Tesis final - ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA LEY DE GARANTÍAS ...
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ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA LEY DE GARANTÍAS MOBILIARIAS EN
PROCESOS DE INSOLVENCIA: UNA APUESTA POR EL EMPRENDIMIENTO,
LA GENERACIÓN DE EMPLEO Y EL DESARROLLO
PRESENTADO POR
SERGIO TÉLLEZ CASALLAS
DIRECTOR
JOSÉ MIGUEL MENDOZA DAZA
UNIVERDIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ, COLOMBIA
2018
ÍNDICE:
I. INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………….1
II. LA IMPORTANCIA DE LAS PYMES EN EL DESARROLLO ECONÓMICO….2
III. LOS PROBLEMAS DE FINANCIACIÓN DE LAS PYMES……….……………...5
IV. CAUSAS DE LA FALTA DE ACCESO AL CRÉDITO…………….………………7
A. Características inherentes a las Pymes: informalidad y riesgo….……………8
i. Altos costos informativos…………………………………………….…….9
ii. Selección adversa…………………………………………………............9
iii. Riesgo moral………………………………………………….................11
iv. Recapitulación…………………………………………………..............15
B. El marco legal como obstáculo a la financiación………………….……….….15
i. La prelación de créditos………...…………………………..……………..16
ii. Críticas a la degradación de la garantía real en la insolvencia ….……..…19
V. El ACCESO AL CRÉDITO COMO PUNTO DE CONVERGENCIA ENTRE EL
REGÍMEN DE GARANTÍAS REALES Y EL DERECHO CONCURSAL……….….19
A. El papel del Derecho Concursal en el acceso al crédito…………..…………..20
i. El fin ex post: la maximización del valor del patrimonio del deudor
insolvente.......................................................................................................21
ii. El fin ex ante: la promoción del acceso al crédito……………..………….23
B. La ley de garantías mobiliarias: su relación el acceso al crédito……..……....25
C. La ley de garantías mobiliarias y su modificación del derecho concursal.....27
i. La modificación de la prelación de créditos………………………..……...28
ii. El acreedor garantizado y el proceso de reorganización…….………........29
iii. El acreedor garantizado y el proceso de liquidación……………….……30
VI. EFECTOS DE LA NUEVA PRELACIÓN DE LAS GARANTÍAS REALES…....31
A. La Reducción del costo de información y mitigación de la selección
adversa……………………………………………………………………………..31
B. La mitigación del riesgo moral……………………………….………………..33
C. Los beneficios indirectos de las garantías reales……………..…………….....35
i. Monitoreo colaborativo ex ante…………………………..…………….....36
ii. Reducción del incremento de riesgo ex post……………..…………….....37
iii. Monitoreo coordinado ex post………………………….……………......41
iv. Habilidad de ejecución diferenciada. ………………….………………..42
VII. VII. LAS CRITICAS A LA MODIFICACIÓN DE LA PRELACIÓN DE
CRÉDITOS…………………………………………………………………………..........42
A. Los acreedores garantizados hacen concesiones que los hacen merecedores de
reconocimiento legal…………………………………………………………........47
B. La jurisprudencia constitucional permite restricciones a derechos
particulares en pro del bienestar social: la responsabilidad limitada de los socios
y las acreencias laborales. ………………………………………………...............48
C. Una defensa constitucional y económica de la prelación de las garantías reales
en los procesos de insolvencia………………………………………………..........50
D. El último pronunciamiento de la Corte Constitucional: nada está resuelto
aún………………………………………………………………………………….52
E. ¿Es la ley de garantías mobiliarias hecha para bancos o para la sociedad?....53
VIII. EL CONTRATAQUE: ¿MERECEN LOS CRÉDITOS LABORALES Y LOS
FISCALES PRIORIDAD EN LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS? …………………...55
A. Acreedores laborales…………………………………………………………...56
B. Acreedores fiscales……………………………………………………………..57
C. Ni un paso atrás: consecuencias de volver al régimen anterior a la Ley de
Garantías Mobiliarias………………………………………………………….....60
D. Evidencia del impacto de la LGM en Colombia……………………………....64
IX. Conclusiones. …………………………………………………………………………66
1
I. INTRODUCCIÓN
Desde febrero de 2014 está vigente en Colombia la Ley de Garantías Mobiliarias (LGM) o
Ley 1676 de 2013. La misma introdujo cambios estructurales en el régimen de garantías
reales. Sin embargo, sus normas también alcanzaron el derecho concursal, en particular una
institución centenaria como lo es la prelación de créditos, pues modificó la prioridad de los
acreedores garantizados con garantía real, quienes pasaron a gozar de una prioridad casi
absoluta en el orden de pago de los acreedores de una sociedad insolvente. Esta mejora en
los derechos de los acreedores garantizados levantó a su vez una gran discusión en la doctrina
colombiana pues, producto de la modificación, se desmejoraron los derechos de los
acreedores laborales y del Estado en su papel de acreedor fiscal.
Las críticas son hechas desde una perspectiva constitucional y alegan que la Ley de Garantías
Mobiliarias atenta contra el Estado Social de Derecho por degradar a acreedores que
evidentemente son protegidos en virtud de un interés público. No obstante, las críticas no ven
el panorama completo y se centran la posibilidad de que, en casos particulares, los
trabajadores o el fisco no puedan cobrar la totalidad de sus créditos a una empresa quebrada.
Olvidan los críticos que las leyes pueden tener un impacto micro y macroeconómico. En este
sentido, no tienen en cuenta las implicaciones económicas de las deficiencias que el régimen
anterior a la LGM tenía en el acceso al crédito. Tampoco analizan la posibilidad que existe
de que, en términos globales, el cambio legislativo haya superado dichas deficiencias.
En atención a ese debate, el presente artículo busca tomar partido a favor de la posición que
ve la modificación de la prelación de créditos introducida por Ley 1116 de 2013, como un
avance positivo a pesar de sus implicaciones negativas en casos concretos. Siguiendo a
Richard Posner1, la argumentación del presente artículo estará enfocada desde el análisis
económico del derecho en sus vertientes positiva y normativa. La primera, consiste en
analizar las reglas legales vigentes y los resultados o efectos que tienen las mismas, mientras
1 Richard Posner, Economic Analysis of Law, (4ª ed. Boston, Toronto, London: 1992). Citado por Jan-Hendrik Rover, “Comparative principles of security interests: secured debt and charged property” (Tesis de doctorado, King’s College London, 2004), 30.
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que la segunda implica un análisis de las normas, pero con el objetivo de mejorarlas. Creemos
que un criterio económico puede aportar argumentos valiosos para la evaluación de la
eficiencia de las reglas legales2. Así entonces, se buscará explicar las deficiencias económicas
del régimen anterior y las ventajas del cuerpo normativo actualmente vigente.
Para ese fin, el presente texto estará dividido en nueve partes. La segunda sección, pretende
poner de presente la importancia de las Pymes en el desarrollo económico de un país. Se
continúa con la tercera sección en donde se evidencia que las Pymes tienen problemas de
financiación. En la cuarta sección, se analizan los motivos por los cuales las Pymes no gozan
de un acceso al crédito adecuado. Posteriormente, se analiza la relación entre el régimen de
operaciones garantizadas y el de insolvencia y como la mejora del acceso al crédito es el
fundamento teórico de la reforma que LGM introdujo en la prelación de créditos. En la sexta
sección, se explican los efectos económicos que trae consigo la modificación de la prelación
de créditos. A continuación, en el séptimo apartado, se hace una recapitulación de las críticas
que el sector mayoritario de la doctrina colombiana hace de la reforma y se contrargumentan
desde una perspectiva económica y constitucional. La penúltima sección, pretende atacar las
bases sobre las cuales los críticos de la modificación estructuran sus argumentos, poniendo
especial énfasis en las consecuencias para el desarrollo socioeconómico del país. Finalmente,
en la novena sección, se presentan unas breves conclusiones.
II. LA IMPORTANCIA DE LAS PYMES EN EL DESARROLLO ECONÓMICO De manera general el papel fundamental que juegan las pequeñas y medianas empresas
(Pymes) en las economías globales, tanto de países desarrollados como en vía de desarrollo,
es el de ser las principales creadoras de empleo3. Muestra de ello es que según un informe de
la OECD las Pymes en Colombia (incluyendo a las microempresas) representan el 80.8% de
2 Rover, “Comparative principles of security interests”, 30. 3 Felix Howald, Obstáculos al desarrollo de la Pyme causados por el Estado, el caso del sistema tributario en Colombia (Santiago de Chile: Fundación FUNDES – Mc. Graw Hill, 2001), 6; Ngui Thomas Katua, "The role of SMEs in employment creation and economic growth in selected countries”. International Journal of Education and Research 2, nº 12 (2014). (465)
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la fuerza laboral del país, contribuyen a la generación del 40% del producto interno bruto4 y
son aproximadamente el 90% de las empresas existentes en el país5. Al crear empleo y ser la
principal fuente de ingresos para la mayoría de la población, las Pymes contribuyen al
desarrollo de tres formas: incrementan el nivel de vida, aumentan la productividad y
fomentan la cohesión social6. En los países en vía de desarrollo como Colombia, la
generación de empleo es la principal forma que tienen las personas para superar la pobreza,
ya que permite el acceso a los bienes y servicios básicos7. A nivel colectivo, el empleo crea
valor económico reasignando recursos para usos productivos y permitiendo nuevas
oportunidades para el intercambio de bienes, ideas y servicios. Este impacto se ve aumentado
cuando mediante el trabajo, se generan externalidades positivas como por ejemplo el aumento
de la competencia o la reducción de las brechas de género8.
La innovación también se ve fomentada a través de las Pymes pues es a través de este
vehículo que se materializan los nuevos emprendimientos, permitiendo así el desarrollo de
nuevas tecnologías9. Esto es así debido a que las Pymes pueden trabajar al margen de los
paradigmas dominantes, explotar oportunidades tecnológicas y comerciales que no son
atractivas para las compañías ya establecidas, así como permitir la comercialización de
conocimiento proveniente de universidades y think tanks que de otra forma no hubiera tenido
forma de entrar al mercado10. Uno de los factores que determina el éxito de las Pymes es que
estas cuentan con gran flexibilidad que les permite adaptarse fácilmente en periodos de
crecimiento económico desacelerado y volátil, debido a que por su menor tamaño los
4 OECD, “Colombia”, en Financing SMEs and Entrepreneurs 2017: An OECD Scoreboard, editado por (Paris: OECD, 2017), 1. 5 El Espectador, “El 62% de las pymes colombianas no tiene acceso a financiamiento”, El Espectador, 16 de marzo de 2018, https://www.elespectador.com/economia/el-62-de-las-pymes-colombianas-no-tiene-acceso-financiamiento-articulo-744870 6 International Finance Corporation, Assessing Private Sector Contributions to Job Creation and Poverty Reduction (Washington: IFC, 2013), 4. 7 International Finance Corporation, Assessing Private Sector Contributions, 4. 8 Ibid., 4. 9 Ludovica Ioana Savlovschi y Nicoleta Raluca Robu, "The role of SMEs in modern economy." Economia, Seria Management 14, n.º 1 (2011): 279; Katua, "The role of SMEs”, 464; OECD, Enhancing the Contributions of SMEs in a Global and Digitalised Economy (París: OECD París, 2017), 7. 10 OECD, Enhancing the Contributions of SMEs, 7; Isidoro Romero Luna, “Las PYME en la economía global. Hacia una estrategia de fomento empresarial”. Problemas del Desarrollo: Revista Latinoamericana de Economía 57, n.º 146 (2006), 39 - 40.
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procesos de decisión son más rápidos y pueden atender las necesidades de los consumidores
mediante la adaptación al contexto local de innovación generada en otros lugares, el
suministro de productos nuevos o de nicho y cubriendo sectores poco atractivos para las
grandes empresas11. Adicionalmente las Pymes dinamizan el mercado, pues generan
competencia a los negocios existentes, ya sea porque mejoran la calidad de los productos,
porque se reducen los precios de los mismos o porque introducen nuevos bienes y servicios12.
Además de su importancia económica, las Pymes también generan un impacto social positivo
en el sentido de que tienen un efecto distributivo de la riqueza, convirtiéndose así en un
mecanismo relevante en la lucha contra la pobreza. Como la población de escasos recursos
es la que más utiliza este tipo de empresa, el alto número de compañías pequeñas hace
contrapeso a la concentración del poder económico debido a que permite la participación en
la actividad económica a la vez que la democratiza13. Lo anterior beneficia a grupos sociales
desaventajados o marginalizados como los jóvenes, las mujeres, los adultos mayores,
migrantes, minorías étnicas y personas en situación de discapacidad, ya que el
emprendimiento representa para ellos un canal de participación económica y de movilidad
social14. En efecto, las Pymes se caracterizan por emplear mano de obra poco calificada
permitiéndole a esta clase de trabajadores tener un espacio en donde puedan desarrollar
habilidades y tener acceso más fácilmente a servicios sociales y de salud15.
En resumen, hablar de Pymes es hablar de emprendimiento e innovación, así como de
desarrollo del sector privado y disminución de informalidad, lo que las convierte en el motor
de la economía de los países en vía de desarrollo16.
11 Savlovschi y Raluca, “The role of SMEs”, 279 12 Katua, "The role of SMEs”, 466. 13 Howald, Obstaculos al desarrollo, 7; Diana Restrepo, “Las Pymes y el Crecimiento Económico en Colombia (años 1990-2000)” (tesis de pregrado, Pontificia Universidad Javeriana, 2007), 19. 14 OECD, Enhancing the Contributions of SMEs, 9. 15 Ibid., 8. 16 World Bank, Secured Transactions Systems and Collateral Registries (Washington D.C.: International Finance Corporation, 2010), 6; Gullifer y Tirado, “Financing Micro-businesses”, 648; Confecámaras, Determinantes de la Supervivencia Empresarial en Colombia, (Bogotá: Confecámaras Red de Cámaras de Comercio, 2017), 10.
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III. LOS PROBLEMAS DE FINANCIACIÓN DE LAS PYMES
El acceso a la financiación “se refiere a la posibilidad que tiene un agente económico de
obtener recursos para acometer alguna actividad de su interés, es decir, la viabilidad de que
su solicitud para conseguir nueva deuda o patrimonio sea aprobada oportunamente”17. Para
las empresas el contar con una adecuada financiación facilita que pequeños emprendimientos
pueden ser llevados a cabo, facilidad en el crecimiento y en el aprovechamiento de
oportunidades de inversión, mayor innovación y estructuras organizacionales internas que
generen menos costos18. A pesar de las ventajas que representan las Pymes para el desarrollo
económico de un país, ellas tienen que sortear desafíos particulares entre los que se destaca
el acceso al crédito y a la financiación, pues un alto porcentaje de estas empresas se ve
enfrentada a altos costos de financiamiento externo19. Esto causa que la mortalidad de las
empresas sea alta, ya que la mitad de las micro, pequeñas y medianas empresas se quiebra
después del primer año y solo el 20% sobrevive al tercero20.
En Colombia solo el 40% de las empresas solicitó crédito en el sistema financiero y del
porcentaje restante (60%), el 72% no lo hicieron porque afirman que no lo necesitan, siendo
este el principal motivo por el que las empresas no accedieron a financiación externa, seguido
de los altos costos financieros que conlleva solicitar crédito, en especial por el nivel de las
tasas de interés; el porcentaje de empresas que expresaron este último motivo asciende
aproximadamente al 17% del total de empresas que no solicitaron financiación21. Lo
interesante es que según cifras de la Superintendencia Financiera en el 2014, el 46.4% y
17 Vera, Mary, Melgarejo, Zuray y Mora, Edwin, “Acceso a la financiación en Pymes colombianas: una mirada desde sus indicadores financieros”. Revista Innovar 24, nº 53 (2014), 153. 18 Ibid., 153 19 Mehnaz S. Safavian, “Firm-level evidence on colateral and access to finance”, en Secured Transactions Reform and Access to Credit, editado por Frederique Dahan and John Simpson, (Massachusetts; Edward Elgar Publishing, 2008), 114. 20 El Espectador, “El 62% de las pymes colombianas”; Confecámaras, Determinantes de la Supervivencia Empresarial, 10. 21 Luis Alberto Zuleta, "Inclusión financiera de la pequeña y mediana empresa en Colombia". Financiamiento para el Desarrollo n.º 262. (2016), 19.
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50.9% de las pequeñas y medianas empresas, respectivamente, tienen una alta dependencia
financiera22.
Diversas explicaciones han sido dadas para entender la aparente contradicción. Una primera
razón se puede deber a la falta de educación financiera, la cual causa que las empresas no
perciban la necesidad de financiamiento a pesar de su alta dependencia financiera y
desconozcan la importancia de algunos productos del mercado de crédito para el desarrollo
de su actividad comercial23. Como no dimensionan la importancia del crédito, los
empresarios no son conscientes de que la ausencia de este, puede llegar a frenar el desarrollo
productivo de la compañía al restringirse los fondos destinados para inversión y capital de
trabajo24. Otra posible explicación, dada por el Banco Mundial, es que “aquellas Pyme que
se quejan del acceso al financiamiento, simplemente no son sujetos de crédito bajo
circunstancias normales”25, es decir, no tienen calidad crediticia por diversos factores como
por ejemplo su falta de capacidad para gravar bienes muebles para garantizar sus créditos26.
Finalmente, también se sugiere que los estudios y encuestas anteriormente mencionados, no
tienen en cuenta la informalidad o semi formalidad en la que operan muchas Pymes, las
cuales no pueden hacer uso del sistema financiero27. Estas hipótesis pueden encontrar
sustento adicional si se considera que el porcentaje de Pymes que identifica el acceso al
crédito como la principal barrera de crecimiento, asciende al 62%, siendo esta cifra superior
a los porcentajes promedio en América Latina y en países en desarrollo, cuyos niveles
alcanzan el 35% y 25% respectivamente28.
22 “La dependencia financiera se calcula con el indicado Raja y Zingales. Este indicador calcula la proporción de las necesidades de recursos de inversión que la firma no alcanza a cubrir con recursos de su flujo de efectivo neto, con respecto a las necesidades totales de inversión y capital de trabajo” en Zuleta, "Inclusión financiera”, 22. 23 Zuleta, "Inclusión financiera”, 22. 24 Ibid., 70 25 Constantinos Stephanou y Camila Rodríguez, Colombia financiamiento bancario para las pequeñas y medianas empresas (Pyme) (Colombia: Banco Mundial, 2008), 17. 26 Ministerio de Industria y Comercio. Dirección de Micro, Pequeña y Mediana Empresa. Sesión ordinaria conjunta Consejo Superior de Microempresa, Acta nº 52. P. 4. 27 Stephanou y Rodríguez, Colombia financiamiento bancario, 18. 28 Jennifer Barsky, Garantías Mobiliarias: Importancia económica, experiencia internacional y retos de implementación en Colombia. (World Bank Group: Finance & Markets, 2016), 9.
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Al ser costosa la financiación mediante instrumentos de crédito, financieros y de riesgo, en
contraste con las grandes empresas, las Pymes se han visto obligadas a solicitar recursos en
el sector informal, como por ejemplo los familiares de los socios o en el mercado extra
bancario en donde la financiación se caracteriza por tener intereses altos y plazos cortos –en
muchos casos vulnerando disposiciones de orden legal-29, afectando la tasa de sobrevivencia,
la inversión a largo plazo, así como la modernización, expansión e innovación de las
pequeñas y medianas empresas30. Lo anterior tiene como consecuencia que las pequeñas y
medianas empresas, tengan un menor incremento en ventas e inversión en maquinaria y
equipo, que aquellas compañías que sí obtienen financiación externa31. Todas estas
dificultades afectan en distintos frentes al país sobre todo en materia de desarrollo, pues la
falta de inclusión financiera impide la reducción de la pobreza al no permitir estimular la
propiedad y la participación de la población menos favorecida en las ganancias del
desarrollo32. Así mismo, se reduce la competitividad del país frente a otras regiones, siendo
este un aspecto de vital importancia en una economía globalizada en la que impera el libre
comercio33. La diferencia se puede ver si se compara la participación de la cartera Pyme en
la cartera comercial, pues esta es 13% inferior en Colombia que en el promedio de los países
de la OECD34.
IV. CAUSAS DE LA FALTA DE ACCESO AL CRÉDITO
Si bien son diversas las razones por las cuales los bancos en cierta medida son reticentes a
conceder condiciones más favorables para que las pymes accedan al crédito, dos de los
29 Confecámaras, Determinantes de la Supervivencia Empresarial en Colombia, 12; Safavian, “Firm-level evidence on colateral”, 113; 30 Héctor Botello, “Determinantes del acceso al crédito de las PYMES en Colombia”. Ensayos de Economía 25, n.º 46 (2015): 138; Stephanou y Rodríguez, Colombia financiamiento bancario, 17; OECD, Enhancing the Contributions of SMEs, 16 31 Zuleta, "Inclusión financiera”, 31. Ángela Botía, “Efectividad de los sistemas de garantías: el caso del Fondo Nacional de Garantías S.A.” (tesis de maestría, Colegio de Estudios Superiores de Administración – CESA, 2017), 10. 32 Asobancaria, “Garantías Mobiliarias: La hora de la verdad”. Semana Económica 938 (2014): 2. 33 Botía, “Efectividad de los sistemas de garantías”, 10. 34 Germán Montoya, Financiamiento de las Pymes en Colombia (Cali: Asobancaria, 2017), 10.
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principales factores según el Banco Mundial35 son (1) las características inherentes a las
Pymes, en particular el alto riesgo que estas representan y que se agudiza debido a las
asimetrías de información en el mercado del crédito, y (2) el marco legal aplicable a la
financiación de las mismas, el cual restringe las posibilidades otorgar financiamiento a un
mayor número de empresas del sector u otorgar créditos en condiciones más óptimas.
A. Características inherentes a las Pymes: informalidad y riesgo.
Las Pymes se caracterizan por la “heterogeneidad en sus actividades, informalidad, falta de
disponibilidad y confiabilidad de los estados financieros, baja capacidad gerencial de los
propietarios y su naturaleza familiar”36. Estos rasgos dificultan que el mercado financiero
evalúe su riesgo crediticio de forma adecuada y por lo tanto, identifique las condiciones para
mitigarlo a un bajo costo. Por esta razón se aumentan los costos de transacción, en particular
por el costo que implica obtener información crediticia de las pequeñas y medianas empresas.
Berger y Udell en 1998 fueron los primeros en teorizar sobre esta situación particular que
sufren las Pymes y que explica por qué esta clase de empresas no puede acceder a condiciones
crediticias similares a las de las grandes empresas37. Los mencionados autores, sugieren que
la razón principal de este fenómeno es la opacidad en la información, este concepto hace
referencia a la ausencia de información formal suficiente para que el mercado financiero
pueda conocer de manera detallada los activos, los contratos más importantes, los clientes, la
rentabilidad del negocio, su capacidad de pago, entre otros38. Esta falta de transparencia en
la información de las Pymes, conlleva a que se presenten asimetrías de información, es decir,
un escenario en el que una parte de la transacción tiene una información relevante con la que
la otra parte no cuenta39, como por ejemplo “las características ocultas, que se dan cuando
35 Stephanou y Rodríguez, Colombia financiamiento bancario, 30. 36 Ibid., 31. 37 Allen Berger y Gregory Udell. "The economics of small business finance: The roles of private equity and debt markets in the financial growth cycle." Journal of banking & finance 22, n.º 6 – 8 (1998): 613 – 673. 38 Botía, “Efectividad de los sistemas de garantías”, 10 – 11. 39 Daron Acemoglu, David Laibson, John A. List. Economía: un primer curso inspirado en el mundo real (España: Antoni Bosch Editor, 2017), 367.
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una parte de la transacción observa algunas características del bien o servicio que la otra parte
no observa”40.
i. Altos costos informativos
Un primer problema que genera que la financiación de las Pymes sea más difícil, es que
debido a la opacidad de su información financiera, el costo del crédito aumenta pues se le
termina agregando el costo de conseguirla. En el caso de las pequeñas y medianas empresas
generalmente el costo es alto, debido a que sus estados financieros y diseños de planes de
negocio, no están realizados conforme a los estándares financieros y contables requeridos
por las instituciones del mercado crediticio, situación que se puede explicar por la falta de
educación financiera de los empresarios41. Las cifras evidencian que apenas el 13.7% de estos
cuenta con estudios de posgrado mientras que el 42.8% no cuenta siquiera con un pregrado42.
Las Pymes entonces, deben pagar a terceros que hagan el trabajo de poner en orden su
información financiera o asumir costos como honorarios y comisiones de los
establecimientos de crédito, para que estos realicen los estudios necesarios y de esta forma
obtengan información43.
ii. Selección adversa
La asimetría de información también se materializa en un problema más concreto llamado la
selección adversa, la cual “ocurre cuando un agente en una transacción conoce una
característica oculta de un bien y decide si participa o no en la transacción basándose en esa
información (privada)”44. Las Pymes se encuentran en esta situación pues son ellas las que
conocen su verdadera realidad crediticia y financiera, mientras que los bancos no la saben
40 Acemoglu, Laibson y List, Economía: un primer curso, 367 41 OECD, Enhancing the Contributions of SMEs, 16. 42 Rodrigo Otoniel, “Colombia small- and medium-sized enterprise’s 70 years of progress: what's next?”. Small Enterprise Research 23 n.º 3 (2016): 311. 43 Botía, “Efectividad de los sistemas de garantías”, 11; Las imperfecciones del mercado de créditos, la restricción crediticia y los créditos alternativos (7) 44 Acemoglu, Laibson y List, Economía: un primer curso, 369.
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con certeza. No obstante, pese a que la demanda de crédito es alta ya que las empresas de
este tipo lo necesitan para sobrevivir y crecer, como el mercado financiero no puede
distinguir claramente entre las Pymes rentables de las que no lo son, estas últimas tenderían
a desplazar del mercado a las primeras45. La situación se agrava si tiene en cuenta que, debido
a las economías de escala informacionales, existe un sesgo que desincentiva prestarles a las
pequeñas y medianas empresas, debido a que sus características intrínsecas elevan riesgo de
incumplimiento en el pago del crédito.
La razón por la que las Pymes rentables no accederían al crédito, surge de la presunción,
causada por la opacidad de la información, de que todas las Pymes son muy riesgosas. Este
sesgo genera que las instituciones financieras aumenten el costo del crédito, incrementando
la tasa de interés. Al tomar dicha medida, las Pymes rentables verán que el alto costo del
crédito disminuye sustancialmente las ganancias de sus proyectos de negocio, haciendo poco
atractivos sus emprendimientos. De esta forma, el elevar el costo del crédito en un mercado
imperfecto no es una herramienta suficiente para discriminar entre Pymes rentables y las que
no lo son, pues al aumentarlo, se empeora la calidad de los eventuales solicitantes del crédito
y aumenta el riesgo de incumplimiento, lo que conlleva a que los ingresos de las instituciones
financieras se vean afectados46. En consecuencia, se genera una “espiral de la muerte” pues
ante la salida del mercado de las Pymes de bajo riesgo, los bancos son conscientes de que
solo quedarán Pymes poco rentables en él. Por lo cual, seguir aumentando la tasa de interés
les perjudica, ya que si extienden crédito a las empresas remanentes, es muy probable que
dado su altísimo riesgo incumplan con el reembolso de los fondos y se pierda su inversión47.
En otras palabras, un potencial solicitante de crédito que ofrece pagar más ex ante, puede
terminar no pagando ex post48. Los prestamistas al ser conscientes de esto, intentan mitigar
45 Frederick Helsen, “Secured Credit”, Berkeley Law School: Law and Economics & Business Workshop (2015), 2; Alberto Pozzolo, Secured Lending and Borrowers’ Riskiness (2002), 3. 46 Fleisig, Heywood, "The economics of collateral and of collateral reform", en Secured Transactions Reform and Access to Credit, editado por Frederique Dahan y John Simpson (Cheltenham, UK: Edward Elgar Publishing, 2008): 85. 47 Rover, “Comparative principles of security interests”, 33; Norman Siebrasse, A Review of Secured Lending Theory (Washington: World Bank, 1997), 20 y 23; Frederick Helsen, “Secured Credit”, 2. 48 Riswaan Jameel Mokal, “The Search for Someone to Save: A Defensive Case for the Priority of Secured Credit”, Oxford Journal of Legal Studies 22, nº 4 (2002), 711.
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los efectos de la selección adversa de otras formas, como por ejemplo reduciendo el monto
de sus créditos y prestando a un mayor número de prestatarios. Este fenómeno es llamado
racionamiento del crédito por los economistas49. De esta forma, las instituciones financieras
disminuyen el riesgo al diversificarlo pues mitigan el impacto que tiene un incumplimiento
individual. No obstante, se dificulta la financiación de las Pymes debido a que no pueden
acceder al crédito en condiciones que se ajusten a sus necesidades económicas.
iii. Riesgo moral
Finalmente, otro problema de agencia que genera la asimetría de información es el del riesgo
moral o riesgo inducido, el cual se basa en la idea subyacente de que “[l]a gente tiende a
correr más riesgos cuando no tiene que asumir los costes de sus acciones”50. Más
técnicamente, este es un término que se utiliza “para designar las actuaciones realizadas por
una parte que son relevantes y desconocidas para la otra parte que interviene en una
transacción”51. El primer sujeto, llamado agente, es quien realiza las acciones ocultas y por
ende cuenta con información privada, mientras que el segundo, llamado principal, es
ignorante de las acciones del agente y en consecuencia se ve perjudicado por ellas52. En el
contexto del mercado crediticio, el riesgo moral es inherente al otorgamiento del crédito y se
agrava en empresas cercanas o propensas a la insolvencia, ya que la financiación del sistema
financiero requerido por compañías en esta situación, es mayor que la financiación con
recursos propios y su capacidad real de pago no corresponde con la realidad económica53.
Adicionalmente, el riesgo moral también se exacerba cuando el monto del crédito que es
extendido al deudor se aumenta54.
49 Ibid., 85. 50 Acemoglu, Laibson y List, Economía: un primer curso, 373 51 Idem., 373. 52 Idem., 374. 53 Botía, “Efectividad de los sistemas de garantías”, 11. 54 Gerard, McCormack, Andrew Keay y Sarah Brown, "Ranking of claims and order of priorities" en European Insolvency Law Reform and Harmonization, (Cheltenham, UK: Edward Elgar Publishing, 2017): 114; Heywood Fleisig, Nuria de la Peña y Lance Girton, Balancing the Legal Frameworks for Secured Lending and Bankruptcy (Washington, Center for the Economic Analysis of Law, 2008), 3; Teemu Juutilainen, Secured Credit in Europe: From Conflicts to Compatibility (Oxford: Bloomsbury Publishing, 2018), 111.
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La asimetría de información entre deudor y acreedor genera una contraposición de intereses,
en el cual los accionistas de la empresa deudora -o los administradores actuando en su
nombre- tienden a maximizar su utilidad mediante conductas oportunistas en detrimento del
acreedor55. En efecto, una vez concedido el crédito, una compañía puede usar los recursos de
forma tal que perjudique a su prestamista, sin que este último pueda controlar o supervisar el
uso de los recursos por la dificultad y el alto costo que esto implicaría.
Varias son las conductas a las que se puede ver enfrentado un acreedor una vez ha concedido
un crédito a una sociedad, el deudor puede (i) incurrir en deuda de mayor o igual prioridad a
la ya existente (dilution effect), (ii) desviar los recursos distribuyendo dividendos o pagando
altos salarios a sus administradores56, (iii) insolventarse vendiendo o donando activos o (iv)
desarrollar una estrategia de inversión más riesgosa que la original (sobreinversión)57.
Incluso si el deudor tiene un buen récord de cumplimiento de préstamos previos, no hay
forma de que un prestamista tenga certeza de que dicho comportamiento continúe a medida
que se aumenta el monto del crédito58. La última de las conductas, a saber, desarrollar una
estrategia de inversión más riesgosa es la más preocupante, pues es muy difícil encontrar un
remedio legal para contrarrestar su efecto perjudicial, cosa que sí sucede en mayor medida
con las demás conductas. Por ejemplo, para el supuesto (i) los actos se podrían revocar
mediante una acción pauliana o una acción revocatoria concursal, mientras que en los
supuestos (ii) y (iii) existe el abuso del derecho de voto y régimen de conflictos de interés
operaciones con partes vinculadas.
La doctrina indica que hay más probabilidad de que el cambio de estrategia de negocios,
ocurra cuando las compañías tienen problemas financieros (the vicinity of insolvency), lo cual
55 Yair Listokin, “Is Secured Debt Used to Redistribute Value from Tort Claimants in Bankruptcy? An Empirical Analysis”. Duke Law Journal 57, nº 4 (2008): 1048; Siebrasse, A Review of Secured Lending, 28. 56 Este riesgo es mucho mayor en Colombia debido a que predominan las sociedades cerradas de capital concentrado ver. Siebrasse, A Review of Secured Lending, 29-30. 57 Rover, “Comparative principles of security interests”, 32; Siebrasse, A Review of Secured Lending, 29-36; Helsen, “Secured Credit”, 5. 58 Fleisig, de la Peña y Girton, Balancing the Legal Frameworks, 3
13
suele suceder en un periodo de dos años antes de que la empresa entre formalmente a un
procedimiento de insolvencia59. En este escenario, los incentivos que tienen las empresas
para llevar a cabo estrategias muy riesgosas, que tengan en realidad un valor presente neto
negativo, son elevados60.
Cuando el deudor está cerca de la insolvencia, tiene mayores incentivos para alterar su
estrategia, porque en caso de que el nuevo proyecto sea exitoso, será él quien se apropie de
la diferencia entre los altos retornos y el costo del crédito (deuda); dicho valor en este
supuesto será positivo61. No obstante, si el proyecto fracasa, que es lo más seguro, serán los
acreedores quienes carguen con parte importante de las pérdidas, pues ante la insolvencia de
su deudor, ellos tendrán que asumir la imposibilidad de recuperar sus créditos62. En este
segundo escenario, mientras que los acreedores están en una peor posición, el deudor no
habrá perdido casi nada ya que se encontrará en una situación similar a la que estaba antes
de llevar a cabo el proyecto riesgoso; a saber, en medio de una crisis financiera63. Dichas
actuaciones, representan una pérdida social neta para el acreedor y una ganancia privada para
el deudor, pues este último no compensa al primero por la transferencia implícita de valor.
59 Se toma este tiempo, pues es el máximo periodo en el cual se puede ejercer una acción revocatoria concursal. El periodo de sospecha es un plazo contado a partir de la notificación del auto que decreta la apertura del proceso de insolvencia y durante el cual los actos realizados son susceptibles de ser revocados mediante una acción revocatoria concursal El periodo de sospecha parte de la idea de que la crisis de la empresa es un proceso que toma tiempo y que es progresivo, y por ende durante dicho plazo se presume que se ejecutaron actos desfavorables para mantener el patrimonio del deudor dada la difícil situación económica de este. 60 John Armour, “The Law and Economics Debate about Secured Lending: Lessons for European Lawmaking?”, Centre for Business Research, Working Paper Nº 362 (2008), 3; Nuria Bermejo, “El Valor de los Créditos en el Concurso” (tesis de doctorado, Universidad Autónoma de Madrid, 2000), 94; Para Rover los nuevos proyectos, en general, tienden a ser más riesgosos que los anteriores. Solo si un proyecto financiado con nueva deuda es altamente rentable, o al menos de superior rentabilidad a los proyectos existentes, es posible que incrementen el valor de la vieja deuda puesto que habrá más activos dentro del patrimonio del deudor. En estos supuestos se asume que los mejores proyectos son llevados a cabo primero y que estos están relacionados con su experiencia de negocios, un nuevo proyecto es probable que tenga un riesgo mayor que los primeros proyectos, entonces es por esto que es poco probable que los nuevos proyectos sean más rentables que los existentes. ver Rover, “Comparative principles of security interests”, 30. 61 Helsen, “Secured Credit”, 36. El deudor tiene en principio incentivos para adquirir nuevas deudas porque la prima de riesgo cobrada por aquellas es mitigada debido a la dilución de las deudas previas, en otras palabras, se está transfiriendo riqueza de los acreedores iniciales al deudor. Rover, “Comparative principles of security interests”, 30-31. 62 Röver, 32; Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 92; Siebrasse, A Review of Secured Lending, 36. 63 Helsen, “Secured Credit”, 3.
14
Se podría argumentar que el riesgo de sobreinversión puede ser mitigado simplemente
elevando la tasa de interés que se cobra al deudor, no obstante, en este caso como el costo
del crédito es muy alto se puede generar una consecuencia indeseada. En efecto, se generan
incentivos para que el deudor opte por llevar a cabo proyectos más riesgosos que a su vez
generen mayores rendimientos, para así tener un mayor margen de ingresos, poder pagar el
crédito y obtener una ganancia para sí mismo. Dado el alto riesgo, lo más seguro entonces es
que este falle y el deudor entre en insolvencia porque debido los bajos retornos que habrá
generado el proyecto riesgoso, no tendrá como pagar el alto costo de la deuda que tiene con
el prestamista64. La situación descrita es un típico ejemplo de riesgo inducido, pues al fracasar
el proyecto de alto riesgo, el deudor no está asumiendo la totalidad de los costos que generó
la materialización de su imprudente decisión de negocios65.
Un acreedor en este caso optará por racionar el crédito aumentando progresivamente el
tamaño de los préstamos. En tanto el deudor demuestre su voluntad de pagar un préstamo
pequeño, el prestamista elevará poco a poco el monto del crédito con el paso del tiempo66.
De esta forma el prestatario tendrá que hacer un análisis de costo-beneficio entre (a) el
beneficio que tendrá cumplir con el pago del crédito oportunamente, a saber, tener acceso a
futura financiación en montos mayores; y (b) las ventajas de incumplir, es decir no tener que
responder por el préstamo que le fue desembolsado. De ahí que se concluya que entre mayor
valor tenga el préstamo actual, mayor incentivo tendrá el deudor para incumplirlo pues así
obtiene más beneficio para sí mismo.
El problema de este proceso, que también es una forma en la que las instituciones financieras
racionan el crédito, pues para generar una relación de confianza entre deudor y acreedor, se
requiere de un largo tiempo. Debido a ello, se dificulta la financiación adecuada de las
empresas generándoles problemas financieros de liquidez, pues ellas deben esperar para que
el tamaño del crédito aumente al monto que realmente necesita el deudor. El racionar el
64 Helsen, “Secured Credit”, 3. 65 Helsen, “Secured Credit”, 3. 66 Fleisig, de la Peña y Girton, Balancing the Legal Frameworks, 3 y 4.
15
crédito de esta forma, afecta especialmente a las Pymes que tienen proyectos con valor
presente neto positivo67, causando pérdidas sociales pues la economía puede privarse de los
aportes que tengan empresas rentables pero sin financiación.
iv. Recapitulación
Como consecuencia del racionamiento del crédito es su diferentes vertientes, las Pymes se
ven afectadas en su financiación68, principalmente porque en ellas son las entidades más
débiles y necesitadas del sistema de crédito69. El impacto de la asimetría de información es
más fuerte pues son nuevas en el mercado, su tamaño es pequeño, no tienen medios alternos
de financiación, su poder de mercado es menor y no tienen un relaciones prolongadas con
los bancos, es decir, no tienen historial crediticio70. En conclusión, las Pymes se ven afectadas
con el racionamiento del crédito, ya sea porque la financiación se les niega a pesar de tener
buenos proyectos o porque ven incrementado el costo del crédito a niveles prohibitivos,
causando así que pierdan posibilidades de inversión71.
B. El marco legal como obstáculo a la financiación
Otra causa generalmente mencionada por las instituciones financieras para facilitar el acceso
al crédito a las Pyme, era la falta de un marco legal óptimo y claro para las garantías reales,
en especial, por la degradación que las mismas sufrían en los procesos de insolvencia o
concursales72. Para explicar en mayor profundidad el rol de las garantías en el mercado
crediticio, es vital entender antes el concepto de prelación de créditos.
67 Fleisig, de la Peña y Girton, Balancing the Legal Frameworks, 4. 68 Rodrigo Garay, “Acceso de las Pymes al Crédito Bancario: Asimetrías de Información, Concentración y Competencia Bancaria” (tesis de maestría, Universidad de Chile, 2016), 4. 69 Rodrigo Gallurt, “Acceso de las Pymes al Crédito Bancario: Asimetrías de Información, Concentración y Competencia Bancaria” (tesis de maestría, Universidad de Chile, 2016), 37 – 38. 70 Gallurt, “La Eficacia De Los Sistemas De Garantía”, 36-37. 71 Gallurt, “La Eficacia De Los Sistemas De Garantía”, 32; Maqueo, “Elementos Económicos Y Constitucionales”, 193. 72 Stephanou y Rodríguez, Colombia financiamiento bancario, 35-36.
16
i. La prelación de créditos
Dicha institución determina el orden en que se deben hacer los pagos a los acreedores de un
deudor insolvente, dividiéndolos en clases siendo la primera la de mayor prioridad y quinta
la de menor. La lógica subyacente a la prelación de créditos, es que no se puede empezar a
pagar a los acreedores de una clase inferior, si no se ha pagado a las de mayor prioridad –ej:
no se puede empezar a pagar la segunda clase, si no se han pagado antes la totalidad de los
créditos de primera-. El profesor Velásquez explica la función que juega este orden:
“[l]a prelación tiene suma importancia y aplicación, cuando existen varios acreedores
que concurren en forma simultánea a solucionar sus créditos en el patrimonio del
deudor y se rematan los bienes vinculados al proceso [concursal], ya que es
indispensable determinar en qué orden se les paga, precisamente porque el legislador
ha considerado que primero deben satisfacerse unos antes que otros”73.
Salvo excepciones puntuales, la regla general que rige ante la insolvencia de un deudor es la
distribución proporcional o a prorrata entre los acreedores del patrimonio de este, regla que
encuentra su inspiración en el principio de igualdad de los acreedores o par conditio
creditorium, según el cual, todos deben compartir las consecuencias económicas de la
quiebra de su deudor común. No obstante, el legislador o el mismo deudor, haciendo uso de
la autonomía de su voluntad, pueden crear excepciones a la distribución proporcional. En el
primer caso, la ley puede crear privilegios, es decir, que por consideraciones políticas y de
interés general, se les da primacía a unos acreedores sobre otros en el orden de pago, como
en el caso de los salarios de los trabajadores o las deudas a favor del fisco. En el segundo
caso, en virtud de una negociación entre el deudor y un acreedor, se puede pactar una
preferencia del crédito de este último usando una garantía real, es decir, un gravamen sobre
un bien que es oponible a terceros y que le da el derecho al acreedor garantizado, a ejecutar
73 Hernán Darío Velásquez, Estudio sobre Obligaciones, (Bogotá: Ed. Temis, 2010), 611.
17
preferencialmente el bien dado en garantía en caso de que el deudor incumpla con el pago
del crédito.
Es importante entender que para que las garantías reales puedan contribuir de mejor forma al
acceso al crédito, estas deben gozar de la mayor prelación posible, de lo contrario, el bien
dado en garantía podría ser vendido para satisfacer créditos de mayor prioridad y disminuir
o eliminar la protección al crédito originalmente garantizado, lo cual implica un
debilitamiento de la función económica principal de las garantías reales; a saber, el mitigar
el riesgo74. Empero, en Colombia esto no siempre fue así. La máxima prelación, solo tuvo
lugar en el 2014 con la entrada en vigencia de la Ley de Garantías Mobiliarias, pues antes
existían créditos que tenían una prioridad mayor como los créditos laborales y fiscales que,
en virtud del artículo 2495 y 2496 del Código Civil, se pagaban con antelación por pertenecer
a la primera clase en la prelación de créditos. Por su parte, a la luz del artículo 2497 ejusdem,
las garantías reales como la prenda y la hipoteca pertenecían a la segunda y tercera clase
respectivamente, por lo que debían concurrir a cubrir los saldos de los créditos de primera
clase que no habían sido satisfechos, en caso de que no hubiera más bienes libres de estos
tipos de gravamen.
El profesor Velásquez Gómez señalaba que “puede ocurrir que para cubrir el déficit de los
[créditos] de primera [clase] solo existan bienes afectados al pago de los de segunda y tercera,
por ejemplo, bienes dados en prenda e hipoteca” y concluía, a partir de la interpretación
armónica de los artículos 2498 y 2500 del Código Civil, que “[e]l déficit debe asumirse,
entonces, proporcionalmente entre ambas clases de créditos”75. Es decir, dicha prelación
hacía inútil la función de cautelar de la garantía real, pues el dinero recaudado producto de
la ejecución del bien garantizado en casos de insuficiencia patrimonial, podía ir a satisfacer
prioritariamente los créditos fiscales y laborales, y no al acreedor garantizado.
74 Adolfo Rouilllon, Colombia: Derechos de Crédito y Procesos Concursales, (Washington: Banco Mundial, 2006), 20. 75 Velásquez, Estudio sobre Obligaciones, 634.
18
ii. Críticas a la degradación de la garantía real en la insolvencia
Este orden fue bastante criticado por instituciones multilaterales como el Banco Mundial,
que señalaba que la prelación de créditos así concebida era ineficiente, en particular porque
impedía que las garantías reales cumplieran con su función de reducción de riesgos. Más
específicamente, se criticaba que las mismas no conllevaban a una reducción importante en
las tasas de interés, las cuales responden proporcionalmente al riesgo que representa el
deudor; por lo que a menor riesgo, debía extenderse crédito a menor interés. En un estudio
sobre derechos de crédito y procesos de insolvencia en Colombia, el investigador del Banco
Mundial el Profesor Adolfo Rouillon mencionó:
Debido a que las garantías no aseguran el recobro de manera rápida y eficiente,
las tasas de interés en Colombia no están afectadas de manera significativa por
la presencia de garantías reales. La excesiva protección del deudor se traduce
en una reducción del crédito a empresas que podrían ofrecer garantías reales de
buena calidad76.
Bajo aquellas condiciones era casi imposible estimar de forma ex ante el grado de cobertura
que otorgaba una garantía real. Pues independientemente del valor del bien dado en garantía,
era extremadamente difícil para el acreedor determinar la existencia de créditos fiscales y
laborales al momento de conceder el crédito o de prever el surgimiento de los mismos durante
el plazo para el pago de este. Debido a que dichos créditos, como tal, eran considerados
pasivos contingentes de cuantías inciertas en el patrimonio de su deudor77. La razón por la
cual los créditos laborales y fiscales degradaban el valor de las garantías, es que estos eran
una especie de gravámenes ocultos pues eran invisibles a los ojos del acreedor garantizado
por no contar con el beneficio de la publicidad, el cual por ejemplo sí existe en caso de las
garantías reales por constar en registros públicos78. No solo era imposible saber de su
76 Rouilllon, Colombia: Derechos de Crédito, 3. 77 Ibid., 21. 78 Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 251; Rouilllon, Colombia: Derechos de Crédito, 21.
19
existencia, sino que siempre estaba presente el riesgo de que dichos créditos surgieran con
posterioridad a la concesión del crédito garantizado y disminuyeran el beneficio que la
garantía real reportaba al acreedor. Dicha situación que no era otra cosa que una devaluación
no consentida del crédito garantizado79. Esta dificultad, se reitera, generaba que con la
concesión de una garantía no se disminuyera el riesgo del crédito y que por ende los efectos
de garantizar tuvieran poco impacto en la reducción del costo del crédito, particularmente en
la tasa de interés80.
En resumen, la principal crítica que se le hizo en su tiempo a la legislación relativa a la
prelación de créditos, es que la misma no respetaba la prioridad que en teoría debía tener un
acreedor garantizado en la ejecución de su deudor garante. Esto en efectos prácticos
conllevaba a que la garantía real tuviera poca incidencia en la reducción de la tasa de interés
del crédito concedido y que por el contrario, se aumentara el costo del crédito pues la
existencia de privilegios como los de los créditos fiscales y laborales, conllevaba a que los
acreedores aumentaran el tipo de interés, exigieran mayores garantías o simplemente se
rehusaran a extender el crédito para compensar la incertidumbre y el incremento del riesgo
que experimentan sus créditos 81. Es situación no hacía más que afectar a los individuos con
rentas menos elevadas y, por tanto, a los más necesitados de crédito quienes eran excluidos
del mercado por no poder hacer frente al aumento del coste de su financiación82.
V. El ACCESO AL CRÉDITO COMO PUNTO DE CONVERGENCIA ENTRE EL
REGÍMEN DE GARANTÍAS REALES Y EL DERECHO CONCURSAL
Una forma mediante la cual se puede evitar la opacidad de información de las Pymes y así
mejorar el acceso al crédito, es que estas ofrezcan garantías reales pues sirven de respaldo
para las instituciones financieras frente a un eventual incumplimiento de las obligaciones, y
por ende permiten que se conceda crédito y/o que este se conceda en mejores condiciones
79 Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 251 80 Rouilllon, Colombia: Derechos de Crédito, 21. 81 Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 248; Rouilllon, Colombia: Derechos de Crédito, 21. 82 Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 248.
20
por la disminución del riesgo que trae consigo una garantía real. Este efecto cobra especial
relevancia en un escenario de insolvencia, en donde el estado patrimonial del deudor es
insuficiente para que este cubra todas sus deudas, pues permite que quien es un acreedor
garantizado pueda rematar preferentemente el bien y con el producto de la venta pagar la
deuda a su favor. Empero, esto no es posible si las garantías reales no gozan de la mayor
prioridad posible en la prelación de créditos, siendo esta la situación que predominaba en
Colombia antes del 2014.
Con el objetivo de mejorar el acceso al crédito de las Pymes, se promulgó la Ley 1676 de
2013 o Ley de Garantías Mobiliarias, que entró en vigencia en el año 2014. Esta ley pretende
modernizar el derecho de garantías reales que las hacía inoperantes en la práctica83. Si bien
se buscó lograr este objetivo cambiando una variedad de disposiciones, el objeto central de
este texto es la modificación de la prelación de créditos en el contexto de insolvencia. Cambio
que estuvo orientado a atender a la crítica hecha por las instituciones financieras y el Banco
Mundial, sobre la ineficiencia del régimen de operaciones garantizadas en la mitigación del
riesgo.
Para comprender en profundidad el cambio realizado por el legislador hay que remitirse antes
a los principios que inspiraron el mismo, en especial al papel que idealmente debe jugar el
derecho concursal dentro del mercado crediticio y su relación con el derecho de garantías
reales.
A. El papel del Derecho Concursal en el acceso al crédito
En una economía de mercado, las empresas quiebran por dos motivos, ya sea porque son
ineficientes o porque son obsoletas84. En el primer escenario, puede que las empresas no sean
capaces de producir sus bienes y servicios a precios competitivos, mientras que, en el
segundo, usualmente ocurre que en el mercado no existe una demanda suficiente de su
83 Stephanou y Rodríguez, Colombia financiamiento bancario, 35 – 36. 84 Nuria Bermejo, Introducción al derecho de quiebras, (Universidad Autónoma de Madrid), 1
21
producto o servicio y en ese sentido, no se generen ingresos suficientes para cubrir los costos
de producción85. Cuando una compañía se encuentra en alguna de estas situaciones,
generalmente se va a ver en la imposibilidad de pagar sus deudas y sus obligaciones a tiempo,
pues al ser sus activos inferiores a sus pasivos o no tener liquidez, será insolvente.
Como contrapartida a la situación de impago del deudor, los ordenamientos jurídicos
conceden al acreedor mecanismos de ejecución forzosa de las obligaciones a su favor, en
razón a la conocida máxima de que el patrimonio del deudor es la prenda general de sus
acreedores. En la legislación civil colombiana, dicho principio está positivizado en los
artículos 2488 y 2492 del Código Civil, los cuales contemplan que un acreedor podrá
perseguir la ejecución de todos los bienes de su deudor, para que estos sean vendidos hasta
la concurrencia del crédito adeudado y que, con el producto de la venta, se pague al acreedor.
A pesar de su aparente sencillez, el derecho de ejecución forzosa es más complejo de lo que
parece y debe atender a determinados propósitos ya que hace parte de un engranaje más
complejo, el del promover el acceso al crédito. Por ello, este derecho se transforma en los
procesos de insolvencia y se ve limitado por los distintos intereses que hay en juego cuando
una empresa quiebra, tal y como se explica a continuación.
i. El fin ex post: la maximización del valor del patrimonio del deudor insolvente
Cuando múltiples deudores persiguen un deudor insolvente, se hace necesario acudir al
derecho concursal el cual impone un deber de cooperación forzosa entre los distintos
acreedores para así maximizar el valor de la compañía insolvente y evitar que cada acreedor
ejecute individualmente a la compañía deudora. Así se evita el desmantelamiento de la firma
y la destrucción de posibles sinergias que pueda tener como unidad productiva, permitiendo
que valor de la compañía aumente y por ende beneficiando a la totalidad de los acreedores86.
85 Ibid., 1 86 Aloisio Araujo y Bruno Fuchal. "Bankruptcy Law in Latin America: Past and Future [with Comments]." Economia 6, nº. 1 (2005): 149.
22
En ausencia de esta obligación de cooperación y como no hay activos suficientes para
pagarles a todos los acreedores, lo que sucedería es que los más sofisticados (aseguradoras o
instituciones financieras) o cercanos al deudor (socios, amigos o familiares) serían quienes
recuperarían la totalidad de sus créditos, porque conocen mejor el estado patrimonial de este.
De ser así, se dejaría poco o nada para el resto de acreedores quienes en consecuencia,
asumirían mayormente la quiebra de su deudor pues no verían pagados sus créditos en su
totalidad87. Un escenario de este estilo genera lo que los economistas llaman el “dilema del
prisionero” pues ante la posibilidad de ver insatisfecho su crédito, se genera una carrera entre
los acreedores para ejecutar su parte correspondiente de los activos del deudor o en términos
coloquiales, para quedarse con un pedazo de pastel, sin importar si el pastel alcanza para
todos88.
Un ejemplo ilustra la utilidad del derecho concursal. Imagínese que los activos de un deudor
insolvente son únicamente los de un set de joyería compuesto con una pulsera, un collar y un
par de aretes, que en conjunto cuestan $1200 pues combinan muy bien entre sí. Por separado,
cada artículo cuesta 300, por lo que la sumatoria de su valor individual únicamente asciende
a $900 y por ende es inferior en $300 al valor global. Esta disminución se da producto de la
pérdida del valor agregado que tiene el set completo (sinergia), a saber, el beneficio estético
que tienen los accesorios cuando son combinados. Asuma también que este deudor tiene
deudas con tres acreedores, cada una de un valor de $500, por lo que valor total de la deuda
es $1500.
Si no existiera el deber cooperación forzosa, cada acreedor buscaría demandar judicialmente
el cobro de su crédito para así no correr el riesgo de que, producto de la insuficiencia
patrimonial del deudor, no se le pueda pagar en su totalidad. Sin embargo, cuando los
acreedores ejecutan se pierde el mayor valor que representa el set de joyas en su conjunto.
87 Bermejo, Introducción al derecho de quiebras, 8. 88 James W. Bowers, “Security Interests, Creditors’ Priorities and Bankruptcy” en Encyclopedia of Law and Economics Vol. II, editado por Boudewijn Bouckaert y Gerrit De Geest (Cheltenham, Edward Elgar Publishing), 91-92. Para más detalle ver Thomas H. Jackson, The Logic and Limits of Bankruptcy Law (Cambridge: Harvard University Press, 1986).
23
En este supuesto, el valor del patrimonio del deudor será $900 y solo el acreedor que cobre
primero vera pagado el total de su crédito ($500), mientras que el segundo que cobre, apenas
podrá recuperar $400 y el último que lo haga, desafortunadamente, no obtendrá nada. Por el
contrario, si se aplica el deber de cooperación forzosa, los acreedores pueden decidir
conservar el valor global del set de joyería y decidir, por ejemplo, venderlo a un tercero.
En este segundo escenario, como el valor del patrimonio es 1200 y no $900, cada acreedor
recibirá $400 y la pérdida producto de la insolvencia del deudor se distribuirá
equitativamente. Preferir la solución propuesta por el derecho concursal es una decisión
racional, debido a que los acreedores ante la imposibilidad de saber si verán satisfechos sus
créditos, se decantarán por un mecanismo que asegure la conservación o la creación de
valor89. La cooperación forzosa que impone el derecho concursal, está encaminada entonces
a que de forma ex post los distintos acreedores actúen como uno solo y maximicen el valor
patrimonio de su deudor.
ii. El fin ex ante: la promoción del acceso al crédito
El objetivo ex post del derecho concursal, está esencialmente ligado al ex ante del mismo,
que consiste en facilitar y abaratar el coste del crédito. Básicamente, porque entre más puedan
recuperar los acreedores del deudor insolvente una vez finalizado el proceso de insolvencia,
las consecuencias del incumplimiento serán menores y el riesgo que representaría cada
deudor en el mercado será menor. De esta forma, el derecho concursal incentiva el acceso al
crédito en mejores condiciones ya que como disminuye el riesgo de pérdida, la tasa de interés
también se reducirá.
89 Bermejo, Introducción al derecho de quiebras, 3; John Armour. “The Law and Economics of Corporate Insolvency: A Review”. ESRC Centre for Business Research, Working Paper Nº 197 (2001), 1
24
En otras palabras, un mecanismo de insolvencia eficiente es capaz de tener efectos positivos
en el acceso al crédito, haciendo que este sea más barato y fácil de obtener, porque aumenta
la confianza de los acreedores en ver su crédito reembolsado cuando una compañía quiebra90.
Tal es el caso colombiano, en donde la ley 1116 de 2006, que es la que regula el régimen de
insolvencia, consagra en su primer artículo la “protección del crédito” como primera
finalidad del mismo. Sin embargo, el objetivo ex ante no es posible si el mecanismo ideado
para la recuperación del crédito, es poco eficiente y los acreedores recuperan muy poco de
los créditos que conceden. Este tipo de situación, hace que los agentes del mercado
encargados de la extensión de crédito principalmente las entidades financieras, “tengan
incentivos para no conceder crédito o, en su caso, concederlo a condiciones más onerosas
para el deudor”91. Un diseño ineficiente de las instituciones concursales trae consigo costos
para el bienestar social, pues los acreedores buscarán evitar su aplicación haciendo uso de
mecanismos extraconcursales de sobre-aseguración del crédito (e.g., exigiendo garantías,
pagos anticipados, mayor tasa de interés, etc.). Lo anterior, sólo genera mayores dificultades
para acceder al crédito e impide que los individuos puedan gozar de un mejor nivel de vida,
al obstaculizar mayores posibilidades de inversión y consumo; y al mismo tiempo, no permite
que las empresas financien un mayor número de proyectos de inversión, que puedan generar
riqueza, trabajo y en general bienestar colectivo92.
En la misma línea, el Banco Mundial sostiene que la mejora de los derechos de los acreedores
dentro de los procesos de insolvencia, está asociada con diversos objetivos de política pública
como la disminución del costo del crédito, un mayor acceso al mismo, un incremento en el
margen de recuperación de los acreedores y un fortalecimiento de la preservación del
empleo93. Por eso, si al haber finalizarse los procedimientos de insolvencia los acreedores de
90 Araujo y Fuchal. "Bankruptcy Law in Latin America”, 180. Cálculos hechos a partir de datos del Banco Mundial muestran que si la eficiencia de los sistemas de insolvencia en Latinoamérica alcanzara el mismo nivel de los países de la OCDE, las tasas de interés bajarían un 4% (33% en términos relativos). 91 Aurelio Gurrea, “Hacia un nuevo paradigma en el estudio y el diseño del Derecho concursal en Iberoamérica”. Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas, Working Paper Series 7/2016 (2016), 6. 92 Gurrea, “Hacia un nuevo paradigma”, 6; Luis Guillermo Vélez, Introducción: una segunda edición y dos años de reformas. Régimen Concursal y de Insolvencia Colombiano, de Superintendencia de Sociedades. 2ª ed. (Bogotá: 2014): 29-30. 93 World Bank, “Resolving Insolvency”, Doing Business, acceso el 8 de agosto del 2018.
25
las compañías en una situación financiera difícil recuperan la mayor parte de su inversión,
estos podrán seguir financiando empresas y mejorando por ende el acceso al crédito94. Así
entonces, los sistemas de insolvencia deben propender porque los acreedores de una
compañía reciban el mayor monto posible en caso de que esta tenga problemas financieros,
ya que así se facilita y se abarata el crédito.
Con este marco general que clarifica los objetivos que debe perseguir el derecho concursal,
se procederá a analizar los cambios legislativos que trajo consigo la Ley 1676 de 2013 o Ley
de garantías mobiliarias, principalmente en materia de prelación de créditos y cómo estos
cambios están en consonancia con el objetivo ex ante del derecho de insolvencia.
B. La ley de garantías mobiliarias: su relación el acceso al crédito
El régimen de insolvencia también está ligado con del régimen de operaciones garantizadas,
pues sus metas convergen y se pueden afectar en ciertos puntos, ya que si bien ambos tienen
como fin mejorar el acceso al crédito, los derechos regulados por el segundo régimen se
pueden ver afectados por la apertura de un procedimiento de concursal95. Esto sucedía en
régimen anterior a la Ley de Garantías Mobiliarias, en donde las garantías reales por fuera
de los procesos de insolvencia daban prelación al acreedor garantizado, pero dentro de ellos
la eficacia de la garantía se degradaba en virtud de la prelación de créditos, afectando así el
acceso al crédito. La relación se hace más evidente, si se tiene en cuenta que si existe una
baja expectativa de retorno para los acreedores en caso de la bancarrota de su deudor, las
tasas de interés de los créditos aumentarán para compensar el riesgo.
Con la entrada en vigencia de la ley 1673 de 2013, se modificaron diversas normas en lo
relativo a las garantías reales con el objetivo de que las mismas fueran concordantes con el
propósito de mejorar el acceso al crédito. En ella se ponderaron los derechos entre el acreedor
http://www.doingbusiness.org/data/exploretopics/resolving-insolvency/why-matters 94 Ibid. 95 Gabriel Duque, Exposición de motivos del Proyecto de Ley 200 de 2012. Gaceta del Congreso 69 (Bogotá, 2012).
26
garantizado y deudor garante, favoreciendo en cierta medida al primero, con el objetivo de
aumentar el crédito disponible bajo la premisa de que siendo menor el riesgo derivado del
incumplimiento de su deudor, el costo de los créditos será menor. En otras palabras, la ley
pretende tener un impacto macroeconómico desarrollando así el artículo 64 de la
Constitución Política tal y como lo expresa la exposición de motivos de la Ley 1676 de 2013:
Si Colombia carece de un sistema efectivo de acceso al crédito, no solo se
perjudica el crecimiento de la empresa como fuente generadora de riqueza y
empleo, sino que también se afecta a los consumidores de bienes y servicios,
en la medida en que los altos costos de financiación terminan trasladándose al
precio de los bienes y servicios96. (Subrayado nuestro)
Comentando dicho propósito Bonilla señala que la ley de garantías mobiliarias busca generar
beneficios tanto para las empresas como generadoras de actividades productivas como para
los consumidores:
Al respecto, resulta indudable que una de las finalidades de quien busca obtener
un acceso al crédito puede ser la de destinar los recursos obtenidos a una
actividad empresarial (productiva) que en caso de ser exitosa le facilite los
medios para asumir dicho crédito y además le permita obtener una ganancia.
Bajo esa lógica, el crédito surge como un incentivo para la generación de
riqueza, y su adecuada utilización genera la fuente de pago del capital
inicialmente solicitado. La consecuencia adicional de este esquema en la
dinámica de una economía de mercado competitiva puede implicar tanto un
aumento de bienes y servicios disponibles como la eventual reducción de los
precios de los mismos (las dificultades de financiación se pueden convertir en
un costo que el productor traslada al consumidor). De esta forma, las garantías
como incentivo al aumento del crédito disponible benefician el desarrollo de
96 Duque, Exposición de Motivos, 31
27
actividades productivas y de manera indirecta benefician a los consumidores97
(cursivas del texto original).
Las anteriores consideraciones, demuestran claramente la intención del legislador de mejorar
el acceso al crédito para las empresas en Colombia, que son en su gran mayoría son Pymes,
a través de la mejora de los derechos de los acreedores. Habiendo definido la teleología de la
LGM, se pasará ahora a explicar concretamente los cambios que la misma introdujo en el
derecho concursal, empezando por explicar los principales procesos de el régimen de
insolvencia colombiano.
C. La ley de garantías mobiliarias y su modificación del derecho concursal
Debido a la interacción entre las normas de garantías y de insolvencia mencionada líneas
arriba, es necesario recordar que la Ley 1116 de 2006, creó dos procedimientos concursales
que tienen finalidades distintas pero relacionadas. El primero es el de reorganización que
tiene como fin ayudar al deudor a superar sus dificultades financieras y reanudar o continuar
el funcionamiento de sus operaciones comerciales normales. La normalización se logra
mediante un acuerdo que celebran los acreedores y la compañía en crisis, que debe respetar
la prelación de créditos y en el cual se modifican los términos de las relaciones jurídicas
preexistentes entre acreedores y deudor por ejemplo, aumentando plazos o condonando
intereses de mora para así permitir que la compañía siga en marcha98. Es decir, el proceso de
reorganización parte del supuesto de que la empresa es viable, a pesar de los problemas
económicos que padece. Por otro lado, el proceso de liquidación parte del supuesto opuesto,
a saber, que la compañía ya no es viable y por ende se hace necesaria la venta ordenada y
económicamente eficiente de los activos de la empresa para satisfacer a los acreedores según
la prelación de créditos99.
97 Fabio Bonilla, “El equilibrio contractual en la relación de las garantías mobiliarias: a propósito de la Ley 1676 de 2013”, Revist@ E-Mercatoria 13, nº 2 (2014): 137. 98 Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y Superintendencia de Sociedades. Cartilla Nuevo Régimen de Insolvencia Empresarial Ley 1116 de 2006 (Bogotá, 2006), 1. 99 Ibid., 2.
28
i. La modificación de la prelación de créditos
De los muchos cambios legales que trajo consigo la Ley de Garantías Mobiliarias, son de
especial relevancia aquellos contenidos en los artículos 50, 51 y 52 los cuales modificaron la
prelación de créditos y pusieron a los acreedores con garantía real por encima de los
acreedores fiscales y laborales, aunque con ciertos matices dependiendo de en qué tipo de
proceso concursal se encuentre la compañía100. En criterio de la Superintendencia de
Sociedades, la LGM creó el concepto de acreedor garantizado como una nueva especie de
acreedor con un régimen propio, que se caracteriza por una mayor expectativa de satisfacción
de su acreencia, a través de la asignación de una preferencia especial, que está limitada
exclusivamente en razón del bien que queda afectado como garantía101.
En la prelación de créditos anterior a la Ley 1676 de 2013, la segunda y tercera clase eran las
que contenían los créditos garantizados, a saber, la prenda y la hipoteca respectivamente.
Esto quería decir que para satisfacer dichos créditos, se debían haber pagado de manera
previa los créditos de primera clase, dentro de los que se encuentran los créditos laborales y
fiscales. Sin embargo, luego de que la Ley entró en vigencia, los créditos que antes eran de
segunda y tercera clase pasaron a tener una mejor prelación y adquirieron un rango mayor a
los de primera clase, como se explica a continuación. El concepto de prenda se vio absorbido
por el de garantía mobiliaria, es decir que se volvió una especie de garantía mobiliaria. Por
lo que si actualmente la garantía mobiliaria goza de una preferencia especial en la prelación
de créditos, lo que antes era concebido como prenda, hoy en día también goza de ella.
Respecto de la garantía real hipotecaria, que en el régimen anterior pertenecía a la tercera
100 Juan Antonio Gaviria, Las Garantías Mobiliarias: Fundamentos Económicos En La Ley Colombiana. (Bogotá, D.C.: Grupo Editorial Ibáñez, 2015), 85-86; Rafael Vanegas, “Garantías mobiliarias en inmuebles”, Asuntos Legales, 7 de marzo de 2016, https://www.asuntoslegales.com.co/actualidad/garantias-mobiliarias-en-inmuebles-2356536 Para ver en profundidad las particularidades y especificidades procesales de los cambios introducidos véase: Mónica Rodríguez, “Las garantías mobiliarias en la insolvencia”. 10º Congreso Colombiano de Derecho Concursal (2016) y Federico Ortiz y Camilo Vivas, “Régimen Actual de Garantías Mobiliarias - Ley 1676 de 2013: una Mirada desde la Ejecución de las Garantías y la Prelación”. (tesis de pregrado, Pontificia Universidad Javeriana, 2015), 80 – 87. 101 Caso Daniel Fernando Arenas León citado en Jurisprudencia Concursal 3 editado por Superintendencia de Sociedades (Bogotá, 2016). 86.
29
clase, la ley 1676 de 2013 contempló la posibilidad de extender a esta, los beneficios de la
garantía mobiliaria en el contexto concursal, es decir una mejor posición en la prelación de
créditos, pues los artículos 50, 51 y 52 hacen referencia a la “garantía real”, sin diferenciar
ni excluir la hipoteca102.
ii. El acreedor garantizado y el proceso de reorganización
Como se dijo anteriormente, la mejora en la prelación de créditos se da con ciertos matices
dependiendo del proceso de insolvencia en el que la compañía deudora se encuentre. En el
caso del proceso de reorganización, dicha prelación en la ejecución de la garantía mobiliaria
es un poco más restringida pues se debe balacear con el objetivo de mantener la empresa a
flote por ser económicamente viable. Por eso la ejecución preferencial, se da solo sí la
garantía mobiliaria está constituida sobre un bien que no es necesario para el desarrollo de la
actividad económica del acreedor103. Esta ejecución es facultativa para el acreedor, debido a
que la ley crea incentivos para no ejercer este derecho y dar más posibilidades de que la
empresa en crisis salga a flote104. De escoger esta opción, el acreedor acepta que el bien no
necesario dado en garantía entre al concurso y de todos modos conserva una preferencia en
el pago de sus acreencias de cara al acuerdo de reorganización105. En caso contrario, es decir
aquel en que el bien mueble dado sea necesario para la actividad económica, la LGM creó
102 No obstante, la Superintendencia de Sociedades concluyó que, puesto que las hipotecas no son garantías mobiliarias, no se puede aplicar el régimen de estas a aquellas de manera automática, sino que la extensión de los beneficios de la LGM debe ser interpretada de forma restringida, esto es, que solo apliquen cuando las partes lo hayan pactado expresamente al celebrar el contrato de hipoteca. Ver Caso Inverpacífico S.A -22 de abril de 2016- y Caso Petrocosta -1 de septiembre de 2016- citados en Rodríguez, “Las garantías mobiliarias en la insolvencia”, 9. 103 “El artículo 2.2.2.4.2.2 del Decreto 1835 de 2015, para efectos de la aplicación de los artículos 50 y 51 de la Ley 1676 de 2013, precisó que son bienes necesarios para el desarrollo de la actividad económica de la empresa, aquellos sin los cuales la empresa no puede llevar a cabo de manera adecuada y eficiente la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o los necesarios para la prestación de sus servicios” Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-091852 del 23 de mayo de 2016. 104 Para ver las particularidades de esta opción véase: Inciso 5º del Artículo 2.2.2.4.2.37 e Inciso 2º del Artículo 2.2.2.4.2.40 del Decreto 1835 de 2015, los Incisos 7º y 8º del artículo 50 de la ley 1676 de 2013 y los Oficios 220-130146 del 28 de junio de 2016 y 220-114576 del 02 de junio de 2017 de la Superintendencia de Sociedades. 105 Samuel Cano, “Colombia: ¿La Ley de Garantías Mobiliarias cambió el régimen de prelación de créditos?”, Lexlatin, 9 de junio de 2017, http://lexlatin.com/opinion/colombia-la-ley-garantias-mobiliarias-cambio-regimen-prelacion-creditos/
30
“mecanismos para asegurar la conservación del bien dado en garantía, así como el pago
privilegiado de los pasivos garantizados con el mismo, en el evento que efectivamente se
logre la renegociación de las deudas106.
iii. El acreedor garantizado y el proceso de liquidación
En los procesos liquidatorios, como el interés del deudor ya no es importante debido a que la
compañía ya no es económicamente viable, el acreedor garantizado podrá excluir de la masa
concursal el bien con el que su obligación está garantizada. Para ello, la garantía mobiliaria
debe estar inscrita en el registro creado por la LGM para efectos de publicidad. Además, esta
exclusión no es total, pues los créditos pensionales tendrán que ser pagados antes que los
garantizado, siendo esta la única excepción a la nueva prioridad de las garantías reales. Si el
valor del bien es igual o menor al del crédito el juez podrá adjudicárselo al acreedor. Al
pronunciarse sobre dichas modificaciones la Superintendencia de Sociedades explicó:
En cuanto al proceso de liquidación judicial o liquidación por adjudicación se
excluye de la masa de liquidación el bien dado en garantía y se permite el pago
directo con el activo al acreedor garantizado, previa autorización del juez del
concurso, generando unas simples reglas en los casos en que el valor del bien
difiera positiva o negativamente sobre el valor del crédito garantizado107.
Como se puede ver, la LGM balanceó los derechos de acreedor garantizado y deudor
concursado, especialmente en el proceso de reorganización y si bien se dieron mayores
prerrogativas al primero, no se dejó indefenso al segundo ni tampoco al resto de los
acreedores. En este sentido, no se puede argumentar que la LGM atenta contra el fin
recuperatorio del proceso de reorganización, pues los únicos bienes que se pueden ejecutar
106 Vélez, Introducción a Régimen Concursal y de Insolvencia, 33. Para ver las particularidades de esta opción véase: Incisos 5º, 6º y 10º del Artículo 2.2.2.4.2.37 del Decreto 1835 de 2015, los Incisos 7º y 8º del artículo 50 de la ley 1676 de 2013, el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, el Oficio 220- 092991 del 25 de mayo de 2016 y el Auto 2017-01-263176 -Caso Productos Quimicos Panamericanos S.A-de la Superintendencia de Sociedades. 107 Vélez, Introducción a Régimen Concursal y de Insolvencia, 33.
31
son aquellos que no sean necesarios para la actividad comercial del deudor, calificación que
cabe recordar corresponderá al deudor concursado, por lo cual la viabilidad de su negocio no
se afecta desmesuradamente108. Además, la Ley 1676 de 2013 crea incentivos para que los
acreedores garantizados con bienes necesarios y no necesarios, se acojan al acuerdo de
reorganización como el contenido en el inciso 7º del artículo 50 de la misma. Finalmente, si
bien es cierto que en caso de llegarse al proceso de liquidación, la masa concursal se verá
reducida en razón a que se excluirán de la misma los bienes garantizados y que esto a su vez
disminuye la expectativa de satisfacción de los créditos del resto de acreedores como los
laborales y fiscales, este perjuicio es compensado por los beneficios que ex ante trae esta
modificación, los cuales, como se explicará a continuación, están encaminados a evitar que
la empresa llegue a un proceso de insolvencia al facilitarle financiación.
VI. EFECTOS DE LA NUEVA PRELACIÓN DE LAS GARANTÍAS REALES
Producto del cambio legal que trajo consigo la ley de garantías mobiliarias en la prelación de
créditos, las garantías hoy en día, al menos desde un punto de vista legal, contribuyen de
mejor manera al acceso al crédito de la sociedad colombiana, en particular de las Pymes. El
mencionado cambio quita las trabas legales al funcionamiento eficiente de las garantías reales
y permite que estas ataquen diversas causas que dificultan el financiamiento de las pequeñas
y medianas empresas, en particular aquellas derivadas de la opacidad de información descrita
anteriormente. Adicionalmente, la existencia de la prioridad máxima de las garantías reales
crea beneficios indirectos que generan externalidades positivas para la totalidad de los
acreedores de las Pyme.
A. La reducción del costo de información y mitigación de la selección adversa
Ante las deficiencias del mercado de crédito, las garantías reales sirven para evitar su
racionamiento. Estas disminuyen el costo de transacción que genera obtener información del
108 Gaviria, Las Garantías Mobiliarias, 82-83.
32
deudor y por ende también mitigan las consecuencias de la selección adversa109. La reducción
se logra debido a que el acreedor podrá basarse, en mayor medida, en el valor de liquidación
de la garantía en lugar de fijarse en el perfil de riesgo del deudor110. Es decir, la garantía real
disminuye costos de transacción al ser una forma más eficiente de obtener información,
eliminando así la necesidad de una investigación detallada del solicitante del crédito111. Al
exigir una garantía real de valor igual o superior al valor de la deuda, un prestamista puede
asegurar entonces la satisfacción de su crédito de forma ex ante112.
Un banco puede obtener información de su deudor, no solo basado en su reputación y en la
probabilidad de éxito del proyecto que pretende emprender, sino también a partir de la
garantía real; la cual podrá ejecutarse en caso de insolvencia y con el producto de la venta,
pagar su crédito113. Si bien puede admitirse que las garantías reales reducen el costo de la
información, no puede afirmarse en todo caso que reemplacen el pago oportuno del crédito.
Por esta razón, será necesaria al menos una investigación general del deudor. En otras
palabras, salvo que se encuentre sobregarantizado114, el acreedor siempre preferirá que le
paguen en vez de ejecutar su garantía, porque al hacerlo se generan costos como la no
generación de ingresos adicionales para la institución financiera. En palabras más simples, la
garantía real en muchos casos puede evitar la pérdida pero no genera ganancias, es por esto
que para los bancos la capacidad de la compañía de generar flujos de efectivo con los cuales
se pueda cumplir el contrato de crédito tiene un peso mayor al momento de decidir extender
el crédito115.
109 Siebrasse, A Review of Secured Lending, 13; Juutilainen, Secured Credit in Europe, 110. 110 Fleisig, de la Peña y Girton, Balancing the Legal Frameworks, 3; Siebrasse, A Review of Secured Lending, 14 y 15. 111 Siebrasse, A Review of Secured Lending, 13 112 Siebrasse, A Review of Secured Lending, 13; Rover, “Comparative principles of security interests”, 32; Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 99-101. 113 Fleisig, de la Peña y Girton, Balancing the Legal Frameworks, 3; McCormack, Keay y Brown, "Ranking of claims”, 114; Helsen, “Secured Credit”, 4. 114 Siebrasse, A Review of Secured Lending, P. 15. 115 Siebrasse, A Review of Secured Lending, 15; De hecho la normativa colombiana, en específico la Circular Externa 032 de 2015 de la Superintendencia Financiera, exige que se realice un análisis general de la situación financiera del deudor: “La circular básica contable y financiera establece que el otorgamiento de crédito se deberá basar en el conocimiento del cliente y la capacidad de pago, teniendo en cuenta aspectos de la operación del deudor como son las condiciones financieras, fuentes de pago y condiciones macroeconómicas. Del concepto anterior podemos afirmar que las garantías son tan solo un elemento del riesgo de crédito, sin poder
33
La garantía real reduce costos de transacción en los contratos de crédito, facilitando la
financiación y la eficiente asignación de oportunidades de producción y de recursos116. El
ahorro generado al reducir el costo de información, seguramente se verá reflejado en una
disminución en el costo del crédito y por consiguiente, en un aumento en la financiación de
la empresa117. Las ventajas del crédito garantizado, se verán reflejadas en que un prestamista
no racionará el crédito y desembolsará mayores cantidades de recursos para las empresas
permitiendo que estas se financien adecuadamente118.
B. La mitigación del riesgo moral
Desde la perspectiva del acreedor, la garantía real también sirve para evitar que las acciones
del deudor lo perjudiquen, como por ejemplo, la sobreinversión o la adquisición de deuda
adicional119. La garantía insensibiliza al acreedor frente a la sobreinversión, ya que reserva
exclusivamente la totalidad o parte del valor de los activos dados como respaldo de la
obligación para el acreedor garantizado en caso de incumplimiento120. Al evaluar el riesgo
que representa un deudor, los bancos generalmente tendrían que analizar la probabilidad de
que el deudor incumpla, junto con la probabilidad de que en un evento de insolvencia se
pueda recuperar, por lo menos, el valor del crédito. La deuda garantizada es útil pues al
otorgar prioridad sobre el bien que sirve de garantía, el acreedor solo deberá determinar el
valor de liquidación del activo más no la probabilidad de que el deudor incumpla121. Es decir,
los establecimientos de crédito otorgar préstamos tan solo en razón a las mismas. Lo anterior se deriva de la naturaleza propia de los contratos de garantía, pues los mismos son, como se ha denominado, un respaldo excepcional, que permite el pago privilegiado frente a otras acreencias” En Jhonier Gustavo Mantilla, “Los Riesgos Morales Derivados de la Constitución de Contratos de Garantía Mobiliaria en el Evento de Procesos de Insolvencia en Colombia” (tesis de maestría, Universidad de los Andes, 2015), 33; Para un ejemplo práctico de esto ver BBVA, BBVA Colombia Informe Anual 2016, (Bogotá: 2016), 76 y 81. 116 Rover, “Comparative principles of security interests”, 33. 117 Helsen, “Secured Credit”, 4; Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 99. 118 Fleisig, de la Peña y Girton, Balancing the Legal Frameworks, 3 119 Acemoglu, Laibson y List, Economía: un primer curso, 374. 120 Orkun Akseli, International Secured Transactions Law: Facilitation of Credit and International Conventions and Instruments (Oxford, Routledge, 2011), 33. 121 Siebrasse, A Review of Secured Lending, 14; Fleisig, de la Peña y Girton, Balancing the Legal Frameworks, 3.
34
que si bien los prestamistas podrán desconocer qué hará su deudor con los recursos del
crédito, sí podrán determinar el valor de la garantía que aquel ofrece122. Por lo tanto, el
cambio de estrategia del deudor por una más riesgosa no afectará al acreedor garantizado,
puesto que si este quiebra, la prioridad de la garantía real implica una preferencia en el pago
de la acreencia respecto de otros acreedores que tengan intereses en los activos de su
deudor123.
Incluso en caso de insolvencia, el acreedor tendrá prioridad en la ejecución del bien y su
acreencia no se verá diluida frente al resto de acreedores, pues a diferencia de un crédito no
garantizado, un acreedor con garantía mobiliaria no se verá diluido por principio par conditio
creditorium o subordinado por otro crédito de mayor prelación124. Por esto es que existen
diferencias radicales entre ser un acreedor garantizado a no serlo, en especial la de preservar
su posición inicial al conceder un crédito125. En el caso de los acreedores no garantizados,
nada evita que su deudor adquiera nuevas deudas con nuevos acreedores, ya sea garantizados
o no garantizados126. En efecto, si el deudor solicita un nuevo crédito y a la vez lo garantiza
con una garantía real, la llegada de un segundo acreedor disminuirá los activos disponibles
dentro del patrimonio deudor en caso de insolvencia. Es decir, se reduce su prenda general
puesto que el bien gravado en favor del nuevo acreedor, no estará disponible para la
satisfacción de su crédito debido a que este último tendrá un derecho de preferencia sobre la
ejecución de dicho bien127.
Si un acreedor contrata sin garantía real corre el riesgo de que su acreencia se vea diluida128.
Entre más acreedores ordinarios o no garantizados existan, se tendrá que dividir el
122 Fleisig, de la Peña y Girton, Balancing the Legal Frameworks, 2; Siebrasse, A Review of Secured Lending, 13 – 14; Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 99; Juutilainen, Secured Credit in Europe, 110 123 Ibid., 33 124 Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 99; Juutilainen, Secured Credit in Europe, 109. 125 Akseli, International Secured Transactions, 33; Fleisig, de la Peña y Girton, Balancing the Legal Frameworks, 7-8; Siebrasse, A Review of Secured Lending, 30. 126 Fleisig, de la Peña y Girton, Balancing the Legal Frameworks, 7-8; Siebrasse, A Review of Secured Lending, 29. 127 Armour, “The Law and Economics Debate”, pie de página 15. 128 Siebrasse, A Review of Secured Lending, 30 y 31
35
patrimonio, o más técnicamente la masa concursal, entre más personas. Por ende, un acreedor
ordinario verá como, con cada nueva deuda no garantizada que su deudor adquiera, la
cantidad de dinero que le corresponde en caso de insolvencia de aquel, disminuye a causa del
principio par conditio creditorum o pari passu, según el cual los activos del deudor se
distribuyen a prorrata entre los acreedores ordinarios129. De forma similar, existe el riesgo de
que el deudor adquiera deuda con acreedores más privilegiados, es decir acreedores que, si
bien no son garantizados, gozan de una mejor clasificación en la prelación de créditos. Esto
causa que las expectativas del acreedor ordinario de recuperar su crédito, se vean mucho más
disminuidas.
Al otorgar una garantía, el deudor podrá acceder al crédito a más bajo costo y el acreedor
disminuirá el riesgo de incumplimiento y asegurará la satisfacción de su crédito. Lo anterior
se logra pues la compañía que necesita financiación, no necesitará de un periodo largo
mediante el cual pueda ganarse la confianza de la institución financiera y pruebe que es un
deudor cumplido y de fiar. De la misma forma, las instituciones financieras no tendrán que
diversificar su riesgo, prestando menos montos a un mayor número de deudores. Pues
simplemente con el hecho otorgar garantías el riesgo disminuirá y la empresa podrá acceder
a mayores montos de crédito, lo que a su vez facilita la financiación a largo plazo de las
Pymes130.
C. Los beneficios indirectos de las garantías reales
Adicional a los beneficios que tienen las garantías reales en el acceso al crédito al disminuir
la asimetría de información, estas también tienen unos beneficios que se extienden más allá
de las partes partícipes en un contrato de garantía, es decir crean externalidades positivas que
mejoran el bienestar de los demás acreedores y mejoran la eficiencia de las garantías reales131.
129 Juutilainen, Secured Credit in Europe, 108. 130 McCormack, Keay y Brown, "Ranking of claims”, 114; Fleisig, de la Peña y Girton, Balancing the Legal Frameworks, 3; Siebrasse, A Review of Secured Lending, 33. 131 Armour, “The Law and Economics Debate”, 4.
36
i. Monitoreo colaborativo ex ante
En la mayoría de los casos quienes utilizarán las garantías reales en los contratos de crédito
serán instituciones financieras pues son ellas quienes se dedican profesionalmente a esta
actividad. Instituciones como los bancos son clasificados como acreedores sofisticados por
tener conocimientos avanzados sobre el funcionamiento mercado crediticio y también
medios técnicos para obtener información a menor costo. Al tener esto en cuenta, es posible
argumentar que la existencia de una garantía real es beneficiosa en el sentido que reduce el
costo de valorar adecuadamente el bien dado en garantía. Es plausible afirmar que las
garantías reales generan una externalidad positiva basada en una economía de
especialización, pues los acreedores ordinarios o no garantizados se enfocarán en obtener
información del deudor a partir de los activos no gravados de este y en general de su situación
financiera, mientras que los acreedores garantizados se enfocarán en el colateral pues pueden
obtener información de este a un menor costo132.
Triantis sugiere que esta división de labores produce ganancias sociales netas, ya que algunos
acreedores garantizados como los bancos tienen una ventaja comparativa para obtener
información a partir de activos específicos al realizar el análisis de riesgo crediticio, por tener
mayor conocimiento del mercado en el que el bien se encuentra133. Es por esto que las buenas
prácticas de los establecimientos financieros vigilados por la Superintendencia Financiera,
en desarrollo del Sistema de Control Interno implementado por la Circular Externa 038 de
2008, “deben estructurar una metodología técnica que tenga en cuenta la naturaleza de los
bienes, el mercado, el valor presente de la garantía y la liquidez al momento de la
realización”, tarea que deberá ser realizada por áreas especializadas en activos al interior de
los establecimientos de crédito134. Esta directriz, reafirma el argumento de que el crédito
garantizado asigna derechos de control a la parte que está en mejor posición para
ejercitarlos135.
132 Siebrasse, A Review of Secured Lending, 16. 133 Siebrasse, A Review of Secured Lending, 15 y 16; Armour, “Should We Redistribute”, 16 y 17. 134 Mantilla, “Los Riesgos Morales Derivados”, 37. 135 Armour, “The Law and Economics Debate”, 4
37
De manera similar, la garantía permite para ejercitar mejor la capacidad de monitoreo una
vez el crédito es desembolsado al deudor. El acreedor garantizado tendrá incentivos para
vigilar más de cerca el bien sobre el cual tiene conocimiento específico y evitar que este
pierda valor pues de este depende el nivel de riesgo136. Esta situación se presenta con mayor
frecuencia en el caso de que el crédito no esté cubierto totalmente por la garantía. Hay que
resaltar que mencionado incentivo, no existe en el resto de acreedores puesto que difícilmente
ellos tendrán los recursos técnicos y humanos, para llevar a cabo la supervisión de manera
adecuada. Como se mencionó antes, los bancos están obligados, en virtud de la Circular
Externa 038 de 2008, a implementar un Sistema de Control Interno, el cual también
contempla una etapa de seguimiento y control de los créditos en la cual las instituciones
financieras deben llevar a cabo procesos con
“metodologías y técnicas analíticas que permitan medir el riesgo crediticio inherente
a una operación crediticia y los futuros cambios potenciales en las condiciones del
servicio de la misma. Tales metodologías y técnicas se deben fundamentar, entre
otros criterios, en la información relacionada con el comportamiento histórico de los
portafolios y los créditos; las características particulares de los deudores, sus
créditos y las garantías que los respalden; el comportamiento crediticio del deudor
en otras entidades y la información financiera de éste o información alternativa que
permita conocer adecuadamente su situación financiera”137 (Resaltado y subrayado
nuestro)
ii. Reducción del incremento de riesgo ex post
136 Armour, “Should We Redistribute”, 17. 137 Superintendencia Financiera, Circular Externa 026 de 2017.
38
Otra de las funciones de la garantía real es que restringe la habilidad de financiamiento de
nuevos proyectos riesgosos del deudor138. Debido a que un acreedor garantizado tiene
derechos de persecución y preferencia sobre el bien gravado -los cuales son de conocimiento
público por constar en un registro de libre acceso-, se generan incentivos para que los
acreedores subsiguientes, es decir aquellos que concedan crédito de manera posterior, presten
mayor atención a la situación financiera del deudor y a los retornos de los eventuales
proyectos que este pueda llevar a cabo con el dinero otorgado mediante el crédito139.
Los nuevos acreedores no garantizados deberán escrutar más cuidadosamente al deudor y los
motivos por los cuales él está solicitando crédito, negándole la financiación si su salud
financiera no es óptima140. Esto causa que se financien proyectos de riesgo adecuado capaces
de crear valor para la empresa y se niegue la inyección de recursos si se ve que el plan de
negocios de la compañía es demasiado riesgoso141. La existencia de deuda garantizada
incentiva a que los nuevos acreedores del desembolsen recursos en condiciones menos
favorables, que en cierta medida impedirán o al menos dificultarán, llevar a cabo un proyecto
riesgoso que el deudor hubiera podido emprender, si no hubiera existido una deuda de esta
clase142. En otras palabras, la existencia de la garantía real fuerza a que los acreedores
subsiguientes tengan en cuenta el mayor riesgo que representa un deudor que tiene deuda
garantizada y ajusten el costo del capital apropiadamente143.
Se podría argumentar que la existencia de deuda garantizada causa que haya un incremento
en los costes netos de monitoreo, pues como un acreedor garantizado aumenta el riesgo de
un acreedor ordinario subsiguiente –al disminuir los activos disponibles en caso de
insolvencia-144, también aumenta la necesidad de que los acreedores no garantizados
138 Armour, “The Law and Economics Debate”, 4; Ronald Mann, “The Role of Secured Credit In Small-Business Lending”. Georgetown Law Journal 86, (1997), 19. 139 Juutilainen, Secured Credit in Europe, 110. 140 Mann, “The Role of Secured Credit”, 25- 26. 141 Armour, “The Law and Economics Debate”, 4 142 Siebrasse, A Review of Secured Lending, 32 y 33. 143 Helsen, “Secured Credit”, 9 144 A causa de que menos activos estarán disponibles para él en caso de insolvencia del deudor
39
aumenten sus esfuerzos en monitorear la salud financiera del deudor145. Empero, el aumento
de estos costos para los acreedores ordinarios podría compensarse con una mayor reducción
de los costos de monitoreo del acreedor garantizado146, en especial por la publicidad con la
que cuentan las garantías mobiliarias. Esta última característica permite que no se eleven
excesivamente los costos de monitoreo de los acreedores subsiguientes, ya que facilita la
adecuación al riesgo de estos al reducir el costo de información para el acreedor ordinario.
En efecto, es importante recalcar que la reducción de costos de monitoreo del acreedor
producto de la existencia de la garantía real, es generalmente mayor al aumento de los costos
de supervisión generados a los acreedores ordinarios, ya que el acreedor garantizado solo
tendrá que supervisar un activo mientras la tarea del resto seguirá siendo la misma, es decir
tendrán que vigilar los proyectos empresariales del deudor147. En el caso particular de los
costos de monitoreo de los acreedores laborales y fiscales, el impacto que tiene en ellos la
garantía real es muy poco, ya que debido a la naturaleza de sus créditos al ser corto plazo e
involuntarios respectivamente, no tienden a ejercer una labor de supervisión del estado
patrimonial del deudor.
En la misma línea, la existencia de créditos garantizados permite que los demás acreedores
logren determinar más fácilmente la salud financiera de su deudor dada su publicidad. Es
decir, que podrán saber que menos activos estarán disponibles para ellos en caso de
insolvencia, permitiéndoles protegerse frente al riesgo de mejor forma148. Como
consecuencia, el deudor se verá desincentivado a incurrir en deuda garantizada, cuando al
hacerlo sea socialmente ineficiente y solamente le represente una ganancia privada, ya que
si lo hace su perfil de riesgo empeora149. Esta ventaja de las garantías reales derivada de la
publicidad, está ausente en otras formas de financiación como el factoring, el sale-leaseback
145 Los costos de monitoreo del acreedor ordinario aumentarán ya que deberá vigilar con más cuidado los proyectos empresariales del deudor. 146 Gaviria, Las Garantías Mobiliarias, 43. 147 Gaviria, Las Garantías Mobiliarias, 43 – 44. 148 José María Garrido, "The distributional question in insolvency: Comparative aspects". International Insolvency Review 4, nº 1 (1995), 51; Siebrasse, A Review of Secured Lending, 15 – 16; George Triantis, “Secured Debt Under Conditions of Imperfect Information”. The Journal of Legal Studies 21, nº 1 (1992), 251; Armour, “The Law and Economics Debate”, 19; Helsen, “Secured Credit”, 9. 149 Helsen, “Secured Credit”, 9
40
o pactos de retroventa, que en la práctica son cuasigarantías (quasi-securities)150, gracias a
que implican una transferencia de dominio que les da, de facto, una prioridad mejor a la de
las garantías reales al extraerlas del patrimonio del deudor. La desventaja de estas
operaciones es que son desconocidas para el resto de acreedores, debido a que son pasivos
invisibles que impiden realizar una evaluación adecuada del riesgo del deudor151.
Un ejemplo de cómo la presencia de deuda garantizada puede ayudar a otros acreedores
ordinarios al disminuir la asimetría de información entre estos y el deudor, y a la vez limitar
la financiación de proyectos riesgosos es el caso de los acreedores que son proveedores (trade
creditors). En muchas ocasiones ellos son clasificados como acreedores que no pueden
ajustar sus términos contractuales al perfil de riesgo de su deudor (non-adjusting
creditors)152. Como las garantías reales tienen el beneficio de la publicidad, los proveedores,
a priori, pueden usar esta información para ajustar las condiciones mediante las cuales
financian a su deudor153. Estudios empíricos154 han demostrado que si bien los proveedores
tienden a ofrecer los mismos términos a todos sus deudores -que no son otra cosa que clientes
que compran a crédito-, no sucede lo mismo con el monto del crédito, por lo que es factible
argumentar que la presencia de acreedores garantizados podría potenciar e incentivar aún
más este comportamiento. Queda así probado que la existencia de garantías reales, ayuda a
los demás acreedores a evaluar la solvencia y el verdadero riesgo que representa su deudor y
en consecuencia a evitar que se financien proyectos riesgosos155.
150 Son mecanismos contractuales que en sentido estricto no constituyen una garantía, pero tienen la misma función económica en términos de disminución riesgos, al ser equivalentes funcionales de aquella. Gerard McCormack. "The UNCITRAL Secured Transactions Guide". en Secured Credit and the Harmonisation of Law: The UNCITRAL Experience (Cheltenham, UK: Edward Elgar Publishing, 2011), 143 – 144. 151 Armour, “The Law and Economics Debate”, 15 y 16; Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 96-97; Garrido, "The distributional question”, 36 – 38, 51; Vanessa Finch, “Security, Insolvency and Risk”. The modern law review 62, nº 5 (1999): 647-648. 152 Horst Eidenmuller, “Secured Creditors in Insolvency Proceedings”. European Company and Financial Law Review 5 (2008), 278. 153 Armour, “The Law and Economics Debate”, 7; Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 90, 92; Claire Hill, “Is Secured Debt Efficient?”- Texas Law Review 80, (2001), 1168. 154 Armour, “The Law and Economics Debate”, 7; Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 90, 92; Hill, “Is Secured Debt Efficient?”, 1168. 155 Armour, “The Law and Economics Debate”, 7; Hill, “Is Secured Debt Efficient?”, 1168 – 1169.
41
iii. Monitoreo coordinado ex post
La garantía real reduce los costos de monitoreo competitivo por la prioridad que se otorga
sobre el bien, tanto dentro como fuera de los procesos concursales. De no mantenerse la
prioridad, la garantía mobiliaria tendría mayor valor extraconcursalmente. Esto causaría que
el acreedor garantizado, tenga incentivos para ejecutar el bien por fuera del proceso
concursal, ya que si no lo hace su garantía valdrá menos. Es por esto que las super-prioridades
(super-priorities o false expenses) para otros créditos de interés público, como los laborales
y fiscales así como reservar un porcentaje del crédito asegurado para los acreedores no
garantizados (carve-out proposal), generan el efecto indeseado del monitoreo competitivo
pues el acreedor garantizado tendrá que vigilar más de cerca el estado del deudor para así
evitar una desventaja económica, aumentando ineficientemente los costos netos de
monitoreo.
Schäfer ilustra la situación con la siguiente situación:
Asuma, por ejemplo, que un acreedor asegurado puede recuperar 100% de su
préstamo ejecutando su garantía antes de que se inicie un procedimiento
concursal, pero una vez este haya comenzado el mismo acreedor solo podrá
recuperar el 50% de su crédito –el otro 50% estaría destinado al pago de los
acreedores no garantizados-. Esto genera un incentivo relevante para que cada
acreedor garantizado monitoree de forma exhaustiva al deudor, con el propósito
de obtener una ventaja antes de que este entre en estado de insolvencia. De esta
forma se abre la posibilidad de que los acreedores no se vean perjudicados al ser
capaces de ejecutar a su deudor antes de que se le de apertura a un proceso
concursal. Estos tendrán un incentivo de invertir hasta el 50% del valor del
crédito en costos de monitoreo, lo cual no es socialmente económico156.
156 Hans-Bernd Schbifer, “The Law and Economics Debate About Secured Lending – Commentary”. European Company and Financial Law Review 5 (2008): 33.
42
Es por esto que es de vital importancia que el acreedor garantizado tenga prelación dentro de
los procesos concursales, ya que así se reducen los costos de coordinación porque aquel solo
deberá monitorear el bien gravado y no la salud financiera del deudor157.
iv. Habilidad de ejecución diferenciada
Finalmente, la prioridad que otorgan las garantías mobiliarias permite de forma ex post se
aumente el valor de estas al momento de ejecutarse. Como los acreedores garantizados
normalmente son acreedores sofisticados como los bancos, cuentan con los medios técnicos
y el know-how que permiten ejecutar la garantía de forma tal que se maximice su valor, lo
que podría llegar a beneficiar a los acreedores ordinarios pues el exceso de valor aumenta la
masa concursal y así su expectativa de pago de ellos158.
VII. LAS CRITICAS A LA MODIFICACIÓN DE LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS
A pesar de las ventajas mencionadas, para varios autores los artículos 50, 51 y 52 de la LGM
al modificar la prelación de créditos transgreden principios axiomáticos del derecho de
insolvencia a tal punto que desnaturalizan el proceso concursal y vulneran derechos
fundamentales de sujetos que gozan de una especial protección constitucional. También
argumentan que como los cambios están inspirados a partir de modelos tomados de países
desarrollados, estos no atienden a las necesidades económicas de la realidad social
colombiana, pues terminan beneficiando a un sector en específico, en vez de buscar el
bienestar en general159.
157 Siebrasse, A Review of Secured Lending, 47. 158 Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 100; Armour, “Should We Redistribute”, 17; Mantilla, “Los Riesgos Morales Derivados”, 37. 159 Carlos Mario Montiel, “Reflexiones frente a los principios del derecho concursal y la ley de garantías mobiliarias” en Derecho Concursal: Trascendiendo paradigmas concursales, editado por Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal Capítulo Colombiano. (Bogotá, Legis, 2014), 36
43
En particular, existe una preocupación del principio de igualdad en el derecho de
insolvencia160. Este se manifiesta en un tratamiento equitativo a todos los acreedores que
concurran al proceso de insolvencia, que se ve reflejado en que los acuerdos que lleguen al
interior del concurso serán aplicables a todos los acreedores, claro está, respetando la
prelación de créditos. Otra manifestación de este principio, es que no se le puede dar un trato
igual a acreedores que se encuentren en un estado de superioridad o inferioridad, frente a los
demás. Se argumenta entonces que la ley de garantías mobiliarias, viola evidentemente la
segunda manifestación de este principio pues:
i. Los acreedores garantizados no se verán sometidos o vinculados a los
acuerdos de reorganización, en virtud de que la LGM permite la ejecución
prioritaria del bien que garantiza su crédito161.
ii. La preferencia especial que la LGM le da a las garantías mobiliarias de
excluir el bien garante de la masa concursal, es violatoria de derechos
fundamentales de los trabajadores como el mínimo vital y la remuneración
salarial, pues no reconoce que sus créditos deben tener especial protección en
razón a que constituyen la fuente de ingresos y subsistencia de los trabajadores
y sus familias. De igual manera, tampoco reconoce que los créditos fiscales, por
su interés público y ser fuente de sostenimiento del Estado, deben tener
prelación en su cobro162.
160 Art 4 de la Ley 1116 de 2006. 161 Montiel, “Reflexiones frente a los principios del derecho concursal”, 50. 162 Montiel, “Reflexiones frente a los principios del derecho concursal”, 50. Esta opinión también es compartida por Cuberos, “Las garantías reales”, 143, 145; Ver también: Juan José Rodríguez, “El interés Público y la Ley de Garantías Mobiliarias”, en XXXV Congreso Colombiano de Derecho Procesal: En Homenaje Al Maestro "Hernando Morales Molina" En El Centenario De Su Nacimiento, editado por Instituto Colombiano De Derecho Procesal, (Bogotá, Universidad Libre, 2014), 672 y 673; Juan Bautista, “Ley de garantías mobiliarias (1676 del 2013) Ley de insolvencia (1116 de 2006) Interés general. Constitución política”, en XXXV Congreso Colombiano de Derecho Procesal: En Homenaje Al Maestro "Hernando Morales Molina" En El Centenario De Su Nacimiento, editado por Instituto Colombiano De Derecho Procesal, (Bogotá, Universidad Libre, 2014), 697 – 698, 700; Pedroza, Acción Pública de Inconstitucionalidad, 7.
44
Este último punto, relativo al principio de igualdad es tal vez la crítica que más eco ha hecho
en la doctrina colombiana. Autores como López Trujillo y Pedroza Garcés proponen la
aplicación de un test de razonabilidad estricto para evaluar la constitucionalidad de la medida,
puesto que consideran que la preferencia especial que introdujo la LGM desconoce el derecho
a la igualdad al no reconocer que créditos como los laborales y fiscales, son de especial
protección163.
De la aplicación de este test, se concluye que:
1. La finalidad de motivar el acceso al crédito si bien es legítima no es imperiosa y por lo
tanto la medida es irrazonable pues “los acreedores en la actualidad cuentan con herramientas
para proteger sus créditos”164.
2. Existen otros medios adecuados y efectivos para lograr el acceso al crédito y a la vez
menos lesivos para los derechos fundamentales. En criterio de López Trujillo, se puede
facilitar el crédito con la misma efectividad si se impone como requisito “que primero sean
cubiertas las acreencias de los sujetos que gozan de protección constitucional”165. Por su
parte, Pedroza Garcés cree que la promoción de mecanismos alternativos como el
crowdfunding son igual de eficientes para facilitar el financiamiento de las empresas166.
3. Finalmente, se argumenta que la preferencia especial dada a las garantías reales en los
procedimientos de insolvencia y los beneficios que esta trae a los acreedores garantizados,
no justifican el desconocimiento del deber del Estado de otorgar mayor protección a sujetos
que se considera, se encuentran en una situación de debilidad manifiesta167. Se argumenta
que como los usualmente beneficiados con las reformas de la LGM serán las instituciones
163 Laura Catalina López, “Texto Jurídico: demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 52 de la ley 1676 de 2013”. (tesis de pregrado, Universidad de los Andes, 2015), 18; Pedroza, Acción Pública de Inconstitucionalidad, 10-11. 164 López, “Texto Jurídico: demanda de inconstitucionalidad”, 20. 165 López, “Texto Jurídico: demanda de inconstitucionalidad”, 20 - 21. 166 Pedroza, Acción Pública de Inconstitucionalidad, 11. 167 López, “Texto Jurídico: demanda de inconstitucionalidad”, 21.
45
financieras, no se justifican las prerrogativas de este tipo. Ya que, dado su nivel de
profesionalismo, están en capacidad no solo de evaluar el riesgo de su deudor, sino también
de asumir las contingencias en caso que este entre en crisis168.
El más reciente capítulo de esta historia, radica en una sentencia inhibitoria de la Corte
Constitucional169. Pese a que no hubo fallo de fondo, la Corte parece darle la razón a los
críticos de la ley, pues afirma que la preferencia especial del acreedor garantizado debe
interpretarse sistemática y armónicamente con la prelación que en virtud de un interés
superior tienen los acreedores laborales. Finalmente, concluye que si los bienes no gravados
del deudor no son suficientes para cubrir los créditos de primera clase, los acreedores
laborales, y por vía analógica los fiscales, tendrán preferencia y se podrá rematar los bienes
del deudor dados en garantía para saldar el déficit.
VIII. LA RESPUESTA A LAS CRÍTICAS
Un factor común del estudio del derecho concursal en Iberoamérica es el de ignorar cómo,
desde un punto de vista ex ante, las instituciones de esta rama del derecho tienen un impacto
significativo en el acceso y coste del crédito. Solo un intento limitado del autor Ramírez
Torres170 en el cual analiza brevemente las consecuencias económicas de la reforma, ha
intentado recorrer este camino171. Ningún otro de los autores analizados que critican la
reforma de la LGM, tuvo realmente en cuenta en su análisis los posibles beneficios al interés
colectivo que podría traer consigo la Ley 1676 de 2013, tales como el fomento de la inversión,
innovación o la generación de riqueza y trabajo. Estos autores se limitan a analizar las leyes
“desde una perspectiva ex post (esto es, analizando el diseño de las instituciones concursales
168 Pedroza, Acción Pública de Inconstitucionalidad, 9 – 10, 12. 169 Corte Constitucional, Sentencia C-447 de 2015. 170 Guillermo Ramírez, “Los derechos del acreedor garantizado y la reorganización del deudor en la Ley de Garantías Mobiliarias”. Revista de Derecho Privado n.º 54 (2015). 171 Lastimosamente, el autor llega a la conclusión de que la reforma es inconstitucional basándose en pronunciamientos de la Corte Constitucional en los que no se tiene en cuenta ningún argumento de eficiencia económica, lo cual debilita su argumentación. Además, no da argumentos concluyentes que permitan considerar que la reforma desde un punto de vista global, es beneficiosa socialmente, simplemente se limita a decir que no hay evidencia concluyente, a pesar de que sobre él recae la carga de la prueba.
46
una vez que se produce la insolvencia), con especial énfasis en el análisis descriptivo-formal
de las normas jurídicas”172. Esto se puede explicar debido a que los “abogados son la mayoría
de las veces adversos a considerar las implicaciones económicas de sus leyes o los aspectos
económicos de formulaciones legales alternativas”173.
Los críticos parecen desestimar un análisis del derecho concursal “desde una perspectiva
económica, o, si se quiere, analizando el impacto que las instituciones concursales pueden
generar, desde una perspectiva ex ante, sobre el comportamiento de los individuos, y, por
tanto, sobre sus decisiones de inversión y financiación”174. Al no dar la relevancia adecuada
a este tipo de análisis, no dimensionan los efectos que tiene la legislación de insolvencia “en
el diseño de la estructura económica y financiera de las empresas, en el acceso y coste del
crédito, y, en el grado de emprendimiento, innovación, y competitividad de un país”175 y es
por esto que, a nivel iberoamericano, predominan sistemas ineficientes y poco atractivos para
el mundo empresarial176.
Por ello, los críticos de la LGM aquí analizados, no le dan peso suficiente a las falencias que
el régimen anterior generaba y su impacto en el comportamiento de los agentes del mercado,
así como también la forma en que las decisiones de inversión y financiación de estos
perjudicaban el acceso al crédito y más importante aún, el desarrollo económico del país. En
esta línea, profesor Aurelio Gurrea menciona algunas consecuencias que un régimen pro-
deudor puede generar, en particular, respecto del punto de vista de los acreedores:
Por tanto, [los acreedores] tendrán incentivos para pedir garantías que puedan
“sobre-asegurar” sus préstamos, contribuyendo, de esta manera a dificultar el
acceso el acceso al crédito, a sesgar los activos (inversiones) de una empresa
hacia activos no específicos como maquinaria o bienes inmuebles que puedan ser
172 Gurrea, “Hacia un nuevo paradigma”, 8. 173 Fleisig. "The economics of collateral”, 92. 174 Gurrea, “Hacia un nuevo paradigma”, 3. 175 Gurrea, “Hacia un nuevo paradigma”, 3. 176 Gurrea, “Hacia un nuevo paradigma”, 3.
47
fácilmente dados en garantía (sobre todo, en países sin una moderna regulación
de las garantías mobiliarias) y, finalmente, evitarán, cuando fuera posible, el
sistema concursal mediante la utilización del sistema hipotecario. Todos estos
factores contribuyen, respectivamente, a dificultar el acceso al crédito, a sesgar
las estructuras económicas de las empresas hacia activos menos innovadores y
rentables, y a evitar un sistema como el concursal que, precisamente, está
diseñado para extraer el mayor valor agregado posible de la empresa
insolvente177. (Cursivas del autor original)
Habiendo planteado entonces las falencias teóricas del análisis que hacen los críticos de la
LGM, se procederá a refutar cada uno de los argumentos que ellos presentan.
A. Los acreedores garantizados hacen concesiones que los hacen merecedores de
reconocimiento legal
Para empezar, los críticos ignoran aspectos característicos del acreedor garantizado que lo
hacen meritorio de una protección especial. Si se comprende la prelación superior de las
garantías reales como recompensa a las concesiones que han hecho, se puede apreciar mejor
el punto. Un ejemplo explica el argumento más claramente. Si se tiene en cuenta que el
motivo determinante para extender el crédito fue la existencia de garantía, pues puede
suceder que en ausencia de ella el acreedor no hubiera extendido el crédito o de haberlo
hecho, hubiera pactado condiciones contractuales distintas –más gravosas para el deudor-,
no es justo que luego de constituida la relación crediticia la misma se modifique
posteriormente en su perjuicio. Así lo considera el profesor Gurrea, quien argumenta que se
deben respetar las relaciones jurídicas preexistentes a la insolvencia del deudor, ya que de lo
contrario “la posible supresión ex post de eventuales ventajas válidamente constituidas ex
ante no sólo podría resultar perjudicial para la seguridad jurídica y el favorecimiento del
acceso al crédito sino que, además, supondría tratar igual a personas desiguales (que, por
177 Gurrea, “Hacia un nuevo paradigma”, 7-8.
48
cierto, es, precisamente, la definición de injusticia enunciada por Aristóteles)”178. Es por esto
que respetar la prelación que tienen las garantías reales dentro de los procesos de insolvencia,
permite que se salvaguarden las expectativas legítimas y se fomente la previsibilidad de las
relaciones comerciales a través de la publicidad efectiva de indicadores de riesgo de los
deudores.179.
B. La jurisprudencia constitucional permite restricciones a derechos particulares en
pro del bienestar social: la responsabilidad limitada de los socios y las acreencias
laborales
Adicionalmente, si bien no se puede desconocer que la reforma sí puede a llegar a afectar los
derechos de los acreedores fiscales y laborales en casos específicos, la jurisprudencia
constitucional ha reconocido que el que una norma produzca una afectación a derechos en
casos particulares, no es óbice para declararla inconstitucional. Tal es el caso de las demandas
de constitucionalidad contra la limitación de responsabilidad de los accionistas, hasta el
capital aportado en la sociedad por acciones simplificada (SAS) frente a acreencias laborales.
En al menos dos sentencias se intentó argumentar que esta medida atentaba contra los
derechos constitucionales de los trabajadores, por vulnerar la prerrogativa que tienen estos a
recibir una especial protección en el pago íntegro de sus salarios180.
A pesar de que la medida pudiera afectar derechos fundamentales de los trabajadores en casos
particulares, la Corte Constitucional reconoció que el fin de la norma era lo suficientemente
relevante como para justificar la afectación, que en casos específicos, pudieran sufrir los
empleados de una empresa181. El Tribunal reconoció que la separación patrimonial y la
178 Gurrea, “Hacia un nuevo paradigma”, 11-12; En el mismo sentido Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 249; Gerard McCormack, Secured Credit under English and American Law (Cambridge, Cambridge University Press, 2004), 17. 179 CNUDMI, Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia (Nueva York, Naciones Unidas, 2006), 16, 314 y 317; Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 251 180 Corte Constitucional, Sentencia C-090 de 2014; Corte Constitucional, Sentencia C-237 del 2014. 181 Francisco Reyes, “¿Para qué seguir demandando a la SAS?”, Ámbito Jurídico. 28 de mayo de 2014. https://www.ambitojuridico.com/noticias/analisis-jurisprudencial/administrativo-y-contratacion/para-que-seguir-demandando-la-sas
49
limitación de responsabilidad de los socios, eran elementos transversales y medios razonables
para el logro del fin, razón por lo cual declaró la exequibilidad de la norma182.
Dicho criterio fue reiterado de forma posterior por la Corte, quien afirmó que la limitación
de responsabilidad no era una norma arbitraria. La Sala Plena ponderó los derechos en tensión
aplicando un test intermedio de igualdad y no uno estricto. Los magistrados determinaron no
solamente que el Legislador goza de amplio margen de configuración en cuestiones
económicas, sino que también que la responsabilidad limitada no tiene per se un impacto
negativo en los derechos laborales, por lo que la restricción impuesta a los derechos de los
trabajadores no era absoluta, ni exagerada. El Tribunal da el siguiente ejemplo para ilustrar
su planteamiento,
Así como la quiebra de una empresa puede representar una afectación de los derechos
fundamentales de un trabajador y de su grupo familiar, puede ocurrir en otro caso
concreto, que la persona actualmente se encuentre contratada con mejores
condiciones en otra entidad183.
La Corte posteriormente considera que el conjunto de normas de protección de los derechos
laborales, no deja en desamparo total a los trabajadores, pues estos siguen gozando de un
privilegio en la prelación de créditos, que mitiga las consecuencias que pueda tener la
responsabilidad limitada de la SAS. Finalmente, se llega a la conclusión de que “[n]o se
adopta una medida absurda o que carezca de razones que la sustenten. No desprotege los
derechos laborales, en especial, frente a los casos de fraude. La medida busca una finalidad
En la sentencia C-090 de 2014 la Corte explicó que el fin de la limitación de responsabilidad era: “dotar a la empresa y a la economía de una herramienta más ágil y flexible en cuanto a su constitución, composición y funcionamiento en comparación de las otras formas de asociación, con el fin de modernizar el derecho societario, hacer la industria más competente e incentivar el desarrollo del país” en Corte Constitucional, Sentencia C-090 de 2014. 182 En la ya mencionada sentencia C-090 de 2014 la Corte consideró que: “la separación de responsabilidades patrimoniales entre sociedad y socios y con ello, la limitación de la responsabilidad de los socios respecto de las obligaciones de la sociedad, ha sido declarada exequible, en atención a las finalidades constitucionales de estímulo empresarial, la preservación de la estabilidad y el orden económico y de desarrollo y crecimiento económico y social”. Corte Constitucional, Sentencia C-090 de 2014. 183 Corte Constitucional, Sentencia C-237 del 2014.
50
importante constitucionalmente, por un medio no prohibido y que es conducente para
alcanzar los propósitos buscados. No impone una carga o una desventaja evidente, y no viola
el principio de igualdad”184.
También es importante rescatar que la Corte consideró que la Ley 1258 de 2008, consagraba
medidas que evitaban el uso abusivo del beneficio de limitación de responsabilidad, tal y
como lo es la desestimación de la personalidad jurídica. Así lo explica el profesor José
Miguel Mendoza, al destacar el papel de la Superintendencia de Sociedades en el desarrollo
de ese último mecanismo185: “[c]laro que, para la Corte, la limitación de responsabilidad debe
tener, como contrapartida esencial, la desestimación de la personalidad jurídica en casos de
abuso”186. De esta forma, se ve como el Tribunal Constitucional reconoce el amplio margen
de acción que tiene el poder legislativo en materia económica y como el fomento del
desarrollo económico y el emprendimiento son medidas que pueden justificar alguna
limitación de terceros acreedores, pues los beneficios de la limitación de responsabilidad
superaban ampliamente las desventajas que la medida traía para los trabajadores187.
C. Una defensa constitucional y económica de la prelación de las garantías reales en los
procesos de insolvencia
Las consideraciones respecto de la responsabilidad limitada de los socios en las SAS sirven
como paralelo a posibles retos constitucionales que tenga que enfrentar la prelación de las
garantías reales. Ambas, cumplen un fin constitucionalmente relevante, pues buscan
estimular el desarrollo empresarial, en particular de las Pymes, mandato contenido en el
artículo 333 de la Constitución. Otra similitud, es que no implican per se una afectación de
los derechos laborales pues en el caso de la prelación de las garantías, es posible que los
activos de la sociedad insolvente alcancen a cubrir los créditos de los trabajadores, en especial
porque estos siguen teniendo una posición privilegiada en la prelación de créditos, aunque
184 Corte Constitucional, Sentencia C-237 del 2014. 185 Reyes, ¿Para qué seguir demandando a la SAS? 186 José Miguel Mendoza citado en Reyes, ¿Para qué seguir demandando a la SAS? 187 Reyes, ¿Para qué seguir demandando a la SAS?
51
de menor rango que en el pasado. Otro punto convergente, es que ambas instituciones son
medios legítimos y conducentes para lograr su fin, pues fomentan el desarrollo empresarial
sin caer en ningún criterio sospechoso de discriminación. En este punto hay que abordar el
argumento del crowdfunding como medida alternativa ya que, si bien es un mecanismo de
financiación, no deja de ser secundario, en especial, porque funciona en virtud del altruismo
de la comunidad. Esta característica hace que difícilmente tenga el mismo alcance e
importancia en la financiación de las Pyme, más aún, si se tiene en cuenta que en Colombia
la regulación y adopción de este esquema es muy nueva y escasa188.
Finalmente, la legislación colombiana contempla herramientas para evitar el uso abusivo de
las garantías reales en detrimento de otros créditos como los laborales y los fiscales. El abuso
del derecho y las normas de protección al consumidor financiero en el régimen ordinario y
la acción revocatoria concursal prevista en el régimen de insolvencia empresarial189, son las
principales figuras. Esta última institución “busca hacer efectivo el principio de universalidad
del concurso, dejando sin efectos aquellas operaciones orientadas defraudar a los acreedores
[del deudor concursado]”190. Así entonces, con la existencia de un buen sistema de
retrotracción y acciones de impugnación concursales, se logra proteger a los acreedores frente
al uso abusivo de las ventajas de las garantías mobiliarias, sin sacrificar los beneficios que
las mismas reportan al mercado del crédito191.
Es de resaltar, que subyacente a las acertadas consideraciones de la Corte Constitucional,
parece encontrarse el concepto de eficiencia de Kaldor-Hicks. Este estándar predica que la
eficiencia de un sistema o modificación, se evaluará en la medida que maximice la riqueza
social total, incluso si la misma reduce el bienestar de algunos192. Si aplicamos
analógicamente este estándar, se podrá concluir que la prioridad de las garantías mobiliarias
188 Superintendencia Financiera de Colombia y Banca de las Oportunidades, Reporte de Inclusión Financiera, 126 - 127 189 Artículo 74 de la ley 1116 de 2006 190 Guillermo León Ramírez, “La acción revocatoria del Régimen de Insolvencia Empresarial”. Asuntos Legales, 24 de junio de 2017. 191 Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 95. 192 McCormack, Secured Credit, 23.
52
será eficiente si los beneficios agregados que obtienen los acreedores garantizados y los
deudores garantes, superan el daño que se le causa a otras clases de acreedores como los
trabajadores o el fisco193. Tal y como lo señala la profesora Nuria Bermejo las garantías
mobiliarias permiten financiar proyectos que mejoran la situación financiera del deudor, a tal
punto, que permiten incrementar el patrimonio del mismo en favor del resto de acreedores y
evitar así una situación de insolvencia que sería perjudicial para ellos. La autora, desvirtuando
las críticas a la prioridad con la que cuentan las garantías reales dijo:
Frente a estos argumentos, lo cierto es que las garantías reales sólo devalúan el
crédito ordinario cuando contribuyen a financiar proyectos con valor negativo.
En los casos en los que las garantías reales financian proyectos con valor positivo
sucede lo contrario: éstas crean un valor adicional en el patrimonio del deudor,
que beneficia de manera directa a los acreedores ordinarios, como acreedores
residuales que son. Este aumento del valor del patrimonio reduce el riesgo de
insolvencia en una proporción superior a lo que se devalúan los créditos
ordinarios a resultas de la existencia de garantías reales y, en consecuencia, es
Kaldor-Hicks eficiente. Es evidente, entonces, que en estos casos las garantías
reales no solo no reducen, sino que aumentan el valor de los créditos ordinarios.
Por otra parte, es cierto que el crédito garantizado devalúa el crédito ordinario,
pero los créditos ordinarios también se devalúan por la contratación de nuevos
créditos de la misma condición que licúan el valor de aquéllos con los que
concurren194.
D. El último pronunciamiento de la Corte Constitucional: nada está resuelto aún
Por otro lado, el pronunciamiento inhibitorio de la Corte Constitucional mencionado párrafos
arriba, no es un argumento válido para desvirtuar la prelación de las garantías reales en la
prelación de créditos. Primero, porque, además de no fallar de fondo, la sentencia no es
193 Ibid., 23. 194 Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 94 – 95.
53
vinculante ya que sus consideraciones son obiter dictum y no ratio decidendi. Segundo,
porque que los créditos privilegiados, en virtud del artículo 2508 del Código Civil, son
taxativos y excepcionales y por lo tanto deben ser interpretados restrictivamente195. Esto hace
que la asimilación de la única excepción a la prelación de las garantías, a saber, los créditos
pensionales, no pueda ser asimilada a los créditos laborales, pues esto en una interpretación
analógica expansiva y prohibida196. Tercero, la Corte desconoce nuevamente las reglas de
interpretación de la ley, pues desconoce el tenor literal197 y teleológico198 de los artículos 50,
51 y 52, que consagran claramente la mejora de prelación de las garantías reales en los
procesos concursales por encima de los acreedores laborales con el propósito de mejorar el
acceso al crédito, interpretación que en todo caso primaría por ser la LGM una norma especial
y posterior. Finalmente, la Delegatura para Procedimientos de Insolvencia de la
Supertintendencia de Sociedades, que es el juez natural para disputas concursales, ha
interpretado la prioridad de las garantías reales de forma contraria a la Corte Constitucional,
es decir poniendo a estas por encima de los créditos de primera clase sin poner ningún reparo
dada la claridad de la norma199.
E. ¿Es la ley de garantías mobiliarias hecha para bancos o para la sociedad?
Todas las consideraciones del presente capítulo indican que la motivación del legislador
colombiano al modificar la prelación de créditos, no era la de afectar la satisfacción de los
créditos laborales y fiscales para privilegiar a las entidades financieras. Por el contrario, la
motivación es favorecer el acceso al crédito, que como se mencionó al principio, es vital
para la creación y supervivencia en el mercado de las start-up y Pymes, ya que cuando ellas
hacen uso de las garantías reales una fuente valiosa y necesaria de financiación les es
195 Corte Constitucional, Sentencia C-092 de 2002. 196 Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-226554 del 12 de diciembre de 2014. 197 Artículo 27 del Código Civil. 198 Luz Andrea Peñaranda, “La Fiducia Mercantil con Fines de Garantía y la Alteración del Régimen Jurídico de Prelación de Créditos en la Ley de Insolvencia Empresarial Colombiana” (tesis de maestría, Pontificia Universidad Javeriana de Cali, 2015), 25. 199 Superintendencia de Sociedades, Proceso de Liquidación Judicial de Sismografía y Petróleos de Colombia S.A.S., citado en Paola Ordóñez, “Nuevos Conceptos de Garantía”. Presentación en la Jornada Académica “Garantías Mobiliarias” (2016): 25.
54
concedida producto de la disminución del riesgo evitando así un proceso de insolvencia200.
Así lo señala Luis Guillermo Vélez, ex Superintendente de Sociedades, al referirse sobre la
mejora en la prelación de créditos que le dio la LGM a los acreedores reales:
Lo que pasa en es que las disposiciones legales tienen consecuencias
económicas, en algunos casos consecuencias opuestas a las intencionadas. La
defensa de los privilegios otorgados al crédito laboral y fiscal en Colombia,
irreductiblemente colocados en la primera clase, puede que proteja a un puñado
de trabajadores que tuvieron la infortuna de estar en el lugar equivocado o sirva
para premiar la ineficiencia en el cobro tributario de las administraciones de
impuestos. Pero ciertamente afecta a los cientos de miles de empresas y a los
millones de empleados en las mismas que necesitan del crédito para crecer y
prosperar; este escasea ante la inexistencia práctica de garantías reales efectivas
en el marco concursal.
(…)
La Ley 1676 de 2013 en los artículos citados aborda de manera valiente el
tratamiento de las garantías en la insolvencia y restablece el equilibrio perdido
durante los últimos cuarenta años; sin lugar dudas (sic), esto no solamente pone
al país dentro de los estándares internacionales en esta materia, sino que genera
las condiciones para se amplíe el acceso crediticio201.
En conclusión, no es complicado ver como la disponibilidad de financiación garantizada crea
valor para todos los acreedores, no solo para los garantizados, pues todos estarán mejor si se
disminuye la probabilidad de que el deudor entrar en insolvencia o aún más si este se recupera
de una situación financiera difícil202.
200 Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 96-97. 201 Vélez, Introducción a Régimen Concursal y de Insolvencia, 35 - 36. 202 Mokal, “The Search for Someone to Save”, 721.
55
VIII. EL CONTRATAQUE: ¿MERECEN LOS CRÉDITOS LABORALES Y LOS
FISCALES PRIORIDAD EN LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS?
A pesar de haber controvertido las críticas que se le hacen a la LGM en lo relativo a la
aparente desmejora de los derechos de los créditos fiscales y laborales, en este apartado se
pretende cuestionar la necesidad de la existencia de los privilegios para el fisco y los
trabajadores. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil internacional
(CNUDMI) recomienda que es sumamente conveniente que se limiten las excepciones a la
prioridad absoluta de las garantías reales y que en caso de existir las mismas, estas se
encuentren claramente fundamentadas. En particular, se hace énfasis en que las alteraciones
no deben reflejar criterios sociales y políticos, dado que pueden generar distorsiones a
incentivos comerciales203. En especial porque provocan “transferencias de valor no
consentidas en todo el sistema de crédito. Esto sucede porque se da una utilización política a
los privilegios y se les convierte en instrumentos de redistribución de valor”204. Por ello, es
necesario impedir que la asignación de privilegios se traduzca en un juego de suma cero en
el cual los acreedores privilegiados en la prelación de créditos, como los trabajadores y el
fisco, se enriquezcan a costa de las pérdidas que imponen al resto de acreedores, tanto
ordinarios como garantizados205.
En general, la justificación de los privilegios de estos créditos se basa en cuestiones políticas
y sociales, mas no fundamentos económicos206. Es por esto que, desde el análisis económico
del derecho, existen argumentos para cuestionarlos. En general, a nivel internacional otros
países han eliminado o limitado la prioridad de estos acreedores sobre los acreedores
garantizados, argumentando que su existencia aumenta el riesgo de estos últimos. En
conclusión, los motivos fundamentales son (i) que no hay una razón lo suficientemente fuerte
para asignarles una prelación mayor a la de los acreedores garantizados y que (ii) una mayor
203 CNUDMI, Guía Legislativa de Insolvencia, 314, 317. 204 Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 246-247. 205 Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 247. 206 Garrido, "The distributional question", 44.
56
prioridad resulta en un aumento del coste del crédito y elimina los beneficios de las garantías
reales207.
A. Acreedores laborales
Los trabajadores están tan altamente protegidos, que no es necesario que estos tengan una
prioridad superior a la de las garantías reales en la prelación, una muestra de ello es que
tienen a su favor el régimen sindical el cual les da prerrogativas de gran importancia
económica. Pero más que eso, las razones principales para que no tengan privilegio en la
insolvencia, son la naturaleza financiera de sus créditos y la existencia de formas más
económicamente eficientes que la prelación en los procesos concursales. El que las garantías
reales tengan prioridad sobre los créditos laborales en todo caso, poco afecta los derechos de
los trabajadores. Bermejo lo explica perfectamente:
Sin embargo, si el crédito salarial se contrata sin garantías, aun a riesgo de verse
devaluado, no es porque el trabajador no tenga fuerza para contratarlas, sino por
la propia idiosincrasia de su crédito. El salario es un crédito a corto plazo, con un
vencimiento no superior al mes, renovable durante el tiempo que dure el contrato.
Como ya vimos, al tratarse de un crédito de tales características, los trabajadores
contemplan el crédito salarial como un crédito con poco riesgo, para cuyo control
gozan de la posibilidad de no seguir suministrando al empleador la fuerza de
trabajo en caso de incumplimiento. Esto explica entonces que los trabajadores
opten por no asegurar este crédito208.
Si bien no es eficiente que los salarios de los trabajadores tengan prioridad sobre los
acreedores garantizados, esto no obsta para que su interés no sea tutelado en caso de la
insolvencia de su empleador a través de mecanismos que no afecten el mercado del crédito209.
207 Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 248; Armour, “The Law and Economics Debate”, 16-17. 208 Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 263. 209 Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 267; Fleisig, de la Peña y Girton, Balancing the Legal Frameworks, 14.
57
El profesor Garrido, ilustra que en muchos países existen fondos públicos o privados de
aseguramiento que tienen como función cubrir los créditos de los trabajadores en caso de
insolvencia del empleador. De hecho, a nivel europeo la Directiva 2008/94/EC, requiere a
los Estados miembros de la Unión Europea implementar este esquema210. Este mecanismo,
según la Comisión Europea, habría beneficiado a 3.4 millones de trabajadores entre el 2008
y el año 2011211. Básicamente, el fondo procedería al pago de los créditos salariales
inmediatamente después de que se declare la situación de insolvencia, sin producir distorsión
alguna en el mercado del crédito. Adoptar este esquema en Colombia sería mejor que darles
prioridad a los trabajadores en la prelación de créditos, porque verían pagados sus salarios
más prontamente, gracias a que no tienen que esperar a que se lleve a cabo un proceso
concursal212. Por su parte, Fleisig argumenta que los salarios de los trabajadores estarían
mejor protegidos si se crea un gravamen flotante (floating lien) de igual valor a los créditos
laborales incumplidos213. Esta solución haría pública la existencia de estos créditos pues
constarían en un registro público, lo cual permitiría conocer mejor el perfil de riesgo del
empleador y a la vez protegería a los trabajadores, pues parte de los activos tangibles de aquel
estarían gravados a su favor lo que dificultaría su comercialización, a la vez que se mejora la
expectativa de pago de los créditos laborales214.
B. Acreedores fiscales
Respecto del Estado como acreedor fiscal el profesor Garrido explica que varios países han
suprimido la prioridad de los créditos fiscales, entre los cuales se desatacan Dinamarca,
Austria, Inglaterra, Canadá, Australia y Portugal215. El nacimiento de este privilegio se
remonta a los orígenes del derecho concursal en la Italia de la Edad Media216. En aquella
210 Garrido, "The distributional question”, 44; CNUDMI, Guía Legislativa de Insolvencia, 314, 317; Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 267; McCormack, Keay y Brown, "Ranking of claims”, 115 y 120. 211 McCormack, Keay y Brown, "Ranking of claims”, 120. 212 Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 268; McCormack, Keay y Brown, "Ranking of claims”, 119-120. 213 Heywood Fleisig, “Integrating the Legal Regimes for Secured Transactions and Bankruptcy: Economic Issues”, CEAL Issues Brief, nº 1, (2000), 3; Fleisig, de la Peña y Girton, Balancing the Legal Frameworks, 14. 214 Fleisig, “Integrating the Legal Regimes”, 3 215 Garrido, "The distributional question”, 45 216 Ibid., 45
58
época, las finanzas públicas no eran particularmente fuertes y dependían en gran medida de
las contribuciones de un pequeño grupo de ciudadanos, especialmente los comerciantes217.
La prelación se justificaba, pues la insolvencia de un comerciante podría afectar las finanzas
de las ciudades218. No existía oposición por parte de la comunidad de mercaderes, pues ellos
también ganaban permitiendo la prioridad de los créditos fiscales, dado que solo podrían
realizar sus actividades si la ciudad en donde las llevaban a cabo, desempeñaba efectivamente
su función de defensa y protección del territorio219.
Hoy en día los motivos que justificaban la prioridad no existen. El Estado está mejor
preparado para resistir las consecuencias de la insolvencia de su deudor y, por consiguiente,
no debe tener derecho a un mejor tratamiento que los acreedores ordinarios220 ni mucho
menos que los acreedores garantizados221. Las finanzas públicas hoy en día son tan sólidas
que el impacto que pueda tener la insolvencia de un comerciante o empresa en ellas es
prácticamente nulo222. Esa situación se explica debido a que hoy en día el número de
impuestos y el monto recaudado es sustancialmente mayor al de la Edad Media223. De igual
manera, la información y recursos disponibles para las agencias tributarias224, superan en
muchos casos a los de los mejores bancos, por lo que en teoría no deberían tener problemas
en mitigar los riesgos derivados de la imposibilidad recolección de los tributos, en especial,
porque los Estados están ampliamente diversificados y porque pueden compensar los créditos
incumplidos simplemente aumentando los impuestos225. De hecho, se ha sugerido que
suprimir este privilegio representaría un mayor beneficio para el Estado, pues el dinero que
217 Ibid., 45 218 Ibid., 45 219 Ibid., 45 220 Garrido, "The distributional question”, 47; McCormack, Keay y Brown, "Ranking of claims”, 121. 221 Fleisig, “Integrating the Legal Regimes”, 3; McCormack, Keay y Brown, "Ranking of claims”, 121. 222 Garrido, "The distributional question”, 46 223 Ibid., 46. 224 McCormack, Keay y Brown, "Ranking of claims”, 22. Por ejemplo, Colombia contempla en el Estatuto Tributario artículo 823 y siguientes, el proceso administrativo de cobro coactivo que facilita la recolección de impuestos. 225 Garrido, "The distributional question”, 46; Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 259
59
no es recolectado, sería distribuido a otros acreedores del deudor fiscal que podrían continuar
con sus actividades económicas a la vez que pagan sus impuestos226.
Es más, se podría argumentar que el privilegio solo incentiva la ineficiencia de las agencias
tributarias, pues en vez de poner en marcha programas serios de recolección de impuestos se
confían la ventaja que les otorga el privilegio, lo cual afecta en general la recaudación total,
el acceso al crédito y en consecuencia el bienestar social227. Adicionalmente su existencia
injustificada desmejora la satisfacción del crédito de los demás acreedores, pues empobrece
el patrimonio concursal, reduce el valor de los créditos y aniquila el principio de paridad en
perjuicio de los acreedores no garantizados228.
Un ejemplo de esto, es que el privilegio da apariencia de solvencia, ya que como las agencias
recaudadoras se valen del mismo y no exigen los impuestos a tiempo, conceden una moratoria
tributaria a los deudores en crisis financieras. Al hacer esto terminan penalizando a otros
acreedores cuando cobran prioritariamente el impuesto de forma diferida229, puesto que
aquellos se han basado en la solvencia aparente del deudor230 y le han concedido crédito. Sin
embargo, al no poder predecir la existencia del crédito fiscal ven afectada su expectativa de
pago. Es por esto que, en vez de crear prioridades innecesarias, se debería propender por un
registro público de obligaciones tributarias, en donde tanto acreedores ordinarios como
garantizados, tengan conocimiento de las deudas fiscales de su deudor, lo que elimina
problemas derivados de la asimetría de la información y permite que el costo del crédito se
adecue correctamente al perfil de riesgo del deudor231.
226 McCormack, Keay y Brown, "Ranking of claims”, 122. 227 Vélez, Introducción a Régimen Concursal y de Insolvencia, 35 – 36; Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 260; McCormack, Keay y Brown, "Ranking of claims”, 121. 228 Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 260; McCormack, Keay y Brown, "Ranking of claims”, 122. 229 Garrido, "The distributional question”, 47; Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 260; Fleisig, de la Peña y Girton, Balancing the Legal Frameworks, 14. 230 Se dice que es aparente porque a diferencia de las garantías reales, los créditos fiscales no gozan de publicidad. Ver: Nuria de la Peña, "Challenges in Implementing Secured Transactions Reform in Latin America", en Secured Transactions Reform and Access to Credit, (Cheltenham, UK: Edward Elgar Publishing, 2008), 248. 231 Garrido, "The distributional question”, 50; Fleisig, “Integrating the Legal Regimes”, 3; de la Peña, "Challenges in Implementing Secured Transactions Reform”, 248; Fleisig, de la Peña y Girton, Balancing the Legal Frameworks, 14.
60
C. Ni un paso atrás: consecuencias de volver al régimen anterior a la Ley de Garantías
Mobiliarias
Para mitigar el riesgo derivado del incumplimiento, el marco legal juega un rol fundamental
en crear un clima de negocios amigable para el inversor, el cual idealmente debe contar con
un régimen de prelación de créditos claro, transparente y sencillo232. Medidas como la
prioridad máxima para las garantías reales contribuyen a ese fin, pues influyen en la
evaluación del riesgo por parte del prestamista y por ende en su decisión de invertir o no233.
En consecuencia, según señala la CNUDMI, al aumentar la transparencia y fortalecer los
derechos de los acreedores garantizados estos tendrán incentivos para ofrecer un mayor
volumen de crédito, generando que incremente la inversión y la producción y por ende la
riqueza neta total de un Estado234.
Es por esto que la LGM se enmarca dentro de la filosofía de que mejorar los derechos de los
acreedores brindándoles una protección efectiva, mejora el crecimiento económico al
facilitar el acceso a financiación de las firmas, pues elimina barreras de entrada al mercado
y promueve la expansión de negocios exitosos. De ahí que se incluyeran disposiciones que
modifican normas del derecho de insolvencia, las cuales son complementarias para lograr
mejorar el acceso al crédito235. Como lo indica el profesor Armour et. al “[a] menos de que
los bancos tengan confianza en que recuperarán sus préstamos en un proceso de insolvencia,
ellos solo prestarán a quienes presenten menor riesgo, lo que en muchos países conlleva a
requerimientos de colateral amplios que los pequeños emprendedores no pueden cumplir”236.
232 Harry C. Sigman, “Perfection and Priority of Security Rights”. European Company and Financial Law Review 5 (2008):146. 233 Rover, “Comparative principles of security interests”, 31; Sigman, “Perfection and Priority of Security”, 146. 234 CNUDMI, Guía Legislativa sobre las Operaciones Garantizadas (Nueva York, Naciones Unidas, 2010), 20; Rolf Sturner, “Perfection and Priority of Security Rights – Commentary”. European Company and Financial Law Review 5 (2008): 171 y 172; Sigman, “Perfection and Priority of Security”, 146; Rover, “Comparative principles of security interests”, 34; McCormack, Secured Credit, 16 y 19 235 John Armour et. al. “How do creditor rights matter for debt finance? A review of empirical evidence”, en Research Handbook on Secured Financing in Commercial Transactions, editado por Frederique Dahan (Cheltenham: Edward Elgar Publishing, 2015), 4, 25. 236 Armour et. al. “How do creditor rights matter”, 3-4.
61
En consecuencia, las reformas que mejoren la efectividad de los derechos de los acreedores,
están asociados con un bajo costo del crédito, un incremento en el acceso al mismo, una
mejora en la recuperación por parte de los acreedores y una mejor preservación del empleo,
efectos que, a nivel macroeconómico, mejoran la estabilidad financiera de un país237.
La evidencia muestra que una reforma dirigida a mejorar los derechos de los acreedores,
facilita el acceso al crédito de dos formas complementarias. La primera, es bajando el costo
del crédito para aquellas empresas que previamente ya tenían acceso al mismo (intensive
margin), es decir que algunas de ellas obtienen financiación más barata238. La segunda, por
su parte consiste en permitir que aquellas empresas que antes no podían acceder a
financiación por ser consideradas muy riesgosas, puedan acceder al crédito así sea a tasas
altas (extensive margin), o en otras palabras ampliar el rango de personas que pueden acceder
al crédito porque antes no podían, siendo este último efecto el que más repercusión tiene en
Colombia por ser una economía en vía de desarrollo239.
Es por esto que tomar medidas como reservar un porcentaje del crédito garantizado para
satisfacer a los acreedores ordinarios o que existan créditos con mayor prioridad, es
perjudicial para gran parte de las Pymes porque las tasas de interés necesarias para cubrir el
riesgo que ellas representan es muy alto240. Se ha dicho que la garantía real es determinante
no para que un deudor obtenga una reducción en la tasa de interés de un crédito, sino para
definir si un acreedor, que en la mayoría de los casos es un banco, decida conceder un
crédito241. Así lo establece el profesor Mokal, quien afirma que las garantías mobiliarias no
son el sustituto de una mayor tasa de interés en un crédito, sino que son un motivo
determinante para concederlo a un deudor riesgoso. No por nada los créditos extendidos a
237 Armour et. al. “How do creditor rights matter”, 5. 238 Armour et. al. “How do creditor rights matter”, 14. 239 Armour et. al. “How do creditor rights matter”, 14. 240 McCormack, "The UNCITRAL Secured Transactions Guide", 137. 241 Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 97.
62
los deudores de alto riesgo, a pesar de estar garantizados, tienen tasas de interés bastante
altas242.
Los estudios empíricos muestran que quienes usan en mayor medida las garantías mobiliarias
son aquellos deudores que son más riesgosos o sobre quienes se tiene menos información,
pues son los que tienen mayor probabilidad de incumplir el pago del crédito y terminar en un
procedimiento de insolvencia243. Dicho perfil de riesgo, muestran los estudios, corresponde
a empresas que son pequeñas, jóvenes y riesgosas, es decir las Pymes244. Como se ha
expuesto a lo largo de este trabajo, este tipo de empresas son quienes están más necesitadas
de financiación y quienes a su vez, son el motor de la economía y la generación de empleo.
Por ello, se hace forzoso concluir que alterar los incentivos que tienen los bancos para darles
acceso a la financiación termina afectándolas gravemente245.
El modificar cuestiones como la prelación de las garantías mobiliarias, tendrá como
consecuencia que los prestamistas opten por no extender crédito y aumentará la posibilidad
de que las Pymes entren en un estado de insolvencia donde los acreedores no garantizados
recuperarán una menor porción de su crédito. Además, los usuarios usuales de las garantías
reales tienen diferentes formas de adaptarse a una posible modificación mediante el uso de
mecanismos que pueden evadir una eventual desmejora en sus derechos, por ejemplo, las
cuasi garantías, las cuales, sin embargo, no cuentan con las ventajas indirectas asociadas a la
garantía real246. Steven Harris y Charles Monney, los redactores del artículo 9 del Código de
Comercio Uniforme de los Estados Unidos, que es el que otorga prioridad a las garantías
reales, señalan que excepciones a la regla de prioridad absoluta tendrían consecuencias
sociales y económicas importantes, pues se afectaría la capacidad de los emprendedores de
atraer inversión y, por ende, se impediría que compañías que pudieran tener buenas ideas de
242 Mokal, “The Search for Someone to Save”, 712; Armour, “The Law and Economics Debate”, 6; Armour et. al. “How do creditor rights matter”, 19; McCormack, Secured Credit, 16 y 17. 243 John Armour, “Should We Redistribute in Insolvency?”. Centre for Business Research Working Paper No. 319 (2006), 16. 244 Armour, “Should We Redistribute”, 16. 245 Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 103. 246 Armour, “The Law and Economics Debate”, 16 y 17.
63
negocio nazcan y a su vez generen empleo247. En términos económicos, se impediría “la
facilitación de circulación de los recursos hacia aquellas posiciones en las que es estos
reflejan mayor valor y; en consecuencia, la creación de valor para la colectividad”248
Una buena síntesis de este argumento es presentada por la oficina del Attorney General de
los Estados Unidos, quien en respuesta a la propuesta de reservar un porcentaje del crédito
garantizado para los acreedores no garantizados dijo:
[l]a propuesta puede tener efectos negativos en los sectores altamente
apalancados de la economía, como el de las empresas pequeñas y el agrícola. Los
acreedores garantizados pueden reducir las líneas de crédito, solicitar mayores
garantías, o aumentar las tasas de interés o imponer una combinación de las tres
opciones. En la medida de que los prestamistas reaccionen exigiendo mayor
colateral, más propiedad del deudor se verá gravada. Irónicamente, los
acreedores ordinarios pueden verse afectados en la medida de que negocios que
de otra forma pudieron sobrevivir y generar ingresos con la ayuda del crédito
garantizado, son forzados a salir del mercado o a la bancarrota249.
Las anteriores consideraciones no solo se quedan en el plano teórico sino también en el
empírico. Hay estudios serios que sugieren que, al reducir la probabilidad de insolvencia del
deudor, las garantías son creadoras de valor para todos los acreedores sin distinción250. La
mayoría de las compañías que utilizan el crédito garantizado dependen del mismo para
sobrevivir en el mercado, es decir para estas empresas el dinero que entra producto del
préstamo es determinante entre la solvencia y la insolvencia. Evidentemente, todos los
acreedores, incluso aquellos no garantizados como los trabajadores, el Estado y los
247 McCormack. "The UNCITRAL Secured Transactions Guide", 137; Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 97,102. 248 Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 103. 249 Steven Harris y Charles Mooney. “Measuring the Social Costs and Benefits and Identifying the Victims of Subordinating Security Interests in Bankruptcy”. (Cornell Law Review 82, 1996), 1361. 250 Mokal, “The Search for Someone to Save”, 721; Bermejo, “El Valor de los Créditos”, 102-103.
64
proveedores, estarán mucho mejor si la compañía sobrevive a que si la misma entra en
bancarrota251.
En conclusión, la reforma llevada a cabo por la LGM no solo representa beneficios para el
deudor, el acreedor y la economía de un país, sino que también permite que las garantías
reales generen externalidades positivas, porque evitan que el deudor se insolvente al
facilitarle recursos vitales para el funcionamiento de su actividad comercial. Además de esto,
las garantías reales tienen beneficios que generan valor para los demás acreedores del deudor
insolvente, en especial, porque disminuyen diversos costos de transacción asociados al
régimen de operaciones garantizadas y el mercado de crédito.
D. Evidencia del impacto de la LGM en Colombia
Dado que la LGM no tiene más de 4 años de vigencia, su efecto económico total no es
medible hoy en día. Sin embargo, existen datos que sugieren que la misma ha tenido un
impacto positivo en el acceso al crédito252, aunque hay que recordar que este impacto se debe
a múltiples reformas que trajo consigo la Ley 1676 de 2013 y no exclusivamente a la mejora
de la prelación de las garantías reales en los procesos concursales. En materia comparada, la
evidencia empírica muestra que este tipo de reformas contribuyen a incrementar el nivel de
crédito y reducir el costo del mismo. En efecto, los estudios evidencian que cuando las firmas
tienen facilidad de extender activos muebles como colateral -es decir como garantía real-,
tienen acceso a préstamos con términos más largos (18% más tiempo) y con menores tasas
de interés (33% inferior) que cuando no pueden hacerlo253. Así mismo, cálculos del Banco
Mundial, sugieren que el aporte del sector privado al PIB aumenta si las garantías reales
gozan de máxima prioridad tal y como lo muestra el recuadro a continuación254.
251 Armour, “Should We Redistribute”, 20. 252 Superintendencia Financiera de Colombia y Banca de las Oportunidades, Reporte de Inclusión Financiera 2016, (Bogotá: 2016), 124. 253 Safavian, “Firm-level evidence on colateral”, 117. 254 World Bank, Doing Business in 2006: Creating Jobs (Washington: World Bank, 2006), 37.
65
Respecto de su impacto en Colombia, es de resaltar que los registros de garantías mobiliarias,
desde la entrada en vigencia de la LGM, pasaron de ser 812.622 en 2014 a aproximadamente
1.800.000 en 2016, con lo cual se ve el aumento en el uso de bienes muebles para obtener
financiación255. Otro hecho que merece ser destacado, fue que Colombia pasó de ocupar el
puesto 65 en el indicador de Obtención de Crédito (Getting Credit) en el año 2011 a la
segunda posición en el 2015 a nivel mundial, plaza que mantiene hasta hoy en día, siendo la
LGM un “ejemplo mundial de reforma exitosa en la materia”256. Adicionalmente, un estudio
de Confecámaras concluyó que el acceso al crédito por medio de garantías mobiliarias, es
una variable significativa al momento de explicar la dinámica de supervivencia, posibilidades
de crecimiento y el riesgo de fracaso de las empresas en Colombia257. El estudio citado
concluye que “[e]n materia de acceso al crédito, las estimaciones de supervivencia indican
que las empresas que hacen uso de las garantías mobiliarias experimentan una probabilidad
255 Barsky, Garantías Mobiliarias: Importancia económica, 15; Superintendencia Financiera de Colombia y Banca de las Oportunidades, Reporte de Inclusión Financiera, 124. 256 Departamento Nacional de Planeación, Doing Business 2018 Banco Mundial: informe de resultados para Colombia, (Bogotá: 2018), 10; Ismael Beltrán, Introduction to the Colombian Secured Transactions Law, (Bogotá, 2017), 6. 257 Confecámaras, Determinantes de la Supervivencia Empresarial, 6.
66
de sobrevivir del 80%, cifra superior en 30 puntos porcentuales a la estimada para las firmas
que no se apalancan a través de este mecanismo”258.
IX. CONCLUSIONES
A lo largo de este trabajo se ha intentado mostrar como desde una perspectiva económica la
ley de garantías mobiliarias es un paso hacia el desarrollo del país, pues la misma ayuda a la
financiación de Pymes y por ende, promueve el emprendimiento y la generación de empleo.
Se repasó brevemente como la financiación es uno de los problemas que más afecta a las
empresas en Colombia y como existen estudios que sugieren que la LGM ataca dichos
problemas. Además, se explicó desde el análisis económico el papel que debe jugar el
derecho a la insolvencia y como un buen diseño del mismo facilita el acceso al crédito.
Posteriormente, se hizo un análisis de los cambios que la LGM trajo para el derecho concursal
y se valoraron dichas modificaciones como un un avance en términos de acceso al crédito.
También se refutaron las críticas de la doctrina colombiana a las reformas de la LGM e
incluso se puso en tela de juicio, las premisas de sus ataques. Finalmente, el presente trabajo
tuvo como eje la racionalidad económica que sustenta a la garantía real y como su papel en
la reducción de riesgos, no puede ser inutilizado legalmente, so pena de tener consecuencias
socioeconómicas negativas. Con todo lo anterior, se espera haber explicado como la prioridad
de la garantía real es un elemento necesario para que esta institución cumpla su función
económica y de paso, generar beneficios a la sociedad como el fomento del emprendimiento,
la creación de empleo y la maximización de la riqueza y el bienestar social. Finalmente, se
espera haber contribuido a la creación del conocimiento jurídico desde un punto de vista poco
desarrollado en Colombia como lo es el análisis económico del derecho, en un intento de
mostrar que los abogados y estudiantes de derecho debemos ser más conscientes del papel
que las normas juegan en la promoción del bienestar general.
258 Ibid., 16-17.
67
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Acemoglu, Daron, David Laibson, John A. List. Economía: un primer curso inspirado en el
mundo real (España: Antoni Bosch Editor, 2017)
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