UNIVERSIDAD NACIONAL

AUTÓNOMA

DE MÉXICO

FACULTAD DE ESTUDIOS

SUPERIORES

ARAGÓN SEMINARIO DE DERECHO INTERNACIONAL

Y COMERCIO EXTERIOR

LA GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES EN

MÉXICO Y LOS DERECHOS HUMANOS

T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE

LICENCIADO EN DERECHO

P R E S E N T A:

SALVADOR CASTILLO CÁRDENAS

ASESOR:

MTRO. ANTONIO REYES CORTÉS

MÉXICO, ARAGÓN MARZO DE 2013

UNAM – Dirección General de Bibliotecas

Tesis Digitales

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A mi Madre Adriana y a mi Abuelo Horacio, que incondicionalmente me han brindado su apoyo en todo momento.

A mi familia, Adriana, Mía Eleonor y Ana Carolina, quienes han sido mi motor para dar conclusión a éste trabajo y mi impulso para fijarme nuevas metas.

A mi hermana Adriana que en su juventud ha sido un ejemplo para mí por su tenacidad y dedicación en el estudio y por su jovialidad y cariño.

A Ricardo, por cuidar y procurar en todo momento a mi madre y a mi hermana, por estar ahí apoyándolas cuando yo he estado ausente.

A los Licenciados María Isabel Molina San Miguel, José Francisco Walls Barrientos y Alfonso Pérez Domínguez quienes con su apoyo han contribuido en mi formación profesional y jurídica.

A mis amigos Patricia Núñez Soria, Ana Patricia Velázquez Hernández, Armando Jasso Moedano, Ricardo Jasso Moedano, y Pablo Castillo Olmedo que siempre han estado cerca para apoyarme y siempre apurándome para la conclusión de este trabajo.

Al Profesor Antonio Reyes Cortes, quien con su guía me mostró un panorama más amplio del Derecho.

A todos los que estuvieron a mi lado en mi lucha y hoy

comparten este momento conmigo.

Y a Dios por iluminar mi entendimiento y darme fuerza y vida para culminar mis esfuerzos en este trabajo de investigación.

Gracias.

ÍNDICE

LA GUARDA Y CUSTODIA EN MÉXICO Y LOS DERECHOS

HUMANOS Introducción............................................................................................... I

CAPÍTULO PRIMERO DESARROLLO HISTÓRICO DE LA GUARDA Y CUSTODIA Y LOS DERECHOS HUMANOS. 1.1.- Breve historia de la Guarda y Custodia........................................ 1 1.2.- Los Derechos Humanos en la Antigüedad................................... 4 1.3.- Los Derechos Humanos, del Colonialismo al Siglo XIX............... 6 1.4.- Los Derechos Humanos en el Siglo XX....................................... 11 1.5.- Desarrollo de los Derechos Humanos en México......................... 14 CAPÍTULO SEGUNDO MARCO JURÍDICO Y DOCTRINAL DE LA GUARDA Y CUSTODIA EN MÉXICO Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES 2.1 Los Derechos Humanos y de los Niños en la Constitución........ 18 2.2 La Jerarquía de los Tratados Internacionales en México........... 22 2.3 Definición de Guarda y Custodia................................................ 26

2.4 Los Derechos Humanos de los Niños, el Comité de los Derechos del Niño y los diversos ordenamientos internacionales referentes a la Guarda y Custodia en el Derecho ................................ 29

2.5 Los Derechos emanados de la Convención sobre los Derechos del Niño y las Observaciones emitidas por el Comité de los Derechos del Niño ................................................................................ 32

2.6 La Guarda y Custodia en los Ámbitos Federal y Estatal ........... 37 CAPÍTULO TERCERO LA GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES EN MÉXICO Y LOS DERECHOS HUMANOS

3.1 Las Observaciones Generales y Finales del Comité de los Derechos del Niño............................................................................... 41

3.2 La Legislación Federal y Local Mexicana Frente a las Normas del Derecho Internacional..................................................................... 49

3.2.1 La Legislación Federal ........................................................ 50 3.2.2 El Distrito Federal ................................................................. 57 3.2.3 El Estado de Coahuila........................................................... 66 3.2.4 El Estado de Tamaulipas........................................................ 70 3.2.5 El Estado de Durango ........................................................... 73

3.2.6 El Estado de Colima ............................................................. 81 3.2.7 El Estado de México ............................................................. 87 3.2.8 El Estado de Quintana Roo .................................................. 94

3.3 El quehacer jurídico en México, en materia de Guarda y Custodia de Menores........................................................................... 105

Conclusiones............................................................................................ II Bibliografía................................................................................................ III

INTRODUCCIÓN

Ha sido ampliamente discutido por la comunidad nacional e internacional, la aplicación erga omnes de los Derechos Humanos; siendo que incluso distintos estudiosos del derecho han concluido que los Derechos Humanos son esenciales al hombre, puesto que son atributos primarios del ser humano, adquiridos por el solo hecho de nacer, inherentes a su naturaleza y condición y por ende, superiores y anteriores al mismo Estado.

Es precisamente el derecho de Justicia inherente a todo individuo el que

a su vez da creación a las figuras de gobierno y soberanía; por lo que el Constituyente no crea ni otorga los Derechos Humanos, simplemente los reconoce y garantiza a través de los ordenamientos jurídicos pertinentes. Es decir, antes de pertenecer a tal o cual país como sus ciudadanos, somos humanos y por ende no hay ordenamiento superior a los mismos.

La comunidad internacional en los últimos tiempos ha tomado especial

interés en proteger los derechos de los niños, pues se les considera como el semillero de las sociedades futuras, para lo cual se han emitido diversos ordenamientos tendientes a su reconocimiento y protección. De tal forma en 1959 la Organización de las Naciones Unidas emite la Declaración de los Derechos del Niño, El cual es el primer instrumento jurídico internacional que establece que la vulnerabilidad de los niños, niñas y adolescentes es razón suficiente para que se justifique una protección particular en todos los ámbitos de la vida de los mismos, con el fin de lograr mejores sociedades, mejores seres humanos y de tal manera comenzar a crear una conciencia universal sobre el respeto y ejercicio de los derechos y libertades fundamentales.

Tal Declaración motivó, con el tiempo, el surgimiento de diversos

documentos que enriquecieron la materia, como la Convención de los Derechos de los Niños y múltiples tratados internacionales tendientes a su Protección.

Así, uno de los principios fundamentales consignados en la Convención

de los Derechos del Niño es el derecho de los menores a crecer bajo el amparo y protección de los padres, en un ambiente de seguridad material y moral.

Si bien es indudable el derecho que tienen los menores de vivir en

familia, también es cierto que la realidad, muchas veces determina una situación diversa para los menores, como en el caso es, el divorcio de los padres.

Regular las consecuencias inherentes a la disolución del vínculo

matrimonial, para disminuir en lo posible su impacto sobre las niñas y los niños,

es uno de los esfuerzos principales de la comunidad internacional, por lo que ha fomentado en gran medida el derecho que tienen los menores a ser escuchados en todos y cada uno de los asuntos que les afectan, tal y como lo es el procedimiento judicial en que se verifica el divorcio de sus padres, puesto que tal circunstancia, necesariamente afectará el medio en el que se desarrollara el niño.

México, como muchos otros países de América Latina y del mundo en general, reconoce la existencia de estos derechos y ha procurado, en la medida de lo posible orientar diversas reformas de su derecho interno al respeto de los Derechos de los niños y en particular a regulación de los conflictos respecto a la Guarda y Custodia de los menores. Tales cuestiones son las que rigen la presente investigación, la cual tiene como propósito en primer lugar, establecer un marco histórico referente a los Derechos Humanos, en especial a lo relativo a los derechos de los niños; en segundo lugar fijará igualmente un marco doctrinal y legal, que permita al lector conocer los conceptos y normas jurídicas aplicables a las cuestiones relativas a de Guarda y Custodia y su regulación materia Internacional y Nacional y por último, analizará y realizará una crítica sobre la normatividad nacional, a efecto de determinar si efectivamente en materia de conflictos respecto a la Guarda y Custodia, México ha logrado adecuarse a los Derechos de los Niños; para de tal manera estar en posibilidad de denunciar la falta, proponer la solución o reconocer el cumplimiento dado por las autoridades nacionales.

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CAPÍTULO PRIMERO DESARROLLO HISTÓRICO DE LA GUARDA Y CUSTODIA Y LOS

DERECHOS HUMANOS.

1.1.- Breve Historia de la Guarda y Custodia.-

Todo el derecho de familia está estructurado en torno a dos hechos fundamentales, propios de la naturaleza: el ayuntamiento de la pareja y la procreación.

Lo que en el resto del reino animal es nada más que instinto, está sublimado en el hombre por el amor, el sentimiento del deber y la conciencia de la responsabilidad que se asume.

La unión de la pareja se dignifica en el matrimonio monogámico; la procreación crea vínculos, hace nacer deberes y derechos que perduran toda la vida de padres e hijos e incluso se prolongan más allá de la muerte, de ahí surge la figura de la Guarda y Custodia de los menores, como concepto preponderante en nuestra sociedad.

La desvinculación —de hecho o de derecho— de los progenitores casados, así como la situación de los padres no unidos legalmente y que tampoco hacen vida en común, desde tiempos antiguos plantea el problema de la determinación de a cuál de ellos debe ser otorgada la tenencia de hijos comunes.

La custodia es una figura derivada de la filiación y el parentesco, y se encuentra regulada dentro de la institución de la patria potestad. Esta figura ha tenido una evolución importante en las relaciones familiares y en el propio derecho a lo largo del tiempo.

En el derecho romano, el padre tenía o a él se le otorgaba el control y autoridad sobre todos los miembros de la familia, inclusive el derecho a privar de la vida a los hijos, cuando éstos cometían faltas. Después, atendiendo a casos concretos, se empezó a tener la posibilidad de juzgar a los padres, figura masculina, por infanticidio.

Este poder absoluto fue disminuyendo aunque sin desaparecer, pues aún continuamos viviendo en sociedades profundamente patriarcales. Sin embargo, se ha evolucionado al grado de que, en casos de exceso en el derecho a castigar a lo hijos, se puede juzgar al padre o a los padres abusivos.

Los argumentos usados durante mucho tiempo para mantener la custodia y cuidado de los hijos por los padres consistieron en afirmar que para criar y mantener a los hijos en orden y obediencia era necesario dejarlos bajo el cuidado legal del padre hasta la mayoría de edad, ya que la

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madre carecía y no le era reconocido poder alguno sobre los hijos, y sólo debía ser objeto de reverencia y respeto, es decir una figura decorativa.1

La regla era que el padre tenía derecho a la custodia de los hijos, salvo que se probara que era incapaz de tenerla, y que su deber era mantener, proteger y educar a sus hijos, lo cual quedó así establecido por la ley.

Paulatinamente se presentó un proceso de flexibilidad en la ley que permitía considerar a la madre como capaz de criar a los hijos cuando éstos fueran menores de siete años. Después de 1900, es cuando progresivamente se comienza a presentar un cambio en la legislación y en los criterios de su aplicación, que consistió en reconocer y regular la custodia de los hijos con preferencia hacia las madres con la misma fuerza que durante tantos años se concediera a los padres.

Lo anterior no es excepción en nuestros códigos civiles a pesar de que no se regula aspecto alguno en particular respecto a la guarda y custodia de los hijos, sólo se establecen normas relativas a la patria potestad, de cuyos atributos son la guarda y custodia. En este sentido las disposiciones consideran que la patria potestad corresponde ejercerla a los progenitores mientras estos sobrevivan durante la minoría de edad de los hijos, en su caso al progenitor supérstite; sin embargo, aun cuando se reconoce su ejercicio para ambos, existe un artículo que expresamente en orden de prelación coloca en primer lugar al padre y en segundo a la madre, como queda de manifiesto en los códigos de 1870 y 1884. Una excepción a lo anterior se encuentra en la Ley de Relaciones Familiares de 1917, que establece en el orden de prelación, en igualdad de condiciones o en el mismo nivel para ejercer la patria potestad al padre y a la madre, y establece jerarquía entre el abuelo y abuela paternos, en primer lugar, y entre abuelo y abuela maternos, en segundo lugar.2

Conforme transcurrieron los años, el Derecho en materia de Custodia de los menores evolucionó hasta proyectar la figura de la Guarda y Custodia compartida entre los cónyuges separados; esta nueva perspectiva parece estar sostenida en la realidad percibida a través del orden natural y percepción y práctica de los propios roles de género asignados a hombres y mujeres. En este sentido se ha llegado a sostener, como fenómeno universal, a lo largo de la evolución de las relaciones familiares y de la legislación en la materia, que la mujer está hecha para cuidar del hogar y de los hijos.

Esta preferencia subsiste en países del Comon Law, como Estados Unidos de América e Inglaterra, hasta la década de los setenta, y en México, por ejemplo, encontramos una clara práctica de este criterio, aún con las

1 Atkinson, Jeff, Modern Child Custody Practice, Nueva York, Kluwer Law Book Publishers, Inc., 1990, vol. 1, p. 223. 2 Título octavo, capítulo I, artículos 389 a 3393 del Código de 1870; título octavo, capítulo I, artículos 363 a 367 del Código de 1884, y capítulo XV artículos 238 a 242 de la Ley de Relaciones Familiares de 1917. (En línea) http://congresoweb.congresojal.gob.mx/BibliotecaVirtual/busquedasleyes/buscador_leyes_estatales.cfm, 15 junio 2012 10:20

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reformas del 2004. Siempre en todos los casos argumentando el interés superior del niño.

Es a partir de estos periodos que la legislación y los criterios de aplicación de la ley, relativos a la guarda y custodia de los hijos, comienzan a establecer que la custodia de éstos debe ser decidida sin tomar en cuenta el sexo de los progenitores, en el interés superior del niño; por supuesto, atendiendo a los principios de igualdad, del hombre y la mujer ante la ley, así como de no discriminación. Seguramente con gran influencia de la declaración y la Convención sobre Derechos del Niño, los cuales establecen los estándares internacionales que los Estados de la comunidad internacional deben observar, en este caso respecto a los derechos y obligaciones familiares, para cumplir tanto en la práctica como legislativa y judicialmente con relación a los menores, y en particular, respecto al derecho de convivencia de los hijos con sus progenitores.

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1.2.- Los Derechos Humanos en la Antigüedad.-

Es sumamente difícil trazar el desarrollo de los derechos humanos a través de la historia, puesto que para tal estudio es necesario remontarse a tiempos remotísimos en donde se gestaron los inicios de tales derechos, pues algunos autores señalan que incluso a partir del momento que las distintas culturas acceden a la escritura y dejan testimonio de sus costumbres y creencias, es posible rastrear los primeros esbozos de aquello que, a fuerza de evolucionar y perfeccionarse, al cabo de siglos acabo denominándose como derechos humanos.

Los derechos humanos no son un invento del derecho positivo, sino que por el contrario, éstos son atributos naturales del ser humano, adquiridos por el solo hecho de nacer y vivir, inherentes a su naturaleza y condición y, por ende, anteriores y superiores al Estado. Es por ello que el constituyente no crea ni otorga los derechos humanos; simplemente los reconoce y garantiza en la Constitución y leyes políticas como derechos fundamentales, pues la Carta Magna es el principal fundamento del sistema jurídico del Estado.

Los pueblos de la mas remota antigüedad presentan sociedades en las que era desconocido cualquier concepto de derechos individuales; así en Caldea, Asiria, Palestina o Persia, los soberanos eran declarados de origen divino y en esta calidad ejercían poder absoluto sobre los individuos, cuya única razón de ser era la de participar en la grandeza del monarca. Entonces los pueblos no contaban con mayor valor que el de material humano, enteramente consagrado a cumplir con la voluntad de su soberano.3

Es posteriormente que se encuentran las Tablas de la ley; documento en el cual, si bien es cierto se hicieron constar disposiciones del orden penal, político, civil y religioso, no señalaba limitaciones al poder del monarca sobre sus súbditos, por lo que es claro que en ésta época, si bien se atisba el origen de los derechos humanos, tal circunstancia es opacada por la preponderancia de la figura del monarca y de sus derechos sobre los súbditos.

Distinta clasificación merece por su parte Grecia, puesto que en tal región encontramos que a partir del siglo X antes de Cristo, se inició la lenta evolución de un sistema político que desembocó, hasta el siglo V, en la organización de un sistema político cuyo elemento básico era la libertad del hombre.4

En Atenas, después de haber conocido en el siglo VII A.C. una democracia aristocrática, alcanzó con Pericles, la democracia directa. Sin embargo, si los ciudadanos pobres participaban en la gestión de los asuntos públicos, junto con los ricos, los esclavos y los artesanos no tenían tal derecho. Los derechos de voto y de participación eran reservados a los

3 Cfr. Lions Monique, Los derechos Humanos en la Historia y en la Doctrina, Centro Isidro Fabela, 1969, pág. 480, (En línea) Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/848/22.pdf, 14 de mayo de 2012 16:45 4 Ídem.

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ciudadanos libres. Siendo que incluso se consideraba al esclavo como un instrumento animado.

Por su parte en Roma, el rasgo de la sociedad es el dualismo de los estatutos de ciudadano; pues existe una gran diferenciación entre los derechos detentados por el pater familias y los demás miembros de la sociedad.

En Roma, la situación del ciudadano romano es privilegiada política y civilmente, pues los demás miembros de la familia y los esclavos, no son considerados como individuos. Sin embargo los ciudadanos gozaban de libertad, propiedad y la protección de sus derechos y en contrapartida, El pater Familias goza de un derecho absoluto sobre los miembros de la domus: esclavos, hijos y mujer, a quienes el derecho romano prácticamente ignora, siendo que incluso para su propia defensa era necesaria la apelación a la autoridad del pater familias para que así los representase.5

A partir de aquí y durante toda la edad media, existe un estanco en el desarrollo de los Derechos Humanos, hasta la época del Renacimiento, gestado entre los años de 1350 y 1450, en cuyo momento se recupera Platón y se desarrollan grandes temas del pensamiento, entre ellos se enaltece la dignidad del hombre y algunas reglas superficiales de la moralidad.6 Es un periodo de enorme riqueza intelectual, dando como resultado el nacimiento del derecho político y la formulación del derecho natural y el surgimiento del derecho internacional, al inicial la expansión comercial y el intercambio de bienes entre regiones lejanas. Para el siglo XIV, en Europa se comerciaba con regiones tan alejadas como la India y China.

5 Ibídem pág. 481 6 Cfr., Fraile, Guillermo, Historia de la Filosofía, Tomo III, Del humanismo a la Ilustración, Biblioteca de Autores Cristianos, Ed. Católica, Madrid, 2 Edición, 1966, pág. 95-103

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1.3.- Los Derechos Humanos, del Colonialismo al Siglo XIX

En 1492 se produce el llamado descubrimiento de América, un hecho que alteró radicalmente el curso de la historia, tanto en el caso de los pueblos colonizados como en el de los colonizadores. Su misma denominación ya es sintomática de la visión de los colonizadores y de la consiguiente política intrusiva que se desarrollará a partir de entonces desde Europa.

La justificación del derecho a la colonización del continente americano que se auto otorgaron los reyes de España está perfectamente expuesta en el "Requerimiento", un documento elaborado durante el reinado de los Reyes Católicos. Estaba destinado a leerlo a los nativos con los que se establecía contacto, conminándoles a someterse, y avisándoles que en caso contrario serían tratados violentamente y reducidos a la esclavitud

Desde el punto de vista de los colonizadores la argumentación era impecable. Se les sometía siguiendo la voluntad del único dios verdadero, expresada a través del otorgamiento de aquellas tierras por el Papa a los reyes de España y ejecutada en su nombre por sus representantes, las tropas y los predicadores.

Los grandes abusos que se cometieron, el genocidio y la explotación de las poblaciones indígenas que se llevó a cabo, en ocasiones también movieron a la reflexión sobre aquellos aspectos más inadmisibles de la política colonialista. Por ejemplo, por parte de la Iglesia, que en esta época tenía no sólo un gran poder religioso, sino también político, estas contradicciones se reflejaron bendiciendo por un lado las conquistas, pero promoviendo al mismo tiempo un relativo respeto hacia los derechos de los habitantes nativos de los nuevos continentes. Las Leyes de Indias de la Corona Española, o a título individual religiosos como Bartolomé de las Casas, reflejarán también esta postura protectora de la Iglesia.7

La llamada Escuela de Salamanca, principalmente a través de uno de sus fundadores, Francisco de Vittoria, jugó un papel determinante en esta labor de sensibilización. Frente a la concepción predominante en España y Europa de los indios de América como infantiles o incapaces, la Escuela de Salamanca les reconoció sus derechos, como el de igualdad o de libertad y, en consecuencia, también el derecho a la propiedad de sus tierras o el de rechazar la conversión por la fuerza. Francisco de Vittoria fue todavía más lejos, fue el primero que se atrevía a negar que las Bulas de Donación de Alejandro VI fuesen un título válido de dominio de las tierras descubiertas.8

Ya para el siglo XVII, en Inglaterra, se producen tres hechos relevantes, primero la llamada Petición de Derechos, que protegía los derechos personales y patrimoniales. Presentada por el Parlamento y aprobada a la fuerza por el rey Carlos I, al no respetar éste posteriormente

7 Cfr. Beuchot Mauricio, Bartolomé de las Casas, el Humanismo Indígena y los Derechos Humanos, pág. 39 (En línea) Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/hisder/cont/6/est/est3.pdf , 1 junio 2012 9:00 8 Salord Bertrán, M., La influencia de Francisco de Vitoria en el Derecho Indiano, Porrúa, 2002, México, pp. 287 y 288. 17

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las reclamaciones que contenía se originó la Revolución Inglesa, que acabó con la victoria parlamentaria y la decapitación de Carlos I en 1649.

Tiempo después en 1679, El Acta de Habeas Corpus, que prohibía las detenciones sin orden judicial. La cual fue redactada por los miembros del Parlamento durante el reinado de Carlos II, para protegerse de prácticas entonces corrientes que vulneraban los derechos de los acusados y de los presos.

Y por último la Declaración de Derechos de 1689, que consagraba los derechos recogidos en los textos anteriores. Fue impuesta por el Parlamento, como condición previa a su coronación, a la reina María II Estuardo y a su esposo Guillermo de Orange. Se trata, por primera vez, de un verdadero contrato, establecido entre los soberanos y el pueblo, también soberano.

El filósofo inglés Thomas Hobbes propuso por primera vez que el origen del Estado fuera un pacto entre todos los ciudadanos, negando así el origen divino del poder, defendido por la ideología medieval, y reconoce a los ciudadanos el derecho a la seguridad, que ha de garantizar el Estado siendo el derecho a la desobediencia sólo ejercible cuando el Estado no garantiza esta seguridad a los ciudadanos, tan es así que expresa: “No están obligados a dañarse a si mismos. Si el soberano ordena a un hombre (aunque justamente condenado) que se mate, hiera o mutile a sí mismo, o que no resista a quienes le ataquen, o que se abstenga del uso de alimentos, del aire, de la medicina o de cualquiera otra cosa sin la cual no puede vivir, ese hombre tiene libertad para desobedecer.”9

El también inglés John Locke, es otra figura capital del siglo XV; Considerado el padre del liberalismo moderno, propuso que la soberanía emanaba del pueblo y pese a aceptar la visión contractualista de Hobbes, consideraba que los ciudadanos poseen unos derechos a los que no pueden renunciar. Mientras que la teoría de Hobbes pretendía reforzar el papel del Estado, Locke tendía a disminuirlo mediante dos recursos: el refuerzo de los derechos individuales y el establecimiento de la separación de los poderes legislativo y judicial y manifiesta: “La nación está compuesta por ciudadanos libres con unos derechos previos a cualquier pacto o contrato social, que todo gobernante debe respetar: derecho a la vida, a la libertad en todos los ámbitos de la vida privada y a la propiedad privada. Si el gobernante incumpliera el contrato por el que lo han legitimado los ciudadanos, estos tendrían derecho a rebelarse contra él.”10

Las ideas de Locke ejercieron una gran influencia en la redacción de las grandes declaraciones de derechos humanos de finales del siglo XVIII. La otra gran influencia fue la de la Ilustración y las ideas democráticas de Rousseau.

9 Hobbes Thomas, “Leviatán: o la Materia, Forma y Poder de una Republica Eclesiástica y Civil, Fondo de Cultura Económica ,México, 1998, 11ª Ed, pág. 177 10 Locke John, Ensayo Sobre el Entendimiento Humano, Porrúa, 9ª ed, 2006, pág. 186

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Las primeras grandes declaraciones se produjeron en las colonias inglesas de Norteamérica, impulsadas por sus conflictos con la corona inglesa, culminándose en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos el 4 de Julio de 1776.

La Declaración de Independencia, redactada por Thomas Jefferson, proclamaba lo siguiente: "Sostenemos como verdaderas evidencias que todos los hombres nacen iguales, que están dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables, entre los cuales se encuentra el derecho a la vida, a la libertad y a la búsqueda de la felicidad..."11

No obstante, el contenido de la Declaración de Independencia consiste en una enumeración de las competencias de los Estados independizados y sus relaciones federales, pero no contiene una declaración de derechos de las personas. No será hasta 1791, con las diez primeras enmiendas, conocidas como la Carta de Derechos (Bill of Rights), cuando se establece que el Congreso no puede limitar determinados derechos individuales: la libertad de expresión, de asamblea, de culto religioso, de formular peticiones al gobierno en caso de agravios, a no padecer castigos crueles, a no sufrir investigaciones e imputaciones irrazonables, a tener garantizados procesos justos, rápidos y con un jurado imparcial.12

En Europa, en los tiempos agitados de la Revolución Francesa, en 1789 se proclama en París la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. La Declaración otorgaba a los individuos, como en el caso de las diez primeras enmiendas americanas, algunos derechos completamente actuales: la presunción de inocencia, la libertad de opinión y de religión, la libertad de expresión y el derecho a la propiedad. También recogía principios fundamentales de orden político: el derecho a la resistencia contra la opresión, el sistema de gobierno representativo, la primacía de la ley y la separación de poderes.13

Las declaraciones americanas y francesas suponen un hito fundamental en la historia de los derechos humanos. Al margen de sus diferencias, los derechos del individuo son proclamados de forma concreta por primera vez, y la proclamación de la "libertad, igualdad y fraternidad" de los seres humanos se acompaña con la afirmación de la separación de los poderes legislativo y ejecutivo, la primacía del poder del pueblo y de sus representantes y la subordinación del poder militar al poder civil.

11 Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América (4 de Julio de 1776), En Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, (En Línea) Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2698/22.pdf pág. 209, 15 de mayo de 2012 18:00 12 Cfr. La Declaración de Derechos (THE BILL OF RIGHTS), En Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, (En Línea) Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2698/20.pdff pág. 195-200, 15 de Mayo de 2012 18:00 13 Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,, En Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, (En Línea) Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/30/pr/pr23.pdf, pág. 111-113, 20 mayo 2012 11:20

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Al afirmar que la autoridad legítima del Estado dimana directamente y solamente de la voluntad de los ciudadanos, ya no de una divinidad o de un rey como se instituyó en el medioevo, quedan enterrados los últimos restos del feudalismo que habían sobrevivido durante el Antiguo Régimen.

Por otra parte, otro gran pensador de la época fue Charles Montesquieu, quien criticó severamente los abusos de la Iglesia y del Estado. Al estudiar las instituciones y costumbres francesas de la época, dio formas precisas a la teoría del gobierno democrático parlamentario con la separación de los tres poderes, legislativo, ejecutivo y judicial, como mecanismo de control recíproco entre los mismos, acabando teóricamente con la concentración del poder en una misma persona y los inherentes abusos y atropellos que históricamente había producido el ilimitado poder del monarca sobre sus súbditos. "En el Estado en que un hombre solo o una sola corporación de próceres, o de nobles, o del pueblo administrase los tres poderes, y tuviese la facultad de hacer las leyes, de ejecutar las resoluciones públicas y de juzgar los crímenes y contiendas de los particulares, todo se perdería enteramente."14

Jean-Jacques Rousseau, denunció vigorosamente las injusticias y miserias resultantes de la desigualdad social de su época, propugnó la idea de una sociedad basada en igualdad absoluta, en la que cada miembro se somete a las decisiones del colectivo, es al mismo tiempo parte del pueblo soberano, cuya voluntad general constituye la Ley. Estas ideas de Rousseau favorecieron a la elaboración del concepto de los derechos humanos al plantear la necesidad de la existencia de una igualdad entre los hombres, quienes deben someter su voluntad individual a la voluntad del colectivo, con el objeto de alcanzar el bienestar para todos. Su idea de la democracia directa, no representativa, era de difícil aplicación práctica, pero no obstante ejerció una gran influencia en las reflexiones políticas que se harán a partir de entonces.15

Otros personajes fundamentales del siglo XVIII son Cesare Beccaria e Immanuel Kant. Cesare Beccaria fue un filósofo, jurista y economista italiano. En el contexto de una Europa en la que todos los países aplicaban la pena de muerte para múltiples delitos, publicó el "Tratado de los delitos y las penas", en el que se pronunciaba abiertamente en contra de la pena de muerte. La obra, en la que también criticaba la utilización de la tortura judicial, tuvo una gran influencia en los distintos países europeos.

Immanuel Kant fue un filósofo alemán que, a diferencia de la mayoría de los filósofos de la Ilustración, que tuvieron un papel relevante como activistas sociales, se dedicó estrictamente a la reflexión filosófica. No obstante, su aportación al progreso de la causa de los derechos humanos es fundamental. Se caracterizó por la búsqueda de una ética basada en la razón y con el carácter de universalidad que posee la ciencia; para Kant todo ser humano tiene un valor absoluto y no puede ser utilizado, ya que es un fin en sí mismo, una idea que condensaba así: "El ser humano no tiene precio, tiene dignidad".

14 Montesquieu Charles, Del Espíritu de las Leyes, Ediciones Libertador, 1ª ed, Argentina, 2009. Pág. 196. 15 Rezola Rodolfo, Jean Jaques Rousseau, Ediciones Tilde, 1ª ed, España, 2007, pág. 35.

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La consecuencia a nivel político de la propuesta kantiana es la tolerancia, el respeto a las ideas ajenas y la democracia como sistema político. Por ello, cuando se pretende fundamentar filosóficamente los principios rectores de los derechos humanos, hay que recurrir al pensamiento kantiano. Además, en una de sus últimas obras, “La paz perpetua” de 1795, Kant propone ya una Federación de Estados Libres, unidos mediante un Convenio cuyo objetivo sería la prevención de la guerra, avanzando así la idea de lo que, tras la Segunda Guerra Mundial constituiría las Naciones Unidas.

El siglo XVIII fue un siglo de logros importantes, pero al mismo tiempo anclado todavía en costumbres y concepciones arcaicas, en la medida que las grandes declaraciones americanas y francesa frecuentemente eran compatibles con la existencia de la esclavitud o la discriminación de las mujeres.

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1.4.- Los Derechos Humanos en el Siglo XX

En la primera mitad del presente siglo, la humanidad sufrió el impacto de lo que conocemos como las Guerras Mundiales, al finalizar la primera guerra mundial se suscribió el Tratado de Versalles del que surgió la Sociedad de las Naciones.

Las experiencias sufridas tras la Segunda Guerra Mundial permitieron la adopción de mayores precauciones para implantar un ordenamiento internacional, habiendo merecido especial atención el reconocimiento, respeto, protección y defensa de los derechos individuales.

Diversos fueron los tratados que desembocaron en el cúmulo de derechos humanos que hoy conocemos, sobre los cuales este trabajo hará breve mención.

As, el 14 de agosto de 1941, el presidente de los Estados Unidos, Franklin D. Roosevelt, y el primer ministro de Gran Bretaña, Winston Churchill, suscribieron una declaración conocida como Carta del Atlántico, mediante la cual dos grandes naciones refirmaron su fe en la autodeterminación de los pueblos y en los atributos esenciales de la libertad individual. A esta Carta adhirieron 44 naciones, y fue ratificada por las tres grandes potencias de la época, Estados Unidos, Inglaterra y Rusia en la Conferencia de Crimea.

Tiempo después en 1944 fue emitida la Declaración de Filadelfia, aprobada en la XXVI Conferencia Internacional del Trabajo, proclamó que el trabajo no es una mercancía; que la libertad de expresión y de asociación son esenciales para el progreso constante y que la pobreza, en cualquier lugar, constituye un peligro para la prosperidad en todas partes, sólo pudiéndose establecer la paz duradera si esta esta basada en la Justicia Social; además afirma que todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo, tienen el derecho de perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y de igualdad de oportunidades.

La Conferencia Interamericana sobre problemas de la, Paz y la Guerra, reunida en 1945, en la ciudad de México, estableció asimismo normas fundamentales. En ella se proclama la igualdad jurídica de los Estados; el fin del Estado es la felicidad del hombre dentro de la sociedad. El hombre americano no concibe vivir sin justicia. Tampoco concibe vivir sin libertad. Entre los derechos del hombre figura, en primer término, la igualdad de oportunidades para disfrutar de todos los bienes espirituales y materiales que ofrece nuestra civilización, mediante el ejercicio lícito de su actividad, su industria y su ingenio; la educación y el bienestar material son indispensables al desarrollo de la democracia.

La Carta de las Naciones Unidas, aprobada en 26 de junio de 1945, en la Conferencia de San Francisco, además de fijar las bases de la Organización, proclamó el respeto efectivo y universal de los derechos humanos entre sus objetivos esenciales.

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En la Carta de las Naciones Unidas se hacen ya referencias concretas a los derechos humanos. En el preámbulo se pone de manifiesto la resolución de sus integrantes a "...reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres...". Y en el primero de sus artículos se menciona como uno de los objetivos de la nueva organización "...el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión".16

El Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca, suscrito en la Conferencia Interamericana para el mantenimiento de la paz y la seguridad del continente, reunida en Río de Janeiro en 1947, reiteró "el reconocimiento y la protección internacional de los derechos y libertades de la persona humana".

En la medida que uno de los objetivos fundacionales de las Naciones Unidas era fomentar el respeto de los derechos humanos, en 1946 se creó la Comisión de Derechos Humanos. El primer trabajo de la Comisión fue el encargo de un proyecto de Declaración sobre Derechos Humanos, a un equipo formada por ocho personas, presidido por Eleanor Roosevelt.

Además de los contenidos, uno de los grandes motivos de debate fue que incluyera o no instrumentos que obligaran a su cumplimiento, un debate que finalmente perdieron los partidarios de que tuviera un carácter vinculante a través de una Convención que contemplara medidas para la aplicación real de los principios proclamados en la Declaración y no fue hasta 1966 que al fin se logró tal objetivo a través del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales no se firmaron hasta, los cuales entraron en vigor hasta 1976.

En las largas negociaciones hacia el texto final, los representantes de los países capitalistas insistían en la importancia de los derechos y libertades individuales, mientras que las delegaciones de los países comunistas incidían sobre los derechos de tipo social y económico. Tras la finalización de la Segunda Guerra Mundial, el enfrentamiento ideológico derivado de la Guerra Fría estaba en una fase creciente y dificultaba el consenso.

Tras dos años de propuestas y modificaciones, el 10 de diciembre de 1948 se presentó el texto definitivo para su aprobación a la Asamblea General de las Naciones Unidas y el texto fue aprobado por gran mayoría con 48 votos a favor, 8 abstenciones y ningún voto en contra.

La redacción y aprobación de la Declaración no sólo era consecuencia de los horrores ocurridos durante la Segunda Guerra Mundial, era también el resultado de siglos de lentos avances en materia de derechos humanos. Su precedente más notable sin duda era la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.

16 Organización de las Naciones Unidas, Carta de las Naciones Unidas, (En línea) disponible en http://www.un.org/es/documents/charter/index.shtml, 20 de mayo de 2012 12:00

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Por cuanto hace a los Derechos de los Menores, tema central de ésta tesis, tenemos la Declaración de los Derechos de los Niños adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959. La razón de la misma tuvo sustento en que ni los instrumentos generales de derechos humanos, ni la humanidad de los niños, fueron suficientes para garantizar los derechos fundamentales de ese sector desprotegido de la humanidad.

En este sentido, como todos sabemos, los principios básicos que se manejan en derechos humanos son tanto el respeto y la protección de la dignidad y el valor de la persona humana, como el reconocimiento de que toda persona tiene todos los derechos y libertades contenidas en la Declaración Universal de Derechos Humanos, y los instrumentos posteriores en la materia, sin distinción de raza, color, sexo, edad, religión, etcétera; los que han sido integrados formalmente tanto en la Declaración como en la Convención sobre los Derechos del Niño.

Este es el primer instrumento jurídico internacional en que se establece que la vulnerabilidad de los niños, niñas y adolescentes es razón suficiente para que se justifique una protección particular en todos los ámbitos de la vida de los mismos con el fin de lograr mejores sociedades, mejores seres humanos y comenzar a crear una conciencia universal sobre el respeto y ejercicio de los derechos y libertades fundamentales:

Esta primera tentativa de codificar en un mismo texto las condiciones fundamentales a las cuales los niños tienen derecho fue hecha suya por la sociedad de Naciones en 1924. Revisado y ampliado en 1948, el texto resultante sirvió de base a la declaración en diez puntos de los derechos del niño, adoptada por unanimidad por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959.

Ya posteriormente y a efecto de completar los múltiples vacíos de la indicada declaración, fue emitida la Convención Sobre los Derechos del Niño, que fue adoptada de forma unánime por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989, estableciendo que todas las niñas, niños y adolescentes, sin ninguna excepción, tienen derechos y que su cumplimiento es obligatorio para todos los países que la han firmado, incluido México, que la ratificó en septiembre de 1990. Con la Convención Sobre los Derechos del Niño, los niños y niñas dejan de ser simples beneficiarios de los servicios y de la protección del Estado, pasando a ser concebidos como sujetos de derecho. Al firmar dicha convención, los países asumieron el compromiso de cumplir cabalmente con sus disposiciones, adecuar sus leyes a estos principios, colocar a la infancia en el centro de sus agendas a través del desarrollo de políticas públicas y a destinar el mayor número de recursos posibles para la niñez y la adolescencia.

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1.5.- Desarrollo de los Derechos Humanos en México.

La Constitución de Cádiz de 1812 fue el primer texto constitucional vigente en nuestro territorio, entonces aún colonia de España y con la Guerra de Independencia en pleno desarrollo, participaron en su elaboración aquellos que fueron nuestros primeros diputados constituyentes.17

Por virtud de esta Constitución, España dejo de ser un estado absolutista para convertirse en una monarquía constitucional limitando el poder del monarca al someterlo a la Constitución y diferenciando claramente las funciones judiciales de las legislativas, que por primera vez en México, fueron atribuidas a sus respectivos órganos y desde su gestación se encontraba la aspiración de que la misma sirviera para la tutela de los derechos fundamentales.

Así, esta constitución postulo un vago reconocimiento de los derechos individuales, protección obligatoria de la nación a la libertad civil, la propiedad y demás derechos de los individuos, además de que representó un primer paso hacia la supresión de las desigualdades de los distintos grupos raciales y sociales de la Nueva España.18

Al año siguiente al de la expedición de la Constitución de Cádiz, el 21 de Noviembre de 1813, José María Morelos y Pavón, produjo el primer documento de carácter constitucional de nuestra historia mexicana, conocido como “Sentimientos de la Nación, en el que expresó los principios constitutivos fundamentales para esa nueva nación que imaginaba.

El carácter reivindicatorio y popular presente en el movimiento de independencia desde su origen, se hace cada vez más presente en Morelos quien se fue alejando de las Oligarquías y acercándose más al pueblo, hasta que el 28 de enero de 1813 proclamó en Oaxaca: “Que los naturales de los pueblos sean dueños de sus tierras. A Consecuencia de ser libre toda la América, no debe haber esclavos, los amos que los tengan los deben dar por libres sin exigirles dinero para su libertad. Y esta Igualdad en calidades y libertades es consiguiente el problema divino y natural, y es que solo la virtud ha de distinguir al hombre…”19

En los Sentimientos de la Nación Morelos consigna derechos tan importantes como la abolición de la esclavitud y la igualdad entre los individuos, la inviolabilidad del domicilio, la abolición de la tortura entre otros derechos.

Posteriormente el 22 de Octubre de 1814, fue emitido el documento conocido como Constitución de Apatzingán, elaborado en plena lucha por la independencia por lo que no tuvo vigencia efectiva.

En este texto se intentó constituir a México en una Nación independiente, pretendiendo dotar al país de un gobierno propio, y en el que no podía faltar la mención de distintos derechos humanos.

17 Burgoa Ignacio, Las Garantías Individuales, 6ª Ed, México, Porrúa, 1970, pág. 107 18 Cfr. Burgoa Ignacio, Óp. Cit, pág. 70. 19 Tena Ramírez Felipe, Leyes Fundamentales de México 1808-1979, 9ª Ed México, Porrua,1980 págs. 32-58

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Así Burgoa señala: “La Constitución de Apatzingán reputaba los derechos del hombre o garantías individuales como elementos insuperables por el poder político, que siempre debía respetarlos en toda su integridad. Por ende, el documento constitucional que comentamos… influido por los principios jurídicos y filosóficos de la Revolución Francesa, estima que los derechos del hombre son superiores a toda organización social.”20

En dicho documento se contiene un capítulo especial dedicado a Derechos Fundamentales del Hombre, intitulado “De la Igualdad, Seguridad, Propiedad y libertad de los ciudadanos”, donde se contienen entre otros la igualdad, la exigencia de legalidad de los actos de autoridad, el derecho a juicio mediante un procedimiento legalmente establecido, la presunción de inocencia en materia penal, la inviolabilidad del domicilio, el derecho de petición, el derecho a la propiedad privada, libertades de industria, comercio, expresión e imprenta y sienta las bases de lo que en el futuro vendría a ser el Derecho a la Educación, y al Sufragio.

Con el inicio de nuestra vida independiente después de diversos documentos fallidos, el 31 de enero de 1824, el Congreso Constituyente emitió el Acta Constitutiva de la Federación, optando ya de manera fundamental por el sistema federal, y estableciendo los principios básicos que habría de asumir nuestra organización político jurídico.

Por cuanto hace a los Derechos humanos, el artículo 30 de dicha acta estableció que “La nación está obligada a proteger por leyes sabias y justas los derechos del hombre y del ciudadano”; dicho artículo, si bien no constituye una declaración de derechos “per se” pareciera inspirado en el constitucionalismo francés, respecto a la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano.21

Además de la declaración general del Artículo 30, dicha Acta a lo largo de su articulado, consagro diversos derechos que por su importancia debían ser consagrados en el mismo como son el derecho a una Justicia pronta, completa e imparcial; el derecho a la Seguridad jurídica, a través de los juicio por tribunales legalmente establecidos y la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley; el Derecho de Libertad de expresión e imprenta, sin embargo en dicha Acta aún no se da avance en cuanto a la libertad de culto, al establecer tajantemente que la religión de la Nación mexicana es y será perpetuamente Católica, Apostólica y Romana.

Meses después de la expedición de la indicada acta, en octubre de 1824, fue expedida, ahora sí, la primera Constitución Mexicana, en la cual se hizo constar la inviolabilidad del domicilio; la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley; la prohibición de penas trascendentales; la abolición de la pena de confiscación de bienes: la abolición de los tormentos; la exigencia de la legalidad en las detenciones y registros; entre otros, todos ellos en

20 Burgoa Ignacio, Óp. Cit, pág. 109. 21 Cfr. Martínez Bulle Goyri, Victor M, Un Siglo de Desarrollo de los Derechos Humanos en México 1900-1998, en Instituto de Investigaciones Juridicas de la UNAM, (En línea) Disponible en: http://www.bibliojuridica.org/libros/1/114/6.pdf, pág. 992, 5 julio 2012 9:00

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conjunto formaron un verdadero capítulo de “Seguridad Jurídica en Favor del Gobernado”22

La Constitución de 1857 significó el triunfo definitivo del liberalismo en nuestro país, de ahí que su catálogo de derechos fuese precisamente de carácter liberal y bastante completo. Ese fue el texto constitucional con el que abrió el siglo y fue base de nuestra actual Constitución de 1917, y por supuesto, de su catálogo de derechos.

Posteriormente se sucedieron textos por demás distintos, tales como las Leyes Constitucionales de 1836 o el Estatuto Provisional del Imperio de Maximiliano y las Leyes de Reforma, las cuales representaban la visión particular del bando que como vencedor político intento imponer en cuanto a forma de organización.

No será sino hasta 1842, que surge una preocupación verdadera por parte del Constituyente respecto a la sistematización efectiva de los derechos fundamentales, estableciendo mecanismos jurídicos para su sustento.

Por otra parte la Constitución de 1857 significó el triunfo definitivo del liberalismo en nuestro país, en este ordenamiento se consagraron diversos derechos fundamentales, siendo que el Título Primero de la misma se intitulo “De los derechos del Hombre”, capítulo en el cual se reflejó la importancia que se les daba por parte de los miembros del constituyente a los Derechos Individuales, principalmente a los de ideología liberal, este catalogo de garantías que constó de 29 artículos, fue considerado uno de los más completos para la época, aunque no se incluyera dentro de éste reconocimiento la libertad religiosa, debido las discusiones acaloradas y divididas en la sesiones del Constituyente de 1856 y 1857.

En sus artículos del 2 al 11 se garantizaron los derecho referentes a la libertad en una gran variedad de formas, como la libertad humana o física de las personas al prohibir la esclavitud; la libertad de enseñanza; libertad de trabajo y para ejercer profesión, oficio y arte con la garantía de una debida retribución; la libertad de imprenta, y expresión con el acotamiento de que no fueran en contra de la moral, de los derechos de terceros o que no perturbaran el orden público; la inviolabilidad del derecho de petición, el derecho de asociación o reunión, el derecho a la posesión y portación de armas y la libertad de tránsito.

Otros puntos importantes de dicha constitución se contenían en Los artículos 12 y 13 de la Constitución en los cuales se exalto el principio de Igualdad entre los mexicanos al abolir los títulos nobiliarios y las prerrogativas y honores hereditarios; mientras que el segundo de los señalados prohibió las leyes privativas y los tribunales especiales, además de desaparecer los privilegios del clero.

22 Burgoa Ignacio, Óp. Cit, pág. 115.

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También de sus artículos 14 a 26 se consagraron las garantías de seguridad jurídica de las personas, lo que fue considerado un gran avance en materia judicial y de ejecución de las leyes para su momento, lo que dio certeza a los ciudadanos que habían vivido en la incertidumbre durante la dictadura de Santa Anna.23

Otro de los grandes aciertos del Constituyente de 1857 fue el establecer el juicio de amparo para defender los Derechos del Hombre y del ciudadano en contra de los abusos de autoridad, como sucedió en las Leyes fundamentales anteriores que rigieron en México, el nuevo juicio de control constitucional sería reglamentado en los artículos 101 y 102 de la Carta Magna y se encargaron de dar vida al juicio de garantías.24

Dicha constitución sirvió no solo como antecedente, sino como fuente principal para la Carta Magna de 1917 misma que nos rige actualmente.

23 Tena Ramírez Felipe. Leyes Fundamentales de México 1808 - 2002. 12ª Edición. México: Editorial Porrúa. 2002 Págs. 608- 609 24 Ídem Págs. 623-624

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CAPÍTULO SEGUNDO

MARCO JURÍDICO Y DOCTRINAL DE LA GUARDA Y CUSTODIA EN

MÉXICO Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES

2.1.- Los Derechos Humanos y de los Niños en la Constitución

Nuestra Constitución actual, promulgada en 1917, contempla distintas “Garantías Individuales” cuyo vocablo de inmediato trae a la mente los derechos humanos, sin embargo aunque la relación entre ambos conceptos es estrecha, no son la misma figura jurídica.

Las Garantías Individuales se encuentran contenidas en los artículos del 1ª al 29 del Capítulo Primero de la Constitución, cuyos preceptos conforman el cuerpo principal de la parte Dogmática de la Carta Magna.

A estas Garantías Individuales las podemos definir como aquellas desinadas a proteger los derechos fundamentales, que tienen por su puesto un carácter constitucional en tanto que forman parte del Texto de la Constitución.25

El mismo término “Garantía” nos indica que el propósito de las mismas es garantizar algo a los individuos, y ese algo no es sino el disfrute y respeto a los derechos consagrados en la misma Constitución. “Mientras que los derechos del hombre son ideas generales abstractas, las garantías que son su medida, son ideas individualizadas y concretas.”26 Así es claro que mientras la garantía tiene como fin asegurar y proteger, son los Derechos Humanos aquello que la garantía protege y asegura.

Luego entonces a través de ésta figura el constituyente asegura a los individuos el reconocimiento y respeto de determinados derechos humanos, sin embargo, estas Garantías no constituyen el universo completo de los derechos humanos, el cual desborda a la propia Constitución; como lo señala José María Lozano, quien nos dice “… en nuestro propio concepto, los artículos… no contienen la enumeración o inventario de los derechos del hombre. La Constitución no los designa no los enumera, anuncia simplemente que ellos son la base y objeto de las instituciones sociales, y en consecuencia, que las leyes y autoridades deben respectar y sostener las garantías que otorga la Constitución…no designan los derechos del hombre, sino las garantías que la misma Constitución acuerda para hacer efectivos aquellos.”27

25 Martínez Bulle-Goyri, Víctor M. “Las Garantías Individuales en la Constitución Mexicana de 1917” en Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, (En línea) Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/956/4.pdf, 5 julio 2012 8:00 26 Carpizo, Jorge, La Constitución mexicana de 1917, 3º ed., México, UNAM, 1979, p 154. 27 Lozano, José María, Estudio del Derecho Constitucional Patrio, 3ª ed, Porrúa, 1980. Págs. 124-125

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Sin embargo es de señalarse que a partir del año 2011, y de las reformas realizadas en la Constitución en tal año, los Derechos Humanos han venido a cobrar trascendental importancia, pues nuestra Carta Magna se ha abierto al universo de Derechos Fundamentales, dejando atrás el marco restringido y limitante de las Garantías Individuales.

El Capítulo I de la Constitución fue reformado para intitularse “De los Derechos Humanos y sus Garantías” estableciendo en su Artículo 1ª Constitucional, y en particular en el párrafo tercero del mismo:

“Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley”28

Luego entonces, nuestra Constitución ya no se encuentra limitada a hacer valer y respetar las Garantías Individuales, consagradas por el estado, sino que mediante la reforma del presente artículo el legislador pretende darle peso y valor jurídico, reconocido en la Constitución, a los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos celebrados por México. Cobrando ahora especial trascendencia el Derecho Internacional en los asuntos internos.

En la Actualidad los tratados internacionales son un motor esencial en el desarrollo reciente de los derechos fundamentales en todo el mundo. En los tratados internacionales y en la interpretación que de ellos han hecho los organismos como la ONU o la OEA, entre otros, pueden encontrarse tanto derechos que no están previstos en la Constitución Mexicana como perspectivas complementarias a las que ofrece nuestra Carta Magna.

Se calcula que actualmente existen poco menos de 150 tratados Internacionales y protocolos referidos a los derechos humanos, de forma que podemos hablar de un proceso de intensa codificación internacional de los derechos.29

Los tratados en Derechos Humanos pueden Clasificados por su

carácter general o sectorial. Los primeros regulan los derechos adjudicados, en términos generales, a todas las personas; mientras que los segundos contienen derechos para determinados tipos de personas o referidos a ciertas materias.

Entre los primeros podemos mencionar como el más importante la

Declaración Universal de Los Derechos Humanos, documento declarativo adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), el 10 de diciembre de 1948 en París, que recoge en sus 30

28 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Ultima Reforma publicada en el DOF 09-02-2012, página 1. 29 Villán Durán, Carlos, Curso de derecho internacional de los derechos humanos, Madrid, Trotta, 2002, pág. 209.

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artículos los Derechos Humanos considerados básicos; mientras que en el ámbito de América Latina el más importante tratado general es la Convención Americana de Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José, suscrita el 22 de noviembre de 1969.

Entre los tratados internacionales de carácter sectorial se encuentran

con primordial importancia la Convención de los Derechos del Niño entre otras importantes Convenciones.

Pero también se debe hacer referencia a la reforma a el artículo

103de la Constitución Federal, que regula la procedencia del juicio de amparo ante los tribunales federales, que es sabido, es la institución procesal más importante para la protección de los derechos humanos en el ordenamiento mexicano.

En efecto, la redacción anterior del citado artículo 103 en la

Constitución de 1917, utilizaba la terminología anacrónica de calificar de garantías individuales a los derechos humanos consagrados por la ley suprema.

De manera muy diferente, el actual y vigente artículo 103 de la carta

federal establece: “Artículo 103. I. Los tribunales de la Federación conocerán de toda controversia que se suscite: I. Por normas generales, actos u omisiones que los derechos humanos y las garantías ordenadas para su protección por esta Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte …” 30.

Por su parte, el Artículo 4ª establece por cuanto hace a los derechos

de los niños: “… en todas las decisiones y actuaciones del estado se velara y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez.

Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos y principios.

El estado otorgara facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez. …”31 La protección constitucional de los derechos de niñas, niños y

adolescentes es relativamente reciente. En el caso de México, el actual

30 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Ultima Reforma publicada en el DOF 09-02-2012, página 66 31 Ídem, págs. 5 y 6

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artículo 4o. constitucional data de 2000, año en que se reformó para adecuarlo a los contenidos de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Hasta antes de esa fecha, el texto constitucional se limitaba a

establecer ciertos deberes de los padres o custodios respecto de los hijos. El panorama en otros países era similar pues, hasta antes de la firma de la Convención, se consideraba a niñas y niños como objeto de protección, mas no como objeto de derechos en si mismos.

Esta redacción del artículo 4º tuvo importantes consecuencias en dos

sentidos: en primer lugar, en la forma en que se interpretó el “bienestar” de los menores dentro de la familia y la “protección” de aquellos en situación de abandono.

Actualmente el artículo 4º Constitucional impone a los padres el deber

de preservar los derechos del menor y la protección subsidiaria que al mismo propósito presten las instituciones públicas”.

Anteriormente a su reforma, la Carta Magna únicamente establecía

que correspondía a los padres, la obligación de la preservación de los derechos de los menores a través del ejercicio de la patria potestad, regulada en el Código Civil. Estos derechos, se limitaban a la satisfacción de las necesidades y la salud física y mental. El contenido y alcance de las necesidades, así como la forma de garantizar la salud, quedaban al arbitrio de los padres. Esto significaba un amplio margen de decisión respecto del bienestar de los hijos, que incluía la educación y el deber y a su vez derecho de corrección.32

Así hoy se encuentran reconocidos a los niños y a las niñas como

titulares de derechos, señalando a los padres como principales obligados en su cumplimiento y estableciendo también la actuación subsidiaria del Estado, estableciendo un deber especial de la Nación respecto a el respeto a la respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos.

32 González Contro, Mónica, “Derechos y Bienestar de Niños y Niñas, ” en Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, (En línea) Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2975/12.pdf, 5 de Julio 2012 10:00

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2.2. La Jerarquía de los Tratados Internacionales en México.

Para fijar la jerarquía aplicativa de los tratados internacionales en

México, es necesario acudir a los tribunales de la federación; quienes han dispuesto los siguientes criterios a través de las siguientes tesis aisladas:

“TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la jerarquía de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la Constitución Federal es la norma fundamental y que aunque en principio la expresión "... serán la Ley Suprema de toda la Unión ..." parece indicar que no sólo la Carta Magna es la suprema, la objeción es superada por el hecho de que las leyes deben emanar de la Constitución y ser aprobadas por un órgano constituido, como lo es el Congreso de la Unión y de que los tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente indica que sólo la Constitución es la Ley Suprema. El problema respecto a la jerarquía de las demás normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las que destacan: supremacía del derecho federal frente al local y misma jerarquía de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la existencia de "leyes constitucionales", y la de que será ley suprema la que sea calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretación del artículo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la República a suscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus autoridades. Otro aspecto importante para considerar esta jerarquía de los tratados, es la relativa a que en esta materia no existe limitación competencial entre la Federación y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artículo 133 el presidente de la República y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos ésta sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretación del artículo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de la

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Ley Fundamental, el cual ordena que "Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.". No se pierde de vista que en su anterior conformación, este Máximo Tribunal había adoptado una posición diversa en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Número 60, correspondiente a diciembre de 1992, página 27, de rubro: "LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA."; sin embargo, este Tribunal Pleno considera oportuno abandonar tal criterio y asumir el que considera la jerarquía superior de los tratados incluso frente al derecho federal.”33 TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA UNIÓN Y SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL. La interpretación sistemática del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos permite identificar la existencia de un orden jurídico superior, de carácter nacional, integrado por la Constitución Federal, los tratados internacionales y las leyes generales. Asimismo, a partir de dicha interpretación, armonizada con los principios de derecho internacional dispersos en el texto constitucional, así como con las normas y premisas fundamentales de esa rama del derecho, se concluye que los tratados internacionales se ubican jerárquicamente abajo de la Constitución Federal y por encima de las leyes generales, federales y locales, en la medida en que el Estado Mexicano al suscribirlos, de conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados entre los Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales y, además, atendiendo al principio fundamental de derecho internacional consuetudinario "pacta sunt servanda", contrae libremente obligaciones frente a la comunidad internacional que no pueden ser desconocidas invocando normas de derecho interno y cuyo incumplimiento supone, por lo demás, una responsabilidad de carácter internacional.34

33 Suprema Corte de Justicia de la Nación, “Tratados Internacionales. Se Ubican Jerárquicamente por Encima de las Leyes Federales y en un Segundo Plano Respecto de la Constitución Federal”, tesis aislada, Amparo en revisión 1475/98. Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo. 11 de mayo de 1999. Unanimidad de diez votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Humberto Román Palacios. Novena Época, Pleno, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo X, Noviembre de 1999 Pág. 46. 34 Suprema Corte de Justicia de la Nación, “Tratados Internacionales. Son parte integrante de la Ley Suprema de la Unión y se ubican jerárquicamente por encima de las leyes generales, federales y locales. Interpretación del artículo 133 constitucional.”, Tesis Aislada, Amparo en revisión 120/2002. Mc. Cain México, S.A. de C.V. 13 de febrero de 2007. Mayoría de seis votos. Disidentes: José Ramón Cossío Díaz, Margarita Beatriz Luna Ramos, José Fernando Franco González Salas, José de Jesús Gudiño Pelayo y Juan N. Silva Meza. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretarios: Andrea Zambrana Castañeda, Rafael Coello Cetina, Malkah Nobigrot Kleinman y Maura A. Sanabria Martínez. Novena Época, Pleno, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXV, Abril 2007, Pág. 6.

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Criterios que dejan claro que en México, inmediatamente después de la Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos, son aplicables jerárquicamente los tratados internacionales toda vez que es inconcuso que los compromisos contraídos ante la comunidad internacional sean desconocidos por normas de derecho interno, pues la responsabilidad del Estado Mexicano ante los Extranjeros supone su cumplimiento. De acuerdo con dichas tesis, esta interpretación del 133 constitucional deriva de dos razones fundamentales: En primer lugar los tratados son un compromiso del Estado mexicano, esto en virtud de que según la Suprema Corte de Justicia de la Nación los compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la República a suscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus autoridades. Uno de los principios fundamentales del derecho internacional es que todas las normas y obligaciones internacionales deben de cumplirse de buena fe (pacta sunt servanda). Este principio está reiterado por la jurisprudencia internacional y en especial en la Declaración sobre Principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados.35 Es pertinente mencionar que si bien el derecho internacional prevé sanciones para el caso de incumplimiento y que en algunos casos del derecho convencional algunos tratados prevén un control internacional, mediante comisiones mixtas, inspecciones recíprocas y órganos de control, en general, hay un cumplimiento espontáneo y voluntario de las normas internacionales. En segundo lugar, los tratados no toman en cuenta la competencia de la Federación o la de las entidades federativas, esto es que en materia de tratados internacionales no existe limitación competencial entre la Federación y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artículo 133, el Presidente de la República y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos ésta sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretación del artículo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que "las facultades que no están

35 Asamblea General de las Naciones Unidas “Resolución 2625-XXV de la Asamblea General de 24 de octubre de 1970” (En Línea) Disponible en: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/352/86/IMG/NR035286.pdf?OpenElement, 5 julio 2012 11:00

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expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los estados".

Esta postura de la Suprema Corte de Justicia es sumamente trascendente, ya que significa que a través de los tratados internacionales en materia de derechos humanos es posible ampliar la esfera de derechos de los gobernados. Es comprensible que en esta hipótesis, la incorporación de tales normas a la Constitución sea automática, sin que medie una disposición legislativa. Si hablamos de una jerarquía, podríamos afirmar que los tratados en materia de derechos humanos serían no superiores a la Constitución pero sí estarían al mismo nivel, ya que se podrían colmar las lagunas que ésta pudiera tener en materia de derechos humanos, sin que hubiera necesidad de reformarla. Esta postura de la Corte viene a completar la disposición del artículo 15 constitucional, que prohíbe la celebración de tratados en los que “se alteren los derechos humanos reconocidos por esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte. ".

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2.3. Definición de Guarda y Custodia.-

Ahora es necesario hacer un paréntesis, a efecto de delimitar la cuestión focal de la presente tesis, que es precisamente la Guarda y Custodia a la luz de los Derechos humanos, y así empezar a definir el significado de ésta figura, para después estudiar los ordenamientos jurídicos internacionales tocantes a la misma.

Es difícil encontrar una norma particular que establezca una definición específica de Guarda y Custodia, siendo que dicha figura es enunciada por distintos ordenamientos, sin que ninguno de ellos defina expresamente la misma, por lo que en la especie, debe acudirse a la doctrina para dilucidar tal cuestión.

De acuerdo a su acepción gramatical, la Real Academia de la Lengua Española, establece que el término Guardia es: “persona que tiene a su cargo la conservación de algo; Acción de Guardar (Conservar o retener)”36, Mientras que por otra parte el Término Custodiar significa: “Guardar con Cuidado y Vigilancia”37 Jurídicamente existen diversas opiniones sobre dichos conceptos; así, por ejemplo, el Diccionario Jurídico Mexicano entiende por guarda a: “la Acción de cuidar directa y temporalmente a incapacitados, con la diligencia de un buen padre de familia” 38 López Carril, en cambio al definirla señala que “…comprende el conjunto de derechos-función que le corresponden al padre y/o en su caso a la madre a tener corporalmente al hijo consigo, a educarlo, a asistirlo en las enfermedades, a su corrección, a alimentarlo, vestirlo, y coadyuvar a su correcta formación moral y espiritual” 39.

Por otra parte, cabe señalar que la doctrina tiende a distinguir entre la guarda material y jurídica del menor. Dentro de esta corriente, puede ubicarse a Rivero de Arhancet, quien al respecto señala lo siguiente:

“El conjunto de relaciones personales vinculatorias de los padres con los hijos se lleva a cabo mediante la guarda que aquellos ejercen sobre estos. La guarda en el sentido amplio comprende:

a) Guarda materia o tenencia: inmediatez o relación directa sobre la persona del hijo (mantener al hijo en su casa, alimentarlo, prestarle cuidados corporales, etc.)

b) Guarda Jurídica: derecho a dirigir su educación para su desarrollo intelectual, moral y filosófico, corrección, vigilancia, etc.” 40

36 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, (En línea), Disponible en: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=guarda, 10 agosto 2012 16:00 37 Ídem. Disponible en: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltObtenerHtml?IDLEMA=22029&NEDIC=Si, 10 agosto 2012 16:00 38 Ivan Acosta Lagunés, Diccionario Jurídico Mexicano, Vocablo: guarda de los hijos, Porrúa, México, 1988, pág.: 289 39 Julio J. Lopez del Carril, Derecho de Familia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1984, pág.: 332 40 Rivero de Arhancet citado por Alejandro Cárdenas Camacho, Ponencia Presentada en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Alcances de la patria potestad y custodia (En Línea), Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/sisjur/familia/pdf/15-151s.pdf, 5 de julio de 2012, 12:00

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Desde este punto de vista, la guarda material implica la tenencia física

de los hijos, y la jurídica se implican a tal grado que llegan a ser una sola entidad conceptual. En este sentido el derecho de guarda consiste, medularmente en la relación de proximidad entre los padres e hijos, entendida como el derecho de cuidar, asistir y vigilar al hijo.

Así las cosas, podemos señalar que la custodia es regulada hace

referencia a la combinación de derechos, privilegios y obligaciones establecidas o decretadas a una persona, por autoridad judicial competente, normalmente a cualquiera de los padres, para el cuidado y desarrollo integral de otro, en este caso, un niño o niña menores de edad; es decir los hijos, casi siempre.

La custodia implica el ejercicio de derechos y obligaciones con

respecto a los hijos y la convivencia con los mismos en la vida diaria y que: "Comprende el deber y la facultad de tener a los menores en compañía de los padres, afectando, únicamente a una parte de las facultades integrantes de la patria potestad"41.

De igual manera se señala que los criterios que deben regir la

resolución sobre quién será quien detente la custodia de los hijos deberán ser el bienestar y el interés superior del menor, independientemente de su sexo o edad.

Finalmente, en la literatura mexicana la custodia se ha definido como:

"Guarda o cuidado que se ejerce sobre una persona o cosa", en este caso los hijos.

La Custodia puede poseer diversas modalidades, tales como la

Custodia única y la Compartida, dependiendo del sujeto que las detenta y la temporalidad de la misma. Por ejemplo, podemos definir a la Custodia Única como aquella en la que el cuidado de los hijos y el deber de velar por ellos es atribuido sólo a uno de los padres, y al otro se le establece y permite el régimen de vista, mientras que la compartida es aquella en la que ambos padres tienen la custodia legal y física de sus hijos. Esto implica que comparten los derechos y responsabilidades en la educación, formación, manutención y toda actividad relacionada con la crianza de los hijos, de tal manera que gozan, por resolución judicial, de igualdad en todas las decisiones y acciones relativas a los menores, en igualdad de condiciones.

Del estudio armónico de tales consideraciones podemos aventurarnos

a definir la Guarda y Custodia, para efectos de la presente tesis como “La tenencia que la ley le da a una persona respecto de un menor” o como quiera que sea es el derecho de cuidar y vigilar al menor hijo.

Según el sistema jurídico mexicano se establece la necesidad de la

aplicación de la figura de la Guarda y custodia en cuanto se produce una

41 Zanón Masdeu Luis, Guarda y custodia de los hijos, Barcelona, Ed Bosch, 1996, p. 64.

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Separación o un Divorcio existiendo hijos en común entre las partes; siendo que los derechos de Guarda y Custodia pueden ser adjudicados a cualquiera de los progenitores según la verificación de distintos factores.

Cuando existe acuerdo entre los progenitores sobre quién debe

quedarse con los menores, generalmente no se cuestiona dicha decisión, siendo que el juez competente se limita a confirmar dicho acuerdo, salvo que exista un riesgo claro para los menores.

Existen mayores problemas cuando no existe acuerdo entre los

padres, siendo en tales casos en los cuales el Juez debe decidir a quién debe concederse la misma.

Es aquí en donde entra la aplicación de los factores anteriormente

señalados tales como la no separación de los hermanos, las necesidades afectivas y emocionales de los menores, la cercanía de otros miembros de la familia como los abuelos y tíos, la disponibilidad de los padres para atenderles mejor o peor, o si alguno de los progenitores padece de algún tipo de adicción, enfermedad mental o tipo de vida desordenada y perjudicial para el menor.

Otro factor determinante para dilucidar la cuestión de la Guarda y

Custodia de los menores es la dedicación que haya tenido cada progenitor hacia el hijo antes de producirse la separación. Por tal motivo es por el que, a pesar de haber igualdad jurídica en razón del sexo a la hora de considerar con quien han de quedarse los hijos, en la mayoría de los casos, esta se adjudica a las mujeres. 42

Aquí tiene igualmente cabida la figura del régimen de visitas, el cual

es definido por la doctrina como el tiempo en que el menor convive con el progenitor que no detenta la Guarda y Custodia.

Dichos regímenes establecen en forma detallada los periodos de días

y horas de convivencia.

42 Cfr. González Reguera, Elizabeth, Ponencia en el Congreso Internacional de Derecho Familiar, La Guarda y Custodia del Menor, por Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, (En línea) Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/sisjur/familia/pdf/15-195s.pdf, 10 julio 2012 12:00

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2.4. Los Derechos Humanos de los Niños, el Comité de los Derechos del Niño y los diversos ordenamientos internacionales referentes a la Guarda y Custodia en el Derecho Internacional.

Los esfuerzos internacionales de mucho tiempo, tuvieron su fruto más

importante, en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Aprobada por la Cámara de Senadores del H. Congreso de la Unión el 19 de junio de 1990, según Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 31 de julio de 1990 y ratificada por el Ejecutivo Federal el 2 de septiembre de 1990.

Es importante mencionar que hasta entonces la comunidad

internacional se puso de acuerdo para reconocer y proteger los derechos de la infancia mundial. A cinco años de su adopción había sido ratificada por casi el noventa por ciento de los países del mundo, una celeridad sin precedentes en la historia de la legislación internacional de los derechos humanos. A diez años sólo dos países, Estados Unidos de Norteamérica y Somalia, no la han ratificado.

Hoy es posible afirmar que todas las personas, incluidos los niños, gozan de los derechos consagrados para los seres humanos y que es deber de los Estados promover y garantizar su efectiva protección igualitaria. Por su parte, en virtud del citado principio de igualdad, se reconoce la existencia de protecciones jurídicas y derechos específicos de ciertos grupos de personas, entre los cuales están los niños.

Hora procederemos a analizar los primeros dos artículos de dicha

convención, mismos que nos dan su ámbito de aplicación material y territorial, para que posteriormente, en el capítulo correspondiente entremos al análisis de los derechos consignadnos en la misma.

Consta de un Preámbulo y tres Partes, y contiene en total 54

artículos; en su Artículo 1 se establece que para efectos de la indicada convención se considera menor a ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad; luego entonces, dicha Convención establece por sí misma un límite de edad para definir a los sujetos de aplicación de la misma, considerando como niños a todas y cada una de las personas que aún no hayan cumplido 18 años.

Su artículo 2 establece que los estados partes respetarían los

derechos enunciados en la convención y asegurarían su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción; de esta forma dicha convención establece su ámbito de aplicación territorial, extensivo a todos y cada uno de los estados parte de la convención añadiendo que la misma será aplicable a todos y cada uno de los niños indistintamente de su raza, sexo religión o cualesquier otra condición del menor, sus padres o representantes legales.

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Posteriormente en su artículo 43, al Convención establece que a efecto de vigilar los progresos realizados por los estados parte en cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicha convención, se daría creación al Comité de los Derechos del Niño, el cual sería integrado por dieciocho expertos elegidos por los estados partes entre sus nacionales, los cuales permanecería en su cargo por un periodo de cuatro años, respecto al cual podrían ser relectos si se presentaran de nuevo su candidatura.

A éste Comité, todos y cada uno de los estados partes están

comprometidos a presentar cada cinco años informes sobre las medidas que hayan adoptado para dar efecto a los derechos reconocidos en la Convención y sobre el progreso que se vaya realizando en cuanto al goce de tales derechos y sobre los cuales el comité, emitirá en su caso observaciones finales, para servir de evaluación sobre el progreso realizado y aportando lineamientos respecto a la forma en que debe ser aplicada la Convención.

En tal tenor de ideas tenemos como ordenamiento rector en materia

internacional relativo a los derechos humanos de los niños precisamente a la Convención Sobre los Derechos del Niño y como órgano vigilante del cumplimiento del mismo a el Comité de los Derechos del Niño; mas ya tocando el tema de guarda y custodia debemos señalar que La Guarda y Custodia, ha adquirido un particular significado en cuanto a su contenido jurídico, en virtud de la indudable importancia que tiene la salvaguarda de los menores.

Así en el marco del Derecho internacional ha surgido un complejo

marco internacional normativo de las medidas tutelares, tal y como en el caso es la Guarda y Custodia, que busca proteger en una forma más eficaz el bienestar del menor.

El derecho internacional ha buscado la obtención de un medio que

sustituya al núcleo familiar normalmente constituido, intentando proporcionar al menor, formas de salvaguarda y convivencia diversas. Tal aspiración de darle al menor un hogar, significa uno de los mayores esfuerzos internacionales y supone la cada día más frecuente dación del menor en guarda o custodia de terceros, y por ende la resolución de los problemas y cuestiones que tal circunstancia trae aparejada.

En tal virtud los organismos internacionales han buscado

salvaguardar el bienestar de los menores a través de instituciones legales como la Guarda y Custodia, situación que incluso ha sido regulada internacionalmente, tanto mundialmente, como por cuanto hace a América Latina, por diversos ordenamientos legales, siendo que los más importantes son los siguientes:

la Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y colocación en hogares de guarda en los planos nacional e internacional, adoptada por la Asamblea

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General de las Naciones Unidas en su resolución 41/85 de 3 de diciembre de 1986.

El Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, creado en el marco de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado el 25 de Octubre de 1980.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos en noviembre de 1969.

La Convención Interamericana Sobre La Restitución Internacional De Menores, emitida el 15 de Julio de 1989 por la Organización de los Estados Americanos bajo el marco de las Convenciones Interamericanas en Derecho Internacional Privado

La Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores emitida el 18 de marzo de 1994 igualmente bajo el marco de una de las Convenciones Interamericanas de Derecho Internacional Privado.

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2.5 Los Derechos emanados de la Convención sobre los Derechos del

Niño y las Observaciones emitidas por el Comité de los Derechos del

Niño.

La Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada el 20 de Noviembre de 1989 en Nueva York, puede considerarse como ley madre de todas las normativas jurídicas de los derechos del niño de la que se tienen que nutrir y alimentar las legislaciones de los Estados que la hayan aprobado.

Es por tanto, un texto realmente revolucionario el cual reconoce que

los niños y las niñas son personas titulares y sujetos de derecho, ciudadanos en el pleno sentido de la palabra, a los que hay que proteger, pero también a los que hay que tener en cuenta y escuchar atendiendo a sus necesidades, sometiendo los intereses de los demás al interés superior de los niños y de las niñas, cuya importancia y prioridad destaca claramente la Convención en su articulado.

De los cincuenta y cuatro artículos de que consta, son cuarenta y uno

los que hablan expresamente de los derechos del niño, siendo que por metodología de la presente tesis procedemos a abordar aquellos que resultan trascendentes para el estudio de la guarda y custodia en México.

Del artículo 3º, importantísimo para la Convención, se desprende uno

de los principios rectores de la misma “El Interés Superior del niño”, el cual se da en virtud del estado de indefensión en que se encuentran los niños, dado a que las circunstancias particulares de su vida, les dificultan el acceso a los mecanismos existentes para su protección, pues casi siempre debe presuponerse la existencia de un adulto que interpele a la autoridad en nombre del niño.

La Convención fija este principio tomando en consideración que los niños eran anteriormente considerados casi como meros objetos dependientes de sus padres o de la arbitrariedad de la autoridad. El principio es importante para resaltar la necesidad de reconocer al niño su calidad de persona; ahora que dentro de la misma convención se ha reconocido al niño como un sujeto portador de derechos, el principio es un mecanismo eficaz para oponerse a la amenaza y vulneración de los derechos proclamados por la convención y promover su protección igualitaria.43

De esta forma la Suprema Corte de Justicia de la Nación procede a definir tal concepto mediante la siguiente tesis de jurisprudencia, misma que establece:

43 Cfr. Cillero Bruñol Miguel, El Interés Superior del Niño en el Marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. (En Línea) Disponible en: http://www.iin.oea.org/el_interes_superior.pdf, Págs. 8 – 9, 10 Julio 2012 11:00

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“INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. SU CONCEPTO.

En términos de los artículos 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por México y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de enero de 1991); y 3, 4, 6 y 7 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, los tribunales deben atender primordialmente al interés superior del niño, en todas las medidas que tomen concernientes a éstos, concepto interpretado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (cuya competencia aceptó el Estado Mexicano el 16 de diciembre de 1998 al ratificar la Convención Interamericana de Derechos Humanos) de la siguiente manera: "la expresión „interés superior del niño‟ ... implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño.”44

Dicho concepto resulta fundamental para la invocación de cualquier derecho de los menores, puesto que el mismo implica la óptica bajo la cual habrán de resolverse todas y cada una de la controversias en las que se encuentra inmiscuido el interés del menor.

Posteriormente procede la Convención a fijar diversos derechos de los niños, tal y como el derecho al nombre, a la nacionalidad y a la vida entre otros; pero cobra verdadera importancia a la luz de la presente tesis el contenido del artículo 9º de la misma el cual se encuentra compuesto de 4 incisos; los cuales indican:

1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.”

2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.

44 Suprema Corte de Justicia de la Nación, “INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. SU CONCEPTO”, tesis aislada, Amparo directo en revisión 908/2006. 18 de abril de 2007. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretario: Heriberto Pérez Reyes. Novena Época, Primera Sala, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXVI, Julio 2007 Pág. 265.

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3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.”45

Luego entonces este artículo establece el derecho fundamental a no ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, a menos que esto sea necesario para garantizar el interés superior del niño. Resulta entonces que el derecho de los padres a permanecer junto al menor, está supeditado al interés superior del niño; pues no es la voluntad del padre o de la madre lo que determina que permanezcan juntos, sino el reconocimiento de que ante todo debe tomarse en cuenta la dignidad del pequeño y su consideración como ente autónomo.

Este mismo artículo, en la fracción 2 se establece una obligación del Estado de escuchar a las partes interesadas en cualquier procedimiento en el que el niño deba ser separado de sus padres, que debe incluir el deber de oír al menor de edad. Esta disposición representa un cambio radical en las concepciones imperantes hasta hace muy poco en relación con la autonomía del niño, pues se le reconoce la capacidad para formarse una opinión sobre los asuntos que le afectan; lo cual no implica que se le deje la facultad absoluta para decidir, sobre todo si ha sido objeto de maltrato, pues supondría dejarlo desprotegido y sujeto a la manipulación de los padres. Es en estos casos donde la falta de experiencia del niño puede afectar su percepción de la realidad, por lo que este derecho en particular debe atender a un delicado equilibrio entre el ejercicio de la autonomía reflejado en el deber de escucharle por parte de la autoridad y la protección que llevaría a tomar una decisión en relación con la separación cuando se encuentre en peligro la satisfacción de las necesidades básicas.

La fracción tercera del indicado artículo consagra el derecho del menor a saber de sus padres aún y cuando exista separación entre los mismos, reconociendo el derecho del mismo a conservar relaciones y

45 Asamblea General de las Naciones Unidas, “Convención sobre los Derechos del Niño”, en: Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, (En línea) Disponible en: http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm, 20 mayo 2012 9:30

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contacto con el padre que no tenga la custodia salvo que exista peligro para el menor de continuar el indicado contacto.

Por ultimo en su fracción cuarta los estados reconocen el derecho del

menor a tener conocimiento del paradero de sus familiares, cuando la separación se derive de un acto realizado por uno de los estados partes tal y como lo es la detención, encarcelamiento o detención del padre ausente.

Otro derecho importantísimo para el desarrollo de la tesis, ya

anunciado en el contenido de la fracción 2 del artículo noveno de la Convención es el expresado en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño; mismo que consagra el derecho de audiencia del menor, el cual, como se ha establecido anteriormente una disposición sin precedentes en un tratado de derechos humanos; apunta a la condición jurídica y social del niño, que por un lado, carece de la plena autonomía del adulto pero, por el otro, es sujeto de derechos. En el párrafo primero se garantiza a todo niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de su edad y madurez.

El párrafo segundo se afirma, en particular, que debe otorgarse al

niño el derecho a ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte; este derecho a ser escuchado y tomado en serio constituye uno de los valores fundamentales de la Convención. El cual debe considerarse como uno de los principios fundamentales de la Convención; de importancia tal que se compara al derecho a la no discriminación, el derecho a la vida y el desarrollo y la consideración primordial del interés superior del niño.

Así, el artículo 13 garantiza al menor, no solo a expresar su opinión en asuntos de su incumbencia, sino que reconoce el derecho del menor a realizarlo sin fronteras y sin limitaciones. Posteriormente procede dicho documento a fijar diversos derechos del niño como el derecho de libertad de conciencia, religión y pensamiento, libertad de asociación, protección a la Intimidad, acceso a una información adecuada, protección contra los malos tratos, protección de los niños sin familia, entre muchos otros y en su parte final del articulo 43 al 54 se señala que los Gobiernos y organizaciones internacionales deben colaborar para el cumplimiento de los derechos consignados en tal convención.

Como se señaló anteriormente, el órgano encargado de vigilar el cumplimiento e impulso de los compromisos pactados en la Convención es el Comité de los Derechos del Niño, mismo que a efecto de vigilar su cumplimiento ha emitido, desde su formación 13 Observaciones Generales, que contienen lineamientos tendientes a la interpretación y aplicación de diversos derechos contenidos en dicho pacto internacional. Entre ellas podemos encontrar la número 5 sobre las “Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño” la cual fija lineamientos y precisiones respecto a la aplicación de la convención y la Número 12 sobre

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“El Derecho del Niño a ser Escuchado”, la cual establece formas y métodos que deberán emplearse tanto para determinar la capacidad del menor para emitir su opinión, así como de los medios que deberán implementarse dentro de los procesos judiciales para conocer su punto de vista sobre los asuntos que les competen. Por otra parte, el Comité de los Derechos del Niño, también emite Observaciones de carácter particular, respecto a cada uno de los estados parte, con motivo de los informes presentados por los países firmantes en virtud del artículo 44 de la convención; estos documentos reciben el nombre de Observaciones Finales

La más reciente de esas Observaciones es la emitida por el Comité con motivo del Tercer Informe de México sobre la Niñez, del 8 de junio de 2006; misma que advierte los avances realizados por México sobre la aplicación de la Convención y señala los retrasos en la misma, sugiriendo caminos para la solución de ellos y sobre las cuales se recoge en la presente tesis lo que se considera relativo a las controversias en Materia de Guarda y Custodia de éste país y que serán analizadas en líneas inferiores.

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2.6.- La Guarda y Custodia en los Ámbitos Federal y Estatal. Es propósito de la presente tesis evaluar los avances de nuestro país

en materia de guarda y custodia, tomando como óptica para dicha evaluación los diversos tratados internacionales sobre derechos del niño signados por México, y que conforme se ha establecido en capítulos previos, dada la jerarquía que guardan los tratados internacionales en nuestra legislación y de las reformas realizadas a la constitución en el año 2011, pasan a formar parte del derecho positivo mexicano. A efecto de lo anterior resulta necesario hacer una radiografía de la legislación mexicana aplicable a través de una muestra de diversos códigos vigentes tanto a nivel federal, como en algunas de las entidades federativas y de tal forma estar en posibilidad de realizar una crítica constructiva sobre el tema.

El marco jurídico internacional existente en materia de derechos de

los niños ha motivado a México a impulsar diversas reformas en tal materia, tales y como lo son las reformas constitucionales referidas en capítulos anteriores a los artículos 1º y 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como a la emisión de Leyes Federales tendientes a la protección de los menores, como en el caso lo es la Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, promulgada en el año 2000 con objeto garantizar a los menores de edad la tutela y respeto de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, siendo columna vertebral de dicha legislación, el interés superior del niño, como limitante al derecho de los adultos y el respeto a los derechos humanos en tanto a que los niños son personas con características y necesidades distintas de los adultos, principios derivados de la Convención de los Derechos del Niño.

Esta ley contiene derechos civiles, sociales, culturales y económicos a favor de los niños. Dentro de los derechos civiles se comprenden básicamente el derecho a la vida, a la no discriminación, así como a vivir en familia y a participar en los procedimientos inherentes a la custodia de los menores. Continuando de esta forma tenemos que en México las controversias relativas al divorcio y por ende a la separación de los cónyuges y la guarda y custodia de los menores, son competencia de los correspondientes jueces del ámbito local, por lo que a continuación es conveniente analizar diversas legislaciones selectas de nuestro país, a efecto de formarnos un panorama de las normas relativas a la Guarda y Custodia de los menores en México. Por cuanto hace al Distrito Federal, en el año 2000 se promulga la Ley de los Derechos de los niños, niñas y adolescentes en el Distrito Federal, que el cual dedica su Capitulo Segundo del Título II a enunciar los derechos de los niños, en específico en su Artículo 5º y posteriormente procede imponer diversas obligaciones respecto de los menores a distintas autoridades gubernamentales y a los mismos padres de familia.

Dentro de su Código Civil, encontramos las diversas normas que contienen la regulación del divorcio y de las consecuencias inherentes a su

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disolución en el Libro Primero, Título Cuarto Bis, Capítulo X, y en particular por cuanto hace a la guarda y custodia de los menores en los artículos 259, 266, 267, 282, 283, 283 bis, 285, 287, 380, 414, 416, 417, 417 bis, 422, 423. Por su parte el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal contiene las normas relativas a la materia de esta tesis en los artículos: 260, 272 A, 272 B, y en las disposiciones del Capítulo Único del Título Décimo Sexto, del Código Procesal Civil del Distrito Federal en sus artículos 940, 941, 941 bis y 941 ter. En el análisis de otro estado, tenemos que en la Constitución Política del Estado de Coahuila se realizaron recientemente, apenas en el mes de junio del año 2012, diversas reformas al artículo 7º, a efecto de contemplar mediante el mismo el respeto a los derechos humanos por parte de las autoridades estatales, en concordancia del 1º de la Carta Magna Nacional, sin embargo no existe artículo que consagre específicamente el interés superior del menor, garantizando los derechos del niño.

Encontramos también que en el estado si existe legislación una particular respecto a la protección de las niñas y niños de la entidad, a través de la Ley para la Protección de los Derechos y Deberes de las Niñas, Niños y Adolescentes del Estado de Coahuila y regula las situaciones relativas a la Guarda y Custodia de los menores dentro de los artículos 12, 13, 14, 15 y 16 del Título Segundo, Capítulo V. Mientras que por su parte el Código Civil para el Estado de Coahuila de Zaragoza regula la materia en su capítulo VI, título I, libro II en los artículos 368, 370, 377, 378, 551, 552, 553, 554, y el Procesal Civil para el Estado de Coahuila de Zaragoza en sus artículos 325, 326, 332, 573, 590, 605. Otra legislación estudio de la presente tesis, es la del estado de Tamaulipas, de la cual nos percatamos que en la Constitución del Estado no se encuentra disposición alguna relativa a los derechos humanos y mucho menos relativa al Derecho de los Niños, mas sin embargo el estado tamaulipeco protege a los menores a través de la Ley de los Derechos de las Niñas y Niños en el Estado de Tamaulipas, la cual aborda en forma distinta la problemática que regula, toda vez que no las enuncia propiamente como derechos, sino que las impone como obligaciones tanto a los padres como a las instituciones de gobierno. Por su parte El Código Civil del Estado de Tamaulipas, regula la Guarda y Custodia en los artículos 242, 243, así como en el Capítulo XII, del Título Tercero, del Libro Primero, en específico por cuanto hace a los artículos 254, 259, 260, y en el Capítulo I del Título Sexto del mismo libro en sus artículos 386, 387, 388, 389, 390 Bis, 391 y 392 y en el Código de Procedimientos Civiles del Estado en los artículos de los capítulos I y VII, del Título Octavo. Volteando la mirada a otro estado de la república tenemos a estado de Durango, el cual en su artículo primero estipula que el Estado de Durango

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reconoce y protege los Tratados Internacionales ratificados por el Senado en materia de Derechos Humanos, además de las Garantías y Derechos garantizados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en la misma Carta Constitucional de Durango y en su artículo 12 consagra el principio de igualdad y señala escuetamente el deber de los padres de preservar el derecho de sus hijos a la satisfacción de sus necesidades y salud física y mental, dejando a un lado a los niños como entes jurídicos propios titulares de derechos por si mismos; mas tal cuestión ser a abordada en su oportunidad en el presente trabajo. Igual que los estados anteriormente referidos, el Estado de Durango cuenta con una Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, los Niños y los Adolescentes, el cual efectivamente reconoce el Derecho de los menores a vivir en familia y a ser escuchado en todo procedimientos judicial o administrativo que le competa, ya sea directamente o por medio de su representante, entre otros. Asimismo se dedica a la regulación de la materia a través de los artículos 254, 255, 277, 278, 278 bis, 279 del Código Civil para el Estado de Durango y en las disposiciones del Capítulo Único del Título Décimo Sexo del Código Procesal Civil del Estado. Otro ejemplo lo tenemos en el Estado de Colima, el cual menciona en el artículo 1ª de su Constitución que reconoce los derechos consignados en la Constitución General de la República y después procede a hacer mención de diversos derechos humanos, mencionando algunos derechos de los niños, sin que refiera la validez y vigencia de los tratados internacionales signados en la materia. En la Ley de los Derechos y Deberes de las Niñas, los Niños y los Adolescentes del Estado de Colima regula la materia dividiendo la protección de los menores en obligaciones de aquellas personas que tengan a su cuidado a algún menor de edad, para después enunciar los derechos de los menores por su mismos y regula el derecho de los niños y niñas para vivir en familia en su artículos 26, 27, 28, 29 y 30. El Código Civil del Estado de Colima regula la custodia en sus Artículos 259, 273, 275, 282, 283, 284 y en el Código Procesal Civil del Estado de Colima en sus artículos 673, 674, 679. Otra legislación que no puede dejar de analizarse es la del Estado de México, el cual reconoce a los Derechos Humanos y a todos los tratados internacionales celebrados por México y aprobados por el Senado de la República en su Artículo 5, sin embargo no reconoce los derechos de los niños en ningún numeral de la misma, salvo por una breve mención en el último párrafo del mencionado artículo 5º. La Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes del Estado de México enuncia en forma general los derechos de los niños en su Capítulo Segundo del Título Segundo, para luego señalar

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las responsabilidades tanto de las autoridades, de la familia, sociedad y estado frente a los niños ya en el Título Tercero y también las de los propios menores para con su país y con las demás personas. Por su parte el Código Civil del Estado de México regula la guarda y custodia de los menores en los artículos 4.83, 4.95, 4.96, 4.102, 4.173, 4.174, 4.203, 4.205, 4.224, 4.228 y el Código de Procedimientos Civiles del Estado en las disposiciones contenidas en el 2.59, 2.60, 2.61, 2.373, 2.377, y de las contenidas en el En Libro Segundo, Título Sexto, Capítulo VIII que se dedica específicamente a la Restitución Internacional de Menores y del Libro Quinto, Título Único, Capítulo I, que regula las Controversias del Estado Civil de las personas y del Derecho Familiar, en lo específico en sus artículos 5.2, 5.16, 5.30, 5.35, 5.39, 5.44, 5.53, 5.56 y 5.80. La última legislación que vamos a analizar es la del estado de Quintana Roo, la cual señala en su artículo 12 que el estado asegura para con sus habitantes el goce de las garantías individuales consignadas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y asume la protección de los Derechos Individuales consagrados en las misma constitución del estado, mas no señala nada respecto a la aplicación de los tratados internacionales en territorio estatal, ni señala expresamente reconocimiento a los derechos de los niñas y niños. Por su parte la Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes del Estado de Quintana Roo respeta el derecho de los menores a vivir en familia en sus artículos 3° y 8° y el Código Civil del Estado regula las situaciones inherentes a la Guarda y Custodia en sus artículos 804, 814, 815, 816, 816 bis, 997, 997 bis, 999 bis, 1000, 1001 y el Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Quintana Roo en los artículos 883 bis, 883 ter, 883 quater, 973 en las contenidas en el Capítulo II del Título Vigésimo.

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CAPÍTULO TERCERO

LA GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES EN MÉXICO Y LOS

DERECHOS HUMANOS

3.1 Las Observaciones Generales y Finales del Comité de los Derechos del Niño.

Es de vital importancia para el desarrollo de la tesis que se sustenta el estudio de las Observaciones Generales y Finales emitidas por el Comité de los Derechos del Niño relativas a los asuntos en los que se trata sobre la guarda y custodia de los menores, toda vez que las mismas nos sirven para conocer el panorama internacional existente a efecto de estar en posibilidad de realizar una correcta valoración respecto a lo la adecuación de la legislación nacional vigente a los derechos de los niños. De esta forma conoceremos las opiniones emitidas por organismos regulatorios de los derechos de los niños, tal y como lo es el Comité de los Derechos del Niño respecto a los esfuerzos legislativos realizados por nuestro país en este rubro. Del contenido de los artículos 43, 44 y 45 de la Convención de los Derechos del niño surge como órgano vigilante de su cumplimiento el Comité de los Derechos Del Niño, mismo que dentro de sus atribuciones tiene precisamente emitir sugerencias y recomendaciones generales basadas en los reportes recibidos por los estados partes, respecto al cumplimiento y avances realizados respecto a la aplicación de la Convención. La última Observación final emitida respecto a México, fue la expedida por el Comité en el año 2006, con motivo del Tercer Informe de México sobre la niñez, la cual congratula a México en diversos aspectos, por su avance en la aplicación de los derechos de los niños, y respecto a la cual y para efectos de la presente tesis se resalta lo referido en la misma respecto a la guarda y custodia de los menores:

“B. Medidas de seguimiento adoptadas y progresos logrados por el Estado Parte 3. El Comité acoge con satisfacción varios hechos positivos acaecidos durante el período al que se refiere el informe, en particular: a) Las enmiendas de los artículos 4 y 8 de la Constitución de México introducidas en 2000 y 2006, respectivamente, que afianzan la protección de los derechos de los niños;

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b) La promulgación de la Ley para la protección de las niñas, los niños y los adolescentes en 2000;…”46

Sin embargo dicho examen también observa los retrasos de México, siendo de especial trascendencia en el caso que nos ocupa aquellas que señala bajo el rubro de “Legislación y aplicación”, respecto a los cuales indica:

“6. Aunque el Comité acoge con satisfacción las medidas adoptadas para armonizar la legislación nacional, la Convención y otras normas internacionales, le preocupa la falta de eficacia de las medidas adoptadas para dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convención y permitir que los titulares de esos derechos los hagan prevalecer. También le preocupa que la legislación nacional no esté todavía en plena armonía con la Convención, por ejemplo los códigos civiles sustantivos y de procedimiento, que no dan a los niños la oportunidad de ser escuchados por las autoridades judiciales. Asimismo, le preocupa que la aplicación de las leyes sea tan compleja debido a la estructura federal del Estado Parte, lo cual puede dar lugar a que las nuevas leyes no se lleguen a aplicar debidamente en los distintos Estados. En particular, algunas leyes como la Ley para la protección de los derechos de las niñas, los niños y los adolescentes, promulgada en 2000, todavía no se ha integrado plenamente en la legislación de los Estados. 7. El Comité insta al Estado Parte a que adopte las medidas necesarias para armonizar las leyes federales y estatales con la Convención y las normas internacionales pertinentes, a fín de asegurar su aplicación efectiva. El Comité también insta al Estado Parte a que se asegure de que todas las leyes estatales sean compatibles con las leyes federales, en particular, la Ley para la protección de los derechos de las niñas, los niños y los adolescentes de 2000, y que todos los Estados apliquen, como cuestión prioritaria, las reformas administrativas institucionales necesarias.”47

Como vemos, el Comité detecta que diversas legislaciones estatales de la república, no contemplan el derecho del menor a ser escuchado ante las autoridades; situación que evidentemente afecta a los procedimientos judiciales en los cuales se trata la Guarda y Custodia de los menores, tales como el Divorcio y separación de los padres.

El hecho de no escuchar debidamente a un menor en un asunto que lo afecta, tal y como lo son aquellos que limitan o modifican el contacto con sus padres trasgrede lo establecido por el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño, siendo que incluso el Comité se percata de que la

46 Examen de los Informes Presentados por los Estados partes en virtud del artículo 44 de la Convención, en Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, UNICEF, (En Línea) http://www.unicef.org/mexico/spanish/mx_resources_informe_crc_mexico.pdf pág. 5, 20 mayo 2012 15:00 47 Ib. ídem. Pág. 6

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complejidad de la legislación mexicana puede dar lugar a que no se apliquen debidamente leyes protectoras de los menores, tal y como lo son las Leyes de Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.

Así tenemos que es necesario conocer el texto completo del artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño y valorar alcance de su aplicación en éste país, y el cual reza a la letra:

“Artículo 12 1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.”48 A efecto de regular las cuestiones derivadas de dicho derecho, el 20

de Julio de 2009, el Comité de los Derechos del Niño, emitió la Observación General número 12, relativa al Derecho del Niño a ser escuchado, la cual nos indica su estructura en el inciso 5 de su introducción:

“En la presente observación general se expondrá en primer lugar un análisis jurídico de los dos párrafos del artículo 12 y a continuación se explicarán las condiciones imprescindibles para que se haga realidad plenamente este derecho, en particular en los procedimientos judiciales y administrativos (sec. A). En la sección B se estudiará la vinculación del artículo 12 con los otros tres principios generales de la Convención, así como su relación con otros artículos. Las condiciones y los efectos del derecho del niño a ser escuchado en diferentes situaciones y ámbitos se examinan en la sección C. En la sección D se resumen las condiciones básicas para la observancia de este derecho, y en la sección E figuran las conclusiones.”49

Mediante la presente Observación el comité de los Derechos del Niño se impone el objetivo principal de apoyar a los estados partes a la debida aplicación del artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño,

48 Asamblea General de las Naciones Unidas, “Convención sobre los Derechos del Niño”, en: Oficina del Alto

Comisionado de las Naciones Unidas, (En línea) Disponible en: http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm, 20

mayo 2012 9:30

49 Comité de los Derechos del Niño “OBSERVACIÓN GENERAL Nº 12 (2009) El Derecho del Niño a ser

Escuchado”, en Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, (En línea) Disponible en:

http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/comments.htm, 20 mayo 2012 16:00, Pág. 6, 20 mayo 2012 16:00

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proponiéndose aumentar la comprensión y significado del mencionado artículo, abundar en el alcance de las leyes, políticas y prácticas necesarias para lograr la plena aplicación del artículo 12, destacar los aspectos positivos de la aplicación del mismo y proponer los requisitos básicos que deben cumplir los métodos adoptados para que se tengan debidamente en cuenta las opiniones de los menores.50

Posteriormente, dicha Observación procede a analizar parte por parte

el contenido del artículo 12 de la Convención, iniciando con el contenido de su párrafo primero indicando que es Obligación de los estados parte, adoptar las medidas que convengan a fin de hacer respetar éste Derecho a todos los niños, además de una consideración muy importante; el principio de que lo estados partes no pueden partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus opiniones, por el contrario, se debe dar por supuesto que el niño tiene la capacidad de expresarse, siendo que no corresponde al niño la necesidad de probar primero esa capacidad.51

También expresa que no existe límite de edad para que el niño se

exprese, e instruye a los estados partes a que se opongan a leyes o prácticas que restrinjan el derecho de los niños a ser escuchados en virtud de su edad, al efecto de lo cual el comité estudia:

“…el Comité subrayó que el concepto del niño como portador de derechos está "firmemente asentado en la vida diaria del niño" desde las primeras etapas. Hay estudios que demuestran que el niño es capaz de formarse opiniones desde muy temprana edad, incluso cuando todavía no puede expresarlas verbalmente. Por consiguiente, la plena aplicación del artículo 12 exige el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la pintura, mediante las cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad de comprender, elegir y tener preferencias.”52 Después se procede a analizar el derecho del menor a expresar

libremente su opinión, el cual impone la obligación a los estados a respetar el derecho del menor a escoger si quiere o no ejercer su derecho para ser escuchado para luego precisar que este derecho puede ser expresado en todos y cada uno de los asuntos que le afectan al menor.

Ya respecto a la última parte del párrafo primero del artículo 12 de la

Convención, procede a definir respecto al derecho del menor a ser escuchado en función a su edad y madurez, expresando al efecto:

“28. Es necesario tener "debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño". Estos términos hacen referencia a la capacidad del niño, que debe ser evaluada para tener debidamente en cuenta sus opiniones o para comunicar al niño

50 Idem. Pág. 7 51 Ib Idem, Pág. 9 52 Idem.

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la influencia que han tenido esas opiniones en el resultado del proceso. El artículo 12 estipula que no basta con escuchar al niño; las opiniones del niño tienen que tomarse en consideración seriamente a partir de que el niño sea capaz de formarse un juicio propio. 29. Al exigir que se tengan debidamente en cuenta las opiniones, en función de su edad y madurez, el artículo 12 deja claro que la edad en sí misma no puede determinar la trascendencia de las opiniones del niño. Los niveles de comprensión de los niños no van ligados de manera uniforme a su edad biológica. Se ha demostrado en estudios que la información, la experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del niño para formarse una opinión. Por ese motivo, las opiniones del niño tienen que evaluarse mediante un examen caso por caso. 30. "Madurez" hace referencia a la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado, por lo que debe tomarse en consideración al determinar la capacidad de cada niño. La madurez es difícil de definir; en el contexto del artículo 12, es la capacidad de un niño para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e independiente. Los efectos del asunto en el niño también deben tenerse en consideración. Cuanto mayores sean los efectos del resultado en la vida del niño, más importante será la correcta evaluación de la madurez de ese niño. 31. Debe prestarse atención a la noción de la evolución de las facultades del niño y a la dirección y orientación que proporcionen los padres”53 Luego entonces se debe tomar en cuenta su opinión, no solo tomando

en cuenta la edad del menor ya que la madurez del niño no forzosamente va ligada a la edad, por lo que el comité realiza la importantísima precisión de que las opiniones del niño deben evaluarse mediante un examen caso por caso.

Es decir, se corre el peligro de que mediante una norma general en

función de la edad se deje sin derecho a los niños que, aunque tengan un grado de maduración superior, no cuenten con la edad estipulada, por lo que la autoridad deberá hacer un examen especifico de cada caso en que se presente esta circunstancia para valorar el peso que debe darse a la opinión del menor.

Ya por cuanto hace al segundo párrafo del artículo 12, la Observación

analiza que al niño debe de dársele la oportunidad de ser escuchado en especial en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte, incluyendo procesos respecto a la separación de los padres, custodia, cuidado y adopción entre otros diversos.

También explica que no es posible escuchar eficazmente al niño cuando el entorno sea intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado para la

53 Ib. ídem págs. 10 y 11

46

edad del menor; sugiriendo a los estados partes que tomen especial atención a la capacitación del personal, el diseño de las salas del tribunal e incluso en situaciones tales como la vestimenta de los jueces y abogados y la disponibilidad de pantallas de protección visual y salas de espera separadas.54

Posteriormente el comité analiza que preferentemente deberá

escucharse directamente a los menores, pues puede darse la existencia de un conflicto de intereses entre los niños y sus representantes, como en el caso son los padres.

Y Por último por cuanto hace a la referencia expresa del artículo 12

respecto a que dichos métodos de audiencia al menor deben realizarse en consonancia de las normas del procedimiento de la ley nacional, dispone que no debe interpretarse en ningún caso que la ley nacional puede restringir o impedir el ejercicio de éste derecho.

Una vez fijado lo anterior la Observación General número 12 del

Comité, sugiere diversas medidas básicas para garantizar el derecho del menor a ser escuchado, siendo estas la Preparación, La Audiencia, La Evaluación de la Capacidad del Menor y la Información sobre la Consideración otorgada a las Opiniones del Niño.

Por Preparación entiende la necesidad de explicar al niño sobre sus

derechos y sobre los resultados que tendrán sus opiniones en el asunto en cuestión, explicándole al menor y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se lo escuchará.

Por Audiencia se entiende el contexto en el que el menor va a ser

escuchado, el cual debe ser propicio de inspirar confianza y de preferencia en forma confidencial.

La Evaluación se deja a cargo de la autoridad, la cual debe establecer

prácticas para evaluar la capacidad del menor, a efecto de conocer si un niño está en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable e independiente.

Por cuanto hace a la información, la autoridad debe dar a conocer al

menor, el resultado del proceso y el resultado de sus opiniones, a efecto de reiterar al menor el peso que guardaron sus opiniones en la determinación del asunto que le atañe; esto es una garantía para el menor de que sus opiniones no se escuchen como mera formalidad, con el objeto de agotar una de las etapas del procedimiento, sino que se toman en serio.

En el punto 3 de la ya referida Observación, el comité indica las

obligaciones básicas de los Estados partes derivadas del Artículo 12 y en específico y en relación a la presente tesis, las relativas a los procedimientos de Divorcio y Separación que afecten a los menores estableciendo:

54 Ib Idem, Pág. 12

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“Divorcio y separación

51. En casos de separación o divorcio, los hijos de la pareja resultan inequívocamente afectados por las decisiones de los tribunales. El juez determina las cuestiones relativas a la manutención del niño, la custodia y el acceso, ya sea en un juicio o a través de mediación prescrita por el tribunal. Muchas jurisdicciones han incluido en sus leyes, respecto de la disolución de una relación, una disposición por la que el juez debe otorgar especial consideración al "interés superior del niño". 52. Por ese motivo, toda la legislación sobre separación y divorcio debe incluir el derecho del niño a ser escuchado por los encargados de adoptar decisiones y en los procesos de mediación. Algunas jurisdicciones, por motivos de política o de legislación, prefieren indicar una edad en que el niño es considerado capaz de expresar sus propias opiniones. Sin embargo, la Convención prevé que este asunto se determine caso por caso, ya que se refiere a la edad y la madurez, por lo que exige una evaluación individualizada de la capacidad del niño. Separación de los padres y formas sustitutivas de cuidado 53. Cuando se adopte la decisión de apartar a un niño de su familia porque el niño es víctima de abusos o negligencia en su hogar, debe tenerse en cuenta la opinión del niño para determinar el interés superior del niño. La intervención puede iniciarse a raíz de una queja de un niño, otro familiar o un miembro de la comunidad en que se denuncie el abuso o la negligencia en la familia. 54. La experiencia del Comité es que los Estados partes no siempre tienen en cuenta el derecho del niño a ser escuchado. El Comité recomienda que los Estados partes garanticen, mediante leyes, normas y directrices de política, que se recaben y se tengan en cuenta las opiniones del niño, en particular en las decisiones relativas a su asignación a hogares de acogimiento familiar o de guarda, la elaboración y revisión de planes de guarda y las visitas a los padres y la familia.”55 En los párrafos anteriores se consagra explícitamente la

trascendencia que tiene el derecho del niño a ser escuchado en los asuntos relativos a la guarda y custodia de los menores y el Comité expresamente recomienda escuchar a los menores a efecto de que las autoridades competentes fijen adecuadamente el interés superior y hace notar a los estados parte de que la determinación de éste debe darse caso por caso, dado a que la indicación específica de determinada edad para considerar a un niño capaz o incapaz, es discriminatoria y violatoria de los Derechos de los Niños.

Además reitera que para fijar el interés superior del menor es

necesario escuchar la opinión del niño, en particular cuando las decisiones

55 Ib Idem pag 16.

48

puedan traer su internamiento en hogares de acogimiento familiar o bien en su integración con un miembro de la familia diverso a sus padres, punto que es tratado extensivamente por la convención en su inciso “B”, el cual analiza la interrelación del artículo 12 de la Convención, con los demás derechos contenidos en la misma, siendo de remarcar lo que refiere respecto del artículo 3 de dicho documento, que consagra el Interés Superior del Niño; y explica que tales derechos se complementan, siendo que el primero fija el objetivo de alcanzar el interés superior del niño y el otro ofrece la metodología para alcanzarlo, a través de escuchar al niño.

Como vemos, el estudio de las observaciones anteriores esboza el

panorama del derecho internacional en la materia, aclarando los métodos a seguir para llegar a una aplicación plena de la norma internacional en el marco jurídico interno, situación que a continuación analizaremos para estar en aptitud de evaluar a México en cuanto a sus avances en el cumplimiento de la Convención de los Derechos del Niño en los conflictos relativos a la Guarda y Custodia.

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3.2 La Legislación Federal y Local Mexicana Frente a las Normas del Derecho Internacional.

La legislación vigente es el parámetro sobre el cual se orientan las políticas públicas de los gobiernos locales y federal.

Por otro lado, la Convención de los Derechos del Niño obliga a los Estados parte a armonizar sus normas legales a los principios y disposiciones de este tratado internacional.

En México la Convención de los Derechos del Niño es considerada Ley suprema de toda la federación de acuerdo a los artículos 1° y 133 constitucional; no obstante se ha insistido en la necesidad de que además la Convención impregne el cuerpo constitucional y los diversos ordenamientos legales que de la misma emanan a fin de garantizar con mayor exactitud el ejercicio de estos derechos.

Durante los primeros 10 años de vigencia de la Convención de los Derechos del Niño en México los marcos legales no sólo se vieron limitados frente a la misma, sino que mantuvieron numerosas contradicciones que pusieron en riesgo el respeto de los derechos de la infancia y alimentaron políticas públicas poco eficaces para garantizarlos.

Es por ello que es propósito de la presente tesis evaluar los avances en la legislación mexicana, respecto a su adecuación a los derechos reconocidos por la Convención de los Derechos del Niño; tal y como se obligaron los estados partes al establecer en su artículo 4°: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.”56, por lo que a continuación procederemos a evaluar particularmente la legislación federal y estatal en tal materia:

56 Asamblea General de las Naciones Unidas, “Convención sobre los Derechos del Niño”, en: Oficina del Alto

Comisionado de las Naciones Unidas, (En línea) Disponible en: http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm.

Artículo 4°, 20 mayo 2012 9:30

50

3.2.1 Legislación Federal.

Así tenemos que en el ámbito Federal, el legislador ha realizado amplios esfuerzos para la armonización del Sistema Jurídico con la Convención sobre los Derechos de los Niños, buscando de esta forma cumplir con las obligaciones derivadas de la misma.

Por ello, fue claro para el legislador de finales de los años 90, la necesidad de emprender una reforma de fondo desde nuestra Carta Magna a fin de dar origen a otras iniciativas que respondieran de manera coherente al ideal de la Convención; por ello, a finales de 1999 ocurrió en México la reforma y adición al artículo 4º Constitucional para incluir la noción de los derechos de la infancia; posteriormente, en abril de 2000, se aprobó la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas y Niños.

Ya hasta el año 2011, se realizaron reformas trascendentales en el Artículo 1° de la Constitución en materia de Derechos Humanos, mediante las cuales el Estado Mexicano consignó el derecho de todas las personas a gozar de los derechos humanos reconocidos en la Carta Magna y en los tratados internacionales en los cuales México sea parte, obligando de esta forma a todas las autoridades a promover, respetar, promocionar y garantizar los mismos; y siendo que como se ha establecido, la Convención sobre los Derechos de los Niños es un tratado internacional de carácter sectorial, que protege los derechos de una fracción de la humanidad, que en caso lo es la infancia, es claro que dicho numeral comprende a su vez el reconocimiento de los derechos consignados en la Convención.

Como se ha dicho, tal esfuerzo legislativo fue impulsado para actualizar el marco jurídico mexicano, con el objetivo de armonizarlo con la normatividad internacional existente, la cual de facto, pasa a ser parte del derecho positivo nacional en virtud de tales reformas.

Ahora, específicamente por cuanto hace al derecho de los niños, tenemos como hemos asentado, al artículo 4º constitucional, que en sus párrafos 8, 9 y 10 establecen en relación a la materia:

“Artículo 4º.-

En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez.

Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos y principios.

51

El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez.”57

Esta reforma da un primer paso hacia el reconocimiento de los derechos de los niños a nivel constitucional, mas debemos aclarar que resultaría imposible que solo en la Constitución se mencionen y desarrollen todas las leyes que tienen que ver con la vida en familia; siendo que ésta únicamente debe contener los principios fundamentales que orientan la vida social, y posteriormente los aspectos detallados de estos se señalan en otras leyes que se denominan secundarias o derivadas.58 En virtud de lo cual más que buscar una regulación completa en materia de derechos de los niños en la constitución, debemos cerciorarnos si efectivamente se regulan los principios básico de los derechos en estudio en nuestra carta magna.

Entonces, cuando hablamos de los derechos de la niñez dentro de la Constitución, debemos pensar en los principios fundamentales y los elementos básicos que deben de estar presentes en este instrumento a fin de afectar todas y cada una de las disposiciones legales de carácter tanto federal como estatal de manera que garanticen en la práctica su cumplimiento.

Esto nos lleva a un primer criterio de análisis: no se trata, en efecto, de hacer de la Constitución un compendio de los derechos de la niñez establecidos en la Convención, sino de construir los principios y los derechos básicos que den el soporte necesario para su cumplimiento.

Así vemos que el artículo 4ª por primera vez introduce la noción de niño y niña al sistema jurídico mexicano, lo que por su sola mención reconoce la importancia de tal etapa de la vida del ser humano, sin embargo, también notamos que no existe una mención de la edad como parámetro de la niñez, misma que únicamente es inferible a través de un análisis del diverso artículo constitucional número 18 que establece un sistema integral de justicia para las personas mayores de 12 años y menores de 18, por lo que es de considerarse, únicamente por deducción que la Carta Magna reconoce como niños a los menores de 12 años de edad.

Esta circunstancia conforma una evidente regresión al espíritu de la Convención sobre los Derechos del niño, que define precisamente este concepto en su artículo 1, que indica: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”; siendo que la omisión de tal concepto en la Constitución constituye un atentado contra los derechos de la niñez pues, por ejemplo, se deja la puerta a que cada estado determine a partir que edad la edad penal en que una persona puede ser imputable de un delito.

57 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 58 Cfr. Centro de Derechos Humanos Miguel Agustín Pro Juarez, Manual de Capacitación Jurídica, Editorial Centro de Derechos Humanos “Miguel Agustin Pro Juarez” AC, 1ª Edicion, México, Capitulo II-I.

52

Aquí cabe hacer notar la posición del Comité de los Derechos del niño al respecto, el cual nos indica que “en ningún caso la Convención absuelve al Estado Parte de sus obligaciones hacia los niños menores de 18 años, aún si han alcanzado la mayoría de edad bajo las leyes locales”59

En otra palabras, si bien la Convención sobre los Derechos de los Niños permite que los Estados parte utilicen edades por debajo de los 18 años para propósitos específicos, el criterio de los 18 años como sinónimo de niñez aspira a establecer un parámetro adecuado para el más alto nivel de protección que debería gozar un ser humano, no sólo para sobrevivir, sino para desarrollarse en condiciones adecuadas.

También es de destacarse que en la modificación constitucional al artículo 4º, no aparece consagrado por sí mismo el concepto conocido como “interés superior de la niñez” del que ya se ha hablado; mismo que es un principio rector de la Convención y el cual se debería considerar de indiscutible inclusión en el texto de la Carta Magna, lo cual nota el Comité de los Derechos del niño al referir textualmente en una de sus observaciones: “A este respecto, el Comité exhorta al Estado Parte a que siga adelante con estas iniciativas para introducir en la Constitución los principios de la no discriminación y del interés superior del niño”60.

Pese al avance que significa introducir en la Constitución la noción de niño y niña, así como el de hacer referencia a algunos de los derechos de la niñez establecidos en la convención y dejar claro que existe obligación de parte del Estado y de los tutores del niño o la niña para el respeto y cumplimiento de sus derechos, podemos concluir, al comparar esta modificación constitucional frente al espíritu de la Convención sobre los Derechos del Niño es que resulta limitada e incluso deja abierta la posibilidad para que se contravengan los principios que le dan origen, como lo hemos ejemplificado anteriormente, sin embargo no puede dejarse de advertir el esfuerzo legislativo de la reforma y el avance existente en la materia, que aunque no es completo, si representa un primer paso a la debida armonización del contenido Constitucional a las normas internacionales.

Por su parte y a efecto de reglamentar las obligaciones contraídas por la Convención, el estado Mexicano emitió, como se ha establecido, la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual contempla diversos aspectos y situaciones de la vida, derechos, necesidades y problemas de la niñez; así como obligaciones que establece de parte de las principales instituciones responsables de la niñez.

59 Observación General No. 17, Comentarios generales adoptados por el Comité de los Derechos Humanos, Artículo 24 - Derechos del niño, 35º período de sesiones, U.N., En Universidad de Minnesota, (En línea) Disponible en: http://www1.umn.edu/humanrts/hrcommittee/Sgencom17.html, inciso 4, 20 de mayo de 2012 18:00 60 Comité de los Derechos del Niño, Observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño: México. 11/10/1999, en: Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, (En línea) Disponible en: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CRC.C.15.Add.112.Sp?Opendocument. Inciso 17, 23 de mayo de 2012

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Esta ley armoniza con los principios de la Convención Internacional de los Derechos de la Niñez, como el de no discriminación y el derecho a vivir sin violencia y dentro de éstos, el del interés superior de la niñez, establecido en el Art. 4º de la ley.

De esta ley se logran desprender, importantes compromisos de los órganos de gobierno para garantizar los derechos de la niñez y que se deben reflejar en acciones como la asignación de recursos públicos para programas sociales relacionados con niños, la atención a niñas y niños en servicios públicos y la formulación y ejecución de políticas públicas relacionadas con niñas y niños.

Es importante reconocer que el Estado avanza en la aplicación de la convención por cuanto hace a los conflictos de guarda y custodia que afectan a los menores, pues establece en los artículos 23 y 24 de la mencionada ley:

“Artículo 23. Niñas, niños y adolescentes tienen derecho a vivir en familia. La falta de recursos no podrá considerarse motivo suficiente para separarlos de sus padres o de los familiares con los que convivan, ni causa de la pérdida de la patria potestad.

El Estado velará porque sólo sean separados de sus padres y de sus madres mediante sentencia u orden preventiva judicial que declare legalmente la separación y de conformidad con causas previamente dispuestas en las leyes, así como de procedimientos en los que se garantice el derecho de audiencia de todas las partes involucradas incluidas niñas, niños y adolescentes. Las leyes establecerán lo necesario, a fin de asegurar que no se juzguen como exposición ni estado de abandono, los casos de padres y madres que, por extrema pobreza o porque tengan necesidad de ganarse el sustento lejos de su lugar de residencia, tengan dificultades para atenderlos permanentemente, siempre que los mantengan al cuidado de otras personas, los traten sin violencia y provean a su subsistencia.

Se establecerán programas de apoyo a las familias para que esa falta de recursos no sea causa de separación.”

“Artículo 24. Las autoridades establecerán las normas y los mecanismos necesarios a fin de que, siempre que una niña, un niño, una o un adolescente se vean privados de su familia de origen, se procure su reencuentro con ella. Asimismo, se tendrá como prioritaria la necesidad de que niñas, niños y adolescentes, cuyos padres estén separados tengan derecho a convivir o mantener relaciones personales y trato directo con ambos, salvo que de conformidad con la ley, la autoridad determine que ello es contrario al interés superior del niño.”61

61 Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.

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Como podemos ver, éstos artículos reconocen el derecho del menor a vivir en familia y a ser escuchados dentro de los procedimientos que en este sentido les afectan y comprometen al estado a procurar el reencuentro de los menores con sus padres, en los casos en que los niños se vean separados de sus familias, estableciendo el derecho de mantener relaciones personales y trato directo con ambos padres, para el caso de separación o divorcio de los mismos, con la salvedad que se determine un caso de excepción atendiendo a su interés superior.

Sin embargo cabe destacar, que aunque señala el derecho a ser escuchados, no establece expresamente el derecho que también tienen los menores de que esa opinión, de alguna forma afecte la decisión que en cuanto a ellos se tome.

Es decir no solo se trata de crear los espacios para que niñas y niños se expresen y de reconocer su derecho a ser escuchados, sino también de permitir que esa opinión afecte las decisiones que sobre ellos y ellas se toman. No en balde el Comité señala en su Observación General número 12:

“no basta con escuchar al niño; las opiniones del niño tienen que tomarse en consideración seriamente a partir de que el niño sea capaz de formarse un juicio propio"62

“Dado que el niño tiene derecho a que sus opiniones se tengan debidamente en cuenta, el encargado de adoptar decisiones debe informar al niño del resultado del proceso y explicar cómo se tuvieron en consideración sus opiniones. La comunicación de los resultados al niño es una garantía de que las opiniones del niño no se escuchan solamente como mera formalidad, sino que se toman en serio. La información puede mover al niño a insistir, mostrarse de acuerdo o hacer otra propuesta o, en el caso de un procedimiento judicial o administrativo, presentar una apelación o una denuncia.”63

Luego entonces, la ley en estudio, aunque en buen espíritu aborda el problema, es insuficiente para proteger cabalmente los derechos del menor en los asuntos relativos a la guarda y custodia, pues no basta indicar el simple derecho a ser escuchado en los asuntos que le afectan, sino que dicha ley, a juicio del ponente, debió garantizar en su texto el hecho de que tales opiniones deben de tenerse en cuenta expresamente para fijar en interés superior del menor.

62 Comité de los Derechos del Niño “OBSERVACIÓN GENERAL Nº 12 (2009) El Derecho del Niño a ser

Escuchado”, en Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, (En línea) Disponible en

http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/comments.htm, 20 mayo 2012 16:00, Pág. 11

63 Ib. ídem pág. 14

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Cabe aclarar que con lo anterior no se pretende dejar al arbitrio del niño o la niña, la decisión final respecto a su situación de guarda y custodia, pero sí que debe otorgarse peso al dicho del menor, para que después de una decisión razonada y fundada por la autoridad se determine sobre tal hecho.

Al respecto también debe destacarse que la referida Ley destina un Capítulo entero al Derecho de los menores a participar; mas este únicamente consta de 5 artículos, del 38 al 42, que de ninguna forma tienden a subsanar la deficiencia antes señalada, siendo que únicamente se limitan a señalar al respecto:

“Artículo 38. Niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la libertad de expresión; la cual incluye sus opiniones y a ser informado. Dichas libertades se ejercerán sin más límite que lo previsto por la Constitución.

Artículo 39. Niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ejercer sus capacidades de opinión, análisis, crítica y de presentar propuestas en todos los ámbitos en los que viven, trátese de familia, escuela, sociedad o cualquier otro, sin más limitaciones que las que establezca la Constitución y dicte el respeto de los derechos de terceros.

Artículo 40. Niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la información. En cumplimiento de este derecho se establecerán normas y se diseñarán políticas, a fin de que estén orientados en el ejercicio del derecho a que se refiere el artículo anterior. Asimismo, se pondrá especial énfasis en medidas que los protejan de peligros que puedan afectar su vida, su salud o su desarrollo.

Artículo 41. El derecho a expresar opinión implica que se les tome su parecer respecto de:

A. Los asuntos que los afecten y el contenido de las resoluciones que les conciernen.

B. Que se escuchen y tomen en cuenta sus opiniones y propuestas respecto a los asuntos de su familia o comunidad.

Artículo 42. Niñas, niños y adolescentes tienen derecho de reunirse y asociarse. Las leyes deben disponer lo necesario para que puedan ejercerlo sin más límites que los que establece la Constitución. ”64

Como puede verse, el contenido de dichos numerales sigue sin establecer la obligación de tomar en cuenta la opinión del menor para fijar su interés superior, en contravención a lo establecido por la ya citada Observación General. Una vez más el legislador emite normatividades de carácter general, esperando que en el ámbito local se regule debidamente el

64 Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.

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derecho del menor a ser escuchado, sus alcances y valor en los procedimientos relativos a la guarda y custodia; situación de la cual se percata al Comité de los Derechos del niño al indicar en la Observación Final con motivo del Tercer Informe de México sobre la niñez que: “le preocupa que la aplicación de las leyes sea tan compleja debido a la estructura federal del Estado Parte, lo cual puede dar lugar a que las nuevas leyes no se lleguen a aplicar debidamente en los distintos Estados”. Como puede advertirse dicha autoridad internacional refiere, que la propia estructura legislativa del país, no permite que las bondades de esta ley y de la convención permeen hasta la realidad de los niños y niñas mexicanos.

A continuación la presente tesis abordara el estudio de la legislación de las diversas entidades federativas respecto a la guarda y custodia de los menores y debe hacerse notar que todos ellos despliegan una amplia gama de numerales que tratan sobre la materia, pero sería por demás ocioso entrar al estudio particular de todas y cada una de ellas, puesto que el propósito primordial de la tesis es hacer una crítica sobre la normatividad de las entidades federativas frente a la Convención de los Derechos del Niño y a las Observaciones emitidas por el Comité de los Derechos del niño, en virtud de lo cual nos enfocaremos primordialmente a aquellos numerales que se consideren sobresalientes sobre esta cuestión, ya sea en por su avance y apego a la normatividad internacional o a su flagrante contravención a ellas.

Dicho lo anterior hemos de proceder al estudio de la normatividad de

existente en el Centro urbano más poblado de nuestro país, el Distrito Federal.

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3.2.2 El Distrito Federal.

Esta entidad regula los derechos de los menores en su propia Ley de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, y en Códigos Civil y de Procedimientos Civiles, de los cuales deben destacarse algunos dispositivos legales a efecto de evaluar el desempeño de la entidad frente al Derecho Internacional.

Primeramente y en cuanto a la Ley de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes en el Distrito Federal, son de destacarse el Artículo 4º fracciones I y IV, Articulo 5º en su inciso B) Fracción IV e inciso D) fracciones I y II, así como los artículos 43 y 44 de la misma y que establecen:

“Artículo 4.- Son principios rectores en la observancia, interpretación y aplicación de esta Ley, los siguientes: I. El Interés Superior de las niñas y niños. Este principio implica dar prioridad al bienestar de las niñas y niños ante cualquier otro interés que vaya en su perjuicio. Este principio orientará la actuación de los Órganos Locales de Gobierno encargados de las acciones de defensa y representación jurídica, provisión, prevención, protección especial y participación de las niñas y niños, y deberá verse reflejado en las siguientes acciones; … IV. El de la familia como espacio preferente para el desarrollo de las niñas y niños;” Artículo 5.- De manera enunciativa, más no limitativa, conforme a la presente Ley las niñas y niños en el Distrito Federal tienen los siguientes derechos: … B) A la identidad, Certeza Jurídica y Familia: … IV. A vivir y crecer en el seno de una familia, conocer a sus progenitores y a mantener relaciones personales y contacto directo con ellos, aún en el caso de estar separados, salvo si ello es contrario al interés superior de la niña y niño; … D) A la Educación, recreación, información y participación: I. A expresar su opinión libremente, conocer sus derechos y a ser escuchados en el ámbito familiar y comunitario, así como en todo procedimiento administrativo o judicial, que afecte sus esferas personal, familiar y social; II. A ser tomados en cuenta para cualquier acto relacionado con su vida personal y social; … Artículo 43.- El derecho de participación, como prerrogativa de las niñas y niños, constituye un deber que observarán las instituciones públicas, privadas y sociales, quienes, en particular, deberán contar con mecanismos públicos que muestren cómo se toma en cuenta las

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opiniones y propuestas de niñas y niños respecto de los asuntos de su familia, su comunidad y su país, así como todos aquellos temas que les involucren.”65

Podemos notar que el Distrito Federal, sigue adecuadamente el ejemplo de la federación al reconocer los Derechos de los menores derivados de la Convención sobre los Derechos de los Niños, estableciendo el trascendental principio del Interés Superior del Menor y reconociendo entre otros varios el derecho del menor a vivir en familia; sin embargo continuamos sin advertir que el legislador atienda a las observaciones generales del comité de los Derechos del niño en virtud de que, todavía en esta legislación no se encuentra plasmada la atención, sentido y extensión que se deberá dar a la opinión del menor en los conflictos que le afecten. Por cuanto hace al Código Civil para el Distrito Federal, hay que hacer notar diversos dispositivos legales, primeramente tenemos el artículo 259, mismo que establece:

Artículo 259.- En la sentencia que declare la nulidad, el Juez de lo Familiar resolverá respecto a la guarda y custodia de los hijos, el suministro de sus alimentos y la forma de garantizarlos. Para tal efecto, el padre y la madre propondrán la forma y términos de los mismos; de no haber acuerdo, el Juez resolverá atendiendo a las circunstancias del caso. En ambos supuestos, deberá oírse previamente a los menores y al Ministerio Público.

Este es el único numeral relativo a la Guarda y Custodia de los menores dentro del Capítulo relativo a los Matrimonios nulos e ilícitos del Código Civil y establece que dentro de la Sentencia que declare la nulidad el Juez de lo Familiar resolverá directamente sobre la Guarda de los menores. Siendo importante recalcar que en dicho capítulo no se establecen ningún lineamiento relativo a la forma en que el juez deba determinar la misma, ni a al derecho a los menores a ser escuchados. Como es sabido, el Código Civil para el Distrito Federal se ha dejado atrás las causales de Divorcio, para adoptar la figura del Divorcio Incausado, mismo que se da mediante una propuesta de convenio dada por el Cónyuge que unilateralmente desee promover este juicio; dentro del cual se debe manifestar respecto a la designación de la persona que conservará la guarda y custodia de los menores; Convenio con el cual se da vista a la parte contraria para que al efecto realice una contrapropuesta y el Juez de lo Familiar en su caso busque conciliación entre ambos convenios.

Desafortunadamente, estas reformas, prácticamente han dejado en estado de indefensión al menor, pues con el ánimo de evitar conflictos entre las partes, el legislador ha dejado a un lado el derecho de los menores a ser escuchados en tales casos; siendo que por ejemplo. En el caso que ambas

65 Ley de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes en el Distrito Federal.

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partes estén de acuerdo con el Convenio Propuesto, este es generalmente aprobado sin más trámite, dejando de esta forma relegados los derechos de los menores a expresar su opinión en un tema tan delicado como lo es el divorcio de sus padres y la ineludible afectación a su forma de vida y convivencia con los mismos.

En la práctica, podemos observar que prácticamente el derecho de los

menores a ser escuchados solo se ejerce cuando existe desacuerdo entre los cónyuges, lo cual atenta en contra de los Derechos Humanos del importante sector de la humanidad sobre la cual trata la presente tesis, Los Niños.

A este tenor tenemos lo establecido en los artículos 267, en sus

fracciones I y II, 282 apartado B, Fracciones I, II y III las cuales a continuación se trascriben:

Artículo 267. El cónyuge que unilateralmente desee promover el juicio de divorcio deberá acompañar a su solicitud la propuesta de convenio para regular las consecuencias inherentes a la disolución del vínculo matrimonial, debiendo contener los siguientes requisitos: I. La designación de la persona que tendrá la guarda y custodia de los hijos menores o incapaces; II.- Las modalidades bajo las cuales el progenitor, que no tenga la guarda y custodia, ejercerá el derecho de visitas, respetando los horarios de comidas, descanso y estudio de los hijos; Artículo 282.- Desde que se presenta la demanda, la controversia del orden familiar o la solicitud de divorcio y solo mientras dure el juicio, se dictarán las medidas provisionales pertinentes; asimismo en los casos de divorcio en que no se llegue a concluir mediante convenio, las medidas subsistirán hasta en tanto se dicte sentencia interlocutoria en el incidente que resuelva la situación jurídica de hijos o bienes, según corresponda y de acuerdo a las disposiciones siguientes: B. Una vez contestada la solicitud: I.- El Juez de lo Familiar determinará con audiencia de parte, y teniendo en cuenta el interés familiar y lo que más convenga a los hijos, cuál de los cónyuges continuará en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y enseres que continúen en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, incluyendo los necesarios para el ejercicio de la profesión, arte u oficio a que esté dedicado, debiendo informar éste el lugar de su residencia. II. - Poner a los hijos al cuidado de la persona que de común acuerdo designen los cónyuges, pudiendo estos compartir la guarda y custodia mediante convenio. En defecto de ese acuerdo; el Juez de lo Familiar resolverá conforme al Título Décimo Sexto del Código de Procedimientos Civiles, tomando en cuenta la opinión del menor de edad. Los menores de doce años deberán quedar al cuidado de la madre, excepto en los casos de violencia familiar cuando ella sea la generadora o exista peligro grave para el normal desarrollo de los

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hijos. No será obstáculo para la preferencia maternal en la custodia, el hecho de que la madre carezca de recursos económicos. III.- El Juez de lo Familiar resolverá teniendo presente el interés superior de los hijos, quienes serán escuchados, las modalidades del derecho de visita o convivencia con sus padres;

Estos numerales merecen ser estudiados detenidamente, pues de ellos se desprenden, tanto circunstancias que deben ser destacadas en relación al Cumplimiento a los lineamientos de la Convención de los Derechos de los Menores, como otras que desafortunadamente se alejan por mucho del espíritu de la misma. En primer lugar el 267 anteriormente citado establece, como ya se ha señalado, uno de los requisitos básicos para la procedencia de la Solicitud de Divorcio Incausado, que lo es establecer la persona que deberá tener a su cargo a los menores habidos en el matrimonio y por su parte el 282 establece las medidas provisionales que el Juez de lo Familiar deberá determinar discrecionalmente hasta que no se defina en definitivo la situación jurídica de los menores. Se hace hincapié en que dichas medidas provisionales no son dictadas sino hasta que el cónyuge al que se le requiere el Divorcio contesta el convenio planteado y solo se determinan, cuando el juez de lo familiar detecta conflicto entre las partes que le haga presumir la necesidad de determinar la utilización de las mismas. Luego entonces, si no hay conflicto entre las partes, el Convenio se aprueba de plano y no es necesaria la intervención de las medidas provisionales y por tanto, tampoco resulta necesario escuchar al menor. Ahora, en el caso de la existencia de conflicto entre los divorciantes se da la necesidad de aplicar las medidas provisionales señaladas y por ende existe ahora si la posibilidad del menor a ser escuchado pero deben resaltarse varias circunstancias derivadas de la aplicación del numeral en comento; en primer lugar señala que “El Juez de lo Familiar determinará con audiencia de parte y teniendo en cuenta el interés familiar y lo que más convenga a los hijos, cuál de los cónyuges continuará en el uso de la vivienda familiar”, lo cual es loable y atiende a los Derechos derivados de la Convención, pues aunque veladamente, dicho numeral se empieza a tomar en cuenta el interés superior del niño al reconocerle el derecho a una vivienda y a no alterar en lo posible su forma de vida. La fracción II señala que se pondrán los hijos al cuidado de la persona que de común acuerdo designen los cónyuges y establece por primera vez la interesante figura de la guarda y custodia compartida lo cual debe ser estudiado cuidadosamente, pues representa tanto un avance en cumplimiento a la Convención, como un retroceso. En primer lugar, nuevamente se señala que los menores, directamente y sin audiencia se pondrán bajo el cuidado de la persona designada por los padres, sin referir nada nuevamente respecto al derecho

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del niño a ser escuchado, tal circunstancia es obviamente comprensible, pues el legislador pretende evitar que la delicada situación existente en la familia, empeore al introducir cuestiones nuevas que pudieran empeorar la situación emocional de la familia y del niño, sin embargo eso de ninguna forma justifica la carencia de interés por conocer parecer del menor respecto a la separación de los padres, mismo que puede aportar importantes consideraciones que podrían tomarse en cuenta para resolver la controversia existente en el seno familiar. Aquí debe reiterarse que el Legislador a través de disposiciones como esta pasa por alto el interés superior del menor, el cual como ya se ha referido, es fijado dado el estado de indefensión en que por sus condiciones naturales se encuentra el niño; pues un menor no disfruta de la posibilidad material ni jurídica de acudir por propio pie ante la autoridad a exigir sus derechos, siendo que generalmente se presupone que lo hará a través de los padres; pero ¿qué sucede cuando no es así?, cuando a raíz de un conflicto familiar se ve relegado a la indefensión dada por su estado natural. Siguiendo esta premisa, toda autoridad debería aprovechar las pocas oportunidades existentes que tiene de ponerse en contacto con el menor lo que le permitiría cerciorarse de primera mano el estado en que viven los niños en el seno familiar y de esta forma estar en posibilidad de prevenir o detener abusos o maltratos a los cuales actualmente permanece ciega. Actualmente la legislación civil carece de fuerza determinante para exigir la presentación menores a los procedimientos de orden familiar, siendo que si el padre que los tiene bajo su custodia legal o ilegal se niega a presentarlos, el juez únicamente tiene facultades de apercibimientos económicos o procesales al padre trasgresor, los cuales muchas veces resultan ineficaces. Es hasta que la negativa de presentación se hace reiterada que la ley contempla la intervención del Ministerio Publico para que determine si en el caso se da la retención ilegal de un menor o incapaz para que se esté en posibilidad de obligar al padre mediante medios realmente coercitivos a la presentación del menor. Todo esto implica un tiempo que el menor no puede recuperar y por lo que este investigador considera pertinente se hicieran reformas en la materia, dando facultades directas el Juez de lo Familiar para imponer a los cónyuges la orden ineludible y en su caso coercitiva de presentar a los niños a los juicios en donde se pongan en cuestión sus derechos. El otro punto importante de dicha fracción es, como ya se refirió, la guarda y custodia compartida de los menores, figura que se da a efecto de conservar el derecho del menor a vivir dentro del seno familiar lo cual representa un gran paso hacia el cumplimiento del derecho del niño a vivir en familia y a ser afectado lo menos posible por este tipo de controversias.

Ante la disyuntiva que se presenta en los casos de separación de los padres, en los que, anteriormente era casi necesaria la separación del hijo también del ambiente familiar como lo conocía, el Legislador se ha visto en la necesidad de implementar medidas tales como lo que hoy se conoce

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como la Custodia Compartida, la cual es una figura relativamente nueva en nuestro derecho de familia y se define como “aquella en la que ambos padres tienen la custodia legal y física de sus hijos”66 e implica que ambos padres comparten los derechos y responsabilidades en igualdad de condiciones sobre el bienestar del menor. La custodia compartida garantiza el mejor interés del menor en cuanto a su situación con respecto a los padres, su vida y desarrollo familiar dado a que ambos padres tienen oportunidad juntos y por separado de tomar decisiones y resolver problemas sin necesidad de ayuda externa, ya sea de la corte o de cualquier otra autoridad, proveyendo de esta manera a los menores de mejor calidad de vida, puesto que siempre existen dos para responder y satisfacer las necesidades de los hijos demás de que están en posibilidad de conservar los lazos afectivos que existían con ambos padres antes de la separación y reduce el sentimiento de pérdida que se da en los casos de divorcio y cuando se decreta la custodia única. Este gran esfuerzo del legislador por proteger al niño buscando alterar lo menos posible su vida cotidiana, pierden fuerza al contemplar el contenido del tercer párrafo de la fracción II del artículo 282 del Código Civil para el Distrito Federal, que establece en lo particular: “Los menores de doce años deberán quedar al cuidado de la madre, excepto en los casos de violencia familiar cuando ella sea la generadora o exista peligro grave para el normal desarrollo de los hijos. No será obstáculo para la preferencia maternal en la custodia, el hecho de que la madre de carezca de recursos económicos.” Consideración que el ponente de la presente tesis considera ajena a los derechos de los niños, puesto que directamente impone a los niños menores de doce años, la custodia de la madre, en perjuicio de su derecho de audiencia, situación que contraviene directamente el contenido de la Observación General número 12 emitida por el Comité de los Derechos del niño y que a la letra establece:

“29. Al exigir que se tengan debidamente en cuenta las opiniones, en función de su edad y madurez, el artículo 12 deja claro que la edad en sí misma no puede determinar la trascendencia de las opiniones del niño. Los niveles de comprensión de los niños no van ligados de manera uniforme a su edad biológica. Se ha demostrado en estudios que la información, la experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del niño para formarse una opinión. Por ese motivo, las opiniones del niño tienen que evaluarse mediante un examen caso por caso.”67

66 Pérez Contreras María Montserrat, Reflexiones en Torno a la Custodia de los Hijos. La Custodia Compartida y las Reformas de 2004, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado (en línea) Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/116/art/art8.htm#N27, 15 junio 2012 10:20 67 Comité de los Derechos del Niño “OBSERVACIÓN GENERAL Nº 12 (2009) El Derecho del Niño a ser

Escuchado”, en Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, (En línea) Disponible en:

http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/comments.htm, 20 mayo 2012 16:00, Pág. 11

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Tenemos entonces que el Comité de los Derechos del niño analiza que la Convención ordena a los estados parte, tomen en cuenta la opinión del niño sin discriminarlo por cuestión de edad, considerando que tales determinaciones generales pueden dejar en estado de indefensión a los menores que han alcanzado un grado de madurez suficiente para expresar de forma clara su opinión a pesar de su limitada edad. Por lo que es claro que el legislador, mediante dicha determinación deja en estado de indefensión a los menores, pues su opinión, aunque deba ser tomada en cuenta de nada sirve al toparse con la limitación legal existente en el artículo 282 del Código Civil que directamente establece con cuál de sus padres debe permanecer el menor, a pesar de su opinión y deseo.

Tal consideración resuelve arbitrariamente los conflictos de guarda y custodia cuando los niños son menores de doce años, pues tajantemente los niños permanecerán bajo custodia de la madre siempre y cuando no sean víctimas de violencia por parte de esta o se ponga en grave peligro su integridad psíquica emocional.

En virtud de tal consideración los menores de doce años se ven

privados de los beneficios de la guarda y custodia compartida o de otras soluciones que pudieran tomarse, tomando en consideración caso por caso el interés superior del niño y su opinión. Por su parte la fracción III del numeral en estudio dispone que el juez de lo Familiar resolverá lo conducente en relación a la custodia de los menores, tomando en consideración su interés superior y escuchándolos en juicio, pero se reitera, de poco sirve tal consideración ante la arbitrariedad de la anterior fracción que tajantemente ordena al juzgador dar la custodia a la madre salvo caso de peligro directo probado hacia el menor, puesto que de nada sirve escuchar al menor si de antemano la ley dispone que su opinión no va a tener repercusión en su estado cuando sea menor a doce años de edad. Por ultimo debe resaltarse el contenido de los artículos 283 y 283 bis del Código Civil para el Distrito Federal, que establecen en sus partes conducentes:

“Artículo 283.- La sentencia de divorcio fijará la situación de los hijos menores de edad para lo cual deberá contener las siguientes disposiciones: I.-Todo lo relativo a los derechos y deberes inherentes a la patria potestad, su pérdida, suspensión o limitación; a la guarda y custodia, así como a las obligaciones de crianza y el derecho de los hijos a convivir con ambos progenitores. II.-Todas las medidas necesarias para proteger a los hijos de actos de violencia familiar o cualquier otra circunstancia que lastime u obstaculice su desarrollo armónico y pleno.

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III.-Las medidas necesarias para garantizar la convivencia de los hijos con sus padres, misma que sólo deberá ser limitada o suspendida cuando exista riesgo para los menores. … V.- Las medidas de seguridad, seguimiento y las psicoterapias necesarias para corregir los actos de violencia familiar en términos de la Ley de Asistencia y Prevención a la Violencia Familiar y Ley de Acceso de las Mujeres a una vida libre de Violencia para el Distrito Federal. Medidas que podrán ser suspendidas o modificadas en los términos previstos por el artículo 94 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. … VIII.- Las demás que sean necesarias para garantizar el bienestar, el desarrollo, la protección y el interés de los hijos menores de edad. Para lo dispuesto en el presente artículo, de oficio o a petición de parte interesada, durante el procedimiento el Juez se allegará de los elementos necesarios, debiendo escuchar al Ministerio Público, a ambos padres y a los menores. Artículo 283 Bis.- En caso de que los padres hayan acordado la guarda y custodia compartida en términos de lo establecido en la fracción II del apartado B del artículo 282, el Juez, en la sentencia de divorcio, deberá garantizar que los divorciantes cumplan con las obligaciones de crianza, sin que ello implique un riesgo en la vida cotidiana para los hijos”

Estos numerales establecen los lineamientos que deberán seguir las

sentencias que versen sobre la custodia de los menores indicando directamente al juzgador las consideraciones que deberá tomar al momento de resolver un divorcio en donde existe un conflicto de guarda y custodia.

Loablemente dichos numerales siguen el espíritu de la convención,

manifestándose expresamente respecto a la toma de decisiones en base al interés superior del menor, escuchando su opinión y tomando en cuenta su derecho a conservar sus lazos familiares dentro de lo posible y aún más, el legislador toma medidas para preservar su integridad síquica emocional al disponer la necesidad de psicoterapias y medidas diversas, tanto para el menor como para los integrantes de la familia.

Esta consideración satisface una de las observaciones que hace

directamente el Comité de los Derechos del Niño respecto al abuso, descuido y malos tratos a los niños víctimas de la violencia, expresada en el inciso 43 de sus Observaciones Finales sobre el III Informe de México sobre la Niñez, y que expresa:

“Abuso y descuido, malos tratos y violencia 43. El Comité toma nota del Programa de Atención a la Violencia Familiar establecido por el DIF, pero lamenta que el país no tenga datos ni una política nacional clara para combatir este fenómeno. Al igual que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

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(véase E/C.12/CO/MEX/4, párr. 19), al Comité continúa preocupándole el elevado número de casos denunciados de violencia en el hogar y abuso de niños, así como la falta de medidas adoptadas para combatir estas prácticas graves. Al Comité también le preocupa que no existan medidas preventivas ni medidas de apoyo psicológico y social para las víctimas 44. El Comité recomienda que el Estado Parte intensifique sus esfuerzos por abordar el problema de la violencia en el hogar y los malos tratos, en particular: a) Asegurando la elaboración y aplicación de medidas preventivas, por ejemplo campañas de sensibilización; b) Asegurando que todas las víctimas de la violencia tengan acceso a servicios de asesoramiento y asistencia para su recuperación y reintegración, y que cuando sea apropiado reciban una indemnización; c) Asegurando que los autores de la violencia sean llevados ante la justicia y sean rehabilitados; d) Dispensando protección adecuada a los niños que son víctimas de malos tratos en sus hogares”.68

Por cuanto hace a el Distrito Federal podemos notar que ha hecho grandes avances por cuanto hace al cumplimiento de la Convención sobre los Derechos de los Niños, sin embargo como se ha expresado aún hay lineamientos que atentan en contra de ideas progresivas y prudentes como la Guarda y Custodia compartida, que aunque contemplada por la legislación local, es inalcanzable para los niños menores de doce años de edad. Estos lineamientos deben considerarse discriminatorios hacia los niños menores de doce años al considerarles prácticamente incapaces de influir respecto a su situación respecto a su custodia.

68 Comité de los Derechos del Niño, Observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño: México. 11/10/1999, en: Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, (En línea) Disponible en: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CRC.C.15.Add.112.Sp?Opendocument. Inciso 43 y 44. 23 mayo 2012 17:11

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3.2.3 El Estado de Coahuila.

Acorde al espíritu del artículo 1º de la Carta Magna Nacional, la

Constitución Política del Estado de Coahuila de Zaragoza destina su artículo

7º a la protección de los derechos humanos al establecer en relación a ellos:

“Artículo 7º. Dentro del territorio del Estado, esta Constitución reconoce a todas las personas el disfrute de sus derechos fundamentales. Por tanto, las autoridades deberán establecer los mecanismos que garanticen su pleno ejercicio. En consecuencia, todos los que habiten o residan, así sea accidentalmente en el territorio Coahuilense, gozarán de las prerrogativas que reconoce la Constitución General de la República y que confirma la presente.

....”

Sin embargo debe destacarse que el legislador Coahuilense no dedica una sola disposición a los derechos específicos de los menores.

Posteriormente en la Ley para la Protección de los Derechos y Deberes de las Niñas, Niños y Adolescentes del Estado de Coahuila regula en sus artículos del 12 al 20 el Derecho al Niño a vivir en familia; pero sin embargo, ninguno de ellos refiere circunstancia alguna tendiente a proteger el derecho del menor a ser escuchado; para arribar a tal derecho es necesario inferirlo a través del texto de sus artículos 4 y 5, los cuales establecen en lo concerniente al interés superior del menor lo siguiente:

“Artículo 4. Son principios rectores en la observancia, interpretación y Aplicación de esta ley:

I.- EI del interés superior de la infancia y la adolescencia; I

V. EI de vivir en familia, como espacio primordial de desarrollo;”

“Artículo 5. En todas las medidas que se adopten en relación a las niñas, niños y adolescentes, debe tomarse en cuenta su interés superior.

Para los efectos de esta ley, se entiende por interés superior de las niñas, niños y adolescentes, todas aquellas acciones encaminadas a favorecer su desarrollo pleno dentro de un ambiente de bienestar familiar y social.

…

La aplicación de esta ley atenderá al respeto de este principio, así como al de las garantías y los derechos fundamentales reconocidos en los Convenios o Tratados Internacionales, la Constitución Política

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de los Estados Unidos Mexicanos y en la Constitución Política del Estado y demás disposiciones jurídicas aplicables.”

Luego entonces, dada la omisión del legislador Coahuilense; para invocar el derecho del menor a ser escuchado es necesario apelar subjetivamente a el interés superior del menor, y aplicar supletoriamente las normas del derecho internacional, lo cual resalta la acertada observación del Comité de los Derechos del niño al referir dentro de su Observación Final sobre el Tercer Informe de México sobre la Niñez, en el sentido de que “le preocupa que la aplicación de las leyes sea tan compleja debido a la estructura federal del Estado Parte, lo cual puede dar lugar a que las nuevas leyes no se lleguen a aplicar debidamente en los distintos Estados”.

En el Código Civil para el Estado de Coahuila de Zaragoza, se destacan dos artículos por cuanto hace a la guarda y custodia de los menores, siendo estos el 377 y 378, los Cuales se citan en sus partes conducentes:

“ARTÍCULO 377. Al admitirse la demanda de divorcio, o antes si hubiere urgencia, se dictarán provisionalmente y sólo mientras dure el juicio, las disposiciones siguientes:

V. Poner a los hijos al cuidado de la persona que de común acuerdo hubieren designado los cónyuges, pudiendo ser uno de estos.

En defecto de ese acuerdo, el cónyuge que pida el divorcio, propondrá a la persona o personas en cuyo poder deben quedar provisionalmente los menores.

Tratándose de menores de siete años, quedarán al cuidado de la madre, salvo que ello no sea conveniente porque represente un riesgo para su integridad física, salvo que ello no sea conveniente porque represente un riesgo para su integridad física, moral o emocional.

El juez en cualquier tiempo y antes de que provea en definitiva, podrá prudentemente modificar sus determinaciones estableciendo las modalidades y medidas que estimen necesarias en beneficio de los mayores y de los bienes de estos; y sin más limitación que este mismo beneficio, puede confiar la custodia de los menores a un tercero o a una institución de asistencia social y la administración de los bienes a una institución de crédito o a cualquier persona física o moral que, a juicio del juez, pueda cumplir con esta función.”

“ARTÍCULO 378. La sentencia de divorcio fijará la situación de los hijos menores. El juez resolverá todo lo relativo a los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad, su pérdida, suspensión o limitación, atendiendo en todo momento al interés de los hijos y a la aptitud física y moral de los padres, a cuyo efecto deberá oír a éstos y

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a los hijos, y en caso de estimarlo necesario, a los abuelos, tíos o hermanos mayores.

Si ninguno de los progenitores está capacitado para ejercer la patria potestad o asumir la custodia de los hijos, el juez llamará al ascendiente que corresponda, y si tampoco se le considera idóneo se proveerá al menor de un tutor. El juez fundará y motivará su resolución con especial cuidado.

Ambos progenitores acordarán las modalidades del derecho de convivencia con los hijos. En caso de desacuerdo será el juez quien fije tales modalidades en ejecución de sentencia, con audiencia de quien ejerza la patria potestad y del otro progenitor o progenitores.”

Estos numerales establecen claramente que la decisión sobre la guarda y custodia de los menores recae enteramente en los padres y no establece la opinión del menor como una forma valiosa de fijar el interés superior del niño.

Asimismo podemos observar que dicha normatividad ordena que los niños menores de 7 años deben permanecer a lado de la madre, salvo riesgo a su integridad o desarrollo, lo cual contraviene lo establecido en la Observación General número 12, en cuanto a la Madurez de los niños, puesto que la autoridad internacional observa que la valoración sobre la opinión y la Madurez del menor debe darse a través de un examen caso por caso, pues como se dice, no es posible fijar a cierta edad un nivel de Madurez en forma arbitraria, siendo que el desarrollo de cada niño es distinto y normas generales como las que anteriormente se citan, tienden a discriminar a los menores en razón a su corta edad.

Incluso podemos observar que el artículo 378 infine indica las diferencias existentes entre los padres respecto a las modalidades en que se dé su derecho de convivencia para con sus hijos serán resueltas por el juez dando audiencia a los padres, de plano pasando por alto a los menores de edad, quienes para la legislación de Coahuila, no tienen ni voz ni voto en asuntos tan vitales para su normal desarrollo, como lo es el ambiente en el cual van a desarrollarse. Todas estas circunstancias contribuyen a la escisión del seno familiar relegando a los niños ante la ley.

Ya por último y respecto al Código Procesal Civil para el Estado de Coahuila de Zaragoza, se resalta el contenido del artículo 325, que regula la situación de los hijos menores durante la separación estableciendo:

“ARTÍCULO 325.

Situación de los hijos menores durante la separación.

El juzgador determinará la situación de los hijos menores atendiendo a las circunstancias del caso, tomando en cuenta las obligaciones señaladas en el Código Civil, así como las propuestas de los

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cónyuges, si las hubiere, quienes podrán designar de común acuerdo la persona que tendrá a su cargo la custodia de aquellos, pudiendo ser uno de ellos.

En ausencia de convenio, el juzgador dejará a la madre el cuidado de los hijos que no hayan cumplido siete años y oyendo el parecer de los demás, resolverá, según su criterio, lo que juzgue más conveniente en interés de los menores.”

Ningún numeral del Código Adjetivo Civil del estado contempla disposición relativa a la forma en que se debe fijar el interés del menor, ni a la forma en que se debe de dar audiencia al niño, ni en relación a los derechos del menor, siendo que su situación queda enteramente sometida al resultado de los conflictos entre sus padres, sin posibilidad de los niños de acceder al sistema de justicia mexicano.

Como podemos ver, no es fácil tarea para el litigante en el estado de Coahuila hacer valer los derechos de un menor ante una autoridad limitada por ordenamientos omisos e insuficientes, siendo que para apelar a los derechos del menor es necesaria la invocación directa de los principios de la Convención sobre los Derechos del Niño alegando su jerarquía jurídica.

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3.2.4 El Estado de Tamaulipas.

Entrando al estudio de la legislación Tamaulipeca, tenemos en primer lugar que en su Constitución Política no existe ordenamiento que refiera específicamente los derechos humanos, constituyéndose de tal forma en una de los ordenamientos constitucionales más atrasados del país en tal materia.

Posteriormente la Ley de los Derechos de las Niñas y Niños en el estado de Tamaulipas se limita a enunciar los derechos de los niños de la entidad en su artículo 5º, mas sin embargo no dedica ningún otro numeral a regular tales derechos, sin o que más bien toma una óptica diferente al imponer tales derechos como obligaciones para adultos, padres y autoridades.

La óptica que aborda este ordenamiento debe ser criticada por el investigador en virtud de que fomenta la escisión existente entre el menor y la ley al reforzar la imagen que se tiene de los niños como ciudadanos de segunda clase. Esto es, uno de los objetivos primordiales y que dieron origen a la Convención de los Derechos del Niño era precisamente reconocer a los menores como sujetos de derecho por sí mismos, en igualdad de condiciones con cualquier persona ante la ley, por lo que el hecho de regular los derechos a través de la imposición de obligaciones a terceros, implica la acepción de que el menor requiere necesariamente de otra persona y autoridad para ser sujeto de derecho, suponiendo la inferioridad del menor.

Además no debe perderse de vista lo postulado por Miguel Cillero Bruñol en su artículo publicado en la revista "JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIÑO" en la cual nos dice “Un principio básico de la teoría de los derechos humanos es que tanto los instrumentos internacionales como nacionales son aplicables a todas las personas con independencia de cualquier particularidad. Sin embargo, es posible observar que ciertos grupos de personas no están efectivamente protegidos en el goce de sus derechos, ya sea porque en forma discriminatoria se les priva de protección, o bien porque algunas circunstancias particulares de su vida dificultan el acceso o idoneidad de los mecanismos ordinarios de protección.

Uno de estos grupos es la infancia/adolescencia, el segmento de personas que tienen entre cero y dieciocho años incompletos, a las que se les denomina genéricamente niños. La Convención reafirma el reconocimiento de los niños como personas humanas y, por ello, con justa razón puede denominársele como un instrumento contra la discriminación y a favor del igual respeto y protección de los derechos de todas las personas, criterio básico para comprender el sentido y alcance del principio del interés superior del niño.”69

69 CILLERO BRUÑOL MIGUEL, El Interés Superior del Niño en el Marco de la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño, Revista Justicia y Derechos del Niño, Vol. 9, Publicada por la UNICEF, 2007, págs. 129 y 130.

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Como se sostiene en la presente tesis el interés superior del menor se da en un esfuerzo de las autoridades para acercarse a los niños, quienes por las circunstancias especiales en las que se encuentran normalmente no pueden acudir de propio pie ante las autoridades competentes a exigir el ejercicio de sus derechos, por tanto debe de ser de especial interés para la autoridad acercarse al menor en toda oportunidad que se le aparezca, a efecto de verificar por si misma el respeto a los derechos de los cuales es titular. De ahí la importancia de reconocer a los menores como entes individuales de derecho, en respeto a su individualidad ante la justicia nacional e internacional. Por ello se considera que la óptica que toma el legislador Tamaulipeco discrimina a los menores como personas de segunda clase, quienes requieren de alguien más para ser respetados, lo cual es ajeno al espíritu de la Convención sobre los derechos del Niño.

Pasando a otro ámbito de la legislación Tamaulipeca en la materia, llegamos al Código Civil para el Estado de Tamaulipas, en el cual se destacan primordialmente tres numerales respecto a la situación de los menores en los conflictos de guarda y custodia, mismos que a continuación se enumeran:

“ARTÍCULO 254.- Los cónyuges que pidan el divorcio por mutuo consentimiento, están obligados a presentar al Juez un convenio en el que se fijen los siguientes puntos, en su caso:

I.- Designación de persona a quien sean confiados los hijos, tanto durante el procedimiento como después de ejecutoriado el divorcio;”

"ARTICULO 259.- Al admitirse la demanda de divorcio, o antes, si hubiere urgencia, se dictarán provisionalmente y sólo mientras dure el juicio, las disposiciones siguientes: IV.- Fijar las reglas para el cuidado de los hijos oyendo el parecer de los cónyuges. Los hijos menores de siete años quedarán en poder de la madre, salvo que se ponga en peligro la salud física o mental de los hijos;"

“ARTICULO 260.- La sentencia de divorcio fijará en definitiva la situación de los hijos, para lo cual el juez gozará de las más amplias facultades para resolver lo relativo a los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad, su pérdida, suspensión o limitación, según el caso, y en especial a la custodia y al cuidado de los hijos. De oficio o a petición de parte interesada durante el procedimiento, se allegará de los elementos necesarios para ello, debiendo escuchar a ambos progenitores y a los menores, para evitar conductas de violencia intrafamiliar o cualquier otra circunstancia que amerite la necesidad de la medida, considerando el interés superior de estos últimos. En todo caso protegerá y hará respetar el derecho de convivencia con los padres, salvo que exista peligro para el menor.

La protección para los menores incluirá las medidas de seguridad, seguimiento y terapias necesarias para evitar y corregir los actos de

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violencia intrafamiliar, las cuales podrán ser suspendidas o modificadas”

Como vemos en el Código Civil Tamaulipeco, el artículo 260 si establece el derecho de audiencia del menor cuando se vea afectada su esfera jurídica en materia de Guarda y Custodia, sin embargo ni en dicho dispositivo legal, ni en el Código Adjetivo estatal se establecen las formas y mecanismos a través de los cuales se efectuara la audiencia del menor, ni el peso que en su caso se le dé a la opinión del menor en tales juicios, lo cual contraviene la Observación General número 12 del Comité de los Derechos del Niño que instruye a los estados parte de la Convención a dar audiencia a los menores garantizada a través de los principios básicos de Preparación, Audiencia, evaluación de la Capacidad del Menor e Información sobre la Consideración otorgada a las Opiniones del Niño.

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3.2.5 El Estado de Durango.

En este estado, la Constitución adopta, sino la forma ideal, una mucho más progresista que la delos indicados estados de la república, pues en su artículo 1º de entrada aborda el tema de los derechos humanos reconociendo los derechos sociales tutelados por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y los pactados en tratados internacionales por el Estado Mexicano, lo cual es ya un gran a avance respecto a los cuerpos Constitucionales tratados anteriormente.

Por otra parte tristemente observamos que dicho cuerpo legal únicamente se ocupa de los derechos de los niños en su artículo 12º y esto únicamente a través de una sucinta mención a la obligación de los padres para preservar el derecho de los hijos a la satisfacción de sus necesidades y a su salid física y mental, negando a los menores el reconocimiento dado por el derecho internacional como entes independientes de derecho.

Complementando la legislación estatal en materia de menores tenemos la Ley para la Protección de las Niñas, Los Niños y Adolescentes en el Estado de Durango, la cual debemos considerar bastante completa al reconocer los derechos de los niños establecidos en los tratados internacionales en la materia y en específico al establecer su dualidad como derechos-obligaciones, reconociéndolos a favor de los niños e imponiéndolos como obligación a los padres y a la autoridad. Perspectiva que enaltece a los menores como entes de derecho por sí mismos y que a se da en virtud del interés superior de ellos, al encomendar a la autoridad velar por los derechos, tomando en cuenta el natural estado de indefensión en el cual se encuentran.

Así tenemos que dicha ley dispone en especial por cuanto hace al tema de la presente tesis lo siguiente:

“Artículo 11.- Las niñas, los niños y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen y excepcionalmente en familia sustituta o en instituciones asistenciales.

Artículo 12.- Las niñas, los niños y adolescentes no podrán ser separados de su familia, salvo en circunstancias establecidas por la ley.

Artículo 14.- La falta de recursos económicos no podrá considerarse como causa suficiente para separarlos de sus padres o familiares, o para resolver sobre la pérdida de patria potestad.

El Estado velará porque sólo sean separados de sus padres y de sus madres mediante sentencia u orden preventiva judicial que declare legalmente la separación garantizándoles el derecho de audiencia de todas las partes involucradas.

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No deberá considerarse como exposición ni estado de abandono, los casos de padres y madres que, por extrema pobreza tengan necesidad de ganarse el sustento lejos de su lugar de residencia, tengan dificultades para atenderlos permanentemente, siempre que los mantengan al cuidado de otras personas, los traten sin violencia y provean a su subsistencia.

Artículo 15.- Es un derecho de las niñas, los niños y adolescentes mantener contacto directo y permanente con ambos padres, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que sea contrario a su interés superior o por decisión judicial.

Artículo 30.- Las niñas, los niños y adolescentes tienen derecho a:

I. Expresar libremente su opinión en los asuntos que les afecten;

II. Que sus opiniones sean escuchadas y tomadas en cuenta, en función de su edad y madurez.

Artículo 31.- El Gobierno del Estado a través de las autoridades competentes deberá garantizar a todas las niñas, los niños y adolescentes el ejercicio de este derecho, ya sea directamente, a través de un representante o de la Procuraduría de la Defensa del Menor; especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial de conformidad con las disposiciones aplicables.”

Como vemos, en estos artículos de la Ley para la Protección de las Niñas, Los Niños y Adolescentes en el Estado de Durango, tenemos que explícitamente se garantiza el derecho de audiencia de los niños en las controversias que les afecten e incluso va más allá, señalando que dicha intervención podrá ser directa o a través de un representante de la Procuraduría de la Defensa del Menor del Estado; además de que indica que la valoración de su opinión deberá ser tomada en cuenta en función de su edad y madurez, situación que se aplaude por adecuarse a los principios de la Convención de los Derechos del Niño y a los lineamientos dados en la materia por el Comité de los Derechos del Niño, en la ya multicitada Observación General número 12.

Todas estas consideraciones ponen adelante a la legislación de Durango con respecto de las anteriormente analizadas por la presente tesis, mas sin embargo de un estudio del Código Civil del estado encontramos diversas disposiciones que contravienen el espíritu de la Convención y demuestran la desarmonía en que se encuentran los dispositivos legales del estado en la materia; Así tenemos por ejemplo a los artículos 254 y 255 de dicho ordenamiento, que regulan la situación de los menores en los casos de conflictos de guarda y custodia cuando se da la nulidad de un matrimonio, los cuales establecen:

"ARTÍCULO 254,- Si de parte de ambos cónyuges hubiere buena fe, luego que la sentencia sobre nulidad cause ejecutoria, el padre y la

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madre propondrán la forma y términos del cuidado y la custodia de los hijos y el Juez resolverá a su criterio de acuerdo con las circunstancias del caso.

Escuchando previamente a los menores y al Ministerio Público, en los términos de la fracción VI del artículo 277 de este ordenamiento. "

"ARTÍCULO 255.- Si uno solo de los cónyuges ha procedido de buena fe, quedarán todos los hijos bajo su cuidado; pero siempre, y aun tratándose de divorcio, las hijas e hijos menores de cinco años se mantendrán al cuidado de la madre hasta que cumplan esta edad, a menos que la madre se dedicara a la prostitución, al lenocinio, hubiere contraído el hábito de embriagarse, tuviere alguna enfermedad contagiosa o por su conducta ofreciere peligro grave para la salud o la moralidad de sus hijos. "

Si bien el primero de los numerales reconoce el derecho del menor a ser escuchado aun cuando exista acuerdo entre los padres sobre la custodia del menor, lo cual es un gran avance respecto a las legislaciones anteriormente citadas, también es de notarse que el Legislador de Durango igualmente establece medidas arbitrarias para determinar la guarda y custodia del menor, al establecer sin más una edad en la cual deberán permanecer los niños al cuidado de su madre, restando de esta forma valor y peso a los deseos del niño.

Al respecto debe indicarse que no es propósito del investigador exponer la premisa consistente en que el juez debe obedecer ciegamente los deseos del niño independientemente de la conveniencia de sus decisiones, pero debe sostenerse la opinión del menor tiene valor jurídico en los asuntos que le afectan, siendo que disposiciones generales, arbitrariamente aplicadas, lo único que hacen es alienar al menor con la justicia, al decidir de plano el destino del niño.

Por cuanto hace a las normas estatales que regulan la Guarda y Custodia de los niños en los conflictos de divorcio, se establece un mecanismo que debe ser estudiado peculiarmente. En primer lugar debe decirse que el Estado de Durango aún se encuentra vigente el divorcio fundado en diversas causales, mismas que deben verificarse y acreditarse ante el Juez para justificar la procedencia de la acción que disuelve el vínculo matrimonial. Vista dicha normatividad el Código Civil del Estado aborda una óptica particular para resolver tales conflictos y para lo que se hace necesario el estudio pormenorizado de los artículos 262, 277, 278 y 278 bis, los cuales establecen en sus partes conducentes:

“ARTÍCULO 262.- Son causales de divorcio:

I. El adulterio de uno de los cónyuges;

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II. El hecho de que la mujer dé a luz, durante el matrimonio, un hijo concebido antes de celebrarse este contrato y que judicialmente sea declarado ilegítimo;

III. La propuesta de un cónyuge para prostituir al otro, ejercitando la fuerza, la coerción, el chantaje, el soborno, la intimidación o la amenaza, para realizar un acto sexualmente no deseado, no sólo cuando él mismo lo haya hecho directamente, sino también cuando se pruebe que ha recibido cualquier remuneración con el objeto expreso de permitir que se tenga relaciones sexuales con ella o con él;

IV.- La incitación o la violencia física, emocional o psicológica, hecha por un cónyuge al otro para cometer algún delito o acto en contra de su voluntad que atente contra la integridad y desarrollo de su persona;

V. Los actos inmorales ejecutados por el marido o por la mujer con el fin de corromper a los hijos, así como la tolerancia en su corrupción;

VI. Padecer cualquier enfermedad crónica e incurable que sea además, contagiosa o hereditaria, y la impotencia sexual irreversible, siempre y cuando no tenga su origen en la edad avanzada;

VII. Padecer trastorno mental incurable, previa declaración judicial de interdicción que se haga respecto del cónyuge enfermo;

VIII.- El abandono del hogar conyugal por más de seis meses sin causa justificada, así como el incumplimiento de las obligaciones que surjan del matrimonio y el abandono del hogar conyugal originado por una causa que sea bastante para pedir el divorcio, si se prolonga por más de un año sin que el cónyuge que se separó entable la demanda de divorcio;

IX.- La declaración de ausencia legalmente hecha, o la de presunción de muerte, en los casos de excepción en que no se necesita para que se haga está, que proceda la declaración de ausencia.

X.- La sevicia, las amenazas o las injurias, y las conductas de violencia familiar cometidas por uno de los cónyuges contra el otro, hacia los hijos de ambos, de alguno de ellos, o de los ascendientes y descendientes que vivan o estén en el mismo domicilio.

XI. La negativa injustificada de los cónyuges en darse alimentos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 159, sin que sea necesario agotar previamente los procedimientos tendientes a su cumplimiento.

XII. La acusación calumniosa hecha por un cónyuge contra el otro; por el delito que merezca pena mayor de dos años de prisión;

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XIII. Haber cometido uno de los cónyuges un delito que no sea político, pero que sea infamante, por el cual tenga que sufrir una pena de prisión mayor de dos años;

XIV. Los hábitos de juego o de embriaguez o el uso no terapéutico de las sustancias ilícitas a que hace referencia la Ley General de Salud y las lícitas no destinadas a ese uso, que produzcan efectos

Psicotrópicos, cuando amenazan causar la ruina de la familia, o constituyen un continuo motivo de desavenencia conyugal;

XV. Cometer un cónyuge contra la persona o bienes del otro, o de los hijos, un acto que sería punible si se tratara de persona extraña, siempre que tal acto tenga señalada en la ley una pena que pase de un año de prisión;

XVI. El mutuo consentimiento.

XVII. El incumplimiento injustificado de las determinaciones de las autoridades administrativas o judiciales que se hayan ordenado, tendientes a corregir los actos de violencia familiar; y

XVIII. La separación de los cónyuges por más de dos años sea cualquiera la causa que haya llevado a dicha separación, lo cual podrá ser reclamado indistintamente por alguno de ellos.

ARTÍCULO 277.- Al admitirse la demanda de divorcio, o antes si hubiere urgencia, se dictarán provisionalmente y solo mientras dure el juicio, las disposiciones siguientes:

VI. Poner a los hijos al cuidado de la persona que de común acuerdo hubieren designado los cónyuges, pudiendo ser uno de éstos. En defecto de ese acuerdo, el cónyuge que pida el divorcio propondrá la persona en cuyo poder deben quedar provisionalmente los hijos. El juez previo el procedimiento que fije el Código respectivo, resolverá lo conducente.

VIII. El Juez resolverá teniendo presente el interés superior de los hijos, quienes podrán ser escuchados con las modalidades del derecho de visita o convivencia con sus padres.

ARTÍCULO 278.- La sentencia de divorcio fijará la situación de los hijos, conforme a las reglas siguientes:

Primera.- Cuando la causa del divorcio estuviere comprendida en las fracciones I, II, III, IV, V, VIII, XIII y XIV del artículo 262, los hijos quedarán bajo la custodia del cónyuge no culpable. Si los dos fueren culpables, quedarán bajo la custodia del ascendiente que corresponda, y si no lo hubiere se nombrará tutor.

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En los casos particulares de las causales de divorcio arriba señaladas, el Juez deberá analizar las consideraciones particulares de cada caso, para ver si es pertinente declarar la pérdida de la patria potestad al cónyuge culpable.

Segunda.- Cuando la causa del divorcio estuviere comprendida en las fracciones IX, X, XI, XII y XV del artículo 262, los hijos quedarán bajo la custodia del cónyuge inocente; pero a la muerte de éste, el cónyuge culpable recuperará la custodia.

En los casos particulares de las causales de divorcio arriba señaladas, el Juez deberá analizar las consideraciones particulares de cada caso, para ver si es pertinente declarar la pérdida de la patria potestad al cónyuge culpable.

Si los dos cónyuges fueren culpables y existan elementos para ello, el Juez les suspenderá el ejercicio de la patria potestad hasta la muerte de uno de ellos, recobrándola el otro al acaecer ésta.

Entretanto, los hijos quedarán bajo la patria potestad del ascendiente que corresponda, y si no hay quien la ejerza, se les nombrará tutor.

Tercera.- En caso de las fracciones VI y VII del artículo 262, los hijos quedarán en poder del cónyuge sano; pero el consorte enfermo conservará los demás derechos sobre la persona y bienes de sus hijos.

ARTÍCULO 278 BIS.- En la sentencia de divorcio se observará en ella: la protección para los hijos que incluirá las medidas de seguridad, seguimiento y terapias necesarias para evitar y corregir los actos de violencia familiar,

las cuales podrán ser suspendidas o modificadas en los términos previstos por el artículo 973 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Durango, para el caso de los mayores incapaces sujetos a la tutela de alguno de los ex cónyuges, en la sentencia de divorcio deberán establecerse las medidas a que se refiere este artículo para su protección.

Para el caso de los mayores incapaces, sujetos a la tutela de alguno de los ex cónyuges, en la sentencia de divorcio deberán establecerse las medidas a que se refiere este artículo para su protección.”

Primero debemos analizar por técnica el artículo 277, toda vez que el mismo habla de medidas provisionales que son dictadas preventivamente por el juez sin tener a mano todos y cada uno de los elementos para resolver sobre la circunstancia puesta a su estudio en forma definitiva; tal numeral indica claramente que el juzgador al tener por interpuesta la demanda de divorcio o incluso antes, puede poner a los menores bajo la custodia de la persona que de común acuerdo hayan designado los divorciantes, pudiendo

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ser uno de ellos o bien un tercero tal como los abuelos; siendo que específicamente dispone este artículo en su fracción VIII que el juez debe resolver tomando en cuenta el interés superior de los hijos y escuchando a todas y cada una de las partes involucradas, lo cual es loable dada la aplicación de los principios de la Convención de los Derechos del Niño.

No es óbice a lo anterior señalar que una vez más dicho numeral establece una edad límite bajo la cual, los menores deberán habitar necesariamente con la madre, sin embargo, debe hacerse notar que en la misma fracción se establece el derecho del menor a ser escuchado, lo cual atiende plenamente al interés superior del niño y en muchos casos permite al juzgador percatarse de maltratos en los menores y manipulaciones realizadas por los padres.

Por su lado el 278 establece las reglas bajo las cuales deberá regirse la decisión definitiva respecto a la custodia de los niños en base a las causales de divorcio asentadas en el diverso número 262 del Código Civil del Estado de Durango. Dicho artículo divide las causales en tres grandes rubros e impone penas a los cónyuges culpables a través del retiro de la custodia de los niños y en algunos casos incluso impone la perdida de la patria potestad.

El primer rubro ordena que cuando la causa del divorcio estuviere comprendida en las fracciones I, II, III, IV, V, VIII, XIII y XIV del artículo 262, los hijos permanecerán bajo la custodia del cónyuge no culpable, e incluso dispone, que si ambos cónyuges son culpables, perderán la custodia y serán entregados al ascendiente que corresponda, pudiendo ser los abuelos de los menores y continúa disponiendo que de oficio el juez podrá determinar la perdida de la patria potestad de los niños si lo considera pertinente.

La segunda regla establecida por el citado 278, trata sobre los casos en que la causal sea la comprendida en las fracciones IX, X, XI, XII y XV y ordena una especia de suspensión de custodia y en casos patria potestad de los menores, la cual permanecerá mientras que el cónyuge tenedor de los niños permanezca con vida, siendo que al acaecer la muerte del Guardián, estos pasaran a la custodia del otro padre.

Por último la cláusula Tercera trata sobre casos en los cuales uno de los padres padeciera de alguna enfermedad que le impidiera el normal cuidado de los menores, caso en el cual los niños serian custodiados por el cónyuge sano, conservando por su parte el enfermo los derechos sobre la persona y bienes de los hijos.

Respecto a dichos numerales consideramos que son violatorios a los derechos humanos de los menores, puesto que el establecimiento de normas generales arbitrarias, impiden el análisis caso por caso que se debe dar por las autoridades en asuntos relativos a la guarda y custodia de los menores.

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En cuanto a esto debe decirse que es derecho de los menores habitar en familia, tal y como se ha estudiado anteriormente, además de que el Comité de los Derechos del Niño ha recomendado valorar caso por caso las circunstancias que pudieran dar paso a la afectación de tal derecho , por lo que una norma de aplicación estricta que establece una fórmula específica para resolver una materia tan delicada como la custodia de los menores puede dar paso a injusticias y a la separación innecesaria del menor del seno familiar.

Por último el legislador de Durango expresa su preocupación por el estado en que quedan los menores después de la separación de sus padres al disponer en el artículo 278 del Código Civil estatal que en Sentencia Definitiva deben observarse medidas de seguridad y protección para los hijos, tal y como lo son terapias necesarias para evitar y corregir actos de violencia intrafamiliar, lo cual es loable, pues atiende a la procuración del bienestar físico y mental del menor.

Ya para pasar al estudio de la legislación de otro estado debemos decir que el Código de Procedimientos Civiles para el estado de Durango, no dedica numeral relativo a la especificación de cómo debe darse la audiencia del menor, como podemos observar, todas y cada una de las legislaciones estatales son omisas en la materia, poniendo de tal forma muchas veces a los menores en situaciones que no fomentan su confianza y libertad de expresión, lo cual en casos puede ocultar un abuso o alguna otra situación que puede estar acaeciendo al menor.

Al respecto debe decirse que todavía la mayoría de los estados de la republica carecen de legislación que imponga a los estados la obligación de observar la garantía de audiencia del menor de acuerdo a las recomendaciones del Comité de los Derechos del Niño, lo cual demuestra que penosamente aún nos encontramos en esta materia muy lejos de llegar a un estado óptimo de protección a tales derechos.

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3.2.6 El Estado de Colima.

Similar al caso de Durango encontramos a Colima quien en su artículo

1° Constitucional reconoce protege y garantiza los derechos fundamentales

consignados en la Carta Magna de la República e incluso hace una somera

relación sobre los derechos de la infancia, señalando algunos dentro de su

texto, estableciendo en su parte relativa:

“Artículo 1o.- El Estado de Colima reconoce, protege y garantiza a toda persona, el goce de sus derechos consignados en la Constitución General de la República y los establecidos en esta Constitución.

Con respecto a la libertad, igualdad y seguridad jurídica, se establecen las siguientes declaraciones:

I. La familia constituye la base fundamental de la sociedad. El Estado fomentará su organización y desarrollo, por la misma razón; el hogar y, particularmente, los niños serán objeto de especial protección por parte de las autoridades. Toda medida o disposición protectora de la familia y de la niñez, se considerarán de orden público. El niño tiene derecho desde su nacimiento a que se le inscriba en el Registro Civil y a tener un nombre.”

Asimismo el estado de Colima da adicional protección al menor a través de la Ley de los Derechos y Deberes de las Niñas, los Niños y los Adolescentes del Estado de Colima al disponer en su artículo 1°:

“Artículo 1º.- La presente Ley es de orden público e interés social, tiene su fundamento en el párrafo sexto del artículo 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es reglamentaria del párrafo cuarto de la fracción I del artículo 1º de la Constitución Política del Estado y tiene por objeto garantizar a las niñas, los niños y los adolescentes la tutela y el respeto de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los tratados internacionales suscritos por el Estado Mexicano y en la Constitución Política del Estado.” Así el estado reconoce los derechos fundamentales de la

Constitución, y de los tratados internacionales en la materia, lo que permite la aplicación directa de los derechos consignados en la Convención, en beneficio de los menores Colimenses.

Como en el estado de Durango, la Ley de Protección a los Niños,

Niñas y Adolescentes del Estado, regula los derechos de los niños en su dualidad de derechos-obligaciones, enunciándolos e imponiéndolos como obligación a las autoridades, entre los cuales trasciende por su contenido progresista el artículo 26 que establece:

“Artículo 26.- Las niñas, los niños y los adolescentes tienen derecho a vivir en familia. La falta de recursos no podrá considerarse motivo

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suficiente para separarlos de sus padres o de los familiares con los que convivan, ni causa de la pérdida de la patria potestad. El Estado velará porque sólo sean separados de sus padres y de sus madres mediante sentencia, orden preventiva judicial o por el interés superior del niño, que declare legalmente la separación y de conformidad con causas previamente dispuestas en las leyes, así como de procedimientos en los que se garantice el derecho de audiencia de todas las partes involucradas incluidas las niñas, los niños y los adolescentes. Las leyes establecerán lo necesario, a fin de asegurar que no se juzgue como estado de abandono u omisión de cuidado, a los casos en que los padres y madres que, por extrema pobreza o que tengan dificultades para atenderlos temporalmente los dejen al cuidado de otras personas y provean para su subsistencia. El Gobierno estatal y los Ayuntamiento del Estado, en el ámbito de sus respectivas competencias, establecerán programas de apoyo a las familias para que esa falta de recursos no sea causa de separación. En los casos urgentes en que se dé el abandono por parte de quien ejerce la patria potestad y a criterio de juez, podrá concederse la custodia provisional a cualquier persona, aun cuando no tenga lazos de parentesco, haya tenido a su cuidado una niña, un niño o un adolescente y haya cubierto en forma satisfactoria las necesidades de éstos sin la violación de sus derechos por más de seis meses ininterrumpidos, que acredite tener la capacidad legal, moral y económica. En casos extremos podrá concederse dicha custodia de plano debiendo dentro de los tres meses siguientes tramitarse la custodia definitiva y pérdida de la patria potestad ante la autoridad jurisdiccional. Debiendo llamarse la juicio a las personas que por disposición del Código Civil tienen derecho a su ejercicio.”

Aunque similar a los correlativos de otros estados, el artículo 26 trasciende por ir más allá que los demás dispositivos legales por cuanto hace a la guarda y custodia de los menores, pues dispone que ésta podrá ser otorgada en forma provisional o en su caso definitiva a cualquier persona, aún sin lazos de parentesco, cuando por razón de abandono por parte de los padres, alguien más haya proporcionado cuidados y atención satisfactoria a las necesidades del niño sin la violación de sus derechos por más de seis meses ininterrumpidos lo cual pone en evidencia que dicho ordenamiento busca en forma primordial el interés superior del menor, superando perjuicios favorables a la familia sanguínea en favor del bienestar superior del menor.

Debe aclararse que el ponente no considera que este dispositivo atente contra el derecho del menor a vivir en familia, aun y cuando supera la noción tradicional de que la familia sanguínea le corresponde el mayor

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derecho de custodia, puesto que atendiendo al interés superior del menor el legislador realiza hincapié en que este caso solo puede darse cuando los menores que fueron abandonados por sus padres o familia, buscando proporcionar al menor un mayor ambiente de estabilidad y cuidado.

Otro aspecto que debe ser destacado, es que el mismo ordena que las autoridades garanticen el derecho de audiencia de los niños, niñas y adolescentes, aunque aún no hemos encontrado dispositivo que establezca la forma en la cual debe darse audiencia al menor, ni imponga la obligación de la autoridad a otorgarla sujetándose a los principios de Preparación, Audiencia, evaluación de la Capacidad del Menor e Información sobre la Consideración otorgada a las Opiniones del Niño, tal y como lo propone la Observación General número 12 del Comité de los Derechos del Niño.

Ahora, por cuanto hace al Código Civil del Estado de Colima, dedica disposiciones relativas a la materia en los artículos 273, 275 282 y 283, mismos que trascienden entre los demás por su contenido y que nos proponemos a analizar; dichos numerales establecen en sus partes relativas:

“ART. 273.- Los cónyuges que se encuentren en el caso del párrafo último del artículo anterior están obligados a presentar al juzgado un convenio en que se fijen los siguientes puntos:

I.- Designación de la persona que tendrá la guarda y custodia de los hijos menores o incapaces tanto durante el procedimiento como después de ejecutoriado el divorcio;”

“Artículo 275.- Mientras se decrete el divorcio, el juez autorizará la separación de los cónyuges de una manera provisional y dictará las medidas necesarias para asegurar la custodia y subsistencia de los hijos a quienes hay obligación de dar alimentos.”

“ART. 282.- Al admitirse la demanda de divorcio, o antes, si hubiere urgencia, se dictarán provisionalmente, y sólo mientras dure el juicio, las disposiciones siguientes:

VI.- Poner a los hijos al cuidado de la persona que de común acuerdo hubieran designado los cónyuges, pudiendo ser uno de éstos. En defecto de ese acuerdo, el juez resolverá lo conducente, tomando en cuenta las circunstancias específicas, posibilidades y capacidades del padre, la madre o de la persona que conforme al interés superior de los hijos sea más conveniente para éstos, con la obligación del que tiene la custodia de permitir la convivencia con el otro progenitor o progenitores, si es el caso. Salvo que exista peligro para el normal desarrollo de los hijos, los menores de doce años deberán quedar provisionalmente al cuidado de la madre.”

“Articulo 283.- Durante el procedimiento el juez, de oficio o a petición de parte interesada, dictará las medidas de seguridad, seguimiento y terapias necesarias para evitar y corregir conductas de violencia

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intrafamiliar, debiéndose allegar los elementos necesarios para ello. En todo caso estará obligado a escuchar a ambos progenitores y a los hijos mayores de 14 años. Salvo que exista peligro para el menor, el juez hará respetar el derecho de convivencia con los padres. Las medidas podrán ser suspendidas o modificadas en los términos del artículo 94 del Código de Procedimientos Civiles vigente en el Estado.”

Primero debe referirse que el artículo 273 el indicado Código Civil de Colima, deja en estado de indefensión a los menores para los casos de divorcio voluntario, esto es virtud de que deja la decisión de la custodia de los menores a la mera voluntad de los padres, plasmada en el convenio judicial presentado por los mismos, dejando de lado la necesidad de escuchar al menor protegida por la Convención de los Derechos del Niño.

Como se ha referido a lo largo del presente trabajo, el Estado, en protección del interés superior del menor, debe aprovechar cualquier oportunidad que tenga de conocer el estado en que se encuentran los menores, máxime al tratar un asunto que naturalmente afecta la esfera jurídica y material del menor, por lo que el legislador desperdicia la oportunidad ideal para acercarse a los niños y verificar de primera mano el estado en que se encuentran, al considerarlo innecesario en casos de divorcio innecesario.

El artículo 275 del estado confirma la suerte establecida por el artículo anterior al otorgar al juez facultades para determinar en forma provisional la situación del menor; misma que es establecida a ciegas sin tener en cuenta su opinión o una valoración real de su estado.

Por su parte el artículo 282 estudia las cuestiones relativas a la custodia de los menores en casos de divorcio bajo causal y otorga al juez la autoridad para dictar medidas provisionales desde que los asuntos son puestos a su consideración incluso antes de su admisión, respecto a cuestiones diversas incluyendo el cuidado de los menores, tal y como lo establece la fracción VI del artículo en mención.

Dicha fracción indica que el juez ordenara provisionalmente poner a los hijos al cuidado de la persona que de común acuerdo designen los cónyuges, decidiendo por sí mismo en caso de desacuerdo según las circunstancias específicas del caso y una vez más, como la mayoría de las legislaciones estudiadas, indica una limitante de edad para otorgar la custodia a persona distinta a la madre, circunstancia que ya ha sido criticada por este trabajo, alegando que las disposiciones de aplicación general en razón de la edad de los menores, discriminan a los niños asumiendo un nivel de maduración insuficiente para ser escuchados en tal cuestión.

El artículo 283 trae al estudio la violencia familiar, otorgando al juez facultades para dictar medidas de seguridad y seguimiento en caso de detectar la existencia de tal circunstancia y dispone la obligación impuesta a la autoridad a escuchar a los progenitores y a los hijos mayores de 14 años,

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lo cual deja en estado de indefensión a los niños menores a tal edad, impidiéndoles exponer de primera mano su opinión en casos de violencia intrafamiliar. Por su parte es notorio que dicho numeral intenta proteger el derecho del menor a vivir en familia, al disponer que salvo peligro para el menor, se procurara conservar los derechos de visita y convivencia del menor con el padre que no conserve la custodia.

Otros numerales que debemos estudiar son los artículos 673, 674 y 679 del Código de Procedimientos Civiles del estado, los cuales consignan algunos de los mecanismos a través de los cuales se regula el divorcio de los padres, y al efecto establecen en sus partes relativas:

Artículo 673.- Cuando ambos consortes convengan en divorciarse, en los términos del último párrafo del artículo 272 del Código Civil, deberán ocurrir al tribunal competente presentando el convenio que se exige en el artículo 273 del Código citado, así como una copia certificada del acta de matrimonio y de los de nacimiento de los hijos menores.

Artículo 674.- Hecha la solicitud, el Juez citará a los cónyuges y al representante del Ministerio Público a una junta que se efectuará antes de los 15 días siguientes, en la cual se identificarán plenamente si asistieren los interesados, los exhortará para procurar su reconciliación y si no logra avenirlos, aprobará provisionalmente, oyendo al representante del Ministerio Público, los puntos del convenio relativos a la situación de los hijos menores, a los alimentos de aquellos y de los que un cónyuge deba dar a otro mientras dure el procedimiento, dictando las medidas necesarias de aseguramiento. Si los cónyuges no asisten a la junta, se dará por terminada la instancia, salvo causa justificada. Si se logró el avenimiento, el Juez archivará el asunto como concluido. Artículo 679.- El Ministerio Público podrá oponerse al divorcio por mutuo consentimiento en los siguientes casos: II. Porque el convenio que en este caso deben presentar los cónyuges, viole los derechos de los hijos; y III. Porque los derechos de los hijos no queden bien garantizados. La oposición deberá presentarse por escrito dentro de los 3 días siguientes al en que se Ie notifique el auto que admitió la solicitud de divorcio, dando vista a los cónyuges, para que dentro del plazo de tres días manifiesten lo que a su derecho convenga. Una vez cumplidas las exigencias del representante de la sociedad o cuando ambos esposos insistan en su solicitud por estimarla arreglada a la ley, siempre y cuando se haya celebrado la audiencia de conciliación, el

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juez traerá los autos a la vista y resolverá en sentencia si es o no fundada la oposición, aprobando o denegando la aprobación del convenio. En este último caso, declarará también improcedente la solicitud de divorcio.

Estos numerales confirman lo indicado, en el sentido de que cuando existe un divorcio voluntario no se hace necesaria la audiencia al menor, pues como indica el primero de los citados, en concordancia con el 674 del Código Procesal, se observa que en estos casos los cónyuges presentaran un Convenio en el cual se propondrá respecto a la situación de los hijos entre otras consecuencias inherentes a la disolución del matrimonio; posteriormente se citaría a los cónyuges a una audiencia en donde se procurara avenirlos. Debe resaltarse que dicho numeral solo establece que deberá citarse a audiencia a los cónyuges y al ministerio público, sin que se haga mención a la presentación de los menores ante la autoridad, de lo que se desprende que los padres no están obligados legalmente a llevar a los hijos a dicha audiencia, ni a ponerlos en observación de la autoridad para que verifique de primera mano su bienestar. La única protección hacia los menores derivada de estos 3 artículos es prevista por el legislador a través del Ministerio Público, quien es designado por la ley como el representante de los menores que deberá velar por su bienestar y respeto a sus derechos, pero ninguno de los numerales indica que se impondrá a los padres la obligación de presentar a los menores ante el Ministerio Publico designado, para que pueda escucharlos y observarlos y de tal forma representar debidamente sus derechos en el juicio, lo cual hace por demás insuficiente la protección supuestamente consignada por el numeral en cuestión, pues se obliga al Ministerio Publico a actuar bajo presunciones que de ninguna forma tienen apego a la realidad del menor.

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3.2.7 El Estado de México.

Continuando con la sistemática que hemos seguido a lo largo de la

presente tesis debemos abordar el estudio de la legislación del Estado de

México, principiando por la Constitución Política del Estado Libre y

Soberano de México el cual consigna en su artículo 5, únicamente por

cuanto hace a lo relativo a la materia lo siguiente:

“Artículo 5.- En el Estado de México todos los individuos son iguales y tienen las libertades, derechos y garantías que la Constitución Federal, esta Constitución, los Tratados Internacionales en materia de derechos fundamentales de los que el Estado Mexicano sea parte y las leyes del Estado establecen.

Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los tratados internacionales en la materia y esta Constitución para favorecer en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.

Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, género, edad, discapacidades, condición social, condiciones de salud, religión, opiniones, preferencias, estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas. El Estado garantizará la vigencia del principio de igualdad, combatiendo toda clase de discriminación.

...

En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez. Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos y principios.”

Como podemos advertir el artículo 5 de la Constitución del estado garantiza a los habitantes del estado el respeto a sus Derechos Fundamentales reconocidos por la constitución y los tratados internacionales

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de los que el estado mexicano sea parte y señala por cuanto hace a los derechos de los niños en su último párrafo, que en toda decisión del estado se velará y cumplirá con el interés superior de los niños, garantizando sus derechos, sin embargo omite referir en específico diversos derechos otorgados por la Convención de los Derechos del niño, limitándose a referir su derecho a recibir alimentación, salud, educación y sano esparcimiento. Por otra parte la Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes del Estado de México aborta el tema de los derechos de los menores, dividiéndolos en grandes rubros, primeramente en su título primero establece disposiciones generales aplicables a toda la normatividad en ella contenida, proporcionando definiciones y fijando su objeto; para posteriormente en su Título Segundo, enunciar en forma general los derechos de las niñas niños y adolescentes y por último en el Título Tercero fija las obligaciones de las autoridades y personas en general para con los menores y también las de los propios menores para con su país y con las demás personas. Dentro de dicho ordenamiento destacan ya por cuanto hace a la guarda y custodia de los menores los artículos 8, 9 fracción II incisos d), e), f), h) y artículo 10 estableciendo en lo propio:

“ARTÍCULO 8.- Son principios rectores en la observancia, interpretación y aplicación de esta ley, los siguientes: I. El interés superior de las niñas, niños y adolescentes ante cualquier otro interés que vaya en su perjuicio, lo que implica que las políticas, las acciones y la toma de decisiones de las Instituciones Públicas, Privadas, Tribunales, Autoridades Administrativas o los Órganos Legislativos, relacionadas con este periodo de vida, deberán dar prioridad a los derechos reconocidos en los ordenamientos legales, a fin de que la Niña, el Niño o el Adolescente alcancen su desarrollo, la plenitud de sus aptitudes y de la capacidad mental y física hasta el máximo de sus posibilidades; tomando en consideración que cada uno de ellos es una universalidad y una individualidad en la que la familia, la comunidad y el propio estado garantizarán ese pleno desarrollo; … IV. La familia como espacio primordial de desarrollo; … VI. Que la niña, niño o adolescente tiene diversas etapas de desarrollo y necesidades que deben llevar a la elaboración de respuestas gubernamentales especiales y políticas públicas específicas, dependiendo de la etapa de desarrollo en la que se encuentren, con el objeto de procurar que todas las niñas, niños y adolescentes ejerzan sus derechos con equidad;” “ARTICULO 9.- Son derechos de las niñas, niños y adolescentes en el Estado de México, de manera enunciativa, mas no limitativa, los siguientes:

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… II. La identidad, seguridad jurídica y familia: … d) A vivir y crecer en el seno de una familia, conocer a sus progenitores y mantener relaciones personales y contacto directo con ellos, aún en el caso de estar separados, salvo si ello, es contrario al interés superior de la niña, niño o adolescente; e) A no ser separados de sus padres, tutores o quien ejerza la patria potestad, excepto mediante sentencia u orden preventiva judicial que declare legalmente la separación; f) A emitir su opinión en todos los asuntos que le afecten y a ser escuchado, tomando en cuenta su edad y madurez en los procedimientos judicial, administrativo o laboral, de manera directa o por su representante legal; … h) A recibir apoyo de las dependencias en lo relativo al ejercicio y respeto de sus derechos a través de instituciones creadas para tal efecto; y …” “ARTICULO 10.- Las niñas, niños y adolescentes gozarán de todos los derechos y garantías contemplados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en la Convención sobre los Derechos del Niño, en la Ley Federal para la Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, en la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de México, en los Principios Generales de Derecho, y en esta Ley.”

En primer lugar el artículo 8 de la ley desarrolla respecto al Interés Superior del Niño estableciéndolo como principio rector de la ley y ordenando que las autoridades deberán dar prioridad al interés de los niños, a fin de que alcancen satisfactoriamente su pleno desarrollo en plenitud de sus aptitudes capacidad mental. Por otra parte ya en fracciones diversas reconoce el derecho del menor a vivir en familia como espacio primordial para su desarrollo y otro punto que resalta reconoce las diversas etapas de desarrollo por las que pasa un niño, por lo que ordena que el estado tome medidas específicas con el objeto de procurar el ejercicio de los derechos de los Niños. Hasta el momento no encontramos en legislación diversa, un numeral como éste que contenga no solo una disposición legal, sino que proponga el establecimiento de políticas públicas tendientes al debido respeto del sector poblacional correspondiente a los niños. El artículo 9 del cuerpo legal ya aborda los derechos de los niños en particular, siendo que dicha ley reconoce el derecho del menor a vivir y a crecer en el seno de una familia y a mantener contacto con ellos aún y cuando estén separados, principio bajo el cual surge el concepto de

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Custodia Legal y el correspondiente régimen de visitas y convivencias necesario para garantizar el derecho del menor de convivir con el padre que no conserve la guarda del menor. Dicho numeral asimismo ordena que los menores no pueden ser separados de sus padres salgo sentencia u orden preventiva que declare la separación, además de que reconoce el derecho del menor a emitir su opinión y a ser escuchado. Respecto a éste punto debemos notar que éste numeral en su Fracción II inciso f) hace mención expresa a la opinión del menor en función de su madurez y su edad, lo cual constituye hasta ahora una disposición que se destaca de entre la diversa de los estados de la República, pues en lo general no se toma en cuenta la madurez del menor, sino que el derecho de audiencia del menor se fija arbitrariamente en función de su edad. De aquí podemos ver que el Estado de México se separa de entre las demás entidades federativas al buscar una mejor implementación y respeto a los intereses de los menores, en cumplimiento a las normas internacionales y a las recomendaciones emitidas por el Comité de los Derechos del Niño. Por ultimo respecto a lo establecido por el citado ordenamiento encontramos lo ordenado por su artículo 10 anteriormente citado el cual reconoce los derechos de los niños contemplados por la Constitución Política de los Estados, haciendo referencia específica a la Convención de los Derechos del Niño y a la Ley Federal para la Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, lo cual cobija y protege en forma mayúscula a los menores de la entidad. En últimos años el Código Civil del estado de México ha seguido la influencia legislativa del Distrito Federal, derogando el divorcio por causales, para entrar a la Modalidad de Divorcio Incausado dentro del cual el Legislador Mexiquense establece diversas Medidas Precautorias que pueden darse desde la admisión del divorcio o incluso antes en casos de urgencia, tal y como lo indica el 4.95 del Código Civil estatal, el cual dispone en relación a la guarda y custodia de los menores que la falta de acuerdo entre los cónyuges que intenten el divorcio incausado, será resuelto por el juez, en función al interés de los menores. Igualmente indica que los menores de doce años deberán quedar preferentemente al cuidado de la madre a menos que exista causa justificada del criterio del juez, circunstancias que igualmente han sido ya tocadas en el transcurso de la presente tesis, sosteniendo en multiplex ocasiones que las medidas provisionales y disposiciones de carácter general que basan su validez en función de la simple edad de los menores, trasgreden el derecho del menor al ser discriminatorias de su derecho a opinar y a ser escuchados. Por otra parte el artículo 4.102 del compendio jurídico en comento regula los requisitos necesarios para interponer convenio de divorcio voluntario, estableciendo:

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“Artículo 4.102.- Los cónyuges pueden divorciarse voluntariamente ocurriendo al Juez competente, presentando un convenio en que se fijen los siguientes puntos: … III. Si hubiere hijos, la mención de quien deba tener su guardia y custodia durante y después del procedimiento y el régimen de convivencia; Siempre velarán por lograr un ambiente sano acorde a las necesidades del menor evitando en todo momento generar sentimientos negativos, como odio, desprecio, rencor o rechazo hacia uno de los progenitores, de lo contrario serán sujetos a la suspensión o pérdida de la guarda y custodia; …”

Dicho numeral deja la decisión de custodia de los menores a los padres, sin tomar en cuenta la opinión de los niños y sin establecer la necesidad de la autoridad de acercarse a los menores para fijar su interés superior, lo cual como se dijo es violatorio a sus derecho fundamentales; pero también podemos advertir que dicho artículo ordena a las partes velen por un ambiente sano acorde a las necesidades al menor, evitando en todo momento influir en éste fomentando rencor, odio o rechazo hacia uno de los divorciantes, lo cual es loable por parte del legislador de la entidad, sin embargo no se entiende por qué si bien establece esta obligación a las partes no aprovecha esta situación para verificar de primera mano el estado del niño. El hecho de que la autoridad opte por ignorar la opinión del menor y se limite a imponer a las partes la obligación de inculcar respeto y protección a este, trae consigo el peligro de que las disposiciones relativas en los Convenios de Divorcio se tornen en letra muerta, pues la ley no dispone medidas pertinentes para supervisar el cumplimiento de tales circunstancias, lo cual evidencia el acierto en que se encuentra el Comité de los Derechos del Niño al disponer:

“Respeto de las opiniones del niño 27. El Comité acoge con agrado los esfuerzos desplegados por el Estado Parte por promover y asegurar el ejercicio del derecho del niño a expresar sus opiniones y a participar activamente en los diversos sectores de la sociedad. En particular toma nota de los períodos de sesiones celebrados en 2003 y 2004 por el Parlamento de los Niños y de la Consulta Infantil y Juvenil celebrada en 2003. Sin embargo, sigue preocupado por la persistencia de ciertas actitudes tradicionales en el Estado Parte que, entre otras cosas, limitan el derecho de los niños a participar y a expresar sus opiniones. Observa con preocupación las escasas posibilidades que tienen los niños de participar y expresarse en los procesos de toma de decisiones que los afectan, especialmente en las escuelas y comunidades.

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28. Con arreglo al artículo 12 de la Convención, el Comité recomienda que el Estado Parte: a) Intensifique sus esfuerzos por promover, dentro de la familia, en las escuelas y en otras instituciones, el respeto a las opiniones de los niños, en especial de las niñas, y facilitar su participación en todos los asuntos que los afecten; b) Enmiende los códigos de procedimientos civiles para asegurar que los niños sean escuchados en las actuaciones judiciales que los afecten;”70

Como vemos los niños en la mayoría de los estados de la república se encuentran en estado de indefensión en los casos en que exista divorcio voluntario, pues las actitudes tradicionales de los múltiples congresos legislativos de los estados, los han llevado a valorar que es más importante conseguir el arreglo entre los divorciantes que fijar adecuadamente el interés superior del niño a través de su audiencia. Ya en cuanto al procedimiento Civil, tenemos los artículos 2.59, 2.60, 2.61, 2.373, 2,377 del Código Procesal, los cuales se citan en lo conducente para su mejor estudio:

“Medidas sobre los menores hijos

Artículo 2.59.- El Juez, según las circunstancias del caso, proveerá lo conducente a la guarda y custodia, a fin de salvaguardar la estabilidad de los hijos menores, durante la separación.”

“Guarda y custodia de los hijos menores

Artículo 2.60.- Si los cónyuges tuvieren hijos menores de edad, propondrán la forma y términos de su guarda y custodia, decidiendo el Juez, a su criterio, de acuerdo a las circunstancias.”

“Reclamo sobre la custodia de los menores

Artículo 2.61.- Cualquier reclamación de los cónyuges respecto a la guarda y custodia de los hijos, se decidirá incidentalmente.”

“Requisitos Artículo 2.373.- La solicitud de divorcio podrá presentarse por uno de los cónyuges, sin necesidad de señalar la razón que lo motive, debiendo acompañar: … III. Propuesta de convenio que habrá de regular las consecuencias de la disolución del vínculo matrimonial, debiendo contener:

70 Comité de los Derechos del Niño, Observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño: México. 11/10/1999, en: Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, (En línea) Disponible en: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CRC.C.15.Add.112.Sp?Opendocument. PÁG. 9, 23 mayo 2012 17:11

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a) La designación sobre la guarda y custodia de los hijos menores o incapaces y, el domicilio donde vivirán; b) El régimen de visita y convivencia respecto del progenitor que no ejercerá la guarda y custodia de los menores; …”

“Falta de consenso en el convenio Artículo 2.377.- De no llegar a un acuerdo sobre la totalidad de los puntos del convenio o de inasistir a la audiencia respectiva el cónyuge citado, se decretará la disolución del vínculo matrimonial y, en su caso, la terminación de la sociedad conyugal; apercibiendo a las partes de abstenerse de ocultar, enajenar, dilapidar bienes y efectos patrimoniales generados durante el matrimonio hasta en tanto se resuelva en definitiva. En la propia audiencia, se decidirá sobre las medidas precautorias y provisionales, entre otras las referentes a los alimentos, guarda y custodia de menores o incapaces y, régimen de convivencia.”

Los primeros tres de los numerales citados, regulan actos previos a juicio, mientras que los posteriores regulan respecto a los casos en los que ya se entabla demanda de divorcio incausado. Tristemente podemos advertir que en ninguno de los numerales preciados se establece la necesidad de escuchar al menor, lo cual es alarmante, pues supuestamente en los Códigos de Procedimientos de los estados deben establecerse los métodos y procedimientos bajo los cuales deben formularse los juicios, siendo que hasta ahora la mayoría de los ordenamientos de este nivel, carecen de disposiciones relativas a los menores, debiendo recurrirse a la aplicación supletoria de ordenamientos diversos para invocar y proteger el interés del menor.

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3.2.8 El Estado de Quintana Roo.

La última de las legislaciones que vamos a estudiar es la del estado

de Quintana Roo y siguiendo la sistemática jurídica empleada a lo largo de la

presente tesis, debemos iniciar mediante el estudio de su cuerpo

constitucional, el cual se limita a reconocer los derechos fundamentales

consagrados por la Carta Magna de la república, sin entrar a

especificaciones particulares al respecto:

“ARTÍCULO 12.- El Estado de Quintana Roo asegura para sus habitantes el goce irrestricto de las garantías individuales y sociales consignadas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Igual protección asume respecto de los derechos fundamentales que, en ejercicio de su soberanía, consagra esta Constitución.”

Por otra parte la Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas Niños y Adolescentes del Estado de Quintana Roo, aborda la cuestión materia de la tesis mediante el contenido de sus artículos 3 y 8, los cuales indican en sus partes conducentes:

“ARTÍCULO 3º. Son principios rectores en la observancia, interpretación y aplicación de esta Ley: I. El del interés superior de las niñas, niños y adolescentes, que implica dar prioridad al bienestar de las niñas, niños y adolescentes en todas las circunstancias y ante cualquier interés que vaya en su perjuicio. Este principio orientará la actuación de las autoridades encargados de las acciones de defensa y representación jurídica, provisión, prevención especial y participación de las niñas, niños y adolescentes y deberá verse reflejado en la asignación de recursos públicos para programas sociales relacionados con las niñas, niños y adolescentes; en su atención en los servicios y en formulación y ejecución de políticas públicas relacionadas con las niñas, niños y adolescentes; III. El de la prioridad de la familia como espacio preferente para el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes;” “ARTÍCULO 8°. Las niñas, niños y adolescentes del Estado de Quintana Roo, tienen, entre otros, los siguientes derechos: … III. A vivir en familia a. A vivir y crecer en el seno de una familia, conocer a sus progenitores y no ser separados de su familia, salvo en circunstancias establecidas por la Ley y mediante resolución de autoridad jurisdiccional;

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b. A mantener relaciones personales y contacto directo con sus padres y su familia, aún en el caso de estar separados, salvo si ello fuera contrario a su interés superior; … d. A que sólo sean separados de sus padres mediante sentencia u orden preventiva judicial que declare legalmente la separación garantizándoles el derecho de audiencia de todas las partes involucradas; … IX. A la participación, a opinar y ser escuchados b. A emitir su opinión en los asuntos que le afecten y ser escuchados en el ámbito familiar y comunitario, así como en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte sus esferas personal, familiar y social, ya sea directamente o por medio de representante;”

En primer lugar el artículo fija los principios rectores de la ley, siendo que entre ellos encontramos la familia como estado preferente para el desarrollo de los niños y el interés superior del niño, sin embargo al respecto podemos observar que dicho numeral ordena un cambio en la política pública relacionada con los menores, disponiendo incluso asignación de recursos públicos para programas sociales relacionados con este sensible sector poblacional, lo cual desde luego distingue este numeral de sus similares de diversas legislaciones. Respecto al diverso artículo 8 tenemos que a través de él el legislador de Quintana Roo reconoce diversos derechos de los niños, para posteriormente dedicar diversos incisos a explicar los alcances de tales derechos, siendo que respecto a la materia de la tesis reconoce como derecho fundamental del menor, el vivir en familia y a mantener contacto directo con sus padres, aun y cuando estén separados, salvo que tal situación sea ajena a su interés superior e incluso procede a referir en su fracción IX el derecho del niño a ser escuchado en todo procedimiento judicial que le afecte. El Código Civil para el Estado de Quintana Roo estudia la cuestión en diversos numerales, siendo el primero de ellos el 804, el cual establece:

“Artículo 804.- Los cónyuges que pidan su divorcio por mutuo consentimiento, están obligados a presentar al juzgado un convenio en que se fijen los siguientes puntos: I. Designación de la persona a quien sea confiado el cuidado de los hijos menores del matrimonio y el sistema de visitas, tanto durante el procedimiento como después de ejecutoriado el divorcio; …” Este articulo aborda el divorcio por mutuo consentimiento imponiendo

a las partes la obligación de presentar un convenio en donde los cónyuges divorciantes designen la persona a quien deberá ser confiado el cuidado de los hijos, posteriormente en su artículo 814 inicia el estudio de las medias provisionales en los casos de divorcio, siendo que al respecto dispone:

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“Artículo 814.- Al admitirse la demanda de divorcio, o antes si hubiere urgencia, se dictarán provisionalmente y sólo mientras dure el juicio, sin necesidad de audiencia previa o vista a las partes conforme a las disposiciones siguientes: … VII. Poner a los hijos al cuidado de la persona que de común acuerdo designen los cónyuges, debiendo ser uno de éstos y pudiéndose compartir la custodia, respetando en todo momento las disposiciones de este Código al respecto. A falta de acuerdo, el Juez de lo Familiar resolverá lo conducente, considerando que las personas menores de doce años quedarán bajo la custodia y cuidado de la madre, además de establecer las modalidades del derecho de visita o convivencia con sus padres, de conformidad con el artículo 1024 Bis, el cumplimiento de las obligaciones de crianza, tomando en cuenta la opinión de la persona menor de edad, la cual podrá ser asistida por el Oficial de Menores de Edad, adscrito a la Procuraduría de la Defensa del Menor y la Familia del Estado de Quintana Roo. El Juez, en cualquier tiempo y antes que termine ejecutoriadamente el juicio, podrá prudentemente modificar sus determinaciones, estableciendo las modalidades y medidas que estime necesarias en beneficio de las personas menores de edad y de los bienes de éstos, sin más limitación que este mismo beneficio, pudiendo confiar la custodia de las personas menores de edad a un tercero o institución educativa y confiar la administración de los bienes a una institución fiduciaria.”

Este artículo establece que el juez estará en facultad de poner a los menores al cuidado de la persona que de común acuerdo designen los cónyuges o bien, al cuidado de aquella persona que el determine según el caso, igualmente dispone que los menores de doce años quedaran bajo la custodia y cuidado de la madre, y deberá establecer las modalidades de visita y convivencia con los padres. Asimismo podemos advertir que dicho numeral proporciona la posibilidad de custodia compartida, de la cual ya se habló en el cuerpo de la presente tesis y que se considera tan benéfica para el desarrollo del menor, pues le permite la libe convivencia con sus progenitores independientemente de su separación, fomentando los lasos paterno y materno filiales y conservando el sentido de familia en el cual se debe criar a los menores. Otra circunstancia interesante de dicho numeral consiste en que no se establece límite de edad para la audiencia del menor, siendo que en su lugar el legislador dispone que los menores deberán tomar en cuenta la opinión del menor y podrá incluso solicitarse la asistencia del Oficial de Menores de Edad adscrito a la Procuraduría de la Defensa del menor y la Familia del Estado de Quintana Roo, lo cual denota que el estado toma serios pasos a efecto de dar cumplimiento pleno a la Convención de los Derechos del Niño Por su parte el artículo 815 del Código Civil regula el contenido de la Sentencia de Divorcio, indicando en lo relativo a la materia:

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“Artículo 815.- La sentencia de divorcio que se pronuncie en definitiva, fijará la situación de los hijos, para lo cual el Juez de lo Familiar deberá resolver todo lo relativo a los derechos y deberes inherentes a la patria potestad, su pérdida, suspensión, limitación o recuperación, según el caso y en especial a la custodia y cuidado de los hijos, las obligaciones de crianza. Además, la sentencia deberá incluir el régimen establecido para las visitas de convivencia, según lo previsto en los artículos 1024 Bis de este Código. Asimismo, la sentencia deberá contener: I.- Todas las medidas necesarias para proteger a los hijos de actos de violencia familiar o cualquier otra circunstancia que lastime u obstaculice su desarrollo armónico y pleno; II.- Las medidas necesarias para garantizar la convivencia de los hijos con sus padres, misma que sólo deberá ser limitada o suspendida cuando exista cualquier posibilidad de riesgo para las personas menores de edad; … IV.- Las demás que sean necesarias para garantizar el bienestar, el desarrollo, la protección y el interés superior de los hijos menores de edad. Las medidas de protección para los hijos podrán incluir también las medidas de seguridad, seguimiento para el demandado y su asistencia a terapias reeducativas dirigidas a evitar y corregir los actos de violencia familiar, las cuales podrán ser suspendidas o modificadas, según se trate el caso y de conformidad con lo dispuesto por el Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Quintana Roo.”

Este artículo, se distingue de los correlativos de las distintas legislaturas estatales, en virtud de que además de limitarse a señalar que las sentencias que se dicten en materia de divorcio deberán resolver lo relativo a la situación de los niños también ordena que en la misma se tomen diversas medidas para protegerlos, como medidas de seguimiento que permanecerán aún y cuando se dé por concluido el juicio. El siguiente artículo denota un gran avance en la aplicación de la convención, demostrando la preocupación del legislador de Quintana Roo respecto a los derechos de los menores:

“Artículo 816.- Para cumplir con lo dispuesto en el artículo anterior, el Juez durante el procedimiento deberá de oficio o a petición de parte interesada, allegarse de los elementos necesarios y tendrá que: I. Oír al Ministerio Público, a un autor (sic) que el Juez nombre a los hijos, a los abuelos, tíos, hermanos mayores, y en general a las personas que por ser amigas o parientes de la familia de los cónyuges puedan informar al Juez respecto a la forma mejor de la custodia de los menores; II. Oír a las personas menores de edad si éstos pueden expresarse, debidamente asistidos por el Oficial de Menores de Edad, adscrito a la

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Procuraduría de la Defensa del Menor y la Familia del Estado de Quintana Roo; …”

Dicho artículo dispone que el juez, a efecto de determinar lo conducente en relación a la situación del niño deberá procurar escuchar no solo a las partes, sino a diversos familiares e incluso amigos y parientes a efecto de estar en posibilidad de proveer mejor respecto al interés superior del niño. Además de lo anterior no establece límite de edad para dar audiencia al menor, y ordena la asistencia de los mismos por el Oficial de Menores de edad, lo cual cumple cabalmente con las observaciones emitidas por el comité de los derechos del niño en la materia, pues aprovecha plenamente la oportunidad, no solo de acercarse al menor, sino de verificar de primera mano su entorno, dando ahora sí, preponderancia al interés superior del menor. También tenemos que el artículo 816 Bis del Código Civil del estado dispone:

Artículo 816 BIS.- En el caso de que los padres hayan acordado la guarda y custodia conjuntamente en términos de lo establecido en la fracción VII del artículo 814, el Juez, en la sentencia de divorcio, deberá garantizar que los divorciantes cumplan con las obligaciones de crianza, sin que ello implique un riesgo en la vida cotidiana para los hijos.

Tal numeral regula las Sentencias de Divorcio en el caso de que las partes se inclinen por el régimen de Custodia Compartida, ordenando al juez tome las medidas pertinentes para garantizar que los divorciantes cumplan con sus obligaciones de crianza librando de riesgo en la vida cotidiana de los menores. Hasta ahora podemos advertir la exhaustividad y cuidado del legislador de Quintana Roo en la materia, misma que es por mucho la más avanzada de aquellas que hemos estudiado, y como advertimos, en verdad dedica diversas disposiciones a nivel sustantivo civil a la regulación de la materia y no como las diversas legislaciones estudiadas, que prácticamente después de su correspondiente ley de protección a los menores, no se esforzaban, por establecer mecanismo relativos directamente en sus Códigos Civiles y de Procedimientos. Sin embargo podemos advertir que dicho esfuerzo no concluye aquí, hay todavía más artículos aplicables y trascendentes para el estudio de la presente tesis que regulan la custodia de los menores, de esta forma los artículos 997 y 997 bis disponen:

“Artículo 997.- En caso de que los progenitores vivan separados, y en el caso de que sean menores de doce años, la custodia corresponderá a la madre, salvo que exista riesgo o peligro. El otro estará obligado a colaborar con su alimentación y crianza

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conservando el derecho de convivencia con la persona menor de edad, conforme a las modalidades previstas en el convenio o resolución judicial. Artículo 997-BIS.- Los hijos que estén bajo la patria potestad de sus padres tienen el derecho de convivir con ambos, aun cuando no vivan bajo el mismo techo. No podrán impedirse, sin justa causa, las relaciones personales entre la persona menor de edad y sus ascendientes. En caso de oposición, a petición de cualquiera de ellos, el Juez resolverá lo conducente previa audiencia con la persona menor de edad, debidamente asistida por el Oficial de Menores de Edad. Sólo por mandato judicial, este derecho podrá ser limitado o suspendido considerando el incumplimiento reiterado de las obligaciones de crianza o peligro para la salud e integridad física, psicológica o sexual de los hijos.”

En el caso nos encontramos nuevamente con una disposición que ordena la permanencia de los menores de doce años con la madre, salvo que exista riesgo o peligro, sin embargo en el caso no se considera perjudicial tal situación en virtud de las múltiples garantías extendidas por la legislación del estado y que aseguran que la autoridad se va allegar de los elementos necesarios para conocer el estado del menor, escuchándolo sin importar su edad y estudiando exhaustivamente su entorno y familia, por lo que se considera que en el caso la autoridad esta en mucho mejor posición para advertir cualquier maltrato o circunstancia que deba ser tratada en beneficio del niño. Incluso podemos ver en el citado 997 bis que las decisiones en cuanto al régimen de convivencia se resolverán previa audiencia asistida por el Oficial de Menores de edad. Debe indicarse que dicho ordenamiento es el único que se preocupa por incluso crear una función pública cuya finalidad es la protección de menor; tal funcionario viene a ser conocido como Oficial de Menores de edad, siendo que al respecto al mismo el artículo 999 bis nos explica:

“Artículo 999 BIS.- Se entenderá por Oficial de Menores de Edad, al profesional en psicología, trabajo social o pedagogía exclusivamente, adscrito a la Procuraduría de la Defensa del Menor y la Familia del Estado de Quintana Roo, dependiente de la Dirección del Sistema Estatal para el Desarrollo Integral de la Familia de la entidad u otra institución pública o privada avalada por éste, que asista a la persona menor de edad, para los efectos de facilitar su comunicación libre y espontánea, darle protección psicoemocional en las sesiones donde éste sea oído por el juez en privado, sin la presencia de los progenitores. Dicho Oficial podrá solicitar hasta dos entrevistas previas a la escucha de la persona menor de edad, siendo obligatorio para el progenitor que tenga la guarda y custodia de la persona menor de edad y dar cumplimiento a los requerimientos de dicho oficial. En caso de desacuerdo sobre las convivencias o cambio de guarda y custodia, en la controversia o en el incidente respectivo deberá oírse a

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la persona menor de edad, mismo que será asistido por un Oficial de Menores de Edad que para tal efecto se designe. La persona menor de edad podrá recibir esta asistencia en otras controversias del orden familiar, cuando así lo solicite alguna de las partes o el Ministerio Público. El Juez de Primera Instancia con toda oportunidad solicitará la presencia de dicho Oficial, el cual con la simple designación y sin necesidad de ratificar su cargo, acudirá a la audiencia que se acuerde, tomando en consideración la programación de audiencias que tenga el Oficial de Menores de Edad.”

Como vemos la ley describe a dicho funcionario como un profesional en psicología, trabajo social o pedagogía adscrito a la Procuraduría de la Defensa del menor y la familia del estado de Quintana Roo, con la finalidad de asistir a la persona menor de edad, para facilitar su comunicación libre y espontánea con el juez. Tal artículo otorga facultades al Oficial de Menores de Edad para cerciorarse de primera mano sobre el bienestar del menor, pudiendo incluso pedir visitas previas con el menor a la escucha que realice el juez sobre su opinión, para estar en posibilidad de representarlo adecuadamente en la audiencia. Como vemos este numeral da pasos gigantescos hacia cumplimiento de las medidas para garantizar el derecho del niño para ser escuchado, dadas por el Comité de los Derechos del niño en su observación General Número 12 misma que dispone al efecto:

“2. Medidas para garantizar la observancia del derecho del niño a ser escuchado 40. La aplicación de los dos párrafos del artículo 12 exige que se adopten cinco medidas para hacer realidad efectivamente el derecho del niño a ser escuchado siempre que un asunto lo afecte o cuando el niño sea invitado a dar su opinión en un procedimiento oficial, así como en otras circunstancias. Estas medidas deben aplicarse de manera adecuada para el contexto de que se trate. a) Preparación 41. Los responsables de escuchar al niño deben asegurarse de que el niño esté informado sobre su derecho a expresar su opinión en todos los asuntos que lo afecten y, en particular, en todo procedimiento judicial y administrativo de adopción de decisiones y sobre los efectos que tendrán en el resultado las opiniones que exprese. Además, el niño debe recibir información sobre la opción de comunicar su opinión directamente o por medio de un representante. Debe ser consciente de las posibles consecuencias de esa elección. El responsable de adoptar decisiones debe preparar debidamente al niño antes de que este sea escuchado, explicándole cómo, cuándo y dónde se lo escuchará y quiénes serán los participantes, y tiene que tener en cuenta las opiniones del niño a ese respecto. b) Audiencia 42. El contexto en que el niño ejerza su derecho a ser escuchado tiene que ser propicio e inspirar confianza, de modo que el niño pueda

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estar seguro de que el adulto responsable de la audiencia está dispuesto a escuchar y tomar en consideración seriamente lo que el niño haya decidido comunicar. La persona que escuchará las opiniones del niño puede ser un adulto que intervenga en los asuntos que afectan al niño (por ejemplo, un maestro, un trabajador social o un cuidador), un encargado de adoptar decisiones en una institución (por ejemplo, un director, un administrador o un juez) o un especialista (por ejemplo, un psicólogo o un médico). 43. La experiencia indica que la situación puede adoptar forma de conversación en lugar de examen unilateral. Es preferible que el niño no sea escuchado en audiencia pública, sino en condiciones de confidencialidad. c) Evaluación de la capacidad del niño 44. Las opiniones del niño deben tenerse debidamente en cuenta, siempre que un análisis caso por caso indique que el niño es capaz de formarse un juicio propio. Si el niño está en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable e independiente, el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las opiniones del niño como factor destacado en la resolución de la cuestión. Deben establecerse buenas prácticas para evaluar la capacidad del niño. d) Información sobre la consideración otorgada a las opiniones del niño (comunicación de los resultados al niño) 45. Dado que el niño tiene derecho a que sus opiniones se tengan debidamente en cuenta, el encargado de adoptar decisiones debe informar al niño del resultado del proceso y explicar cómo se tuvieron en consideración sus opiniones. La comunicación de los resultados al niño es una garantía de que las opiniones del niño no se escuchan solamente como mera formalidad, sino que se toman en serio. La información puede mover al niño a insistir, mostrarse de acuerdo o hacer otra propuesta o, en el caso de un procedimiento judicial o administrativo, presentar una apelación o una denuncia. e) Quejas, vías de recurso y desagravio 46. Es necesario disponer de legislación para ofrecer a los niños procedimientos de denuncia y vías de recurso cuando su derecho a ser escuchados y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones sea pasado por alto y violado. Los niños deben tener la posibilidad de dirigirse a un defensor o una persona con funciones comparables en todas las instituciones dedicadas a los niños, como las escuelas y las guarderías, para expresar sus quejas. Los niños deben saber quiénes son esas personas y cómo pueden acceder a ellas. En el caso de los conflictos familiares sobre la consideración de las opiniones de los niños, el niño debe tener la posibilidad de recurrir a una persona de los servicios de juventud de la comunidad. 47. Si el derecho del niño a ser escuchado se vulnera en relación con procedimientos judiciales y administrativos (art. 12, párr. 2), el niño debe tener acceso a procedimientos de apelación y denuncia que ofrezcan vías de recurso para las violaciones de derechos. Los procedimientos de denuncia deben proporcionar mecanismos

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solventes para garantizar que los niños confíen en que al utilizarlos no se exponen a un riesgo de violencia o castigo.”71

Valorando en forma íntegra la el Código Civil del estado podemos arribar a la conclusión de que cumple con las disposiciones recomendadas por el Comité en la indicada convención, poniéndose a parte de sus congéneres de la república, pues busca garantizar el derecho del niño a ser escuchado a través de profesionales y sin escatimar oportunidades de entrar en contacto con él, pudiendo de esta forma fijar adecuadamente su interés superior, dando preponderancia hacia su bienestar en estos difíciles casos de separación. Así tenemos que el Código Civil del Estado a través de las múltiples medidas que toma en protección del menor prepara al niño para asegurarse de su libre expresión, proporciona especialistas para escuchar las opiniones del niño, no dejándosela a especialistas en derecho a quienes puede pasar desapercibida alguna cuestión importante en el desarrollo del menor. A través del Oficial del Menor de edad, se da la evaluación de la capacidad del menor, pudiendo de esta forma dar un peso y valor adecuado a sus observaciones y de esta forma evitar que se le escuche por simple obligación, sin que sus manifestaciones tengan el menor impacto en su situación. Asimismo la cercanía que da dicho ordenamiento al menor con el Oficial de Menores de Edad, permite asegurar que el niño permanecerá informado del peso y consideración otorgada a las opiniones del niño y otorga la posibilidad de inconformarse al menor con la decisión tomada por el juez. Cumpliendo de esta forma con los requisitos dados por la Convención en la materia. Ya para cerrar el estudio de las múltiples legislaciones tenemos el Código de Procedimientos Civiles para el Estado Libre y Soberano de Quintana Roo el cual dedica a la regulación de la cuestión, de los artículos 833 bis, 833 ter y 833 quater, que establecen en sus partes relativas a la guarda y custodia de los menores:

“Artículo 883 BIS.- Cuando el Juez, deba resolver provisionalmente sobre la custodia y la convivencia de las personas menores de edad con sus padres, los menores de edad deberán ser escuchados, estando debidamente asistidos por el Oficial de Menores de Edad. Quien tenga a las personas menores de edad bajo su cuidado, los presentará a la audiencia, para que sean escuchados por el Juez y el Ministerio Público adscrito. El Juez oyendo la opinión del Representante Social y valorando todos y cada uno de los elementos que tenga a su disposición, incluyendo la valoración psicológica de la persona menor de edad y de las partes que solicitan la custodia, determinará a quién de los progenitores corresponderá la custodia

71 Comité de los Derechos del Niño “OBSERVACIÓN GENERAL Nº 12 (2009) El Derecho del Niño a ser

Escuchado”, en Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, (En línea) Disponible en:

http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/comments.htm, 20 mayo 2012 16:00, Pág. 13 y 14.

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provisional de los hijos menores de edad, considerando las limitaciones que señala la Ley sustantiva. A falta o imposibilidad de los progenitores para tener la custodia de las personas menores de edad, se atenderá a lo dispuesto por el Código Civil. Las medidas siempre deberán fundamentarse en el interés superior del menor. Cuando cambie de domicilio el ascendiente que conserva la guarda y custodia, éste tiene la obligación de informar al Juez y a quien no ejerce la custodia los datos del nuevo domicilio y número telefónico para efecto de mantener la comunicación de la persona menor de edad y del ascendiente que no ejerza la guarda y custodia. El incumplimiento de esta disposición dará lugar a la imposición a criterio del juez, de medidas de apremio contenidas en éste ordenamiento. Artículo 883 TER.- El Juez, antes de regular el derecho de convivencia de manera provisional, deberá tomar en cuenta todos los elementos que estén a su alcance para decidir bajo el principio del interés superior del menor. En especial valorará inmediatamente y sin dilación alguna, el hecho de que una de las partes manifieste que ha habido violencia familiar, pudiendo solicitar valoración psicoemocional que determine si existen síntomas en la persona menor de edad, de haber vivido cualquier tipo de violencia familiar, ya sea psicológica, física o sexual, independientemente de que exista o no indagatoria al respecto, a fin de proteger la integridad física y psicológica de los hijos, independientemente de dictar las órdenes de protección que correspondan. Las convivencias de manera provisional no se otorgarán por el Juez competente cuando exista peligro para la integridad física, sexual y psicológica de los hijos menores de edad o la posibilidad, presunción o riesgo de violencia familiar y la convivencia se ordenará en instituciones públicas de manera supervisada, remitiendo el Juez que establezca esta forma de convivencia supervisada, a la institución, los elementos que considere importantes para los efectos del posible régimen de visitas. Artículo 883 QUÁTER.- La sentencia de divorcio en su caso contendrá las cuestiones siguientes: … II.- Medidas cautelares de convivencia familiar; … IV.- Modalidades en la custodia, vigilancia y cuidado de los hijos; … X.- Medidas necesarias para proteger a las personas menores de edad de conductas de violencia familiar o cualquier otra circunstancia que lastime u obstaculice su desarrollo armónico y pleno; XI.- En los casos de violencia familiar, las medidas de seguridad, seguimiento y la remisión a psicoterapia reeducativa necesaria para eliminar los actos de violencia familiar.

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… XII.- Las demás que sean necesarias para garantizar el bienestar, el desarrollo, la protección y el interés de los hijos menores de edad.”

Primeramente y distinguiéndose desde el principio de las demás legislaciones estatales, tenemos que Quintana Roo, a través del artículo 833 bis del Código de Procedimientos Civiles indica que aún y cuando deba resolver provisionalmente sobre la custodia y convivencia de los menores con sus padres, deberá escuchar a los menores, quienes deberán ser asistidos por el Oficial de Menores de Edad. En este caso ya no nos encontramos ante medidas arbitrarias que resuelven provisionalmente con base a simples presunciones sino que el legislador ordena que desde el inicio, aún y cuando sea provisional, deberá escuchar al menor auxiliado por personal profesional en la materia, lo que permite tomar medidas oportunas y adecuadas respecto al interés superior del niño. Tal artículo impone la obligación al padre que tenga la custodia a presentar a los menores a audiencia, en la cual ya previamente debe existir valoración psicológica de los mismos, lo que permite tomar decisiones oportunas sobre su situación. Posteriormente el 833 ter indica la preponderancia que debe dar el juez a los casos en los que advierta la violencia familiar, proporcionando elementos plenos a la autoridad para prevenir que continúe y tome medidas para proteger al menor, mismas que son posibles gracias a la cercanía que permite la ley estatal con el menor. Ya por último el artículo 883 Quater establece los puntos que debe tocar la Sentencia de Divorcio ordenando resolver sobre la guarda y custodia de los menores, pero también establece que debe determinarse en la misma las medidas necesarias para garantizar que el menor viva sin violencia familiar, pudiendo tomar medidas de seguimiento y psicoterapia reeducativa para el menor. Como podemos ver, concluido nuestro análisis sobre la legislación de los estados, tenemos que aún nos encontramos lejos de garantizar los derechos de los menores, siendo que hay algunas legislaciones más avanzadas y otras más atrasadas, más en lo general encontramos deficiencias en su aplicación, las cuales traen las preguntas: ¿Cuál es nuestro que hacer en la materia? ¿Qué debemos hacer para aplicar plenamente la Convención para los Derechos del Niño?, en virtud de lo cual procedemos a analizar tal cuestión.

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3.3 El quehacer jurídico en México, en materia de Guarda y Custodia

de Menores.

Del análisis realizado podemos advertir diversas deficiencias en cuanto a la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, los cuales podemos relacionar como los siguientes:

a. Las disposiciones Federales en materia de derechos de los niños en raras ocasiones permean para propiciar reformas a nivel Código Procesal y Código de Procedimientos Civiles Estatales.

b. Las legislaciones estatales no toman en cuenta el derecho al menor a ser escuchado en casos de divorcio voluntario o por mutuo consentimiento, ni cuando dicta medidas provisionales relativas a la custodia de los menores en procesos de divorcio.

c. Las legislaciones estatales no proporcionan elementos de los cuales se desprendan cambios en política pública que permitan el destino de recursos económicos y materiales suficientes para dar cumplimiento a la Convención.

d. Las legislaciones estatales no regulan la forma en que debe darse audiencia al menor y en ocasiones ni siquiera la imponen como obligación a la autoridad.

e. Las legislaciones estatales contienen diversas disposiciones discriminatorias para los derechos de los niños, que les impiden expresarse en asuntos que afecten su esfera jurídica y material.

Estas son, a juicio del investigador, las principales faltas en que incurre el Estado Mexicano y que debe atender para dar cumplimiento a la convención. Reconocida la sintomatología es posible establecer un esquema para subsanar los errores en que nos encontramos respecto a la aplicación de la Convención. En primer lugar debemos reconocer que el Comité de los Derechos del Niño tiene razón al emitir la siguiente recomendación:

“7. El Comité insta al Estado Parte a que adopte las medidas necesarias para armonizar las leyes federales y estatales con la Convención y las normas internacionales pertinentes, a fín de asegurar su aplicación efectiva. El Comité también insta al Estado Parte a que se asegure de que todas las leyes estatales sean compatibles con las leyes federales, en particular, la Ley para la protección de los derechos de las niñas, los niños y los adolescentes de 2000, y que todos los Estados apliquen, como cuestión prioritaria, las reformas administrativas institucionales necesarias.”72

72 Comité de los Derechos del Niño, Observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño: México. 11/10/1999, en: Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, (En línea) Disponible en:

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En el caso observamos que la mayoría de las Constituciones estatales reconocen los derechos de los niños, o bien refieren a los reconocidos en la Carta Magna de la Republica y en los tratados internacionales y en virtud de lo cual procedente todas ellas a emitir Leyes de Protección al sector infantil, efectivas en mayor o menor grado, sin embargo la mayoría de las legislaturas no realizan reformas a nivel Código Civil y Código de Procedimientos Civiles estatal, los cuales son de uso cotidiano tanto para litigantes como para autoridades. En virtud de lo anterior advertimos que la complejidad legislativa en México, pone en peligro la aplicación de los principios de la convención, tan es así que advierte el Comité:

“… le preocupa que la legislación nacional no esté todavía en plena armonía con la Convención, por ejemplo los códigos civiles sustantivos y de procedimiento, que no dan a los niños la oportunidad de ser escuchados por las autoridades judiciales. Asimismo, le preocupa que la aplicación de las leyes sea tan compleja debido a la estructura federal del Estado Parte, lo cual puede dar lugar a que las nuevas leyes no se lleguen a aplicar debidamente en los distintos Estados.”73

En atención a lo anterior, nuestro que hacer es seguir el ejemplo del legislador de Quintana Roo, quien se preocupa en dar cumplimiento a la convención, tomando medidas para su respeto en todo nivel legislativo, otorgando un amplio marco jurídico en el cual se pueden desarrollar las autoridades en protección del interés superior del niño. Por otro lado, y sobre la problemática planteada respecto a la total ignorancia al derecho de audiencia del niño en casos de divorcio necesario los congresos estatales en México deben concientizarse de que ven el divorcio voluntario primordialmente como un conflicto entre los cónyuges y no como un conflicto en el que se afecta la esfera jurídica y emocional del menor, esto lleva a la consecuencia de que con frecuencia queden olvidados con el “supuesto fin superior” de evitar mayor estrés emocional a los integrantes de la familia.

El ignorar al menor imposibilita a las autoridades para fijar su interés

superior, lo cual niega la figura en sí misma, al quedar en segundo plano el principio rector y fundamental de todo conflicto que afecte a los niños.

Al respecto la autoridad debe de reconocer al menor como ente

jurídico, titular de derechos fundamentales por sí mismo a efecto de dejar de violar su esfera jurídica con el propósito de evitar conflictos entre los padres.

http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CRC.C.15.Add.112.Sp?Opendocument. Pág. 6, 23 de mayo de 2012 17:11 73 Ib. ídem.

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Debe de dejar de basar determinaciones de custodia en presunciones, y dar verdadera preponderancia al interés superior del menor, ordenando de inmediato la presencia del menor en cualquier caso de divorcio y su correspondiente valoración a través de un profesional capaz de percibir cualquier trastorno emocional en el mismo.

Por cuanto hace al inciso c. respecto a la implementación de políticas públicas y destino de recursos económicos hacia la materia tenemos que el Comité de los Derechos del Niño indica:

“b) Audiencia

42. El contexto en que el niño ejerza su derecho a ser escuchado tiene que ser propicio e inspirar confianza, de modo que el niño pueda estar seguro de que el adulto responsable de la audiencia está dispuesto a escuchar y tomar en consideración seriamente lo que el niño haya decidido comunicar. La persona que escuchará las opiniones del niño puede ser un adulto que intervenga en los asuntos que afectan al niño (por ejemplo, un maestro, un trabajador social o un cuidador), un encargado de adoptar decisiones en una institución (por ejemplo, un director, un administrador o un juez) o un especialista (por ejemplo, un psicólogo o un médico).

43. La experiencia indica que la situación puede adoptar forma de conversación en lugar de examen unilateral. Es preferible que el niño no sea escuchado en audiencia pública, sino en condiciones de confidencialidad.”74

De lo anterior se desprende que el esfuerzo por dar audiencia al menor no se limita a reformas legislativas sino a la adaptación de espacios públicos y a la contratación de personal experto en la evaluación psicológica de los menores, de ahí la relevancia de elaborar una política pública que impacte tanto los lugares en donde se de audiencia al menor, como al personal encargado de esto.

En parte, lo anterior se debe a que los nuevos marcos legales mexicanos presentan serias limitaciones y contradicciones frente a la Convención, que dificultan la posibilidad real de su aplicación. De manera concreta, la legislación recién aprobada no establece serios compromisos en materia de política pública y del gasto asignado al cumplimiento de los derechos.

Este punto está íntimamente relacionado con lo establecido en el inciso d. del presente capítulo, pues debe advertirse que el marco legal existente en el país no establece la mecánica bajo la cual deberá darse

74 Comité de los Derechos del Niño “OBSERVACIÓN GENERAL Nº 12 (2009) El Derecho del Niño a ser

Escuchado”, en Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, (En línea) Disponible en:

http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/comments.htm, 20 mayo 2012 16:00, Pág. 13.

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audiencia al menor, sino que en ocasiones solo establece que debe darse, por lo que, además de que se somete al menor a situaciones incomodas y que en nada favorecen la capacidad de opinar y la valoración del menor, tampoco proporcionan las herramientas necesarias para realizar las mismas.

Ya por ultimo tenemos que la mayoría de las legislaciones tienen múltiples disposiciones que prejuzgan la madurez de los menores por cuanto hace a su edad, siendo que el Comité de los Derechos del Niño dispone:

“29. Al exigir que se tengan debidamente en cuenta las opiniones, en función de su edad y madurez, el artículo 12 deja claro que la edad en sí misma no puede determinar la trascendencia de las opiniones del niño. Los niveles de comprensión de los niños no van ligados de manera uniforme a su edad biológica. Se ha demostrado en estudios que la información, la experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del niño para formarse una opinión. Por ese motivo, las opiniones del niño tienen que evaluarse mediante un examen caso por caso.

30. "Madurez" hace referencia a la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado, por lo que debe tomarse en consideración al determinar la capacidad de cada niño. La madurez es difícil de definir; en el contexto del artículo 12, es la capacidad de un niño para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e independiente. Los efectos del asunto en el niño también deben tenerse en consideración. Cuanto mayores sean los efectos del resultado en la vida del niño, más importante será la correcta evaluación de la madurez de ese niño.”75

Luego entonces toda disposición de carácter general, niega la recomendación del comité de valorar la opinión del niño caso por caso, dejando de un lado la evaluación de su madurez y por ende del peso que debe llevar la opinión de los niños en los conflictos relativos a la guarda y custodia de los menores; impidiendo la correcta fijación del interés superior del niño.

México debe emprender nuevas reformas legislativas, a nivel local para integrar el marco internacional a derecho interno, así como emprender una verdadera política pública que acerque a los menores a los procesos judiciales de forma que no le sean ajenos y no empeorar su ya difícil situación tratando de niños que afrontan la separación de sus padres.

En la opinión de este investigador, debemos superar las anteriores inercias para crear un sistema judicial más preocupado por los derechos de los niños, más incluyente de su opinión y más respetuoso del marco jurídico

75 Ib. ídem pág. 11

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internacional, tal y como advierte el legislador Quintanarroense al adecuar tan particularmente su marco jurídico estatal al derecho internacional.

Debemos crear instituciones que no solo escuchen a los menores sometidos a procedimientos judiciales, sino que se preocupen por acercarse a ellos cuando sean ajenos a los mismos, de tal forma que se esté en posibilidad de procurar un adecuado crecimiento de la infancia mexicana.

En resumen, México y sus entidades federativas, deben asumir plenamente el compromiso internacional asumido al signar y ratificar el contenido de la Convención de los derechos del Niño a de fortalecer y mejorar los mecanismos que atiendan a los menores cuyos padres están sujetos a un proceso de divorcio.

II

CONCLUSIONES

En el desarrollo de la presente tesis se aborda el tema de la Guarda y Custodia de Menores en México y los Derechos Humanos en una aproximación de lo general a lo particular, en primer lugar el investigador aborda el desarrollo histórico de la guarda y custodia y los derechos humanos, remontándonos a los inicios de tales derechos en tiempos de Asiria y de los antiguos Egipcios, así recorremos en gran parte su desarrollo a través de Roma y de diversas legislaciones antiguas, pasando por la Revolución Francesa y los grandes pensadores de la época hasta llegar a los tiempos actuales en México y el mundo.

Dicho análisis histórico proporciona un panorama sobre el tema a tratar y propicia el entendimiento del origen y finalidad de los Derechos Humanos, para después distinguir de entre ellos, los Derechos de los Niños, un área específica de éstos dedicada específicamente a la atención del sensible sensor de la humanidad constituido por los menores de edad, cuya importancia y trascendencia ha quedado demostrada en las múltiples normatividades emitidas para su tutela y protección.

El conocer el marco histórico, nos da elementos para valorar el esfuerzo que a través del tiempo ha hecho el hombre para proteger los derechos básicos inherentes a su condición humana y nos impulsa para sumarnos a esos esfuerzos a fin de evitar se repitan atrocidades tales como las Guerras Mundiales acontecidas en Europa, en dónde los derechos del hombre fueron olvidados y dejados a un lado en aras de intereses de diversos tipos.

Posteriormente procedimos a establecer el marco jurídico y doctrinal respecto al tema, iniciando por los Derechos Humanos y de los Niños reconocidos en nuestra Carta Magna, para de ahí tratar la jerarquía constitucional que han adquirido los tratados internacionales con motivo de las últimas reformas a la ley en materia de derechos fundamentales.

Continuamos definiendo los conceptos rectores de la tesis y estudiamos la Convención de los Derechos del Niño y las Observaciones emitidas por el Comité de los Derechos del Niños, fijando de esta forma el Marco Jurídico internacional que delimitaba la investigación plateada, facilitando de esta forma la apreciación de similitudes y diferencias del marco interno con el externo.

Después se hizo investigación y cita de los numerales relativos a la Guarda y Custodia de menores en los ámbitos federal y estatal, para estudiar los puntos trascendentes de tales artículos a la luz de los derechos emanados de la Convención sobre los Derechos del Niño y a las observaciones y recomendaciones emitidas por el Comité.

De esa forma en el Capítulo tercero y último entramos ya al estudio particular de las legislaciones, desde diversos numerales de la carta magna, pasando por la legislación Federal y del Distrito Federal y estados como Coahuila, Tamaulipas, Durango, Colima, Estado de México y Quintana Roo, y de tal forma advertimos diversas irregularidades en la adecuación de tales ordenamientos, a los Derechos Humanos; irregularidades principalmente ubicadas bajo el marco de los Códigos Civiles y de Procedimientos de los Estados, advirtiendo que difícilmente las disposiciones adoptadas por las legislaturas federal y estatal se materializan en normas relativas en dichos ordenamientos.

De esta forma percibimos la existencia de una tendencia en la mayoría de los estados en estudio a emitir normas de carácter general que discriminan a los menores en función de su edad, además de que no se siguen las recomendaciones del Comité de los Derechos del Niño de valorar caso por caso la situación de cada niño en función a su madurez.

También se pudo advertir que en los conflictos de Divorcio Voluntario se da poca o nula atención al derecho del menor a ser escuchado e hicimos notar que no es posible fijar adecuadamente el interés superior del menor sin oírlo, por lo que tales procedimientos que disponen de su situación sin escucharlos son ajenos a los principios de la Convención sobre los Derechos del niño.

Hicimos notar que en la mayoría de las legislaturas estudiadas las medidas precautorias relativas a la Guarda y Custodia de los Menores se dictan sin tomar en cuenta la situación del menor y por ende sin conocer ni fijar en forma alguna el alcance de su interés superior.

Denunciamos que es responsabilidad de las autoridades allegarse a los menores sometidos a procedimientos judiciales derivados de la separación de sus padres, toda vez que dada su incapacidad natural de acercarse a las autoridades competentes a pedir su intervención, es deber de la autoridad aprovechar cualquier oportunidad posible de acercase y cerciorarse de primera mano sobre su bienestar y sobre su debido desarrollo, además de que el alcance de los Derechos de los menores no se satisface únicamente con escuchar a los menores en procedimientos en donde están implicados, sino que se trata también de una cuestión de forma en la que se implica el cómo se hace valer esa garantía; siendo que en México no se respeta la forma en que debe darse audiencia a los menores, la cual debe darse ante especialistas en trato de menores y no en audiencia pública con un juez, como normalmente se les somete en la mayoría de los estados.

Propusimos diversos pasos a seguir a efecto de regularizar el atraso en la legislación Mexicana respecto a la Convención y a las recomendaciones de Comité de los Derechos del Niño e incluso sugerimos la adopción de políticas públicas que vayan más allá que la simple formulación de reformas de la ley, para que éstas sean acompañadas de medidas que materialmente se concreten en la mejora de instalaciones y

contratación de personal competente para garantizar sus derechos y para procurar dar voz a este desprotegido sector de la población.

En conclusión, las Legislaturas de los Estados deben asumir un compromiso real ante el reto impuesto por el Legislador Federal, procurando la adecuación correcta del marco jurídico interno con los Derechos Humanos, pues como se ha estudiado en el transcurso de la tesis, actualmente todas las autoridades en el ejercicio de sus facultades están obligadas a vigilar la aplicación de los Derechos Humanos, pudiendo incluso elegir la no aplicación de un precepto local, en favor de la protección de los Derechos contemplados por la constitución y los Tratados Internacionales, en virtud de lo cual, de nada sirve la creación de un cumulo de leyes inútiles e inaplicables, que deben dejarse a un lado por ser violatorias; sino que por el contrario debe buscarse la armonización plena de los preceptos internos con los externos, a efecto de procurar que todas las personas tengan a su alcance medios que las protejan y las tutelen.

Como sabemos, desafortunadamente en México, el Marco Jurídico Internacional no es de conocimiento Público, siendo que aún muchas personas y litigantes se limitan al uso de la normatividad interna para la resolución de sus conflictos, ignorando los grandes beneficios proporcionados por los Tratados signados por México en materia de Derechos Humanos. Tal situación favorece que solo sean algunos conocedores de la materia, aquellos que sean capaces de alegar sus derechos ante la autoridad competente, que en ocasiones es igualmente ignorante de la norma jurídica externa aplicable que aporta mayor beneficio al individuo.

Luego entonces, el realizar las reformas tendientes a unificar el criterio externo con el interno, permite que más personas se beneficien realmente en toda clase de conflictos evitando contradicciones que únicamente se traducirían en violaciones a los Derechos del Hombre.

Esto cobra especial trascendencia tratándose de Derechos de los Niños, quienes por su estado natural se encuentran en estado de indefensión, por lo cual un marco jurídico interno ignorante a sus Derechos los pone en una mayor desventaja de aquella a la que comúnmente están sometidos, poniéndoles un obstáculo más que deben superar para hacer valer sus Derechos.

Es por ello que debemos apegarnos a las consideraciones emitidas por el Comité de los Derechos del Niño, que adecuadamente advierte que la complejidad de la estructura legislativa de México, dificulta la adecuada vigilancia de los Derechos de los Niños por las autoridades, y en consecuencia, dictar tanto reformas legales como políticas públicas que faciliten su absorción por las legislaturas estatales.

III

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