TESIS 31

El alcance de las atribuciones de la superintendencia de Compañías y Valores y del Registro mercantil.

SUPERINTENDENCIA DE COMPAÑIAS.

El Art. 213 de la Constitución de la República se establece que las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoria, intervención y control de las actividades de entidades públicas y privadas, con el fin de que se sujeten al ordenamiento jurídico. .

A partir del 20 de mayo del 2014, fecha en la que se promulga la Ley para el Fortalecimiento para el Sector Societario y Bursátil, hasta antes de la promulgación de esta ley, la Superintendencia de Compañías, aprobaba todos los tramites o actos societarios que presentaban las compañías, enfocaba todo su actuar en la aprobación de trámites, lo cual demandaba mucho tiempo y recursos humanos, a partir del 20 de mayo 2014, solamente se le da facultad de aprobar algunos de esos actos societarios.

El Ecuador es uno de los pocos países en el mundo que tiene un órgano de control societario que aprueba los actos societarios, en la mayoría de países del mundo, no existe organismo que apruebe tramites societarios, sino que estos son privados, por ejemplo la constitución de compañía es un contrato que se otorga siguiendo el trámite respectivo del tipo de contrato, y generalmente se lo inscribe por ejemplo en Colombia en las cámaras de comercio, no interviene ninguna autoridad de control para aprobar el trámite, sino que se inscribe directamente.

Esto es criticado por muchos sectores, en el sentido de que al no haber un control en la aprobación de constitución de compañías, aumento de capital o reforma de estatutos, al no haber control previo se puede generar perjuicios hacia socios o terceras personas. Se puede refutar esta opinión en el sentido de que si una compañía quiere cometer fraudes no se lo cometen en el acto de constitución de la compañía, porque es simplemente el otorgamiento de un contrato que cumple lo dispuesto en el estatuto de la compañía, en el que no hay mayor ciencia, sino es un resumen de las atribuciones constante en la ley de compañías, es muy difícil que se cometa un fraude si se quiere, en los aumentos de capital por ejemplo si es un poco más delicado, por el hecho de que si se puede cometer fraude en el caso de que no se convoque a una junta general de accionistas, o sin haber notificado a un accionista, o puede ser que el capital no esté debidamente integrado, es decir, que exista un fraude en el que los accionistas no hayan pagado el capital para el aumento, esto antes controlaba la super y ahora con los nuevos mecanismos legales si lo puede controlar pero con posterioridad a la celebración del acto y tienen sanciones más fuertes, para cuando se genere un perjuicio o un acto ilegal.

Quienes están de acuerdo con las reformas manifiestan que se crea un dinamismo porque permite ahorrarse tiempo y recursos. Algunos pasos en el trámite de constitución de la compañía no tenían razón de ser, por ejemplo el publicar por la prensa un extracto de constitución de la compañía no tenía ningún motivo legal, porque el objetivo de la publicación es que las personas puedan ejercer derechos, pero la constitución de la compañía no está sujeta a oposición judicial, es solamente informativo y la suspensión de esto ahorra dinero y tiempo, esto es lo que se busca.

La constitución también manifiesta que las superintendencias actúan de oficio o a petición de parte, esto también consta en la ley de compañías, antes había compañías que solamente podían ser controladas a petición de parte, ahora pueden ser controladas de oficio o a petición de parte, esto es un avance importante.

En cuanto a las atribuciones de la Superintendencia de Compañías, en términos generales podemos decir que esta institución vigila las actividades, funcionamiento, disolución y liquidación y organización de las compañías sujetas a control, estas son:

1. Las sociedades anónimas2. Economía mixta 3. Compañías limitadas4. Las de comandita por acciones no funcionan en nuestra sociedad,

existen dos tipos de accionistas unos accionistas que son administradores de la compañía, que responden solidariamente por su propio patrimonio por las deudas de la compañía, mientras que los capitalistas, limitan su responsabilidad al monto que aportaron,

5. Las compañías extranjeras, esto porque toda empresa que vaya a desarrollar sus actividades dentro del Ecuador, debe domiciliarse.

6. Las compañías que están en el mercado de valores, inscritas en el catastro público de valores, actualmente también aunque todavía no entra la superintendencia a tomar control las compañías de seguros, esta es una atribución del código orgánico monetario y financiero, tiene un año para tomar ese control, por lo tanto la superintendencia a partir de septiembre del siguiente año, pasara a tomar control de las compañías de seguros.

El art. 24 de la ley de compañías, también establece que la superintendencia de compañías puede solicitar si así lo requiere cualquier tipo información de compañías no sujetas a su vigilancia.

Lo más importante de la Ley para el Fortalecimiento para el Sector Societario y Bursátil es que cambian los roles de la superintendencia de Compañías con un enfoque directo hacia el control, se suprime la distinción entre control total y parcial. De oficio podía realizar un control total a compañías sujetas a su vigilancia, y a compañías no sujetas a su vigilancia se podía realizar un control parcial a petición de parte, con esta ley se suprime esta distinción y todas las compañías sujetas y no sujetas a su vigilancia pueden ser controladas totalmente.

Antes también existía una carencia de normas efectivas de control, no se tenía los mecanismos adecuados, las multas estaban referidas al salario mínimo vital, que son de $4 dólares, hay mucha normativa que sigue refiriéndose a este, las multas son irrisorias y que al no afectar a las compañías no lo tomaban en serio, actualmente la nueva ley hace referencia al salario básico unificado, las compañías cumplen con sus obligaciones.

El rol de la superintendencia se concentra en un control previo y un control posterior, el control previo con las nuevas reformas hace relación a que la Superintendencia de Compañías tiene la obligación de aprobar todos los actos societarios y los actos posteriores de las mismas, de las compañías que cotizan el mercado de valores, las emisoras de valores, las compañías holdings siempre y cuando hayan conformado grupos empresariales, las

compañías de economía mixta y cualquier otra que tengan participación del estado, en el caso de las empresas públicas. Las sucursales de compañías extrajeras, bolsas de valores y demás reguladas por la ley del mercado de valores.

La ley nos habla también de los consorcios que formen empresas, esto es un error que la superintendencia esta consciente de este error, porque los consorcios en nuestra legislación no son personas jurídicas, el consorcio es agrupación de empresas, compañías, no tiene personería jurídica porque la personería jurídica nace de la ley, de acuerdo al CC y según la ley de compañías señala los tipos de compañías que hay en nuestro país, y son las que constituyen personas jurídicas, solo estas son personas jurídicas, no está en esta enumeración el consorcio.

El control previo está referido a la aprobación de actos societarios como:

a. la constitución sucesiva, no es muy común en nuestro medio, se hace llamamiento público para vender acciones en el mercado de valores, la constitución común es la simultánea en la que en un solo acto de constitución se constituye la empresa,

b. cambio de nombre, domicilio, c. disminución de capital, d. fusión, escisión y transformación de empresase. inactividad, liquidación, disolución, f. exclusión de socio en compañías limitadas por causales establecidas

en la ley, con sentencia de juez, g. la reactivación de una compañía, toda compañía cuando está en

proceso de liquidación hasta antes de que se cancele, puede ser reactivada,

h. la convalidación, dentro de un acto societario no ha cumplido con requisito legal, puede convalidar y esto tiene que ser aprobado por la superintendencia de compañías.

El control posterior, este es el enfoque que actualmente se le da, principalmente está enfocado a la constitución y aumento de capital de la compañía, para verificar que el capital de la compañía efectivamente haya sido pagado esté debidamente integrado tanto en la constitución y en el aumento, y que no se haya menoscabado sus derechos como socio, que el capital no sea ficticio, hace referencia también al control de legalidad de los actos posteriores, es decir que los actos hayan cumplido con requisitos legales, también se debe verificar que la situación activa y pasiva de la compañía sea real, la verificación de libros contables. La ley establece que la superintendencia debe verificar que las utilidades pagadas a los trabajadores sean reales, lo cual tiene relación directa con el Ministerio del Trabajo.

El abuso de la personería jurídica también es importante, la posibilidad de desprenderle a la compañía de su coraza der personería jurídica para poder accionar contra los socios en caso de fraude no estaba legislado, con nuevas reformas se introdujo un juicio especial.

El poder sancionador de las super en caso de incumplimiento o ilegalidad, antes no tenía facultades coercitivas, la cancelación de un acto societario, si se verifica en lo posterior que este se ha efectuado incumpliendo normas legales, se notifica a la compañía para que subsane esta irregularidad, si no

lo hace se cancela la inscripción del acto pero esta sanción va con 10 salarios básicos para cada accionista.

Otras facultades de sanción, control permanente, intervención es una medida correctiva temporal para conseguir que la compañía supere irregularidades y siga funcionando, la disolución si es sancionadora, si las irregularidades no se subsanan y por último el notificar a la fiscalía en el caso de que la super considere que puede haber un delito.