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UNIVERSIDAD CATÓLICA ANDRÉS BELLO DIRECCIÓN GENERAL DE LOS ESTUDIOS DE POSTGRADO

ÁREA DE DERECHO ESPECIALIDAD EN CIENCIA PENALES Y CRIMINOLÓGICAS

LA TEORÍA DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y LOS DELITOS SEGÚN LO CONTEMPLADO EN EL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO

Trabajo Especial de Grado, para optar al Grado de Especialista en Ciencias Penales y Criminalística Autor: Jenny Andaluz Affigne Asesora: Dra. Hegel Hernández

Caracas, Junio de 2009

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UNIVERSIDAD CATÓLICA ANDRÉS BELLO DIRECCIÓN GENERAL DE LOS ESTUDIOS DE POSTGRADO

ÁREA DE DERECHO ESPECIALIDAD EN CIENCIA PENALES Y CRIMINOLÓGICAS

LA TEORÍA DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y LOS DELITOS SEGÚN LO CONTEMPLADO EN EL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO

Trabajo Especial de Grado, para optar al Grado de Especialista en Ciencias Penales y Criminalística Autor: Jenny Andaluz Affigne

Caracas, Junio de 2009

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UNIVERSIDAD CATÓLICA ANDRÉS BELLO DIRECCIÓN GENERAL DE LOS ESTUDIOS DE POSTGRADO

ÁREA DE DERECHO ESPECIALIDAD EN CIENCIA PENALES Y CRIMINOLÓGICAS

ACEPTACIÓN DEL ASESOR

Por la presente hago constar que he leído el Trabajo Especial de

Grado, presentado por la Ciudadana Abogada Jenny Andaluz Affigne, para

optar al Grado de Especialista en Ciencias Penales y Criminalística, cuyo

tentativo es: LA TEORÍA DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y LOS

DELITOS SEGÚN LO CONTEMPLADO EN EL CÓDIGO PENAL

VENEZOLANO, y considero que dicho trabajo reúne los requisitos y méritos

suficientes para ser sometido a la presentación pública y evaluación por parte

del jurado examinador que se designe.

En la Ciudad de Caracas, a los Cincos días del mes de Junio de Dos

Mil Nueve.-

Dra. Hegel Hernández C.I.: 2.719.212

i

DEDICATORIA

A Dios todopoderoso, que con su luz, sabiduría y fortaleza me ha ayudado a salir adelante, deposité en sus manos la fatiga y la lucha, las alegrías y los desencantos. A mis padres, por ser fuente de inspiración y apoyo.

iv

2

AGRADECIMIENTO

A Dios Todopoderoso, que con su luz, sabiduría y fortaleza me ha ayudado a seguir adelante.

v

3

ÍNDICE DE CONTENIDO

P.p

Constancia de Aprobación del Tutor.......................................................... iii Dedicatoria ................................................................................................ iv Agradecimiento ........................................................................................... v Índice de Contenido ................................................................................... vi Resumen .................................................................................................. viii INTRODUCCIÓN ........................................................................................ 1

CAPÍTULO I. EL PROBLEMA Planteamiento del Problema ........................................................... 4 Objetivos de la Investigación ........................................................... 8

Objetivo General .................................................................. 8 Objetivos Específicos ............................................................ 8

Justificación de la Investigación ....................................................... 9

CAPÍTULO II. MARCO TEÓRICO Antecedentes de la Investigación ................................................... 12 Revisión Bibliográfica .................................................................... 16 Consideraciones Entorno a la Reforma del Código Penal en 2005 ............................................................................................... 16 Realidad Legislativa en el Área ..................................................... 32 El Código Penal como eje Rearticulador de la Normativa Penal... 36 Aspectos Doctrinarios de la Teoría del Derecho Penal del Enemigo ......................................................................................... 40 Teorías Absolutas de la Pena ........................................................ 40 Teorías Relativas o de la Prevención ............................................ 42 La Denominadas Teorías Unitarias ............................................... 53 Expansionismo Derecho Penal del Enemigo ................................. 55 Delitos Tipificados en el Código Penal Venezolano y se Materializa el Derecho Penal del Enemigo .................................... 64

De La Violación ................................................................... 70 La Tipificación del Delito de Secuestro en el Código Penal Vigente ........................................................................................... 72 Robo en la Modalidad de Arrebaten .............................................. 76 Principios Constitucionales Vulnerados con la Instauración de la Teoría del Derecho Penal del Enemigo en el Código Penal Venezolano .................................................................................... 78

Violación del Principio de Progresividad Penitenciaria ........ 78 Desviación de la Finalidad de la Pena ................................. 84 Teorías Absolutas de la Pena ............................................. 84 Teorías Relativas o de la Prevención .................................. 85

vi

4

Violación al Principio de Igualdad Material .......................... 88

CAPÍTULO III MARCO METODOLÓGICO

Diseño de Investigación ................................................................. 90

Preguntas de la Investigación ........................................................ 91 Técnicas e Instrumentos de Recolección de Información .............. 92 Clasificación, Análisis e Interpretación de la Información ............... 93 Procedimiento de Investigación...................................................... 94 Análisis e Interpretación de la Información ..................................... 95

CAPÍTULO III CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Conclusiones ................................................................................ 96 Recomendaciones ....................................................................... 102

MATERIALES DE REFERENCIAS ........................................................ 104

vii

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UNIVERSIDAD CATÓLICA ANDRÉS BELLO DIRECCIÓN GENERAL DE LOS ESTUDIOS DE POSTGRADO

ÁREA DE DERECHO ESPECIALIDAD EN CIENCIA PENALES Y CRIMINOLÓGICAS

LA TEORÍA DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y LOS DELITOS SEGÚN LO CONTEMPLADO EN EL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO

Autor: Jenny Andaluz Affigne Asesora: Dra. Hegel Hernández Fecha: Abril 2009

RESUMEN El propósito de esta investigación consistirá en analizar los delitos

tipificados en el Código Penal venezolano que constituyen expresión de la teoría del derecho penal del enemigo, debido a que cuando se revisa la reforma efectuada al Código Penal venezolano, en marzo de 2005, se observa que en la mayoría de los delitos tratados, en estos se produjo un aumento considerable de penas además de establecerse la prohibición del goce y disfrute de los beneficios procesales y de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, con lo cual viene a materializarse la teoría del derecho penal del enemigo, propugnada por el eminente tratadista Jakobs, y que en los últimos tiempos, ha venido siendo acogida en las diversas legislaciones penales del continente. En relación a la Metodología que se utilizará, la misma fue la Modalidad Jurídico Dogmática de carácter Documental, información que fue obtenida a través de diferentes contenidos referidos al tema objeto de investigación, por lo que se concluye que con la reforma efectuada al Código Penal venezolano, con su implementación no puede adelantarse una condena absoluta para endurecer el derecho penal, por lo que en un futuro cercano, había que estudiarse a profundidad y determinar con la mayor precisión cuales son sus límites y su contenido, a los fines de no caer en un terrorismo penal, por ello se recomienda que el Poder Legislativo Se les insta a propiciar con carácter de urgencia una reforma integral al Código Penal venezolano en donde se revisen minuciosamente aquellos delitos en los cuales se hace presente la teoría del Derecho Penal del Enemigo, tales como la violación, el secuestro y el robo en la modalidad de arrebaten, a los fines de aparejarlos con los principios instaurados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como la legalidad, y la progresividad en materia de derechos humanos, entre otros.

Descriptores: Tipificación, Delitos, Código Penal, Derecho Penal del Enemigo.

viii

1

INTRODUCCIÓN

La reforma penal venezolana, desde la primera modificación del

Código Orgánico Procesal Penal (COPP) hasta la última reforma del Código

Penal (CP), caracterizada por la restricción de los derechos de imputados y

condenados, así como por el aumento de penas y la creación de nuevos

tipos penales, determinada por un discurso que atribuye al COPP ser el

causante de la criminalidad, es demostrativa de la dinámica político-criminal

asumida por el Estado venezolano.

Bajo esta premisa, el legislador, en la pretensión de mostrarse

preocupado ante las presiones sociales, ha realizado sustanciales

modificaciones en la legislación penal cuya finalidad fundamental es la de

mantener a procesados y condenados en prisión, sin obviar otros fines que

subyacen desde la perspectiva preventivo general y preventivo especial. En

este orden de ideas, se hará un análisis de las modificaciones concretadas

en el COPP, el CP y otras leyes penales, conjuntamente con algunas

intervenciones parlamentarias representativas del contexto político-criminal,

confrontándolas con el ideal resocializador, seguido de una breve

descripción acerca del denominado Derecho penal del enemigo precisando

sus características y su naturaleza, con el propósito de contestar afirmativa o

negativamente sobre su existencia en la legislación penal venezolana.

2

Pues, el concepto de Derecho penal del enemigo fue introducido en el

debate por Günther Jakobs a partir de una primera fase en un congreso

celebrado en Frankfurt en el año 1985, en el contexto de una reflexión sobre la

tendencia en Alemania hacia la "criminalización en el estadio previo a una

lesión" del bien jurídico. En esta ponencia, Jakobs manifiesta la necesidad de

separar en caso excepcional al Derecho penal del enemigo del Derecho penal

de los ciudadanos con el fin de conservar el Estado liberal; tesis que en aquél

momento no tuvo mayor trascendencia. Y es, a partir del Congreso de Berlín

de 1999 que surge una segunda fase orientada hacia delitos graves contra

bienes jurídicos individuales. Diferente fue la reacción crítica entre los juristas

alemanes después de la intervención de Jakobs en este Congreso,

principalmente por la diferenciación que el autor propone entre el Derecho

penal del ciudadano dirigido a personas y el Derecho penal del enemigo

destinado a no personas y que es, según Jakobs, necesario para

combatir por ejemplo el terrorismo.

Para poder describir el Derecho penal del enemigo como una

quimera, debemos partir por señalar los atributos combinados procedentes

de fuentes diferentes que lo componen. En primer lugar, dentro de la primera

fase señalada por este autor en 1985, al Derecho penal del enemigo lo

componen aquellos tipos penales que anticipan la punibilidad a actos que

solo tienen el carácter de preparatorios de hechos futuros. Estos tipos

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penales se apartan de la pretensión del Derecho penal de la "normalidad",

puesto que al faltar la lesión al bien jurídico, la punibilidad encuentra

fundamento en la sola peligrosidad del autor manifestada en una acción

dirigida a la realización de un hecho futuro.

4

CAPÍTULO I

EL PROBLEMA

Planteamiento del Problema

Desde que el hombre existe, y como algo inherente a la naturaleza

humana, ha habido transgresiones a normas de convivencia que en una u

otra forma tenía que ser castigadas, de acuerdo con lo que la sociedad en

esas épocas y latitudes preveía para cada caso. En las sociedades que

comúnmente llamamos salvajes, se atribuía gran importancia a la magia. El

elemento de lo misterioso, sobrenatural, parece que tuvo siempre un poder

de influencia aplicable a todos los órdenes, vastísimos, e intensos.

Ahora bien, Venezuela, se constituye un Estado democrático y social

de derecho y justicia, que propugna como valores superiores de su

ordenamiento jurídico y de actuación, la vida, la libertad, la justicia, la

igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en

general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismos

político.

Pues entonces, como es sabido, durante el último trimestre del año

2004, la Asamblea Nacional tuvo previsto tratar todo lo concerniente a

una serie de leyes vinculadas al sistema penal, destacándose entre ellas la

Ley Sobre Función Policial y el Cuerpo de Policía Nacional, así como

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también la Reforma Parcial del Código Penal, siendo aprobada esta última en

Marzo de 2005; donde se modificaron aproximadamente treinta y ocho

artículos.

Tal reforma surge en virtud que la función básica de la ley penal es

regular el poder punitivo del Estado, no obstante, tal poder pareciera que no

ha sido comprendido ni asumido por la Asamblea Nacional, por cuanto allí

la tendencia ha sido la excesiva proliferación legislativa al crearse leyes

desarticuladas, inmediatitas y de urgencia y sobre todo portadora de la

cultura autoritaria cuyo fin es mantener la opresión funcional.

Es importante destacar, que el aludido fenómeno legislativo al cual se

ha venido haciendo referencia, ha conducido al desmontaje de la

seguridad jurídica y de todas aquellas garantías que la legalidad conlleva,

como son la reserva legal, la irretroactividad y la tipicidad estricta,

además que la desarticulada decodificación afecta directamente la eficacia

de la ley penal, al traducirse en solapamiento de normas, confusión y

desconocimiento, lo cual además entraba la labor de la justicia penal, es

obvio, que ello actúa contra la necesidad de acrecentar la cultura jurídica de

signo democrático, como parte del desarrollo del fortalecimiento del Estado

Constitucional. De allí que lo conveniente sería ser consecuente con una política

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legislativa rearticuladora y armonizadora del control penal y que en

consecuencia se oriente la legislación penal sustantiva desde la perspectiva

constitucional, lo cual no parece haber ocurrido en la reciente reforma del

Código Penal; en donde la normativa reformada, no está articulada en el

mundo de las garantías constitucionales contemporáneas, sino que se parte

de la premisa del presunto delincuente, el cual no forma parte de la sociedad,

sino que se trata de un enemigo y como tal hay que tratarle, en tal sentido, al

recurrir al derecho penal del enemigo, al cual hace mención Jacobs, en nada

ayuda al imperio de la justicia.

Para corroborar lo expuesto, basta revisar el articulado que fue objeto

de reforma en el Código Penal, el cual se caracteriza por un amplio

adelantamiento de la punibilidad, incremento comparativo notable de las

penas, además de la supresión de determinadas garantías al prohibírsele a

los autores de algunos delitos, el goce de beneficios procesales y de fórmulas

alternativas de cumplimiento de pena, por otra parte en algunos casos no se

incriminan hechos propiamente dichos sino conductas cuya relevancia

consiste en un contenido simbólico.

Es por ello que en este proyecto de trabajo de investigación se

afirma, que la reforma al Código Penal Venezolano constituye una expresión

del Derecho Penal del Enemigo, el cual constituye una evidente expansión

del Derecho Penal a través del cual se criminalizan nuevas figuras,

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muchas de las cuales tienen un carácter simbólico, es decir, se crean o se

modifican para evidenciar que el poder es eficiente y que responde a las

exigencias de más seguridad que hace la ciudadanía.

Es importante destacar, que el problema principal de tal expansionismo

se centra en que se sacrifican las garantías penales en procura de una

supuesta lucha eficaz contra la impunidad, olvidándose que ella solo tiene

sentido cuando se respetan de manera escrupulosa, los límites establecidos

de manera precisa en las garantías penales y procesales que emanan de la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las cuales persiguen

el respeto de la persona humana y su dignidad.

Lo expuesto permite concluir, que esa orientación distintiva del derecho

penal actual conocida como derecho penal de enemigos, sigue reglas

distintas a las de un Derecho Penal jurídico estatal interno, siendo la

diferencia fundamental, una mayor rigurosidad y un menor número de

garantías para la persona que es considerada un enemigo, ello por supuesto

conlleva a que surjan muchas dudas acerca de su legitimidad y validez en la

ciencia penal de hoy, en donde si bien es cierto, que el Estado no puede

quedarse inmóvil ante esas personas que ciertamente no conocen lo que es

actuar conforme a derecho, tampoco se justifica el desconocimiento de las

garantías básicas del derecho penal, cuya violación no puede ser

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tolerada bajo ningún pretexto. De la problemática expuesta surge la siguiente

interrogante:

¿Porqué se afirma que la mayoría de los delitos tipificados en el

Código Penal vigente constituyen expresiones del derecho penal del

enemigo?

Objetivos de la Investigación

Objetivo General

Analizar la teoría del derecho penal del enemigo y los delitos según lo

contemplado en el Código Penal Venezolano vigente

Objetivos Específicos

Estudiar las características generales del proceso penal establecido

en Venezuela según la doctrina.

Describir los tipos penales se materializa el Derecho Penal del

Enemigo en el Código sustantivo venezolano

Describir la posición del tribunal supremo de justicia en cuanto a los

delitos contemplados en el Código Penal para lograr el tratamiento de los

delincuentes.

Diagnosticar la situación actual en cuanto al la teoría penal del

enemigo en Venezuela.

9

Analizar los delitos objeto de reforma en los cuales se materializa el

derecho penal del enemigo en el Código Penal venezolano.

Justificación de la Investigación

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999),

establece entre otros postulados la garantía a toda persona, conforme al

principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio

irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos.

En este contexto, la Constitución consagra el derecho al libre

desenvolvimiento de las personas, sin más limitaciones que las que derivan

del derecho de las demás y del orden público y social, a la protección por

parte del Estado a través de órganos de seguridad ciudadana, frente a

situaciones que constituyan

En la actualidad pareciera innegable, que sustancialmente el Derecho

Penal acompañará al hombre por muchas décadas más, ello por cuanto tal

como se suceden los acontecimientos, resulta utópico pensar que la

sociedad de este siglo pueda prescindir de un medio de control formal, para

tratar buena parte de los problemas más graves de violencia que se suscitan.

Sin embargo, ante las transformaciones del entorno social y del

fenómeno social, el progreso en el respeto y armonización de los derechos

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humanos y el avance hacia una visión cada vez más axiológica y racional del

Derecho Penal, seguramente se irán despenalizando algunas conductas en

las que ya no se justifique la intervención del derecho penal, por otra parte,

ante el fracaso de la resocialización y la consolidación de medidas

sustantivas adjetivas y penitenciarias mas eficaces entorno a quien infringe la

ley, se continuará utilizando la pena privativa de libertad, especialmente la

prisión cerrada de forma cada vez más racional, lo cual pasa por una

reducción considerable de la misma.

De lo expuesto se puede concluir, que una cosa es que siga existiendo

el derecho penal y otra que siga existiendo en los mismos términos en que se

ha venido concibiendo, sin embargo, resulta preocupante el hecho, que en

Venezuela en la reciente reforma efectuada al Código Penal venezolano a

criterio de quien investiga, la tendencia ha sido la de acudir a la teoría del

derecho penal del enemigo.

Las consideraciones expuestas, justifican la presente investigación por

cuanto en la misma se realizó un análisis exhaustivo sobre los delitos

tipificados en el Código Penal venezolano que constituyen expresión de la

teoría del derecho penal del enemigo, cuando en la actualidad se ha venido

hablando de un derecho penal mínimo, es decir, que solo intervenga en casos

verdaderamente graves.

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En cuanto al alcance metodológico, el presente trabajo de investigación

estará orientado hacia la modalidad jurídica dogmática de carácter

documental, es decir, en lo que los hombres dicen que hacen por el derecho.

Desde el punto de vista académico o personal, el estudio tendrá un

alcance formal debido a que el mismo aportará una serie de conocimientos e

informaciones doctrinarias y jurídicas del tema objeto de investigación, así

como también la satisfacción de servir de estudio y antecedente a futuros

estudios que tengan relación con el tema abordado.

12

CAPÍTULO II

MARCO REFERENCIA

Antecedentes de la Investigación

Son todas aquellas investigaciones que fueron desarrolladas

anteriormente y que guardan relación con el objeto de la investigación, por

ello después de haber realizado una revisión se pueden mencionar los

siguientes:

El estudio desarrollado por Vegas (2007), el cual tituló Delitos

Tipificados en el Código Penal Venezolano que constituyen expresión

de la teoría del derecho penal del enemigo, presentada en la Universidad

Bicentenaria de Aragua para optar al grado de Especialista en Derecho

Penal. El propósito de esta investigación consistió en analizar los delitos

tipificados en el Código Penal venezolano que constituyen expresión de la

teoría del derecho penal del enemigo, debido a que cuando se revisa la

reforma efectuada al Código Penal venezolano, en marzo de 2005, se

observa que en la mayoría de los delitos tratados, en estos se produjo un

aumento considerable de penas además de establecerse la prohibición del

goce y disfrute de los beneficios procesales y de las fórmulas alternativas de

cumplimiento de pena, con lo cual viene a materializarse la teoría del derecho

penal del enemigo, propugnada por el eminente tratadista Jakobs, y

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que en los últimos tiempos, ha venido siendo acogida en las diversas

legislaciones penales del continente.

En relación a la Metodología utilizada, la misma fue la Modalidad

Jurídico Dogmática de carácter Documental, información que fue obtenida a

través de diferentes contenidos referidos al tema objeto de investigación. La

autora concluyó que efectivamente tal como se encuentran en la actualidad

los delitos reformados en el Código Penal venezolano, resultan violatorios de

normas y principios constitucionales y legales como la legalidad, la

proporcionalidad en materia de derechos humanos, y la igualdad, lo cual

contraría seriamente el espíritu democrático instaurado en la Constitución de

la República Bolivariana de Venezuela, por lo que recomienda una reforma

íntegra del texto del Código Penal venezolano que vaya a la par de los

postulados constitucionales.

La investigación desarrollada por Barros (2006), la cual tituló La

Inconstitucionalidad en el Marco de la Nueva Reforma del Código Penal

Venezolano. La investigación se centró en determinar la inconstitucionalidad

en el marco de la nueva reforma del Código Penal, ya que en los actuales

momentos el proyecto de reforma del mencionado Código está violando los

derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela. Por su parte, la investigación se desarrollo bajo el concepto de

investigación jurídico dogmática, ya que el problema se concibió de una

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manera teórica, apoyada en un estudio netamente documental, la fuente de

recolección de información se basó en los materiales impresos y textos

relacionados con el objeto de estudio, y aplicó como técnica de análisis de

información, el método deductivo de lo extraído de los diferentes medios, y

las conclusiones fueron que actualmente según lo publicado por la Asamblea

Nacional, los legisladores están violando rotundamente los beneficios

procesa, quiere decir entonces que no se va a cumplir con lo establecido en la

Constitución que el derecho a la justicia y celeridad procesal, consagrados en

la norma fundamental del país se estén violentando de una manera clara, por

ello se recomendó principalmente a los legisladores que realicen una revisión

detallada de la nueva reforma con el fin de tener en claro que no se violen los

derechos consagrados en la Carta Magna.

Es oportuno destacar la investigación desarrollada por Vallo (2003), la

cual tituló La privación judicial preventiva de libertad y las medidas

cautelares sustitutivas establecidas en el Código Orgánico Procesal

Penal Venezolano El proyecto titulado la privación judicial preventiva de

libertad y de las medidas cautelares sustitutivas establecidas en el código

orgánico procesal penal venezolano, se constituyó en principio en un

aprendizaje significativo que permitió ahondar y/o profundizar los

conocimientos adquiridos en la maestría. En función a ello los objetivos que

se pretendieron alcanzar con este proyecto de investigación fueron: Analizar

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desde el punto de vista teórico practico las ventajas de la privación judicial

preventiva de libertad y de las medidas cautelares establecidas en el código

orgánico procesal penal venezolano, y simultáneamente poder estudiar

dichas medidas establecidas en nuestra norma adjetiva, tomando como norte

el significante hecho de la novísima aplicación de este código (y por ende de

estas medidas) en nuestro ordenamiento jurídico procesal actual, lo que

presupone la poca existencia de criterios y jurisprudencias en torno a lo

estudiado en el presente trabajo documental.

Resaltando como la principal conclusión, que la privación judicial

preventiva de libertad y las medidas cautelares se incluyen en el inicio del

proceso para garantizar las resultas del mismo en el futuro; por lo cual se

deben aplicar correctamente según cada caso e imputado concientizando a

la sociedad sobre la necesidad de las mismas. De igual manera el presente

proyecto se ajustó a las normas para la elaboración, presentación y

evaluación de los trabajos de grado tesis de maestrías, estructurándose el

mismo en cuatro grandes capítulos que se ciñen estrictamente a la fase del

proceso investigativo bibliográfico documental.

Así mismo, es menester traer a colación el Trabajo de Grado realizado

por la Graziani, (2003) su respectivo Trabajo titulado Las Medidas

Asegurativas Provisionales en el Proceso Penal, y en dicho estudio entre

otras cosas se puede apreciar el siguiente planteamiento. La libertad

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individual constituye uno de los valores más apreciados por el hombre, es así,

que al ser limitado ó desprovisto de esto, se le causa un daño o perjuicio a la

vida. La privación de libertad, es entendida siempre como una pena o

sanción, y no debería de ser decretada medida privativa de libertad alguna,

hasta tanto no se demuestre la participación criminal del imputado en el

hecho que se investiga. Del planteamiento reflejado por esta autora, se

denota su evidente preocupación e interés para garantizar y respaldar uno de

los derechos humanos mas importantes del hombre, el derecho a la libertad,

consagrado en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de

Venezuela (1999) y reflejado en la norma adjetiva penal; que guarda estrecha

relación con el tema que el presente trabajo analiza.

Revisión Bibliográfica

Consideraciones Entorno a la Reforma del Código Penal en 2005

El horizonte de las normas se encuentra en la ética, la cual está

enmarcada por los derechos humanos, por ello ha sido necesario realizar una

serie de textos normativos en virtud de la congruencia con las declaraciones,

convenios y acuerdos suscritos por la República en materia de

reconocimiento, proclamación y garantía de los derechos inherentes a la

persona humana, todos ellos plasmados en la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela.

17

Ello se desprende del hecho que Venezuela pertenece a la familia de

los pueblos del mundo que reconocen en la dignidad de la persona humana

un valor esencial, que debe servir de basamento a la creación, interpretación

y aplicación del orden jurídico positivo, valor ético que debe guiar el quehacer

de legisladores, administradores y jueces.

De allí que Venezuela es signataria de una serie de instrumentos

internacionales fundamentales como la Declaración Universal de Derechos

Humanos (1948); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre (1948); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Gaceta

Oficial de la República de Venezuela del 28-1-78), Convención Americana

sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica (Gaceta Oficial

de la República de Venezuela del 14-6-77) entre otros.

Sin embargo, la reforma del Código Penal Venezolano en Marzo de 2005 ha dejado a un lado lo antes mencionado, ya que se evidencia una serie de violaciones que sobrepasan todos los articulados y tratados de derechos humanos existentes en la legislación patria.

Es importante agregar que la eficacia del Derecho Penal depende en

gran medida, no de la gravedad de las penas que establezca, sino de la

percepción ciudadana respecto de la certeza de su aplicación y de la

celeridad en su concreción, como ya lo enseñaba Cesare Beccaria (1775),

fundador ideológico de la ciencia penal, cuando expresó que: "La certeza de

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un castigo, aunque moderado, hará siempre una mayor impresión que el

temor de otro más terrible unido a la esperanza de la impunidad, pues los

males, aunque mínimos, cuando son ciertos, asustan siempre el ánimo del

hombre", (p. 43)

Igualmente, la Convención Americana de los Derechos Humanos

(1992), ha establecido lo siguiente:

Nociones como las de orden público y de bien común, no pueden invocarse como medios para suprimir un derecho garantizado por la convención y deben interpretarse con arreglo a las justas exigencias de una sociedad democrática, teniendo en cuenta el equilibro entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la convención.

Por lo tanto, aún cuando es indudable el rango del Código Penal como

instrumento facultado para imponer restricciones al goce y ejercicio de

derechos reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos

(1997), tal carácter no le permitía haber concretado la nueva regulación, pues

las limitaciones ahora vigentes no están dirigidas al logro del bien común, tal

como se precisará más adelante.

En este sentido juristas como Arteaga y Fernández en entrevista

publicada por el diario el universal en fecha 17 de enero de 2006, hablan del

hecho que no les extraña la orientación de este nuevo texto, porque en la

iniciativa se busca reforzar un derecho penal de abusos y atropellos, por lo

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que, junto a otros, abogan por una reforma integral que se ponga a tono con

los cambios que se producen en el mundo, pero no como respuesta a una

coyuntura para castigar al adversario político a la medida de las

circunstancias.

Asimismo la actual reforma del Código Penal Venezolano conduce a

una reflexión penitenciaria por cuanto en la misma se eliminan para casi

todos los delitos los llamados beneficios procesales, que son en realidad,

derechos adquiridos por los reclusos. De esta manera Fernández y Arteaga,

citados por Cabanellas (1998), expresan que se está virtualmente aboliendo

en Venezuela el Sistema Penitenciario denominado Progresivo, el cual le

concede derechos a los presos de acuerdo a su progreso personal y que

existe en el mundo desde 1830, es decir hace 175 años, cuando lo estableció

el coronel Manuel María Montesinos en 1835 en el penal que dirigía en

Valencia España y que ha sido adoptado en general, por todos los países

civilizados, con respecto a Venezuela este regía desde 1961 al ser aprobada

la Ley de Régimen Penitenciario, y se ha mantenido inalterable en las

sucesivas modificaciones de ese instrumento jurídico.

En cuanto a la aludida reforma, en la parte general (Libro Primero), se

modifican los artículos 96 (límite de la pena de multa), 108 (lapsos para la

declaratoria de la prescripción ordinaria de la acción penal), 110

(prescripción judicial o extraordinaria) y 112 (prescripción de la pena). Así

20

mismo, se incluyó un nuevo artículo identificado como 297-A en el que se

castiga con prisión de dos a cinco años a quien por medio de informaciones

falsas difundidas por cualquier medio impreso, radial, televisivo o de otro

orden cause pánico en la colectividad o la mantenga en zozobra, además del

homicidio calificado y agravado, secuestro, robo agravado y en la modalidad

de arrebaten, entre otros.

En este sentido Vásquez (2005), en ponencia realizada en la

Universidad Católica Andrés Bello, expresa que se puede entender que con

esta nueva regulación, se concreta la lesión a una serie de derechos

contemplados en la Convención Americana de Derechos Humanos (1997)

que podrían incluso comprometer la responsabilidad internacional del Estado

venezolano, toda vez que concurren los dos extremos exigibles para la

declaratoria de tal responsabilidad como son el elemento objetivo dado por la

promulgación del texto legal en cuestión y el elemento subjetivo que supone

la atribución al Estado venezolano en razón de un acto de su Poder

Legislativo, de este hecho.

Quizás el legislador venezolano, queriendo estar a tono con las

modernas corrientes penológicas que recomiendan la supresión de la pena

de presidio en razón de comportar como una de sus consecuencias la

llamada muerte civil, trató de sustituir esta pena por la de prisión, sin

embargo, tales modificaciones operan sólo para las disposiciones afectadas

21

por la reforma, pues, los artículos que no fueron objeto de modificación y que

contemplaban la pena de presidio, aun la mantienen ejemplo de ello lo

constituyen las lesiones gravísimas, aborto seguido de muerte, falso

testimonio causante de sentencia condenatoria, generándose con ello la

absurda situación que un tipo penal subordinado agravado como es el caso

del homicidio calificado (artículo 406) sea sancionado con pena de prisión, en

tanto que el delito de homicidio simple, ahora previsto en el artículo 405, es

sancionado con pena de presidio.

Otro aspecto de especial importancia lo constituye el hecho que al

reducir o eliminar los indebidamente llamados beneficios procesales, los

cuales son derechos para los reclusos y las fórmulas alternativas de

cumplimiento de pena, se están violando dos principios rectores de la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como son el Principio

de Progresividad en materia penitenciaria y el Principio de Igualdad. En este

orden de ideas Vásquez (ob. cit), expuso que:

En su veto, afirmaba el presidente que el principio contemplado en el artículo 19 Constitucional informa que debe existir una relación progresiva de reconocimiento de los derechos humanos. En efecto, en nuestro sistema constitucional se configura la garantía de que no es permisible ninguna medida represiva adoptada en relación con derechos humanos fundamentales como la libertad, (p. 24)

Por otro lado, con respecto de la contradicción de las normas

22

cuestionadas y el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana

de Venezuela es evidente que debe prevalecer siempre la rehabilitación y la

reinserción social del interno, y las penas no privativas de libertad en función

a las medidas de naturaleza reclusoria. Por esta razón es que la eliminación

de los beneficios procesales en la reforma del Código Penal venezolano, es

inconstitucional, lo cual indefectiblemente redundará en una crisis carcelaria

derivado del aumento de la población recluida, pues no se entiende cómo las

personas van a quedar detenidas por delitos abolidos en la gran mayoría de

los ordenamientos jurídicos del orbe terrestre donde existe una Constitución

garantista. Por tal razón la reforma, a criterio de quien investiga, constituye un

retroceso al decidir la inexistencia de beneficios procesales, cuando en

Venezuela existen desde el momento en que el legislador entendió la

necesidad urgente de adecuar el Derecho Penal a las nuevas tendencias

modernas y a lo que verdaderamente ha de perseguir el Derecho Penal, es

decir, la posibilidad de que el procesado cumpla con la sentencia y luego no

se le dificulte su reinserción al grupo familiar y al resto del tejido social.

En este sentido, en la VIL y VIII Jornadas realizada por la Universidad

Católica Andrés Bello, explica que si el propio poder ejecutivo objetaba por

inconstitucional y contradictorias con los Tratados de Derechos Humanos

dos de las normas aprobadas, cabría preguntarse, qué razones llevaron a no

cuestionar el resto de las disposiciones contentivas de tales limitaciones,

23

algunas de las cuales, incluso, contemplan penas inferiores a la del hurto y

del robo, tampoco la Asamblea Nacional, en uso de las facultades que le

confiere el texto constitucional, efectuó modificación alguna a los demás

artículos alcanzados por esas limitaciones, obviamente, no son contestes ni

el Ejecutivo ni el Legislativo con los compromisos internacionales asumidos

por la República, al mantener las limitaciones previstas en la normativa

promulgada y actualmente vigente.

De igual manera, las faltas al honor y la reputación también

sancionadas en el artículo 444 de la reforma penal objeto de investigación

contienen asignada una pena de prisión de uno a tres años y multa de 100 a

1.000 Unidades Tributarias, reforma que presenta una prescripción muy

corta.

Además de ello, son delitos castigados con pena de prisión y sin

derecho a beneficios procesales, añadiéndoles las multas, muchas de ellas

multimillonarias tomando en cuenta el alto costo de ese impuesto

administrativo, lo que se convierte en un doble castigo por el mismo hecho,

algo totalmente prohibido en los códigos de casi todo el mundo.

En este orden de ideas, el artículo publicado por el Periódico El

Nacional en fecha 18 de diciembre del 2005, titulado la Reforma del Código

Penal a Quien Daña, advirtió:

24

Sobre lo perjudicial de la reforma del Código Penal, donde se piensa sólo en dañar al sector opositor al Gobierno, cuando el perjuicio es para toda la población, fundamentalmente la más débil, porque cuando a la gente de los barrios les fallen los servicios públicos no va a poder manifestar ni tocar sus cacerolas para pedirle al Gobierno que vele por su seguridad, por su integridad física en el caso de la seguridad personal, la cual cada vez es más precaria debido al incremento de los homicidios y lesiones perpetrados por el hampa, pues el sonido de las cacerolas está sancionado en el artículo 508 de la reforma del Código Penal con arresto de uno a dos meses y 200 Unidades Tributarias de multa, y cuando es contra un alto funcionario, el arresto se incrementa a cuatro meses y la multa a 500 UT.

En la reforma se señala que las personas jurídicas, exceptuando el

Estado, son responsables penalmente de los hechos punibles que se señalan

en el artículo 3 en donde se incluyen la estafa y el secuestro-cometidos por

cuenta de ella, por sus órganos directivos o sus representantes. En definitiva,

señala Arteaga (2006), ello implica contrariar el principio de la personalidad

de la pena, porque si se sanciona a una compañía, se afecta en definitiva a

todos los accionistas que no tienen nada que ver, pudiéndose llegar a la

clausura definitiva, lo que se va a prestar a una persecución indiscriminada

contra las empresas.

Es totalmente cierto que el Código necesitaba una reforma integral,

donde se debe hacer referencia a hechos de delincuencia organizada, pero

con dispositivos que se ajusten a la Constitución de la República Bolivariana

de Venezuela, ya que es una norma que esta destinada a regir a un país

25

entero, el cual debe ajustarse a las exigencias de un Estado social y

democrático de derecho, así, debe tratarse de una reforma que incorpore una

serie de tipos penales como los de lesa humanidad y de genocidio, entre

otros.

Como se puede apreciar y a diferencia de lo establecido en el Código

reformado, no es el delito objeto del proceso lo que determina que el

imputado deba ser juzgado bajo un régimen de detención, precisamente por

ello el Código Orgánico Procesal Penal se encuentra inmerso en una

corriente mucho más garantista consecuencia de la adopción del principio

acusatorio, como extremos para el decreto de privación de libertad en el

proceso, la acreditación del riesgo de fuga del imputado o de la

obstaculización de la investigación, en contraposición a la tendencia del

anterior sistema procesal caracterizado por un elenco de delitos excluidos de

tal beneficio.

Por otro lado el aumento desproporcionado de las penas, aunado al

adelanto de la sanción penal a la etapa preparatoria del delito para castigar

por propuestas de delito y no por hechos realizados, y expulsar los beneficios

procesales los cuales constituyen un derecho, traerá como consecuencia

reforzar un derecho penal de abusos y atropellos.

Así mismo, no se puede olvidar que una de las características del

26

Derecho Penal es la tipicidad y la posibilidad de subsumir la conducta en el

derecho que se va a aplicar, siendo que esta reforma lo que se puede

encontrar es un conjunto de normas ambiguas, subjetivas y hechas para el

momento de una oportunidad, con gran cantidad de situaciones

verdaderamente incomprensibles.

Para concluir, se debe hacer énfasis en lo grave de la eliminación de los

beneficios procesales en pleno siglo XXI, como lo hace la reforma del Código

Penal Venezolano lo cual constituye una flagrante violación de los artículos

44 y 272 de la Constitución vigente, donde el Derecho moderno garantiza la

rehabilitación y no la reclusión, por esta razón es determinable que

Venezuela ha retrocedido a un sistema inquisitivo puro, a la época de Tomás

de Torquemada (1420-1498), cuando quien no pensaba igual era perseguido,

y si no se sumaba a las creencias cristianas era llevado a la hoguera.

Es importante señalar, que en la modificación que se le hace al artículo

458 del Código Penal anterior, objeto de la presente investigación se le da

una mayor penalidad al delito de arrebaten ya que anteriormente la pena para

el mismo era prisión de 6 a 30 meses, mientras que en la actualidad la

sanción es prisión de 2 a 6 años, por lo que se concluye que a dicho delito se

le da una mayor importancia, aunado el hecho de que en la reforma del citado

artículo se incluye el parágrafo único en donde expresamente se prevé que

27

todos los que resulten implicados en el delito de robo en la modalidad de

arrebatón no tendrán derecho a gozar de ninguno de los tipos de beneficios

procesales, ni a la aplicación de medidas alternativas que sustituyan el

cumplimiento de la pena expresamente establecida.

Lo expuesto plantea un fuerte quebrantamiento de los derechos del

procesado y el reo, lo cual es contrario a la norma, a la Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela, al Código Orgánico Procesal Penal, a

los tratados internacionales y a la misma esencia de los derechos humanos el

cual todos merecemos poseer, pues no existe una razón de peso para la

coadyugación de un derecho tan importante en el sentido que cualquier

persona que vaya a ser procesada por este delito rompe de una manera total

y parcial lo que son los principios rectores de un debido proceso, pues

pareciera que el legislador ha dejado a un lado ese norte que en algún

momento mantuvo el cual era la igualdad de partes, es decir, la equidad

procesal y lo más importante la base del sistema acusatorio que simplemente

es que el imputado o el procesado tenga un juicio justo.

Además, es absurdo la exclusión de los beneficios procesales en el

delito de robo en modalidad de arrebaten, ya que no se está en presencia de

un delito tan grave, pues si bien es cierto que este tipo penal ocurre en

Venezuela a diario, no es menos cierto que no es un delito que ataca la moral

de la sociedad pues aunque en este se ve algo de violencia, no se

28

equipara ni a un homicidio, o una violación entre otros, pues en este delito

simplemente se esta arrebatando algo material y que por lo general son

cosas pequeñas, tampoco se crea un trauma psicológico permanente en la

víctima, por esto no existe razón alguna para la exclusión de los beneficios

procesales en las personas que cometan este delito, ya que como se expresó

anteriormente se rompe ese esquema que se ha venido llevando y

mejorando desde hace muchos años como ha sido el preservar los derechos

humanos, tanto de la víctima como los del autor de este delito.

En síntesis, se trata de un daño es leve, que en su mayoría es un daño

material, en el cual algunas personas que apoyan la exclusión de los

beneficios procesales en este delito, sustentan sus razones aduciendo que a

través de este se realiza un daño personal, y es cierto, pero no se puede dejar

a un lado que el daño realizado por este delito es más patrimonial que

personal, por cuanto como se observa del contenido de la norma, la violencia

no está dirigida hacia la persona sino hacia la cosa.

En este sentido, pareciera que el legislador no tomó en cuenta las

razones antes expuestas para dicha reforma, porque no existe una razón

lógica y sustentable para la exclusión de los beneficios procesales en el

delito antes mencionado, pues los beneficios procesales son de gran

importancia ya que son uno de los pilares del sistema acusatorio y una de las

razones de peso por la cual el legislador tomó la decisión de implantar dicho

29

sistema en Venezuela.

De acuerdo a lo dicho anteriormente, y tomando en cuenta el trabajo de

investigación realizado, se puede determinar de manera definitiva, que no es

admisible el quebrantamiento realizado por el legislador en la reforma del

Código Penal Venezolano, ya que ha excluido partes fundamentales de lo

que se considera un juicio justo y la obvia ruptura de los derechos y principios

que posee el reo, por esto se puede decir que el legislador dejó a un lado lo

que es el principio de progresividad en materia penitenciara y de igualdad,

con esto da a entender que no vale de nada que un recluso tenga una

excelente conducta y comportamiento en un reclusorio penitenciario ya que

de igual forma esto no se le tomará en cuenta.

Es oportuno señalar que los referidos beneficios de conformidad con la

reforma del Código Orgánico Procesal Penal, podrán ser autorizados por el

Tribunal de Ejecución, siendo estos: (a) El trabajo fuera del establecimiento

procesal, cuando el penado haya cumplido por lo menos un tercio de la pena;

(b) El régimen abierto, podrá ser acordado cuando haya cumplido, por lo

menos un tercio de la pena; y (c) La libertad condicional cuando haya

cumplido el penado, por lo menos, las dos terceras partes de su pena, siendo

impuesto igualmente para que el penado pueda gozar de algunos de dichos

beneficios, deben haberse dado las siguientes circunstancias, como la de

que el penado no tenga antecedentes penales por hechos cometidos con

30

anterioridad.

De todo lo expuesto se puede concluir que son positivos y favorables el

establecimiento por parte del legislador de los citados beneficios procesales,

ya que vienen a constituir un gran incentivo para que el procesado con el

objeto de hacerse acreedor de alguno de dichos beneficios demuestre una

conducta intachable, que a su vez iría en aras de su rehabilitación y

reinserción dentro de la sociedad en un futuro, lo que redundaría en beneficio

propio, de sus familiares y de la sociedad misma, en virtud que le daría la

oportunidad de corregir su conducta, pudiendo llegar a convertirse en una

persona productiva para sí misma y para la sociedad, con principios de

moralidad y honestidad.

Por estas razones es que quien investiga considera que los beneficios

procesales como un incentivo personal para el procesado, a los fines que

logre una superación interna visualizada en el desarrollo personal y logre

retomar los valores morales que a| momento que cometió el delito quizás

perdió, es beneficioso tanto para el procesado, como la sociedad y el Estado.

Tradicionalmente la Doctrina científica en ciencias penales establece

como componentes del sistema penal a los subsistemas policial, de

administración de justicia, penitenciario y postpenitenciario. En una

perspectiva actualizada del contenido del sistema penal, se puede afirmar

31

que forma parte del sistema penal no sólo el conjunto de instituciones antes

aludida sino también los procesos vinculados al ejercicio de la facultad

punitiva del Estado. Es así como se usa la voz sistema penal para referirse a

los procesos implicados en el ejercicio del control penal, de tal modo que no

sólo supone al conjunto de instituciones vinculadas directamente con el

ejercicio del control penal estatal, sino a todas las relaciones que tienen que

ver con el ejercicio de tal control, estén o no formalizadas.

Dentro de la idea de control penal se alude a las relaciones y procesos

derivados del ejercicio de la facultad punitiva del Estado, esté o no dentro de

los límites jurídicos, con lo que cabe más allá del control formalizado, incluir al

control punitivo no formalizado, es decir, aquel que implica una punición

como restricción o supresión relevante de derechos humanos, así como a las

arrogaciones que de tal control haga quien no lo tiene formalmente asignado,

incluso mediante vías delictivas y de mayor violencia tales son los casos de

los escuadrones de la muerte o de las fórmulas primitivas de autodefensa.

De tal modo que para el fortalecimiento de la política legislativa en el

ámbito penal, la legislación tiene una misión que supone el abordaje de

varios cometidos, expuestos por Rodríguez (2003);

Desarrollada como proyección del Estado Constitucional, ello supone: La armonía con el Estado Constitucional y con la Constitución en tanto que supone la consagración del Estado de Derecho social, democrático y de justicia y por tanto, del Estado

32

de los derechos humanos, especialmente en su desarrollo jurídico como garantía. La coherencia y activación de los textos legales internacionales referentes a la protección de los derechos humanos en la medida en que amplíen su contenido y protección, en relación con el sistema interno. La sistematización, articulación, armonía y coherencia de toda legislación interna referente al control penal (nivel de regulación legal), valga decir la legislación sobre el ámbito policial y de seguridad, de justicia penal, penitenciaria y postpenitenciaria. (P- 97).

Realidad Legislativa en el Área

Es usual que en cuanto a las leyes internacionales referentes al control

penal se ratifiquen convenios o tratados en materia penal sin reservar los

aspectos antagónicos con el orden constitucional, seguidamente se dicta la

ley aprobatoria del Convenio en su integridad.

En relación con el ámbito policial, salvo los actuales lineamientos

constitucionales, en Venezuela de modo insólito no ha existido regulación

general alguna por lo que sólo ha contado con normativas dispersas, muchas

de ellas subalternas y hasta lesivas de la reserva legal, diseminadas por

ejemplo en ordenanzas policial tal es el caso del Reglamento de la Policía

Metropolitana.

Cabe destacar, que en los últimos años, la Asamblea Nacional ha

venido adelantando la formulación de la legislación policial, y como

complemento de ello en mayo de 2002 entró en vigor el Decreto Ley de

Coordinación de Seguridad Ciudadana que atiende parte de los aspectos

33

referentes a la coordinación de los órganos de seguridad ciudadana,

paralelamente se ha dictado dentro del mismo marco Decretos-Leyes que

regulan la actividad de otros órganos de seguridad ciudadana, como el

cuerpo de bomberos y de protección civil.

En cuanto a la justicia penal, en tanto que la legislación sustantiva y

procesal penal deben garantizar el ejercicio de la facultad punitiva del Estado

y como consecuencia, la regulación democrática del control penal, se cuenta

con los Códigos penal y procesal penal.

De esta manera, en materia procesal el Código Orgánico Procesal

Penal ha sido reformado en dos oportunidades tras su promulgación en 1999,

mientras que en el ámbito sustantivo penal, el aún fragmentariamente vigente

Código Penal, ha sido reformado en esta década en el 2000 y en 2005,

además ha sufrido los embates del desmembramiento progresivo

particularmente acentuado en las últimas décadas como clara manifestación

de los fenómenos de abuso de normas penales.

De tal modo que existen más de ochenta leyes regulando espacios

pertenecientes al Código Penal, entre leyes penales especiales y colaterales,

leyes de otra naturaleza que incluyen tipos penales, con lo que se ha

desarticulado el material legislativo penal, trayendo como consecuencia el

solapamiento de normas y confusión en cuanto a su vigencia y/o

34

derogaciones, con lo cual se constituye una de las variables normativas que

promueve la impunidad y por tanto, la violencia delictiva, acentuando la crisis

del sistema penal.

En este orden de ideas, valga traer a colación que en la legislación

sobre ejecución penal, existe regulación anterior como la Ley de Régimen

Penitenciario y leyes colaterales como la Ley de Redención de la Pena por el

trabajo y el Estudio en proceso de re formulación y de legislación

complementaria, que también debe acompasarse progresivamente con el

Estado Constitucional y las tendencias penológicas contemporáneas.

Como se observa, el área más lesionada de la legislación penal se

encuentra en materia sustantiva, aun cuando éste es un aspecto crucial en el

desarrollo del proceso de democratización, no obstante, tal como se ha

venido afirmando, la Asamblea Nacional, al igual que el anterior Congreso de

la República, no han dejado de dictar leyes especiales en materia penal y aun

hoy día, se persiste en la formulación de normas penales especiales que

conducen al caos legislativo con las graves consecuencias anotadas,

especialmente en cuanto a la impunidad.

El argumento utilizado para proceder de este modo, es lo que la ciencia

penal ha explicado como la cultura de la emergencia, que es funcional en el

ámbito ideológico y normativo a la construcción progresiva del llamado

35

Estado Policial, nada más alejado del Estado de Constitucional democrático.

No obstante lo anterior, la Asamblea Nacional es la llamada a legislar en

este campo, dado el carácter estricto de la reserva legal en relación con lo

penal, lo cual supone adelantar el proceso de rearticulación del ámbito

sustantivo del sistema penal de incalculable valor para el fortalecimiento del

Estado Constitucional mediante la elaboración de un nuevo Código Penal, sin

embargo, es de advertir que lo primordial es, articular la normativa penal y no

necesariamente dictar un nuevo Código que aglutine todo el material

disperso, es decir, de nada valdría que se codificara sólo con el fin de

recolectar la legislación dispersa, si ésta no es nuevamente procesada y

refrendada con el sistema normativo penal general que responde a un ideario

constitucional democrático, pues las dificultades persistirían aun en el texto

refundido, de allí que lo decisivo es alinear toda la legislación penal con un

modelo de Derecho Penal que atienda a la misma concepción constitucional

y no de uno diseminado en la legislación colateral y especial que es

especialmente proclive al Derecho Penal del Enemigo.

En este sentido, se acompaña la postura de Gabaldón, citado por

Rodríguez (2003), quien sostiene:

Que en el estado actual de las legislaciones, es probablemente irreal plantearse un solo cuerpo legislativo (Código) que concentre todas las previsiones jurídico penales. Sin embargo, en el plano del control penal lo central será la delimitación constitucionalmente

36

democrática que de tal poder político haga la legalidad y desde la perspectiva eminentemente técnica de su desarrollo, lo principal será la sistematización que del material legislativo penal se haga conforme a criterios de coherencia, correspondencia y organización, (p. 93).

El Código Penal como eje Rearticulador de la Normativa Penal

En los hechos, la Asamblea Nacional mediante la Comisión Mixta para

el Estudio del Código Orgánico Procesal Penal, Código Penal y Código

Orgánico de Justicia Militar y de la Sub-Comisión del Código Penal, inició

desde noviembre 2001 la preparación de un nuevo Código Penal que

perseguía recodifícar toda la legislación penal actualmente dispersa debido

al desmembramiento y progresivas derogaciones de los contenidos del

actual Código, la excesiva proliferación de leyes penales especiales y de

normas de este carácter en leyes de tipo administrativo o civil, la

diseminación de normas equivalentes a las infracciones penales menores

como las faltas o contravenciones, en normativas administrativas

municipales como ordenanzas, que han golpeado seriamente la vigencia del

Libro de las Faltas, y han obrado en contra de la vigencia de la legalidad,

entendida como principio eje de la concepción moderna del Estado de

Derecho.

Este fenómeno legislativo ha conducido a la derogación progresiva de

este principio en el ámbito penal y con ello, al desmontaje de la seguridad

37

jurídica y de todas aquellas garantías que la legalidad conlleva como la

reserva legal, irretroactividad y tipicidad estricta).

Además, la desarticulada descodificación penal afecta directamente la

eficacia de la ley penal, entendida como su vigencia práctica, dado que se

traduce en solapamientos de normas, confusión y desconocimiento, lo cual

además entraba la labor de la justicia penal. De modo que el fin tutelar de

bienes jurídicos precisos contra afecciones relevantes que corresponde al

Derecho Penal, se desvanece frente a la inseguridad e impunidad que

incentiva la descodifícación, es obvio que ello actúa contra la necesidad de

acrecentar la cultura jurídica de signo democrático como parte del desarrollo

del fortalecimiento del Estado Constitucional.

Por lo anterior, lo conveniente es ser consecuente con una política

legislativa rearticuladora y armonizadora del control penal y en

consecuencia, que orientara la legislación penal sustantiva y los esfuerzos en

torno a ella, mediante el Código Penal, evitando proseguir con la

promulgación de leyes penales especiales o colaterales que no hacen más,

que contribuir con la dispersión y desarticulación legislativa.

Bajo estas premisas en fecha 13 de Marzo de 2002 fue presentado por

la Asamblea Nacional ante el país, los Poderes Públicos, así como ante otras

instancias, el documento denominado Hacia un nuevo Código Penal, que

38

fijaba entre otros propósitos, constituirse en recodificador de la legislación

penal y rearticulador del sistema penal en aras de superar, desde la

perspectiva constitucional democrática, la dispersa, incoherente y

contradictoria legislación penal que constituye una de las variables que

influye simultánea, y aunque parezca paradójico, en la promoción de

impunidad y en lesiones a los derechos y libertades públicas.

Esta política legislativa rearticuladora del sistema jurídico penal tiene

varios cometidos, entre los que cuenta, adelantar el proceso recodificador no

con el ánimo de aglutinar la legislación penal y convertirla en un cuerpo rígido

signado por el afán exclusivo de seguridad jurídica, sino que más bien lo que

se pretendió fue rearticular la legislación penal, como una de las estrategias

legislativas para mejorar el desempeño del control penal de cara a la

protección de las garantías, lo cual se traduciría en un alivio de la impunidad,

ello amerita que los tipos penales sean lo más preciso, concisos, sencillos y

claros de modo que puedan ser entendidos y aplicados correctamente,

evitando así la confusión producto de tipos ambiguos y solapamientos

normativos.

Por lo que se debe insistir en que el punto no es recolectar toda la

legislación dispersa, sino la organización de tal legislación conforme a las

premisas constitucionales garantistas, pues la codificación como un ejercicio

formalista no tiene sentido y por el contrario, pudiera pretender la

39

legitimación del bagaje bélico con el cual se ha inspirado la mayor parte de la

legislación penal dispersa.

Quizás sea correcto, como advierte Gabaldón (2001):

Que codificar no es un cometido muy real de cara a la proliferación legislativa en el área, y en tal sentido, aboga por dos niveles coherentes de acción legislativa, según lo cual, quedaría en manos del Código Penal las principales definiciones delictivas, siempre según el principio de aflicción, y dejar para la legislación especial el desarrollo de subtipos, variantes de las figuras básicas, que permita flexibilidad y adaptación a las demandas de la realidad. (P- 78).

Sin embargo, de cara a la demostrada expansión del Derecho Penal, en

cuyo contexto la excesiva proliferación legislativa es uno de sus signos,

pareciera difícil la articulación de un mecanismo estable que permita

conservar la debida armonía entre los dos ámbitos de regulación penal, y

evitar que la legislación especial de carácter eminentemente

complementario, no se disperse o no se formule conforme a las premisas del

Derecho Penal Máximo o del Enemigo. Como se puede concluir, las

necesidades de racionalización y humanización de la legislación penal,

cobran especial valor ante los reclamos por una cultura jurídica democrática y

por la traducción legal de las premisas constitucionales, sobre todo ante la

presencia de una novel Constitución.

Aspectos Doctrinarios de la Teoría del Derecho Penal del Enemigo

40

Resulta evidente, que la doctrina ha estado divida en cuanto al fin de las

penas, a tal efecto ha señalado una clasificación de las teorías que tratan de

explicar el por qué de las mismas en tres grupos determinado, a saber, el de

las llamadas teorías absolutas o retributivas, el de las teorías relativas o

preventivas y el de las teorías unitarias o de la unión; grupos estos en los

cuales suelen subsumirse las diversas perspectivas respecto del fin de la

pena, reseñadas de manera muy semejante por gran cantidad de autores, y

que serán expuestos brevemente a continuación.

Teorías Absolutas de la Pena

Las teorías absolutas o retributivas se han denominado así, por

caracterizarse o hacerse hincapié en la retribución del mal al autor del delito y

porque persiguen la concreción de valores absolutos como son la justicia y el

afianzamiento del Derecho.

Es así como se observa que estas teorías atribuyen a la pena como fin,

la aplicación de un mal para retribuir otro mal (el delito), esto es, conciben la

pena como un mal impuesto al autor del hecho delictivo, esta tendencia toma

en consideración el momento de la comisión de un delito, observa hacia el

pasado y entiende la pena como una forma de retribuir el mal que ha

ocasionado el autor. En este orden de ideas, dice Moráis (2002), que

41

Según las teorías absolutas, la pena no persigue fines de índole social sino la idea de justicia, busca más bien el sufrimiento del delincuente por haber transgredido el Derecho en ella, por ejemplo, se basa en el ojo por ojo, diente por diente o sistema del Talión. Así, estas teorías se basan en el castigo quia peccatum est, es decir, en el imponer una pena porque se ha delinquido, sin tomar en cuenta el futuro, ni en lo que respecta al autor ni en lo que respecta a la sociedad. Tienen como punto de partida el principio de culpabilidad en su sentido tradicional, y la noción del libre albedrío o indeterminismo, nociones ambas en las que los defensores de tales teorías sustentan una tal retribución. En efecto, se retribuye a una persona por su culpabilidad (se le reprocha), con el aditamento de haber actuado libremente o haciendo uso de su libre albedrío. (p. 102)

De lo expuesto por Moráis (2002), se concluye que el sentido de la pena

para esta teoría, estriba en que la culpabilidad del autor sea compensada

mediante la imposición de un mal penal. La justificación de tal procedimiento

no se desprende para tal tesis de cualesquiera fines a alcanzar con la pena,

sino sólo de la realización de un ideal, como es la justicia, en consecuencia, la

pena, no sirve para nada sino lleva su fin en sí misma, y tiene que ser así

porque tiene que imperar la justicia.

La principal crítica a estas teorías absolutas o retributivas, por parte de

quien investiga, es que las mismas se basan en el libre albedrío, noción que

es indemostrable empíricamente, de igual modo esta teoría no fundamenta la

necesidad de la pena, sino que la tienen como presupuesto; y, finalmente,

porque no es útil ni para el individuo ni para la sociedad, esto es, no cumple

42

una función social en lo absoluto, sino que simplemente retribuye al autor del

delito.

Teorías Relativas o de la Prevención

Del otro lado se encuentran las denominadas teorías relativas o de la

prevención, dominantes hoy en la doctrina jurídico-penal, así como en la

legislación. Estas teorías, según Rodríguez, (2003);

No son en modo alguno novedosas ni de reciente data; en efecto, ya en el Protágoras o de los sofistas de Platón, puede leerse el esbozo de las teorías preventivas, en su sentido general y especial, de la forma siguiente: nadie castiga a un hombre malo sólo porque ha sido malo, a no ser que se trate de alguna bestia feroz que castigue para saciar su crueldad. Pero el que castiga con razón, castiga, no por las faltas pasadas, porque ya no es posible que lo que ya haya sucedido deje de suceder, sino por las faltas que puedan sobrevenir, para que el culpable no reincida y sirva de ejemplo a los demás su castigo, (p. 119).

Cabe destacar que, esta teoría no ve la pena como un fin en sí mismo,

sino que le atribuye una finalidad determinada, una específica utilidad, por lo

que también se les ha llamado utilitaristas, y fundamentan la necesidad de la

pena precisamente en el cumplimiento de tales fines, pues están dirigidas

hacia el cumplimiento de un fin social, la pena es un beneficio a la sociedad,

bien sea incidiendo en la generalidad, o en el autor del delito, con lo cual se

prevendrá la comisión de delitos en el futuro.

Con respecto a la teoría de la prevención, se debe indicar que la misma

43

se ha subdividido además en prevención general negativa y prevención

general positiva, aunque esta última se encuentra muy cerca de los

postulados de las teorías retributivas.

La teoría de la prevención general negativa, cuyo principal defensor fue

Feuerbach, establece como lo afirma Rodríguez, (2003),

Que el fin de la imposición de la pena no es otro que el de hacer efectiva la amenaza penal contenida en la ley, para evitar que las personas delincan, mediante tal coacción, también se le ha llamado por ello teoría de la coacción psicológica, (p. 121).

De esta forma, ciertamente, se presenta más difícil la propensión al

delito si la persona se sabe amenazada por una pena, por ejemplo, antes de

matar, será una buena motivación para no hacerlo, saber que podrá sufrir una

pena de entre 12 y 18 años de presidio (artículo 407, Código Penal

venezolano).

Así, la teoría defendida por este autor alemán, le asigna a la pena el fin

de influir psicológicamente a través de intimidación por la amenaza del mal

penal, en la generalidad de los individuos para que se abstengan de

delinquir.

Ahora bien, para algunos autores, dentro de los cuales se destaca,

Feuerbach, no basta o no es suficiente la existencia de la amenaza de pena

44

contenida en la ley (amenaza ideal), sino que también, a través de la

ejecución de la ley, tal amenaza debe llevarse a la realidad (amenaza real);

así, debe haber amenaza ideal y amenaza real, para que pueda incidirse en

la generalidad de los individuos más efectivamente.

A esta teoría pueden hacérsele dos críticas fundamentales; siendo la

primera que no atiende al individuo, al ser humano, porque lo ve como una

suerte de objeto, un medio para que los demás no delincan, y además

porque obvia del todo la posibilidad de resocialización del penado; la

segunda crítica es que no establece límites al ius puniendi del Estado, pues,

basándose en esa coacción a la generalidad, pueden penarse delitos leves

con penas graves superiores a la culpabilidad del autor, para que esa

amenaza que se ha hecho real con la pena, inhiba a los demás de cometer

ese delito.

Pasando a la teoría de la prevención general positiva, se debe indicar

que se basa en que la función de la pena es el reforzamiento de la conciencia

jurídica colectiva, en que la pena servirá como aleccionador de la sociedad, y

que va a crear criterios jurídicos para que no se cometan hechos punibles; es

decir, pretende hacerle ver a la sociedad que la norma funciona.

En este sentido, se observa una cierta semejanza de esta teoría con la

sostenida recientemente por Jakobs (1991), quien señala, cuando habla de la

45

pena como confirmación de la realidad de las normas, que "la pena pública

existe para caracterizar el delito como delito, lo que significa lo siguiente:

como confirmación de la configuración normativa concreta de la sociedad",

(p. 27), no obstante, este autor alemán delimita su teoría de la pena con esta

teoría de la prevención general positiva.

La crítica que puede hacerse a esta teoría es que, ciertamente, como la

misma casi se confunde con la retribución jurídica sostenida por Hegel ya que

busca el afianzamiento o la afirmación del Derecho, el que la sociedad

aprehenda que el sistema jurídico realmente es sostenible y que funciona

debidamente, por lo que se basa en elementos puramente psicologizantes,

inasibles o incomprobables.

Las teorías preventivo-especiales, en el otro lado, miran más bien al

individuo y ya no a la sociedad, como lo hacen las preventivo-generales. La

teoría de la prevención especial negativa señala, que el fin de la pena es el de

aislar al individuo, encerrarlo para que no pueda cometer nuevos delitos, esto

es, excluirlo de la sociedad de alguna forma, evitando que le esté dado

expresar nuevamente su peligrosidad.

Esto, para llamarlo de algún modo, es lo que Von Liszt citado por

Moráis (2002), denominaba innocuización del delincuente. Así, lo que esta

teoría atribuye como fin de la pena es el apartar al autor por un determinado

46

período de tiempo o destruirlo completamente de la vida en sociedad, para

que no cometa delito alguno. Es contundente en este sentido la frase de Von

Ihering, quien expresó: "La naturaleza echa a la cama a quien la contravino,

el Estado lo echa a la cárcel".

Ciertamente pareciera que la pena, al neutralizar con el encierro a la

persona, está cumpliendo un fin de aseguramiento de los ciudadanos que

conforman la sociedad, esto es, protegiendo a la misma. A pesar de ello, otra

crítica importante a esta teoría, que tiene que ver con lo recién comentado, es

la que realiza Lesch, citado por Moráis (2002), quien asevera:

Si bien es cierto que un cometido legítimo del Estado es proteger a los miembros de la sociedad del horno homini lupus, no es menos cierto que esto, per se, es una verdadera defensa frente a peligros, una labor genuinamente policial, y que por tanto la ordenación de ese cometido policial al Derecho penal supone una quiebra del sistema, (p. 60).

En efecto, no puede atribuirse al Derecho Penal esta función policial

asegurativa, máxime si se tiene en cuenta que para cumplir esa función

policial verdaderamente no puede protegerse a la sociedad luego de

cometido el delito, después de consumado, sino, en todo caso, con

anterioridad a la comisión del mismo.

Finalmente, es criticable la llamada prevención especial negativa en el

sentido de que encerrando a una persona en la cárcel como fin de la pena, no

47

se obtiene nada útil, se vacía de sentido a la pena, ya que siempre habrán

delincuentes que no se hallen tras las rejas, por lo que es absurdo afirmar que

el fin de la pena sea el aseguramiento de la sociedad a través del encierro del

delincuente, ya que, además, al menos en Venezuela y en no pocos países,

ese encierro no puede ser perpetuo, de hecho en países donde la ley prevé la

prisión perpetua se admite la atenuación de la misma y hasta se ha procedido

a conceder la libertad condicional luego de 15 o 20 años de cumplimiento

ininterrumpido, máximo podrá tener una duración de 30 años, de conformidad

con el artículo 44, numeral 3, de ia Constitución de la República Bolivariana

de Venezuela en concordancia con el artículo 94 del Código Penal vigente.

Ahora bien, la teoría de la intimidación del individuo, que es otra

concepción preventivo-especial de la pena, según Moráis (2002);

Entiende que el fin de la misma no es más que un actuar coactivamente sobre la motivación de la persona que ha delinquido para que en un futuro no cometa más delitos. De esta manera, pretende esta teoría evitar que el delincuente reincida a través del temor sembrado en éste de que su acto conllevará la imposición del castigo, esta teoría, por tanto, pudiera decirse, pretende enseñar al delincuente que lo que hizo está mal y que no debe repetirlo pues será igualmente castigado, quiere hacer que el individuo aprehenda por experiencia propia que no debe cometer delitos, (p. 101).

48

La principal crítica que se puede formular a la teoría de la intimidación

es que en la práctica, se observa un gran número de delincuentes que

reinciden en el delito, por lo que no es posible hablar que se les haya

intimidado en modo alguno, ni de que se haya sembrado un temor a la pena,

como consecuencia del hecho delictivo. Ello se explica porqué cada persona

tiene diferencias individuales, por ejemplo, algunos tienen mayor capacidad

de aprendizaje que otros, por lo que no es factible defender una teoría de la

pena que pretenda la intimidación del delincuente dirigida hacia el topos del

punitur ne peccetur intimidatorio, toda vez que no es determinante para que el

delincuente lleve una vida sin delitos en el futuro.

Finalmente, dentro de las teorías preventivo-especiales, se encuentra

la prevención especial positiva también llamada de resocialización o

reinserción social, muy en boga en el ordenamiento jurídico venezolano, y

que éste acoge, como se desprende de la vigente Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela y de la también de reciente vigencia Ley

de Régimen Penitenciario.

Del mismo modo, parece ser una tendencia a nivel mundial en el ámbito

legislativo, el que se acoja como fin de la pena, la rehabilitación o

resocialización del individuo que ha cometido un delito, sobre todo, por la

corriente hoy imperante de defensa de los derechos humanos de la persona.

49

De esta manera, se observa que el artículo 272 de la Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela, dispone lo siguiente:

El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia post penitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico". (Destacado del autor).

Por su parte, la Ley de Régimen Penitenciario es más enfática, cuando

en su artículo 2, consagra "La reinserción social del penado constituye el

objetivo fundamental del período de cumplimiento de la pena". Como se

desprende de las normas citadas ut supra, tanto el constituyente como el

legislador venezolanos han dado relevancia y preferencia a la llamada teoría

, de la prevención especial positiva o de reintegración social del penado.

De acuerdo con esta concepción, el fin de la pena es la resocialización

del condenado, esto es, la corrección y reinserción en la sociedad de la

50

persona que ha delinquido, como afirman Eser y Burkhardt, citados por

Moráis (2002), en esta teoría "el individuo está en el centro de la finalidad de

la pena, lo que ella persigue es la corrección del autor para que no vuelva a

incurrir en una pena: el principio de resocialización o bien, reparación de la

carencia de una primera socialización", (p. 123).

De tal suerte, que a través de la pena resocializadora se aspira influir,

por razón de un tratamiento especial y específico en el autor de un delito,

para que se haga una persona con intención y capacidad de llevar una vida

ceñida a la convivencia en sociedad, esto es, una vida sin delitos, por lo que

se le ha vinculado a la idea de reinserción social del penado, ya que con su

conducta delictiva ha manifestado su no socialización o desocialización.

Así las cosas puede decirse, que la idea de resocialización del

delincuente enaltece la finalidad de la pena al tomar en cuenta al autor, ya

que de esta forma no habrá de verse excluido perennemente de la sociedad,

y por otra parte, funcionara para la prevención de futuros delitos, toda vez

que se ha resocializado al autor, con lo cual éste no volverá a incurrir en la

comisión de un delito.

Ahora bien, esta perspectiva, que parece loable y plausible, se

desmantela con las críticas que a continuación serán esbozadas, a los fines

de observar hasta qué punto es sostenible esta teoría de la pena. En efecto,

51

la idea de una pena resocializadora es, en el sentido kantiano, reductora de

la persona al derecho de cosas, como quiera que el Estado, a través de la

pena, obligaría al condenado a someterse a un tratamiento para su

reinserción en la sociedad, lo que va contra su dignidad humana, valor

fundamental que se encuentra reconocido expresamente en el artículo 46,

numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y

como se preguntara Roxin: "¿ Qué legitima a la mayoría de una población a

obligar a la minoría a acomodarse a las formas de vida gratas a aquéllas?

¿De dónde obtenemos el derecho de poder educar y someter a tratamiento

contra su voluntad a personas adultas?".

Por otra parte, es contradictorio pensar en que se pueda preparar a una

persona para su vida en libertad siendo que está tras las rejas, esto es,

parece absurdo especular sobre la reinserción si se está preso, precisamente,

¿cómo puede una persona sometida a pena privativa de libertad aprender a

vivir en libertad?; resulta inadmisible tal pretensión.

Claramente lo expone Zaffaroni (1993), cuando expresa que "el efecto

de la prisión, al que se denomina prisionización, sin duda que es deteriorante

y sumerge a la persona en una cultura de jaula, que nada tiene que ver con la

vida del adulto en libertad", (p. 112). Además de lo dicho, es imposible pensar

que puedan mantenerse prisiones como las que imaginaba Michel

Foucault, es decir, como aparato disciplinario exhaustivo, que debe serlo en

52

varios sentidos: debe ocuparse de todos los aspectos del individuo, de su

educación física, de su aptitud para el trabajo, de su conducta cotidiana, de

su actitud moral, de sus disposiciones; la prisión, mucho más que la escuela,

el taller o el ejército, que implican siempre cierta especialización, es

omnidisciplinaria, su modo de acción es la coacción de una educación total.

De allí que señala Foucanet, que si ello fuera así, hasta pareciera mejor

la vida en prisión que la vida en libertad. Pero, en todo caso, ello no es así, y

para que pudiera ser así se requeriría de un esfuerzo humano y económico

tal que el Estado no podría encargarse sino de las prisiones, y aun así se

excedería de su presupuesto, basta observar las cárceles venezolanas, las

cuales están muy lejos siquiera de acercarse a ese modelo de Foucault, que

ni aún se ha podido lograr plenamente en los grandes países desarrollados.

Finalmente, valga citar a Roxin, cuando afirma que el defecto más

grave de esta teoría "consiste probablemente en que, al contrario de la teoría

de la retribución, no proporciona un baremo para la pena", (p. 97).

Efectivamente, fundamentándose en la idea resocializadora, se podrían

imponer penas indeterminadas hasta que se logre el fin resocializador, o bien

no imponer pena alguna a delincuentes que no requieren ser resocializados,

esto es, que no necesitan de corrección alguna, por ejemplo, no se

justificaría una condena a un delincuente ocasional, ya que éste está

totalmente insertado en la sociedad, pero por determinadas circunstancias

53

delinquió, con lo cual debería quedar impune.

Las Denominadas Teorías Unitarias

En lo que atañe a las llamadas teorías unitarias de la pena, también

llamadas eclécticas, cabe indicar que las mismas pretenden, bien por adición

o bien por abstracción, reunir las teorías retributivas y preventivas; en efecto,

uno de los máximos exponentes de esta teoría es Roxin, quien en su artículo

e-Sentido y Límites de la Pena, sugiere una teoría de la pena unifícadora

dialéctica, que puede subsumirse en este grupo de teorías unitarias.

En el artículo de referencias, el catedrático alemán citado por Moráis

(2002), señala que la teoría por él sostenida;

Pretende evitar la exageración unilateral y dirigir los diversos fines de la pena hacia vías socialmente constructivas, al lograr el equilibrio de todos los principios mediante el procedimiento de restricciones recíprocas, para lo cual, la idea de prevención general se ve reducida a su justa medida por los principios de subsidiaridad y culpabilidad, así como por la exigencia de prevención especial que atiende y desarrolla la personalidad, (p. 112).

No obstante, en criterio de quien investiga es inadmisible el

eclecticismo que con ello se presenta, ya que tales teorías son incompatibles

y no ofrecen una medida de la pena, que ofrezca la seguridad que debe

proporcionar el Derecho Penal en un Estado Democrático y Social de

54

Derecho, como lo es Venezuela, tal como se deriva del artículo 2 de la

vigente Constitución.

De esta forma, las teorías unitarias intentan combinar las teorías

absolutas y relativas lo que es inútil, como ¿miera que son incompatibles, al

igual que lo son la prevención especial y general; no puede decirse que el fin

de la pena sea a un tiempo retribución, intimidación y resocialización. Es

categórico en este sentido lo afirmado por Jakobs, citado por Rodríguez

(2002), quien advierte:

Si se reforma a un asesino para convertirlo en una persona pacífica, si es que ello es posible, el trato con él dicho de modo coloquial no puede interpretarse de un solo trazo también como retribución de culpabilidad; pues la culpabilidad se retribuye a un responsable, mientras que se reforma al objeto de necesidades preventivas, (p. 96).

Para finalizar este breve estudio referido a las teorías de la pena, y

antes de esbozar la teoría de ha dado lugar a este trabajo especial de grado

como es la teoría del Derecho Penal del Enemigo, cabe hacer referencia a la

teoría de la pena esgrimida por Jakcbs, la cual ha sido considerada como la

más acertada de las hasta ahora estudiadas.

El autor alemán considera que la pena es confirmación de la realidad de

la norma, como configuración normativa concreta de la sociedad. Para

Jakobs, citado por Rodríguez (2003) "la pena es, pues, ejercicio del

55

reconocimiento de la norma y de la fidelidad frente al derecho, la confianza,

en fin, de las reglas jurídicas que permiten la convivencia en sociedad." (p.

86). En este sentido, puede afirmarse que la teoría defendida por Jakobs

apunta más hacia un Derecho Penal del hecho y no a un Derecho Penal del

autor, de tal suerte, que la pena se concibe como reafirmación de la vigencia

de la norma.

Por último, es preciso señalar que otro medio que tiene el Estado es el

de los denominados sustitutivos penales, que ya están contenidos en el

Código Orgánico Procesal Penal, como quiera que con ellos se consigue

reducir de algún modo el efecto disocializador de la pena, que, aunque

algunos puedan contradecir, estos, tienen determinado impacto en la

reincidencia, lo cual parece consecuente, pues si el autor de un delito convive

en una cárcel con otros delincuentes y ya en la misma cárcel sigue

cometiendo delitos, habrá más posibilidad de que reincida, a diferencia de

otro autor al que se le haya aplicado un sustitutivo penal, por ejemplo, el de

prohibición de conducción vehicular previsto numeral 10 del artículo 44 del

Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la suspensión condicional del

proceso).

Expansionismo Derecho Penal del Enemigo.

En la actualidad se asiste a una evidente expansión del Derecho Penal,

56

la cual tiene diversas manifestaciones, entre las que cabe mencionar la

criminalización de nuevas figuras, muchas de las cuales tienen un carácter

simbólico, es decir, se crean o se modifican para evidenciar que el poder es

eficiente y que responde a las exigencias de más seguridad que hace la

ciudadanía; se convierte así al Derecho Penal sólo en un símbolo de la

autoridad estatal.

Ahora bien, el problema principal de tal expansionismo se centra en que

se sacrifican las garantías penales en procura de una supuesta lucha eficaz

contra la impunidad, olvidándose que ella sólo tiene sentido cuando se

respetan de manera escrupulosa los límites establecidos de manera precisa

en las garantías penales y procesales que emanan de la Carta Magna, las

cuales persiguen el respeto de la persona humana y su dignidad, en tal

sentido cabe destacar, que en la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela se establece diáfanamente cómo debe funcionar el papel del

Estado Democrático en relación al Derecho Penal, lo que supone que los

Derechos fundamentales de la persona, no pueden ser sobrepasados para

luchar por la eficiencia, utilitarismo o meros pragmatismos penales, no

obstante, suele ocurrir que generalmente en aras a la obtención de una

mayor eficiencia, se suelen violar las garantías penales, es así como se

vulnera el principio de legalidad tipificándose conductas de gran laxitud,

particularmente en lo referente a quienes pueden ser sujetos activos, cuál es

57

exactamente la conducta que se busca castigar, incorporándose elementos

normativos e inclusive subjetivos de los tipos de gran amplitud, castigándose

con penas desproporcionadas al bien jurídico que se pretende castigar, lo

que vulneraría a su vez el principio de lesividad u ofensividad.

En tal sentido, el principio de culpabilidad resulta vulnerado castigando

conductas por simple responsabilidad objetiva y el principio del hecho se

afecta al establecerse conductas punibles castigando sólo actitudes,

opiniones e ideas, por tal razón, dice Carrasquilla, citado por Cancio Melia

(1998) lo siguiente: "...la Constitución prescribe que el funcionamiento

Democrático del Poder Estatal debe pagar el costo de la preservación

prioritaria de los Derechos Fundamentales de las personas y esto implica la

renuncia a cierto tipo de acciones que podrían ser más eficaces sin esos

límites", (p. 10)

En contraposición a lo expuesto surgen los eficientistas quienes por el

contrario, miran los Derechos Fundamentales como obstáculo en el camino

hacia una lucha eficaz contra el crimen y generalmente no advierten que

cometen un crimen cada vez que sacrifican un derecho fundamental para

perseguir un delito, por lo que citando nuevamente a Carrasquilla, citado por

Cancio Melia (1998), este afirma:

Sin el estricto respeto de los Derechos Humanos y fundamentales por parte del Estado, todas las personas están

58

siendo atacadas por el ordenamiento jurídico que el mismo respalda y en tales condiciones salta a la vista que no puede hablarse de paz social alguna, pues lo que existe es una sociedad de conflicto en que los derechos de resistencia y desobediencia se tornan moral y políticamente legítimos, (p. 93)

De allí, que la protección dé la dignidad humana y de sus Derechos

fundamentales constituye un interés social de primer orden que legitima al

Estado en su actuación en el ámbito penal, lo que lleva a excluir de acuerdo a

la Constitución, las intervenciones arbitrarias o irracionales del Poder

Institucional.

Cabe destacar que este expansionismo penal se ve impulsado por la

postura de cierto sector del pensamiento jurídico, penal que propugna en

materia de las funciones de la pena, la doctrina de la prevención general

positiva, particularmente en el sentido funcionalista de estabilización

normativa y reforzamiento de las actitudes internas que favorecen la

obediencia espontánea al Derecho, pues la prevención general positiva

pareciera constituir una reacción en contra de las ideas preventivo especiales

que han llevado al escepticismo penal a reforzar la prevención general que *

en realidad está bordeada por tintes muy claros de retribución expiatoria y

tendencias muy dramáticas de inocuización, en especial en los Estados

Unidos de América. En este contexto, surge el Derecho Penal del Enemigo,

terminología introducida por Jakobs (1997), quien considera que la

59

prevención general positiva se dirige con exclusividad a personas

competentes para la estructura social, capaces de ser culpables y de ser

objeto de expectativas normativas; pero es el caso que al lado de ellas

existen sujetos que por su particular actitud no se dejan obligar por las

normas, y es allí donde se materializa la expresión que a ellos hay que

neutralizarlos de otra manera, por lo que al realizarse, tal neutralización, no

se les toma en cuenta como personas a esos sujetos que se consideran

potencialmente peligrosos, pues respecto a ellos no se dirigen las

expectativas normativas, y a que se les excluye del ámbito de personas y se

les considera como enemigos.

De esta manera, se llega a la proposición de un Derecho Penal del

Enemigo frente a un Derecho Penal de los Ciudadanos; basándose aquél en

un sistema verdaderamente represivo de privación de libertad con grandes

limitaciones de las garantías sustantivas y procesales de las reglas de

imputación, esta posición deriva de la idea del estructural funcionalismo de

Luhman y se orienta principalmente a estructuras de

organizaciones permanentes de delincuentes que abandonan de manera

permanente o continuada el Derecho, se considera que por esto se hace

necesario su consideración de enemigos, con la que se les trata para lograr la

prevención funcional del Estado a través de los órganos encargados de su

defensa.

60

Ahora bien, el Derecho Penal del Enemigo tiene varias características

que lo identifican, entre ellas, que se manifiesta dentro de una corriente

expansionista signada por el aumento de los delitos de peligro; esto es un

Derecho Penal en que prevalece, por el afán de defender el Sistema y su

funcionamiento, una mirada opuesta a aquel de normal orientación

retrospectiva, es decir, predomina la prevención incluso con sanciones sobre

hechos que no se han cometido todavía.

También constituye nota dominante de esta concepción, el incremento

notable de las penas, lo que fácilmente se pone al descubierto cuando se les

pone en comparación con las penas del Derecho Penal Normal, por otra parte

es de destacar, que al formularse los tipos penales y aplicarse la justicia en la

concreción jurisdiccional de ellos, existe una obvia supresión tanto de las

garantías procesales y sustantivas, también como característica importante

de resaltar está, que muchas veces en el Derecho Penal del Enemigo no se

criminalizan hechos propiamente tales, sino conductas cuya importancia,

cuyo valor o relevancia están basados particularmente en su contenido

eminentemente simbólico, finalmente las tipificaciones se hacen en términos

tan ambiguos como laxos, que pareciera que se pretende intencionalmente

dejar de precisar la concreción y taxatividad que se deriva del mandato

de determinación que supone el principio de legalidad, de los

delitos y de las penas.

61

Por las consideraciones expuestas refiere Cancio Melia (1998) citando

a Silva Sánchez:

Ante el actual clima político-criminal de acelerada creación de nuevos delitos, se sugiere diferenciar entre dos velocidades del Derecho Penal, la primera velocidad sería aquel sector del ordenamiento penal en el que se imponen penas privativas de libertad, que debe estar caracterizado por el mantenimiento estricto de los principios político-criminales, las reglas de imputación y los principios procesales clásicos. La segunda velocidad, vendría constituida por aquellas infracciones en las que al imponerse sólo penas pecuniarias o privativas de derechos, tratándose de figuras delictivas de nuevo cuño, cabría flexibilizar de modo proporcionado a la menor gravedad de las sanciones esos principios y reglas clásicos. La imagen de las dos velocidades induce inmediatamente a pensar, en el Derecho Penal del Enemigo como tercera velocidad en el que coexisten altas penas privativas de libertad y la flexibilización de los principios político-criminales y las reglas de imputación. De esta manera esa tercera velocidad es defendida por algunos como una necesidad inevitable para ciertos supuestos de la criminalidad que colocan en grave peligro las bases de la sociedad y del Estado, (p. 96)

De las argumentaciones expuestas, quien investiga considera que ese

Derecho Penal de tercera velocidad expresadas por Cancio Melia (1998),

resulta inaceptable en un Estado de Derecho Democrático Social y de

Justicia como el que proclama la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela, por resultar violados en definitiva los cimientos jurídicos y

políticos que lo sustentan, tales como la dignidad de la persona y todos los

derechos fundamentales que la componen y en consecuencia los principios

de un Derecho Penal Constitucional que no admite excepciones, afectándose

62

la autonomía ética producto de la dignidad humana y la igualdad de la

persona, lo que haría que el Estado al actuar para castigar conculcando tales

derechos y garantías se deslegitima, colocándose en igual nivel de

terrorismo, que la delincuencia que pretende evitar.

De esta manera al enfatizar lo anterior, en realidad lo que se hace es

señalar el primado de los Derechos Individuales sobre cualquier otra clase de

pretensión comunitaria, con la única salvedad de las penas criminales que

satisfagan las exigencias formales y materiales de que se viene hablando,

por otra parte, un derecho construido sobre las bases en que pretende

edificarse el Derecho Penal del Enemigo no merece siquiera considerarse

Derecho Penal, porque ciertamente no lo es, pero más allá de todo lo

anterior, merece ser destacado que los argumentos que se utilizan para

justificar a sus destinatarios como no personas, al considerarse que se

autoexcluyen del Derecho poniendo en peligro el funcionamiento de la

sociedad, no responden a la realidad; pues la verdad es que no ofrecen las

conductas que así se sancionan, una especial peligrosidad terminal para la

sociedad, al menos en las sociedades occidentales, no parece que la

criminalidad organizada ni las mafias de las drogas pueden poner en

cuestión los parámetros fundamentales de las sociedades correspondientes

a un futuro posible.

Tal falta de peligrosidad terminal para el futuro de las sociedades,

63

aparece con claridad al hacerse una comparación numérica entre las lesiones

a bienes jurídicos personales sufridos por tales conductas delictivas, con los

otros tipos penales de conducta que ocurren de manera masiva y que

entrarían ampliamente en la órbita del Derecho Penal Normal, por tal razón

pareciera que la supuesta afectación del riesgo para la sociedad tomada en

consideración para aplicar ese Derecho Penal del Enemigo tuviera un

carácter predominantemente simbólico. i

Así la razón que se expone para establecer los supuestos de tipicidad,

donde se debe aplicar el Derecho Penal del Enemigo, fundamentalmente se

refiere al quebrantamiento de conductas respecto a configuraciones

estimadas esenciales, por ser especialmente vulnerables, más allá de las

lesiones a bienes jurídicos de titularidad individual.

De allí que Cancio Melia (1998) expone su propia hipótesis respecto a la

verdadera justificación de tal punitivismo que existe sobre todo en materia

de drogas y de criminalidad organizada y últimamente en la reforma

efectuada al Código Penal venezolano, en marzo de 2005, y lo hace

señalando que se manifiesta en aquellos países donde se presentan como,

realidad significativa, causando perjuicio en la sociedad en su conjunto,

incluyendo la infiltración de sus organizaciones en el tejido político, de modo

que amenaza no sólo a las haciendas u otros bienes personales, sino al

propio sistema.

64

Delitos Tipificados en el Código Penal Venezolano y se Materializa el

Derecho Penal Del Enemigo

Se debe insistir una vez más en el carácter liberal y personalista del

Derecho Penal que se perfila en la Constitución de la República Bolivariana

de Venezuela al establecerse un marco de Derechos y Garantías que se

extraen de la propia Carta Magna, los cuales tienen su núcleo fundamental

en el respeto de la persona humana y su dignidad ya que son ciudadanos que

habitan el territorio nacional y por ende tienen derechos según lo establece

dicha norma.

Tal perspectiva del Derecho Penal Constitucional entra en contradicción

abierta con aquellas posturas, afortunadamente minoritarias, representadas

sobre todo por las llamadas Teorías Funcionalistas más radicales, que

encuentran básicamente la legitimación del Derecho Penal en la función

preventiva y en el Derecho de constituir un elemento de persecución.

Estas tendencias propugnan francamente lo que algunos han llamado

el Estado Social Intervencionista que perfila una extensión ilimitada del

Derecho Penal, pretendiendo transformarlo en instrumento de tutela de

bienes en instrumento de gobierno y en cuanto a tal propenso a su

instrumentación política.

Es sabido que en Venezuela el Derecho Penal desde hace ya bastante

65

tiempo se caracteriza por una situación de verdadera inflación legislativa;

pues además de las normas penales contenidas en el viejo Código, han

proliferado un sinnúmero de leyes penales especiales en las que igualmente

se han tipificado conductas delictivas, lo que ha llevado a que sus

destinatarios las desconozcan y lo más importante, a que no reciban la

motivación que debe provenir de sus mandatos.

Cabe destacar, que en muchas de esas leyes penales especiales

existen normas que regulan la misma conducta que el Código Penal, lo que

impone permanentemente que se esté ante situaciones que conforman

verdaderos conflictos aparentes de normas penales, que habrán de

resolverse de acuerdo a los principios que se aplican en esa materia, por lo

que pudiera asegurarse que, ni aun la propia comunidad jurídica conoce a

cabalidad toda esa legislación penal por su extremada dispersión, lo cual le

da un carácter casi clandestino; menos aún el resto de los ciudadanos.

Sin embargo, no ha sido sino con la entrada en vigencia de la Reforma

Parcial del Código Penal, de marzo de 2005 con nueva impresión por errores

materiales de fecha 13 de abril de 2005, que se ha puesto de manifiesto de

manera por demás ostentosa el caos existente en la Legislación Penal

positiva y particularmente sus contradicciones mayúsculas con la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

66

En este sentido se puede afirmar que esta reforma se aparta de la

tradición jurídica venezolana por su casi absoluta falta de técnica jurídica, lo

que se evidencia en primer término en la redacción de las disposiciones que

contiene, muchas de las cuales violan las más elementales normas de la

ortografía, de la sintaxis y en general de la correcta expresión escrita, resulta

por demás evidente la carencia de conocimientos jurídicos en la redacción de

las normas, inclusive en la utilización de términos del vulgo que no tienen el

significado jurídico que se les pretende otorgar por ejemplo, en el artículo 374

que tipifica y sanciona el delito de violación en cuyo parágrafo único se hace

referencia a "...quienes resulten implicados", cuando en la terminología legal

procesal penal sólo puede hablarse de imputado, acusado o sentenciado.

Por otra parte, se solapan conductas ya tipificadas como delictivas en

otras leyes como sucede en el artículo 357 del Código Penal Venezolano,

que expresa: "...quien asalte a un taxi o cualquier otro vehículo de transporte

colectivo para despojar a sus pasajeros de sus pertenencias o posesiones,

será castigado con pena de diez a dieciséis años", conducta esta regulada en

la ley que regula el hurto y robo de vehículos automotores, vigente desde

marzo de 2000.

De igual manera, se modifican tipos penales creándose con la nueva

redacción un texto ambiguo e ininteligible, con evidente deterioro del anterior,

67

tal cosa sucede por ejemplo con el delito de instigación a delinquir, en el cual

se adicionó a la forma pública en que debe efectuarse la conducta, la

expresión "o por cualquier otro medio", con lo cual se confunde la forma de la

conducta con el medio que se utiliza para llevarla a cabo, además, al

excluirse de los requisitos del tipo, el que la instigación debe estar referida a

una infracción determinada, se amplifica el comportamiento que puede

castigarse, permitiéndose la instigación a título genérico, lo que desvirtúa la

esencia y naturaleza que siempre han estado en los fundamentos de este tipo

penal.

Por otra parte, se siguen criminalizando los llamados delitos de

desacato con ampliación incluso de los funcionarios protegidos, lo que

contradice la Doctrina Internacional, que considera tal forma de criminalidad

como de poca o ninguna afectación a un bien jurídico relevante, habida

cuenta que el funcionario por el mismo desempeño de su actividad se

expone a ellos, lo que puede incluso servir para el necesario y conveniente

escrutinio en sus funciones, De igual manera, se modifican tipos penales

cerrados que delimitaban perfectamente la conducta a castigar,

convirtiéndolos en ambiguos y laxos, violándose con ello garantías

esenciales, como es el caso por ejemplo del artículo 140 ubicado en el título I

que trata sobre los delitos contra la independencia y la seguridad de la

Nación, específicamente, de la traición a la patria y otros delitos contra ésta,

68

en este tipo se excluyó el requisito esencial para la existencia del mismo,

como lo era que la conducta se castigara durante tiempo de guerra, con lo

cual se desnaturaliza totalmente el hecho que se pretende castigar.

Además de ello, al ampliarse la conducta a sancionar que era sólo la de

facilitar directa o indirectamente a la Nación enemiga o a sus agentes dinero

o provisiones de boca que puedan emplearse en perjuicio de Venezuela, con

la extensión que ahora lo complementa: l

El venezolano o extranjero residente en el país que facilite directa o

indirectamente al país o repúblicas extranjeras, grupos o asociaciones

terroristas, para militares, insurgentes o subversivos, albergue, resguarde, le

entregue o reciba de ellos suma de dinero, provisiones de alimentos o

cualquier tipo de pertrecho que puedan emplearse contra Venezuela o

aparatos tecnológicos que puedan emplearse.

Con tal previsión, se está creando un tipo penal sumamente abierto

contentivo de conceptos tan genéricos como terroristas e insurgentes y se

están tipificando conductas tan sujetas a cualquier interpretación como la de

recibir aparatos tecnológicos.

Este es un tipo paradigmático o modélico que enseña como no se debe

legislar para respetar el Derecho Penal Garantista, pues en él se violan

abiertamente el principio de legalidad, el principio de Derecho Penal de Acto,

69

el de lesividad y el de culpabilidad, el de legalidad por la amplitud con que se

consagran los elementos del tipo, el de lesividad, porque su construcción

permite suponer conductas que pudieran castigarse, según dicha norma, sin

que pongan en peligro ningún bien jurídico y menos lo destruyan, y el

principio de Derecho Penal de Acto, puesto que pareciera más bien que se

castiga un delito de peligro remotísimo para el bien jurídico, esto último

particularmente en el supuesto de recibir en tiempo de paz un instrumento

tecnológico que pudiera emplearse en perjuicio de la República, la integridad

de su territorio, sus instituciones republicanas, ciudadanos y ciudadanas o

desestabilicen el orden social.

En consecuencia luce como delito de peligro que vulnera el principio de

Acto y el de bien jurídico, inclusive el principio de culpabilidad, pues

prácticamente se está castigando por recibir el instrumento tecnológico que

puede provenir de cualquiera de uno de esos genéricos grupos de sujetos,

para una posibilidad, la cual inclusive no puede ser previsible, de perjudicar a

cualquier ciudadano.

Por último, sería prolijo enumerar todos los delitos reformados que se

apartan del respeto que merecen los principios derivados de la Constitución,

que devienen en lo que debiera ser un Derecho Penal Garantista o

Garantizador de todos los derechos y garantías que ella conlleva, a través de

los cuales se materializa la teoría del derecho penal del enemigo, por tal

70

razón se procederá a reducir el análisis del contenido de la reforma a tres

delitos que a criterio de quien investiga, resultan sobresalientes, siendo estos

el delito de violación lo atinente a la nueva formulación del delito de

secuestro, y finalmente de delito de robo en la modalidad de arrenbatón.

De la Violación

El Código Penal Venezolano vigente contempla en el Libro II, Título VIII,

los delitos contra las buenas costumbres y el buen orden de la familia, dentro

de los cuales se destaca el delito de violación tipificado en el artículo 374 en

los siguientes términos:

Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objeto por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión... Parágrafo Único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley, ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.

De igual manera quedó establecida la violación agravada en el artículo

375 de la siguiente manera:

Cuando alguno de los hechos previstos en la parte primera y

71

en los hechos ordinales 1o, y 4o del artículo precedente, se hubiere cometido con abuso de autoridad, de confianza o de las relaciones domésticas, cuando se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas, la pena será de prisión de ocho años a catorce años en el caso de la parte primera, y de diez años a dieciséis años en los casos de los ordinales 1o y 4o.

Del contenido de las normas precedentes se observa, como el

legislador venezolano, a juicio de quien investiga, incurre en una serie de

imprecisiones en la tipificación del delito de violación, además de vulnerar

una serie de principios constitucionales quedando evidenciado con ello la

teoría del Derecho Penal del Enemigo propugnada por Jakdos.

Como elemento de primer orden, al tipificar la conducta punible, la

norma establece una serie de modalidades de comisión del mismo como son

el realizar el acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o mediante la

introducción de objeto por cualquiera de las dos primeras vías "o por vía oral

se le introduzca un objeto que simule objetos sexuales", en donde el

responsable será castigado con la pena de 10 a 15 años de prisión. Tal

previsión resulta desproporcionada en relación a la pena a aplicar por cuanto

como se observa se castiga con igual pena por una parte el acto carnal

realizado por vía vaginal, anal y oral que el ejecutado mediante la

introducción por vía oral de objetos que simulen actos sexuales, en donde es

evidente que los daños físicos, psíquicos y morales en uno u otro caso no son

iguales.

72

Así mismo al prohibírseles a los autores del delito de violación la

prohibición del goce de beneficios procesales y de medidas alternativas de

cumplimiento de pena, resultan vulnerados principios constitucionales como

la igualdad, la progresividad en materia de derechos humanos y la afirmación

de la libertad, y algo que resulta sumamente preocupante lo constituye el

hecho que en el caso de la violación agravada, es decir, aquella cometida

mediante abuso de autoridad, de confianza o de relaciones domésticas, que

por el hecho de ser agravada debe ser castigada con mayor pena, por el

contrario la sanción es más leve que para el tipo penal rector.

La Tipificación del Delito de Secuestro en el Código Penal vigente

Con la reforma del Código Penal Venezolano se construye un nuevo

artículo (460) que regula el delito de secuestro, el cual se hace en términos

por demás extensos, de la siguiente manera:

El que haya secuestrado a una persona para obtener de ella o de un tercero como precio de su libertad dinero, cosas, títulos o documentos a favor del culpable o de otro que éste indique, aun cuando no consiga su intento, será castigado con prisión de veinte años a treinta. Si el secuestro se ejecutare por causar alarma, la pena será de diez a veinte años. Quien utilice cualquier medio para planificar, incurrir, colaborar, amparar, proteger o ejercer autoría intelectual, que permita, faciliten o realicen el cautiverio, que oculten y mantengan a rehenes, que hagan posible el secuestro extorsión y cobro de rescate y que intermedien sin estar autorizados por la autoridad competente. Parágrafo Primero. Los cooperadores inmediatos y facilitadores serán penalizados de ocho años a catorce años de prisión. Igualmente los actos de acción u omisión que facilite

73

o permita estos delitos de secuestros extorsión y cobro de rescate, y que intermedien sin estar autorizados por la autoridad competente. Parágrafo Segundo. La pena del delito previsto en este artículo se elevará en un tercio cuando se realice contra niños, niñas, adolescentes, y ancianos, o personas que padezcan enfermedades y sus vidas se vean amenazadas, o cuando la víctima sea sometida a violencia, torturas, maltrato físico y psicológico. Si la persona secuestrada muere durante el cautiverio o a consecuencia de este delito, se le aplicará la pena máxima. Si en estos delitos se involucran funcionarios públicos, la pena será en su límite máximo. Parágrafo Tercero. Quienes recurran al delito de secuestro con fines políticos o para exigir liberación o canje de personas condenadas por Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, se le aplicará pena de doce años a veinticuatro años de prisión. Parágrafo Cuarto. Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de la ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.

Ha sido seleccionado esta disposición como materialización de la teoría

del Derecho Penal del Enemigo, lo que le hará inaplicable, por resultar

inconstitucional. Efectivamente, en primer lugar se debe destacar que en el

nuevo tipo se mantiene el llamado por la doctrina secuestro para causar

alarma, el cual en elemental lógica debería estar colocado en otro título del

Código; pues con él no se afecta el bien jurídico de la propiedad, en la

reforma no sólo se repite este tipo de delito de secuestro sino que además se

le asigna un importante aumento de pena (10 a 20 años).

También en el encabezamiento del artículo 460 se castiga el secuestro

74

para cobrar un rescate con pena de 20 a 30 años, pero es el caso que en el

primer aparte de la norma que se comenta, se hace reinar la confusión al

señalarse nuevamente, al igual que en el encabezamiento conductas que

configuran formas de autoría (ejecutar autoría material, autoría intelectual,

dirigir) y formas de participación (propiciar, participar, proteger, facilitar,

ocultar) a las que se les asigna una pena diferente (pena no menor de quince

años ni mayor de veinticinco años), mayor confusión y contradicciones

emergen del parágrafo que prevé pena de ocho años a catorce años a los

cooperadores inmediatos, para los facilitadores y para quienes intermedian

sin estar autorizados por la autoridad competente.

Al fijarse una pena diferente y menor para el cooperador inmediato

respecto al autor material; se está desconociendo de manera totalmente

inexplicable en qué consiste la actuación de aquél y la pena que debe

merecer, que no es otra que la misma que se le asigne al autor

(perpetradores) del hecho (artículo 83 Código Penal). En tal sentido valga

declarar quiénes son cooperadores inmediatos según Grisanti (2000).

Son aquellos que prestan intencionalmente al autor o autores una colaboración de tal magnitud que sin ella no se habría podido cometer el delito en las circunstancias de lugar, tiempo o modo en que se cometió. El cooperador inmediato no realiza los actos productivos característicos del evento punible; sin embargo, concurre con los ejecutores en la actuación delictiva, (p. 87)

75

Esta forma de complicidad supone por lo tanto una participación

material eficiente en la ejecución del delito, puede decirse que el cooperador

inmediato realiza su actuación punible en la esfera exclusiva del proceso

ejecutivo del delito y constituye una forma de participación en cuanto que

necesariamente el que coopera debe obrar conjuntamente con el autor o

autores persiguiendo el mismo fin, con lo que queda claro que existe

identidad objetiva y subjetiva en la resolución solidaria.

De allí que cooperar significa tanto como obrar conjuntamente, pues el

cooperador es un partícipe, porque toma parte en el delito que otro consuma,

ese otro es el autor material. Cabe destacar, que la diferencia esencial entre

el autor y el cooperador inmediato viene dada en cuanto a la ejecución, pues

en efecto el autor realiza el núcleo del tipo, es decir, aquella conducta que

éste describe. Así, el artículo 83 del Código Penal señala, que incurrirán en la

misma pena los perpetradores o autores materiales en sentido estricto que

realizan por sí mismo y con dominio el hecho típico y antijurídico y los

cooperadores inmediatos o cómplices primarios, igual que el determinador

del hecho conocido como autor intelectual, que no es un autor propiamente

dicho sino un partícipe.

Por su parte el artículo 84 del Código Penal sustantivo en sus tres

ordinales señala, que serán castigados con la pena correspondiente al

respectivo hecho rebajada por mitad, los demás partícipes secundarios y al

76

cómplice necesario se le castiga también con la misma pena del autor, por

ello resulta incomprensible la inmensa confusión jurídica que establece la

norma que tipifica el delito de secuestro entre autores y cómplices primarios y

cómplices secundarios, al señalarles indistintamente penas diferentes,

rompiendo así con la sistematización que en materia de autoría y

participación contiene la parte general del Código Penal.

También resulta por lo menos inelegante referirse a la pena máxima en

vez de la pena en su límite máximo, además se tipifica el delito de secuestro

con fines políticos el cual tiene su propia penalidad como es la de doce años

a veinticuatro años conducta ésta que siempre se había considerado como

encuadrable en el delito de secuestro para causar alarma (caso Di Stefano).

En fin, la norma está llena de contradicciones con ella misma y respecto

a las disposiciones generales del Código Penal, lo que la convierte casi en

inaplicable creando tal estado de confusión, que se puede decir que viola los

principios esenciales de un Derecho Penal Garantista como el principio de

legalidad, de taxatividad, y de proporcionalidad de la pena, principios estos

que resultan vulnerados al aplicarse la teoría del Derecho Penal del

Enemigo.

Robo en la Modalidad de Arrebaten

En este orden de ideas, siendo que se debe propugnar un derecho

77

penal garantista y democrático, donde uno de los valores que ha de

prevalecer en el mismo es la justicia, además de la prominencia de los

derechos humanos, consagrados en la vigente Carta Magna en los artículo

19 y 22, sin embargo se observa, como en los actuales momentos se

vulneran disposiciones constitucionales y legales.

Tal afirmación se desprende de la revisión a la reforma parcial del

Código Penal aprobada en fecha 16 de Marzo de 2005, específicamente en

cuanto al delito de robo en la modalidad de arrebaten, tipificado en el artículo

455, 1er aparte del Código Penal en los siguientes términos: "Si la violencia

se dirige únicamente a arrebatar la cosa a la persona, la pena será de prisión

de dos a seis años", se establece además en el parágrafo único que "quienes

resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán

derecho a gozar de los beneficios procesales de ley".

Ahora bien, tal como ha sido concebido el delito de robo en la

modalidad de arrebaten, en la reforma efectuada al Código Penal

venezolano, en marzo de 2005, a criterio de quien investiga, se materializa

nuevamente la teoría del derecho penal del enemigo, por cuanto, al

prohibírseles a los autores de este hecho punible el goce y disfrute de los

beneficios procesales de ley, con tal prohibición, se lesionan algunos

derechos constitucionales que tiene los ciudadanos habitantes del territorio

de la República Bolivariana de Venezuela como el principio de la igualdad, la

78

progresividad en materia de derechos humanos y la afirmación de la libertad,

en consecuencia estos principios son inobservados en Venezuela luego de la

aprobación de la reforma del Código Penal, lo cual traería como

consecuencia efectos negativos para el imputado o condenado ante la

violación de sus derechos fundamentales.

Por otra parte resulta incongruente que el legislador venezolano, haya

prohibido el goce de beneficios procesales de ley a quienes resulten

implicados en el delito de robo en la modalidad de arrebatón, el cual presenta

una pena de dos a seis años de prisión, lo cual torna desproporcionada la

pena o sanción aplicable con las consecuencias establecidas en el aludido

parágrafo.

Principios Constitucionales Vulnerados con la Instauración de la Teoría

del Derecho Penal del Enemigo en el Código Penal Venezolano

Violación del Principio de Progresividad Penitenciaria

La progresividad consiste en que a través de diferentes etapas se logra

la reinserción o resocialización del condenado. El contenido de dichas etapas

varía de acuerdo a la duración de la condena y de la evolución del penado,

así, para Moráis (2002), progresividad significa "ir encaminado al condenado

paulatinamente hacia la libertad, haciendo pasar por etapas que van desde

las más severas a las más permisivas, de acuerdo a los resultados de su

79

tratamiento o de la conducta que observe", (p. 69).

De manera que al ingresar el penado, éste cumplirá la pena en etapas

cuyos resultados observados, permitirán elevarlo a la etapa siguiente hasta

llevarlo a la fase de prelibertad e incluso a la libertad absoluta, todo en función

de su comportamiento.

Este principio de progresividad está consagrado principalmente en la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 19 y

272 los cuales el cual disponen:

El Estado garantiza un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, sitios de lectura, deporte y recreación, y funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, pudiendo ser sometidos a una situación de privatización. En dichos establecimientos se dará preferencia al régimen abierto, y el carácter de colonias agrícolas privativas de libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia postpenitenciaria que posibilite la reinserción social del interno. El Estado deberá propiciar la creación de un ente con carácter autónomo y personal exclusivamente técnicos. ,

En los artículos trascritos se evidencia la importancia que dio el

constituyente al tema de los derechos humanos, los cuales sin duda han

adquirido un rol protagónico en los últimos tiempos, obligando al Estado a

80

garantizarlos a todo ciudadano, aún acudiendo a tratados internacionales

sobre derechos humanos que hayan sido suscritos y ratificados por la

República, y estableciendo el artículo 31 de la misma Constitución la

posibilidad que tiene el ciudadano de peticionar o quejarse ante los órganos

internacionales competentes sobre violaciones a los derechos humanos,

quedando manifiesto de tal forma que el respeto y garantía de tales derechos

es uno de los principios básicos de la Constitución, así como lo es del Código

Orgánico Procesal Penal, cuyo sentido protector de los derechos humanos es

innegable.

Asimismo, es pertinente recordar que la derogada Constitución no

contenía una disposición expresa como la citada sobre la protección de los

derechos humanos, toda vez que no existía en dicho texto un artículo

comparable o equivalente al hoy vigente.

Ahora bien, es de hacer notar que los artículos en cuestión abrigan el

llamado principio de progresividad en materia de derechos humanos, según el

cual la actividad del Estado debe dirigirse siempre hacia una tendencia

protectora de tales derechos y que abarque el desarrollo sucesivo de los

mismos. Además de ello, también es relevante subrayar que en lo que a

derechos humanos se refiere, no se admite ningún tipo de discriminación en

su goce y ejercicio, bien sea que ella derive de elementos de raza, credo,

sexo, pensamiento, entre otros, por lo que podría hacerse la remisión a la

81

definición que de discriminación tuvo el constituyente en el artículo 21 de la

Constitución.

Igualmente, se establece la irrenunciabilidad de los derechos humanos,

lo que significa que ni siquiera por la manifestación libre, deliberada y

consciente de la voluntad podrá una persona relajar o renunciar a esos

derechos que le atribuye la Constitución, ello resulta lógico, por cuanto una

persona, por ejemplo, no puede aducir, haciendo uso de su autonomía de la

voluntad, una renuncia a su derecho a la libertad personal y solicitar al Estado

que le imponga una pena de presidio.

En cuanto a que el ejercicio y goce de los derechos humanos es

indivisible, señala Rodríguez (ob. cit.):

Es menester señalar que, ciertamente, es inconcebible que se separe o divida en momentos distintos o diferidos, porque ello resultaría en una limitación u obstaculización evidente al mismo ejercicio y goce de esos derechos fundamentales que son conferidos a toda persona, (p. 38).

En lo atinente a la interdependencia atribuida por el constituyente a ese

goce y ejercicio de los derechos humanos, se entiende que con ello se quiso

decir que se reconoce una coexistencia o convivencia pacífica de tales

derechos en el ámbito de cada una de las esferas jurídicas individuales

inherentes a todo ciudadano, es decir, que no puede suprimirse ningún

82

derecho de alguna persona en la confrontación con el derecho de otra.

Finalmente, el artículo constitucional sub examine, preceptúa la

sujeción al respeto y garantía que tienen todos y cada uno de los órganos del

poder público frente a esos derechos humanos, que además se encuentran

estipulados en gran cantidad de instrumentos de carácter internacional,

siendo el más importante de ellos la Declaración Universal de los Derechos

Humanos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas

reunida en París el 10 de diciembre de 1948; y que en su tercer considerando

expresa que es "esencial que los derechos humanos sean protegidos por un

régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo

recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión"; lo que pone de

manifiesto que el tema de los derechos humanos es un principio básico para

el equilibrio de la sociedad.

De esta manera, se evidencia la preocupación del constituyente por

salvaguardar los derechos humanos, que están más que nunca tutelados en

la Carta Magna venezolana y que son el punto fundamental de ésta y su

principal característica a lo largo de su articulado. Así mismo, la Ley de

Régimen Penitenciario de 1981 ya contemplaba la progresividad en el

cumplimiento de la pena, y en la vigente Ley de Reforma Parcial de la Ley de

Régimen Penitenciario dicho principio se encuentra recogido en los artículos

6 y 7 respectivamente en los siguientes términos.

83

Artículo 6: Las disposiciones de la presente Ley, serán aplicadas a los penados sin diferencias ni discriminación alguna, salvo las derivadas de los tratamientos individualizados a que sean sometidos. Se prohibe someter a los penados a tortura y a cualquier clase de trato cruel, inhumano o degradante, así como el empleo de medios de coerción que no sean permitidos por la Ley. Cualquier violación de la presente disposición dará lugar a la imposición de las sanciones previstas en la Ley.

Artículo 7: "Los sistemas y tratamientos serán concebidos para su desarrollo gradualmente progresivo, encaminados a fomentar en el penado el respeto a sí mismo, los conceptos de responsabilidad y convivencia sociales y la voluntad de vivir conforme a la Ley".

En conclusión, considera la investigadora que la progresividad está

dada en etapas como la observación, la cual permitirá el diagnóstico del

condenado, el desarrollo de actividades laborales, educativas y recreativas

que tendrán una duración establecida en función de la pena impuesta, y una

última etapa conformada por beneficios como las salidas transitorias,

destacamentos de trabajo y régimen abierto, los cuales son otorgados en la

medida en que se observe una conducta reformada en el penado, ello en

atención a que a lo largo de la historia ha quedado evidenciado que ningún

castigo, por muy cruel que fuese, ha logrado disciplinar al delincuente; en

Venezuela este sistema de progresividad ve frustrada su aplicación con la

prohibición del derecho a gozar de los beneficios procesales y de las fórmulas

alternativas de cumplimiento de penas, debido a que no se pueden

84

realizar sus fases adecuadamente, resultando seriamente lesionados el

artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así

como también normas y tratados de carácter internacional, pues ¿Cómo se

pretende cumplir con los fines de prevención de la pena, si la tesis del

cumplimiento efectivo de la pena niega los elementos para el desarrollo de la

rehabilitación buscando la reinserción?.

Desviación de la Finalidad de la Pena

Tal como quedó expuesto en el capítulo II de la presente investigación,

debe decirse en primer término que la doctrina ha estado dividida en cuanto

al fin de las penas, y se ha señalado una clasificación de las teorías que

tratan de explicar el por qué de las mismas, en tres grupos determinados,

siendo estos, el de las llamadas teorías absolutas o retributivas, el de las

teorías relativas o preventivas y el de las teorías unitarias o de la unión;

grupos estos en los cuales suelen subsumirse las diversas perspectivas

respecto del fin de la pena, reseñadas de manera muy semejante por gran

cantidad de autores.

Teorías Absolutas de la Pena

Las teorías absolutas o retributivas se han denominado así por

caracterizarse o hacerse hincapié en la retribución del mal al autor del delito y

porque persiguen la concreción de valores absolutos como lo son la justicia

85

y el afianzamiento del Derecho.

Estas teorías, según lo expuesto por Rodríguez (2004), "atribuyen a la

pena como fin la aplicación de un mal para retribuir otro mal (el delito), esto

es, conciben a la pena como un mal impuesto al autor del hecho delictivo", (p.

80). Esta tendencia tiene en cuenta el momento de la comisión de un delito,

observa hacia el pasado y entiende la pena como una forma de retribuir el

mal que ha ocasionado el autor. Según las teorías absolutas, la pena no

persigue fines de índole social sino la idea de justicia, busca más bien el

sufrimiento del delincuente por haber transgredido el Derecho; en ella, por

ejemplo, se basa el ojo por ojo, diente por diente o sistema del talión.

En conclusión , el sentido de la pena para esta teoría estriba en que la

culpabilidad del autor sea compensada mediante la imposición de un mal

penal, en consecuencia, la justificación de tal procedimiento no se desprende

para tal tesis de cualesquiera fines a alcanzar con la pena, sino sólo de la

realización de un ideal: la justicia. La pena, pues, no sirve para nada, sino que

lleva su fin en sí misma. Tiene que ser, porque tiene que imperar la justicia.

Teorías Relativas o de la Prevención

Del otro lado se encuentran las denominadas teorías relativas o de la

86

prevención, dominantes hoy en la doctrina jurídico-penal, así como en la

legislación.

Estas teorías no ven la pena como un fin en sí mismo, sino que le

atribuyen una finalidad determinada, una específica utilidad, por lo que

también se les ha llamado utilitaristas, y fundamentan la necesidad de la

pena precisamente en el cumplimiento de tales fines, de ahí que, están

dirigidas hacia el cumplimiento de un fin social, la pena es un beneficio a la

sociedad, bien sea incidiendo en la generalidad, o en el autor del delito, con lo

cual se prevendrá (de allí su nombre) la comisión de delitos en el futuro.

Finalmente, dentro de las teorías preventivo-especiales, se encuentra la

prevención especial positiva también llamada de resocialización o reinserción

social, muy en boga en el ordenamiento jurídico venezolano, y que éste

acoge, como se desprende de la vigente Constitución y de la también de

reciente vigencia Ley de Régimen Penitenciario, del mismo modo, parece ser

una tendencia a nivel mundial, en el ámbito legislativo, el que se acoja como

fin de la pena la rehabilitación o resocialización del individuo que ha cometido

un delito, sobre todo, por la corriente hoy imperante de defensa de los

derechos humanos de la persona.

Por su parte, la Ley de Régimen Penitenciario es más enfática, cuando

en su artículo 2, consagra expressis verbis: "La reinserción social del penado

87

constituye el objetivo fundamental del período de cumplimiento de la pena".

Como se desprende de las normas citadas ut supra, tanto el

constituyente como el legislador venezolanos han dado relevancia y

preferencia a la llamada teoría de la prevención especial positiva o de

reintegración social del penado, que paso a explicar brevemente en este

momento.

De acuerdo con esta concepción, el fin de la pena es la resocialización

del condenado, esto es, la corrección y reinserción en la sociedad de la

persona que ha delinquido. De ahí que, a través de la pena resocializadora se

aspira influir, por razón de un tratamiento especial y específico, en el autor de

un delito, para que se haga una persona con intención y capacidad de llevar

una vida ceñida a la convivencia en sociedad, esto es, una vida sin delitos,

por lo que se le ha vinculado a la idea de reinserción social del penado, ya

que con su conducta delictiva ha manifestado su no socialización o

desocialización.

Para concluir, debe decirse, que la pena privativa de libertad, entorno a

la cual gira el régimen penitenciario, es la medida más radical que tiene el

Estado en el ejercicio de su potestad punitiva, por lo que la tendencia debe

orientarse hacia su reducción en este sentido, la disminución del delito de

violación no se obtiene aumentándole la pena sino empleando el Estado

88

Políticas sociales y económicas dirigidas a disminuir este flagelo.

Violación al Principio de la Igualdad Material

Este principio encuentra asidero jurídico en los artículos 21, ordinal 1 y

2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del

Código Orgánico Procesal Penal, que señalan lo siguiente: Artículo 21,

ordinal 1o y 2o, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela;

Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia: 1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. 2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de grupos que sean discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

Por su parte, el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal,

garantiza este principio. Del contenido de la citada norma, resulta evidente

que este principio es expresión material de la garantía del derecho de

defensa en el proceso penal y del principio de igualdad de las partes ante la

ley, todo lo que conforma el derecho de defensa técnica o material. La

igualdad de las partes tal como lo expresa Balza (2001) "lo que busca es

89

mantener latente la posibilidad de defensa efectiva, tratar de asegurar que

ambas partes en conflicto gocen de los mismos medios de ataque y defensa

para hacer valer sus alegatos", (p. 39).

El fundamento constitucional de esta norma, está delimitado en los

artículo 19 (garantía al respeto del principio de progresividad) y el artículo 21,

ordinales 1o y 2o que prohíben la discriminación y el artículo 49, ordinales 3 y

4 que consagra el derecho al debido proceso llevado por un juez natural e

imparcial.

Para concluir, la autora considera que el legislador venezolano debe

atender con carácter de urgencia el llamado a realizar una reforma al Código

Penal reformado recientemente a los fines de adecuarlo a los preceptos

constitucionales vigentes, pues con ello lo que se busca, es hacer del

derecho penal una rama del derecho menos estigmatizante, cuyos costos no

sean tan altos como hasta ahora han sido, al punto que como se afirmó en el

transcurso de la investigación, se ha llegado a hacer uso en los tipos penales

tipificados en el Código Penal, de la teoría del derecho penal del enemigo.

90

CAPÍTULO III

MARCO METODOLÓGICO

Diseño de Investigación

El diseño de investigación se define como el plan global de

investigación que intenta dar de una manera clara y no ambigua respuestas a

las preguntas planteadas en la misma. De modo que se acentúa el énfasis en

la dimensión estratégica del proceso de investigación.

Ahora bien, la elaboración de la investigación, estará basada

esencialmente en una investigación Jurídico - Dogmática, tomando en cuenta

las características del problema planteado, ya que los objetivos formulados y

la naturaleza de la disciplina en la cual se ubicará la investigación se

fundamentan en el estudio de materiales teóricos e impresos con el fin de

lograr responder a los objetivos planteados.

Ahora bien, Witker, (1997), plantea que una investigación

Jurídico-Dogmática, "es aquella que concibe el problema jurídico, desde una

perspectiva formalista; descontando todo elemento fáctico o real que se

relacione con la institución, normas jurídicas o estructural legal en cuestión".

Visto de esta forma, la investigación jurídico-dogmática, se apareja con la

91

investigación documental, ya que su fuente es estrictamente formalista,

porque obviamente, utiliza la norma jurídica contenida en la ley, para ser

analizada e interpretada, conjuntamente con otros documentos, la doctrina y

la jurisprudencia, descontando todo elemento fáctico o real que esté

relacionado con el problema objeto de estudio.

Ahora bien, según el Manual para la Elaboración de Trabajos, y Tesis

Doctorales de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador U.P.E.L,

(2005), la investigación documental es "el estudio de problemas con el

propósito de ampliar y profundizar el conocimiento de su naturaleza, con

apoyo, principalmente de fuentes bibliográficas y documentales", (p. 6)

Preguntas de la Investigación

¿Cuáles son las características generales del proceso penal

establecido en Venezuela según la doctrina?

¿Cómo se pueden identificar los tipos penales que materializa el

Derecho Penal del Enemigo en el Código sustantivo venezolano?

¿Cuál es la posición del tribunal supremo de justicia en cuanto a los

delitos contemplados en el Código Penal para lograr el tratamiento de los

delincuentes?

¿Cómo es la situación actual en cuanto al la teoría penal del enemigo

92

en Venezuela?

¿Cuáles son los delitos objeto de reforma en los cuales se materializa

el derecho penal del enemigo en el Código Penal venezolano?

Técnicas e Instrumentos de Recolección de Información

Las técnicas e instrumento de recolección de información, forman

parte de las estrategias de aprendizaje que se pueden agrupar en tres

grupos: estrategias de organización, estrategias de trabajo en clase y

técnicas de estudio y memorización de la información.

Ahora bien, las técnicas de organización de la información contribuyen

a que las cosas salgan de una manera ordenada y eficaz. La selección y

organización de información, permite que la cantidad de información sea

menor y por lo tanto más fácil de aprender.

Es por ello, que las estrategias de organización contribuyen a que

haga las cosas que ha de hacer de manera ordenada y eficaz. Al igual que

ocurre con el resto de estrategias de aprendizaje, algunos de nuestros hijos

adolescentes necesitan un aprendizaje específico de dichas técnicas para

mejorar su eficacia como estudiantes. Otros, en cambio, lo logran solos. Para

el desarrollo de la investigación, será necesario aplicar técnicas e

instrumentos de recolección de datos, los cuales el investigador considera

93

conveniente aplicar la revisión bibliográfica.

Es importante destacar que, para la sistematización de la información,

pues entonces considera que la técnica de recolección de datos más

conveniente es la técnica del fichaje de información jurídica, para extraer,

procesar y retener aquella información referente a los conocimientos

jurídicos. T

Ahora bien, El fichaje es una técnica utilizada especialmente por los

investigadores. Es un modo de recolectar y almacenar información. Cada

ficha contiene una serie de datos extensión variable pero todos referidos a un

mismo tema, lo cual le confiere unidad y valor propio.

Clasificación, Análisis e Interpretación de a Información

Para poder clasificar y analizar la información que se recolecte para el

cumplimiento del proceso de investigación, será necesario no solo leer y

escuchar sino comprender lo que se lee o escucha e interpretarlo; estas dos

acciones significan "manipular mentalmente ese contenido, es decir analizar

los temas que se tratan, que aspectos abordan, con que grado de

especificidad, para poder establecer una organización y estructura lógica de

ese contenido. A fin de fijar y retener la información se supone la práctica de

algunas técnicas auxiliares para el estudio eficiente: el resumen, la toma de

notas, el subrayado, el esquema, el fichaje y los mapas conceptuales.

94

Pues entonces, el resumen es una técnica muy utilizada por los

estudiantes es resumir en hoja aparte el contenido del texto que están

estudiando. Se Llamará resumen a la anotación textual, reservando el

término "síntesis" para la que se realiza con palabras propias.

Esta técnica resultará muy útil cuando se está trabajando con un libro.

En esos casos, hacer anotaciones sería moralmente reprochable y no nos

serviría de mucho, porque no tendríamos la seguridad de volver a

reencontrarnos con el libro.

Procedimiento de Investigación

Para el desarrollo de la investigación, será necesario estructurar una

serie de fases o etapas, las cuales orientaron de una manera secuencial el

cuerpo de la investigación, ellas son las siguientes:

Fase I. Se realizará la selección del tema de la investigación, para

delimitar la problemática objeto del estudio.

Fase II. Se determinarán los objetivos de la investigación, la

justificación y los alcances de la misma, así como se determinó el tipo de

metodología utilizado para regirla.

Fase III. Se realizará la revisión bibliográfica de todo el material

relacionado con la investigación, con la finalidad de determinar los

95

basamentos durante el desarrollo del trabajo.

Fase IV. Se desarrollarán las versiones preliminares del trabajo,

tomando en cuenta las asesorías del tutor.

Análisis e Interpretación de la Información

En el proceso de análisis de información, se utilizan la información y

los datos disponibles. Sobre ellos, se aplica la capacidad profesional de los

analistas para: organizar, sintetizar la esencia de los contenidos y elaborar

informes dirigidos a satisfacer las necesidades de conocimiento del usuario.

Se crea entonces inteligencia, un producto terminado que soporta

directamente la toma de decisiones.

En esta fase se aplicará el análisis de contenido y el análisis

comparativo a la información producida en la investigación bibliográfica y

documental. Pues tomará fundamento en los métodos de investigación

cualitativos, ya la investigadora no sólo trata de describir los hechos sino de

comprenderlos mediante un análisis exhaustivo y diverso de los datos.

96

CAPÍTULO IV

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Conclusión

Resulta sumamente interesante observar la evolución que en los

últimos tipos se ha presentado en el ámbito del Derecho Penal, el cual como

es bien sabido, es el sector del ordenamiento jurídico que mayor incidencia

tiene en la vida de las personas y el que a la vez ejerce la mayor violencia

sobre los ciudadanos, estando facultado en esta última instancia y como

máxima expresión de su fuerza, para privar a estos de su libertad como

consecuencia de la comisión de un hecho punible.

En consecuencia, esta rama del derecho, que en principio pudiera

parecer como poco cambiante, en realidad ha presentado diversos cambios

en los tiempos recientes. En este sentido, un primer signo notable de la

evolución de la ciencia jurídico penal, está representado por la paulatina

reducción de la fuerza punitiva, bastando citar como ejemplos de lo afirmado,

la abolición de las penas crueles e inhumanas, así como la desaparición al

menos formal de la tortura a los reos, es decir del castigo al cuerpo.

No obstante, en las últimas décadas la dogmática penal, no así

97

siempre la legislación también ha demostrado preocupación por reducir esa

incidencia violenta del derecho penal en los ciudadanos propugnando ideas

como la resocialización de los condenados y el tratamiento penitenciario, la

búsqueda de penas alternativas a la prisión y la solución acordada de los

conflictos penales así como en general una minimización, y en algunos

casos, la abolición del sistema punitivo.

De manera pues, que este es uno de los aspectos propios de la

evolución del Derecho Penal actual, en donde como se afirmó anteriormente,

la tendencia es a restringir las sanciones penales, en el sentido de no dejarle

tantos espacios abiertos en los que pueda imponer su violencia por una parte

y por la otra, a que en aquellos ámbitos en los que deba recurrirse a tal

violencia, esta sea la menor posible, preservando siempre la dignidad del ser

humanos como valor primordial en la sociedad moderna.

Pasando a otro aspecto de la situación actual del derecho penal, es

importante hacer mención al Código Penal venezolano, el cual con ocasión

de la reforma efectuada en marzo de 2005, se encuentra en la actualidad en

franca contradicción con las afirmaciones anteriormente expuestas según las

cuales debe propenderse a un derecho penal mínimo, y la tendencia

observada en este instrumento jurídico, es la de un derecho penal máximo en

la cual se configura una especie de derecho penal del enemigo, al

evidenciarse en los delitos reformados una mayor rigurosidad y un menor

98

número de garantías para la persona que es considerada un enemigo.

Esto por supuesto, conlleva a muchas dudas acerca de su legitimidad

y validez en la ciencia penal de la actualidad, en donde si bien es cierto que el

Estado no puede quedarse inerte ante las personas que ciertamente no

conocen lo que es actuar conforme a Derecho y llegan a cometer crímenes

graves que afectan a la sociedad, ello sin embargo no justifica el

desconocimiento de las garantías básicas del derecho penal, cuya violación

no puede ser tolerada bajo ningún pretexto.

Teniendo presente los elementos constitutivos del Derecho penal del

enemigo, esto es, el amplio adelantamiento de la punibilidad en orden al

hecho futuro, la ausencia de proporcionalidad en las penas aplicables al

adelantamiento de la punibilidad, el establecimiento de una legislación de

lucha contra la delincuencia, la supresión de garantías procesales, el

incremento de las penas, la negación o restricción de derechos

penitenciarios, en la firme orientación de mantener en la cárcel a los

enemigos o los sujetos peligrosos, la respuesta a la pregunta contenida en el

párrafo anterior pareciera ser afirmativa, tal y como se desprende del

contenido de las reformas concretadas en el COPP y en el CP, así como de la

puesta en vigencia de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo

de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (LOCTICSEP) y la

Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (LOCDO).

99

En este orden de ideas, con la reforma del CP de 2005 se aumentaron

las penas para algunos delitos y se crearon nuevos tipos penales, aunado a

la prohibición de acordar las fórmulas de cumplimiento de pena y los

"beneficios" procesales, además de las implicaciones que tiene el

considerable aumento de las penas para la Suspensión Condicional de la

Ejecución de la Pena y la Suspensión Condicional del Proceso. Aumento de

penas y restricciones que ya habían tenido lugar para algunos delitos con las

reformas del CP de 2000 y del COPP de 2001, además del incremento de los

requisitos para optar a la libertad condicional, el destacamento de trabajo y el

régimen abierto, conjuntamente con las modificaciones introducidas en la

redención de la pena por el trabajo y el estudio. También se crearon tipos

penales de adelantamiento de la punibilidad con los artículos 6 y 7 de la Ley

Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. De igual forma, en otra de

estas leyes de lucha contra un determinado sector de la delincuencia

(LOCTICSEP), si bien se tuvo en cuenta el criterio de proporcionalidad para

graduar algunas penas de acuerdo a la cantidad de sustancias ilícitas

incautada, se incluyó una prohibición de otorgar "beneficios" procesales.

Así las cosas, el fin político-criminal perseguido por el legislador

venezolano salta a la vista en una reforma orientada, parafraseando a

Jakobs, al restablecimiento de unas condiciones del entorno aceptables, esto

es, a la "garantía" de un mínimo de segundad ciudadana mediante el

100

mantenimiento en prisión de quienes cometen delitos58, mediante el ejercicio

de una prevención especial negativa, a fin de cuentas, a través de la

utilización de la "pena" en cuanto medida de aseguramiento en función de la

custodia de seguridad.

En tal sentido, la reforma penal venezolana coincide con el Derecho

penal del enemigo en lo atinente al uso de la cárcel para neutralizar59 o

inocuizar a los sujetos peligrosos, cuya necesidad de mantenerlos en prisión

además de dirigirse a "garantizar" la seguridad ciudadana o dar la sensación

de ello-, no es otra que la de poner a la sociedad fuera del alcance de tales

sujetos, de modo que al reaccionar frente al fenómeno de la criminalidad

desde la perspectiva del sujeto, también se vincula con el Derecho penal del

enemigo, en tanto que derecho penal autor.

Sin embargo, estas coincidencias no permiten afirmar que ante la

reforma penal, sobre manera, la del CP de marzo de 2005, existe una total

identidad con el Derecho penal del enemigo conforme a la propuesta del

profesor Jakobs, bien por el fundamento filosófico del que parte, por la

concepción de persona en que fundamenta su teoría del delito, por el fin que

asigna al derecho penal en orden al mantenimiento de la vigencia de la

norma -aunque con el derecho penal del enemigo se persigue otro fin-, por la

criminalidad y la premisa táctica de la que deriva el balance entre juridicidad y

efectividad y, finalmente, porque en su planteamiento -sin que ello

101

comporte una aceptación o legitimación- el Derecho penal del enemigo está

referido a un cierto tipo de criminalidad y ciertos sujetos, como por ejemplo

los que reinciden de manera persistente, los narcotraficantes, los que hacen

parte de la criminalidad organizada y los terroristas, todo lo cual pudiera ser la

razón de la siguiente advertencia:

"... quien no quiere privar al Derecho penal del ciudadano de sus cualidades vinculadas a la noción de Estado de Derecho -control de las pasiones; reacción exclusivamente frente a hechos exteriorizados, no frente a meros actos preparatorios; respeto a la personalidad del delincuente en el proceso penal, etc.- debería llamar de otro modo aquello que hay que hacer contra los terroristas sino se quiere sucumbir, es decir, lo debería llamar Derecho penal del enemigo, guerra refrenada..." (2005: 41)60.

En el contexto de la reforma penal venezolana, no puede hablarse de un

Derecho penal del enemigo en los términos del planteamiento del profesor

Jakobs, sino de algo peor, esto es, de un derecho penal de guerra. De un

derecho penal, que se dice protector de bienes jurídicos y enmarcado en un

Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, cuyos fines

esenciales -para usar la mismas palabras del Constituyente- no son la

defensa, el libre desarrollo y el respeto de la dignidad de los justiciables y los

condenados, sino la represión y la exclusión social en el firme propósito de

asegurar el mínimo de seguridad ciudadana mediante la inocuización o

neutralización de los sujetos peligrosos y -en términos de la polarización

102

política- de quienes son considerados disidentes o golpistas y enemigos en el

sentido político de la expresión.

Finalmente, debe quedar claro que con la reforma efectuada al Código

Penal venezolano, con su implementación no puede adelantarse una

condena absoluta para endurecer el derecho penal, por lo que en un futuro

cercano, había que estudiarse a profundidad y determinar con la mayor

precisión cuales son sus límites y su contenido, a los fines de no caer en un

terrorismo penal.

Recomendaciones

Después de haber presentado el cuerpo de conclusiones a través de

las cuales la autora ha intentado recoger si bien muy brevemente, las

principales notas características del Derecho Penal actual, haciendo

referencia a ciertas tendencias que no parecen admisibles o sobre las cuales

se cierne una sombra de dudas respecto a su acogimiento, como es aquellos

delitos tipificados en el Código Penal en los cuales se materializa el Derecho

Penal del Enemigo.

De allí que surgen las siguientes recomendaciones;

AI Poder Legislativo

Se les insta a propiciar con carácter de urgencia una reforma integral al

103

Código Penal venezolano en donde se revisen minuciosamente aquellos

delitos en los cuales se hace presente la teoría del Derecho Penal del

Enemigo, tales como la violación, el secuestro y el robo en la modalidad de

arrebaten, a los fines de aparejarlos con los principios instaurados en la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como la legalidad, y

la progresividad en materia de derechos humanos, entre otros.

A los Jueces con competencia en materia penal.

Para que apliquen el control difuso de la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela (1999), por cuanto es evidente que con esta

reforma se presenta una colisión de normas de carácter legal y constitucional,

y por ser la carta magna, la norma suprema, debe tener aplicación preferente,

tal como se desprende del contenido de los artículos 7 y 334 de la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 19 del Código

Orgánico Procesal Penal (2001).

104

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