no será ganancia (y por ende, menos aún realizada y líquida), será

sólo una ficción. Por ello, no podrá derivar del mayor valor que se le asigne a los

bienes conformantes del activo de la sociedad”.125

4.4.2. Jurisprudencia: Determinación de la utilidad contable

En un novedoso fallo, se planteó la controversia de si a los efectos de

determinar la ‘utilidad contable’ del ejercicio, debía o no deducirse el impuesto a las

ganancias. En oportunidad de resolver, el T.F.N (Tribunal Fiscal de la Nación) dijo:

Que para definir el concepto de utilidad contable, debe recurrirse

sin duda a la Ley de Sociedades Comerciales, pues se trata de definir

aspectos vinculados con la distribución de utilidades, de donde surge que

la misma procederá únicamente con respecto a ganancias realizadas y

líquidas resultantes de un balance ( Conforme artículos 68 y 224 de la Ley

19.550).

Que también y en el ámbito societario cabe remitirse a la

Resolución 110/87 de la Comisión Nacional de Valores (C.N.V.), donde a

fin de clarificar la aplicación del régimen del artículo 261 de la Ley 19.550,

referido a los límites de las remuneraciones del directorio y consejo de

vigilancia dispone el cálculo de la utilidad computable para lo cual parte

del resultado del ejercicio neto de impuestos.

Que en este sentido la expresión “utilidades contables del

ejercicio”, debe entenderse lógicamente a la ganancia contable del

124 En el caso concreto se trataba de determinar la utilidad contable a los efectos de deducir los honorarios

de directores en función al límite máximo fijado por el artículo 87, inciso i) de la Ley de Impuesto a las

Ganancias.

125 Molina Sandoval, Carlos A. Régimen Societario, Parte general. Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005cit., p.

954

75

período es decir aquélla que surge del estado de resultados, neto de

impuestos.126

4.5. DISTRIBUCIÓN - SUPUESTOS

Como enfatizamos, el artículo 68 de la Ley de Sociedades, permite la

distribución de utilidades, pero siempre con la condición de que el balance sea

aprobado por el órgano social competente (Asamblea Ordinaria de Accionistas o

reunión de socios).

Ahora bien, ¿qué puede resolver el órgano de gobierno?

a) Distribución de utilidades: el supuesto normal o habitual en caso de

aprobarse el balance, será que la asamblea resuelva la distribución de utilidades,

fijándose el dividendo de cada accionista según su participación. He aquí uno de los

principales roles que juega el capital social, al ser una cifra parámetro que permite

medir la participación de cada socio. Una vez declarada por la asamblea de

accionistas la existencia de ganancias realizadas y líquidas, y habiendo resuelto

distribuirlas, surge el derecho al dividendo, o sea, nace un crédito concreto en

cabeza del accionista y la sociedad está obligada a hacer efectivo el mismo.127 A

esta altura, resulta claro que el accionista es un tercero acreedor.

b) Constitución de reservas: lo segundo que puede ocurrir luego de

aprobado el balance, es que la asamblea decida constituir una reserva facultativa o

voluntaria, en lugar de distribuir utilidades. Cabe aclarar que se trata siempre de

reservas facultativas, porque son estas las únicas sobre las que la asamblea tiene

total disposición (a diferencia de las legales o estatutarias que son obligatorias por

ley o estatuto), siempre que sean “razonables y respondan a una prudente

administración”.128

De todas maneras, nada obsta a que la asamblea adopte una solución mixta,

esto es, constituir reservas facultativas y además distribuir utilidades realizadas y


de apelación”.

127Juárez, María Laura. Derechos Patrimoniales. Derecho al dividendo. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2001.

128 Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 70, 3º párrafo.

76

líquidas, bastando su resolución en tal sentido para que en este último caso, nazca

un derecho creditorio al dividendo en cabeza de los socios o accionistas.

c) Ausencia de pronunciamiento: tanto la distribución como la constitución

de reservas, constituyen supuestos normales en materia de dividendos, pero puede

darse la situación atípica de que la asamblea se pronuncie sobre los estados

contables, pero omita hacerlo sobre la distribución o inclusive sobre la constitución

de reservas. Es decir, que solamente se limite a mantener dichos importes en el

patrimonio neto como “resultados no asignados”.

Esta situación (que al decir de Molina Sandoval “constituye una anomalía

societaria que en principio otorgaría a los socios un verdadero derecho a que se

defina dicha situación”129), podría causarle un daño a los socios minoritarios, y por

esto, deberán agotar la vía societaria para que el órgano de administración

convoque a asamblea (so pena de responsabilidad – artículos 59, 157 y 279 de la

LSC). Paralelamente, podrán impugnar la decisión asamblearia que, si bien aprobó

los estados contables, no definió la situación de las utilidades, acumulando en este

caso la acción de responsabilidad de los socios.130

4.6. EL ROL DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN (DIRECTORIO O GERENCIA)

Analizadas ya las principales características del directorio y su importancia

para el funcionamiento de toda sociedad en general,131 corresponde ahora evaluar el

papel específico del órgano de administración (directorio o gerencia), en lo que hace

a distribución de utilidades.

4.6.1. Competencia

Al margen de que sea la asamblea quién finalmente tiene competencia para

resolver sobre distribución de utilidades, no por esto es menos fundamental la

función del directorio en el proceso de aprobación del balance. En este sentido, el


960.

130Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 254.

131 Véase capítulo 3, punto (3.1.) del presente trabajo.

77

artículo 66, inciso 4º de la LSC, establece que la memoria debe contener una

referencia a la distribución de utilidades.

En la distribución de roles dentro de este proceso, los autores han dicho que

el directorio propone y la asamblea dispone, pero esta proposición de distribución

debe hacerse de acuerdo al estándar del buen hombre de negocios.132

Sin duda alguna, el rol más sobresaliente del directorio en materia de

distribución, se manifiesta al momento de confeccionar la memoria, en donde por

ejemplo debe explicar sobre los gastos y ganancias extraordinarias, su origen y los

ajustes.133 Todo esto orientará a la asamblea para determinar si existen ganancias

pasibles de distribución. También, el artículo 66, en su inciso 3º, exige que el

directorio, al proponer la constitución de reservas, debe explicar las razones de tal

proposición. El inciso 4 lo obliga a que exponga las causas por las cuales se

propone el pago de dividendos, en otra forma que no sea dinero en efectivo, entre

otras obligaciones.

También, debemos destacar su papel preponderante en materia informativa,

debido a que mas allá de la obligación general de dejar copias de toda la

documentación contable en la sede social, con quince días de anticipación a una

asamblea,134 también deberá emitir los informes que le sean exigidos en virtud del

artículo 55 de la LSC.

4.6.2. Responsabilidad

Si el directorio aconseja la distribución de utilidades, en contraposición con

todo el ordenamiento legal antes analizado, es decir, sobre la base de ganancias no

reales, o no realizadas y líquidas, y a raíz de esto produce un daño a la sociedad,

con el que podría verse afectada la consistencia de capital social, el directorio

deberá responder por tales daños a tenor de lo dispuesto por los artículos 274 y 276

de la LSC. Ello sin perjuicio de la responsabilidad individual de los administradores,


961, y confróntese con artículos 59 y 274, de la Ley 19550.

133 Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículo 66 inciso 2º.


78

toda vez que en sus consejos o propuestas a la asamblea, no actúen con la lealtad y

diligencia del buen hombre de negocios.135

Resulta indudable que el daño impetrado por aquella distribución ilegítima, no

sólo afecta a la sociedad, sino que también puede afectar a terceros (socios o no),

ante los cuales el órgano de administración deberá responder en virtud del artículo

279 de la LSC. Ahora bien, conviene distinguir si el destinatario del daño es un

socio, en cuyo caso el mismo se configuraría con la eventual restitución del

dividendo percibido en contradicción con el sistema legal, quedando a salvo por

supuesto la buena fe en la percepción.136 Pero en cambio, si el destinatario es un

tercero no socio, el daño se configura ante la falta de garantía suficiente, o mejor

dicho, por el aguamiento del capital social.

Supuestos de responsabilidad: en general, siempre que exista un daño a la

sociedad o terceros, el órgano de administración responderá por la distribución de

utilidades en los siguientes supuestos:

- sin ganancias realizadas y líquidas,

- por un balance confeccionado en contradicción con la ley o el

estatuto,

- que el balance no sea aprobado por el órgano competente (o

directamente no aprobado),

- cuando no se hayan constituido las reservas legales o estatutarias,

- cuando no se hayan cubierto las pérdidas de los ejercicios

anteriores,

- cuando se paguen dividendos anticipados o provisionales, salvo el

caso de las sociedades comprendidas en el artículo 299, de la LSC.137

Supuesto especial, obligación no vinculante: se ha planteado la duda

acerca de si el directorio está obligado o no a acatar la resolución asamblearia que

resuelve distribuir, pese a que de los estados contables confeccionados en forma

legal, surge la inexistencia de ganancias suficientes para distribuir. En este sentido,

135 Conforme artículo 59 de la ley de sociedades comerciales 19.550.

136 Conforme artículos 68 1º párrafo, y 225 de la ley de sociedades comerciales 19.550.

137 Véase Ley de sociedades comerciales 19.550, artículos 68, 70, 71 y 224.

79

adherimos a la opinión de Molina Sandoval, quien entiende que la resolución de la

asamblea no obliga al órgano de administración, pues el artículo 213, 3º párrafo de

la LSC, establece que las resoluciones de la asamblea deben ser cumplidas por el

directorio, siempre que sean conforme a la ley y al estatuto.

80

CAPITULO 5

DIVIDENDOS ASPECTOS PARTICULARES

Según analizamos en el capítulo anterior, la LSC se basa en la idea de

beneficios (artículo 1: “participando de los beneficios y soportando las pérdidas”)

para estructurar a partir de ésta, un régimen de distribución de utilidades bastante

particular. También dijimos en su momento que la noción de beneficios es bastante

amplia y no sólo se circunscribía a la noción de lucro. Pues bien, corresponde al

objeto de este capítulo analizar los pormenores de la noción estricta de beneficios,

esto es, la utilidad a distribuirse entre los socios. Al hacerlo, abordaremos tanto las

cuestiones reguladas por la LSC, como también aquellas otras que no encuentran

un régimen acabado en la dicha ley.

5.1. PAGO DEL DIVIDENDO

Una vez nacido el crédito al dividendo, varias son las circunstancias a tener

en cuenta por los accionistas, a la hora de exigir el pago efectivo del mismo. Durante

el transcurso de este punto, haremos un desarrollo de los aspectos más importantes

en torno al tema.

5.1.1. Lugar

Lo primero a tenerse en cuenta en torno al lugar de pago, es lo que dispone el

estatuto, es decir, los dividendos deben pagarse en el lugar establecido por estatuto.

Si el estatuto nada prevé, y tampoco lo fija la asamblea, lógico sería en este caso

(por aplicación del artículo 747 del Código Civil) que el pago deba efectuarse en el

domicilio social. Si el pago del dividendo es en especie, debe realizarse donde ésta

exista al momento de contraerse la obligación, y por ende, al momento de la

declaración por la asamblea.

5.1.2. Época

81

Los dividendos en principio deben ser abonados en la fecha establecida en el

estatuto social, y si éste nada dice, debe hacerse en la fecha que fije la asamblea al

aprobar su distribución. Si ninguno de los dos la establece, nos parece prudente

pensar que el pago es exigible a la sociedad, inmediatamente después a la

declaración de distribución.

Puede ocurrir que la asamblea delegue en el órgano de administración la

época de pago, entonces es el directorio el que fija la fecha de pago. De ser este el

caso, el plazo no podrá exceder del siguiente ejercicio en que se devengaron, salvo

el supuesto de inexistencia de utilidades. Vale aclarar que en este caso, la

prescripción138 no comenzará a correr sino hasta después de que el directorio

disponga su pago.139

En aquellos casos en que la época no haya sido fijada por la asamblea de

accionistas, una prudente administración exige que el directorio establezca en su

memoria la fecha de pago, aún cuando la asamblea no le haya delegado tal facultad.

5.1.3. Proporción

El principio general, es que la distribución se efectuará en proporción a las

tenencias accionarias,140 pero sin pasar por alto que pueden existir preferencias

patrimoniales, surgidas a partir de las diversas categorías accionarias.

Un importante sector de la doctrina141 entiende que la distribución se dispone

en proporción al capital suscripto, salvo que el estatuto la supedite al capital

efectivamente integrado. Esto es así, porque dicen que la sociedad goza de un

crédito desde la suscripción. El problema se plantea ante la mora de un accionista,

en cuyo caso los autores piensan que su derecho no se pierde, sino que se

138 Cuyo plazo de tres años resulta del artículo 848 inciso 1 Código de Comercio.

139 Conforme Cámara Nacional en lo Comercial - Sala E - "Figueroa José c/ Virulana S.A. " - La Ley 1997 -

E, 1019.



968; Halperin, Isaac. Sociedades anónimas: examen crítico del decreto ley 19550. Buenos Aires,

Depalma, 1978 cit., p. 366; Sussini, Miguel. Los dividendos de las sociedades anónimas. Buenos

Aires, Depalma, 1951, p. 271

82

suspende142 hasta que las acciones estén totalmente integradas, luego de lo cual,

recobra su derecho a percibir el dividendo declarado.

No comparten esta opinión Sasot Betes y Sasot, quienes, apoyándose en

normas de equidad y realidad económica-financiera, entienden que el reparto de

dividendos debe efectuarse en proporción al monto real y efectivamente integrado.143

5.1.4. Formas de pago

Existen numerosas formas de pago, no obstante, hay tres que son las más

comúnmente utilizadas: en efectivo, en especie y en acciones.

5.1.4.1. En efectivo

El pago del dividendo en efectivo es la forma de pago habitual, salvo que el

estatuto o en su defecto la asamblea, prevean otra forma de pago. El pago debe

hacerse en moneda de curso legal, y puede realizarse en cuotas (o en otras formas

que el estatuto o asamblea dispongan). Dada la amplia posibilidad de circulación

que tienen los cupones,144 normalmente se materializa con la entrega de éstos,

aunque bueno es aclarar que los mismos no son obligatorios.

5.1.4.2. En especie

En este caso, la sociedad reemplaza la entrega de dinero por la entrega de

determinados bienes. Hay que tener en cuenta que se incluyen en esta categoría los

pagos que la sociedad realiza con acciones que no son propias sino de otras

compañías (sólo integran su activo social, mas no su capital social). Es decir, que el

pago hecho con acciones de otras sociedades se considera como pago en especie.

5.1.4.3. En acciones



p. 164.

144 Conforme artículo 212, 3º párrafo, de la ley de sociedades comerciales 19.550.

83

Ahora bien, si el pago se hace con acciones que forman parte del capital

social, estamos hablando de pago de dividendos en acciones.

En general, se dice que cuando las sociedades tienen necesidades

específicas de dinero, recurren a esta fuente de financiamiento interna (evitando así

los costos financieros de una externa). A la sociedad le conviene aprovechar las

utilidades del ejercicio en lugar de distribuirlas en efectivo. Por eso, las capitaliza

(incrementando su capital social) y entrega a cambio acciones emitidas a valor

nominal. Esto último, por expreso imperativo legal del artículo 189 de la ley 19550,

debe hacerse respetando las proporciones accionarias que aquellos tengan en ese

momento en el capital social.

Molina, citando a otro autor,145 entiende que esta forma de aumento del capital

con recursos propios, es una operación meramente contable, que consiste en la

simple transferencia interna de fondos de una cuenta a otra del pasivo del balance.

Ésta transferencia produce una transformación de las reservas ya existentes en el

capital social, que conlleva el fundamental efecto de la indisponibilidad de tales

fondos, fondos que de otro modo serían disponibles en mayor o menor medida.

A raíz de que todos estos procesos suponen la no distribución de ganancias

en efectivo entre los socios, el artículo 66, inciso 4º de la LSC, exige la

obligatoriedad de justificar en la memoria las causas por las que se propone el pago

de dividendos, en otra forma que no sea en efectivo.

Si bien está claro que en la mayoría de los casos estamos frente a un

aumento del capital social, puede darse el caso de que el pago del dividendo se

realice con acciones propias de la sociedad y, sin embargo, esto no acarree el

pertinente aumento de capital. Esto ocurre por expresa autorización del artículo 220,

inciso 1º de la LSC, según el cual, la sociedad –en determinados casos– puede

adquirir sus propias acciones. No obstante, el mismo artículo impone la obligación de

145 Martínez Nadal, Apollónia, El aumento de capital con cargo a reservas y beneficios en la sociedad

anónima, MacGraw Hill, Madrid, 1996, p. 42, citado en Molina Sandoval, Carlos A. Régimen Societario,

Parte general. Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, p. 971.

84

que aquellas acciones sean enajenadas por el directorio dentro del término de un

año.146

Derecho de receso: bajo este panorama, el aumento de capital social,

¿supone un desembolso para los socios que autorice a éstos a ejercer el derecho de

receso?

En doctrina, la cuestión está bastante discutida.

Por un lado, el doctor Ricardo Nissen sostiene que el aumento del capital

social por capitalización de ganancias, debe ser asimilado al aumento de capital

social con efectiva aportación, y no al aumento del capital por capitalización de

cuentas del activo. Según dice, la explicación de esto está en que los dividendos,

una vez aprobados, dejan de pertenecer a la sociedad (o sea, son ajenos a su

patrimonio), y por ende, los órganos societarios no pueden disponer sobre ellos.147

Desde otra perspectiva, la doctora María Laura Juárez, haciendo una

interpretación integrativa de la ley, entiende que si no se otorga el derecho de receso

en la constitución de reservas con utilidades, tampoco sería aceptable este ejercicio

mediante el aumento de capital social, debido a que en estos supuestos, el

legislador ha querido en forma expresa anteponer el interés social (necesidad de

fondos/financiamiento) al interés individual de los socios. Dice la autora, que de

aceptarse tal derecho, estaríamos incentivando el financiamiento societario mediante

la constitución de reservas, y no mediante el aumento de capital, instituto este, que

en última instancia, repotencia la garantía mínima que se otorga a terceros que dan

crédito a la sociedad. Garantía en la que se asienta la limitación de

responsabilidad.148

Consideramos ajustada a derecho, la posición doctrinaria que entiende que

cabe otorgar al accionista disconforme la posibilidad de ejercer el derecho de

146 Conforme artículo 220, incisos 21 y 31, de la ley de sociedades comerciales 19.550.

147 Nissen, Ricardo A. Ley de sociedades comerciales comentada, anotada y concordada. Buenos

Aires, Abaco, 1982-1996, t. III, p. 179.

148 Juárez, María Laura. Derechos Patrimoniales. Derecho al dividendo. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2001,

t. II, p. 805

85

receso,149 pues si bien no estamos frente a un caso de desembolso efectivo, debe

asimilárselo en virtud de la naturaleza del derecho en juego. En este sentido, la

jurisprudencia mendocina tiene dicho que:

Frente a los términos dados por la ley 22903 al artículo 245 de la

LSC, no pueden caber dudas de que el derecho de recesión compete a

los accionistas que acrediten la calidad de tales al tiempo de la asamblea

y que entre las causales que pueden conducir a la facultad de separación

de la sociedad por parte de los accionistas disconformes con la decisión

mayoritaria, se encuentra expresamente previsto el aumento de capital.150

Por otra parte, estamos de acuerdo con Nissen151 cuando considera

inconstitucional al artículo 189 de la LSC, porque como bien lo explica, tal artículo es

violatorio del derecho de propiedad,152 puesto que no permite al accionista cobrar su

dividendo en dinero efectivo.

5.1.5. Dividendos no pagados en efectivo y la Necesidad de ganancia líquida

Ha generado duda la situación de los dividendos no pagados en efectivo (en

especie o acciones), respecto de si en estos casos efectivamente se exige que la

ganancia sea realizada y líquida.

La duda no se presenta con respecto al carácter de “realizadas”

(inexpugnablemente deben ser realizadas o producidas para hablar técnicamente de

ganancias), sino que parte de la base de que en estos casos (pagos en especie o

acciones), no se estaría afectando la solvencia financiera de la empresa (por lo que

149 Nissen, Ricardo Augusto, La capitalización de las utilidades en las sociedades anónimas. El pago de

dividendos en acciones. 1 ed. Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1990, p.56.

150 Argentina. Segunda Cámara Civil de Mendoza, 02/12/1999, Comp. en Jº: Giol de Labanca, Nora G. /

Jorge Giol Acción de Nulidad.

151 Nissen, Ricardo Augusto, La capitalización de las utilidades en las sociedades anónimas. El pago de

dividendos en acciones. 1 ed. Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1990, p.56.


Aires, Santillana, 1994, artículo 17.

86

tampoco influiría en la liquidez de la misma). Entonces, o se emiten acciones, con lo

cual las finanzas de la empresa permanecen inalterables, o se paga en especie, en

cuyo caso si el nivel de liquidez del bien no afecta la situación financiera, tampoco

habría inconvenientes (por ejemplo cuando se paga con una cesión de crédito

incluido en el activo no corriente).

De todas formas, la duda es un tanto banal, puesto que la ley 19.550 en este

sentido es terminante: sólo pueden pagarse dividendos con ganancias realizadas y

líquidas.

5.2. IRREVOCABILIDAD DEL DIVIDENDO

Como destacamos en anteriores oportunidades, no existen dudas de que el

dividendo declarado por el órgano de gobierno, es irrevocable en tanto se ha

transformado en un derecho creditorio.

En este sentido, los autores han dicho que “antes de la aprobación las

ganancias del ejercicio pertenecen a la sociedad, pero luego de aprobada la

distribución de dividendos, ellos ingresan al patrimonio del socio u accionista y el

ente pierde todo derecho sobre esas sumas”,153 o que “la declaración asamblearia

que dispuso el dividendo no podrá revocarse aún cuando la situación financiera

posterior pudiera hacer recomendable su revocación y que en la posible quiebra de

la sociedad, el socio podrá verificar su crédito como cualquier otro acreedor”.154

Nuestra jurisprudencia se ha expedido en este tema diciendo que: “aprobada

la distribución de dividendos, y por más que el estatuto faculte al directorio a abonar

los mismos a los accionistas dentro del ejercicio siguiente, no puede la sociedad

posteriormente destinar esas sumas para la constitución de reservas”155

5.3. PRESCRIPCION DEL DIVIDENDO

153 Nissen, Ricardo A. Ley de sociedades comerciales comentada, anotada y concordada. Buenos Aires,

Abaco, 1982-1996, t. III, p. 68

154 Molina Sandoval, Carlos A. Régimen Societario, Parte general. Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, p. 975

155 CNCom, sala B, 28/03/1969, “Arano, José R. v. Ecsal SA Industrial, Rural u Inmobiliaria”, JA,

1969-III-313.

87

La acción para el cobro de dividendos, al igual que toda acción ligada a un

derecho, es susceptible de verse prescripta si no se la ejerce dentro de los plazos

generales regulados por ley. En torno a este tema, consideramos útiles las

precisiones que daremos a continuación.

5.3.1. Interpretación doctrinaria

Dado que no existen en nuestro Código de Comercio normas relativas a la

prescripción del dividendo, las diferentes interpretaciones doctrinarias han arrojado

como saldo tres alternativas posibles: i) diez años,156 que es la prescripción ordinaria

en materia comercial; ii) cuatro años,157 que se aplica a todo lo que deba pagarse

por años o por períodos más cortos; iii) tres años,158 que es la prescripción de las

acciones derivadas del contrato de sociedad y de las operaciones sociales.

Salvo unos pocos autores,159 la mayoría de la doctrina y fallos

jurisprudenciales,160 se han inclinado por la prescripción de tres años regulada por el

artículo 848, inciso 1º del Código de Comercio.

5.3.2. Inicio de la prescripción

Según el Código de Comercio, el inicio del plazo de prescripción corre desde

el día del vencimiento de la obligación, o desde el día de la publicación de la

disolución.161 Como vimos, el vencimiento de la obligación de pagar dividendos, debe

ser declarado por la asamblea (o, incluso, delegado en el directorio), pero si ninguno

de tales órganos establece algo al respecto (fecha de pago), se considera exigible

desde su declaración.

156 Conforme artículo 846 del Código de Comercio.

157 Conforme artículo 847 inciso 2, del Código de Comercio.

158 Conforme artículo 848 inciso 1, del Código de Comercio.

159 Sussini, quien considera que el plazo de prescripción es de cuatro años; en tanto Zaldívar se enrola en

la prescripción ordinaria de diez años

160 CNCom., sala C, 30/05/1988, “Trach, Luis Beatriz v. Droguería fuchs SA”, RDCO, 1988.

161 Conforme artículo 846 del Código de Comercio

88

Recordemos que si la asamblea no se pronuncia expresamente sobre la

distribución de utilidades, el derecho al dividendo directamente no ha nacido y

menos aun su prescripción.

5.3.3. Reducción del plazo

Según un reconocido autor,162 existe la posibilidad de que, mediante cláusulas

estatutarias,163 se prevea la reducción del plazo para exigir el pago del dividendo (a

fin de evitar mantener abiertas cuentas con fondos de terceros), pero existen

sobradas razones para negar tal posibilidad:

- primero, el instituto de la prescripción es de orden público, y por ello, no

puede reducírselo vía convencional,

- luego, la inteligencia del artículo 3965 del Código Civil, permite la remisión

de la prescripción ganada (plazo ya transcurrido), pero no el derecho a

accionar,

- finalmente, nuestros tribunales no han admitido la abreviación anticipada

del plazo de la prescripción.

5.4. DIVIDENDOS FICTICIOS

Conforme venimos señalando, y en virtud de lo dispuesto por los artículos 68

y 224 de la LSC, el dividendo no existe sino sobre las utilidades. Fuera de este

concepto, toda distribución de fondos a los accionistas es un dividendo ficticio y está

condenado por las leyes de todos los países.

La aprobación de un dividendo ficticio quiebra un principio fundamental del

derecho societario: la inviolabilidad del capital social.

5.4.1. Noción de dividendos ficticios


p. 214.

163 CNCom., en pleno, 27/11/59, LL, 96-675.

89

Son aquellos dividendos que por haber sido distribuidos por balances

irregulares (por no haber respetado las técnicas contables o haber alterado las

cuentas del activo y pasivo), dejan de ser reales para transformarse en ficticios.164

Según Alberto Verón,165 son aquellos que se producen falseando o valorando

indebidamente las cuentas que integran el estado patrimonial y/o el estado de

resultados del ejercicio.

Entre los procedimientos que conducen a la distribución de dividendos

ficticios, podemos mencionar: los que dan lugar a un incremento irreal del activo, o a

una disminución del pasivo real, alteraciones fraudulentas de las registraciones

contables en sí mismas consideradas, deliberado apartamiento de las técnicas

económico-contables consideradas como correctas, irregularidades en la confección

del inventario, maniobras llevadas a cabo durante la celebración de la asamblea,

entre otros.

Cuando analizamos el artículo 68 de la LSC, destacamos que establecía

como regla, la repetibilidad (o repetición) de los dividendos ficticios distribuidos por

la asamblea, pero he aquí una importante distinción entre la sociedad anónima

(S.A.) y el resto de las sociedades. Para las SA, el artículo 225 de la LSC (en

evidente protección del interés de los terceros), establece la irrepetibilidad de los

dividendos percibidos de buena fe. En cambio, para el resto de los tipos societarios,

no existe norma análoga a la mencionada.

Un ejemplo, sería el caso de que en el estado de resultados se omita una

serie de gastos,166 en donde a simple vista, parecería lógico que el saldo a distribuir

sea mayor, aunque el gasto realmente haya ocurrido, y por ende, la ganancia en los

hechos haya sido menor.

Todo esto, si lo analizamos desde la complementariedad lógica de los

estados contables, incidirá positivamente en el balance y estado de evolución del

patrimonio neto, generando ganancias que no son tales (ficticias), y que, de

distribuirse, van a afectar la situación económica y financiera de la sociedad. Atento

164 Sasot Betes, Miguel P. Sociedades anónimas. Los dividendos. Buenos Aires, Abaco, 1977-1982, p.83

165 Verón, Alberto V. Manual de Sociedades comerciales. Buenos Aires, Errepar, 1998, t. II, p. 1193

166 Conforme artículo 64 inciso I b, Ley 19550.

90

a esto, es que la ley ha establecido su repetición y no su compensación con futuros

ejercicios que arrojen ganancia real.

5.4.2. Repetición

La repetición se rige por el procedimiento instaurado por el artículo 15 de la

LSC, y la competencia será comercial (o societaria, en los juzgados en que el fuero

contencioso-societario tenga asignada competencia especial).

La acción debe ser decidida por el órgano de administración, pero finalmente

es ejercida por el órgano de representación en nombre de la sociedad y en contra de

los socios que hayan percibido tales dividendos. La misma, podrá acumularse con la

de impugnación del balance (artículo 69 de la LSC) y, según Otaegui, ambas

acciones (acción de declaración de nulidad de la aprobación o distribución de

dividendos ficticios, y la acción de repetición de los mismos) son imprescriptibles por

tener el respectivo acto jurídico un objeto ilícito.167

La prueba deberá versar sobre la inexistencia de la ganancia o sobre ciertas

distorsiones de los estados contables, aunque resulta fundamental acreditar la

realización del pago del dividendo, mediante los recibos de pago otorgados por el

socio o el cupón desprendido de la acción.168 La condena incluirá intereses desde

que el socio recibió los dividendos ficticios.

5.4.3. Dividendo de buena fe

Según advertimos, el artículo 225 de la LSC, establece que “en las

sociedades anónimas los dividendos de buena fe no pueden ser repetidos”169 (en

consonancia con el principio general de buena fe imperante en todo el sistema legal

argentino sustentado en el artículo 2362 del Código Civil). Cabe aclarar que esta

irrepetibilidad no excluye la responsabilidad de directores, síndicos y miembros del

consejo de vigilancia.

167 Otaegui, Julio C. Invalidez de actos societarios. Buenos Aires, Abaco, 1978, p. 398, citado en Molina

Sandoval, Carlos A. Régimen Societario, Parte general. Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, p. 981

168 Conforme artículo 212, 3º párrafo, Ley 19550.

169 Véase Ley de sociedades comerciales 19.550 artículo 225.

91

Como sabemos, todo principio admite excepciones, dado que si hay

presunciones en contrario, o el accionista ha percibido el dividendo en clara

contradicción con el sistema legal (por ejemplo en el caso del dividendo anticipado),

no podrá valerse de la buena fe y deberá restituir el importe percibido.

5.5. DIVIDENDOS ANTICIPADOS

El principio general establecido por el artículo 224, 2º párrafo de la LSC, es

que “está prohibido distribuir anticipadamente dividendos, ya sean provisionales o

resultantes de balances especiales”.170 En la práctica, esto significa que si se

distribuyó anticipadamente dividendos, los mismos son repetibles.

El fundamento de la prohibición, radica en la intangibilidad del capital, puesto

que éste disminuye en la medida en que el interés se concede, porque en ausencia

de utilidades sociales, aumentan las pérdidas.171

Pero este principio también admite una excepción: las sociedades

comprendidas en el artículo 299 de la LSC. Es decir, que éstas sociedades sí están

autorizadas a distribuir anticipadamente dividendos.

5.5.1. Excepciones

La excepción por la cual se puede distribuir dividendos anticipadamente,

incluye a aquellas sociedades que por expreso imperativo legal del artículo 299 de la

LSC, tienen el común denominador de estar sujetas a control estatal permanente, y

básicamente son las sociedades que:

- hagan oferta pública de sus acciones o debentures;,

- tengan capital social superior a dos millones cien mil pesos;,

- sean de economía mixta o con participación estatal mayoritaria;,

- realicen operaciones de capitalización, ahorro o en cualquier

forma requieran dinero o valores al público, con promesa de prestaciones o

beneficios futuros;,

- exploten concesiones o servicios públicos y,

170 Véase Ley de sociedades comerciales 19.550 artículo 225.

171 Verón, Alberto V. Manual de Sociedades comerciales. Buenos Aires, Errepar, 1998, t. II, p. 1190

92

- se trate de sociedad controlante de o controlada de otra sujeta a

fiscalización.

Está de acuerdo la doctrina en manifestar que no se entiende demasiado el

criterio axiológico seguido por el legislador, al establecer la excepción, pues si bien

estas sociedades tienen un régimen diferenciado del resto (como en el ejemplo de la

fiscalización estatal permanente,172 directorio de más de tres personas,173 sindicatura

colegiada en número impar, entre otras), el mismo no es suficiente para justificar tal

diferenciación.

5.5.2. Noción de dividendo anticipado, provisional y derivado de balances

especiales

El dividendo es anticipado cuando es percibido por los socios, antes del

vencimiento del ejercicio anual o cuando, aun no siendo percibido, es declarado así

por la asamblea.174 Pero tal percepción, se encuentra condicionada a que el ejercicio

cierre con ganancias realizadas y líquidas suficientes como para satisfacer el pago

de aquéllos.

Luego Molina, entiende que el dividendo anticipado es a la vez provisional,

puesto que su consolidación ocurrirá, sólo si el estado de resultados o balances

arrojan ganancias suficientes para cubrir la distribución anticipada. Es decir, que no

estamos frente a dos tipos de dividendos diferentes, sino que ambos adjetivos

(anticipados y provisionales) refuerzan un mismo concepto o idea (anticipación).

Respecto de los dividendos derivados de balances especiales, y ante la

falta de aclaración de la ley, se interpreta que serían todos aquellos estados

contables que no sean los normales y habituales anuales de cierre de ejercicio.175

Esto incluye a aquellos que aun siendo generales, tienen una periodicidad menor a

un año,176 a los balances de apertura de liquidación,177 de liquidación parcial,178 y final

172 Conforme artículo 299, Ley 19550.

173 Conforme artículo 255, 1º párr., Ley 19550.

174 Molina Sandoval, Carlos A. Régimen Societario, Parte general. Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, p. 983.

175 Los de los artículos 62, 63, 64, Ley 19550.

176 Punto 8.1.1, artículo 1º, c – de la normas de la CNV, t.o. en 1997

93

de liquidación,179 a los balances impositivos y de comprobación, a los balances de

transformación,180de fusión,181 y de escisión,182 así como a los balances

concursales.183 Por esto, si se confecciona o aprueba un determinado balance

especial (por ejemplo el de fusión), los socios no pueden inmediatamente distribuir

las ganancias surgidas de los mismos, sino que deberán esperar hasta la finalización

del ejercicio, para determinar si efectivamente se han producido ganancias

distribuibles.

5.5.3. Ratificación de los dividendos anticipados

La ratificación de dividendos anticipados, tiene lugar en los casos en que las

ganancias percibidas anticipadamente surgen ratificadas en los estados contables

del ejercicio, y la asamblea confirma la distribución anticipada de dividendos (más

sus intereses desde aquella fecha, es decir, importe nominal más intereses). A partir

de este momento, los dividendos quedan confirmados para los socios, impidiéndole

a la sociedad reclamar cualquier repetición sobre los mismos, puesto que opera una

suerte de compensación de obligaciones entre la sociedad y los socios.

En aquellos casos en que la sociedad distribuyó anticipadamente los

dividendos en efectivo, y luego aparece la asamblea resolviendo distribuir en

acciones o especie, dado que no pueden compensarse (por tratarse de obligaciones

de diferente naturaleza), se debe retrotraer las cosas al estado anterior, esto es, el

socio devuelve el dinero percibido, y la sociedad debe hacer entrega de las acciones

o bienes objetos de la distribución resuelta.

5.5.4. Autorización estatutaria

177 Conforme artículo 103, Ley 19550.

178 Conforme artículo 92, inciso 1, Ley 19550.

179 Conforme artículo 109 y 110, Ley 19550.


181 Conforme artículo 83, incisos 1º, ap. b, y 4º, ap. d, Ley 19550.


183 Conforme artículo 11, Ley de Concursos y Quiebras 24522.

94

En doctrina, existen dudas respecto de si aquellas sociedades no incluidas en

el artículo 299 de la LSC (por ende excluidas de la excepción del artículo 224, 2º

párrafo), pueden, a través de sus estatutos, autorizar la aprobación de dividendos

anticipados.

Resulta razonable pensar que si la sociedad no entra en los supuestos del

artículo 299 (y ante la claridad de la ley al respecto), la distribución anticipada vía

estatuto está absolutamente prohibida, pues se trata de una norma de orden público

no regulable por los socios. Pero si la sociedad está tipificada legalmente en el

citado artículo, el estatuto, por el contrario, podría establecer limitaciones a la

distribución anticipada y más aún, hasta podría prohibirla.

CONCLUSIONES

A modo de síntesis de las consideraciones realizadas a lo largo de este

trabajo, corresponde extraer las siguientes conclusiones:

Advertimos desde el primer capítulo, que el derecho a percibir el lucro

producido por la gestión social, integra la causa típica de las sociedades

comerciales, cualquiera que sea el tipo que estas adopten, al punto que la

prescindencia de esta nota, privaría a las sociedades comerciales de su carácter de

tales.

En cuanto a relación entre el derecho al dividendo y lo demás derechos

societarios, podemos concluir que el derecho en estudio es sin lugar a dudas el más

importante de los derechos patrimoniales, y en gran medida se vislumbra como la

causa final por la que se ejercen los derechos políticos.

Afirmamos que la gestión de la administración, resulta la antesala

indispensable para que podamos hablar del derecho al dividendo. De todas

maneras, consideramos necesario hacer las siguientes precisiones:

95

- El directorio como órgano de administración, resulta el protagonista principal

de varios procesos previos a la distribución de utilidades, en tanto no sólo está a

cargo de todo el proceso de elaboración de los estados contables, sino que en lo

que hace estrictamente a dividendos, se destaca su labor en la confección de la

Memoria,184 así como en materia informativa.185

En torno a la remuneración de los directores y la delgada línea que separa

este tema de la distribución de utilidades, podemos concluir (tal como lo

adelantamos en el capítulo 3), que ante la falta de regulación clara en la ley de

sociedades, la posible solución a este tema se encuentra en la correcta redacción

del instrumento constitutivo, el cual, a modo de ejemplo, debería prever que las

remuneraciones de los administradores, no pueden depender solamente de la

existencia de utilidades, sino que en caso de no existir las mismas, aquéllas se

podrán hacer efectivas si son aprobadas por la asamblea.

- Dentro del seno de una sociedad comercial, la contabilidad regular va a

significar el principal soporte que tienen los socios, para ejercer su derecho de

información sobre los negocios y gestión de los administradores, con el consiguiente

impacto que esto tiene respecto de las utilidades.

Asimismo, conviene recordar que dentro de la documentación contable de la

sociedad, no sólo es importante la información contenida en el balance e inventario,

sino que las notas complementarias y memoria del directorio, resultan documentos

fundamentales a tener en cuenta seriamente por la asamblea, si lo que se quiere es

evitar una futura repetición de dividendos con base en la percepción de mala fe.

Respecto a la distribución de utilidades propiamente dicha, consideramos que

cualquiera sea la decisión que adopte la asamblea al respecto (distribución,

constitución de reservas o conservación en la cuenta resultados no asignados),

siempre lo debe hacer respetando los principios superiores de interés social,

capital social y razonabilidad en la toma de decisiones. De esta forma, se asegura

184 Ley de Sociedades Comerciales 19.550, artículo 66.

185 Ley de Sociedades Comerciales 19.550, artículo 67 y 55.

96

la protección de la diversidad de intereses en juego, en el seno de un ente

societario.

No obstante lo anterior, en este punto consideramos oportuno realizar las

siguientes aclaraciones:

- Frente a la problemática “derecho al dividendo versus continuidad de la

empresa”, consideramos que el derecho subjetivo del socio o accionista al reparto

anual de utilidades, debe armonizarse con el derecho legítimo que tiene la sociedad

de conservar la empresa y encarar la política de crecimiento proyectada, recurriendo

para ello al financiamiento emergente de sus propias utilidades.

Dicho de otro modo, esto significa que el derecho a la distribución periódica

de las utilidades devengadas (derecho al dividendo en abstracto), tiene como

contrapartida la obligación de la sociedad de distribuirlas en la medida que esto no le

provoque dificultades financieras, ni se oponga a sus reales necesidades de

autofinanciamiento.

En este sentido, y para garantizar de manera eficiente el derecho al

dividendo, sugerimos al legislador argentino, que en vista de una futura reforma

societaria, se tengan en cuenta las soluciones adoptadas por las legislaciones de

países vecinos tales como Brasil o Colombia, las cuales imponen el pago de un

dividendo mínimo obligatorio.186

-Como lo advertimos en reiteradas oportunidades, la ley 19.550 subordina la

distribución de dividendos a la existencia de ganancias realizadas y líquidas.

Respecto de este tema, consideramos acertada la opinión de Molina Sandoval,187 el

cual considera que las ganancias distribuibles deben ser realizadas, líquidas y

reales, opinión que humildemente interpretamos a continuación:

-Que la ganancia sea realizada supone: que sea irrevocable, que pueda

contabilizársela como saldo positivo en un ejercicio contable, y que la realización no

186 La ley brasileña 6404 impone el pago de un dividendo obligatorio que sólo puede ser dejado de

lado mediando acuerdo especial de los accionistas (arts. 194 a 197 y 202). El código de comercio

colombiano (decreto-ley 410/71) establece la obligatoriedad del pago de un mínimo del 50% de las

utilidades como dividendo salvo acuerdo en contrario del 70% de las acciones.

187 Ver punto 4.4, capítulo 4 del presente trabajo.

97

necesariamente se corresponda con la finalización de un ejercicio contable, sino que

a veces la ganancia va a necesitar de más de un ejercicio para poder realizarse.

-Que la ganancia sea líquida, significa que debe ser factible y razonablemente

realizada en breve lapso temporal. Esta liquidez, por lógico imperativo de la realidad,

no sólo debe existir al momento de la confección del balance, sino que es

indispensable que exista a la fecha de aprobación del mismo, lo que suele ocurrir

varios meses después de la primera.

- Que la ganancia sea real, significa que necesaria y fácticamente exista, que

se haya producido, porque de no darse este presupuesto fáctico, jamás podrán ser

realizadas y líquidas, solo serán una simple ficción.

En alusión a los aspectos particulares del derecho al dividendo, consideramos

interesantes las siguientes reflexiones:

-En torno a la problemática del pago de dividendo en acciones o capitalización

de utilidades, como método de autofinanciamiento de la sociedad, la conclusión a la

que arribamos, es favorable respecto al derecho a la distribución de dividendos en

efectivo. Consideramos que este es un pilar fundamental en la inversión que el

accionista realiza al suscribir su aporte y, en virtud del cual, su renta no puede

privársele. No es adecuado que el único remedio que tenga a su alcance el

accionista sea la impugnación en los términos del artículo 251 de la LSC.

Ante dichos efectos, y una eventual reforma de la normativa societaria,

consideramos que el legislador debería arbitrar los medios tendientes a la

consagración de este derecho, derogando normas que no hacen más que crear

excepciones generadoras de conflictos.

Por todo ello, hacer realidad el derecho al cobro de utilidades en efectivo,

permite al accionista disponer de los frutos de su aporte, respetando su derecho de

propiedad. Ello permite además, que la expansión de la inversión minoritaria en el

país, sea un importante motor puesto en marcha en beneficio de la economía

nacional y de todos sus sectores.

-En cuanto a dividendos anticipados, destacamos que si bien la ley instaura

un sistema que sólo le permitiría la distribución anticipada a las sociedades

98

comprendidas en el artículo 299 de la LSC, la cruda realidad indica que es muy

común el intercambio de disponibilidades entre las sociedades (cualquiera sea el

tipo societario) y sus accionistas, intercambio que toma la forma de “retiros en

cuenta”. Estos retiros, no siempre provienen de disponibilidades producto de

utilidades, y en la mayoría de los casos, son préstamos de dinero que

obligadamente la sociedad le hace al socio, generalmente a su vez director, gerente

o administrador, quitándole gran parte de su capital de trabajo. Consideramos que

estas prácticas ilegales y desventajosas, deberían evitarse, pues, más allá de su

posible repetición por ilegítimas, son fruto de las vueltas que le buscan los

empresarios para sortear las prohibiciones contra las prácticas más comunes.

No obstante lo anterior, basándonos en la habitualidad de estas prácticas,

consideramos que debería pensarse seriamente en la posibilidad de admitir la

distribución anticipada de dividendos, independientemente de cuál sea el tipo

societario. Esto ayudaría a blanquear situaciones y extender responsabilidades,

disponiendo su repetibilidad inmediata por la sociedad, en caso de inexistencia de

ganancias a la finalización del ejercicio, conforme al balance que se confeccione.

Por todo lo expuesto, entendemos que se han cumplido los objetivos

generales fijados al iniciar este ensayo.

Respecto de la meta inicial de concientizar al ciudadano común sobre la

importancia de estar bien informado y asesorado al constituir una sociedad,

sugerimos a cualquier persona que a la hora de decidir asociarse y plasmar esta

voluntad en un instrumento inicial, se busque una combinación los más adecuada

posible entre las leyes, el contrato y las voluntades de los socios y administradores.

Esto debe ser así, porque las secuelas de un estatuto no adecuado a las

necesidades de los socios, administradores y empresa, según se desprende de

nuestro análisis, pueden ser: administradores fastidiados reclamando sus

remuneraciones, una sociedad en crisis con sus administradores, la exposición de

un patrimonio neto que en nada se corresponde con la realidad, pasivos con los

socios que no representan su cabal escenario financiero, así como enfrentamientos

jurídicos varios, entre otros.

99

Todo esto, nos lleva a la conclusión final de que el debate del instrumento y

sus efectos resulta, más que conveniente, necesario.

INDICE DE TEMASÍ(el índice de temas es otra cosa escribir solamente:

ÍNDICE)

INTRODUCCION………………………………………………………………….

CAPITULO I: INTRODUCCION AL DERECHO SOCIETARIO

ARGENTINO………………………………………………………………………

1.1. Concepto de Sociedad y Persona Jurídica………………………………

1.2. Concepto de Sociedad Comercial………………………………………..

1.3. Constitución de una sociedad……………………………………………..

1.4. Requisitos del Contrato…………………………………………………….

1.5. Documentación de las Sociedades Comerciales…………………….....

1.6. Tipos de Sociedades comerciales………………………………………..

1.6.1. Sociedad de Hecho………………………………………………….

1.6.2. Sociedad Colectiva…………………………………………………..

1.6.3. S

oci

eda

d

en

Co

ma

ndit

a

Sim

ple

…

…

…

…

…

…

…

100

………………….

1.6.4. Sociedad de Capital e Industria…………………………………….

1.6.5. Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L)…………………..

1.6.6. Sociedad Anónima (S.A)…………………………………………….

1.6.7. Sociedad Anónima con Participación Estatal Mayoritaria……….

1.6.8. Sociedad en Comandita por Acciones…………………………….

1.6.9. Sociedad Accidental o en participación……………………….......

CAPITULO II: DERECHOS DE LOS SOCIOS………………………………

2.1. El Estado de socio y sus consecuencias: los derechos………………..

2.2. Derechos Políticos………………………………………………………….

2.2.1. El Derecho de Información………………………………………….

2.2.2. El Derecho de Receso……………………………………………….

2.2.3. El Derecho de Voto…………………………………………………..

2.2.4. El Derecho a la Intangibilidad de la Participación Societaria.......

2.2.5. El Derecho de Acrecer………………………………………………

2.2.6. El Derecho a la Convocatoria de asambleas…………………….

2.3. Derechos Patrimoniales……………………………………………………

2.3.1. El Derecho al Dividendo……………………………………………..

2.3.2. El Derecho a la cuota de liquidación………………………….......

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CAPIT

ULO III:

REGIM

EN DE

ADMINI

STRAC

ION DE

LAS

SOCIE

101

DADES.

3.1. El Directorio…………………………………………………………………

3.1.1. Concepto y composición del directorio…………………………….

3.1.2. Designación del directorio…………………………………………..

3.1.3. Representación de la Sociedad…………………………………….

3.1.4. Funcionamiento del Directorio………………………………………

3.1.5. Remuneración………………………………………………………...

3.2.5.1. Fijación del monto de la remuneración…………………...

3.2.5.2. Límites de la remuneración……………………………….

3.2.5.3. Remuneración de directores y distribución de

utilidades en el instrumento constitutivo…………………….

3.2.5.4. Retiro de fondos en exceso por parte del directorio:

Jurisprudencia……………………………………………………..

3.1.6. Responsabilidad de los Directores………………………………..

3.2.6.1. Extinción de la responsabilidad……………………………

3.2.6.2. Acciones de responsabilidad………………………………

3.2.6.3. Prescripción de las acciones………………………………

3.2. Documentación y Contabilidad……………………………………………

3.2.1. Fundamento de la contabilidad comercial…………………………

3.2.2. Los libros sociales……………………………………………………

3.2.3. Estados contables……………………………………………………

3.2.3.1. Preparación y Aprobación…………………………………

3.2.3.2. El Balance (Estado de Situación Patrimonial)…………..

3.2.3.2.a. Clases de Balances……………………………..

3.2.3.2.b. Oportunidad y Firma……………………………..

3.2.3.2.c. Contenido del Balance…………………………..

3.2.3.3. Estado de Resultados………………………………………

3.2.3.4. Estado de Evolución del Patrimonio Neto………………..

3.2.3.5. Estado de Origen y Aplicación de Fondos……………….

3.2.4. Notas Complementarias y Anexos…………………………………

3.2.5. Memoria……………………………………………………………….

3.2.6. Obligación de los Administradores…………………………………

3.2.7. El Informe sindical……………………………………………………

3.2.8. Aprobación e Impugnación de los Estados Contables…………..

CAPITULO IV: DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES: PRINCIPIOS

BASICOS…………………………………………………………………………..

4.1. Proporcionalidad y Cláusulas nulas……………………………………....

4.2. Caracteres del Dividendo………………………………………………….

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4.2.1. Derecho esencial……………………………………………………..

4.2.2. Conflicto de intereses………………………………………………..

4.2.3. Otros caracteres……………………………………………………...

4.3 Marco Regulatorio………………………………………………………….

4.4 Ganancias: Diversas Interpretaciones…………………………………..

4.4.1. La opinión de Molina Sandoval……………………………………..

4.4.2. Jurisprudencia: Determinación de la utilidad contable…………..

4.5 Distribución: Supuestos……………………………………………………

4.6 El Rol del Órgano de Administración (Directorio o Gerencia)………..

4.6.1. Competencia………………………………………………………….

4.6.2. Responsabilidad……………………………………………………...

CAPITULO V: DIVIDENDOS, ASPECTOS PARTICULARES………………

5.1 Pago del Dividendo…………………………………………………….

5.1.1. Lugar…………………………………………………………………..

5.1.2. Época………………………………………………………………….

5.1.3. Proporción…………………………………………………………….

5.1.4. Formas de Pago……………………………………………………...

4.1.4.1. Efectivo………………………………………………………

4.1.4.2. En Especie…………………………………………………..

4.1.4.3. Acciones …………………………………………………….

5.1.5. Dividendos no pagados en efectivo y la necesidad de ganancia

líquida…………………………………………………………………....

5.2 Irrevocabilidad del Dividendo……………………………………………..

5.3 Prescripción…………………………………………………………………

5.3.1. Interpretación doctrinaria……………………………………………..

5.3.2. Inicio de la prescripción……………………………………………….

5.3.3. Reducción del plazo…………………………………………………...

5.4 Dividendos ficticios…………………………………………………………

5.4.1. Noción de dividendos ficticios………………………………………..

5.4.2. Repetición………………………………………………………………

5.4.3. Dividendo de buena fe………………………………………………..

5.5 Dividendos anticipados…………………………………………………….

5.5.1. Excepciones……………………………………………………………

5.5.2. Noción de Dividendo anticipado provisional y derivado de

balances especiales……………………………………………………..

5.5.3. Ratificación de los dividendos anticipados………………………….

5.5.4. Autorización estatutaria……………………………………………….

CONCL

USION

ES……

………

………

………

………

………

………

………

……

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INDICE BIBLIOGRAFICO.la bibliografía no es un índice. Escribir solamente:

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