Tesis Admi 4567

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TESIS Nro. 4 EL OBJETO O FINALIDAD DEL SERVICIO la satisfacción de una necesidad colectiva, pero se aclara que es el legislador y no el juez quien aprecia cuándo hay en la sociedad una tal necesidad que deba ser atendida mediante el procedimiento del servicio público. El fin del servicio público es así contingente y no sirve para caracterizarlo en un plano teórico estable; carece de rigor dogmático, constituye un elemento no apreciable objetivamente. LA FINALIDAD DEL SERVICIO PÚBLICO Satisfacer una necesidad pública, colectiva, de interés público, etc. Necesidad pública, o necesidad de interés público, significa la suma de las necesidades individuales; no presupone necesariamente que todos los individuos de la sociedad deban tenerla, al menos que una mayoría de ellos. Hay muchas actividades humanas que satisfacen un fin público, lato sensu, desde luego. Ese es el inconveniente de estas ideas finalistas o teleológicas: Querer extraer consecuencias jurídicas a partir del puro voluntarismo, sin fundamento jurídico expreso o razonablemente implícito. INTERÉS PÚBLICO E INTERÉS INDIVIDUAL Prevalece el interés público como interés de los usuarios y consumidores, por sobre el interés del individuo o empresa que presta alguna actividad monopólica a tales usuarios y consumidores. Cuando no se ha podido evitar el monopolio o se lo ha creado expresamente, la necesidad de regulación fuerte e intensa es indispensable para que el monopolio no perjudique los derechos e intereses. FLEINER, representa a la doctrina dominante, formula que el interés público debe anteponerse al derecho individual y al interés individual y no puede ser sacrificado a él bajo ninguna circunstancia, además es vacilante y mutable, debe manejarse como guía empírica para cada tiempo y lugar. El interés público como interés de una mayoría concreta de individuos El interés público o bien común no es el interés de un conjunto de habitantes tomados como masa; no es un bienestar general, omnipresente, una felicidad indefinible e imprecisable; es la suma de una mayoría de concretos intereses individuales coincidentes actuales y/o futuros por ello la contraposición entre el interés público y el derecho individual es falsa. Se habla de mayoría de individuos, no de la totalidad de los miembros de la sociedad; debe tratarse de intereses coincidentes lato sensu, esto es, homogéneo, actual y futuro. Sólo hay interés público cuando en una mayoría de individuos, cada uno puede encontrar su interés individual. Ese interés público consiste en que cada individuo sea bien atendido en la prestación del servicio. Hay servicios que no se traducen

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derecho administrativo general

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TESIS Nro. 4

EL OBJETO O FINALIDAD DEL SERVICIO la satisfacción de una necesidad colectiva, pero se aclara que es el legislador y no el juez quien aprecia cuándo hay en la sociedad una tal necesidad que deba ser atendida mediante el procedimiento del servicio público. El fin del servicio público es así contingente y no sirve para caracterizarlo en un plano teórico estable; carece de rigor dogmático, constituye un elemento no apreciable objetivamente.

LA FINALIDAD DEL SERVICIO PÚBLICO Satisfacer una necesidad pública, colectiva, de interés público, etc. Necesidad pública, o necesidad de interés público, significa la suma de las necesidades individuales; no presupone necesariamente que todos los individuos de la sociedad deban tenerla, al menos que una mayoría de ellos. Hay muchas actividades humanas que satisfacen un fin público, lato sensu, desde luego. Ese es el inconveniente de estas ideas finalistas o teleológicas: Querer extraer consecuencias jurídicas a partir del puro voluntarismo, sin fundamento jurídico expreso o razonablemente implícito.

INTERÉS PÚBLICO E INTERÉS INDIVIDUALPrevalece el interés público como interés de los usuarios y consumidores, por sobre el interés del individuo o empresa que presta alguna actividad monopólica a tales usuarios y consumidores. Cuando no se ha podido evitar el monopolio o se lo ha creado expresamente, la necesidad de regulación fuerte e intensa es indispensable para que el monopolio no perjudique los derechos e intereses. FLEINER, representa a la doctrina dominante, formula que el interés público debe anteponerse al derecho individual y al interés individual y no puede ser sacrificado a él bajo ninguna circunstancia, además es vacilante y mutable, debe manejarse como guía empírica para cada tiempo y lugar.

El interés público como interés de una mayoría concreta de individuosEl interés público o bien común no es el interés de un conjunto de habitantes tomados como masa; no es un bienestar general, omnipresente, una felicidad indefinible e imprecisable; es la suma de una mayoría de concretos intereses individuales coincidentes actuales y/o futuros por ello la contraposición entre el interés público y el derecho individual es falsa. Se habla de mayoría de individuos, no de la totalidad de los miembros de la sociedad; debe tratarse de intereses coincidentes lato sensu, esto es, homogéneo, actual y futuro. Sólo hay interés público cuando en una mayoría de individuos, cada uno puede encontrar su interés individual. Ese interés público consiste en que cada individuo sea bien atendido en la prestación del servicio. Hay servicios que no se traducen en prestaciones individuales a personas determinadas, pero cuando un servicio se efectiviza en prestaciones individuales el usuario es el objeto principal del servicio y el régimen jurídico debe proteger debe protegerle.El interés público no es el interés de la administración públicaEl interés público no es el interés de la administración pública. Redunda en su beneficio material pero no en beneficio social;El interés público no es sólo conveniencia materialEl tercer error de la concepción tradicional de interés público lo señala Radbruch: Se concibe al interés público tan sólo como una conveniencia material o económica. El orden jurídico no sólo está destinado a asegurar los valores de seguridad y conveniencia sino también y primordialmente el valor justicia: “tenemos que colocar en último lugar a la conveniencia del derecho para el bien común. De ninguna manera es derecho todo «lo que al pueblo aprovecha», sino que al pueblo aprovecha, en último análisis, sólo lo que es derecho, lo que crea seguridad jurídica y lo que aspira a ser justicia.” Debe tenerse siempre presente que constituye una falacia creer que se puede beneficiar a la colectividad sobre la base de la aniquilación de los derechos de los individuos; ya que al destruir los derechos del individuo en pro de la colectividad se destruye también, al mismo tiempo, la base necesaria de orden y justicia sobre la que esa colectividad entera reposa.

EL RÉGIMEN JURÍDICO Y LA PROTECCIÓN DEL INTERÉS PÚBLICO

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Cuando el régimen jurídico de los servicios públicos pretende asegurar “el interés público” dando grandes facultades y potestades incontroladas al que presta el servicio frente a los usuarios particulares, desemboca en la imposibilidad de que quien recibe un mal servicio o no lo recibe, pueda atacar esa defección del prestador del servicio. Si el servicio llega a ser irregular, aquel régimen jurídico tiene por principal resultado que la mayoría de los usuarios deba resignarse a recibir un mal servicio. dicho interés público no está en que un administrado no pueda perturbar a la administración o al concesionario o licenciatario, sino en que la mayoría de los administrados y usuarios estén en condiciones de quejarse eficientemente contra el servicio defectuoso y lograr que sea mejorado: Ese es el bien común. Mairal, el régimen normativo favorece y prohija la corrupción. Igualmente es fundamental el derecho a que las tarifas sean justas y razonables tanto para el que presta el servicio como para quien lo recibe, sin ganancias excesivas del concesionario, cuando la ganancia excede ese límite justo y razonable corresponde que el exceso sea devuelto a los usuarios. No se ha probado como solución los sistemas de subsidios y subvenciones, proclives a las prebendas y a la corrupción, en lugar de tratar de beneficiar solamente a los más carenciados.

LAS VICISITUDES DE UNA NOCIÓN “ESENCIAL” DE SERVICIO PÚBLICOla noción y el régimen están indisolublemente unidos no solamente a la política económica del Estado en un momento dado sino también a las concepciones sociales y económicas de cada época. Hauriou “un servicio técnico prestado al público de una manera regular y continua para la satisfacción de una necesidad pública y por una organización pública;” Bielsa “toda acción o prestación realizada por la Administración pública activa, directa o indirectamente, para la satisfacción concreta de necesidades colectivas y asegurada esa acción o prestación por el poder de policía.”De Corail “una empresa creada por las autoridades públicas y dotada de medios exorbitantes al derecho común, en vista de dar satisfacción a una necesidad de interés general.” “Público es el servicio cuya gestión es asumida, ya por la administración directamente, ya por una persona o entidad por su encargo o con su colaboración.”

CARACTERES DEL SERVICIO PÚBLICOD’Argenio, se trata de la aplicación particularizada del “régimen tutelar impuesto por la Constitución para aquellos supuestos genéricos de protección al más débil.” en razón de que trata de satisfacer una necesidad pública el servicio público debe estar dotado de “medios exorbitantes al derecho común,” es decir, de un régimen de derecho público que asegure su generalidad, uniformidad, regularidad y continuidad. Ese régimen se convierte en necesario cuando hay una condición monopólica. El poder público se hace presente a través de un régimen jurídico especial que subordina los intereses privados al interés público, fundamentalmente en razón de proteger la continuidad del servicio.

continuidad no significa que sea ininterrumpida, sino tan sólo que satisfaga la necesidad pública toda vez que ella se presente; pero tampoco es una característica uniforme. Ella residiría en que se satisfaga oportunamente —sea en forma intermitente, sea en forma ininterrumpida, según el tipo de necesidad de que se trate— la necesidad pública. Pero ello no es así, pues no se trata de una determinación que haga la doctrina en función de la necesidad pública a satisfacer, sino de una decisión concreta del orden jurídico en función de la posibilidad material de prestar el servicio o atender la necesidad pública

generalidad, que todos los habitantes tienen derecho a gozar del igualdad o uniformidad, todos tienen derecho a exigir el servicio en igualdad de condiciones que no

haya discriminaciones de ninguna especie. Regularidad: conformidad a reglas y condiciones preestablecidas.

LA NOCIÓN TRADICIONAL Y SUS ELEMENTOS el fin que el servicio cumple, la persona que lo atiende, el régimen que lo regula.

García Oviedo:

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a) No hay servicio público que no tenga por fin la satisfacción de una necesidad colectiva; este criterio, aislado, sería insuficiente, por cuanto “múltiples son las necesidades públicas que se satisfacen mediante el procedimiento del servicio privado:” (panaderías); Marienhoff, sobre el dominio público, estipula como determinado por la norma del legislador y no por la “naturaleza” o “esencia” de las cosas; caso contrario en materia de servicios públicos sería para dicho autor al revés: Una suerte de “naturaleza” o “esencia” de la institución regiría sus alcances.b) También sería insuficiente decir que servicio público es el prestado por la administración, pues ésta puede conceder el servicio; y además porque no todas las actividades de la administración son servicios públicos; el régimen de servicio público sólo nace en ausencia de libre competencia. Es un fruto o consecuencia de la regulación del monopolio, no su causa.LA CRISIS DE ESTE CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO Dos elementos de esta noción —el de la persona que atiende el servicio y el del régimen que lo regula— entraron en crisis hace mucho tiempo. En cuanto a la persona que presta el servicio, se observaba que no era ya sólo la administración por sí misma o a través de concesionarios que satisfacía necesidades públicas bajo un régimen especial, sino que también existían otras entidades encargadas de cometidos semejantes. Surgieron así entidades profesionales o corporativas creadas y organizadas compulsivamente por ley, pero con autodeterminación de su régimen de funcionamiento, cuya actividad está a veces sometida a un régimen de poder público en ciertas cuestiones. Estas entidades de colegiación obligatoria profesional, contribuyen a equilibrar la distribución del poder público. ello constituye una crisis de la noción de servicio público, pues habría allí un servicio público prestado directamente por particulares o al menos por órganos que no forman parte de la administración ni tienen un contrato de concesión con ella para realizar tal actividad. Si un servicio público podía ser prestado no sólo por el Estado o con su autorización, se podía definir al servicio público exclusivamente por su objeto, retoma así su fuerza vital, la “noción funcional” o “existencial”. Dicho en otras palabras puede haber servicios públicos “virtuales,” en los cuales sin estar presente la actividad del Estado ni un acto expreso de concesión a un particular o a otra entidad no estatal, de todos modos se sostiene que la actividad es materialmente un servicio público y por ello debe ser jurídicamente considerada como tal. la administración no es sino un órgano del Estado, carente de personalidad jurídica propia, no es sólo a través de ella y mediante su intervención que puede hacerse una delegación de función administrativa. El contrato temporal de concesión o licencia no es la única forma en que el Estado puede delegar poderes; también puede la ley directamente crear un ente y conferirle tales facultades sin limitación temporal prefijada. Cuando la ley crea un ente y le confiere el ejercicio de una parte de la función administrativa, tal función se ejerce en forma indirecta, por órganos distintos de los directamente encargados por la Constitución para realizarla. La ley puede fijar fundamentalmente dos tipos de entes: Unos, en los que los directivos son nombrados por el Estado (entes autárquicos, empresas del Estado) y otros en los que los directivos son nombrados por los administrados. (Asociaciones profesionales y gremiales, etc.) Sin embargo, pareciera que no puede admitirse la noción virtual, funcional o existencial del servicio público, con el alcance de que pueda haber actividades que sean un servicio público por su propia naturaleza, independientemente de un acto expreso de reconocimiento por parte del Estado, pues en esa hipótesis ya la noción ha perdido límites concretos y su ámbito de aplicación prácticamente puede abarcar a cualquier actividad humana, haya o no voluntad estatal de considerarla servicio público.

LA SUPRESIÓN DE LA NOCIÓN ESENCIAL O FUNCIONAL DE SERVICIO PÚBLICO. Ello demuestra que los elementos a) actividad realizada directa o indirectamente por la administración y b) con miras a satisfacer una necesidad colectiva, NO llevan al tercer elemento: Régimen de derecho público. Éste se presenta en otros casos que los señalados por esos dos requisitos y no siempre se presenta cuando ellos aparecen. la determinación de aplicar un régimen de derecho público a cierta actividad, estatal o no, es una decisión que no puede estipular libremente la doctrina, a partir de la afirmación que resuelva hacer en el sentido de llamarla “servicio público;” esa determinación viene dada por el orden jurídico, en la medida en que efectivamente someta o no, en mayor o menor grado, alguna actividad humana al derecho público. Que denomine “servicio público” a una actividad cualquiera es proclive a confusiones, pues muchos podrán creer, que se rige por el derecho público porque “es” un servicio público, olvidando que se lo llama convencionalmente servicio público porque está regido expresamente por el derecho público. Solamente el

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régimen jurídico positivo puede justificar la denominación y ese régimen jurídico tan intervencionista sólo tiene sustento constitucional suficiente cuando antes se ha otorgado un privilegio o monopolio bajo forma de concesión o licencia.

TESIS Nro. 5

DROMI, CONCEPTO Y ALCANCES, OBJETO O FINALIDAD DEL SERVICIO;

Prestaciones que cubren necesidades públicas o de interés comunitario, que explicitan las funciones-fines del Estado, de ejecución per se o por terceros, mediando concesión, licencia, permiso, autorización o habilitación, pero siempre bajo fiscalización estatal. al imponer a las autoridades el deber de proveer al control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, está reconociendo el derecho de los usuarios a un nivel de prestación adecuado, al mejoramiento de las condiciones de vida. Para una parte de la doctrina servicio es una organización de medios, permite la participación ; para otra parte, una actividad o función estatal. En cuanto al término "público", las tendencias doctrinales se dividen de acuerdo con la condición del sujeto titular (personas públicas); el fin del servicio (público); el régimen jurídico al que se somete (derecho público); los destinatarios o usuarios (el público). el bien común impera como causa orientadora de la existencia estatal, en las palabras del preámbulo cuando dice "promover el bienestar general". la regulación y el control que debe ejercer el Estado sobre las actividades privatizadas respecto de la calidad en la gestión y en la prestación del servicio. Es indudable que "promover el bienestar general" debe pasar prioritariamente por el tema de la calidad de los servicios prestados. En consecuencia, del concepto de servicio público, se han formulado diversas concepciones: orgánica, funcional-material, teleológica y mixta. MARIENOFF: SP se entiende toda actividad de la administración publica o de particulares o administración que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carácter genereal cuya índole o gravitación requieren el control de la autoridad estatal.

1. Interpretaciones. Interpretación negativa. Se plantea la crisis y extinción de la noción de servicio público. BERTHELEMY Interpretación positiva. 1) máxima, servicio público es toda actividad del Estado cuyo cumplimiento debe ser asegurado, regulado y controlado. Leon Dugit dijo eso + es toda actividad cuyo cumplimiento debe ser asegurado reglado y controlado por los gobernantes, porque el cumplimiento de esa actividad es indispensable a la realización y al desarrollo de la interdependencia social y no puede ser realizada completamente sion por la intervención de la fuerza del gobernante.2) media, servicio público es toda la actividad de la Administración Pública. Gaston Jeze. El único SP es el creado por el legislador. Marienoff dice que para que una actividad sea considerada como SP en ningún modo de requiere que un precepto legal lo declare asi: la calidad de SP surge virtualmente, por su carácter objetivo, de la misma índole de la actividad ejercidad.Regimen jurídico exorbitante del derecho privado solo se esta ante un SP cuando es creado para tratar necesidades de carácter general, con sujeción a un régimen de derecho publico Mutabilidad de las reglas del SP en el SP se usan reglas de un régimen jurídico especial, este régimen se caracteriza por la subordinación de los interes privados al interes general: la organización del servicio es siempre modificable con arreglo a las del interes general y en consecuencia legal y reglamentarias3) mínima, servicio público es una parte de la actividad administrativa. HAURIOU; un servicio técnico prestado al publico de una manera regular y continua para la satisfacion de una necesidad publica.los servicios públicos, como actividad prestacional están subsumidos en las funciones del Estado. "El servicio público... presentará los mismos caracteres jurídicos que exhibe la función pública. Estos se impondrán cuando más intensa, más general es la necesidad pública que los crea... por eso debe organizarse un régimen administrativo que responda a esa necesidad y la satisfaga en forma continua"

II. EL RÉGIMEN DE DERECHO PÚBLICO Y SUS CARACTERÍSTICAS, GORDILLO Y DROMI

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ROBERTO DROMILa necesidad y el interés público a satisfacer por medio del servicio público justifican que su régimen jurídico (marco regulatorio, ordenación y organización, fiscalización y régimen sancionatorio) sea establecido por el Estado. La relación entre los usuarios y empresas prestadoras privadas presenta caracteres mixtos, aplicación del derecho privado, sin perjuicio de los aspectos de derecho administrativo, y del marco regulatorio especial por tratarse precisamente de un servicio público. la relación entre el sujeto prestador y el Estado es plenamente de derecho público. El régimen jurídico del servicio público, se particulariza por:

- Restricción del derecho de huelga - Auxilio de la fuerza pública. - Aplicación de medidas de restricción, servidumbre y expropiación para una mejor prestación. - Celebración de contratos administrativos, con cláusulas exorbitantes y prerrogativas de poder público, para su prestación, caducidad y revocación de la concesión y a la inadmisibilidad parcial de la exceptio non adimpleti contractus.- Régimen especial de pago, a través de tarifas tasas y precios sujetas a autorización o aprobación

administrativa - Eventual monopolización, nacionalización, estatización, provincialización, municipalización, cooperativización o privatización de los servicios públicos. - Control o fiscalización administrativa cuando la prestación del servicio público esté en manos de los particulares. Las contiendas entre el Estado y la prestadora se dirimen en la jurisdicción contencioso administrativa.

1. PRERROGATIVAS ESTATALES. La prestación del SP supone que el Estado ejerce sus prerrogativas de poder, ya sea que lo preste por sí, o por medio de terceros. En virtud de sus prerrogativas el Estado ejerce el poder de policía sobre el servicio; puede imponer restricciones y servidumbres administrativas; someterlo al régimen de obras públicas, etcétera. una vez otorgado la concesión, transfiere el ejercicio de las prerrogativas públicas inherentes al servicio en cuestión. En el contrato "de transformación" el contratista particular sustituye al Estado en la gestión concretando de tal manera el principio de subsidiariedad. No es factible establecer restricciones que impidan la correcta ejecución del servicio cuando la prestación ha sido encomendada a un sujeto particular. Cuando el Estado transfiere cometidos públicos, el único poder que retiene, es la prerrogativa, exclusiva y excluyente, de regular y controlar el funcionamiento del servicio público. Organismos de control de los servicios públicos de competencia nacional, en los que se debe prever la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, por disposición de nuestra Ley Suprema. La norma constitucional establece que las autoridades proveerán "a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales". La ley debe diferenciar el alcance del control a efectuar en los servicios otorgados en situación de monopolio y los que se prestan en condiciones de competencia. En circunstancias competitivas rigen los principios de libre contratación, libre ingreso de nuevos prestadores y servicios sustitutivos, y libre fijación de precios y tarifas , la intervención del Estado sólo se limitará al ejercicio de la policía de seguridad y salubridad, para la preservación del medio ambiente y del usuario, evitando violaciones a la libre competencia y haciendo cumplir las normas de lealtad comercial. En circunstancias monopólicas control que preserve los caracteres de la prestación, de la más alta calidad exigible, a precios justos y razonables. Tiene la prerrogativa de modificar las formas de prestación del servicio, con el objeto de asegurar su mejor funcionamiento. En este caso, cuando razones de interés público obliguen a la modificación organizacional o funcional, será procedente la indemnización si se alteran sustancialmente las bases originarias de la prestación del servicio, y tal modificación supone una lesión patrimonial al concesionario o tercero que presta el servicio.

2. BIENES. régimen jurídico especial, se asimila al régimen del dominio público, sea lo preste directamente el Estado o que sea prestado indirectamente por medio de concesionarios o terceros, en razón de la finalidad que se persigue con la prestación del servicio público: satisfacer una necesidad colectiva. Así: inembargabilidad, inalienabilidad e imprescriptibilidad, aun cuando la titularidad del bien sea de un sujeto privado, lo que se persigue es evitar que éste deje de prestarse. La protección jurídica del bien afectado al servicio es exigida por el interés público que debe tutelar y salvaguardar el Estado, para cumplir sus fines.

3. PERSONAL. Estado directamente por medio de un órgano de la Administración central, la relación de empleo será pública. Entidad estatal descentralizada; entes autárquicos, el personal es empleado público; empresas públicas en general, empleados y obreros se someten al derecho privado, excepto el personal superior, que son funcionario público. Control de la contraloría general del estado. Males: indefinición y falta de objetivos claros,

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politización de su entorno, descapitalización , alto endeudamiento, inflación de plantillas ni quiebran ni se liquidan jamás. Sujetos públicos no estatales o sujetos privados, empleados y obreros se halla sometido al derecho privado.

4. CONFLICTOS: jurisdicción. Distinguir entre el servicio prestado directamente por el Estado (mediante órganos de la Administración central o entidades descentralizadas), y el prestado indirectamente, por concesionarios.

Estado y un particular afectado por el servicio, usuario o no, lo harán en la jurisdicción procesal administrativa.

Concesionario, dos situaciones: concesionario y el Estado, jurisdicción procesal administrativa, concesionario y un particular, por relaciones de derecho privado, se lo dirime en la jurisdicción ordinaria.

si en el conflicto entran en juego normas o principios de derecho público, el caso es procesal administrativo.

GORDILLOEs el orden jurídico el que le impone las reglas que el legislador ha estimado oportunas a cada servicio público y es el ente regulador el que completa la tarea de determinar el régimen específico de cada actividad sometida a este control. Las generalidades que se pueden explicar, entonces, son demasiado inespecíficas como para merecer excesiva atención. La característica más recordada del régimen jurídico especial de los servicios públicos es que los hombres que trabajan en él carecen del derecho de huelga, pues la huelga implica la suspensión del servicio y se considera precisamente que el Estado debe asegurar su continuidad. La flexibilidad laboral que se va procurando imponer a fines de siglo termina, por otra vía, en la misma consecuencia. La necesidad de asegurar el funcionamiento y la continuidad del servicio determina además: a) Que la fuerza pública preste un apoyo especial a su prestación, b) que quien presta el servicio pueda pedir al Estado que expropie bienes útiles a su gestión (también lo puede pedir el concesionario o propietario minero), c) que puedan establecerse servidumbres y restricciones al dominio privado en razón deese servicio —indemnizando, en el primer caso—, d) que los contratos que asocien un particular al funcionamiento del servicio sean contratos administrativos, e) que se organice el poder de percibir tarifas, precios o tasas en contraprestación por el servicio, f) que el monto de las tarifas, precios o tasas esté sujeto a la autorización del poder público, previa audiencia pública bajo pena de nulidad (en teoría, no en la realidad); g) que en ciertos casos la prestación sea obligatoria de hecho para los particulares, h) que toda cuestión vinculada a él, incluidos los problemas contractuales de los usuarios con el prestador del servicio, correspondan a la jurisdicción llamada contencioso administrativa. En el orden nacional el sistema es de control judicial por jueces federales con competencia en materia procesal administrativa, a los que por un accidente de la historia que hoy ya no causa dificultad, el legislador eligió llamar “contenciosoadministrativos” sin que tengan nada que ver con el sistema francés.III. RAZONES JURÍDICO POLÍTICAS (PND) QUE JUSTIFICAN LOS SERVICIOS PÚBLICOS, ROBERTO DROMIRAZÓN JURÍDICA. La conceptualización del servicio público, ha modificado su contenido de conformidad con el cambio que se produjo en la razón jurídica que justificó su concepción. La noción servicio público, como especie de actividad realizada por la Administración, en una primera etapa sirvió de columna vertebral para la construcción del derecho administrativo clásico. La relación con el servicio público constituyó el eje y punto de partida para definir al derecho administrativo y a sus instrumentos, pues aquella idea justificaba "lo contencioso administrativo", "la naturaleza de los contratos administrativos", "el régimen jurídico del dominio público". En una segunda etapa, se trató de conferirle un "régimen jurídico especial", distinto del régimen jurídico general de la actividad pública. Se buscó su tipificación en la tríada de elementos: "fin que cumple" (satisfacer una necesidad pública, colectiva, de interés público), "organización que lo presta" (Administración Pública activa, directa o indirectamente) y "forma o régimen jurídico que lo regula" (manifestado en los caracteres de generalidad, uniformidad, regularidad, continuidad y obligatoriedad). se suman la calidad y la eficiencia por mandato constitucional.

RAZÓN POLÍTICA. La noción de servicio público está íntimamente ligada a la razón de ser del Estado: la prosecución del bien común. La evolución de su concepto está determinada por dos momentos históricos: la economía liberal y la economía social. El SP en el Estado liberal del siglo XIX resultaba extraño a la

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concepción política y jurídica que regía, ella era ajena a los intereses colectivos de la sociedad. Se dejó en manos de los particulares la satisfacción de esos intereses y necesidades, limitándose el Estado a una función orientadora y de policía. Pero los profundos cambios sociales y económicos posteriores llevaron a una progresiva y necesaria intervención estatal, asumiendo directamente su gestión y ejecución. El Estado no monopoliza la prestación de los servicios públicos, pueden ser gestionados por sujetos, privados o públicos no estatales, siempre bajo control estatal. Podrán prestarse en forma compartida, en co-gestión. También podrá prestarlos el Estado cuando no lo haga la comunidad o cuando razones de justicia social y bienestar determinen su necesaria intervención. En este caso podrá hacerlo a través de empresas federativas u otras modalidades como las empresas de prestación. se supera el concepto restringido del sujeto prestador del servicio. Junto al Estado participan la iniciativa privada y social, lo que permite la revalorización del servicio público, como prestación de uso y utilidad común.

En el plan nacional del buen vivir se plasma la ideología política y se ahí depende de cada gobierno de turno. Los servicios públicos parten del plan nacional del buen vivir.

Art. 277.- Para la consecución del buen vivir, serán deberes generales del Estado:

4. Producir bienes, crear y mantener infraestructura y proveer servicios públicos.

Art. 280.- El Plan Nacional de Desarrollo es el instrumento al que se sujetarán las políticas, programas y proyectos públicos; la programación y ejecución del presupuesto del Estado; y la inversión y la asignación de los recursos públicos; y coordinar las competencias exclusivas entre el Estado central y los gobiernos autónomos descentralizados. Su observancia será de carácter obligatorio para el sector público e indicativo para los demás sectores.

IV. CARACTERÍSTICAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICO

1. Continuidad. Debe prestarse cuando la necesidad que cubre se haga presente, se efectúe oportunamente. continuidad absoluta por la necesidad colectiva que satisfacen, no pueden ser interrumpidos, agua potable continuidad relativa: no se presta ininterrumpidamente, determinados momentos, servicio de bomberos.

Para asegurar la concreción de la continuidad se han previsto: a) la reglamentación del derecho de huelga y la restricción del lock-out patronal, para impedir su

paralización; b) la aplicación de la imprevisión para que en caso de dificultades económicas no se paralice el

servicio; c) la prohibición de ejecución forzosa de los bienes afectados a un servicio público , pues el cambio de destino del bien puede paralizar la prestación del servicio; d) la ejecución directa por el Estado en caso de rescate de servicios concedidos, e) en caso de quiebra del concesionario continuidad del servicio

La huelga y el paro patronal, son lesivos del status jurídico del servicio público, por lo cual se tiende a su regulación. Los derechos en un Estado de derecho no se ejercen de manera absoluta, sino "conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio". La continuidad del SP fija su status jurídico, aunque en muchos casos la norma o el derecho positivo no lo hayan establecido así. La huelga debe considerarse de manera restrictiva, estableciendo las normas expresamente, y por vía de excepción, su procedencia y alcance. Con ese objeto establece que serán considerados esenciales: a) servicios sanitarios y hospitalarios; b) transporte; c) producción y distribución de agua potable, energía eléctrica, gas y otros combustibles; d) servicios de telecomunicaciones;

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e) educación primaria, secundaria, terciaria y universitaria; f) administración de justiciag) aquellos en los que la extensión, duración y oportunidad de la interrupción del servicio o actividad pudiera poner en peligro la salud, la libertad o la seguridad de toda la comunidad o de parte de ella. Se prevé la extensión de la aplicación del decreto a los conflictos que suscite el personal de la Administración Pública centralizada y descentralizada no comprendido en convenios colectivos de trabajo.

2. Regularidad. el servicio debe prestarse conforme a reglas preestablecidas o a determinadas normas; La regularidad habla del ritmo y equilibrio con que se presta el servicio, la continuidad hace referencia a la no paralización o suspensión. La Constitución, cuando impone a las autoridades el deber de proveer SP con "calidad y eficiencia" está reconociendo el derecho de los usuarios a un nivel de prestación adecuado, al mejoramiento de las condiciones de vida.

3. Uniformidad. igualdad de trato en la prestación. Derecho de exigir y recibir el servicio en igualdad o uniformidad de condiciones, sin discriminación, ni privilegios. Deriva del principio constitucional de igualdad ante la ley. Esto es regla general que no admite excepciones. Ocurre que los usuarios de determinados servicios (servicio de electricidad) estén encuadrados en categorías, v.gr., servicio familiar, profesional, comercial o industrial; ello no es violatorio del status de la igualdad, mientras en cada categoría se mantenga el trato igualitario para los usuarios que se encuentren dentro de ella y en el interior de cada una no se establezcan privilegios o ventajas que discriminen a unos en favor de otros.

4. Generalidad. el servicio puede ser exigido y usado por todos los habitantes, sin exclusión alguna. El servicio se establece para satisfacer una necesidad general o colectiva. Son prestaciones de interés comunitario. En forma concordante y reconociendo que hace al interés público de tutela estatal garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos, mejorar la expansión del servicio universal permitiendo su acceso a los habitantes de poblaciones no servidas por su escasa rentabilidad, y prevenir conductas monopólicas que puedan desvirtuar el objetivo final de asegurar la libertad de elección de los consumidores.

5. Obligatoriedad. Es inherente al servicio, por su propia naturaleza, la obligatoriedad de la prestación, se corresponde con el derecho subjetivo del usuario de exigirla. el usuario no está, obligado a usar el servicio, excepto en algunos casos en que por el fin que el Estado persigue, el servicio es el instrumento idóneo para alcanzar aquel fin. La obligatoriedad y generalidad, son fundamento del derecho de ese usuario a utilizar tal servicio".

6. Calidad y eficiencia. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, a la calidad y eficiencia de los servicios públicos. la Constitución quiere lograr una mejor calidad de vida, tales niveles de prestación son exigibles a todos los prestadores del servicio público.

CONSTITUCIONEl Estado garantizará que los servicios públicos y su provisión respondan a los principios de obligatoriedad, generalidad, uniformidad, eficiencia, responsabilidad, universalidad, accesibilidad, regularidad, continuidad y calidad.

Responsabilidad. Obligatoriedad estatal de lograr bienestar colectivo mediante prestación de servicios públicos. Punto de origen para Teoría de la Responsabilidad. Accesibilidad y universalidad el primero nos referimos a la posibilidad que tiene la sociedad para obtener un determinado servicio y ver cómo sus necesidades son satisfechas; esta accesibilidad debe garantizar la normativa jurídica. El principio de universalidad, se refiere a la premisa que manda acceder a un servicio público sin que exista un diferenciación de por medio por razones de edad, sexo, etnia, etc.

V. SERVICIO PÚBLICO Y FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. Los SP están dentro de las funciones administrativas. El SP trata de las prestaciones públicas o cometidos estatales que explicitan las funciones-fines del Estado, de ejecución per se o por terceros, bajo regulación y fiscalización estatales. En las definiciones de servicio público vemos un denominador común prestación técnica para satisfacción de una necesidad pública, a cargo de un ente público o privado, con una organización regulada por la autoridad pública. el servicio público es un medio para un fin próximo o para un fin mediato (el bien común), que se traduce en actividades públicas, con forma de obra, función o prestación de interés público y con un régimen jurídico de derecho administrativo, común a todo el quehacer de la función administrativa.

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TESIS Nro. 6

CONCEPTO DE SERVICIO PUBLICO

Miguel Marienoff considera que servicio público es: “Toda actividad de la Administración Pública o de los particulares o administrados, que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carácter general, cuya índole de gravitación en el supuesto de actividades de los particulares o administrados requieran el control de la actividad estatal”.

Roberto Dromi: Cuando hablamos de los servicios públicos nos referimos a las prestaciones que cubren necesidades públicas o de interés comunitario, que explicitan las funciones y fines del Estado, de ejecución per se o por terceros, mediando concesión, licencia, permiso, autorización o habilitación pero siempre bajo la fiscalización estatal.

Gordillo: En cuanto al termino “publico”, las tendencia se dividen de acuerdo con la condición:

- Sujeto titular: persona que atiende el servicio

- El fin del servicio: mixto, público, privado

- El régimen jurídico al que se somete: vida y retorno del derecho administrativo

CREACION DEL SERVICIO PUBLICOsignifica que determinada necesidad quedará satisfecha por el sistema jurídico del servicio público. el concepto de creacion de un servicio público no es unívoco: depende de la índole del servicio de que se trate puede ser "propio" o "impropio".SERVICIO PÚBLICO "PROPIO", prestado por el Estado, directa o indirectamente-,la existencia del servicio público puede responder a una decisión expresa (acto jurídico) o al hecho de que la Administración Pública preste un servicio público sin que ello obedezca a una decisión expresa. En el primer supuesto es un servicio público 'formal"; en el segundo caso es un servicio público "propio" cuyo carácter de tal surge implícitamente de su misma naturaleza, determinada ésta por la Índole de la necesidad o del interés que así se satisfacen.SERVICIOS PÚBLICOS "IMPROPIOS", directamente prestados por particulares o administrados- el carácter de "servicio público" resulta de la naturaleza misma de dicha actividad. Aunque generalmente el ejercicio de tales actividades se basa en una autorización o permiso de la Administración Pública, el carácter de "servicio público" de las respectivas actividades es "virtual" u "objetivo", resultando esto de la naturaleza misma de la actividad ejercida.

Tratándose de un servicio público "propio", por "creación" del mismo debe entenderse: a) el "acto" del Estado en cuyo mérito éste resuelve que tal o cual necesidad será satisfecha recurriendo al sistema del servicio público; b) el "hecho" de La Adminsitración Pública en virtud del cual ésta satisfaga la pertinente "necesidad" pública o el respectivo "interés" público.Tratandose de un servicios públicos impropios el concepto de creación surge virtualmente del hecho de su prestación, autorizado por la administración publica.

Jurisdiccion: puede crear la Nacion o las provincias, depende de las modalidades y de la índole del Sp. Por principio le corresponde a la jurisdicción local, por que son potestades no delegadas a la nación. Por excepción le corresponde a la nación, cuando tiene fundamento en la Constitucion.

Que poder del estado tiene competencia para crear un SP?Depende del ordenamiento jurídico de cada pais. A falta de esto ha de recurrirse a la doctrinaCuando la creación de un SP, no conlleva privilegios o cuando su creación no esta expresamente atribuida al Congreso, la creación le compete al Poder Ejecutivo.

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1. porque no existe restricción a las libertades individuales2. porque la creación constituye uno de los supuestos en donde se manifiesta la actividad administrativa del Estado, cuya gestión esta a cargo del Poder Ejecutivo.Lo dicho anteriormente se refiere a los SP, propios. En lo que se refiere a los SP, impropios su creación excluye la necesidad de que ella se base en un acto del congreso.

Cuando una actividad que era antes ejercida por los particulares, se considera para el futuro como SP, y además conlleva un privilegio “monopolio”, en beneficion del Estado o de los concesionarios; asi al excluirse la concurrencia privada, quienes antes ejercían esa actividad y que en lo posterior ya no la van a realizar, experimentan perjuicios. El estado puede establecer esos monopolios que tienden a la mejor prestación del respectivo servicio. Pero ello no justifica que el Estado lesione el patrimonio del respectivo administrado y que dicha lesión quede sin resarcimiento. D’ Alessio considera que la indemnización solo se va a referir a los bienes que utilizaba el administrado y que ahora quedan desvalorizados porque ya no los va a usar. Se excluye el derecho a indemnización por lucro cesante; también excluye ese derecho respecto de los bienes que antes usaba y ahora pueden ser fácilmente afectados a un nuevo destino.(en servicios exequiales se da indemnización para los carros que por su forma no pueden utilizarse para otras actividades pero para los caballos que también se utilizan no hay indemnización xq se pueden utilizar fácilmente en otras actividades) Para los montos de la indemnización se realiza una analogía con la expropiación. El fundamento del derecho del administrado a ser resarcido es el respeto a la constitución, ya que dicha indemnización se impone como garantía de inviolabilidad a la propiedad. Lo que la constitución establece respecto a la indemnización en materia de expropiación constituye un principio general de derecho aplicable a todas las hipótesis en que un derecho patrimonial cede por razones de interes publico.

ORGANIZACIÓN DE LOS SERVICIOS PUBLICOSSupone que ya fue creado por autoridad correspondiente. Organizar es adecuar los medios necesarios para el funcionamiento efectivo del servicio. Los medio pueden ser de índole: material y normativa; ya que comprende los elementos físicos ($), como las reglas y normas a las que se sujeta el funcionamiento del mismo. Al hablar aquí de organización nos referimos a los SP propios, los impropios al ser prestado por particulares o entidades privadas no podrían ser organizados por el Estado.Que autoridad es competente para organizar el SP?Hay que tener en cuenta el ordenamiento jurídico del pais. Caso contrario sin eso seria el Poder Ejecutivo, la autoridad administrativa. Sin perjucio de que el Poder Legislativo autoriza lo atinente a los fondos para la prestación del SP. MODIFICACION DE LOS SERVICIOS PUBLICOSUn SP, puede modificarse en su estructura o su funcionamiento.Un cambio esencial en la estructura del órgano que presta el SP ha de vincularse al acto de creación. Un cambio en la forma de funcionar el servicio ha de vincularse al acto de organización.La competencia para modificar corresponde a, el mismo órgano autorizado para crear u organizar el respectivo servicio.

SUPRESION DE LOS SERVICIOS PUBLICOS Disponer que en lo sucesivo la respectiva necesidad o el respectivo interes general no serán satisfechos por el sis. Jurídico del SP. A que autoridad le corresponde disponer la supresión del SP? En principio a la misma autoridad que dispuso su creación, esto es la supresión “formal” del SP. Si se creo por ley formal se suprime con otra ley formal del Legislador; si fuera creado por acto administrativo, su supresión requiere otro acto administrativo del poder ejecutivo. También puede suprimirse por “hechos”, porque el SP, es ante todo una realidad; si la necesidad o el interes a que obedecía el SP desaparece, el SP desaparece simultáneamente, ya que no existiría el fundamento racional y social de su existencia. Asi el SP, puede ser suprimido formalmente o de hecho. La formal la misma autoridad que la creo y la de hecho resulta de la desaparición de la necesidad.

SECTORES ESTRATEGICOS EN LA CONSTITUCIONArt. 313.- El Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos, de conformidad con los principios de sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y

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eficiencia. Los sectores estratégicos, de decisión y control exclusivo del Estado, son aquellos que por su trascendencia y magnitud tienen decisiva influencia económica, social, política o ambiental, y deberán orientarse al pleno desarrollo de los derechos y al interés social. Se consideran sectores estratégicos la energía en todas sus formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte y la refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y el patrimonio genético, el espectro radioeléctrico, el agua, y los demás que determine la ley.

SERVICIOS PUBLICOS EN LA CONSTITUCIONArt. 314.- El Estado será responsable de la provisión de los servicios públicos de agua potable y de riego, saneamiento, energía eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, infraestructuras portuarias y aeroportuarias, y los demás que determine la ley. El Estado garantizará que los servicios públicos y su provisión respondan a los principios de obligatoriedad, generalidad, uniformidad, eficiencia, responsabilidad, universalidad, accesibilidad, regularidad, continuidad y calidad. El Estado dispondrá que los precios y tarifas de los servicios públicos sean equitativos, y establecerá su control y regulación.

Art. 315.- El Estado constituirá empresas públicas para la gestión de sectores estratégicos, la prestación de servicios públicos, el aprovechamiento sustentable de recursos naturales o de bienes públicos y el desarrollo de otras actividades económicas. Las empresas públicas estarán bajo la regulación y el control específico de los organismos pertinentes, de acuerdo con la ley; funcionarán como sociedades de derecho público, con personalidad jurídica, autonomía financiera, económica, administrativa y de gestión, con altos parámetros de calidad y criterios empresariales, económicos, sociales y ambientales. Los excedentes podrán destinarse a la inversión y reinversión en las mismas empresas o sus subsidiarias, relacionadas o asociadas, de carácter público, en niveles que garanticen su desarrollo. Los excedentes que no fueran invertidos o reinvertidos se transferirán al Presupuesto General del Estado. La ley definirá la participación de las empresas públicas en empresas mixtas en las que el Estado siempre tendrá la mayoría accionaria, para la participación en la gestión de los sectores estratégicos y la prestación de los servicios públicos.

**Aparentemente en la provisión de SP, los privados no aparecerían.

PARTICIPACION PRIVADA EN LA PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS

Art. 316.- El Estado podrá delegar la participación en los sectores estratégicos y servicios públicos a empresas mixtas en las cuales tenga mayoría accionaria. La delegación se sujetará al interés nacional y respetará los plazos y límites fijados en la ley para cada sector estratégico. El Estado podrá, de forma excepcional, delegar a la iniciativa privada y a la economía popular y solidaria, el ejercicio de estas actividades, en los casos que establezca la ley. Los sectores estratégicos. ** Aquí le da la posibilidad para que el privado intervenga directamente.

Si se realiza a la iniciativa privada el servicio de puertos y aeropuertos, el derecho administrativo puede interferir en la organización interna de esa empresa? NO; Controla y vigila si pero de una manera externa.

Como se puede dar la delegación? El presidente de la republica determinara cuando y como se da esa delegación. ** puerto de aguas profundas

CODIGO DE LA PRODUCCION REGIMEN ECEPCIONAL

Art. 100.- Excepcionalidad.- En forma excepcional debidamente decretada por el Presidente de la República cuando sea necesario y adecuado para satisfacer el interés público, colectivo o general, cuando no se tenga la capacidad técnica o económica o cuando la demanda del servicio no pueda ser cubierta por empresas públicas o mixtas, el Estado o sus instituciones podrán delegar a la iniciativa privada o a la economía popular y solidaria, la gestión de los sectores

estratégicos y la provisión de los servicios públicos de electricidad, vialidad, infraestructuras portuarias o

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aeroportuarias, ferroviarias y otros. Se garantizará lo dispuesto en la Constitución y se precautelará que los precios y tarifas por los servicios sean equitativos y que su control y regulación sean establecidos por la institucionalidad estatal. La modalidad de delegación podrá ser la de concesión, asociación, alianza estratégica, u otras formas contractuales de acuerdo a la ley, observando, para la selección del delegatario, los procedimientos de concurso público que determine el reglamento, salvo cuando se trate de empresas de propiedad estatal de los países que formen parte de la comunidad internacional, en cuyo caso la delegación podrá hacerse de forma directa.

(Inicia el presidente, el determina si cuenta o no con $ para el puerto de aguas profundas, decreto inicia proceso de concesión con un contrato de concesión, amparándose en la ley de Contratación Publica)

** hay que determinar si el presidente de la republica tiene la competencia, hay distintas competencias;

Los municipios también pueden hacerlo a través de las alianzas estratégicas; no es exclusivo del presidente.

REGIMEN CONCESIONAL

No toda actividad de Servicios Públicos se rige exclusivamente por el Derecho Público, el régimen es determinado por el ordenamiento jurídico y al existir una relación contractual entre el usuarios y la empresa prestadora estaríamos ante la figura del derecho privado, pero con un marco regulatorio público por la relación entre el Estado y el ente prestador.

Art. 315.- El Estado constituirá empresas públicas para la gestión de sectores estratégicos, la prestación de servicios públicos, el aprovechamiento sustentable de recursos naturales o de bienes públicos y el desarrollo de otras actividades económicas.Las empresas públicas estarán bajo la regulación y el control específico de los organismos pertinentes, de acuerdo con la ley; funcionarán como sociedades de derecho público, con personalidad jurídica, autonomía financiera, económica, administrativa y de gestión, con altos parámetros de calidad y criterios empresariales, económicos, sociales y ambientales. Los excedentes podrán destinarse a la inversión y reinversión en las mismas empresas o sus subsidiarias, relacionadas o asociadas, de carácter público, en niveles que garanticen su desarrollo. Los excedentes que no fueran invertidos o reinvertidos se transferirán al PresupuestoGeneral del Estado.

La ley definirá la participación de las empresas públicas en empresas mixtas en las que el Estado siempre tendrá la mayoría accionaria, para la participación en la gestión de los sectores estratégicos y la prestación de los servicios públicos.Art. 316.- El Estado podrá delegar la participación en los sectores estratégicos y servicios públicos a empresas mixtas en las cuales tenga mayoría accionaria. La delegación se sujetará al interés nacional y respetará los plazos y límites fijados en la ley para cada sector estratégico. El Estado podrá, de forma excepcional, delegar a la iniciativa privada y a la economía popular y solidaria, el ejercicio de estas actividades, en los casos que establezca la ley.

TESIS Nro. 7

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Privatización; Transferencia de una empresa o actividad pública al sector privado Herramientas de la privatización;

Externalización de las actividades y servicios de la Administración Pública a una Empresa. Convenios de Colaboración con entidades privadas sin ánimo de lucro (ONG, Fundaciones,

asociaciones) Concesiones Creaciones de Empresas públicas con fórmula del Derecho Privado Venta de empresa empresas y servicios públicos

FORMAS DE GESTION DE LOS SPSe oficializa la provisión de determinados SP, por parte del estado de modo esencial de los sectores llamados estratégicos, estableciendo un rol garantizador y regulador sobre su prestación; sujeto a los principios de eficiencia, responsabilidad, universalidad, accesibilidad, continuidad y calidad. El estado en general y de modo particular la admi publica se constituyen como los principales prestadores de servicios públicos.Art. 316.- El Estado podrá delegar la participación en los sectores estratégicos y servicios públicos a empresas mixtas en las cuales tenga mayoría accionaria. La delegación se sujetará al interés nacional y respetará los plazos y limites fijados en la ley para cada sector estratégico. El Estado podrá, de forma excepcional, delegar a la iniciativa privada y a la economía popular y solidaria, el ejercicio de estas actividades, en los casos que establezca la ley.

Art. 313.- El Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos, de conformidad con los principios de sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y eficiencia. Los sectores estratégicos, de decisión y control exclusivo del Estado, son aquellos que por su trascendencia y magnitud tienen decisiva influencia económica, social, política o ambiental, y deberán orientarse al pleno desarrollo de los derechos y al interés social. Se consideran sectores estratégicos la energía en todas sus formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte y la refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y el patrimonio genético, el espectro radioeléctrico, el agua, y los demás que determine la ley.

La operación de los servicios estratégicos y de los bienes considerados como tales le corresponde llavar adelante a empresas publicas, las mismas que tienen un marco regulatorio publico; cuanto mas se permite crear sociedades mixtas pero el capital será manejado mayoritariamente por el estado:

Art. 315.- Las empresas públicas estarán bajo la regulación y el control específico de los organismos pertinentes, de acuerdo con la ley; funcionarán como sociedades de derecho público, con personalidad jurídica, autonomía financiera, económica, administrativa y de gestión, con altos parámetros de calidad y criterios empresariales, económicos, sociales y ambientales.

Debido a la dinámica cambiante del concepto de SP, muchos doctrinarios la han clasificado como pendular.

RAMON MARTIN MATEO: SP, identificarse con toda la actividad de estado. Se debe abandonar esta idea.No es posible clasificar al SP como la única actividad del estado ni bajo el criterio de los sujetos, tampoco del objeto y menos del régimen jurídico. ARMANDO CANOSA: es la ley la que debe determinar cual es el régimen de SP. SP, será una forma de regulación económica y tendrá a la ley como base cierta de la misma y será utilizada por la autoridad estatal cuando entienda que es la única forma de alcanzar ciertos estándares en el producto de la actividad que ha recibido tal calificación. CASSANGE Y GASPAR ORTIZ: las actividades del SP al ser actividades esenciales que satisfacen necesidades indispensables de los ciudadanos y tienen carácter estratégico para la economía y sociedad, actividades que presentaban por sus grandes economías de escala, tendencias monopolistas u oligopolistas; el Estado les fue

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publicando, declarándolas de SP, reservadas al estado y excepcionando en ellas la libertad de empres o libertad de entrada para la empresa privada.

El estado es el titular de dichas actividades, el dominus de los SP, y cuando no pueda gestionarlas directamente acudirá a la concesión como formula puente que le permita dirigir sin gestionar; en la mayoría de casos asume la gestión directa mediante empresas publicas. La concesión se configura como una trasferencias de funciones y tareas cuya titularidad corresponde primariamente al estado. En la concesión cede el ejercicio no la titularidad.

No son delegables: seguridad interna y externa; relaciones internacionales; actividades de legislación o dotación de agua.

MARIENOFF: servicios públicos impropios, el prestador no es el estado.

DROMI: concesión es el contrato por el cual el estado encomienda a una persona física o jurídica, privada o publica no estatal la prestación de un SP, bajo condiciones objetivas, subjetivas y temporales. El concesionario actua a su propia cuenta y riesgo; la labor se retribuye con el precio o tarifa de los usuarios o con subvenciones y garantías otorgadas por el estado o ambas a la vez. El contrato de consesion implica la transferencia de prerrogativas, por sustitución de funciones y el reemplazo de los sujetos prestadores y también significa la reserva monopolica del estado en cuanto a la regulación de la prestación. El estado es el sujeto concedente y es regulador y controlador de la gestión. La prerrogativa del estado de otorgar concesiones es correlativa a su jurisdicción para crearlos.

La concesión implica a favor del concesionario una delegación de las respectivas facultades por parte de la administración publica, la misma que conserva las facultades de regulación y control. No significa un traspaso definitivo.

Modos de concesión : de SP, de obra publica y de uso (explotación de una mina)

CONCESION EN EL ECUADOR

La ley de modernización del estado regula las concesiones

Art. 69.‐ Las concesiones serán otorgadas al sector privado con el objeto de que este último por su cuenta y riesgo, en las condiciones estipuladas en la licitación y el contrato, planifique y construya una obra pública, mantenga y mejore una ya existente o preste un servicio público a cambio de recibir una utilidad por sus inversiones y trabajo.

Art. 6.- El Estado podrá delegar a empresas mixtas o privadas la prestación de servicios públicos y la exploración y explotación de recursos naturales no renovables de su propiedad. Esta delegación se hará por cualesquiera de los medios establecidos en la Constitución garantizando que, si se tratare de servicios públicos, éstos respondan a principios de eficiencia, responsabilidad, universalidad, accesibilidad, continuidad y calidad, con especial énfasis en la determinación equitativa de precios y tarifas; y si se tratare de la exploración y explotación de recursos, se realice en función de los intereses nacionales.

No es posible delegar las cuestiones de los sectores estratégicos, solo por excepción y si la ley asi lo prevee

Art. 41.- DELEGACION.- El Estado podrá delegar a empresas mixtas o privadas la prestación de los servicios públicos de agua potable, riego, saneamiento, fuerza eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, facilidades portuarias, aeroportuarias y ferroviarias, servicio postal u otras de naturaleza similar. La participación de las empresas mixtas o privadas se hará mediante concesión, asociación, capitalización, traspaso de la propiedad accionaria o cualquier otra forma contractual "o administrativa" de acuerdo con la ley. El Estado

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cumplirá con su obligación de atender la educación y la salud pública de los ecuatorianos conforme los mandatos de la Constitución y sin perjuicio de la actividad que, en dichas áreas, cumpla el sector privado. La exploración y explotación de los recursos naturales no renovables cuya propiedad inalienable e imprescriptible pertenece al Estado, podrá hacerse a través de empresas públicas, mixtas o privadas.La adopción de modalidades de concesión de obra publica de concesión de uso y de SP; aplicando la LME y su reglamento solo seria factible en la medida que los servicios que pretende prestar a través de la delegación al sector privado, sean aquellos contemplados en el Art. 314 de la consti y Art. 41 de LME.

NATURALEZA JURIDICA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN

1) Naturaleza Jurídica de la concesión como contrato de derecho privado:

Es una concepción civilista que surgió como consecuencia de la doble personalidad jurídica del Estado, es decir que este es un gestor de Derecho Privado y puede contratar civilmente con un particular. Debido a que no se aceptaba la existencia de contratos administrativos, se debía concluir que se trataba de un contrato civil caracterizado por el imperio del acuerdo de voluntades entre el Estado y el particular. Se piensa que el Estado y el concesionario se obliga recíprocamente por las clausulas convencionales creando una relación sujeta al derecho civil.

2) La concesión como un acto administrativo unilateral:

Se niega la naturaleza contractual de la concesión administrativa. Se trata de un acto unilateral pues las obligaciones del concesionario provienen de la administración pública. Se niega la voluntad del concesionario y de sus derechos frente a la administración. Se trata de un privilegio arbitrario pues la concesión se somete al mandato del poder público sin intervenir la voluntad del concesionario ya que este solo acepta las condiciones preestablecidas sin discutir su contenido.

La base de esta figura es que la administración tiene la facultad discrecional de decidir a quién otorga la explotación del servicio público.

3) Naturaleza jurídica de la concesión como contrato administrativo:

Se observan características propias de contratos públicos. Es la administración que a través del contrato, traslada la esfera jurídica del concesionario ciertas potestades, es decir, se otorga la concesionario una esfera de actuación que originalmente es administrativa. Por lo tanto la administración fija las clausulas y el concesionario las acepta las rechaza sin poder negociar pues es lógico que la administración no negocie con un particular al tratarse de una obra pública o de un servicio público mediante el cual se busca satisfacer la voluntad colectiva.

4) Naturaleza Jurídica de la concesión como acto mixto:

También conocida como mixta, ecléctica o aglutinante; existen dos momentos claves, primero la autoridad competente decide publicitar la convocatoria de concesionar un servicio y otorgársele a un particular, este primer momento es un acto administrativo ; segundo otorgado la concesión se debe regular o establecer en su sentido jurídico como relaciones entre la administración y el concesionario, que son netamente contractuales.

En la legislación ecuatoriana la concesión es vista como un contrato publico que surge con posterioridad a un acto administrativo el cual emana de la administración pública y a través del cual delega a una persona

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natural o jurídica la prestación de un servicio público o explotación de recursos naturales. El concesionario acepta o rechaza las condiciones.

CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE CONCESION

BILATERAL: sinalagmático, ambas partes se obligan recíprocamente; el concesionario a prestar el servicio y eventualmente a entregar al Estado un porcentaje sobre sus beneficiso y la administración publica a permitir que el concesionario perciba de los usuarios el precio respectivo. La concesión de SP necesita la firma del contrato; concedente y concesionario se obligan con prestaciones y contraprestaciones

ONEROSO Y CONMUTATIVO: las contraprestaciones reciprocas son equivalentes o proporcionales; el estado no paga un precio pero permite que el usuario pague la tarifa señalada, obligando a que dichos precios sean accesibles al usuario, pero también que la retribución del particular le permita tener interes en el negocio

INTUITO PERSONAE: la conseciond debe ser ejercida personalmente por el concesionario, no puede ser transferido o cedido sin autorización de la autoridad concedente. Actividad de policia

PERCEPCION DEL CANON: el canon es un de las obligaciones que puede ser pactada a favor de la adminsitracion, proviene de haverse fijado un precio por las prestaciones por el juego reciproco del contrato, es de origen voluntario. El estado tiene derecho a percibir un canon aunque el fin de la concesión no es obtener un lucro, sentido teleológico de la concesión.En ningún caso el estado garantizara rentabilidad del negocio ni establecera tratamientos tributarios especiales; las condiciones del contrato no podrán modificarse unilateralmente. Debe guiar al contrato la utilidad, eficiencia, eficacia, sentido de universalidad, accesibilidad y calidad. Las tarifas no son inmutables deben estar adecuadas a la realidad social y política.

FIGURAS ANALOGAS A LA CONCESIONAutorización: Sayagues considera que la autorización como figura análoga es “ un acto administrativo que habilita a la persona física o jurídica, privada o pública para ejercer un poder jurídico o un derecho preexistente. Supone un poder o derecho anterior, cuyo ejercicio está subordinado a la obtención previa de un acto habilitante de la administración.Elementos:

- La preexistencia de un derecho subjetivo en la cabeza del particular- Acto administrativo que levante la limitación impuesta por el ordenamiento jurídico al

ejercicio de ese derecho. Es la propia administración la que fija el alcance del acto que va autorizar y también la esfera de la actuación del particular.

Permisos: permiso es un elemento específico, puede convivir varios permisos dentro de una autorización. Bandell: No hay un derecho preexistente por el contrario mediante dicho acto se habilita a un particular para el ejercicio de un derecho que en principio está prohibido por el ordenamiento jurídico. Manuel María Diez: equiparable a una concesión de uso, por cuanto el acto administrativo que otorga el permiso, tiene carácter de concesión por ellos podemos afirmar que el permiso es un acto de tolerancia frente al cual el particular no puede alegar derecho alguno.

Licencia: nuestro sistema jurídico no se guía por la utilización de licencias para el caso de prestación de servicios públicos, coincidimos con Marienhoff al considerar que una figura hibrida ambigua, de contornos jurídicos imprecisos, aun definidos por la ciencia del derecho fluctúa entre la concesión y el permiso.

PARTICULARIDADES DEL CONTRATO DE CONCESION

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Lo que debe guiar al contrato de concesión se servicios públicos es la utilidad eficiencia eficacia sentido de universalidad accesibilidad y calidad, además se debe respetar el esquema económico como cualquier contrato para garantizar la continuidad del servicio considerando que las tarifas no son inalterables sí no se deben adecuar al sentido de la realidad social y política de quienes van a acceder a dicho servicio.YO TENGO QUE SU PARTICULARIDAD ES QUE ES UN ACTO MIXTO.