Tesis Leticia Morales Dic2012 Final

Derechos sociales legiacutetimos

La justificacioacuten de su proteccioacuten constitucional en las sociedades democraacuteticas

Leticia Morales

Tesi Doctoral UPF2012

Directors de la tesi

Prof Dr Jorge Luis RodriacuteguezProf Dr Joseacute Juan Moreso

Departament de Dret

RESUMEN

Esta tesis examina la legitimidad de la proteccioacuten constitucional de los derechos sociales Si bien los derechos sociales habitualmente son defendidos como exigencias de la justicia social el hecho de los desacuerdos persistentes y fundamentales sobre cuestiones sustantivas torna inviable la justificacioacuten de su control judicial de constitucionalidad En su lugar argumento por la proteccioacuten de los derechos sociales como exigencias de la democracia Propongo la distincioacuten de dos niveles de derechos sociales El primer nivel deberiacutea ser entendido como encarnando parte de las precondiciones de la legitimidad democraacutetica Esto es aquellas condiciones materiales que aseguren la posibilidad de la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos los ciudadanos y por ello podriacutean ser protegidos con un control judicial robusto de constitucionalidad El segundo nivel estariacutea conformado por las exigencias de la justicia social cuyo contenido y alcance deberiacutea ser decidido por la asamblea democraacutetica y exento de aquel control

ABSTRACT

This thesis examines the legitimacy of constitutionally protecting social rights through the mechanism of judicial review While social rights are often defended as requirements of social justice persistent disagreement about the substance and scope of social rights invalidates the justification of judicial review Instead I argue for the protection of social rights as demands of democracy I propose to distinguish between two levels of social rights A first level should be understood as part of the preconditions of democratic legitimacy that safeguard the effective political participation of all citizens This level is legitimately protected through strong judicial review A second level by contrast consists of social rights as demands of social justice the content and scope of which should be decided by the democratic assembly and remain free of judicial interference

AGRADECIMIENTOS

En mi adolescencia junto con los estudios del colegio secundario me dediqueacute a la natacioacuten competitiva Un deporte solitario y sumamente exigente que me recompensoacute con logros deportivos y amistades De la mano de mi entrenador Alfredo Fascinatto aprendiacute que con disciplina y esfuerzo se puede alcanzar una meta ambiciosa durante cuatro antildeos entreneacute duramente con el objetivo de mejorar la marca en el campeonato sudamericano en cien metros espalda con la cual obtuve un lugar en la seleccioacuten argentina en el Campeonato Mundial de Natacioacuten Algunos antildeos despueacutes se me presentoacute un nuevo desafiacuteo esta vez fuera del agua pero igualmente solitario Hacer una tesis doctoral en filosofiacutea del derecho es una meta distinta a batir un reacutecord en natacioacuten Se trata de un proceso largo de elaboracioacuten y maduracioacuten de ideas Durante este proceso conociacute a personas extraordinarias de varias partes a quienes estoy agradecida por su compantildeiacutea y estiacutemulo intelectual

En primer lugar quiero agradecer a mis directores de tesis Jorge Luis Rodriacuteguez y Joseacute Juan Moreso Jorge confioacute en mi capacidad de realizar este proyecto y me dio el impulso inicial para trasladarme desde Mar del Plata a Barcelona a realizar la tesis en la Universitat Pompeu Fabra Pero tambieacuten me acompantildeoacute durante estos antildeos a la distancia dirigiendo este trabajo y corrigieacutendolo con su rigor criacutetico caracteriacutestico A Jorge le agradezco su generosidad intelectual y de todo tipo su constante apoyo su honestidad y valentiacutea

El proyecto de realizar la tesis en la Universitat Pompeu Fabra de Barcelona no hubiese sido posible sin la ayuda de mi otro director Joseacute Juan Moreso Mi llegada a Barcelona coincidioacute con su nombramiento como Rector de la universidad Por ello pese a encontrarnos en la misma ciudad tambieacuten nuestro contacto muchas veces se establecioacute a la distancia Sin embargo y pese a sus muchas ocupaciones siempre me mostroacute su apoyo y disposicioacuten para la discusioacuten

Mi estancia en Barcelona fue financiada parcialmente con una beca de investigacioacuten del Ministerio de Educacioacuten y Ciencia de Espantildea Esta beca me permitioacute visitar diversos centros acadeacutemicos donde presenteacute parte del trabajo de cuyas discusiones me he beneficiado En Geacutenova fui recibida con afecto por Riccardo Guastini y Paolo Comanducci y el grupo de investigacioacuten del DiGiTa en 2007 y 2008 En 2009 paseacute seis meses trabajando en la University of Edinburg bajo la supervisioacuten de Ceacutecile Fabre y en 2010 hice una estancia en la McGill University en Montreal Finalmente en septiembre de 2012 tuve la fortuna de volver a Montreal a trabajar con Daniel Weinstock en McGill University a quien le agradezco su confianza y apoyo

Varias personas leyeron borradores de los distintos capiacutetulos dispusieron de su tiempo para discutirlos y me han estimulado a mejorar el trabajo con sus valiosos comentarios y sugerencias Mi profundo agradecimiento a Juan Carlos Bayoacuten Carlos Bernal Paula Casal David Casassas Ricardo Cueva Juan Cruz Parcero Isabel Fanlo Jordi Ferrer Roberto Gargarella Riccardo Guastini Julia Loacutepez Pablo Navarro Colin MacLeod Blain Neufeld Cristina Redondo Rodrigo Silva Germaacuten Sucar Camil Ungureanu Joseacute Mariacutea Vilajosana y Andrew Williams Entre ellos ocupan un lugar destacado Joseacute Luis Martiacute Claudina Orunesu y Hugo Seleme Y una mencioacuten especial de reconocimiento a Jurgen De Wispelaere y Marisa Iglesias quienes no soacutelo leyeron comentaron y discutieron paciente y generosamente todos los borradores de los distintos capiacutetulos sino que con sus palabras de aliento y comprensioacuten me rescataron del naufragio en maacutes de una ocasioacuten

En la Universitat Pompeu Fabra tuve el gusto de formar parte del grupo de investigacioacuten de Filosofiacutea del Derecho y compartir gratos momentos de trabajo con Ricardo Caracciolo Alberto Carrioacute Ernesto Garzoacuten Jorge Malem Laura Manrique David Martiacutenez Ezequiel Paacuteez Joseacute Luis Peacuterez Jahel Queralt Lorena Ramiacuterez Rafael Ramis Laura Roth y Neus Torbisco El grupo de Filosofiacutea del Derecho de la Universitat de Girona fue un segundo espacio de discusioacuten con cuyos miembros Jordi Ferrer Celeste Braga Rauacutel Calvo Maribel Narvaacuteez Diego Papayannis Giovanni Ratti y Carmen Vaacutezquez se han construido lazos de amistad Por uacuteltimo el grupo de Filosofiacutea del Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata a cargo de Jorge Rodriacuteguez ha sido un foro regular de discusioacuten desde el comienzo Agradezco a mis amigos Pablo Perot Tobiacuteas Schleider y Juliana Tumini por sus oportunas observaciones y continuo apoyo

Agradecimientos

Finalmente el recorrido de este largo proceso no hubiese sido posible sin el carintildeo y el apoyo incondicional de mi familia a pesar de la distancia mi mamaacute Chichiacute mi papaacute Yeye mi hermana Virginia y mi sobrino Matiacuteas el sol de todos nosotros Y Luna y Gandalf compantildeeros de viaje que me han curado en varias ocasiones con afecto gatuno

Montreal diciembre de 2012

Leticia Morales

IacuteNDICE

INTRODUCCIOacuteN

1 Los derechos sociales en la encrucijada 12 Justicia y democracia 6

3 Constitucionalismo juriacutedico o constitucionalismo poliacutetico 84 La legitimidad de los derechos sociales 10

5 Hoja de ruta 13

CAPIacuteTULO 1 EL CONCEPTO DE LOS DERECHOS SOCIALES

1 Introduccioacuten 172 Los derechos subjetivos 19

21 Diferentes sentidos de la expresioacuten ldquotener un derechordquo 20211 Las posiciones juriacutedicas seguacuten Hohfeld 20

212 Los sentidos de derecho subjetivo en Kelsen 22213 La nocioacuten de obligacioacuten juriacutedica 2422 La razoacuten de ser de los derechos subjetivos 25

23 Derechos juriacutedicos y derechos morales 2924 El concepto de derechos humanos 31

3 Los derechos sociales 3331 La tesis historicista de los derechos 34

32 Los elementos de los derechos sociales 37321 Los sujetos titulares 38322 Los sujetos obligados 42

322 El contenido 434 Derechos a abstenciones y derechos a prestaciones positivas 51

41 El caraacutecter negativo o positivo de los derechos 5342 La objecioacuten semaacutentica 55

5 La irrelevancia conceptual de la escasez de recursos 5951 La objecioacuten de los costes bajo la lupa 60

52 Derechos sociales insaciables 67

i

6 La tesis de la correlatividad entre derechos y deberes 6961 La versioacuten deacutebil de la tesis de la correlatividad 71

62 Los derechos sociales como ius in rem 747 Las garantiacuteas y los derechos sociales 82

71 La tesis normativa de la distincioacuten 8472 Presupuestos de la distincioacuten 86

8 Formas juriacutedicas de regulacioacuten de los derechos sociales 9081 Los derechos subjetivos 90

82 Las directrices 9283 Las meras gracias 94

9 Conclusioacuten 96

CAPIacuteTULO 2 LA INSTITUCIONALIZACIOacuteN DE LOS DERECHOS SOCIALES

1 Introduccioacuten 992 La proteccioacuten constitucional 101

21 El atrincheramiento de derechos fundamentales 10222 La rigidez constitucional 104

23 El control de constitucionalidad 106231 Criterios de distincioacuten 106

232 Modalidades de justicia constitucional 1083 El control de constitucionalidad robusto de los derechos sociales 110

31 El sistema constitucional argentino luego de la Reforma de 1994 11332 El sistema constitucional colombiano a partir de la Reforma de 1991 11733 El sistema constitucional sudafricano desde la Constitucioacuten de 1996 120

4 El control constitucional deacutebil de los derechos sociales 1245 La tutela legislativa y sus diversos grados 126

51 La tutela legislativa robusta de los paiacuteses escandinavos 127

52 La tutela legislativa intermedia del sistema canadiense 12853 La tutela legislativa deacutebil del sistema norteamericano 133

6 La dimensioacuten internacional de los derechos sociales 13761 El desarrollo del contenido de los derechos sociales en las declaraciones

internacionales 13862 Recepcioacuten de las normas internacionales sobre derechos sociales en el

derecho interno de los Estados 14163 Los mecanismos internacionales de supervisioacuten 145

7 La recepcioacuten juriacutedica de las exigencias sociales 150

8 Modelos de proteccioacuten de los derechos sociales 1569 Conclusioacuten 158

ii Leticia Morales

CAPIacuteTULO 3 LA DIMENSIOacuteN NORMATIVA DE LOS DERECHOS SOCIALES

1 Introduccioacuten 1592 El problema de los desacuerdos en las teoriacuteas de la justicia 160

3 El contenido de los derechos sociales y las exigencias de la justicia 1664 Necesidades baacutesicas y derechos sociales 171

41 Una intuicioacuten poderosa 17242 El dilema 175

5 El miacutenimo social en la teoriacutea de la justicia rawlsiana 17851 Los principios de justicia 178

52 El miacutenimo social 18053 Una nocioacuten compuesta 183

6 Recursos adecuados y una vida miacutenimamente decente 18561 El intereacutes fundamental en llevar una vida decente 186

62 Inconvenientes en la especificacioacuten 1887 Exigencias de justicia y proteccioacuten constitucional 192

8 La falta de competencia judicial 19681 La cuestioacuten del conocimiento experto de los jueces 197

82 El problema del policentrismo 20183 La ley de presupuesto como cuestioacuten poliacutetica no justiciable 208

9 La falta de legitimidad mayoritaria del poder judicial 21210 Conclusioacuten 219

CAPIacuteTULO 4 EXIGENCIAS DEMOCRAacuteTICAS Y DISENtildeO INSTITUCIONAL

1 Introduccioacuten 2212 Democracia y exigencias de proteccioacuten de los derechos 223

3 La concepcioacuten sustancialista de Ronald Dworkin 22831 La igual consideracioacuten como virtud soberana 22832 Los problemas de la concepcioacuten sustancialista 2334 El procedimentalismo moderado de Thomas Christiano 238

41 Los liacutemites a la autoridad democraacutetica 23842 Consideraciones en contra de la propuesta moderada 244

5 La concepcioacuten procedimental seguacuten Jeremy Waldron 24951 El derecho de participacioacuten como constitutivo de la democracia 249

52 El dilema iquestregreso infinito o autodestruccioacuten 25853 La confianza en la cultura poliacutetica 261

54 Sumario 2676 La nocioacuten de participacioacuten poliacutetica 268

7 Legitimidad democraacutetica y precondiciones procedimentales 27671 La tesis de las precondiciones democraacuteticas 276

Indice iii

72 La objecioacuten de peticioacuten de principio sobre los fundamentos 281

73 La objecioacuten del escaso alcance en la proteccioacuten de derechos 28574 La paradoja de las precondiciones 287

8 La loacutegica de las precondiciones en las sociedades democraacuteticas 2909 Conclusioacuten 295

CAPIacuteTULO 5 DOS NIVELES DE DERECHOS SOCIALES Y SU PROTECCIOacuteN

1 Introduccioacuten 2972 Los dos niveles de derechos sociales 299

21 El primer nivel 30122 El segundo nivel 307

23 La distincioacuten entre niveles 3083 Precondiciones materiales y derechos sociales 311

31 El criterio interno 31232 Exigencias normativas y relaciones empiacutericas 315

33 Objeciones 3254 Proteccioacuten del primer nivel la legitimidad del control de constitucionalidad 332

41 La proteccioacuten robusta del primer nivel 33242 La previsioacuten de la justicia constitucional 336

421 El modelo europeo de justicia constitucional 337422 El modelo americano de justicia constitucional 339

5 Los casos problemaacuteticos 3456 Proteccioacuten del segundo nivel los liacutemites de la justicia constitucional 347


CONCLUSIONES 357

BIBLIOGRAFIacuteA 361

iv Leticia Morales

INTRODUCCIOacuteN

1 Los derechos sociales en la encrucijada

laquoSin coche no enfermes de nocheraquo1 Asiacute se manifestaron en un barrio de las afueras de Madrid seguacuten se informoacute en las noticias cuando su gobierno anuncioacute en marzo de 2012 laquojunto con una avalancha de recortes y nuevas tasas para ajustar 1000 millones de euros del presupuesto el cierre de cuatro centros de urgencia de atencioacuten primaria las noches de los diacuteas laborablesraquo entre los que se encuentra el ambulatorio del barrio2

Las recientes medidas de recortes del gasto puacuteblico que han sido adoptadas en Espantildea como en otros paiacuteses de Europa han desatado la movilizacioacuten de los habitantes que se resisten a que cuestiones fundamentales de su vida cotidiana sean eliminadas3 En los uacuteltimos meses han surgido movimientos y agrupaciones de respuesta ciudadana contra los recortes en materia de sanidad educacioacuten y vivienda como Indignados Democracia Real Ya y Occupy entre otros que ponen en cuestioacuten que tales decisiones puedan ser legiacutetimamente adoptadas en sesiones de poliacutetica ordinaria por el gobierno de turno

Por su parte y desde hace unos antildeos el creciente nuacutemero de requerimientos con contenido social en un contexto de crisis econoacutemica y poliacutetica en los paiacuteses de Latinoameacuterica y Sudaacutefrica ha despertado reacciones

1

1 Lema de las pancartas de los vecinos y vecinas del barrio La Fortuna en Leganeacutes Espantildea El Paiacutes 3 de julio de 20122 El Paiacutes 3 de julio de 20123 laquoLos indignados de Londres acampan frente al banco de Inglaterraraquo El Paiacutes 12 de mayo de 2012 en donde se sentildeala que las protestas tambieacuten se manifiestan en las calles de Lisboa Londres Frankfurt Atenas y Roma

contra los derechos sociales amparados en sus constituciones La posibilidad de que al elevarse el nuacutemero de reclamos sociales como consecuencia de la actual situacioacuten financiera por la que atraviesan varios paiacuteses de Europa se desaten similares reacciones contra los derechos sociales constitucionales deberiacutea alertar al lector y lectora europeos que no se trata meramente de un problema foraacuteneo propio de sociedades afectadas por la desigualdad la pobreza y la corrupcioacuten poliacutetica

Lo que estaacute en el trasfondo de esta apremiante situacioacuten y es objeto de profundas controversias en los tiempos presentes es si este tipo de medidas gubernamentales vulneran o no derechos humanos fundamentales Estos derechos fueron establecidos internacionalmente en el periacuteodo de posguerra cuando en 1948 la Asamblea General de Naciones Unidas proclamoacute la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos (DUDH) En su Preaacutembulo se exteriorizoacute el objetivo de superar a traveacutes del lenguaje de los derechos humanos los laquoactos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidadraquo y la proclama de laquoun mundo en que los seres humanos liberados del temor y de la miseria disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creenciasraquo Asiacute los derechos humanos fueron adoptados como un marco de referencia para la actuacioacuten futura de las naciones del mundo

El artiacuteculo primero de la Declaracioacuten Universal establecioacute que laquoTodos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos []raquo Luego se dio cuerpo a esta afirmacioacuten a traveacutes del establecimiento de una serie de derechos ademaacutes de los derechos civiles y poliacuteticos se incorporoacute tambieacuten un amplio conjunto de derechos sociales4 Asiacute el artiacuteculo 22 establece que todas las personas en tanto miembros de la sociedad tienen derecho a la seguridad social y a obtener laquola satisfaccioacuten de los derechos econoacutemicos sociales y culturales indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidadraquo de acuerdo con la organizacioacuten y los recursos estatales5

2 Leticia Morales

4 Por razones de estilo y simplicidad se emplea la denominacioacuten ldquoderechos socialesrdquo para hacer referencia a los derechos econoacutemicos sociales y culturales5 Artiacuteculo 22 DUDH

La Declaracioacuten Universal enuncia que

laquoToda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure asiacute como a su familia la salud y el bienestar y en especial la alimentacioacuten el vestido la vivienda la asistencia meacutedica y los servicios sociales necesarios tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo enfermedad invalidez viudez vejez u otros casos de peacuterdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntadraquo6

Y tambieacuten afirma que laquoToda persona tiene derecho a la educacioacuten La educacioacuten debe ser gratuita al menos en lo concerniente a la instruccioacuten elemental y fundamental []raquo7 Asimismo establece el derecho al trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias la proteccioacuten contra el desempleo la jornada de trabajo limitada y vacaciones perioacutedicas pagas8

En 1966 la Asamblea General adoptoacute el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales (PIDESC) Este uacuteltimo compuesto por maacutes de una treintena de artiacuteculos sobre las obligaciones de los Estados en el reconocimiento de los derechos sociales estaacute precedido por un Preaacutembulo en el que se hace eco del compromiso adoptado en la Declaracioacuten Universal Se proclama que laquoel ideal del ser humano libre liberado del temor y de la miseriaraquo no puede realizarse a menos que se creen las laquocondiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos econoacutemicos sociales y culturales tanto como de sus derechos civiles y poliacuteticosraquo Asimismo en las constituciones de la mayoriacutea de los Estados se fueron incluyendo durante las uacuteltimas cinco deacutecadas los derechos con contenido socioeconoacutemico los cuales aparecen ahora junto a los primigenios civiles y poliacuteticos

Ahora bien tanto en los documentos internacionales como en las constituciones estatales los enunciados sobre los derechos sociales asiacute como aquellos sobre los derechos civiles y poliacuteticos expresan pautas indeterminadas sobre materias extensas y controvertidas No parece faacutecil poder discernir por

Introduccioacuten 3

6 Artiacuteculo 251 de la DUDH7 Artiacuteculo 261 de la DUDH8 Cf artiacuteculos 23-24 de la DUDH

viacutea de su constatacioacuten juriacutedica si mediante una serie de medidas de recorte del gasto puacuteblico se vulnera concretamente alguacuten derecho social fundamental

En efecto el reconocimiento de los derechos sociales ha motivado desde su consagracioacuten juriacutedica tenaces discusiones por una parte respecto de su estatus y naturaleza Lo que se controvierte es que los derechos sociales posean una estructura comuacuten con los civiles y poliacuteticos sentildealados como verdaderos derechos dado que se afirma que existen diferencias conceptuales irreductibles entre ambas categoriacuteas de derechos Se contrapone una supuesta perfeccioacuten de los derechos civiles y poliacuteticos frente a una alegada naturaleza imperfecta de los sociales Y se sostiene tambieacuten que el empleo del teacutermino ldquoderechosrdquo para calificar objetivos sociales causa perplejidad a la vez que temor por el riesgo de una expansioacuten desmedida de reclamos con contenido social reputados erroacuteneamente como derechos fundamentales de las personas

Es habitual argumentar tambieacuten que los derechos sociales tienen una estructura loacutegica diferente a los civiles y poliacuteticos debido a que involucran costes La objecioacuten de los costes se suele presentar como una criacutetica estrechamente vinculada al concepto de los derechos sociales al punto que en contextos de crisis econoacutemica se pretende justificar que el gobierno puede recortar o suprimir partidas presupuestarias destinadas a su satisfaccioacuten sin mayores consecuencias poliacuteticas y juriacutedicas

Se afirma ademaacutes que los derechos sociales impondriacutean deberes positivos difiacuteciles o imposibles de determinar sin indicacioacuten precisa del sujeto obligado e insaciables Estas caracteriacutesticas se argumenta no son las de los auteacutenticos derechos cuyos rasgos son la imposicioacuten de deberes negativos determinados o determinables con la designacioacuten de un sujeto obligado especiacutefico y sin costes

Por la otra parte se ha generado tambieacuten un intenso debate sobre la legitimidad de las exigencias que ellos contienen esto es si las exigencias que los derechos sociales encarnan pueden justificarse como legiacutetimas en una sociedad democraacutetica Se afirma que este tipo de exigencias no deberiacutean estar reconocidas en los ordenamientos constitucionales como cuestioacuten de derechos garantizados con el control de constitucionalidad Deben si acaso ser perseguidas por los medios propios del poder poliacutetico Asimismo una institucioacuten como la del control de constitucionalidad no seriacutea la adecuada

4 Leticia Morales

para proteger las exigencias sociales Los jueces no estariacutean en posicioacuten ni tendriacutean el conocimiento necesario para proteger los asuntos de tipo presupuestario que los derechos sociales involucran y ademaacutes su intervencioacuten adoleceriacutea de un grave deacuteficit de legitimidad mayoritaria

Podriacutea decirse que los derechos sociales a pesar de estar establecidos en varios documentos juriacutedicos internacionales y constituciones estatales parafraseando a WOODS continuacutean siendo tratados como los hijastros conceptualmente subdesarrollados de la familia de los derechos fundamentales9 Se sostiene que los denominados derechos sociales son en realidad meras pretensiones morales directrices poliacuteticas u objetivos a los que el Estado debe enderezar sus poliacuteticas econoacutemicas y sociales o derechos programaacuteticos pero no auteacutenticos derechos subjetivos Asiacute entendidos el teacutermino ldquoderechosrdquo para referirse a exigencias sociales seriacutea retoacutericamente vaacutelido pero tendriacutea escasas implicaciones praacutecticas a la hora de adoptar las poliacuteticas estatales En especial apenas tendriacutea peso en el trazado de las bases para la distribucioacuten de los recursos puacuteblicos

Con frecuencia al invalidar los derechos sociales se confunden de manera inadvertida los planos conceptual y normativo Esto es se pretende negarles el estatus conceptual de derechos con base en argumentos poliacuteticos morales e ideoloacutegicos Dicha inadvertencia conduce a problemas en el planteo correcto de las objeciones Pero tambieacuten los argumentos que se ofrecen resultan insatisfactorios Las precisiones conceptuales son relevantes para el anaacutelisis de la fundamentacioacuten de estos derechos por lo cual deben ser esclarecidas con precedencia El pasar ello por alto lejos de plantear una cuestioacuten meramente teoacuterica se traduce a menudo tambieacuten en un problema de tipo praacutectico establecer si las personas tienen un derecho social seguacuten las previsiones de un cierto sistema juriacutedico resulta primordial para evaluar las decisiones legislativas o las decisiones jurisdiccionales que dictan los jueces de conformidad o en disconformidad con aquellas

Introduccioacuten 5

9 Veacutease WOODS 2003 767 quien refiere a la inferioridad normativa de anaacutelisis de los derechos sociales

2 Justicia y democracia

En la base de las discusiones sobre la justificacioacuten de los derechos sociales subyace una de las cuestiones maacutes complejas y discutidas en filosofiacutea poliacutetica la cuestioacuten de la autoridad poliacutetica10 Esta procura responder a la pregunta acerca de quieacuten deberiacutea tomar las decisiones colectivas en una comunidad Tradicionalmente la autoridad poliacutetica se ha justificado estableciendo coacutemo deberiacutean ser alcanzadas las decisiones poliacuteticas colectivas Es decir poniendo la prioridad en la cuestioacuten de la legitimidad poliacutetica del procedimiento mediante el cual las decisiones que toma la autoridad han de ser reputadas legiacutetimas Por el otro lado la autoridad para imponer decisiones sobre los miembros de una comunidad se ha justificado estableciendo cuaacuteles resultados aquella deberiacutea adoptar Es decir poniendo la prioridad en la cuestioacuten de lo que exige la justicia social cuaacuteles deberiacutean ser los principios de distribucioacuten de recursos que habriacutean de guiar la asignacioacuten de cargas y beneficios de la actividad econoacutemica de un Estado

De manera habitual la defensa de los derechos sociales ha sido esgrimida por los teoacutericos de la justicia social como exigencias acerca de laquolo que nos debemos unos a otrosraquo11 Por ejemplo para RITTICH los derechos sociales laquosirven como representantes de valores tales como cohesioacuten social solidaridad e inclusioacuten y operan como meacutetrica de nuestro compromiso hacia la igualdad social relativaraquo12 La asamblea democraacutetica tiene autoridad si adopta decisiones poliacuteticas justas y las decisiones poliacuteticas son consideradas justas si reconocen los derechos sociales A partir de las concepciones de la justicia entonces se suele asumir que para que un estado de cosas sea justo ciertos contenidos sociales deben ser impuestos a la sociedad y retirados de la discusioacuten poliacutetica ordinaria Seguacuten BILCHITZ el problema de dejar a la mayoriacutea la decisioacuten sobre los derechos sociales es que laquohay varias razones para pensar que la toma de decisioacuten mayoritaria puede que en muchos casos

6 Leticia Morales

10 Veacuteanse HOBBES 1996[1651] LOCKE 1988 [1690]11 La frase corresponde a SCANLON 199812 RITTICH 2007 109

con probabilidad falle sustantivamente en tratar la vida de todos los individuos en una sociedad como seres igualmente importantesraquo13

Sin embargo queacute es lo que por justicia deberiacutea ser retirado del debate y decisioacuten poliacutetica colectiva se presenta con una extensioacuten imprecisa y variable seguacuten los valores subyacentes de la concepcioacuten singular que los postula Por ejemplo queacute es lo que se requiere desde un punto de vista sustantivo para tratar a todos como iguales no parece determinable sino por su referencia a una particular teoriacutea de la justicia Y dado que las teoriacuteas de la justicia estaacuten sujetas a desacuerdos sobre los valores que encarnan imponer una concepcioacuten sobre las demaacutes parece no tomar en serio el rasgo de la diversidad de puntos de vista propio de las sociedades democraacuteticas actuales

La defensa de los derechos sociales como aquello que se deberiacutea asegurar en una sociedad justa es intuitivamente maacutes atractiva Sin embargo puede resultar en una estrategia infructuosa a la hora de fundamentar los derechos sociales en las ldquocircunstancias de la poliacuteticardquo14 Estas se refieren a la necesidad de adoptar decisiones poliacuteticas colectivas sobre consideraciones sustantivas acerca de las cuales existen profundos y persistentes desacuerdos entre los individuos de la comunidad15

Tomarse en serio el hecho de los desacuerdos en las sociedades democraacuteticas parece requerir que las decisiones acerca de aquello que es justo se adopten por mayoriacutea a traveacutes de la poliacutetica ordinaria Asiacute la mayoriacutea en una asamblea democraacutetica tendriacutea autoridad para decidir si se han de asegurar condiciones de igualdad en la obtencioacuten de los bienes necesarios para que las personas desarrollen sus proyectos personales Lo fundamental desde esta perspectiva seriacutea la cuestioacuten de la legitimidad del procedimiento democraacutetico Las decisiones poliacuteticas sobre lo que nos debemos unos a otros en sociedad deben ser alcanzadas siguiendo un procedimiento legiacutetimo de toma de decisiones y un procedimiento de toma de decisiones es legiacutetimo cuando posibilita la participacioacuten poliacutetica de todos a la hora de decidir las cuestiones sustantivas La propuesta desde la legitimidad procedimental dariacutea

Introduccioacuten 7

13 BILCHITZ 2008 102 (eacutenfasis en el original)14 Cf WALDRON 2005a 123-124 y WEALE 2007 12-1815 Veacutease RAWLS 1993 36-37 sobre el hecho del pluralismo razonable

cuenta del argumento de los desacuerdos en la medida en que propone que entre todos decidamos cuaacutel concepcioacuten ha de guiar la distribucioacuten de recursos entre la diversidad de posiciones presentes en la sociedad

3 Constitucionalismo juriacutedico o constitucionalismo poliacutetico

Es habitual que a partir de la primaciacutea de la justicia se justifique tambieacuten la proteccioacuten constitucional de los derechos sociales Sin embargo el problema de los desacuerdos se intensifica cuando se sostiene que las exigencias de justicia deberiacutean ser atrincheradas en una constitucioacuten y protegidas por un control robusto de constitucionalidad

El debate teoacuterico sobre los mecanismos de proteccioacuten de los derechos sociales se ha desarrollado notablemente en las uacuteltimas dos deacutecadas En la actualidad estudios sobre la proteccioacuten judicial de los derechos sociales en distintos paiacuteses muestran un crecimiento del rol judicial en la imposicioacuten de tales derechos16 Si bien esa intervencioacuten creciente suele ser repudiada por algunos en la medida en que se faculta a los jueces a controlar las decisiones legislativas en materia de derechos sociales la mayor parte del debate contemporaacuteneo se ha centrado en la discusioacuten acerca del alcance de la intervencioacuten judicial

Los partidarios del constitucionalismo juriacutedico sostienen que en las sociedades democraacuteticas los derechos sociales deberiacutean incluirse en una constitucioacuten riacutegida y protegerse con un control robusto de constitucionalidad17 Este disentildeo institucional estariacutea justificado en la creencia de que ciertos intereses fundamentales de los individuos sobre la autonomiacutea y el bienestar son tan importantes que merecen su proteccioacuten a traveacutes del control de constitucionalidad De esa manera se los resguarda de ser sacrificados por la posible obtencioacuten de una mayor eficiencia prosperidad o cualquier otra agregacioacuten de intereses menos importantes bajo el nombre del bien comuacuten De alliacute que para el constitucionalismo juriacutedico se justificariacutea que los jueces constitucionales tengan la potestad de decidir en materia de derechos sociales con caraacutecter final

8 Leticia Morales

16 Cf GARGARELLA DOMINGO ROUX 2006 25517 Entre otros FABRE 2000c BILCHITZ 2008 FREDMAN 2009 MANTOUVALOU 2011

Los defensores del constitucionalismo poliacutetico promueven un modelo de tutela legislativa de los derechos sociales e incluso algunos aceptan un control judicial debilitado incorporando al debate diversas teoriacuteas del diaacutelogo entre el poder judicial y el poder legislativo18 En este uacuteltimo caso el oacutergano legislativo retendriacutea la potestad de preservar una decisioacuten en materia de derechos sociales El proceso poliacutetico seriacutea el foro adecuado en el cual deberiacutean tomarse esas decisiones dado que tal procedimiento garantiza a cada ciudadano y ciudadana la participacioacuten poliacutetica en el mismo

Seguacuten los constitucionalistas poliacuteticos su modelo es muy diferente del proceso judicial donde soacutelo unos pocos jueces estaacuten habilitados para tomar las decisiones e imponer sus perspectivas acerca de los derechos sociales sobre los demaacutes miembros de la sociedad En concreto desde el constitucionalismo poliacutetico se critica el papel de los jueces en un sistema con control robusto de constitucionalidad por su falta de legitimidad mayoritaria para interpretar los derechos sociales o para invalidar decisiones adoptadas por las mayoriacuteas sobre estos derechos supliendo la voluntad popular Un modelo robusto de proteccioacuten de los derechos sociales seriacutea incompatible con el procedimiento de deliberacioacuten intriacutenseco al procedimiento democraacutetico porque equivaldriacutea a excluir la posibilidad de que la gente discuta sobre las cuestiones que son controvertidas y sobre las que imperan desacuerdos sustantivos profundos

Para responder a la pregunta sobre si la proteccioacuten constitucional robusta de los derechos sociales estaacute justificada en una democracia se afirma que hay que elegir entre el constitucionalismo juriacutedico y el constitucionalismo poliacutetico Pero tambieacuten que si se adopta el primero habraacute que cargar con una disminucioacuten en la legitimidad del sistema poliacutetico por permitir que sean los jueces quienes aseguren los derechos sociales en uacuteltima instancia Y que si se adopta el segundo el coste consistiraacute en una mengua en la justicia de las decisiones adoptadas por una mayoriacutea que eventualmente fracasaraacute en la proteccioacuten de los derechos sociales de todos Considero que este planteo en forma de dilema no es correcto Estoy de acuerdo con la importancia de las consideraciones democraacuteticas pero no creo que de ello se siga el rechazo de la proteccioacuten robusta de los derechos sociales constitucionales

Introduccioacuten 9

18 Entre otros WALDRON 2004b GARGARELLA 2004b 2006a 2008 BELLAMY 1996 2007 2012 TUSHNET 2004a 2008

4 La legitimidad de los derechos sociales

Este trabajo se dispone alrededor de una pregunta central si es legiacutetimo en una democracia proteger los derechos sociales a traveacutes del control de constitucionalidad Asiacute la tesis gira en torno de la legitimidad democraacutetica de los derechos sociales y con ese objetivo se propone analizar estos derechos bajo una luz diferente

Estructuro la respuesta a esa pregunta a traveacutes de la necesidad de dar cuenta de tres desafiacuteos que se presentan en cada uno de los planos siguientes el plano conceptual el plano institucional y el plano normativo En primer lugar el desafiacuteo en el plano conceptual consiste en ofrecer una caracterizacioacuten de los derechos sociales estableciendo cuaacuteles son sus rasgos centrales A partir de ella examinar si los derechos sociales pueden conceptualmente ser considerados derechos juriacutedicos fundamentales como los derechos civiles y poliacuteticos De alliacute que uno de los cometidos principales de este trabajo es contribuir a esclarecer el concepto de los derechos sociales19

Peter STRAWSON introduce una analogiacutea entre el anaacutelisis conceptual y la gramaacutetica para explicar la tarea del primero Seguacuten el autor al presentaacutersele a la reina Isabel de Castilla la primera gramaacutetica castellana su reaccioacuten consistioacute en preguntar para queacute serviacutea eso Brevemente expuesto STRAWSON sentildeala que la utilidad de la gramaacutetica yace en posibilitar una formulacioacuten expliacutecita de las reglas de una praacutectica la cual es dominada de manera impliacutecita De un modo similar el anaacutelisis filosoacutefico perseguiriacutea la elaboracioacuten de una explicacioacuten sistemaacutetica de la estructura de nuestros aparatos conceptuales que nuestra praacutectica diaria muestra que dominamos de manera inconsciente20

Este trabajo se enmarca en el modelo analiacutetico de positivismo metodoloacutegico21 De ahiacute que se parte de la posibilidad y la utilidad de discernir el concepto de los derechos sociales juriacutedicos como distintivo de la validez de las razones que justifican tales derechos en un sistema juriacutedico

10 Leticia Morales

19 Veacutease STRAWSON 1997 45 y sgts sobre el cometido principal del anaacutelisis conceptual para la filosofiacutea20 Cf STRAWSON 1997 5021 Veacuteanse ALCHOURROacuteN y BULYGIN 1974 RODRIacuteGUEZ 2002 SUCAR 2008 Capiacutetulo 2

concreto Desde la concepcioacuten positivista metodoloacutegica la relacioacuten de las razones morales para adoptar ciertos derechos con un sistema juriacutedico seriacutea contingente Puede ser que haya razones morales para que algo sea protegido juriacutedicamente pero que de hecho no tenga proteccioacuten juriacutedica asiacute como puede ser que ciertos derechos juriacutedicos no esteacuten justificados moralmente o incluso que sea moralmente injusta su proteccioacuten juriacutedica en un cierto sistema Esta distincioacuten conceptual se sustenta a su vez en la distincioacuten maacutes baacutesica en la filosofiacutea del derecho entre identificacioacuten del derecho y valoracioacuten o justificacioacuten del derecho

En segundo lugar en el plano institucional interesa examinar los diferentes mecanismos constitucionales de proteccioacuten de los derechos sociales junto con otros mecanismos no constitucionales de tutela de estos derechos La importancia de subrayar la diversidad de disentildeos institucionales de proteccioacuten reside en mostrar que no todos los sistemas juriacutedicos acuerdan a los derechos sociales el mismo reacutegimen Esta uacuteltima circunstancia implica que la cuestioacuten del estatus juriacutedico de los derechos sociales no puede ser planteada en teacuterminos puramente abstractos y con prescindencia de la consideracioacuten de las particularidades del derecho positivo en los diversos sistemas juriacutedicos Tales consideraciones al igual que otro conjunto de precisiones institucionales son asimismo relevantes para el anaacutelisis de su fundamentacioacuten poliacutetica moral e ideoloacutegica lo cual es muchas veces pasado por alto en los estudios sobre el tema

En tercer lugar el desafiacuteo en el plano normativo de la justificacioacuten de los derechos sociales se manifiesta como he sentildealado antes en la tensioacuten entre la justicia y la democracia Mi propuesta consiste en traer al frente la justificacioacuten democraacutetica de estos derechos como precondiciones materiales para la participacioacuten poliacutetica por razones de legitimidad del procedimiento Para ello planteo la distincioacuten de dos niveles de derechos sociales un primer nivel caracterizado por ciertas exigencias sociales que se justifican como precondiciones procedimentales y un segundo nivel que podriacutea comprender una mayor extensioacuten de exigencias sociales dejando espacio para la discusioacuten en el foro poliacutetico de las cuestiones sustanciales y la adopcioacuten de decisiones a su respecto por mayoriacutea

Introduccioacuten 11

Si bien el argumento de los desacuerdos se enmarca en una concepcioacuten amplia de liberalismo poliacutetico ello no significa adoptar el liberalismo poliacutetico como doctrina teoacuterica integral22 Lo que significa en cambio es que esta tesis parte de la corriente filosoacutefica liberal que se compromete con la importancia de la diversidad de perspectivas sobre cuestiones sustantivas en democracia Nada de eso deberiacutea entenderse como dejando fuera otras posiciones filosoacutefico-poliacuteticas

El primer nivel de los derechos sociales entonces deberiacutea contener aquellas precondiciones materiales que aseguren un estaacutendar de no exclusioacuten y posibiliten la entrada de todos los puntos de vista en el procedimiento de toma de decisiones Este nivel podriacutea variar por razones contextuales y diversidad de datos empiacutericos relativos al alcance de la participacioacuten poliacutetica en las particulares sociedades democraacuteticas

Finalmente procuro mostrar una salida a la tensioacuten trabada entre los defensores del constitucionalismo juriacutedico y los partidarios del constitucionalismo poliacutetico y que amenaza llevar a un punto muerto la discusioacuten acerca de la proteccioacuten de los derechos sociales Sostendreacute que es viable reconciliar ambas posiciones y aprovechar las fortalezas de cada una para justificar los derechos sociales constitucionales desde la legitimidad democraacutetica Sin embargo este trabajo no deberiacutea interpretarse como si propusiera contemplar los derechos sociales uacutenicamente como aspectos de nuestra participacioacuten poliacutetica en sociedad No niego que algunos derechos sociales pretenden asegurar nuestros planes de vida y proyectos personales mientras otros son considerados derechos humanos baacutesicos que no dependen de ninguacuten viacutenculo poliacutetico para su fundamentacioacuten Podriacutea parecer extrantildeo si se interpreta que todo lo que propongo es reducir la justificacioacuten de estos derechos a nuestra faceta de ciudadanos y ciudadanas que participan en la organizacioacuten social Deberiacutea entenderse en cambio que incluso para quienes asumen en virtud de que hay que tomarse en serio los desacuerdos sobre las cuestiones de justicia social que estas deberiacutean ser decididas por el oacutergano legislativo habriacutea razones para asegurar constitucionalmente los derechos sociales y garantizarlos a traveacutes de un mecanismo robusto de control de constitucionalidad

12 Leticia Morales

22 Veacuteanse entre otros RAWLS 1993 WALDRON 2005a 2006b

5 Hoja de ruta

La tesis se divide en cinco capiacutetulos En el Capiacutetulo 1 aspiro a aportar claridad al concepto de los derechos sociales Para ello elaboro una extensa respuesta a la primera cuestioacuten fundamental sobre el estatus conceptual de los derechos sociales Examino su estructura y respondo a diversas objeciones que se le han dirigido Sostendreacute que dentro de los liacutemites trazados alrededor del teacutermino ldquoderechos subjetivosrdquo cabe incluir a los derechos sociales desarticulando reiteradas criacuteticas seguacuten las cuales estos tienen una naturaleza de tal modo diferente de los derechos civiles y poliacuteticos que corresponde discriminarlos De igual modo si bien la existencia de derechos sociales en las constituciones no puede oscurecer el hecho de que algunos de ellos no cuentan con garantiacuteas directas que los doten de eficacia sostendreacute que no hay ninguna razoacuten conceptual que impida conferirles mecanismos maacutes adecuados de garantiacutea

En el Capiacutetulo 2 describo los distintos sistemas institucionales de proteccioacuten de los derechos sociales mostrando la multiplicidad de factores relevantes que caracterizan los diversos sistemas tales como la proteccioacuten internacional de los derechos sociales Partiendo del examen de distintos mecanismos y contextos obtengo un cuadro de modelos de proteccioacuten juriacutedica que resulta de la combinacioacuten de dos criterios el tipo de estatus juriacutedico y la jerarquiacutea normativa A partir de alliacute me centro en la discusioacuten del control robusto de constitucionalidad de los derechos sociales por ser eacuteste el que ha generado mayores controversias respecto de su justificacioacuten normativa

Habiendo esclarecido el concepto de los derechos sociales y distinguido las distintas garantiacuteas institucionales con las que pueden ser protegidos en un sistema juriacutedico en los siguientes dos capiacutetulos examino los fundamentos normativos de los derechos sociales En el Capiacutetulo 3 me ocupo de sentildealar los principales inconvenientes implicados en la dimensioacuten normativa de los derechos sociales con relacioacuten a la delimitacioacuten de su alcance desde lo que exige la justicia social Para ello examino tres diversas teoriacuteas de la justicia que utilizan un criterio externo para esa determinacioacuten la tesis de las


necesidades baacutesicas la nocioacuten rawlsiana del miacutenimo social y la idea de los recursos adecuados para llevar una vida decente Sostendreacute que la adopcioacuten de un criterio externo para especificar el contenido de los derechos sociales bajo un examen detenido es maacutes problemaacutetica de lo que podriacutea parecer intuitivamente Analizo luego las dificultades de sostener que los derechos sociales en tanto consideraciones de justicia social deberiacutean retirarse de la decisioacuten poliacutetica y garantizarse a traveacutes de un control robusto de constitucionalidad Los problemas que plantea esta estrategia me llevan a examinar los derechos sociales y su proteccioacuten institucional como demandas de la legitimidad procedimental

En el Capiacutetulo 4 por lo tanto examino la defensa de los derechos desde la legitimidad de un procedimiento democraacutetico de decisiones colectivas En particular analizo la concepcioacuten sustancialista de la democracia de Ronald DWORKIN la concepcioacuten moderada de Tomas CHRISTIANO y la concepcioacuten procedimental defendida por Jeremy WALDRON Sostengo que tanto la concepcioacuten de DWORKIN como la concepcioacuten de CHRISTIANO no son respuestas satisfactorias al problema de los desacuerdos en tanto que se defiende que ciertas cuestiones sustantivas consideradas preferentes deberiacutean quedar fuera del debate poliacutetico Una concepcioacuten procedimental de la democracia que parte del derecho de participacioacuten poliacutetica como la de WALDRON podriacutea servir para tomarse en serio los desacuerdos sobre derechos sociales Para que sea de ese modo plausible sostengo que requiere ser complementada con la tesis de las precondiciones Estas tienen como fin asegurar los cimientos de la legitimidad procedimental el estaacutendar de no exclusioacuten y la nocioacuten de participacioacuten poliacutetica efectiva

En el Capiacutetulo 5 por uacuteltimo fundamento la necesidad de asegurar ciertas precondiciones materiales para garantizar el estaacutendar de no exclusioacuten y la participacioacuten poliacutetica efectiva Esta estrategia tiene la ventaja que en tanto recurre a un argumento interno al procedimiento democraacutetico estaacute en mejor posicioacuten para dar cuenta de los desacuerdos sobre derechos sociales Ello me lleva a sostener la distincioacuten de un primer nivel de derechos sociales como precondiciones materiales de la democracia de un segundo nivel de los derechos sociales como exigencias de la justicia social Defendereacute que mientras el primer nivel de los derechos sociales podriacutea ser protegido

14 Leticia Morales

legiacutetimamente por viacutea de un modelo robusto de constitucionalidad el segundo nivel de los derechos sociales deberiacutea ser tutelado a traveacutes de la poliacutetica Si bien tambieacuten podriacutea admitir su proteccioacuten mediante un control deacutebil de constitucionalidad la opcioacuten por un control robusto para la proteccioacuten del segundo nivel estariacutea vedada en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas La satisfaccioacuten del primer nivel asegura el marco dentro del cual las ciudadanas y ciudadanos tienen espacio para debatir y decidir lo que se deben unos a otros en su sociedad Pero sostener que la proteccioacuten constitucional robusta soacutelo se podriacutea justificar para las precondiciones de la democracia no significa que ello agote todo lo que se pueda esperar de un sistema globalmente justo


CAPIacuteTULO 1

EL CONCEPTO DE LOS DERECHOS SOCIALES

1 Introduccioacuten

De manera habitual se sostiene que no nos referimos al mismo tipo de derechos cuando hablamos de derechos civiles y poliacuteticos que cuando lo hacemos de derechos sociales Mientras que los primeros seriacutean auteacutenticos derechos los segundos habriacutea que entenderlos como derechos programaacuteticos o en los teacuterminos de FEINBERG como derechos en sentido meramente declarativos23 Un derecho en este sentido utilizado por FEINBERG es un derecho que laquono necesita estar correlacionado con el deber de alguien en particularraquo sino que seriacutean exigencias dirigidas a la comunidad mundial24 Seguacuten este autor usar el teacutermino ldquoderechordquo para exigencias morales a la satisfaccioacuten de necesidades baacutesicas de todos los seres humanos necesitados en condiciones de escasez es un ejercicio retoacuterico vaacutelido porque lo que se pretenderiacutea es el reconocimiento estatal como derechos positivizados de exigencias morales justificadas

En esta liacutenea argumentativa se suele afirmar que los derechos sociales debieran ser excluidos del paraiacuteso de los verdaderos derechos por carecer conceptualmente de la estructura propia de los admitidos civiles y poliacuteticos Esto es los derechos sociales impondriacutean deberes positivos difiacuteciles o imposibles de determinar sin indicacioacuten precisa del sujeto obligado extremadamente costosos e incluso insaciables y singulares Estas caracteriacutesticas se argumenta no son las de los derechos genuinos a los que se les atribuyen los rasgos de la

17

23 Veacutease FEINBERG 1973 67 93-95 y 1980 153 sobre la nocioacuten de un ldquoderecho en sentido meramente declarativordquo (manifesto sense of right)24 FEINBERG 1980 153

imposicioacuten de deberes negativos determinados o determinables la designacioacuten de un sujeto obligado especiacutefico sin costes o costes limitados y universales

La caracterizacioacuten de los derechos sociales en los teacuterminos precedentes encubre una serie de confusiones teoacutericas cuyo examen detenido y clarificacioacuten es un requisito imprescindible ya sea para defender o para cuestionar la recepcioacuten de los derechos sociales en los sistemas juriacutedicos Tal circunstancia lejos de plantear una cuestioacuten meramente teoacuterica se traduce a menudo tambieacuten en un problema de tipo praacutectico establecer cuaacutel es el poder o la capacidad que se posee (y cuaacuteles son sus liacutemites) de conformidad con las previsiones de un cierto ordenamiento juriacutedico resulta relevante para realizar una evaluacioacuten criacutetica de las soluciones establecidas por el legislador o de las decisiones jurisdiccionales tomadas por los jueces de acuerdo o no con aquellas

Este primer capiacutetulo tiene como objetivo principal entonces contribuir a esclarecer el concepto de los derechos sociales Mostrareacute que dentro de los liacutemites trazados alrededor del teacutermino ldquoderechos subjetivosrdquo cabe incluir los denominados derechos sociales Estos no seriacutean vulnerables a las objeciones tendientes a sentildealar que los derechos sociales tienen una naturaleza de tal modo diferente que corresponde discriminarlos de los denominados verdaderos derechos (los derechos civiles y poliacuteticos) y asignarles a las exigencias sociales una denominacioacuten y un estatus distintos Comenzareacute en el punto 2 analizando brevemente algunas propiedades generales del concepto de los derechos en sentido amplio que informaraacuten luego la discusioacuten acerca de los derechos sociales En el punto 3 me ocupareacute de ofrecer una caracterizacioacuten de los derechos sociales estableciendo cuaacuteles son sus rasgos centrales

A continuacioacuten analizareacute algunos problemas especialmente relevantes dirigidos a mellar su caraacutecter de derechos En particular en el punto 4 me dedicareacute a evaluar la plausibilidad de la distincioacuten entre derechos correlacionados con abstenciones y derechos a prestaciones de dar o hacer y en el punto 5 examinareacute la defensa de la posicioacuten que con base en la imposibilidad de satisfaccioacuten econoacutemica de las exigencias sociales les niega el caraacutecter de derecho En el punto 6 considerareacute el enfoque que sostiene que los derechos sociales seriacutean impropios porque carecen de los deberes correlativos Y en el punto 7 examinareacute la plausibilidad de la tesis que considera a los mecanismos de proteccioacuten como parte integrante del concepto de derecho de modo que en tanto los derechos sociales no tengan prevista una garantiacutea juriacutedica para el caso de su violacioacuten no podriacutean ser considerados como tales

18 Leticia Morales

Este anaacutelisis conceptual me permitiraacute examinar en el punto 8 la proteccioacuten de las exigencias sociales a traveacutes de diversos tipos de regulacioacuten juriacutedica derechos subjetivos directrices y meras gracias

2 Los derechos subjetivos

Antes de entrar a analizar el concepto de los derechos sociales y las criacuteticas especiacuteficas que se le han dirigido por pertenecer a una categoriacutea de derechos distinta que la de los genuinos derechos civiles y poliacuteticos es necesario examinar algunas nociones relacionadas con el concepto de los derechos en general de manera de aclarar el significado de este teacutermino y otros relacionados Soacutelo asiacute seraacute posible entrar en la discusioacuten sobre el estatus de los derechos sociales

La multivocidad asociada al teacutermino ldquoderechordquo que afecta tanto el lenguaje ordinario como el teacutecnico presenta serias dificultades para la especulacioacuten teoacuterica En efecto dicho teacutermino posee una diversidad de significados muchos de ellos con maacutergenes de aplicacioacuten borrosos estrechamente conectados y asociados a valores e ideologiacuteas Asiacute la expresioacuten ldquotener un derechordquo es ambigua vaga y emotivamente cargada Esta es una de las principales razones por las cuales los enunciados sobre derechos es decir las afirmaciones de que una persona posee un derecho pueden significar cosas muy distintas

En este primer punto me ocupareacute por lo tanto de presentar ciertos aspectos de la nocioacuten de los derechos en general que serviraacuten para examinar a partir del punto siguiente la nocioacuten de los derechos sociales en particular En concreto en 21 examinareacute algunos de los varios sentidos o formas que podriacutea contener la expresioacuten ldquotener un derechordquo y la nocioacuten de ldquoobligacioacutenrdquo relacionada En 22 introducireacute la discusioacuten entre las principales teoriacuteas sobre las razones para la atribucioacuten de derechos a las personas En 23 caracterizareacute la nocioacuten de derechos morales y sentildealareacute el tipo de relacioacuten que media entre estos y los derechos juriacutedicos Por uacuteltimo en 24 me referireacute al concepto de los derechos humanos y las caracteriacutesticas que por lo general se le atribuyen a fin de tener una idea clara de queacute se entiende por genuinos derechos cuando luego examine las criacuteticas seguacuten las cuales los derechos sociales no podriacutean ser caracterizados como tales

El concepto de los derechos sociales 19

21 Diferentes sentidos de la expresioacuten ldquotener un derechordquo

La primera distincioacuten baacutesica que hay que tener en cuenta es que ldquoderechordquo es un teacutermino utilizado para hacer referencia al conjunto de normas e instituciones juriacutedicas destinadas a regular la conducta de los miembros de un determinado grupo social A ello se suele denominar ldquoderecho objetivordquo Pero de manera maacutes especiacutefica tambieacuten se utiliza el teacutermino para hacer referencia a una situacioacuten particular en la que se encuentra una persona o conjunto de personas en relacioacuten con el derecho objetivo que suele llamarse en teacuterminos generales ldquoderecho subjetivordquo

Es este segundo sentido de derecho de acuerdo con el cual un individuo puede ocupar diferentes posiciones frente a un sistema juriacutedico seguacuten las relaciones juriacutedicas que eacuteste establece a traveacutes de sus normas Estas posiciones diversas constituyen los distintos tipos o formas de derechos subjetivos que un ordenamiento juriacutedico puede establecer en favor del individuo

211 Las posiciones juriacutedicas seguacuten HOHFELD

Wesley N HOHFELD realizoacute en 1913 un esclarecedor anaacutelisis de los distintos tipos de derechos juriacutedicos que desde entonces ha sido ampliamente utilizado en los estudios sobre los derechos25 En su trabajo HOHFELD puso en evidencia que los enunciados del tipo ldquoA tiene derecho a prdquo son ambiguos y pueden hacer referencia a uno (o a una combinacioacuten) de los diversos tipos fundamentales de posiciones juriacutedicas que el autor identifica en la praacutectica norteamericana de los juristas Estas posiciones juriacutedicas son cuatro y estaacuten formadas por pares correlativos de conceptos En total pretenden describir todas las situaciones juriacutedicas en las que se puede encontrar una persona A en relacioacuten con otra persona B respecto de un contenido p26 Sucintamente esta serie de equivalencias son las siguientes

20 Leticia Morales

25 HOHFELD 1991 Sobre el anaacutelisis hohfeldiano de los derechos veacuteanse WALDRON 1984b 5-8 JONES 1994 12-25 KRAMER SIMMONDS y STEINER 1998 CRUZ PARCERO 2005 79-8726 HOHFELD (1991 47) tambieacuten identifica una relacioacuten de ldquoopuestos juriacutedicosrdquo (jural opposites) con las mismas modalidades juriacutedicas tener un derecho subjetivo se opone a tener un no-derecho gozar de una libertad o privilegio se opone a tener un deber lo opuesto de tener una potestad consiste en estar limitado por una incompetencia y lo opuesto a ser inmune es estar en una situacioacuten de sujecioacuten

1) Derecho subjetivo y deber A tiene una ldquopretensioacutenrdquo (claim right) cuando existe un ldquodeberrdquo (duty) activo o pasivo de B respecto de A esto es A tiene un derecho respecto de B que se correlaciona con un deber de B hacia A Se trata de un derecho como correlato de un deber o seguacuten HOHFELD un derecho subjetivo en sentido estricto laquolimitado y propioraquo27

2) Privilegio y no-derecho A tiene un ldquoprivilegiordquo (privilege) cuando existe un ldquono-derechordquo (no right) en cabeza de B o de cualquier otro tercero para impedir a A realizar la conducta que es contenido del privilegio28 tambieacuten denominado un derecho como ldquolibertadrdquo (liberty right)

3) Potestad y sujecioacuten A tiene una ldquopotestadrdquo o ldquocompetenciardquo (power right) de producir cambios normativos sobre B que se corresponde con un estado de ldquosujecioacutenrdquo de B (liability) esto es la situacioacuten juriacutedica de B estaacute sujeta a los cambios o a los efectos juriacutedicos (positivos o negativos) del acto que realice A29

4) Inmunidad e incompetencia A tiene una ldquoinmunidadrdquo (immunity) respecto a los posibles efectos de un acto realizado por B quien con su conducta no puede alterar la situacioacuten normativa de A por estar limitado por una ldquoincompetenciardquo para ello (disability)

Como resultado del anaacutelisis conceptual realizado por HOHFELD se observa que tras el uso del teacutermino ldquoderechordquo es posible distinguir ocho conceptos juriacutedicos fundamentales que ayudan a entender el lenguaje utilizado en la praacutectica de los juristas Asiacute seguacuten Genaro CARRIOacute el autor ha procurado laquoreconstruir los distintos conceptos juriacutedicos fundamentales [de manera de reunir] con las necesarias precisiones el nuacutecleo del significado central de expresiones vigentesraquo30 De ese modo HOHFELD ha identificado y delimitado situaciones juriacutedicas distintas (con efectos normativos diversos) que se corresponden con el uso de la expresioacuten derecho subjetivo en sentido amplio pero que deben ser distinguidas de la habitual reduccioacuten del teacutermino


27 HOHFELD 1991 5028 Se ha interpretado que la nocioacuten de privilegio incluye tambieacuten la idea de permisioacuten sea expresa a fin de autorizar a un individuo a realizar una cierta accioacuten o bien sea la conducta permitida de manera meramente negativa en tanto ausencia de prohibicioacuten Veacutease CRUZ PARCERO 1999 116-12629 Cf HOHFELD 1991 8030 CARRIOacute 1991 11

derecho como correlato de un deber juriacutedico o derecho subjetivo en sentido estricto31

212 Los sentidos de derecho subjetivo en KELSEN

En la Teoriacutea Pura del Derecho de 1960 Hans KELSEN distingue varios sentidos en que puede afirmarse que una persona tiene un derecho subjetivo a) derecho subjetivo reflejo de una obligacioacuten juriacutedica b) derecho subjetivo en sentido teacutecnico c) derecho subjetivo como permisioacuten d) derecho poliacutetico y e) derecho o libertad fundamental32

Para empezar KELSEN advierte que es necesario distinguir entre el derecho subjetivo y la accioacuten procesal para exigir el cumplimiento del primero De este modo el autor sentildeala que en ciertas circunstancias el ordenamiento juriacutedico establece una obligacioacuten activa o pasiva de cierto sujeto respecto de otro A ello lo llama ldquoderecho como correlato de una obligacioacutenrdquo o derecho subjetivo reflejo Seguacuten KELSEN laquoesta situacioacuten de hecho designada como ldquoderechordquo o pretensioacuten juriacutedica de un individuo no es otra cosa que la obligacioacuten del otro o de los otrosraquo33 El sujeto obligado puede ser una o mas personas individualmente determinadas (derechos in personam) o estar constituido por una categoriacutea amplia e indeterminada de individuos (derechos in rem)34

Con el objetivo de garantizar el cumplimiento de esas obligaciones los sistemas juriacutedicos suelen acordar al individuo respecto del cual otro estaacute obligado la posibilidad de demandar o reclamarle jurisdiccionalmente la conducta debida Se trata de un derecho como accioacuten procesal al que KELSEN denomina ldquoderecho subjetivo en sentido teacutecnicordquo35 Para el autor

22 Leticia Morales

31 Veacutease HOHFELD 1991 86-87 sobre la importancia del proceso de distinciones que realiza en su estudio Veacuteanse tambieacuten CARRIOacute 1991 19-21 en referencia al valor de la contribucioacuten de HOHFELD MORESO y VILAJOSANA 2004 144-146 sobre un breve balance de la aportacioacuten hohfeldiana al anaacutelisis del concepto de derecho y CRUZ PARCERO 1999 94-148 sobre la repercusioacuten de la obra de HOHFELD asiacute como las principales criacuteticas que se le han dirigido 32 Cf KELSEN 1998 156-157 Veacutease CRUZ PARCERO 1999 45-77 sobre un estudio de los diversos sentidos de derecho subjetivo y de las principales criacuteticas dirigidas contra el concepto kelseniano de derecho subjetivo33 KELSEN 1998 14034 Veacuteanse ROSS 1963 187 JONES 1994 15 CRUZ PARCERO 1999 76 A estos dos modos de distinguir las relaciones entre el sujeto titular del derecho y el sujeto obligado KELSEN (1998 144-145) los denomina ldquoderechos reflejos relativosrdquo y ldquoderechos reflejos absolutosrdquo respectivamente35 Cf KELSEN 1998 146-148

este sentido de derecho consiste en laquoun poder juriacutedico otorgado para llevar adelante una accioacuten por incumplimiento de la obligacioacutenraquo36

Ademaacutes seguacuten la teoriacutea kelseniana el ordenamiento juriacutedico a veces estatuye una permisioacuten37 Esta regulacioacuten consistente en un permiso puede ser expreso a fin de autorizar a un individuo a realizar una cierta accioacuten En estos casos suele hablarse de derecho subjetivo como permisioacuten positiva Otras veces las conductas son permitidas de manera meramente negativa y se hace referencia a un derecho como ausencia de prohibicioacuten Este tipo de derecho deberiacutea entenderse como una libertad de realizar aquellas conductas respecto de las cuales no hay ninguna norma que obligue prohiba o permita de manera positiva su realizacioacuten de un modo u otro

Por derechos subjetivos poliacuteticos KELSEN alude a la autorizacioacuten para participar de manera directa o indirecta en la creacioacuten del orden juriacutedico mediante la produccioacuten de normas juriacutedicas generales38 Dentro de los derechos poliacuteticos el autor incluye los llamados derechos fundamentales o libertades baacutesicas que son establecidas en las constituciones contemporaacuteneas Seguacuten KELSEN estas constituiriacutean derechos subjetivos soacutelo en el sentido de un poder juriacutedico otorgado al individuo que es afectado por una ley inconstitucional laquopara iniciar con una queja el procedimiento que conduce a la supresioacutenraquo de dicha ley39

Como se puede apreciar algunas de las diferentes nociones de derecho referidas son deudoras del concepto de obligacioacuten en el sentido de que son definidas sobre su base ya sea que lo que se tome como relevante sea su presencia como por ejemplo en el caso de derecho como correlato de una obligacioacuten en KELSEN o su ausencia como por ejemplo en el caso de derecho como inmunidad en HOHFELD La clarificacioacuten de queacute se entiende por obligacioacuten es importante ademaacutes para la apreciacioacuten de la objecioacuten contra los derechos sociales por carecer de las obligaciones correlativas y del sujeto obligado seguacuten se propugna a traveacutes de la tesis de la correlatividad entre derechos y deberes que examinareacute en el punto 6 de este capiacutetulo Es necesario por tanto hacer referencia si bien de manera breve a tal concepto


36 KELSEN 1998 147 Veacutease tambieacuten KELSEN 1998 138-157 sobre el concepto de derecho subjetivo dividido en el derecho reflejo o ldquoderecho como correlato de una obligacioacutenrdquo y el poder juriacutedico o ldquoderecho subjetivo en sentido teacutecnicordquo37 Cf KELSEN 1998 28-3038 Cf KELSEN 1998 150-15239 KELSEN 1998 155

213 La nocioacuten de obligacioacuten juriacutedica

Los teoacutericos del derecho se han enfrentado con el problema relativo a cuaacutendo puede decirse que una norma identificada como miembro del sistema juriacutedico es una norma que impone una obligacioacuten40 Se han elaborado diversas respuestas Una de ellas se inclina a individualizar las obligaciones a traveacutes de la nocioacuten de ldquosancioacutenrdquo de modo que una norma impone una obligacioacuten juriacutedica cuando su incumplimiento estaacute asociado a un acto coactivo como sancioacuten Esta es la estrategia elegida por KELSEN seguacuten la cual un comportamiento soacutelo puede ser entendido como el contenido de una obligacioacuten juriacutedica si hay una norma juriacutedica que enlaza una sancioacuten a la conducta opuesta41

Por el contrario Alf ROSS representante del realismo escandinavo propuso una nocioacuten realista de obligacioacuten42 Para este autor un orden juriacutedico nacional puede ser definido como el conjunto de normas que efectivamente operan en el espiacuteritu del juez porque eacuteste las vive como socialmente obligatorias y por eso las obedece Las normas son en su concepcioacuten directivas dirigidas a los tribunales que soacutelo se dirigen a los particulares de forma impliacutecita en la medida en que estos conocen queacute reacciones pueden esperar en condiciones dadas por parte de los tribunales43 El sentirse obligado por parte del juez y no la imposicioacuten de una sancioacuten es lo que constituye a juicio de ROSS la obligacioacuten juriacutedica

En el contexto de la discusioacuten de KELSEN y ROSS acerca del concepto de obligacioacuten juriacutedica la teoriacutea de Herbert HART puede tomarse como la que ha brindado pautas maacutes precisas para explicar dicha nocioacuten44 Para HART la existencia de normas juriacutedicas importa que laquola conducta humana se hace en alguacuten sentido no optativa u obligatoriaraquo45 Para dar cuenta de la existencia del derecho es menester dar cuenta de la existencia de reglas o normas Ahora bien seguacuten HART las reglas no son meros haacutebitos ni consisten en el

24 Leticia Morales

40 Para WRIGHT (1963 179) las obligaciones pueden clasificarse en activas o positivas si ordenan una conducta como debida esto es obligaciones de hacer y pasivas o negativas si ordenan una omisioacuten o abstencioacuten como debida es decir obligaciones de no hacer41 Cf KELSEN 1998 129-13142 Veacutease ROSS 196343 Cf ROSS 1963 Capiacutetulo V44 Veacutease HART 1998 102-11345 HART 1998 102

hecho de encontrarse compelido o de sentirse obligado sino que suponen la aceptacioacuten por parte de los agentes de paraacutemetros de evaluacioacuten de la conducta propia y ajena46 Las reglas pueden estatuir potestades (puacuteblicas o privadas) o conferir derechos o establecer obligaciones El criterio utilizado por HART para diferenciar a las reglas juriacutedicas de las morales no consiste tanto en su contenido su propoacutesito o en la posesioacuten de ciertos rasgos formales como en su pertenencia a un sistema juriacutedico de acuerdo con pautas convencionales esto es ciertas praacutecticas complejas de aceptacioacuten y obediencia De esta manera una obligacioacuten juriacutedica seriacutea aquella que posee las caracteriacutesticas de las obligaciones en general47 y que pertenece ademaacutes a un sistema juriacutedico sobre la base de criterios convencionales caracterizado como un sistema de aplicacioacuten de las sanciones centralizado y con predominio de un tipo especiacutefico de presioacuten social (viacutea sanciones fiacutesicas y econoacutemicas) Por tanto si bien se entenderiacutea como un rasgo de los sistemas juriacutedicos el intentar eventualmente asegurar el cumplimiento de una obligacioacuten a traveacutes de la imposicioacuten de sanciones (protegiendo de este modo los derechos correlativos) no seriacutea una nota definitoria de las obligaciones juriacutedicas

Asiacute a la luz de la concepcioacuten de HART la ausencia de sancioacuten u otra teacutecnica especiacutefica de proteccioacuten no constituye obstaacuteculo para que una norma imponga una obligacioacuten juriacutedica En un sentido que podriacutea denominarse baacutesico entonces una norma que impone una obligacioacuten es una norma que declara dicho comportamiento no optativo Una cosa diferente es que frente a las insuficientes consecuencias previstas para el supuesto de su incumplimiento quepa preguntarse por su relevancia praacutectica

22 La razoacuten de ser de los derechos subjetivos

Con relacioacuten al problema normativo acerca de cuaacutel es el tipo de razones que estariacutean en la base de la atribucioacuten de derechos subjetivos a los individuos se


46 Cf HART 1998 110-11147 Las caracteriacutesticas de las obligaciones en general seguacuten HART consisten en una exigencia general insistente en favor de la conformidad una presioacuten social seria ejercida sobre quienes se desviacutean o amenazan hacerlo la consideracioacuten de las reglas como indispensables para preservar el grupo social y la posibilidad de conflicto entre la conducta exigida por estas y lo que el sujeto obligado desea Veacutease HART 1998 107-109

han propuesto fundamentalmente dos teoriacuteas48 Las dos concepciones rivales maacutes debatidas al respecto son por un lado las teoriacuteas basadas en el beneficio o el intereacutes (benefit theories o interest theories) y por el otro lado las teoriacuteas basadas en la eleccioacuten o la voluntad (choice theories o will theories)49

Por lo general los defensores de los derechos sociales adoptan o presuponen alguna versioacuten de la teoriacutea del intereacutes o del beneficio como justificacioacuten del viacutenculo entre el sujeto titular del derecho y el sujeto obligado50 Neil MACCORMICK defendioacute a mediados de los rsquo70 una versioacuten de la teoriacutea del intereacutes seguacuten la cual el beneficio que da lugar al derecho de A estaacute relacionado de un modo profundo con el deber de B de forma que es posible decir que a menos que el beneficio sea conferido el deber no se ha realizado51 El atractivo de esta posicioacuten para fundamentar el viacutenculo entre los sujetos de los derechos sociales consistiriacutea siguiendo el enfoque de este autor en que la justificacioacuten de la atribucioacuten de un derecho a un individuo radica en la apelacioacuten a un intereacutes necesidad o beneficio que hay que satisfacer proteger o promover porque es de tal importancia que de no hacerlo se le causariacutea un mal52 De esta manera afirmar que ldquoA tiene un derecho a prdquo significariacutea que es moralmente necesario que p le sea asegurado a A y la razoacuten de afirmar esto seriacutea que de lo contrario podriacutea resultar

26 Leticia Morales

48 A los efectos expositivos soacutelo tomo en cuenta aquiacute el sentido restringido de derecho subjetivo como correlato de una obligacioacuten49 La cuestioacuten de la naturaleza de los derechos ha sido extensamente debatida durante deacutecadas Veacutease HART 1982b 162 180-181 190 para una reconstruccioacuten de las versiones claacutesicas y de las razones que les dieron origen veacutease SIMMONDS 1998 115-145 Entre los teoacutericos de la voluntad se suelen incluir KANT SAVIGNY HART KELSEN WELLMAN y STEINER entre otros Del lado de los teoacutericos del intereacutes se suelen incluir autores como BENTHAM IHERING AUSTIN LYONS MACCORMICK RAZ y KRAMER entre otros Aquiacute me limitareacute a presentar las posiciones principales sin adentrarme en el debate que en la actualidad ha alcanzado una sofisticacioacuten teacutecnica elevada Veacutease KRAMER SIMMONDS y STEINER 1998 para una amplia discusioacuten contemporaacutenea sobre las ventajas y desventajas de las principales versiones de estas teoriacuteas de los derechos Veacutease VAN DUFFEL 2012 sobre una propuesta de superacioacuten del debate si se entiende que cada posicioacuten en lugar de competir por la existencia de un ldquoconceptordquo singular de derecho apunta a laquodiferentes ldquotiposrdquo (o concepciones) de derechosraquo (VAN DUFFEL 2012 117)50 Una posicioacuten tradicional de la teoriacutea del beneficio fue defendida por Jeremy BENTHAM a quien HART (1982a 182-192) critica en este punto con el cargo de redundancia por reducir el lenguaje de los derechos a la terminologiacutea de los deberes Veacuteanse CELANO 2001 22-28 CRUZ PARCERO 1999 189-19151 Veacutease MACCORMICK 1976 198252 Cf MACCORMICK 1976 310

alguacuten dantildeo para A Lo que el sistema normativo protege p es suficientemente importante como para autorizar a A (o a alguacuten otro actuando en su nombre) a demandar que el deber de B se cumpla Existen versiones maacutes recientes de la teoriacutea de los derechos basada en el intereacutes tal como la formulada notoriamente por Joseph RAZ53 De acuerdo con esta posicioacuten un individuo A es el titular de un derecho a p siempre que la proteccioacuten de los intereses de A o un aspecto de ellos sean reconocidos como una razoacuten suficiente para imponer deberes sobre otros tanto a no interferir con A en la realizacioacuten de alguna accioacuten como a asegurarle algo a A54

Los partidarios de la teoriacutea del intereacutes se oponen a las concepciones que procuran explicar la naturaleza de la relacioacuten que media entre los individuos vinculados por un derecho subjetivo a traveacutes del enfoque de la eleccioacuten o voluntad A HART corresponde una particular versioacuten de la teoriacutea de la eleccioacuten de los derechos que se ha analizado y discutido profusamente55 Para la posicioacuten que se sigue de su teoriacutea el acento estariacutea puesto en el sujeto titular del derecho en tanto individuo que tiene un poder sobre la conducta debida por el sujeto obligado respaldado por el sistema juriacutedico56 Asiacute la idea prevaleciente del derecho subjetivo en los teacuterminos hartianos de la teoriacutea de la eleccioacuten seriacutea la siguiente se trata de laquoun individuo al que el Derecho le ha dado control exclusivo maacutes o menos extenso sobre el deber de otra persona de manera que en el aacuterea de accioacuten cubierta por el deber el individuo que tiene el derecho es un soberano a pequentildea escala a quien la obligacioacuten le es debidaraquo57 De alliacute que quien tiene un derecho para HART se encuentra en una laquoposicioacuten especialraquo en el sentido de que para el titular del derecho estaacute abierta la eleccioacuten laquode si el correspondiente deber ha de ser realizado o noraquo58 Un


53 Veacutease RAZ 1984a 1984b 198654 Cf RAZ 1986 166 55 HART 1955 1982b Veacutease WALDRON 1984b 9-12 1987a 352 KRAMER 1998 62 CELANO 2001 21-35 CRUZ PARCERO 1999 183-192 Noacutetese que si bien la nocioacuten que fundamenta HART a traveacutes de la teoriacutea de la eleccioacuten es la de un derecho subjetivo en sentido estricto esta clase de anaacutelisis podriacutea tambieacuten extenderse a las otras nociones de derecho (entendiendo derecho en sentido amplio) Cf CELANO 2001 21-2256 Cf HART 1982b 188-18957 HART 1982b 18358 HART 1982a 35

derecho juriacutedico seriacutea entonces una laquoeleccioacuten individual juriacutedicamente respetadaraquo59

El propio HART ha advertido que la teoriacutea de la eleccioacuten tendriacutea dos limitaciones importantes que prevendriacutean su adopcioacuten como una teoriacutea general de los derechos60 En primer lugar el autor reconocioacute que su anaacutelisis no ofreciacutea un enfoque adecuado de los derechos humanos constitucionales tal como son concebidos en la actualidad en filosofiacutea poliacutetica y social Por ejemplo el deber de no torturar a otros seriacutea independiente de la posibilidad de que el titular del derecho a no ser torturado libere a los demaacutes de ese deber El reconocimiento de deberes de este tipo correlacionados con derechos fundamentales pareceriacutea mejor fundamentado desde el enfoque de la teoriacutea del intereacutes En segundo lugar HART observoacute que la teoriacutea de la eleccioacuten no dariacutea cuenta del punto de vista de criacutetica moral del derecho por no satisfacer las necesidades de los individuos Seguacuten HART para quien parte de dicha perspectiva laquoel nuacutecleo de la nocioacuten de los derechos no es ni una eleccioacuten individual ni un beneficio individual sino las necesidades individuales baacutesicas o fundamentalesraquo61 Esta consistiriacutea de acuerdo con el autor en una nocioacuten de derechos distinta de la teacutecnico-juacuteridica que HART examina desde la teoriacutea de la eleccioacuten y que es su preocupacioacuten por tratarse de la que utilizan los abogados en su ejercicio habitual del derecho ordinario62

Ademaacutes de las limitaciones que HART reconocioacute respecto de la teoriacutea de la eleccioacuten MACCORMICK le dirigioacute una objecioacuten certera al sentildealar un contra-ejemplo a dicha teoriacutea los nintildeos tienen derechos sostuvo MACCORMICK aunque no tengan poder de control sobre las obligaciones de otros63 Es maacutes si soacutelo seres racionales (ie quienes tienen capacidad para controlar la conducta de otros) podriacutean ser titulares de derechos seguacuten la

28 Leticia Morales

59 HART 1982b 189 19360 Cf HART 1982b 189-19361 HART 1982b 19362 Para algunos teoacutericos (como por ejemplo WALDRON 1987a 358) esta admisioacuten expliacutecita de HART sobre las limitaciones de la teoriacutea de la eleccioacuten significariacutea que el autor la habriacutea abandonado con posterioridad a su defensa inicial en 1955 En contra veacutease KRAMER 1998 70 y nota 27 para quien HART si bien modificoacute parcialmente su posicioacuten a favor de la teoriacutea de la eleccioacuten no la repudioacute63 MACCORMICK 1976 305-313 Veacutease en CELANO 2001 35-50 un anaacutelisis de las razones que llevaron al abandono de la teoriacutea de la eleccioacuten en la doctrina filosoacutefico-poliacutetica anglosajona contemporaacutenea

teoriacutea de la eleccioacuten se excluiriacutea de su alcance no soacutelo a los menores sino tambieacuten a las personas con capacidades mentales severamente disminuidas y a los animales64 En tanto la teoriacutea de la eleccioacuten no puede dar cuenta de la posibilidad de que estos otros seres puedan ser titulares de derechos tal teoriacutea seguacuten el autor deberiacutea ser rechazada En cambio la teoriacutea del intereacutes brindariacutea una mejor explicacioacuten de la razoacuten de ser del viacutenculo entre sujetos titulares de derechos y sujetos obligados Para WALDRON por ejemplo la teoriacutea del intereacutes tendriacutea como virtudes respecto de la teoriacutea de la eleccioacuten por un lado que permitiriacutea hablar sobre derechos sin que se haya previamente identificado quien estaacute sujeto al correspondiente deber y por el otro lado este enfoque en tanto se centrariacutea en la nocioacuten subyacente de intereacutes permitiriacutea preservar la unidad de los elementos hohfeldianos65 Sin intencioacuten de defender una posicioacuten robusta en el debate presentado de modo breve sobre el point de los derechos lo cual tampoco considero necesario asumireacute en lo que sigue la teoriacutea del intereacutes como un enfoque de mayor rendimiento para referir a algunas nociones relativas a los derechos sociales

23 Derechos juriacutedicos y derechos morales

Ademaacutes de los diversos usos juriacutedicos a los que se ha hecho referencia el teacutermino ldquoderechordquo es igualmente utilizado para hacer alusioacuten a exigencias que se consideran moralmente adecuadas aunque no tengan sustento en normas positivas Al respecto se habla de derechos morales66 Los derechos morales pueden ser caracterizados de esta manera como exigencias pretensiones o demandas contra otro u otros fundadas en razones morales O dicho en palabras de Eugenio BULYGIN los derechos morales son laquoexigencias que se formulan al orden juriacutedico positivo desde el punto de vista de un determinado sistema moralraquo67 Algunos autores antildeaden como requisito adicional que las exigencias sean formuladas contra el Estado o contra instituciones apropiadas para procurar una reparacioacuten68


64 Sobre posiciones que afirman que ciertos animales tienen derechos veacuteanse por ejemplo REGAN 1985 DONALDSON y KYMLICKA 2011 CASAL y SINGER 201265 Cf WALDRON 1984b 10-11 y nota 2666 Veacuteanse HART 1955 DONALD 1984 21-40 JONES 1994 45-71 sobre un anaacutelisis de los derechos morales67 BULYGIN 1987 83 (eacutenfasis en el original) 68 Veacutease FEINBERG 1973 84-85 sobre la nocioacuten de derechos humanos como ldquoderechos idealesrdquo

Los derechos estaacuten previstos por normas69 estas pueden pertenecer a sistemas normativos distintos70 El derecho moral se diferencia del derecho juriacutedico porque mientras que el primero es una peticioacuten fundada en una norma moral el derecho juriacutedico es una peticioacuten fundada en una norma juriacutedica En tales teacuterminos decir que alguien tiene un derecho positivo significa que hay alguacuten sistema juriacutedico que se lo confiere e igualmente decir que alguien tiene un derecho moral significa que hay alguacuten sistema moral que se lo concede desde el punto de vista de la moral criacutetica o absoluta71

Joel FEINBERG ha sostenido entre otros que dentro del geacutenero de los derechos morales se encuentran los denominados ldquoderechos humanosrdquo72 Al menos como aclara BULYIGIN asiacute fueron originariamente concebidos73 De acuerdo con FEINBERG los derechos humanos son entendidos algunas veces como ldquoderechos idealesrdquo (ideal rights) o ldquoderechos en sentido meramente declarativosrdquo (manifesto sense of rights) Este tipo de derechos no se refieren a derechos positivos sino que se trata de algo que deberiacutea ser un derecho positivo ndashinstitucional o convencionalndash y asiacute lo seriacutea en un sistema juriacutedico o en un coacutedigo convencional o institucional mejor o ideal Otras veces explica FEINBERG los derechos humanos se sostienen como ldquoderechos de concienciardquo (conscientious rights) En este sentido se hace referencia a una exigencia de reconocimiento como vaacutelido de aquello que es asiacute considerado por los principios de una conciencia individual ilustrada En este sentido en tanto el derecho humano en cuestioacuten se entiende como un derecho de conciencia seraacute una peticioacuten contra individuos privados respecto de una cierta clase de trato

30 Leticia Morales

69 Si bien no solamente los derechos pueden estar previstos por normas si se piensa que pueden estar previstos por quizaacutes razones o motivos los cuales no pueden sin maacutes ser equiparados a o traducidos en normas70 Cf GUASTINI 1999 18171 Si por moral positiva se entiende aquella moral formada por un conjunto de preferencias o valoraciones aceptado y compartido por la mayoriacutea de los miembros de un grupo social en un cierto momento los juicios de la moral positiva seriacutean desde este punto de vista hechos y en tanto tales no podriacutean contar como juicios justificatorios en sentido normativo de acciones o decisiones En cuanto dicho conjunto de preferencias o valoraciones se emplea para la justificacioacuten moral de las acciones o decisiones pasariacutea a formar parte de un razonamiento moral criacutetico que posee naturaleza normativa y en este sentido se hariacutea referencia a la moral criacutetica o absoluta Cf NINO 1989 9372 Cf FEINBERG 1973 198073 Cf BULYGIN 1987 81

Si un derecho humano se entiende como un derecho ideal o un derecho meramente declarativo en cambio sus titulares tendraacuten una exigencia hacia las autoridades legislativas de convertir el ldquoderecho moralrdquo en un derecho juriacutedico o positivo Esta acepcioacuten de derechos humanos tendriacutea un caraacutecter reivindicativo en tanto se denunciariacutea al Derecho positivo de una sociedad por no contener un derecho que deberiacutea estar previsto en su ordenamiento juriacutedico74 Desde este enfoque se ha pretendido que soacutelo ciertas exigencias morales podriacutean ser consideradas propiamente como derechos humanos En particular mientras que las exigencias civiles y poliacuteticas satisfariacutean los criterios para ser consideradas como genuinos derechos humanos las exigencias sociales deberiacutean quedar excluidas de esta nocioacuten por carecer de ciertos atributos Ahora bien iquestqueacute se entiende por un genuino derecho humano y cuaacuteles son las caracteriacutesticas que se le atribuyen

24 El concepto de derechos humanos

La expresioacuten ldquoderechos humanosrdquo tiene en efecto como muchos lo han puesto de resalto una carga emotiva fuerte de tipo positivo Por ejemplo Manuel ATIENZA sostiene que laquoel lenguaje de los derechos humanos se usa muchas veces como un recurso retoacuterico para tratar de justificar un cierto curso de accioacuten para criticar una determinada situacioacuten etcraquo75 Ademaacutes la locucioacuten ldquoderechos humanosrdquo es notablemente ambigua En este sentido el contexto de uso de la expresioacuten ldquoderechos humanosrdquo necesitariacutea la alusioacuten a un sistema normativo ya que puede tratarse de derechos humanos pertenecientes a un sistema de Derecho positivo a un sistema moral o a un ordenamiento como el Derecho internacional Por uacuteltimo este concepto adolece de vaguedad La expresioacuten ldquoderechos humanosrdquo es vaga intensionalmente en la medida en que no es sencillo indicar cuaacuteles son las caracteriacutesticas comunes que definen la idea de derechos humanos de modo de incluir todas las situaciones en que se atribuyen estos derechos Y tambieacuten es una locucioacuten que padece del tipo extensional de vaguedad en tanto existe una considerable zona de penumbra maacutes allaacute de ciertos casos claros de aplicacioacuten del concepto76 Sin embargo tales dificultades no implican que no sea posible construir un concepto


74 Cf FEINBERG 1973 84-85 1980 15375 ATIENZA 2003 10976 Veacutease ATIENZA 2003 214

bastante preciso de ldquoderechos humanosrdquo morales a partir de la individualizacioacuten de las caracteriacutesticas usualmente atribuidas

En primer lugar se suele mencionar a la universalidad como nota de los derechos humanos Por universalidad se entenderiacutea que estos refieren a derechos que se tienen en tanto pertenencia a la clase de los seres humanos con independencia de las circunstancias histoacutericas geograacuteficas o de otro tipo77 En segundo lugar se sentildeala a la individualidad en tanto caracteriacutestica de los derechos humanos Se sostiene que estos son exigencias hechas por cada mujer y cada hombre a tiacutetulo individual respecto de la conduccioacuten de sus vidas en sus propios teacuterminos78 En tercer lugar es habitual hacer referencia al rasgo de inalienabilidad de los derechos humanos El caraacutecter inalienable de estos derechos indicariacutea la imposibilidad de su abandono es decir se tratariacutea de derechos que son asignados a todas las personas humanas sin que estas puedan efectivamente rechazar el tenerlos o desprenderse de ellos79 Y en cuarto y uacuteltimo lugar y como reverso del atributo previo se suele mencionar el rasgo de irrevocabilidad de los derechos humanos Esta caracteriacutestica significariacutea que nadie puede legiacutetimamente ser privado de sus derechos sin su consentimiento En este sentido se suele sostener que los derechos humanos en tanto absolutamente irrevocables deben ser respetados en todas las circunstancias sin excepcioacuten por lo que nunca podriacutean ser anulables justificadamente

Los derechos humanos en tanto exigencias morales entonces son caracterizados a traveacutes de los rasgos de universalidad individualidad inalienabilidad e irrevocabilidad desde un aacutembito del derecho natural Ahora bien como aclara BULYGIN laquolos derechos humanos no son algo dadoraquo80 Son exigencias morales que pueden servir como fundamento de los derechos juriacutedicos En tanto tales no pueden reclamar una validez absoluta Soacutelo cuando son positivizados por los sistemas juriacutedicos agrega el autor laquose convierten en algo tangible en una especie de realidad aunque esa ldquorealidadrdquo sea juriacutedicaraquo81

32 Leticia Morales

77 Por ejemplo veacutease CRANSTON 1967 4978 Cf WALDRON 1993a 2679 Veacutease FEINBERG 197880 BULYGIN 1987 8381 BULYGIN 1987 83 (eacutenfasis en el original)

A continuacioacuten me ocupareacute de examinar el concepto de los derechos sociales y de los principales problemas que se le han dirigido en particular En concreto limitareacute el objeto de anaacutelisis a la elucidacioacuten del concepto juriacutedico de estos con el propoacutesito de establecer si las exigencias sociales pueden ser loacutegicamente consideradas como genuinos derechos subjetivos en un sistema juriacutedico

3 Los derechos sociales

En 1948 la Asamblea General de Naciones Unidas proclamoacute la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos (DUDH)82 en la cual se incluyoacute la categoriacutea de los denominados derechos sociales83 Su artiacuteculo 22 establece que laquoToda persona como miembro de la sociedad tiene derecho a la seguridad social y a obtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperacioacuten internacional habida cuenta de la organizacioacuten y los recursos de cada Estado la satisfaccioacuten de los derechos econoacutemicos sociales y culturales indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidadraquo A continuacioacuten dicho instrumento especifica que toda persona tiene entre otros derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure la salud y el bienestar (en especial la alimentacioacuten el vestido la vivienda la asistencia meacutedica y los servicios sociales necesarios) la educacioacuten y la participacioacuten en la vida cultural de la comunidad84

Desde entonces los derechos sociales forman parte del discurso de los derechos humanos en el aacutembito juriacutedico internacional Este ha ido evolucionando a traveacutes de la adopcioacuten de sucesivos tratados en la comunidad internacional y el trabajo realizado por los oacuterganos creados por esos pactos

Si bien la Asamblea General de Naciones Unidas adoptoacute dos instrumentos separados para cada conjunto de derechos el Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales (PIDESC) y el


82 Adoptada y proclamada por la Resolucioacuten de la Asamblea General de Naciones Unidas 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948 83 El origen de la constitucionalizacioacuten de los derechos sociales es previo a 1948 Entre los principales antecedentes se encuentran la Constitucioacuten de Quereacutetaro de 1917 y la Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Weimar de 1919 Veacutease PISARELLO 2007 27-28 Tambieacuten se suele mencionar la poliacutetica del New Deal llevada adelante por el presidente de los Estados Unidos de Norteameacuterica Franklin Delano ROOSEVELT luego de la crisis de 1929 Veacutease SUNSTEIN 200484 Artiacuteculos 23 a 27 de la DUDH

Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Poliacuteticos (PIDCP)85 la doctrina emanada con posterioridad de los oacuterganos creados por los pactos ha sostenido los rasgos de interdependencia interrelacioacuten e indivisibilidad de todos los derechos humanos sin distincioacuten de categoriacuteas ni importancia entre derechos civiles poliacuteticos econoacutemicos sociales y culturales86 Con posterioridad en las constituciones de muchos Estados se han incluido derechos con contenido social los cuales aparecen ahora junto a los primigenios civiles y poliacuteticos87

La declaracioacuten de que los derechos sociales forman parte del conjunto de los derechos humanos en el plano internacional y su establecimiento juriacutedico en el aacutembito estatal en la mayoriacutea de las constituciones de las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas no ha alcanzado para disipar las dudas sobre su posibilidad conceptual En reiteradas ocasiones se presentan a los derechos sociales como exigencias a prestaciones positivas especialmente costosos y de configuracioacuten indeterminada De ello se seguiriacutea la objecioacuten de que no son verdaderos derechos al ser imposible dotarlos de exigibilidad jurisdiccional A continuacioacuten me ocupareacute de examinar la plausibilidad el alcances y los presupuestos de las principales objeciones dirigidas contra la posibilidad conceptual de los derechos sociales

31 La tesis historicista de los derechos

En 1950 TH MARSHALL introdujo una distincioacuten de los derechos histoacutericamente construidos en Inglaterra entendidos como tres elementos de la ciudadaniacutea88 MARSHALL presentoacute una teoriacutea de la ciudadaniacutea compuesta

34 Leticia Morales

85 Resolucioacuten 2200 A XXI del 16 de diciembre de 1966 ambos en vigor desde 197686 Veacutease la Resolucioacuten de la Asamblea General de Naciones Unidas 32130 del 16 de diciembre de 1977 y la Declaracioacuten y Programa de Accioacuten de Viena aprobados en la Segunda Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena 1993) Dentro del derecho consuetudinario de los derechos humanos se encuentran las observaciones y recomendaciones generales emanadas de los comiteacutes encargados de supervisar el cumplimiento de los tratados internacionales de la Organizacioacuten de Naciones Unidas (ONU) Estas observaciones y recomendaciones representan fuentes primarias para la interpretacioacuten de las normas de los tratados y establecen los contenidos normativos y las obligaciones de los Estados Partes87 En la mayoriacutea de los Estados europeos su inclusioacuten en las constituciones se gestoacute despueacutes de la Segunda Guerra Mundial y en las constituciones de Ameacuterica Latina desde la deacutecada del sesenta Veacutease por todos PISARELLO 200788 Veacutease MARSHALL 1998

por tres partes o elementos a) un elemento civil caracterizado por laquolos derechos necesarios para la libertad individual libertad de la persona de expresioacuten de pensamiento y religioacuten derecho a la propiedad y a realizar contratos vaacutelidos y derecho a la justiciaraquo b) un elemento poliacutetico que comprende laquoel derecho a participar en el ejercicio del poder poliacutetico como un miembro de un cuerpo investido de autoridad poliacutetica o como elector de los miembros de ese cuerporaquo y c) un elemento social que se refiere a laquoun espectro completo desde el derecho a un nivel miacutenimo de seguridad y bienestar econoacutemico hasta el derecho a compartir en plenitud la herencia social y a vivir como un individuo civilizado de acuerdo con los estaacutendares predominantes en la sociedadraquo89 Asimismo el autor vinculoacute diferentes instituciones para cada elemento representativo de derechos Para los derechos civiles sostuvo la correspondencia de los tribunales de justicia para los derechos poliacuteticos los parlamentos nacionales y los municipios (ayuntamientos) locales y para los derechos sociales el sistema educativo y los servicios sociales

A partir del trabajo de MARSHALL se extendioacute en el aacutembito acadeacutemico el uso de una distincioacuten de categoriacuteas de derechos seguacuten su pertenencia generacional La categoriacutea de los derechos de la ldquoprimera generacioacutenrdquo estariacutea formada por las libertades civiles reconocidas a las mujeres y hombres en cuanto tales Estas se proclamaron en el siglo dieciocho junto con el surgimiento del liberalismo poliacutetico con el objetivo de limitar el poder coactivo del Estado y proteger al individuo frente a la actuacioacuten estatal Por ello se entendieron como libertades negativas en el sentido de evitar que el Estado avance sobre la esfera privada individual que fueron acompantildeadas de una igualdad juriacutedica (o formal) seguacuten la cual se aplicaban las mismas leyes a todos los ciudadanos y por los mismos jueces apartaacutendose del sistema de privilegios e impunidad estatal del antiguo reacutegimen absolutista

La categoriacutea de derechos de ldquosegunda generacioacutenrdquo se compondriacutea de los derechos surgidos hacia finales del siglo diecinueve cuando se produjo una ola de reformas en las constituciones de la eacutepoca con el fin de incorporar los derechos reconocidos a las mujeres y hombres en tanto ciudadanas y ciudadanos Asiacute se sumariacutean los derechos poliacuteticos al sufragio y a postularse como candidato al elenco de derechos de libertad

Los derechos sociales de la ciudadaniacutea representantes del elemento social pasariacutean a formar la categoriacutea de los derechos de la ldquotercera


89 MARSHALL 1998 22-23

generacioacutenrdquo90 Estos derechos son localizados histoacutericamente en el siglo veinte91 Este periodo se caracterizoacute seguacuten MARSHALL por un crecimiento de la ciudadaniacutea cuyos efectos carecieron de reflejo en la disminucioacuten de la desigualdad social92 De ahiacute que el propoacutesito importante de estos derechos de acuerdo con el autor era producir laquoun enriquecimiento general del contenido concreto de la vida civilizada una reduccioacuten generalizada del riesgo y la inseguridad una igualacioacuten a todos los niveles entre los menos y maacutes afortunadosraquo93 En otros teacuterminos la igualdad de estatus (maacutes allaacute de la igualdad de rentas) asumiriacutea un lugar fundamental en su anaacutelisis94

Operadores juriacutedicos de distintas partes del mundo han adoptado esta distincioacuten generacional de derechos si bien con cierta variante Por lo general se hace referencia a los derechos civiles y poliacuteticos como pertenecientes a una categoriacutea primera y a los derechos sociales como pertenecientes a una segunda95 Asimismo habitualmente invocando los estudios de MARSHALL se ha difundido la alusioacuten a dicha distincioacuten generacional para fundamentar diferencias irreductibles entre ambas categoriacuteas de derechos y consignar en consecuencia grados de importancia seguacuten la asignada pertenencia de los derechos a cada generacioacuten96 Como consecuencia se ha levantado sobre los derechos sociales una sombra de sospecha en tanto pertenecientes a una ldquosegunda generacioacutenrdquo de derechos y por consiguiente se les atribuye menor relevancia97

Al respecto hay que sentildealar que la interpretacioacuten histoacuterico-socioloacutegica sobre la aparicioacuten y evolucioacuten de los derechos civiles poliacuteticos y sociales en la forma de generaciones sucesivas ha sido impugnada desde el punto de vista

36 Leticia Morales

90 Seguacuten MARSHALL 1998 26 31 habriacutea una superposicioacuten considerable entre los periodos en los que aparecieron los derechos poliacuteticos y los derechos sociales91 Veacutease MARSHALL 1998 2692 Cf MARSHALL 1998 26 5193 MARSHALL 1998 5994 Cf MARSHALL 1998 5995 Veacutease SUMNER 1987 16 y su referencia a SIEGHART 1985 Capiacutetulo 8 respecto a esta distincioacuten de contenidos de derechos en dos categoriacuteas diferentes96 Veacutease KELLEY 1998 23-29 quien afirma la distincioacuten conceptual de los derechos de primera generacioacuten y los derechos de segunda generacioacuten para luego sostener la relevancia soacutelo de la primera generacioacuten97 Veacutease TRUJILLO 2000 43 Veacutease tambieacuten PRIETO 1995 14 para una observacioacuten criacutetica de esta derivacioacuten

histoacuterico por imprecisa y parcial basada principalmente en el desarrollo de tales derechos en Inglaterra98 Asiacute tambieacuten lo ha sentildealado Carlos BERNAL quien recuerda que la Constitucioacuten espantildeola y en general las constituciones de Ameacuterica Latina post-dictaduras se derivan del principio del Estado social de derecho99 Por ello no seriacutea apropiado recurrir a una laquoreconstruccioacuten historicistaraquo de una situacioacuten y un contexto particulares para fundamentar una diferenciacioacuten de categoriacuteas de derechos en la teoriacutea general del derecho100

32 Los elementos de los derechos sociales

Con el uso del adjetivo ldquosocialesrdquo adicionado al teacutermino ldquoderechosrdquo se podriacutea sostener que se hace referencia al sujeto titular del derecho esto es a la condicioacuten de los individuos que carecen de medios econoacutemicos insertos en una comunidad Pero tambieacuten podriacutea decirse que se alude al destinatario del correspondiente deber es decir a la sociedad en su conjunto Por uacuteltimo se podriacutea afirmar que la calificacioacuten alude al contenido de tales derechos en sentido estricto o sea a las exigencias socioeconoacutemicas que pretenden satisfacer La propia indagacioacuten de estos tres elementos (el sujeto titular del derecho el sujeto obligado y el objeto o contenido) parte de una nocioacuten concreta de derecho subjetivo Se trata como examineacute en el punto 2 de la nocioacuten de derecho subjetivo entendido como correlato de una obligacioacuten (claim-right) En lo que sigue asumireacute este sentido de derecho a los fines de examinar la plausibilidad de su aplicacioacuten respecto de las exigencias sociales101


98 Veacutease BOTTOMORE 1998 85-137 sobre la apreciacioacuten de que el estudio de MARSHALL consistiriacutea en un enfoque socioloacutegico desarrollado en el contexto britaacutenico 99 Cf BERNAL 2005 108 Veacutease una criacutetica a la percepcioacuten histoacuterica en PISARELLO 2007 19-36100 Veacutease BERNAL 2005 108 en respuesta a ATRIA 2005 52 quien niega la posibilidad conceptual de caracterizar a las exigencias sociales como derechos subjetivos con base en su construccioacuten socialista del contenido de aquellas Veacutease tambieacuten que LAPORTA 2004 302-304 advierte sobre los equiacutevocos en que se incurre a partir de la concepcioacuten historicista y generacional de los derechos101 Veacutease por ejemplo en ARANGO 2005 Capiacutetulos 1 y 2 una caracterizacioacuten de los derechos sociales fundamentales como derechos subjetivos auteacutenticos

321 Los sujetos titulares

El titular de un derecho social es una persona que exige el reconocimiento de un intereacutes individual102 Su recepcioacuten juriacutedica a nivel estatal se circunscribe a los miembros que los sistemas juriacutedicos reconocen como titulares Por lo general se asignan a personas que se encuentran en una determinada situacioacuten Por ejemplo los derechos sociales del trabajo a quienes se encuentran en una cierta disposicioacuten laboral O el derecho social a la vivienda a quienes carecen de los medios para dotarse de una Esto equivale a decir que no todos los seres humanos pueden exigir el seguro de desempleo en caso de encontrarse sin trabajo o beneficiarse con un preacutestamo estatal para la adquisicioacuten de una casa si carecen de una En ambos casos dependeraacute de que se satisfagan ciertas condiciones establecidas para ser beneficiario y disfrutar del derecho en un sistema juriacutedico concreto al que se pertenece

En primer lugar esta condicionalidad de los titulares de los derechos sociales se ha contrapuesto a la caracteriacutestica de universalidad de los genuinos derechos de lo que se concluye que la falta de universalidad de los derechos sociales los excluye de formar parte del conjunto de los derechos humanos Por ejemplo Maurice CRANSTON deriva de una nocioacuten de derechos humanos vaacutelidos para todas las personas en todo tiempo y lugar que las exigencias sociales no son derechos humanos porque no satisfacen esa caracteriacutestica103 Seguacuten este autor las exigencias sociales seriacutean derechos morales de cualquier persona que se encuentre en una situacioacuten particular como ocurririacutea con el derecho a vacaciones pagas porque seriacutea un derecho en palabras de CRANSTON laquonecesariamente limitado [] a la clase trabajadora Desde que no todos pertenecen a esta clase el derecho no puede ser un derecho universalraquo104

Francisco LAPORTA entre otros ha denunciado que el malentendido en torno a la idea de universalidad respecto de los derechos sociales se debe a una confusioacuten entre el sujeto de la norma y su condicioacuten de aplicacioacuten105 Asimismo Liborio HIERRO ha contribuido a clarificar el alcance del rasgo de universalidad de los derechos humanos al sostener que

38 Leticia Morales

102 Veacutease el punto 22 de este Capiacutetulo respecto de la teoriacutea del intereacutes103 Cf CRANSTON 1967 49-51 104 CRANSTON 1967 51 Veacutease tambieacuten CRANSTON 1973105 LAPORTA 2004 304 nota 15

laquoel que ciertos derechos universales se prediquen de los seres humanos que se encuentran en ciertas ocasiones o que su disfrute dependa de una cierta configuracioacuten ocasional no es oacutebice a su pretendida universalidad En todo caso no es una caracteriacutestica exclusiva de los derechos econoacutemico-sociales el que se trate de derechos que se predican del ser-humano-que-trabaja o del ser-humano-que-carece o dicho de otra forma que su disfrute depende de cierta situacioacuten laboral o de cierta situacioacuten de carenciaraquo106

Es correcto sostener que los derechos sociales comparten el rasgo de universalidad que se predica del resto de los derechos humanos en el sentido de que se sostienen respecto de todas las personas con independencia de su geacutenero etnia religioacuten ideales poliacuteticos o cualquier otro estatus que posibilite alguacuten tipo de discriminacioacuten arbitraria Este rasgo de universalidad no obsta sin embargo a que su ejercicio sea condicionado al cumplimiento de determinados requisitos que tiene el efecto de limitar el alcance de los beneficiarios

En segundo lugar se ha afirmado que el empleo del teacutermino ldquoderechosrdquo para calificar exigencias de la sociedad y no intereses individuales causa perplejidad107 Se pretende dar cuenta asiacute de una supuesta contraposicioacuten entre intereses individuales y exigencias colectivas Seguacuten Fernando ATRIA por ejemplo los primeros capturariacutean los ideales individualistas que impulsaron el desarrollo del capitalismo mientras que las segundas aprehenderiacutean los valores igualitaristas que empujan hacia la formacioacuten de un sistema socialista108 En este sentido ATRIA resalta la naturaleza poliacutetica de las expectativas sociales poniendo en duda su caraacutecter de derechos


106 HIERRO 2007 177 Veacutease tambieacuten FABRE 2000c 26-27107 Cf ATRIA 2005108 Veacutease ATRIA 2005 38-40

subjetivos por considerarlas no susceptibles de exigibilidad109 Algunos incluso afirman que la incorporacioacuten de derechos sociales a las constituciones tendriacutea un efecto negativo (y hasta peligroso) para los primigenios derechos civiles y poliacuteticos pues debilitariacutea la fuerza efectiva de estos derechos realmente significativos que nos importan a todos al ser los sociales ajenos al discurso de los derechos MULGAN por ejemplo manifiesta un cierto temor por el riesgo para la fuerza de los reclamos civiles y poliacuteticos de una expansioacuten desmedida del fenoacutemeno de la proteccioacuten juriacutedica a las exigencias sociales110 Seguacuten el autor deberiacutea reservarse la nocioacuten de derechos humanos laquopara demandas realmente cruciales y fundamentales y no para cualquier tipo de exigenciaraquo porque el lenguaje moral tenderiacutea a perder su valor111

No parece adecuado interpretar a las exigencias sociales como colectivas y luego contraponerlas a los intereses individuales Las expectativas que representan los derechos sociales son tambieacuten demandas de intereses individuales ie su titularidad recae sobre un individuo auacuten cuando se trata por ejemplo del derecho a sindicacioacuten o a negociacioacuten colectiva que son derechos individuales de ejercicio colectivo o el derecho a huelga que se ejerce tanto individualmente como de forma colectiva112 Una distincioacuten plausible en cuanto a la titularidad de los derechos estariacutea dada por

40 Leticia Morales

109 Veacutease que ATRIA 2005 32 distingue entre una concepcioacuten ldquoliberalrdquo y una concepcioacuten ldquosocialistardquo del significado poliacutetico de los derechos sociales la cual se reflejariacutea de manera inevitable laquoen el sentido juriacutedico del adjetivoraquo (ATRIA 2005 38) Seguacuten ATRIA 2005 20 y nota 13 los derechos de ldquoprimerardquo generacioacuten pueden ser concebidos como derechos naturales porque su justificacioacuten normativa no hace referencia a ninguna forma de asociacioacuten entre individuos sino que cumpliriacutean la funcioacuten de justificar la existencia del Estado Por su parte PINTORE se refiere al laquoerror de elevar a solucioacuten teoacuterica una particular situacioacuten histoacutericaraquo en referencia a las exigencias sociales (PINTORE 2001 250) Si esta criacutetica es acertada la misma deberiacutea afirmarse tambieacuten respecto de las exigencias liberales y su establecimiento juriacutedico como derechos subjetivos110 MULGAN 1968 En el mismo sentido veacuteanse entre otros CRANSTON 1967 51-52 SUMNER 1987 8-9 15-16 WALDRON 1988 63 GLENDON 1991 LYONS 1994 6 RUBIO 1997 XVI Tambieacuten LAPORTA advierte que laquocuanto maacutes se multiplique la noacutemina de los derechos humanos menos fuerza tendraacuten como exigencia y cuaacutento maacutes fuerza moral o juriacutedica se les suponga maacutes l imitada ha de ser la l i sta de derechos que la just ifique adecuadamenteraquo (LAPORTA 1987 23) y ZIMMERLING afirma que la laquotendencia a la extensioacuten abusiva del discurso de derechos humanos es contraproducente y hasta moralmente peligrosaraquo (ZIMMERLING 2004 89)111 MULGAN 1968 20112 La distincioacuten conceptual entre titularidad y ejercicio de un derecho es una distincioacuten habitual elaborada por la doctrina civilista en relacioacuten con los derechos civiles

la referencia de una parte a los derechos individuales (civiles poliacuteticos y sociales) y de la otra parte a los derechos colectivos (ie de titularidad colectiva) o derechos de los pueblos o de las minoriacuteas Estos uacuteltimos se caracterizan por reclamaciones que se plantean en teacuterminos de derechos de los grupos en siacute mismos como por ejemplo los derechos de las comunidades indiacutegenas o los derechos de los pueblos a la libre determinacioacuten entre otros113

Pero ademaacutes caracterizar a los derechos sociales como encarnando las exigencias de una teoriacutea de la justicia singular (por ejemplo las demandas colectivas del socialismo como vimos que hace ATRIA)114 importa no considerar que la cuestioacuten acerca del concepto juriacutedico de los derechos sociales puede ser distinguida de la cuestioacuten de su justificacioacuten poliacutetica y moral115 Mientras que la primera es esencialmente una tarea de reconstruccioacuten conceptual la segunda involucra el desarrollo de argumentos normativos Por lo demaacutes la pregunta por el fundamento del deber de incorporar los derechos sociales en los sistemas juriacutedicos y los mecanismos de tutela que deberiacutean respaldarlos presupone la clarificacioacuten previa de su concepto Por las mismas razones si bien coincido con las observaciones generales relativas a la necesidad de limitar las exigencias establecidas como derechos para preservar su fuerza juriacutedica (no todas las exigencias morales pueden ser justificadas como derechos) considero equivocado el argumento de la exclusioacuten a priori de las exigencias sociales de su caracterizacioacuten como derechos fundamentales por cuestiones normativas Asimismo seriacutea erroacuteneo


113 Para un anaacutelisis de los problemas en torno al concepto de los derechos colectivos veacuteanse COMANDUCCI 1995 TORBISCO 2000 52-101 CRUZ PARCERO 2007 101-126114 Veacuteanse tambieacuten BERNAL 2005 105 donde sostiene que laquopara entender el concepto y alcance de los derechos sociales es indispensable tener presente su fundamento filosoacutefico-poliacutetico e ideoloacutegicoraquo y GROSMAN 2008 17-36 En contra veacutease GAVISON 2003 24-40115 Noacutetese que para algunos la idea de derecho subjetivo deberiacutea entenderse como un laquoconcepto esencialmente controvertidoraquo esto es un concepto evaluativo relativo a un bien complejo que puede recibir diversas descripciones alternativas y en competencia (sobre esta locucioacuten introducida por GALLIE 1956 veacutease IGLESIAS 2000 79-91 MORESO 2000a ORUNESU 2012 56-63) Si se adoptara esta interpretacioacuten de los derechos subjetivos la cuestioacuten conceptual y la cuestioacuten normativa no podriacutean distinguirse Ofrecer una caracterizacioacuten del teacutermino ldquoderechordquo como concepto esencialmente controvertido supondriacutea desarrollar una teoriacutea o concepcioacuten acerca del valor o importancia de ese bien o en otras palabras de su dimensioacuten justificatoria Veacutease en CELANO 2002 un estudio sobre las principales aportaciones teoacutericas en materia de los derechos subjetivos y coacutemo ha ido cambiando el aacutembito y el modo en que se discute sobre esta cuestioacuten en la literatura teoacuterica y filosoacutefica-juriacutedica anglosajona contemporaacutenea

afirmar la superioridad de las exigencias civiles y poliacuteticas respecto de las exigencias sociales derivada de una prioridad temporal contingente Lo que deberiacutea discutirse son los fundamentos poliacutetico-morales por los cuales se afirma que las exigencias sociales no son demandas suficientemente cruciales como las que se desprenden de los derechos civiles y poliacuteticos116

322 Los sujetos obligados

Como sujeto obligado con relacioacuten a la satisfaccioacuten de los derechos sociales se suele sentildealar al Estado117 el que a traveacutes de la recaudacioacuten de fondos por distintas viacuteas debe proveer de los recursos necesarios para garantizar los derechos sociales Se requiere que el poder legislativo (y la administracioacuten en lo que le corresponda) adopte medidas consistentes en la promulgacioacuten y regulacioacuten de normas que pongan a disposicioacuten de los individuos ciertos recursos o la satisfaccioacuten de alguacuten resultado

Ademaacutes y seguacuten coacutemo esteacuten regulados los derechos sociales en los distintos ordenamientos juriacutedicos pueden ser tambieacuten sujetos obligados los terceros ie actores particulares o privados (tales como las corporaciones o los individuos en su calidad de empleadores terratenientes etceacutetera que la doctrina de los derechos humanos denomina como efecto horizontal de los derechos)118 Tal es el caso de los derechos laborales por ejemplo en los sistemas juriacutedicos en los que los empleadores estaacuten a cargo del cumplimiento de determinadas obligaciones impuestas por el derecho laboral de ese

42 Leticia Morales

116 A partir del Capiacutetulo 3 me ocupareacute de la discusioacuten normativa de los derechos sociales117 Entiendo Estado en sentido amplio como conjunto de instituciones que poseen la autoridad para establecer las normas que regulan una sociedad asiacute como el conjunto de agencias puacuteblicas que poseen la competencia para la administracioacuten de las cuestiones puacuteblicas ya sean nacionales provinciales o regionales y municipales118 La Constitucioacuten de Sudaacutefrica de 1996 establece que las entidades privadas bajos ciertas circunstancias pueden ser sujetos pasivos de los derechos contenidos en dicha Constitucioacuten (Seccioacuten 82) Veacutease FABRE 2000c 55-57 para quien dada la importancia fundamental de la provisioacuten de los recursos para los individuos y estando estos vinculados por cierta relacioacuten especial con ciertos actores privados seriacutea arbitrario no sujetar con el mismo deber a cualquier institucioacuten o particular que se encuentren en posicioacuten efectiva de proveer con recursos a quienes estaacuten vinculados por tal relacioacuten Sobre el efecto horizontal de los derechos constitucionales veacutease GARDBAUM 2003-2004 Sobre los actores no-estatales como posibles transgresores de los derechos humanos veacutease CLAPHAM 2006 Veacutease PIETERSE 2007 y 2009 sobre la necesidad de desarrollar una teoriacutea de la aplicacioacuten horizontal de los derechos sociales que asigne obligaciones juriacutedicas dentro de las relaciones entre particulares Veacuteanse tambieacuten LAPORTA 2004 314-315 y LIEBENBERG 2008 sobre el efecto horizontal de los derechos sociales

sistema En todo caso es el Estado el sujeto obligado en primera instancia al dictado de las normas que satisfagan las exigencias sociales ya sea que esa satisfaccioacuten la asuma el propio Estado o la imponga en terceros particulares

Sin desmerecer la importancia de sentildealar especiacuteficamente a los actores privados como obligados de los derechos sociales creo que es pertinente realizar algunas precisiones El caraacutecter de particulares directamente obligados a la satisfaccioacuten de los derechos sociales no puede ser sino derivativo de una determinada regulacioacuten del Estado que destinado a resolver cuestiones sociales de cooperacioacuten y de coordinacioacuten disentildea y regula las relaciones sociales entre sus miembros de diferentes maneras El Estado podriacutea optar por asumir por entero la provisioacuten de las prestaciones que los derechos sociales tienen por objeto satisfacer o designar juriacutedicamente a otros que se encuentran respecto de los titulares de los derechos en una relacioacuten especial como sujetos obligados a tal provisioacuten por razones de asignacioacuten efectiva de responsabilidad119 Cuando por ejemplo el empleador estaacute obligado a pagar un sueldo miacutenimo fijado por ley a sus empleados o debe proveer a la cobertura de un seguro de salud es el Estado el que en su caraacutecter de sujeto obligado a la satisfaccioacuten de los derechos sociales delega parte de su tarea a los terceros correspondiendo al Estado el deber de velar por ese cumplimiento Sin embargo es el Estado el sujeto responsable del establecimiento y satisfaccioacuten de los derechos sociales tiene el deber de dictar las leyes que establecen regulan y garantizan los derechos sociales (sea que asuma tal tarea que la delegue en otros o ambas) y administrar los recursos puacuteblicos

322 El contenido

El contenido de un derecho se refiere a aquello a lo que se tiene derecho120 El contenido socioeconoacutemico de ciertos derechos habilitariacutea caracterizarlos como pertenecientes a la categoriacutea de los derechos sociales121 No obstante esta denominacioacuten por su referencia a la sustancia no estariacutea exenta de imprecisioacuten Seguacuten Henry SHUE seriacutea un error trazar una simple distincioacuten entre derechos civiles y poliacuteticos por un lado y derechos sociales y econoacutemicos por el otro en tanto que laquoalgunos derechos no parecen ser ni


119 Por ejemplo veacutease BILCHITZ 2008 92120 Cf SUMNER 1987 11121 Cf PRIETO 1995 14-15

poliacuteticos ni econoacutemicos en ninguacuten sentido estrictoraquo122 Sin embargo el uso de la denominacioacuten de derechos sociales en referencia a su contenido es suficientemente amplio como para formar parte de la convencioacuten linguumliacutestica que los identifica como tales tanto a nivel nacional como internacional123 En este sentido es comuacuten interpretar que con el uso del teacutermino ldquosocialesrdquo se hace alusioacuten a un conjunto de derechos caracterizado por su contenido econoacutemico y social Dentro del mismo suelen incluirse los derechos a la educacioacuten fundamental a un sustento miacutenimo a la atencioacuten meacutedica primaria al acceso a una vivienda baacutesica y a los derechos laborales A su vez el subconjunto de los derechos laborales comprende entre otros los derechos al seguro de desempleo seguro social vacaciones perioacutedicas pagas retribucioacuten justa igual remuneracioacuten por igual trabajo jornada limitada libertad sindical derecho de huelga provisioacuten de pensiones de jubilacioacuten seguro de invalidez y pensiones de viudedad y orfandad entre otros

Es interesante destacar que la clase de los derechos sociales como se desprende de la previa enunciacioacuten es compleja y variable y que en su interior se incluyen derechos que no comparten un uacutenico set de rasgos comunes Por ejemplo es habitual destacar como la caracteriacutestica exclusiva de los derechos sociales que se trata de derechos que imponen sobre el Estado obligaciones de proveer recursos para su satisfaccioacuten Si bien algunos de los derechos sociales pueden ser caracterizados primariamente bajo esa forma como el derecho al cuidado meacutedico o el derecho a la vivienda otros derechos sociales no tienen ese rasgo en absoluto como el derecho a la libertad sindical o el derecho a huelga sino que imponen un deber negativo de no intervencioacuten Ademaacutes hay derechos sociales que comprenden exigencias de abstencioacuten y prestacioacuten positiva por igual como el derecho a la educacioacuten que incluye la libertad de ensentildeanza y el derecho a la provisioacuten de una ensentildeanza gratuita Y tambieacuten hay algunos derechos sociales que son concebidos e institucionalizados de manera que los recursos necesarios para su provisioacuten son generados mediante aportes continuos de los propios

44 Leticia Morales

122 SHUE 1996 7123 En cuanto a la denominacioacuten de ldquoderechos socialesrdquo algunos atribuyen el uso de esta expresioacuten al aacutembito de la filosofiacutea juriacutedica de la filosofiacutea poliacutetica y del derecho constitucional (veacutease PISARELLO 2007 11 nota 1) En la literatura sobre estos derechos existen leves variaciones entre las designaciones Por ejemplo algunos se refieren a los ldquoderechos econoacutemicosrdquo (HERTEL y MINKLER 2007) otros los denominan ldquoderechos de bienestarrdquo (WELLMAN 1982 GOLDING 1984) e incluso ldquoderechos socioeconoacutemicosrdquo (DIXON 2007 WALDRON 2010a)

beneficiarios como el seguro de desempleo o las pensiones de jubilacioacuten Por ello conviene distinguir a la hora de dirigir las criacuteticas si se refieren a la clase de los derechos sociales o si tienen por objeto impugnar ciertos derechos sociales concretos

La formulacioacuten abstracta de los derechos sociales como se enuncia en las constituciones nacionales en los instrumentos internacionales de derechos humanos y en otros textos legales es ampliamente aceptada pero suficientemente vaga al punto que para LW SUMNER se compromete laquosu poder para confirmar o rechazar exigencias maacutes especiacuteficasraquo124 Esta seriacutea una razoacuten para que algunos inteacuterpretes les nieguen el caraacutecter de derechos o clausuren la posibilidad de su eficacia al conjunto de los derechos sociales

En efecto se ha sostenido que los derechos sociales no seriacutean genuinos derechos por su alto grado de generalidad puesto que se enuncian mediante conceptos indeterminados La cuestioacuten de la indeterminacioacuten de los enunciados sobre derechos no soacutelo respecto de los derechos sociales de hecho representa una preocupacioacuten sensata en un Estado de derecho Y ello como tambieacuten se ha sostenido afectariacutea en especial la formulacioacuten de los enunciados sobre derechos fundamentales establecidos en las constituciones democraacuteticas contemporaacuteneas dada la teacutecnica linguumliacutestica adoptada e incluso defendida125 Al respecto se ha desarrollado una extensa literatura sobre la cuestioacuten de la indeterminacioacuten de los enunciados sobre derechos constitucionales y el problema de la interpretacioacuten de los mismos126 Teniendo esto en cuenta a la hora de destacar los inconvenientes derivados de la generalidad e indeterminacioacuten de los enunciados constitucionales sobre derechos sociales como razoacuten para excluirlos del estatus de los verdaderos derechos pareceriacutea


124 SUMNER 1987 5 125 Asiacute un grado de indeterminacioacuten en los enunciados sobre derechos constitucionales parece ser un requisito necesario para alcanzar un acuerdo entre representantes poliacuteticos con ideologiacuteas poliacuteticas discrepantes Veacuteanse por ejemplo WALDRON 1994 540 SUMNER 1987 6 PINTORE 2001 261-262 El mismo argumento se sostiene en defensa de la indeterminacioacuten de las disposiciones recogidas en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos imprescindible para asegurar la adhesioacuten de Estados con sistemas y tradiciones poliacuteticas divergentes Asimismo se defiende que un grado de indeterminacioacuten es necesario tambieacuten para permitir que la constitucioacuten de un Estado evolucione junto con el paso del tiempo y no se vuelva obsoleta y en consecuencia irrelevante Veacutease FERRRERES 2000 En cambio veacutease que KELSEN 1988 142-143 1995 33-34 por ejemplo postulaba una redaccioacuten en teacuterminos precisos de las disposiciones sobre derechos fundamentales126 Veacuteanse entre otros BAYOacuteN 2000b IGLESIAS 2000 2007 ORUNESU 2012

maacutes acertado reconocer que la dificultad que presenta la falta de determinacioacuten de las disposiciones constitucionales afecta a todos los derechos fundamentales127 Es maacutes seriacutea todaviacutea maacutes sensato reconocer que las normas juriacutedicas muchas veces se expresan mediante teacuterminos carentes de determinacioacuten128 Por ello seriacutea un error considerar que la indeterminacioacuten del contenido es un atributo propio de los derechos sociales en un modo tal que impide incluirlos en la categoriacutea propia de los derechos fundamentales

Sin embargo se podriacutea insistir que hay una diferencia especiacutefica en la indeterminacioacuten que afecta a los derechos sociales de mayor gravedad que la que caracteriza a los derechos civiles y poliacuteticos Por ejemplo para BERNAL tal disparidad estariacutea en la manera en que se determina el objeto de los derechos sociales en tanto una obligacioacuten de hacer a cargo del Estado y en el modo en que se especifica cuaacutendo se concreta la violacioacuten de estos derechos Asiacute BERNAL afirma que respecto de los derechos sociales

laquola indeterminacioacuten se presenta porque la disposicioacuten que establece el derecho no precisa con claridad en todos los casos cuaacutel es la prestacioacuten mediante la cual se satisface el derecho Como consecuencia tampoco aparece determinado queacute es lo constitucionalmente contrario a aquello que el derecho exige es decir no aparece determinado cuaacutendo se vulnera el derecho social Esta peculiar indeterminacioacuten del objeto no se presenta del mismo modo en los derechos de libertad por cuanto en estos uacuteltimos la conducta debida es una abstencioacuten y lo constitucionalmente contrario al derecho es cualquier tipo de conductaraquo129

Esta contraposicioacuten entre los derechos sociales y los derechos de libertad seguacuten la intensidad de la indeterminacioacuten de sus enunciados no parece correcta130 Se basa en una presuposicioacuten seguacuten la cual basta la simple proclamacioacuten de los derechos de libertad para que estos ofrezcan una guiacutea maacutes o menos clara de los comportamientos que el derecho prohiacutebe realizar Por lo tanto se asume que el desarrollo institucional posterior de tales

46 Leticia Morales

127 Veacutease BERNAL 2003 Capiacutetulo 1 donde sostiene que todas las disposiciones sobre derechos constitucionales son indeterminadas en tanto no establecen claramente el conjunto de las obligaciones las prohibiciones los permisos y las competencias que se siguen de ellas128 Cf ORUNESU 2012 62129 BERNAL 2005 116130 Veacuteanse HOLMES y SUNSTEIN 1999 31 HIERRO 2007 183-187

derechos no agregariacutea un tipo de certeza tal que pudiera modificar las obligaciones de abstencioacuten ya contenidas en estos derechos Se sigue de esta posicioacuten que los derechos de libertad seriacutean maacutes claros o maacutes reales Pero esa presuposicioacuten es falsa Decir que lo contrario a un derecho de libertad negativo es cualquier tipo de conducta dado que su contenido exige una abstencioacuten todaviacutea no determina cuaacuteles son los comportamientos debidos que se correlacionan al derecho La respuesta no puede ser que un derecho de libertad se correlaciona con un deber de abstencioacuten de ldquotodos los comportamientos cualquiera que seardquo

Pensemos por ejemplo en el derecho a la libertad de expresioacuten Podriacutea decirse que en teacuterminos generales se correlaciona con la prohibicioacuten de interferir en la manifestacioacuten de opiniones de cualquier persona es decir que es obligatorio no censurar iquestCoacutemo podriacutea determinarse cuaacutendo el Estado incumple su obligacioacuten de no censurar cuando no se ha establecido con certeza que conductas particulares quedan protegidas por el derecho a la libertad de expresioacuten iquestSe sigue de tal derecho que estaacute permitido exteriorizar cualquier parecer iquestSignifica que cualquier tipo de comportamiento censor estaacute prohibido cualquiera sea el juicio que se desee expresar iquestPrender fuego un siacutembolo nacional en una plaza puacuteblica es una instancia del ejercicio de tal libertad Queacute un grupo de personas manifieste su disconformidad con el sistema poliacutetico mediante reuniones puacuteblicas y cortes de rutas que obstaculizan el traacutensito vehicular iquestestaacute amparado por el derecho a la libertad de reunioacuten y manifestacioacuten Y asiacute sucesivamente Lo mencionado es suficiente para mostrar las dificultades que surgen a la hora de determinar el tipo y alcance de las obligaciones que se siguen de los derechos de libertad

Supongamos por la otra parte el derecho social a una vivienda Podriacutea decirse que se correlaciona con la obligacioacuten a una prestacioacuten positiva consistente en que se facilite el acceso a los medios necesarios para acceder a una vivienda a quien carece de ella iquestEllo quiere decir que el Estado tiene la obligacioacuten de proveer un hogar en condiciones adecuadas de salubridad a cada individuo o grupo familiar que carece de vivienda iquestO que tiene la obligacioacuten de destinar fondos para implementar poliacuteticas asistenciales (como planes de vivienda social) para paliar los problemas habitacionales de las personas sin recursos iquestSe satisface la obligacioacuten del Estado con el otorgamiento de creacuteditos para la vivienda accesibles para las personas econoacutemicamente carenciadas Asiacute formulado el derecho a la vivienda no podriacutea sostenerse que se sigue del mismo un deber determinado esto es que


de su enunciado cabe derivar los comportamientos concretos debidos como correlato de tal derecho Pero iquestpor queacute es indeterminado de manera tanto maacutes gravosa en este caso que en el caso del derecho a la libertad de expresioacuten La determinacioacuten de las especiacuteficas conductas debidas que se siguen a la promulgacioacuten de cualquier derecho fundamental requieren de desarrollos institucionales posteriores Cierto pero este no es un rasgo cuya diferente intensidad caracteriza de manera peculiar a los derechos sociales

En particular pese a la dificultad que la indeterminacioacuten de los enunciados sobre derechos sociales representa es posible esclarecer el significado del derecho abstracto mediante el estudio de las implicaciones a que dariacutea lugar la realizacioacuten de cada uno de estos derechos en el contexto de un sistema juriacutedico determinado No debe olvidarse que de este modo se va desarrollando el contenido de cada uno de los derechos civiles y poliacuteticos en cada ordenamiento juriacutedico Por ejemplo cuando en Estados Unidos se adoptoacute la Primera Enmienda para incorporar a la Constitucioacuten el derecho a la libertad de expresioacuten como nos recuerdan HOLMES y SUNSTEIN laquounos cuantos de sus ldquopadres fundadoresrdquo [framers] teniacutean una idea particularmente radical de la libertad de expresioacutenraquo131 Y si bien en el presente se discute sobre las creencias particulares de los primeros constituyentes se reconoce que la concepcioacuten actual de la libertad de expresioacuten es mucho maacutes amplia que la que sus autores originales sostuvieron en su diacutea132 Asiacute de acuerdo con HOLMES y SUNSTEIN laquoel significado de la libertad de expresioacuten en Estados Unidos comenzoacute a evolucionar en 1790s y se ha ido desarrollando desde entoncesraquo133 Maacutes de doscientos antildeos han transcurrido desde su creacioacuten constitucional y a pesar de todo ese tiempo no podriacutea decirse que el contenido del derecho a la libertad de expresioacuten estaacute finalmente determinado en el sistema juriacutedico norteamericano134

48 Leticia Morales

131 HOLMES y SUNSTEIN 1999 110132 Veacutease HOLMES y SUNSTEIN 1999 110 con referencia a LEVY 1988133 HOLMES y SUNSTEIN 1999 110134 Por ejemplo en Citizens United v Federal Election Commission (130 S Ct 876 2010) la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos ha ampliado el derecho a la libertad de expresioacuten a las personas juriacutedicas y por lo tanto las ha habilitado a aportar dinero para la eleccioacuten de un candidato poliacutetico De tal modo la Corte invalidoacute una ley de maacutes de cien antildeos que prohibiacutea a las corporaciones gastar importantes sumas de dinero para apoyar a un candidato presidencial Sobre la evolucioacuten del contenido y alcance del derecho a la libertad de expresioacuten veacuteanse entre otros SCANLON 1972 y ELY 1980 105-116

Dado que los derechos sociales han sido incorporados a la mayoriacutea de las constituciones soacutelo hace algo maacutes de cincuenta antildeos cabe suponer que este aspecto tambieacuten se iraacute desarrollando cada vez maacutes con el transcurso del tiempo En efecto se puede observar un notable progreso en este sentido desde los uacuteltimos antildeos135 En la actualidad es habitual entender que cada uno de los derechos sociales abstractos se correlaciona con deberes de mayor precisioacuten Por ejemplo pieacutensese en el derecho a la atencioacuten meacutedica primaria que en el presente se interpreta como correlacionado con

a) el deber a la asistencia sanitaria primaria el cual a su vez comprenderiacutea por una parte el deber de que se adopten medidas y controles de prevencioacuten y medioambientales por la otra parte el deber de que se suministren determinados bienes y servicios meacutedicos (como por ejemplo el acceso a un meacutedico cliacutenico la provisioacuten de medicamentos baacutesicos los tratamientos adecuados para las enfermedades y dantildeos corrientes la inmunizacioacuten contra las principales enfermedades infecto-contagiosas y el suministro de agua potable)

b) el deber de suministro gratuito del tratamiento meacutedico primario a quienes carecen de medios para ello

c) un conjunto de deberes procesales a la hora de proveer la asistencia o el cuidado meacutedico como por ejemplo el deber de confidencialidad del facultativo respecto del informe meacutedico el deber de permitir el acceso a la propia historia cliacutenica el deber de proporcionar las explicaciones de por queacute se suministra o se descarta una medicacioacuten o un tratamiento meacutedico especiacutefico o el deber de requerir el consentimiento previo al suministro de ciertos tratamientos meacutedicos136


135 Es de gran utilidad examinar los diversos documentos e instrumentos de derechos humanos que desde hace tiempo los diversos oacuterganos jeraacuterquicos internacionales vienen desarrollando de manera de contribuir con la interpretacioacuten de los contenidos de los distintos derechos sociales Veacuteanse por ejemplo los estudios sobre el alcance del derecho a la salud de la Organizacioacuten Mundial de la Salud (OMS) o los pronunciamientos relativos a la especificacioacuten del contenido de los derechos laborales de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT)136 Veacuteanse entre otros DANIELS 1981 174-179 1985 5-9 MONTGOMERY 1992 BRAZIER 1993 FABRE 2000c 37-39 DE LORA 2004 882 GRUSKIN GRODIN MARKS 2005 ARIZA 2006

En un sentido similar la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten Argentina (CSJN) por ejemplo ha resuelto que respecto del derecho a la salud el marco normativo tanto nacional como supranacional permite establecer laquoun cataacutelogo de derechos miacutenimos especiacuteficosraquo respecto de las personas que sufren trastornos mentales137 Entre ellos la CSJN sentildeala los siguientes

laquoa) derecho a ser informado sobre su diagnoacutestico y sobre el tratamiento maacutes adecuado y menos riesgoso b) derecho a un examen meacutedico practicado con arreglo a un procedimiento autorizado por el derecho nacional c) derecho a negarse a recibir un determinado tratamiento o formatos terapeacuteuticos d) derecho a recibir los medios adecuados tendientes a la cura o mejoriacutea donde las negligencias o retardos en la prestacioacuten de un tratamiento pueden restar justificacioacuten a la internacioacuten y volverla ilegiacutetima e) derecho a la continuidad del tratamiento f) derecho a la terapia farmacoloacutegica adecuada del que se deriva que la medicacioacuten no debe ser suministrada al paciente como castigo o para conveniencia de terceros sino para atender las necesidades de aqueacutel y con estrictos fines terapeacuteuticos g) derecho a un registro preciso del proceso terapeacuteutico y acceso a eacuteste h) derecho a la confidencialidad del tratamiento incluso despueacutes del alta o egreso del paciente i) derecho a la reinsercioacuten comunitaria como un eje de la instancia terapeacuteutica j) derecho al tratamiento menos represivo y limitativo posible y k) derecho a no ser discriminado por su condicioacutenraquo138

En este trabajo no hareacute una caracterizacioacuten detallada del contenido de cada uno de los derechos sociales y sus correlativos deberes139 sino que me valdreacute de ejemplos para mostrar los problemas generales140 Esto es utilizareacute algunos derechos sociales en particular para ilustrar casos (tokens) de una teoriacutea maacutes general de los derechos sociales (type) Asiacute lo que es fundamental sobre el contenido o la sustancia de los derechos sociales y es objeto de esta

50 Leticia Morales

137 R MJ sinsania Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten en Jurisprudencia Argentina (JA) 2008-II-113 1922008 fundamento juriacutedico 9138 Veacutease fundamento juriacutedico 9 en R MJ JA 2008-II-113 1922008139 Veacuteanse entre otros los anaacutelisis de particulares derechos sociales de MONTGOMERY 1992 LONBAY 1992 BRAZIER 1993 PISARELLO 2003 SALGUERO 2004140 PRIETO 1995 13

parte del trabajo (y que me serviraacute para discutir otras cuestiones en lo que resta) es si el contenido socioeconoacutemico de estos derechos tiene alguna caracteriacutestica peculiar que fundamentariacutea su exclusioacuten de la categoriacutea geneacuterica de los derechos fundamentales Con este objetivo he examinado los rasgos generales que se atribuyen a los derechos humanos y he mostrado que los derechos sociales los comparten con los derechos civiles y poliacuteticos en grados similares por lo que estariacutea justificado sostener respecto de tales rasgos que los derechos sociales se asemejan a los demaacutes derechos fundamentales

Sin embargo queda todaviacutea por examinar las que considero son dos objeciones especialmente criacuteticas respecto de las exigencias sociales que apuntan a caracteriacutesticas que no estariacutean presentes en los derechos civiles y poliacuteticos (o que estariacutean pero en un grado significativamente menor) Se sostiene que dadas esas diferencias irreductibles entre ambas categoriacuteas no se deberiacutea considerar a los derechos sociales como integrando la misma clase conceptual de los genuinos derechos civiles y poliacuteticos como tampoco corresponderiacutea otorgarles tambieacuten por cuestiones conceptuales el mismo tipo de proteccioacuten institucional Se trata por un lado de la objecioacuten de que los derechos sociales imponen deberes positivos a diferencia de los derechos civiles y poliacuteticos que se correlacionan con deberes negativos Se esgrime por el otro lado la objecioacuten de la naturaleza insaciable de los derechos sociales seguacuten la cual el incluirlos en los ordenamientos juriacutedicos llevariacutea al Estado a una situacioacuten de permanente violacioacuten de los mismos

4 Derechos a abstenciones y derechos a prestaciones positivas

La antes mencionada distincioacuten entre derechos de primera y derechos de segunda generacioacuten ha sido fundamentada sobre la diferenciacioacuten entre derechos a abstenciones y derechos a prestaciones positivas Se sostiene asiacute que la primera generacioacuten de derechos (civiles y poliacuteticos) estariacutea conformada por derechos contra el Estado de no interferencia a los que se ha considerado tiacutepicamente como derechos ldquonegativosrdquo En oposicioacuten habriacutea aparecido la segunda generacioacuten compuesta por derechos (de contenido social y econoacutemico) a la provisioacuten estatal de alguacuten bien o servicio y por ello se los sentildeala tiacutepicamente como derechos ldquopositivosrdquo

Es interesante observar que el calificativo de ldquopositivordquo respecto de un derecho es ambiguo Por un lado puede referirse a un derecho incorporado por la autoridad humana a traveacutes de la legislacioacuten (ordinaria o


constitucional) en un determinado orden juriacutedico (ldquopositivizadordquo) Esto es interpretado como promulgado efectivamente en tanto derecho juriacutedico minuspara algunos tambieacuten debe ser ejecutableminus en un cierto sistema juriacutedico y por lo tanto opuesto a un derecho moral141 En tales teacuterminos decir que alguien tiene un derecho positivo significa que hay alguacuten sistema juriacutedico que se lo confiere e igualmente decir que alguien tiene un derecho moral significa que hay alguacuten sistema moral que se lo concede142 Por el otro lado a partir de la incorporacioacuten de los derechos sociales a los textos legales se ha extendido el debate en torno a los ldquoderechos positivosrdquo como encarnando exigencias correlacionadas con deberes de hacer o de dar (bienes o servicios) Cuando habitualmente se discute el problema de considerar como derechos subjetivos a las exigencias sociales y econoacutemicas se hace referencia a este segundo sentido de derecho positivo en tanto correlacionado con deberes de provisioacuten que a continuacioacuten pasareacute a examinar

La distincioacuten entre derechos positivos y derechos negativos ha sido caracterizada por Charles FRIED en los siguientes teacuterminos laquoun derecho positivo es una pretensioacuten a algo [] mientras un derecho negativo es un derecho a que algo no se le haga a uno que alguna imposicioacuten particular sea interrumpidaraquo143 Esta distincioacuten es utilizada entonces para caracterizar a los deberes de abstencioacuten que se seguiriacutean de los derechos civiles y poliacuteticos en el primer caso y a los deberes de prestacioacuten positiva que se seguiriacutean de los derechos sociales y econoacutemicos en el segundo144 Por ejemplo Will KYMLICKA y Wayne NORMAN sostienen que laquolas constituciones democraacuteticas han protegido tradicionalmente los derechos civiles y poliacuteticos (eg libertad

52 Leticia Morales

141 Veacutease el punto 23 de este Capiacutetulo142 Sin embargo para algunos autores como Jeremy BENTHAM por ejemplo los uacutenicos derechos de los que cabe hablar con sentido son los derechos positivos Seguacuten este autor laquolos derechos naturales e imprescriptibles son un disparate retoacuterico minusun sinsentido monumental [nonsense upon stilts]raquo (BENTHAM 1970 32) Con el mismo eacutenfasis respecto ahora del derecho natural a la propiedad BENTHAM sentildealoacute que no existe tal cosa como la propiedad ldquonaturalrdquo sino que la propiedad es creada por el sistema juriacutedico Seguacuten el autor soacutelo mediante la intervencioacuten de un sistema juriacutedico es posible garantizar lo que se entiende por propiedad (ie ser capaz de retener usar vender o regalar los objetos) Bajo esta interpretacioacuten todos los derechos juriacutedicos son tautoloacutegicamente positivos Veacuteanse tambieacuten KLIEMT 1993 y HOLMES y SUNSTEIN 1999 143 FRIED 1978 110144 En el presente trabajo empleo los teacuterminos ldquodeberrdquo y ldquoobligacioacutenrdquo indistintamente para referirme a las obligaciones juriacutedicas Sin embargo veacutease KELSEN 1998 131-133 quien distingue entre obligacioacuten juriacutedica y deber moral Veacuteanse tambieacuten BRANDT 1964 y WHITE 1984 Capiacutetulos 3 y 4

de expresioacuten y asociacioacuten libertad de voto) Se trata de ldquoderechos negativosrdquo en el sentido de que le prohiben al Estado hacerle a usted ciertas cosasraquo145 Seguacuten esta postura las obligaciones negativas que se seguiriacutean de los derechos civiles y poliacuteticos se agotariacutean en un no hacer de parte del Estado y de los particulares bastando limitar su actividad ie prohibieacutendoles su actuacioacuten en algunas aacutereas146 Por el contrario los derechos sociales son caracterizados como requerimientos que imponen sobre el Estado obligaciones a hacer ie obligaciones de proveer prestaciones positivas con lo cual se requiere que el Estado necesariamente destine recursos puacuteblicos para satisfacerlos147

La distincioacuten entre derechos civiles y poliacuteticos como derechos correlacionados a deberes negativos por un lado y derechos sociales como derechos correlacionados a deberes positivos por el otro lado ha generado un intenso debate desde diferentes perspectivas148 A continuacioacuten analizareacute dos posiciones cuya clarificacioacuten estimo importante para valorar la distincioacuten conceptual entre derechos negativos y derechos positivos

41 El caraacutecter negativo o positivo de los derechos

En primer lugar hay que sentildealar que la clasificacioacuten entre derechos negativos y derechos positivos en tanto que asigna riacutegidamente un caraacutecter ldquonegativordquo o de abstencioacuten al conjunto de los derechos civiles y poliacuteticos y un caraacutecter ldquopositivordquo o de provisioacuten al conjunto de los derechos sociales no se corresponde con los contenidos de los derechos comprendidos en cada categoriacutea149 En cada una de estas clases encontramos derechos que si este fuera el criterio de pertenencia deberiacutean asignarse a la otra e incluso derechos que no quedariacutean comprendidos claramente en ninguna Por ejemplo el derecho social a la libertad sindical deberiacutea considerarse seguacuten dicho criterio dentro de la categoriacutea de los derechos civiles y poliacuteticos Inversamente el derecho poliacutetico al voto tendriacutea que incluirse en cambio en el conjunto de los derechos sociales


145 KYMLICKA y NORMAN 1992 2 (eacutenfasis en el original) En el mismo sentido veacutease FRIED 1978 132-134146 Cf FRIED 1978 110147 Veacuteanse OSIATYNSKI 1996 233 CROSS 2000148 Veacuteanse por ejemplo SHUE 1979 VAN HOOF 1984 97-110 PEREIRA-MENAULT 1988 NINO 2000 FABRE 2000c 43-45 CROSS 2000 ABRAMOVICH 2006 ABRAMOVICH y COURTIS 2002 23149 Veacutease entre otros PRIETO 1995

Analicemos este segundo ejemplo con mayor detenimiento Podemos faacutecilmente observar que el derecho de sufragio tiacutepico derecho poliacutetico que comprende (en su faz pasiva)150 el derecho a tomar parte en el procedimiento poliacutetico de toma de decisiones colectivas del propio paiacutes (como miacutenimo) a traveacutes de la eleccioacuten de representantes de diferentes partidos poliacuteticos o a traveacutes del voto en refereacutendum151 no parece un derecho negativo del mismo tipo que el derecho a la libertad de expresioacuten (en el sentido que no parece que lo que el derecho primariamente exige es que el Estado se abstenga de intervenir) Y no seriacutea adecuado sostener desde una interpretacioacuten reduccionista que el derecho al voto se restringe al respeto en teacuterminos negativos de la libertad de voto en el sentido de que solamente comprende la prohibicioacuten de que nadie interfiera con la libertad de otro de dirigirse al lugar establecido para ejercer la eleccioacuten poliacutetica y una vez alliacute la libertad de tomar la boleta del candidato de preferencia colocarlo en un sobre e introducirlo en una urna oficial Porque como observa Ceacutecile FABRE estas acciones quedariacutean protegidas por el derecho a la libertad de movimiento vaciando de contenido el derecho al voto152 Para hacer posible el ejercicio del derecho a la libertad de voto el Estado tiene que realizar previa y posteriormente determinadas acciones de prestacioacuten positiva Esto es tiene que crear y mantener todo un sistema electoral y de partidos poliacuteticos e instituciones poliacuteticas y organizar elecciones regulares Entre otras actividades el derecho a voto comprende el soporte de una institucioacuten estatal de registro electoral que lleve a cabo la inscripcioacuten de los partidos poliacuteticos la actualizacioacuten de los padrones de ciudadanos la impresioacuten de las boletas electorales la programacioacuten de la agenda parlamentaria de manera de acomodar la campantildea electoral en algunos paiacuteses como en Argentina tambieacuten se debe pagar a personas para hacerse cargo del control y cuidado de cada una de las urnas dotar de medios para el recuento de los votos dar a publicidad los resultados etceacutetera153

Se podriacutea objetar que sentildealar el ejemplo del derecho poliacutetico al sufragio como un supuesto en que el Estado tiene que actuar positivamente mediante el empleo de medios y recursos materiales para hacerlo efectivo (esto es que el

54 Leticia Morales

150 La faz activa del derecho al sufragio comprende el derecho de todos los ciudadanos y ciudadanas a presentarse como candidatos y candidatas a los cargos puacuteblicos151 Veacutease el Capiacutetulo 4 punto 6 sobre la nocioacuten de participacioacuten poliacutetica152 Veacutease FABRE 2000c 44-45153 Veacuteanse RUIZ MIGUEL 1994 659-660 HOLMES y SUNSTEIN 1999 113-115 FABRE 2000c 45 ABRAMOVICH y COURTIS 2002 24 HIERRO 2007 188-189 CRUZ PARCERO 2007 76

Estado tiene deberes positivos correlativos al derecho al voto y por lo tanto este seriacutea un derecho de naturaleza positiva) es un laquomal usoraquo (incluso un uso peligroso) del lenguaje porque la distincioacuten estariacutea dada seguacuten si esas prestaciones pueden ser adquiridas en el mercado ademaacutes de su provisioacuten estatal o no154 Asiacute por ejemplo el derecho al voto por su propia naturaleza de puacuteblico no compartiriacutea la caracteriacutestica de derecho de prestacioacuten positiva que estariacutea iacutensita en los derechos sociales Esta liacutenea de criacutetica parece asumir erroacuteneamente una naturaleza esencialmente ldquopuacuteblicardquo de ciertos derechos como el derecho al voto o el derecho a un proceso judicial que los distinguiriacutea de otros derechos como el derecho a la vivienda o el derecho al cuidado meacutedico en tanto que estas prestaciones podriacutean obtenerse tambieacuten pagando su precio en el mercado Es cierto que en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas soacutelo el Estado puede convocar a elecciones poliacuteticas y monopoliza la administracioacuten de justicia disponiendo para ello de importantes recursos puacuteblicos Pero se pasa por alto que esos servicios son disentildeados de esta forma en parte para evitar en el primer caso que el poder poliacutetico se concentre en alguacuten individuo o grupo particular poderoso y en el segundo caso para evitar que los intereses de los particulares con poder econoacutemico puedan monopolizar la administracioacuten de justicia Sin embargo no hay nada en la esencia de estos derechos que nos impida pensar en la posibilidad de otorgar a terceros privados la organizacioacuten y la administracioacuten de los mismos El argumento que apela a una supuesta esencia del origen puacuteblico de algunos servicios para sustentar una disiacutemil propiedad de cada categoriacutea de derechos es una peticioacuten de principios porque soacutelo si se asume que el Estado no deberiacutea ocuparse de las exigencias sociales se podriacutea concluir lo que alliacute se pretende concluir

En suma la clasificacioacuten que distingue entre una categoriacutea de derechos de primera generacioacuten formada por derechos negativos o de abstencioacuten (civiles y poliacuteticos) por un lado y una categoriacutea de derechos de segunda generacioacuten formada por derechos positivos o de provisioacuten (derechos sociales) por el otro no funciona y debe ser abandonada

42 La objecioacuten semaacutentica

En segundo lugar hay que considerar una estrategia alternativa que pretende borrar toda diferencia entre derechos positivos y derechos negativos por


154 Para un argumento de este tipo respecto del proceso judicial veacutease RUBIO 1997

carecer de relevancia teoacuterica155 Seguacuten la objecioacuten semaacutentica la distincioacuten entre los dos conjuntos simplemente descansariacutea en diferentes maneras de expresar las mismas obligaciones que esos derechos impondriacutean En esta liacutenea argumentativa ATRIA por ejemplo sostiene que desde el punto de vista conceptual laquouna obligacioacuten puede ser positiva o negativa seguacuten su descripcioacutenraquo156 Por lo cual seguacuten el autor bastariacutea con constatar que laquopara cada derecho hay descripciones alternativas disponibles porque las acciones de cumplimiento de un deber (asiacute como las acciones en general) pueden recibir muacuteltiples descripciones verdaderasraquo157 Bajo esta interpretacioacuten seriacutea verdadero sostener que todos los derechos negativos podriacutean expresarse como derechos positivos sin perder significado Y viceversa seriacutea verdadero afirmar que los derechos positivos correlacionados con un deber de provisioacuten podriacutean expresarse como derechos negativos a no ser privados de alguacuten bien o medio para su provisioacuten Podriacutea decirse por ejemplo que el derecho a la asignacioacuten de los medios para acceder a una vivienda equivaldriacutea a la afirmacioacuten de la existencia de un derecho negativo a no ser privado de los medios de acceso a una vivienda Como resultado de esta descripcioacuten alternativa se estariacutea imponiendo un deber de no interferencia del tipo de deberes que imponen los derechos negativos

Sostener que una accioacuten puede ser descripta de formas diversas y que en cierto sentido toda descripcioacuten positiva de una accioacuten puede de manera equivalente presentarse en teacuterminos negativos es trivialmente correcto Sin embargo ello es un argumento inuacutetil para negar la relevancia teoacuterica de la distincioacuten entre derechos positivos y derechos negativos El argumento basado en la objecioacuten semaacutentica para proclamar que los derechos que se correlacionan con obligaciones a una prestacioacuten positiva son indistinguibles de los derechos que se correlacionan con una prestacioacuten negativa no sirve en primer lugar porque mediante descripciones alternativas del caraacutecter del derecho se estariacutea modificando el contenido de los deberes correlacionados Y

56 Leticia Morales

155 Veacuteanse HOOK 1970 ATRIA 2005156 ATRIA 2005 20 nota 13157 ATRIA 2005 20 nota 13 Veacutease tambieacuten ATRIA 2003 119-121 Pero veacutease FRIED 1978 quien brinda un ejemplo de este argumento para luego tacharlo de ldquoartilugiordquo argumentativo Para FRIED decir que laquotoda exigencia positiva podriacutea ser moldeada en teacuterminos de un derecho negativo a no ser privado del bien exigidoraquo es un intento inuacutetil para evitar la fuerza de la distincioacuten entre derechos negativos y positivos (FRIED 1978 113-114)

el precio de esa operacioacuten es la distorsioacuten del significado de los deberes que cada derecho impone158

Por ejemplo podriacutea decirse que el derecho a la vivienda se correlaciona con un deber positivo a que se provean los medios para el acceso a una vivienda si se carece de ella pero tambieacuten con un deber negativo a que no se interfiera con la propia provisioacuten de esos medios Uno y otro representan exigencias distintas De la misma manera no podriacutea capturarse la nocioacuten de un derecho a un deber negativo intercambiando eacuteste por un deber positivo sin perder su significado como imponiendo una obligacioacuten de abstencioacuten Asiacute la idea que se expresa en el derecho negativo de toda persona a estar libre de injerencias en su manifestacioacuten de opiniones no parece correctamente permutable en teacuterminos de un derecho positivo a que se asegure la libertad de expresioacuten Mediante esta operacioacuten se confunde el derecho negativo contra el Estado a la no intromisioacuten de la expresioacuten de opiniones con la exigencia de acciones estatales positivas tendientes a asegurar su ejercicio En el supuesto del derecho a la libre expresioacuten correlacionada con un deber positivo se incluiriacutea algo diferente que el deber de no interferencia (contenido del deber negativo) Su faz positiva se refiere al deber del Estado de arbitrar las medidas necesarias para posibilitar el acceso a foros puacuteblicos y por ende su deber de asegurar que ciertos lugares puacuteblicos (tales como plazas parques calles medios de comunicacioacuten estatales) permanezcan abiertos y disponibles a todos los individuos para la actividad expresiva como tambieacuten el deber de que el Estado adopte medidas dirigidas a preservar la libre expresioacuten y la seguridad de los manifestantes159

Si el argumento anterior sostenido en contra de la objecioacuten semaacutentica que intenta disolver la distincioacuten entre obligaciones positivas o de provisioacuten y obligaciones negativas o de abstencioacuten no se considera suficiente a ello hay que agregar en segundo lugar un argumento loacutegico que parece decidir la cuestioacuten


158 Veacutease FABRE 2000c 49-51159 Por ejemplo veacutease Plattform lsquoAumlrzte fuumlr das Lebenrsquo v Austria (1988) Nordm 51987128179 resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos paacuterrafos 32-34 El Tribunal examinoacute el caso ocurrido en Austria donde se produjo un enfrentamiento entre los manifestantes anti-aborto y los contra manifestantes pro-aborto En este caso el Tribunal sostuvo que la libertad de reunioacuten y manifestacioacuten paciacutefica laquono puede ser reducida al simple deber de no interferencia por parte del Estadoraquo (paacuterr 32) Y concluyoacute que el Estado tiene el deber positivo de adoptar medidas tendientes a proteger a unos manifestantes de la agresioacuten de otros

Si una accioacuten se representara simplemente como p y una abstencioacuten como simp la diferencia entre la obligacioacuten de realizar una prestacioacuten positiva y una negativa (y los correlativos derechos) pareceriacutea meramente verbal y no sustantiva dado que la obligacioacuten positiva de p podriacutea ideacutenticamente presentarse como una obligacioacuten negativa de abstenerse de simp (donde Osimsimp equivale a Op) Pero como aclara GH VON WRIGHT laquoabstenerse no es lo mismo que no-hacer simpliciterraquo160 De alliacute que la distincioacuten entre acciones y abstenciones no resulta adecuadamente captada de ese modo la obligacioacuten de cerrar la ventana no equivale a la obligacioacuten de abstenerse de abrirla Si la ventana estaacute abierta sin que yo haya intervenido para producir ese resultado y yo me quedo cruzada de brazos sin hacer nada nadie podriacutea acusarme de incumplir mi obligacioacuten de abstenerme de abrirla mientras que en tanto siga cruzada de brazos claramente estariacutea incumpliendo mi obligacioacuten de cerrarla

La cuestioacuten es que para representar adecuadamente acciones y abstenciones es preciso diferenciar entre la intervencioacuten del agente (llameacutemoslo H de hacer una accioacuten cualquiera) y la transformacioacuten que dicha intervencioacuten produce en el mundo (llameacutemosla p)161 La negacioacuten puede operar sobre lo primero o sobre lo segundo de modo que formalmente tenemos 1 Hp 2 Hsimp 3 simHp y 4 simHsimp Teniendo en cuenta que en un momento dado no pueden ser verdaderos tanto p como simp un sujeto dispone en el mismo momento de tres alternativas con relacioacuten a la produccioacuten del resultado p a) Hp y simHsimp b) Hsimp y simHp y c) simHp y simHsimp La tesis de que una prestacioacuten positiva puede formularse sin peacuterdida de significado en teacuterminos negativos y viceversa importa sostener que Hp equivale a simHsimp Pero esto es incorrecto puesto que si bien Hp implica simHsimp la conversa no vale si produzco el resultado p se sigue que no puedo al mismo tiempo producir el resultado simp pero del hecho de que no produzca el resultado simp no se sigue en absoluto que produzca el resultado p162

58 Leticia Morales

160 WRIGHT 1970 62161 Cf WRIGHT 1976162 Este modo de representacioacuten de las acciones es habitualmente citado como el modelo de KANGER-ANDERSON (The Andersonian-Kangerian Reduction) y se utiliza en loacutegica deoacutentica para distinguir entre una loacutegica de lo que se debe hacer de una loacutegica de lo que debe ser Veacutease al respecto MCNAMARA 2010 punto 3 Veacutease WRIGHT 1970 1976 sobre la distincioacuten entre actos y abstenciones (como dos modos de las acciones cf WRIGHT 1970 66) empleando un modelo parecido

En suma la distincioacuten teoacuterica entre derechos a prestaciones positivas y derechos a abstenciones tiene valor conceptual Lo que es erroacuteneo es su empleo para caracterizar a los derechos sociales como positivos y distinguirlos de los derechos civiles y poliacuteticos en tanto derechos negativos Ahora bien podriacutea aceptarse esta conclusioacuten y todaviacutea objetarse que la distincioacuten entre derechos correlacionados con deberes positivos y derechos correlacionados con deberes negativos se traduce en el plano praacutectico en la exigencia al Estado de regulacioacuten de los deberes negativos pero tambieacuten en la inconveniencia de regular juriacutedicamente los deberes positivos En tanto estos impondriacutean al Estado la obligacioacuten de dar bienes y servicios puacuteblicos su incorporacioacuten en los sistemas juriacutedicos importariacutea principalmente la obligacioacuten de afectar importantes recursos para su satisfaccioacuten En especial podriacutea sostenerse que la naturaleza positiva de los deberes correlacionados a varios de los derechos sociales significariacutea en primer lugar que deberaacuten emplearse recursos puacuteblicos para su satisfaccioacuten pero ademaacutes y en segundo lugar que este tipo de derechos siempre requeriraacute maacutes y maacutes prestaciones por lo que su satisfaccioacuten seriacutea imposible en las condiciones de escasez de recursos y en consecuencia los Estados no deberiacutean comprometerse juriacutedicamente con obligaciones que no pueden cumplir Examinareacute a continuacioacuten este paso posterior en la argumentacioacuten

5 La irrelevancia conceptual de la escasez de recursos

La criacutetica tradicional contra los derechos sociales popularizoacute el argumento de que estos tienen una estructura diferente a los derechos civiles y poliacuteticos debido a que los sociales para su realizacioacuten involucran costes Asiacute varios autores han destacado la cuestioacuten de los recursos escasos como un hecho que limita la satisfaccioacuten de las exigencias sociales y por ende se pone en duda que estas puedan correlacionarse conceptualmente con obligaciones163 Por ejemplo SUMNER sostiene que

laquoasegurar el pleno disfrute a cada uno de estos derechos probablemente debe estar maacutes allaacute de los recursos de cualquiera salvo las naciones maacutes ricas Ya que los gobiernos pueden tener una legiacutetima excusa para fallar en esta aacuterea podriacuteamos abstenernos de etiquetar tal falla como un


163 Veacuteanse entre otros FRIED 1978 110 SUMNER 1987 16 CRANSTON 1967 43 1973 65

incumplimiento de deber o una injusticia Asiacute los derechos en esta segunda categoriacutea [ie la categoriacutea de los derechos sociales] pueden carecer de conexiones conceptuales con las nociones de obligacioacuten y justicia y por lo tanto tambieacuten de la importancia distintiva de los derechos en la primera categoriacutea [ie la categoriacutea de los derechos civiles y poliacuteticos]raquo164

La objecioacuten de los costes dirigida contra los derechos sociales tiene como objetivo apuntar que la necesaria provisioacuten de recursos para satisfacerlos es su caracteriacutestica peculiar lo cual previene a que sean considerados como verdaderos derechos Seguacuten CRANSTON para que algo sea derecho debe estar correlacionado con una obligacioacuten que debe satisfacer el ldquotest de practicabilidadrdquo165 Para este autor laquosi es imposible hacer una cosa es absurdo exigirla como derechoraquo166 De alliacute CRANSTON concluye que los deberes positivos correlacionados a los derechos sociales son de cumplimiento imposible y por ello pertenecen a una laquocategoriacutea loacutegica distintaraquo a los tradicionales derechos civiles y poliacuteticos167 En el mismo sentido SUMNER sentildeala que no corresponderiacutea utilizar el lenguaje de los derechos para describir lo que deberiacutea expresarse como laquoideales u objetivosraquo que la sociedad ha de establecer en tanto cuerpo colectivo168 Se afirma que por el contrario los derechos civiles y poliacuteticos en tanto derechos negativos no supondriacutean el mismo problema de la escasez porque no estariacutean sujetos a tales liacutemites naturales es decir no exigiriacutean que a la gente se le den recursos sino soacutelo la abstencioacuten de determinadas acciones Por consiguiente los derechos negativos no entrariacutean en conflicto unos con otros en tanto seriacutea laquoloacutegicamente posible respetar cualquier nuacutemero de derechos negativosraquo169

51 La objecioacuten de los costes bajo la lupa

60 Leticia Morales

164 SUMNER 1987 16-17 Veacutease tambieacuten RUBIO 1997 XVI165 Cf CRANSTON 1973 66166 CRANSTON 1973 66167 Cf CRANSTON 1973 65168 Veacutease SUMNER 1987 17169 Veacutease FRIED 1978 112-113 Esta es tambieacuten la conclusioacuten que se sigue de la concepcioacuten de los derechos morales como side constraint en la teoriacutea de NOZICK 1974 28-33 238 Veacutease la nocioacuten de compossibility entre derechos negativos en STEINER 1977 Para estos autores los derechos (por definicioacuten de libertad o negativos) no entrariacutean en conflicto entre ellos

Este tipo de objecioacuten estaacutendar contra los derechos sociales contiene varios presupuestos problemaacuteticos que es interesante analizar por separado En primer lugar y a los fines de circunscribir la objecioacuten hay que precisar que no todos los derechos que se incluyen en la categoriacutea de los derechos sociales seriacutean objeto de la criacutetica de los recursos escasos El derecho a huelga o el derecho a sindicacioacuten por ejemplo en tanto derechos correlacionados con deberes negativos quedariacutean fuera O al menos eso es lo que deberiacutean sentildealar quienes ademaacutes de dirigir la objecioacuten de los costes contra los derechos sociales asumen que los derechos negativos no requieren recursos para su satisfaccioacuten

En segundo lugar en la objecioacuten de los costes contra los derechos sociales se sostiene que los derechos civiles y poliacuteticos al imponer solamente deberes negativos no entran en conflicto entre siacute porque cualquier individuo podriacutea realizar cualquier nuacutemero de abstenciones (de la misma clase o diferentes) al mismo tiempo En cambio se afirma que los derechos sociales correlacionados con deberes positivos de realizar alguna accioacuten u obtener alguacuten resultado entrariacutean en conflicto unos con otros La advertencia de este rasgo propio de los derechos sociales en consecuencia alertariacutea de la inconveniencia de considerarlos derechos Hemos visto en el punto anterior que esta tesis para sostener la distincioacuten entre derechos civiles y poliacuteticos correlacionados a deberes negativos y derechos sociales correlaciones a deberes positivos falla porque como he dicho antes algunos derechos sociales pueden tener como correlato deberes negativos asiacute como algunos derechos civiles y poliacuteticos se correlacionan con deberes positivos Pero ademaacutes la idea de que los derechos civiles y poliacuteticos se correlacionan con meras abstenciones es manifiestamente incorrecta tal como se desprende de los conflictos frecuentes entre derechos de esa iacutendole como resultado de acciones y no de meras abstenciones170

En tercer lugar la objecioacuten de los costes apelariacutea al imperativo seguacuten el cual ldquodebe implica puederdquo para negar un viacutenculo conceptual entre los derechos sociales y la nocioacuten de obligacioacuten correlativa De acuerdo con la claacuteusula kantiana si no se puede realizar cierta accioacuten u obtener un resultado determinado se sigue que no se debe realizar esa accioacuten o perseguir dicho resultado En otras palabras de algo que es imposible de realizar tal como


170 Pieacutensese en los conflictos entre derechos por ejemplo que surgen a menudo de la informacioacuten que de una persona brinda a un medio de comunicacioacuten que puede ser considerada infamante En este tipo de situaciones el ejercicio del derecho a la libertad de expresioacuten e informacioacuten chocariacutea con el respeto del derecho al honor Veacutease JONES 1994 198-202

seriacutea la satisfaccioacuten del contenido de las exigencias sociales no se sigue ninguna obligacioacuten Asiacute formulada la objecioacuten es falaz porque pretenderiacutea derivar exigencias colectivas o una agregacioacuten de expectativas como correlato de los derechos sociales cuando estos como he mencionado antes son exigencias de demandas individuales171

WALDRON impugna la objecioacuten laquodebe implica puederaquo en relacioacuten con la idea de conflictos entre derechos172 Seguacuten una formulacioacuten de dicha objecioacuten si dos nintildeas A y B se estaacuten ahogando en el mar al mismo tiempo y a una distancia considerable una de otra y una tercera persona C que estaacute en la orilla es incapaz de rescatar a ambas A y B entonces como ldquodeberdquo implica ldquopuederdquo se sigue que no es el caso que C debe salvar a ambas A y B173 La falacia de la objecioacuten consiste como observa WALDRON en ignorar que nos encontramos ante un conflicto de derechos con sus correlativos deberes es posible y se debe rescatar a A y es posible y se debe rescatar a B por lo que cada ldquodeberdquo pasariacutea el requisito de practicabilidad174 Sostener lo contrario llevariacutea a consecuencias absurdas que como C no puede rescatar a ambas A y B luego C no debe rescatar a ninguna ni a A ni a B

Podemos utilizar este argumento como lo hace WALDRON para estimar el alcance de la objecioacuten de ldquodebe implica puederdquo dirigida contra los derechos sociales La objecioacuten en cuestioacuten sostiene que dado que en un paiacutes econoacutemicamente pobre el Estado no tiene recursos (carece de la capacidad) para satisfacer los derechos sociales ellos no deben ser considerados derechos porque carecen del viacutenculo conceptual con la nocioacuten de obligacioacuten Frente a esto la respuesta seriacutea siguiendo el razonamiento de WALDRON que para cada uno de sus habitantes individualmente considerados laquono es el caso que su gobierno es incapaz de asegurarraquo los derechos sociales porque incluso el Estado maacutes pobre tendriacutea los recursos para satisfacer los derechos sociales respecto de esa persona175 El Estado estariacutea sujeto a un deber que entendido como correlativo de esa exigencia individual ldquopuederdquo realizar

La sentildealada imposibilidad empiacuterica de satisfaccioacuten de los derechos sociales o su impracticabilidad derivada de la escasez de recursos en los

62 Leticia Morales

171 Se han referido a este problema entre otros WALDRON 1989 506-507 HIERRO 2007172 Veacutease WALDRON 1989 506173 Veacutease WALDRON 1989 506174 Cf WALDRON 1989 506175 Veacutease WALDRON 1989 506-507

paiacuteses menos desarrollados no surge de los deberes que se correlacionan con los derechos de cada individuo sino que surge de la suma de todos los deberes considerados en conjunto Pero esta no es la caracteriacutestica distintiva de los derechos individuales176 Lo que el argumento waldroniano pretende mostrar es la implicacioacuten falaz que se sigue de afirmar que como un Estado pobre no puede satisfacer los derechos sociales de todos sus habitantes considerados conjuntamente entonces no debe satisfacer los derechos sociales de ninguno Lo que en cambio deberiacutea decirse es que cuando un Estado pobre enfrenta demandas de derechos sociales sobre los mismos recursos escasos nos encontramos ante una situacioacuten de conflicto entre demandas de derechos Si aceptamos la idea de que las demandas que se siguen de algunos derechos entran en pugna por la distribucioacuten de recursos ello nos lleva a discutir otro tipo de argumentos Necesitamos evaluar las diferentes soluciones propuestas desde diversas teoriacuteas poliacutetico-morales sobre coacutemo distribuir los recursos escasos en situaciones en las que no podemos satisfacer las exigencias de todos177 Pero estos son argumentos de tipo normativo no conceptual y por consiguiente no menoscaban el estatus conceptual de los derechos sociales

En cuarto lugar al contraponer los derechos sociales como derechos positivos costosos a los derechos civiles y poliacuteticos como derechos negativos cuyos deberes correlativos no requieren el empleo de recursos puacuteblicos se pasa por alto un rasgo baacutesico del propio funcionamiento de un Estado incluso uno miacutenimo como el que exaltan los autores libertarios178 Como extensamente lo expusieron HOLMES y SUNSTEIN179 todos los derechos requieren que el gobierno realice determinadas acciones para su regulacioacuten juriacutedica y proteccioacuten y por lo tanto los derechos juriacutedicos seriacutean laquocualquier cosa menos inofensivos o inocentesraquo180 La tesis de HOLMES y SUNSTEIN consiste en sentildealar que todos los derechos (civiles poliacuteticos y sociales) seriacutean positivos en tanto que para existir como tales requieren una funcioacuten positiva


176 Veacutease WALDRON 1989 507177 Auacuten asiacute la satisfaccioacuten de derechos individuales en conflicto por los mismos recursos seriacutea prioridad respecto de la satisfaccioacuten de meros objetivos colectivos178 LOCKE 1988 [1690] II Secciones 89 y 140 NOZICK 1974 parte I179 HOLMES y SUNSTEIN 1999 180 HOLMES y SUNSTEIN 1999 17

fundamental por parte del Estado y por ello implican costes181 Tal funcioacuten de acuerdo con los autores es la de establecer y garantizar los derechos juriacutedicos a traveacutes de medidas y remedios sostenidos con fondos puacuteblicos que tiendan a ponerlos en funcionamiento y solucionar los males ocasionados en caso de su violacioacuten Sin tales medidas y remedios los derechos son soacutelo morales y por ende laquocarecen de mordienteraquo (they are toothless)182 HOLMES y SUNSTEIN concluyen afirmando que laquotodos los derechos juriacutedicos son necesariamente derechos positivosraquo183

La postura de HOLMES y SUNSTEIN parece una posicioacuten sensata184 Su tesis se resume en la idea de que todos los derechos juriacutedicos son positivos lo que en su terminologiacutea se circunscribe a decir que para que algo sea derecho debe ser reconocido por el Estado y eacuteste debe asignarle alguacuten mecanismo de proteccioacuten para el caso de su violacioacuten185 El meacuterito de esta tesis a los fines de la objecioacuten de los costes contra los derechos sociales que estoy examinando radica en que mediante su caracterizacioacuten de los derechos se pone de relieve que los derechos civiles y poliacuteticos tambieacuten conllevan costes en oposicioacuten a la nocioacuten liberal tradicional de que para respetar estos derechos en tanto correlacionados a deberes negativos bastariacutea la no interferencia del Estado En su lugar los autores subrayan que todos los derechos para calificar como tales requieren la intervencioacuten positiva estatal contraponiendo a las exigencias morales un concepto de derecho juriacutedico que incluye su propia efectividad y el remedio de una garantiacutea juriacutedica cuando no se los respeta

SHUE tambieacuten llamoacute la atencioacuten sobre esta cuestioacuten al resaltar que tanto los derechos a la subsistencia como los derechos a la integridad fiacutesica requieren de acciones positivas por parte del Estado186 Quienes objetan que

64 Leticia Morales

181 Cf HOLMES y SUNSTEIN 1999182 HOLMES y SUNSTEIN 1999 17183 HOLMES y SUNSTEIN 1999 43184 Recordemos que como he sentildealado antes BENTHAM 1970 [1843] sostuvo una posicioacuten similar si bien sin poner el eacutenfasis en la consecuencia de esta interpretacioacuten esto es los costes puacuteblicos que implica el establecimiento juriacutedico de los derechos185 A esta tesis deacutebil de que los derechos son soacutelo aquellos establecidos en un Estado y dotados de alguacuten mecanismo de proteccioacuten podriacutea controvertirse eventualmente lo uacuteltimo en tanto se identifican los derechos con las garantiacuteas Me referireacute a este concepto de derecho (que incorpora en su nocioacuten a las garantiacuteas articuladas en su resguardo) en el punto 7 de este Capiacutetulo186 Cf SHUE 1996

la efectiva proteccioacuten de los primeros es maacutes costosa o requiere de poliacuteticas estatales maacutes complejas que la satisfaccioacuten de los segundos tendriacutean la carga de demostrarlo SHUE ilustra la cuestioacuten del siguiente modo

laquoUn programa de vales para alimentos por ejemplo podriacutea ser maacutes econoacutemico o maacutes costoso que digamos un programa contra las drogas tendiente a reducir asaltos y asesinatos cometidos por adictos Cuaacutel de los dos programas seriacutea maacutes costoso o complicado dependeraacute de las dimensiones relativas de los respectivos problemas y no se veriacutea afectado en absoluto si la seguridad es ldquonegativardquo y la subsistencia es ldquopositivardquoraquo187

Bruno CELANO sentildeala una razoacuten maacutes para mostrar la falacia en la que se incurre mediante el argumento de que los derechos de libertad en principio podriacutean ser respetados sin ninguacuten coste y no entrariacutean en principio en conflicto entre ellos o con otras exigencias por oposicioacuten a la nocioacuten de que los derechos sociales son necesariamente costosos y estaacuten siempre sujetos a un balance entre exigencias en competencia188 Seguacuten sostiene CELANO la afirmacioacuten de que los derechos de libertad o negativos no requieren de recursos para su satisfaccioacuten soacutelo podriacutea ser sostenida respecto de laquoun mundo ideal habitado por una comunidad de aacutengeles y sujeta a gobernantes tambieacuten angelicalesraquo189 En un mundo asiacute concebido agrega CELANO un sistema juriacutedico de establecimiento de derechos y sus protecciones juriacutedicas no soacutelo seriacutea costoso sino que seriacutea inuacutetil Claro que como dice el autor nuestro mundo no estaacute habitado ni gobernado por aacutengeles Pero ademaacutes que nuestro mundo no consista en una poblacioacuten de aacutengeles es precisamente la razoacuten por la cual se requiere el establecimiento de derechos juriacutedicos y sus mecanismos de tutela Es en este mundo en el que los derechos de libertad exigen prestaciones positivas consistentes en mecanismos de tutela que necesariamente implican costes

Sin embargo seguacuten CELANO en el plano conceptual todaviacutea podriacutea sostenerse una diferencia entre algunos derechos de libertad y algunos


187 SHUE 1996 39-40 En mismo sentido HIERRO enfatiza que laquola pretensioacuten de que el derecho a la educacioacuten o el derecho a la salud tiene una estructura cualitativamente distinta por razoacuten de que implican costes al derecho de sufragio o al derecho a la tutela judicial es una pretensioacuten sin ninguacuten fundamento Cuestioacuten distinta es coacutemo distribuir ese costeraquo (HIERRO 2007 191-192) Veacutease tambieacuten PEZZINI 2001188 Veacutease CELANO 2001 54-55189 CELANO 2001 54

derechos sociales ya que en principio podriacutea laquoser posible que los primeros sean reconocidos y respetados sin coste (que su reconocimiento y respeto no exijan prestaciones positivas de parte de los poderes puacuteblicos)raquo190 Pero esta seriacutea de acuerdo con CELANO una posibilidad trivial porque no es accidental que los derechos de libertad negativa requieran prestaciones costosas para su proteccioacuten Porque si bien eacuteste podriacutea ser un dato contingente agrega el autor como lo seriacutea que los seres humanos somos vulnerables a los ataques fiacutesicos o que quienes nos gobiernan no son buenos el que en un mundo posible laquotenga sentido la reivindicacioacuten y el reconocimiento de los derechos de libertadraquo y por ende que laquosu respeto requiera prestaciones positivas de parte de los poderes puacuteblicos no tiene nada de contingenteraquo191 Pero ademaacutes usando el mismo razonamiento de CELANO podriacutea decirse que el hecho de que los derechos sociales exijan prestaciones positivas y por lo tanto se requiera la asignacioacuten de recursos escasos en disputa para su satisfaccioacuten tambieacuten es un hecho contingente Podriacutea pensarse un mundo ideal donde los recursos fueran abundantes en tal extremo que todos los seres tendriacutean acceso a bienes de todo tipo En un mundo asiacute tampoco habriacutea conflictos entre exigencias derivadas de los derechos sociales Y del mismo modo que en el caso de un mundo de aacutengeles seriacutea superfluo en un mundo de abundancia afirmar la exigencia de prestaciones positivas correlativas a los derechos sociales Lo cierto es que como sentildeala Herbert HART existen ciertas verdades obvias como la vulnerabilidad de los seres humanos a los ataques fiacutesicos y la escasez de recursos entre otras que califican de modo no contingente a los seres humanos y al mundo en el que vivimos y que hacen que se justifique racionalmente dotarse de un conjunto miacutenimo de derechos192 Por eso se puede afirmar como lo sugiere CELANO que tanto en el caso de los derechos sociales como en el caso de los derechos de libertad el nexo con las prestaciones positivas es uno de tipo conceptual

En quinto y uacuteltimo lugar en teacuterminos simples pero rotundos la objecioacuten de la escasez de recursos para negar la posibilidad de una obligacioacuten como correlato de un derecho no funciona porque tiene perfecto sentido decir que alguien tiene un derecho y correlativamente otro tiene una obligacioacuten

66 Leticia Morales

190 CELANO 2001 55191 CELANO 2001 55192 Cf HART 1998 239-247 Veacutease MORESO y VILAJOSANA 2004 28-32

aunque este uacuteltimo se encuentre faacutecticamente imposibilitado de satisfacerla Si A le pide prestados 50 euros a B hasta mantildeana y resulta que mantildeana A no tiene dinero suficiente como para devolverle a B el preacutestamo no por ello A deja de tener un derecho a que B le devuelva los 50 euros y B una obligacioacuten de devolveacuterselo Puede que la falta de dinero de A se deba a que se gastoacute los 50 euros en un SPA o que tuvo que comprarle remedios a su gato enfermo esto es puede que A tenga razones maacutes o menos atendibles para haberse quedado sin dinero para devolverle el preacutestamo a B quizaacutes algunas de tales razones excusen su incumplimiento Pero no por ello A deja de tener una obligacioacuten En consecuencia la falta de recursos para satisfacer una cierta prestacioacuten no es ninguacuten argumento para sostener que ella no puede ser obligatoria

En teacuterminos paralelos que una persona tenga un derecho correlacionado con la obligacioacuten del Estado de emplear recursos para satisfacerlos depende de la normas positivas propias de cada Estado Podriacutea ser que un gobierno pueda tener una legiacutetima excusa para no cumplir con su obligacioacuten pero ello nada implica respecto de si una persona tiene o no un derecho en ese Estado Afirmar que el Estado uacutenicamente deberiacutea regular las exigencias sociales como meras gracias objetivos o ideales que la sociedad debe perseguir en la medida de sus posibilidades pero no comprometerse dictando leyes que establezcan derechos sociales que lo obliguen maacutes allaacute de sus recursos es un argumento normativo de tenor poliacutetico-moral que no estaacute debidamente justificado En tanto tal se trata de una objecioacuten ideoloacutegica sin genuinos argumentos conceptuales para negar el caraacutecter de verdaderos derechos a los derechos sociales o para afirmar una supuesta falta de conexioacuten conceptual con la nocioacuten de obligacioacuten

52 Derechos sociales insaciables

Podriacutea insistirse todaviacutea que hay una distincioacuten que permanece en pie y que tendriacutea un peso relevante en la discusioacuten del estatus de los derechos sociales Esto es que cabe distinguir por un lado el deber positivo de que el Estado adopte las medidas tendientes a poner en funcionamiento un background institucional como correlato de un derecho positivo o negativo el cual una vez establecido permite el ejercicio del derecho a su titular (como en el caso del derecho al sufragio) o su obligacioacuten de abstenerse de actuar (por ejemplo como consecuencia del accionar de la policiacutea contra los


delincuentes) Por el otro lado nos encontrariacuteamos con un deber positivo a la provisioacuten de bienes o servicios que se sigue de varios de los derechos sociales que colocariacutea a los titulares de derechos en una posicioacuten pasiva de constante y tal vez inagotable recepcioacuten de aquellos (como podriacutea ser el caso del derecho a la atencioacuten meacutedica)

Mientras que el primer tipo de accioacuten requerida seriacutea ldquosaciablerdquo y por consiguiente la necesidad de destinar recursos para su satisfaccioacuten declinariacutea en alguacuten punto el segundo tipo seriacutea ldquoinsaciablerdquo en el sentido que siempre demandariacutea maacutes y maacutes bienes y servicios o mejores y mayores resultados y por lo tanto nunca podriacutea ser completamente satisfecho193 Desde esta perspectiva los criacuteticos de los derechos sociales podriacutean conceder que la proteccioacuten juriacutedica de los derechos negativos implica la disposicioacuten de una cierta cantidad de recursos estatales y auacuten asiacute insistir que habriacutea una diferencia cuantitativa respecto de los recursos que requiere la satisfaccioacuten de las exigencias sociales

Pero poner el acento en esta cuestioacuten para distinguir entre naturalezas de derechos seriacutea incorrecto porque nada impediriacutea establecer un criterio de satisfaccioacuten (o criterio de saciabilidad) de las exigencias positivas que surgen de ciertos derechos sociales La justificacioacuten del liacutemite hasta el cual se deben destinar recursos para satisfacer los derechos sociales dependeraacute de los argumentos normativos que sustenten la decisioacuten Sin embargo su caracterizacioacuten como saciables o insaciables no previene a que sea posible concebir conceptualmente que los derechos sociales imponen obligaciones a la satisfaccioacuten de cierto nivel de las exigencias sociales que encarnan194 Pero ademaacutes la circunstancia de que puedan o no satisfacerse las exigencias sociales es irrelevante para determinar su estatus de derechos

En conclusioacuten la distinta materia o contenido que los derechos regulan ndashesto es civil o poliacutetica en un caso y social o econoacutemica en el otrondash no tiene

68 Leticia Morales

193 El calificativo insaciable lo tomo prestado de Joseph RAZ 1986 233-240 RAZ llama la atencioacuten sobre la importancia de distinguir entre ldquoprincipios saciablesrdquo (satiable principles) y ldquoprincipios insaciablesrdquo (insatiable principles) Seguacuten el autor los principios saciables son aquellos que establecen demandas que laquopueden ser completamente satisfechasraquo en cambio los principios insaciables imponen exigencias que laquosiempre es posible satisfacer en principio en mayor gradoraquo (RAZ 1986 235-236) Anna PINTORE 2001 utiliza este teacutermino para referirse en general a todos los derechos como laquoinsaciablesraquo La autora aclara que toma la expresioacuten a su vez de SEBOK 1996-1997 (cf PINTORE 2001 243 nota 1)194 Por ejemplo veacutease el criterio interno al procedimiento democraacutetico para justificar la exigencia de satisfaccioacuten de los derechos sociales en el Capiacutetulo 5

por queacute dar lugar necesariamente a diferencias relevantes respecto de los recursos requeridos para garantizar las prestaciones (eminentemente positivas) que varios de los derechos sociales estaacuten destinados a satisfacer como equivocadamente se ha pretendido La alegacioacuten de la escasez de recursos soacutelo cuando se trata de la satisfaccioacuten de exigencias sociales es una afirmacioacuten relacional controvertible No hay nada intriacutenseco a su ldquonaturalezardquo o ldquoestructura loacutegicardquo que impida que los deberes correlativos a los derechos sociales puedan ser concebidos como tales Lo que es maacutes importante no hay nada en las dificultades para satisfacerlos y cumplirlos que pueda aducirse como argumento para sostener que unos no son deberes y los otros no son derechos La distincioacuten entre por un lado los derechos civiles y poliacuteticos como derechos negativos y gratuitos y por el otro lado los derechos sociales como derechos positivos y costosos ha de ser superada La determinacioacuten de los costes necesarios para la satisfaccioacuten de los derechos incluidos en el sistema juriacutedico (esto es positivizados) dependeraacute de su caacutelculo en cada sociedad Mientras que la cantidad de recursos puacuteblicos destinados a su efectiva satisfaccioacuten dependeraacute seguacuten los distintos sistemas juriacutedicos de las decisiones de los oacuterganos competentes para tomarlas y en donde cumpliraacuten su rol justificativo los diferentes argumentos poliacutetico-normativos en juego

Hasta aquiacute he introducido el concepto de los derechos sociales a la vez que he ido resolviendo distintas criacuteticas dirigidas a excluir a los derechos sociales de la nocioacuten de derechos reservada para los derechos civiles y poliacuteticos A continuacioacuten examinareacute un segundo y uacuteltimo conjunto de problemas conceptuales dirigidos contra los derechos sociales Se trata por un lado de la tesis que correlaciona las obligaciones a los derechos A partir de ella se objeta que los derechos sociales no pueden ser considerados como tales porque fallan en especificar el correspondiente sujeto obligado o los deberes correlativos Por el otro lado desde la asuncioacuten de la tesis que incluye en el concepto de los derechos la previsioacuten de sus garantiacuteas jurisdiccionales se critica que los derechos sociales no son tales porque careceriacutean de la posibilidad de recurrir ante un juez para que los haga efectivos

6 La tesis de la correlatividad entre derechos y deberes


Como hemos visto muchas de las discusiones que se han generado alrededor del concepto de los derechos sociales se dirigen a analizar las obligaciones que se siguen de su formulacioacuten En los debates antes examinados he sostenido a este respecto que un derecho (sea a abstenciones o a prestaciones positivas) tiene como correlato una o maacutes obligaciones positivas o negativas

Esta posicioacuten se derivariacutea de la tesis de la correlatividad entre derechos y deberes Se asume como parte del concepto de derecho subjetivo la existencia de un deber correlativo determinado y la identificacioacuten del sujeto titular y del sujeto obligado por lo que la falta de alguno de eacutestos elementos nos situariacutea fuera de dicho concepto Por ejemplo seguacuten Onora OrsquoNEILL laquoa menos que los sujetos obligados sean identificables por los titulares de los derechos las exigencias de tener un derecho cuentan solamente como retoacutericaraquo195 Una de las criacuteticas reiteradas contra los derechos sociales latente en las discusiones previas precisamente consiste en negar su caraacutecter de auteacutenticos derechos porque de su enunciacioacuten no se correlacionariacutean deberes determinados ni individuos especiacuteficos obligados a cumplirlos196

Es interesante observar que si bien la tesis de la correlatividad podriacutea asumir una forma fuerte como existencia de ldquocorrelaciones conceptualesrdquo197 no es el uacutenico modo disponible de entender la tesis Seguacuten David LYONS defensor de una nocioacuten fuerte de la tesis de la correlatividad laquono puede haber un derecho sin su correspondiente deber o un deber sin su correspondiente derecho como no se puede ser marido sin una esposa o un padre sin un hijoraquo198 De acuerdo con ello la nocioacuten de correlatividad deberiacutea ser restringida seguacuten este autor a los casos donde a) los derechos son sostenidos en ldquocontra derdquo y los deberes son ldquodebidos ardquo personas individualizadas b) el derecho y la obligacioacuten deben expresar el mismo contenido (lo que una parte tiene derecho en contra de la otra es lo mismo que lo que eacutesta le debe a la primera) y c) el derecho y la obligacioacuten

70 Leticia Morales

195 OrsquoNEILL 1996 132196 Por ejemplo veacutease WELLMAN 1997 105-116 quien sentildeala cuatro dificultades en la teoriacutea de los derechos sociales la escasez de recursos el contenido no especiacutefico la identificacioacuten de los obligados y la localizacioacuten del tiacutetulo que confiere el derecho Veacuteanse tambieacuten CRANSTON 1973 69197 Cf LYONS 1970 46-47198 LYONS 1970 47 con cita de SALMOND 1957 264

coexisten de manera necesaria no contingente199 Esta versioacuten de la tesis de la correlatividad se limitariacutea seguacuten LYONS a derechos ldquopasivosrdquo y obligaciones ldquoactivasrdquo como en el ejemplo ldquoA tiene derecho a que B le pague cincuenta eurosrdquo expresioacuten ideacutentica a ldquoB le debe a A cincuenta eurosrdquo mientras que excluiriacutea los derechos ldquoactivosrdquo o de libertad ie los derechos a hacer (como el derecho a la libertad de expresioacuten)200

61 La versioacuten deacutebil de la tesis de la correlatividad

La tesis de la correlatividad podriacutea sostenerse tambieacuten con un alcance maacutes deacutebil que el sentildealado por LYONS esto es no como una relacioacuten de identidad entre derechos y deberes sino en el sentido de que a todo derecho corresponde un deber201 Esta tesis debilitada de la correlatividad entre derechos y deberes puede ser caracterizada en los siguientes teacuterminos sentildealados por ZIMMERMAN202

a) si A tiene un derecho contra B para que este uacuteltimo realice el acto p entonces B tiene un deber hacia A de hacer p

b) si B tiene un deber hacia A de realizar el acto p entonces A tiene un derecho contra B para que este uacuteltimo haga p

Noacutetese que la afirmacioacuten de la correlatividad entre derechos y obligaciones no requiere asumir una posicioacuten desde el punto de vista normativo respecto de


199 Cf LYONS 1970 46-48 En este sentido se trata de una relacioacuten de identidad en tanto las obligaciones son los derechos vistos desde la oacuteptica de los obligados como laquodos caras de una misma monedaraquo (LYONS 1970 49) Veacutease tambieacuten PINTORE 2001 260200 Cf LYONS 1970 49-54 Asiacute entre los derechos excluidos de la nocioacuten de correlacioacuten restringida seguacuten LYONS se encuentran los derechos tradicionalmente concebidos como derechos de libertad o negativos (derechos de no interferencia) que comprenden un aacuterea de libre eleccioacuten protegida por obligaciones contra todos los demaacutes a abstenerse de interferir Para LYONS (1970 54) el derecho constitucional a la libertad de expresioacuten por ejemplo es un derecho ldquoactivordquo en tanto que faculta a hacer algo (como hablar puacuteblicamente a una multitud desde una tarima) y no es posible interpretarlo de manera que se correlacione con deberes de la forma que el derecho de A se correlaciona con la obligacioacuten de B201 Cf la nocioacuten de derecho subjetivo como reflejo de una obligacioacuten en KELSEN 1998 140 No obstante para KELSEN la inversa no se sigue Veacutease CRUZ PARCERO 1999 110202 Veacutease ZIMMERMAN 1996 5-10 176-180 En el mismo sentido veacutease HART 1955 175-191

una prioridad de los derechos sobre las obligaciones o de las obligaciones sobre los derechos203

Es importante conectar la tesis de la correlatividad con la distincioacuten propuesta por ZIMMERMAN entre lo que llama ldquoobligaciones simplesrdquo (mere obligation) y lo que denomina ldquoobligaciones hacia alguienrdquo (obligation-to)204 Porque se podriacutea objetar la proposicioacuten b) sosteniendo que puede darse el caso de que una persona tenga una obligacioacuten respecto de otra sin que esta uacuteltima tenga un derecho respecto de la primera205 Sin embargo ZIMMERMAN sostiene que se puede descalificar esta objecioacuten si se tiene en cuenta que podemos tener obligaciones respecto de otros en el sentido de que involucran a un tercero sin que ello implique que tenemos obligaciones hacia ese tercero206 Si por ejemplo le prometo a mi sobrino Matiacuteas llevarlo a la playa tengo una obligacioacuten hacia Matiacuteas Pero si en cambio le prometo a mi hermana llevar a mi sobrino a la playa tengo la obligacioacuten de llevar a Matiacuteas a la playa pero esa obligacioacuten no es hacia eacutel sino hacia mi hermana En tal situacioacuten no tendriacutea sentido decir que mi sobrino tiene un derecho a que lo lleve a la playa pero esto no seriacutea sino la consecuencia de que yo no tengo una ldquoobligacioacuten haciardquo eacutel207 Seguacuten ZIMMERMAN las ldquoobligaciones hacia alguienrdquo seriacutean correlativas de los ldquoderechos contra alguienrdquo mientras que

72 Leticia Morales

203 Veacutease ZIMMERMAN 1996 para quien seriacutea plausible decir que laquolas obligaciones derivan de las pretensiones antes que la inversaraquo (ZIMMERMAN 1996 177) Asiacute por ejemplo lo hace RAZ 1984a 199-200 quien considera que los derechos constituyen el fundamento de las obligaciones y no al reveacutes En cambio a veces se ha entendido que la tesis de la correlatividad significa que un derecho es reducible a una obligacioacuten lo cual parece implicar que la nocioacuten de obligacioacuten es en alguacuten sentido una nocioacuten maacutes baacutesica Tal como la he presentado la tesis de la correlatividad no afirma ninguna tesis de la reducibilidad (ni de los derechos a las obligaciones ni de eacutestas a los derechos) Lo uacutenico que sostiene es que respecto de un derecho subjetivo entendido como correlato de una obligacioacuten toda vez que alguien tiene un derecho hay un sujeto obligado respecto de eacutel204 Cf ZIMMERMAN 1996 7 y 178-179205 Para una nocioacuten de deber sin derecho subjetivo reflejo veacutease KELSEN 1998 141 Si lo que se quiere sentildealar es que podriacutea haber otras fuentes de deberes maacutes allaacute de los derechos esto difiacutecilmente es una criacutetica a la tesis de la correlatividad Porque no se niega que pueda haber otras razones para imponer deberes En cambio decir que alguien tiene un derecho significa en la teoriacutea raziana que el intereacutes de alguien tiene el peso suficiente para fundamentar un deber (cf RAZ 1984a 211 213) Veacutease el punto 2 de este Capiacutetulo206 Cf ZIMMERMAN 1996 178 Veacutease tambieacuten FEINBERG 1980 132207 Cf ZIMMERMAN 1996 178 Veacutease tambieacuten HART 1955 180-181

respecto de las ldquoobligaciones simplesrdquo no valdriacutea sin maacutes la tesis de la correlatividad

No obstante ZIMMERMAN sostiene que deberiacutea distinguirse entre ldquoderechos simplesrdquo (mere claims) y ldquoderechos contra alguienrdquo (claims-against) ya que nada obstariacutea a atribuir sentido a que alguien tenga un derecho aunque ese derecho no sea exigible contra alguien208 Las proposiciones a) y b) no estableceriacutean en teacuterminos generales una correlacioacuten entre derechos y deberes sino entre ldquoderechos contra alguienrdquo y ldquoobligaciones hacia alguienrdquo Las objeciones contra la tesis de la correlatividad soacutelo tendriacutean plausibilidad como impugnaciones de la tesis maacutes general de que los derechos implican obligaciones y viceversa pero no afectariacutean esta versioacuten maacutes restringida (que los derechos contra alguien implican obligaciones hacia alguien)209 Asiacute por ejemplo cuando FEINBERG se refiere a los defensores de los derechos humanos minusderechos a los que denomina ldquomeramente declarativosrdquominus sostiene que su actitud podriacutea describirse

laquocomo exhortando a la comunidad mundial a aceptar el principio moral de que todas las necesidades humanas baacutesicas deben ser reconocidas como derechos [] que merecen simpatiacutea y seria consideracioacuten ahora mismo incluso si bien en muchos casos no es posible tratarlas de manera plausible [] como fundamentos de obligaciones de ninguna otra personaraquo210

Si asumimos las precisiones propuestas por ZIMMERMAN esto no significariacutea maacutes que reconocer la posibilidad de que existan derechos que no son contra nadie en particular pero no pondriacutea en tela de juicio la tesis de la correlatividad en su versioacuten restringida211 La conclusioacuten de ZIMMERMAN podriacutea ampliarse del siguiente modo si se admiten las distinciones entre obligaciones simples y obligaciones hacia alguien y entre derechos simples y derechos contra alguien podriacutean sostenerse dos versiones de la tesis de la correlatividad

a) a todo derecho simple corresponde una obligacioacuten simple y viceversa y


208 Cf ZIMMERMAN 1996 178209 Cf ZIMMERMAN 1996 178-179 210 FEINBERG 1980 153 (eacutenfasis en el original)211 Cf ZIMMERMAN 1996 180

b) a todo derecho contra alguien corresponde una obligacioacuten hacia alguien y viceversa

Con esta aclaracioacuten las aparentes impugnaciones contra la tesis de la correlatividad deberiacutean interpretarse como formas de advertir que a un derecho simple puede no corresponder una obligacioacuten hacia alguien y que a una obligacioacuten simple puede no corresponder un derecho contra alguien lo que no amenaza la tesis de la correlatividad en ninguna de estas dos versiones

62 Los derechos sociales como ius in rem

Las obligaciones hacia alguien como las que se siguen de la tesis restringida de la correlatividad pueden correlacionarse con los derechos in personam de otros individuos en tanto exigen un comportamiento o una abstencioacuten de una o maacutes personas determinadas Por ejemplo mi hermana tiene un derecho in personam contra miacute a que lleve a mi sobrino a la playa Se exige una abstencioacuten por ejemplo cuando Jorge propietario de un terreno le promete a Mariacutea una autorizacioacuten de paso creando en Mariacutea un derecho in personam contra Jorge a que no interfiera con su paso a traveacutes del terreno Lo relevante de la relacioacuten en estos derechos es la individualidad o la personalidad de los sujetos de la relacioacuten212

Tambieacuten las obligaciones hacia alguien pueden seguirse de los derechos in rem Los derechos in rem son derechos que se correlacionan con deberes cuyo sujeto obligado estariacutea constituido por un conjunto indeterminado de personas213 Es habitual ilustrar este tipo de relacioacuten con el derecho a la propiedad Por ejemplo se dice que Jorge tiene un derecho in rem negativo a que ninguna persona interfiera con el uso y goce de su terreno Esto es ldquotodo el mundordquo tendriacutea el deber de mantenerse fuera del terreno de Jorge Mediante este rasgo de la relacioacuten entre los sujetos de ciertos derechos no se hace referencia a personas especiacuteficas en el sentido de que nada de la personalidad individual de cualquier sujeto tiene relevancia para la relacioacuten entre el sujeto titular y el sujeto obligado214

74 Leticia Morales

212 Veacuteanse ROSS 1963 187 FEINBERG 1980 133 139 154 PENNER 2000 23-25213 Veacutease el punto 21 de este Capiacutetulo Veacutease tambieacuten que para KELSEN 1998 143-145 la distincioacuten entre el derecho sobre una cosa (ius in rem) y el derecho sobre una persona (ius in personam) es erroacutenea porque seguacuten el autor laquotambieacuten el ius in rem es [] un ius in personamraquo (KELSEN 1998 143)214 Veacuteanse ROSS 1963 187 FEINBERG 1980 134-135 140 154 PENNER 2000 25-31

Varios autores han sostenido que la caracterizacioacuten como derechos in rem se aplica de manera general a todos los derechos de libertad o de no interferencia es decir los tradicionalmente llamados derechos negativos215 Por ejemplo HOHFELD ha sentildealado que los derechos in rem no se limitan a caracterizar a los derechos de propiedad sobre una cosa sino que es plausible entender por ldquocosardquo un teacutermino geneacuterico de manera que incluya ademaacutes de objetos tangibles ldquoestados de cosasrdquo como por ejemplo la integridad fiacutesica o la intimidad de las personas De acuerdo con esta liacutenea de razonamiento entonces los derechos in rem tambieacuten abarcariacutean a otros derechos correlacionados con deberes negativos tales como el derecho a la seguridad fiacutesica el derecho al honor o el derecho a la intimidad216

En estos casos de derechos de no interferencia o negativos se suele sentildealar que su sola consagracioacuten juriacutedica implica obligaciones de no hacer Asiacute Luigi FERRAJOLI afirma que en tales casos no se requiere la formulacioacuten expliacutecita de normas que las consagren217 Los enunciados asumiriacutean la forma ldquoTicio (en el sentido de ldquocada unordquo) tiene un derecho frente a todosrdquo del que cabriacutea inferir el correlativo ldquoTodos tienen una obligacioacuten de no interferencia con respecto al derecho de Ticiordquo218 Por ejemplo supongamos la existencia de una norma que establece el derecho a la libertad de expresioacuten Se seguiriacutea un enunciado con la forma ldquoTicio tiene derecho a expresarse libremente frente a todosrdquo y correlativamente ldquoTodos tienen una obligacioacuten de no interferencia con el derecho a la libre expresioacuten de Ticiordquo En el mismo sentido CRANSTON sostiene que

laquodecir que todos los hombres tienen un derecho a la vida es imponer sobre todos los hombres el deber de respetar la vida humana de sujetar a todos los hombres bajo la misma prohibicioacuten de atacar dantildear o poner en peligro la vida de cualquier otro ser humanoraquo219

Sin embargo se ha negado que lo mismo pueda mantenerse respecto de las obligaciones que se siguen de los derechos a prestaciones positivas como


215 Por ejemplo veacuteanse FULLER 1978 405 CRANSTON 1967 1973 JONES 1994 15-16 si bien sentildeala que podriacutean apuntarse excepciones216 Cf HOHFELD 1917 69-70 En el mismo sentido PENNER 2000 27-29217 Cf FERRAJOLI 2001b 192218 Cf FERRAJOLI 2001b 184-185219 CRANSTON 1973 68-69

son varios de los derechos sociales220 Asiacute se dice que las formulaciones que establecen estos derechos tendriacutean por lo general la forma ldquoTicio tiene un derechordquo sin individualizar la identidad de quien debe satisfacerlo Por ejemplo supongamos ahora que se proclama en la constitucioacuten el derecho al seguro social obligatorio para toda persona Su enunciado seriacutea del tipo ldquoTicio tiene derecho a un seguro social obligatoriordquo Pero respecto de este tipo de derechos derechos a que se provean cosas tales como un seguro social viviendas escuelas hospitales CRANSTON cuestiona laquoquieacuten es llamado a hacer la provisioacuten iquestEl deber de quieacuten esraquo221 En este caso se afirma la existencia de los deberes correlativos y por lo tanto de los propios derechos dependeriacutea de que esteacuten establecidos los sujetos de tales obligaciones por las normas correspondientes en un sistema determinado222 FERRAJOLI llama ldquorelativosrdquo a los derechos a prestaciones positivas por contraste con el caraacutecter ldquoabsolutordquo que poseeriacutean los derechos a abstenciones Ahora bien tales calificaciones conciernen al sujeto pasivo de la obligacioacuten correlativa que seguacuten FERRAJOLI podriacutea faltar en el caso de los derechos a una prestacioacuten positiva Pero lo importante es sentildealar que no se advierte porqueacute esta diferencia justificariacutea aceptar en un caso las consecuencias que se rechazan en el otro

Si se admite que en caso de existir una norma que consagre el derecho a la libertad de expresioacuten no se requiere ninguna norma adicional que imponga sobre toda persona el deber de respetar la libertad de expresioacuten de cualquier otra iquestpor queacute no concluir lo mismo respecto de aquellos derechos que importan una prestacioacuten positiva Seguacuten FERRAJOLI quien se resiste a aceptar esta conclusioacuten una constitucioacuten podriacutea consagrar el derecho a un seguro social obligatorio a toda persona y no obstante no existir una norma que imponga a alguien en particular la obligacioacuten de satisfacer ese derecho y que precise su contenido223 Pero se puede aceptar esto sin necesidad de presuponer que pueden existir derechos sin que existan obligaciones correlativas o sujetos obligados Si el derecho a la libertad de expresioacuten implica el deber de toda persona a respetar la libertad de expresioacuten de cada quien del mismo modo el

76 Leticia Morales

220 Veacuteanse HOHFELD 1917 69-70 PENNER 2000 28 FERRAJOLI 2001b 185221 CRANSTON 1973 69 Veacutease tambieacuten OrsquoNEILL 1996222 Cf FERRAJOLI 2001b 184-185223 Cf FERRAJOLI 2001b 184-185

derecho a un seguro social obligatorio implica la obligacioacuten de brindar dicha cobertura Sin embargo la pregunta subsiste iquestla obligacioacuten de quieacuten

Una respuesta plausible estariacutea dada a partir de la caracterizacioacuten de los derechos sociales a prestaciones positivas como derechos in rem en tanto se tienen frente a un nuacutemero indefinido de sujetos obligados Asiacute del enunciado ldquoTicio tiene derecho a un seguro social obligatoriordquo se derivariacutean los enunciados ldquoTicio tiene derecho a un seguro social frente a todosrdquo y ldquoTodos tienen una obligacioacuten de proveer un seguro social a Ticiordquo Ahora bien la referencia a ldquotodosrdquo como sujetos de la obligacioacuten podriacutea ser interpretada de manera disyuntiva o conjuntiva Si se interpreta de manera disyuntiva se aludiriacutea al deber de todos y cada uno de los miembros del conjunto individualmente considerados como sujetos obligados de tal derecho Esta fue la manera en que HOHFELD por ejemplo concibioacute a los deberes que se siguen de los derechos (a no interferencia) in rem224 Seguacuten HOHFELD cada derecho subjetivo in rem debe ser considerado como una pretensioacuten multilateral cuyo titular es una persona (o un grupo de personas) formada por muacuteltiples derechos distintos e independientes actuales y potenciales cada uno de los cuales se correlaciona con un deber de cada individuo de una categoriacutea muy amplia e indefinida225 Asiacute en general se entiende que la obligacioacuten de ldquotodosrdquo de respetar los derechos de libertad importa este modo disyuntivo cada persona minusconsiderada individualmenteminus tendriacutea el deber de respetar por ejemplo el derecho a la libertad de expresioacuten de A

Sin embargo respecto de los derechos sociales a prestaciones positivas como derechos in rem sostener que se correlacionan con el deber de todos a su satisfaccioacuten interpretando ldquotodosrdquo de ese modo disyuntivo dariacutea lugar a implicancias contra-intuitivas Pieacutensese por caso en el derecho constitucional a la vivienda digna en Argentina (artiacuteculo 14 bis de la Constitucioacuten) Si se afirma que A tiene un derecho a la vivienda in rem (entendido de forma disyuntiva) significariacutea que A tiene un derecho a que se le provea el bien contra todos esto es contra cada uno de los miembros del conjunto y


224 Cf HOHFELD 1917 En el mismo sentido KELSEN 1998 144-145225 Cf HOHFELD 1917 54-81 Veacutease PENNER 2000 para quien dada la fijacioacuten de HOHFELD por la simetriacutea entre derechos y deberes (de manera que el derecho de A debe tener el mismo contenido que el correlativo deber de B) un derecho subjetivo como pretensioacuten hohfeldiana in rem deberiacutea ser descripto como laquouna multitud de derechos in personamraquo (PENNER 2000 25-26) Soacutelo asiacute se podriacutea mantener seguacuten el autor la estricta simetriacutea entre el contenido del derecho y el contenido del deber correlativo

correlativamente cada uno tendriacutea un deber de proveer el bien a A Esta interpretacioacuten nos colocariacutea en una situacioacuten insostenible seguacuten la cual cada persona se hallariacutea sujeta a una multitud de deberes de proveer un cierto bien a una multitud de personas Del hecho de que en la Constitucioacuten argentina se establezca que toda persona tiene derecho a una vivienda digna no podriacutea sensatamente seguirse que por el hecho de que haya una gran cantidad de personas en Argentina que carecen de una vivienda digna cada uno esteacute incumpliendo alguna obligacioacuten Seriacutea ademaacutes injusto afirmar que cada individuo en Argentina tendriacutea el deber de darle a cada persona que carece de una vivienda digna la suya por caso Pero esta interpretacioacuten disyuntiva de ldquotodosrdquo en tanto obligados a la satisfaccioacuten de los derechos sociales a prestaciones positivas no seriacutea la uacutenica posibilidad de pensarlos como derechos in rem

Alternativamente se podriacutea interpretar el teacutermino ldquotodosrdquo respecto de los sujetos obligados de manera conjuntiva Asiacute lo ha propuesto James PENNER respecto de los laquodeberes in remraquo de no interferencia que se seguiriacutean de los derechos a abstenciones in rem226 Bajo esta interpretacioacuten tales derechos se corresponderiacutean con un simple deber singular de no interferencia que sujeta a todos como conjunto Se tratariacutea de un deber in rem en el sentido de que laquono estaacute involucrada la personalidad de ninguacuten individuo particular en la guiacutea normativa que ofreceraquo227 Seguacuten PENNER la nocioacuten de derecho in rem correlacionada con un deber in rem de todos se extenderiacutea a ciertos derechos fundamentales de no interferencia como el derecho a la integridad fiacutesica que se correlacionariacutea con el deber in rem de todos de no dantildear la integridad fiacutesica de otros228 Asiacute seguacuten el autor estos deberes negativos in rem se aplicariacutean respecto de todas las personas en virtud del conocimiento general de que es una persona y de lo que cuenta como dantildeo a otros Su obediencia agrega PENNER no requeririacutea la valoracioacuten de ninguacuten rasgo particular de ninguacuten individuo229 Bajo esta interpretacioacuten la ldquocosardquo que media entre el sujeto titular del derecho y el sujeto obligado seriacutea un ldquoestado de cosasrdquo de no interferencia respecto de otros Como la personalidad de estos otros no

78 Leticia Morales

226 Cf PENNER 2000 26-27227 PENNER 2000 26 (eacutenfasis en el original)228 Cf PENNER 2000 28229 Cf PENNER 2000 28

interviene no surge la posibilidad de que se entiendan como derechos in personam230

Podriacutea articularse que tambieacuten los derechos sociales a prestaciones positivas se concebiriacutean plausiblemente como derechos in rem correlacionados con un simple deber de todos minusen sentido conjuntivo esto es en tanto miembros del grupo conjuntamente obligadominus a la provisioacuten de las prestaciones positivas Ahora bien de ello no deberiacutea seguirse que por ejemplo el caso del derecho de A a una vivienda digna en Argentina se correlaciona con la obligacioacuten de B a la provisioacuten de por caso una puerta de una vivienda mancomunadamente con las obligaciones de todos los demaacutes a proveer las otras partes de la vivienda para A Esto tambieacuten pareceriacutea inaceptable En cambio se podriacutea argumentar plausiblemente que es el Estado argentino el sujeto obligado a la provisioacuten de una vivienda digna a A

En teacuterminos generales podiacutea sostenerse que los derechos sociales a prestaciones positivas son naturalmente mejor concebidos como vinculando a ldquotodosrdquo de manera conjuntiva en referencia al conjunto de miembros de la sociedad cuyo deber estariacutea mediado por la institucioacuten del Estado Ello significariacutea que la relacioacuten entre el titular del derecho y el sujeto obligado se establece a traveacutes de una cosa o estado de cosas (vivienda educacioacuten cuidado meacutedico seguro social) con independencia de los rasgos personales de los sujetos La satisfaccioacuten de ciertas exigencias sociales se entenderiacutea como formando parte de lo que significa ser una persona de la misma manera que formariacutea parte del ser humano hallarse exento de ataques fiacutesicos231

Las razones por las cuales seriacutea el Estado el sujeto obligado de los derechos sociales in rem pueden ser explicadas por su naturaleza funcional En primer lugar la intervencioacuten del Estado soluciona un problema episteacutemico sobre la informacioacuten de las exigencias sociales de los sujetos titulares Seriacutea impracticable la coordinacioacuten de todos los individuos de una sociedad de manera de recoger los datos y proveer con las prestaciones El Estado estaacute en mejor posicioacuten de centralizar y coordinar los datos sobre las personas econoacutemicamente carenciadas recaudar y administrar los recursos necesarios para satisfacer las demandas organizar la provisioacuten de las


230 Cf PENNER 2000 28-29 y nota 38231 En los teacuterminos de PENNER 2000 28 si bien para el autor seriacutea distinto respecto de los derechos a hacer cosas para otros dado que el cumplimiento de sus deberes correlativos laquoprobablemente requeririacutea de alguacuten trato maacutes personal con esos otros dando lugar a su vez a relaciones que tentildeiriacutean el deber como un deber in personamraquo (PENNER 2000 28)

prestaciones etceacutetera En segundo lugar el Estado cumple tambieacuten la funcioacuten de fiscalizar la aportacioacuten de cada uno y de imponer coactivamente a los ciudadanos el deber de cumplimiento de las obligaciones fiscales De esta manera soluciona el problema de cooperacioacuten y el de los free-riders232 Y en tercer lugar los sujetos titulares de los derechos sociales pueden demandar el cumplimiento de la provisioacuten de prestaciones frente a las instituciones competentes estatales superando la imposibilidad que de otro modo supondriacutea la exigencia de cumplimiento a todos los miembros de la sociedad como conjunto entendido en forma disyuntiva

De esta manera las obligaciones de los miembros de la sociedad hacia los titulares de los derechos sociales son articuladas e intermediadas por el Estado que entre otras funciones articula una red de obligaciones fiscales que sujetan a dichos miembros de la sociedad Esto es cada miembro de la sociedad tiene la obligacioacuten de cumplir con el pago de los impuestos El Estado por esta y otras viacuteas recauda recursos que debe administrar y distribuir en nombre de todos y a su vez atender las exigencias sociales de los titulares de los derechos Michael IGNATIEFF describe la relacioacuten entre quienes carecen de los medios para proveer por siacute mismos y quienes estaacuten obligados a pagar los impuestos al Estado en los siguientes teacuterminos

laquoAhora que estamos juntos en la cola de la oficina de correos mientras que ellos cobran sus cheques de pensiones una parte pequentildea de mis ingresos se transfiere a sus bolsillos a traveacutes de los innumerables capilares del estado La calidad mediada de nuestra relacioacuten parece necesaria para los dos Ellos son dependientes del estado no sobre miacute y ambos estamos contentos de ello [] Mis responsabilidades hacia ellos estaacuten mediadas a traveacutes de una amplia divisioacuten del trabajo En mi nombre un trabajador social sube las escaleras a sus habitaciones y se asegura que sean tan caacutelidas y limpias como puedan ser persuadidos de ello Cuando llegan a ser demasiado ancianos para salir un voluntario les traeraacute una comida caliente haraacute sus camas y si el voluntario es una persona compasiva escucharaacute los susurros de sus recuerdos Cuando no puedan seguir maacutes una ambulancia los llevaraacute al hospital y cuando mueran una enfermera estaraacute alliacute para escuchar el desvanecimiento de sus respiraciones Es esta

80 Leticia Morales

232 La existencia de aprovechados o free-riders plantea el renombrado problema de la asignacioacuten o distribucioacuten de responsabilidad bajo condiciones de cumplimiento parcial Veacutease al respecto MURPHY 1998 2000

solidaridad entre extrantildeos esta transformacioacuten de las necesidades en los derechos a traveacutes de la divisioacuten del trabajo y de los derechos en el cuidado lo que nos da las bases fraacutegiles que tenemos para decir que vivimos en una comunidad moralraquo233

En las sociedades democraacuteticas modernas la burocracia estatal administra en nombre de todos como conjunto laquolo que nos debemos unos a otrosraquo234

Por uacuteltimo cabe aclarar que estos argumentos de tipo funcional para sostener que el Estado es el sujeto obligado de los derechos sociales a prestaciones positivas no dependen de justificaciones fundadas en teoriacuteas eacuteticas235 No obstante la existencia de posiciones justificativas normativas que propugnan pretensiones maacutes o menos robustas sobre el Estado y su deber de satisfacer las exigencias sociales en una comunidad su discusioacuten no seriacutea necesaria a los fines de establecer el deber del Estado en el plano conceptual

En conclusioacuten afirmar que ldquoA tiene un derecho social a prdquo seriacutea correlativo a la afirmacioacuten ldquoExiste un deber de asegurar p a Ardquo Y decir esto uacuteltimo significariacutea baacutesicamente que las normas declaran un curso de accioacuten (hacer p) como no optativo para el Estado Esto querriacutea decir en primer lugar que los derechos sociales a prestaciones positivas se correlacionan con un deber de hacer Y en segundo lugar que el sujeto obligado estaacute individualizado en cabeza del Estado que actuacutea como intermediario de las obligaciones de los miembros de la sociedad Ahora bien iquestson las teacutecnicas de proteccioacuten institucional establecidas en su resguardo tambieacuten parte del concepto de derecho subjetivo como correlato de una obligacioacuten Seguacuten una importante corriente filosoacutefica para que algo sea un derecho debe haberse previsto en el sistema juriacutedico una accioacuten judicial o alguacuten otro tipo de medida para forzar el cumplimiento del deber correlativo o exigir su reparacioacuten en caso de su incumplimiento Asiacute en tanto los derechos sociales no esteacuten protegidos por una norma que prevea expresamente una sancioacuten para el caso de su incumplimiento


233 IGNATIEFF 1986 10234 La frase corresponde a SCANLON 1998235 Por ejemplo veacutease POGGE 2002 donde introduce la distincioacuten entre concepciones interaccionales y concepciones institucionales de los derechos humanos Seguacuten la concepcioacuten interaccional de los derechos humanos estos seriacutean requerimientos que se ostentan fundamentalmente contra otros individuos Para la concepcioacuten institucional en cambio si bien los individuos tendriacutean deberes correlativos a la satisfaccioacuten de los derechos humanos de los demaacutes estos soacutelo se derivariacutean de las obligaciones impuestas por las instituciones sociales coercitivas de las que forman parte

no pueden ser considerados derechos en un sentido significativo236 En la siguiente seccioacuten analizareacute esta posicioacuten que subordina la existencia de una posicioacuten juriacutedica (derecho subjetivo como correlato de una obligacioacuten) al establecimiento de sus correspondientes teacutecnicas de proteccioacuten y cuaacuteles son las consecuencias de su adopcioacuten para los derechos sociales

7 Las garantiacuteas y los derechos sociales

Todaviacutea me resta considerar una uacuteltima objecioacuten dirigida contra la estructura de los derechos sociales desde una posicioacuten que asume la dependencia conceptual entre los derechos y sus garantiacuteas Desde esta asuncioacuten es habitual sostener que un derecho no garantizado judicialmente aunque esteacute consagrado en una constitucioacuten seriacutea un derecho ficticio o directamente inexistente237 Este argumento es ilustrado con frecuencia sentildealando el caso de los derechos sociales Se sostiene que en tanto estos derechos carecen por lo general de la previsioacuten en los textos constitucionales de las acciones procesales necesarias para exigir jurisdiccionalmente la conducta debida se seguiriacutea que no pueden ser considerados auteacutenticos derechos

Por ejemplo Riccardo GUASTINI sostiene que las normas que confieren derechos sociales constitucionales son engantildeosas porque no confieren ninguacuten derecho verdadero238 Seguacuten GUASTINI tales formulaciones expresariacutean laquonormas programaacuteticas o teleoloacutegicas dirigidas al legisladorraquo mediante las cuales se les ordenariacutea que persiga determinados objetivos econoacutemico-sociales239 Estos derechos agrega el autor no podriacutean estar garantizados jurisdiccionalmente porque no es posible obligar al legislador a dictar leyes Esto es para GUASTINI la falta de cumplimiento de su obligacioacuten no es susceptible de ninguacuten tipo de sancioacuten

A dicha posicioacuten cabe oponerle la tesis que sostiene la distincioacuten conceptual entre los derechos subjetivos y sus garantiacuteas Por ejemplo Alf

82 Leticia Morales

236 Lo mismo se sostiene respecto de los derechos sociales en el plano internacional en tanto no se ha instituido todaviacutea una jurisdiccioacuten internacional con facultades de sancionar los actos iliacutecitos o de imponer castigos por el incumplimiento de las obligaciones a cargo de los Estados237 Veacuteanse CRANSTON 1973 5 HOLMES y SUNSTEIN 1999 CROSS 2000 860-861 JAMES 2003 134 Para una posicioacuten tal un derecho consagrado por una norma juriacutedica pero no exigible ante los oacuterganos judiciales (no justiciable) no puede considerarse como un derecho en absoluto238 Veacutease GUASTINI 2001 223-224 239 GUASTINI 2001 223

ROSS advierte sobre la falta de conexioacuten necesaria entre el contenido de un derecho y su proteccioacuten240 Esta uacuteltima consiste seguacuten ROSS en laquolos remedios juriacutedicos con cuyo auxilio el orden juriacutedico intenta asegurar a una determinada persona una cierta posicioacuten faacutecticaraquo241 Asiacute el otorgamiento de eficacia al cumplimiento de las obligaciones correlativas a un derecho puede ser implementado por diferentes medios tales como las sanciones penales o las acciones procesales mediante las cuales el sistema juriacutedico faculta al titular del derecho para obtener la reparacioacuten de dantildeos y perjuicios la compensacioacuten por enriquecimiento indebido que cualquier otro que estaacute en posesioacuten de la cosa sin derecho la entregue etceacutetera242 A estos instrumentos aptos para la proteccioacuten de los derechos se los suele denominar garantiacuteas En este sentido con el teacutermino ldquogarantiacuteardquo se alude a la institucioacuten de seguridad o proteccioacuten a favor del individuo para que eacuteste disponga de medios que tiendan a hacer efectivo el ejercicio de los derechos frente al riesgo de que sean desconocidos En consecuencia se trata de mecanismos instaurados por el legislador en resguardo de ciertos derechos que concebidos de manera amplia trascienden las viacuteas jurisdiccionales243

En este sentido cuando el ordenamiento juriacutedico dota de alguacuten mecanismo de proteccioacuten tendiente a asegurar el cumplimiento de las obligaciones correlativas al derecho o a sancionar el incumplimiento de las mismas nos encontrariacuteamos con un derecho subjetivo protegido es decir que al derecho correlacionado con la obligacioacuten se le suma lo que HART describe como el ldquoparaacutemetro de proteccioacuten de la pretensioacutenrdquo (protective parameter of


240 Veacutease ROSS 1963241 ROSS 1963 191-192 242 La accioacuten procesal es uno de los medios juriacutedicos para asegurar la efectividad del derecho sustantivo que posee un individuo respecto de otro Cf KELSEN 1960 148 En el punto 1 de este Capiacutetulo sentildealeacute que KELSEN 1960 138-157 distingue la nocioacuten de derecho subjetivo de la nocioacuten de accioacuten procesal denominando a la primera ldquoderecho subjetivo reflejo de una obligacioacutenrdquo y a la segunda ldquoderecho subjetivo en sentido teacutecnicordquo243 GUASTINI 2001 sostiene que si bien la garantiacutea de tipo jurisdiccional es la tiacutepica de proteccioacuten de los derechos deben ser consideradas como tales laquotodas aquellas teacutecnicas de organizacioacuten constitucional que pueden ser reconducidas a la separacioacuten de poderes y por ello a la creacioacuten de contrapoderesraquo (GUASTINI 2001 220) En el mismo sentido pero refirieacutendose a las garantiacuteas de los derechos sociales veacuteanse PISARELLO 2001 2007 11-138 ABRAMOVICH y COURTIS 2001 ABRAMOVICH 2006 COURTIS 2009 Entre otros se mencionan mecanismos tutelares de naturaleza poliacutetica-deliberativa y sociales en sentido amplio

claim-rights)244 La ausencia de estos mecanismos de proteccioacuten no significa la inexistencia del derecho En las sociedades democraacuteticas actuales los derechos subjetivos son generalmente asociados a tales garantiacuteas Sin embargo es importante retener que son dos nociones diferentes Su confusioacuten puede resultar no solamente en creencias erroacuteneas sobre queacute cuenta como ldquotener derecho ardquo sino tambieacuten en expectativas erroacuteneas sobre queacute podemos reclamar ante la justicia y queacute nos debe ser otorgado en tanto titulares de derechos

71 La tesis normativa de la distincioacuten

Afirmar que cuando el legislador incluye un derecho social en la constitucioacuten sin la previsioacuten de una garantiacutea ello equivaldriacutea a la expresioacuten de normas programaacuteticas dirigidas al legislador sin ninguna consecuencia juriacutedica para el caso de su desconocimiento difumina la diferencia entre los derechos subjetivos y las garantiacuteas instituidas para otorgarles eficacia Desde una concepcioacuten semejante la propia existencia de los derechos resultariacutea negada en virtud de una definicioacuten impliacutecita que los identifica con una determinada teacutecnica de garantiacutea idoacutenea para procurar su satisfaccioacuten y cuya falta se supone inevitable y se confunde con la ausencia de los derechos mismos

Luigi FERRAJOLI ha insistido en que equiparar los derechos con las garantiacuteas efectivas de proteccioacuten que establece un ordenamiento juriacutedico es un error conceptual que ademaacutes conlleva consecuencias praacutecticas muy negativas para un sistema constitucional245 Seguacuten FERRAJOLI esta identificacioacuten entre derechos y garantiacuteas nos obligariacutea a contemplar como ldquoderechos sobre el

84 Leticia Morales

244 HART 1982b 171245 FERRAJOLI 1997 249-250 2001a 45-52 2001b 180-196 Para este autor un derecho subjetivo es cualquier expectativa positiva (o de prestacioacuten) o negativa (de no sufrir lesioacuten) atribuida a un sujeto por una norma juriacutedica a la que corresponden obligaciones (de prestacioacuten) o prohibicioacuten (de lesioacuten) A estas obligaciones y prohibiciones las llama ldquogarantiacuteas primariasrdquo Los remedios prestados por el ordenamiento juriacutedico para prevenir o reparar las violaciones de las garantiacuteas primarias las denomina ldquogarantiacuteas secundariasrdquo (cf FERRAJOLI 2001a 26 45-46) Asiacute el cumplimiento directo de las obligaciones correlativas a los derechos importa la obediencia de las garantiacuteas primarias en tanto que las garantiacuteas secundarias soacutelo se activariacutean como medio de reparacioacuten ante la desobediencia de las primeras

papelrdquo246 las conquistas maacutes importantes del constitucionalismo moderno la internacionalizacioacuten de los derechos fundamentales y la constitucionalizacioacuten de los derechos sociales soacutelo porque la creacioacuten juriacutedica de estos derechos no se ha visto acompantildeado de la elaboracioacuten de un sistema adecuado de garantiacuteas247

Las garantiacuteas seriacutean para FERRAJOLI las teacutecnicas previstas por el ordenamiento juriacutedico para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad y por ende para posibilitar la maacutexima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipulacioacuten constitucional248 Seguacuten el autor los derechos existen si y soacutelo si estaacuten normativamente establecidos asiacute como las garantiacuteas correspondientes existen si y soacutelo si tambieacuten ellas se encuentran normativamente establecidas249 Y ello se aplica tanto para los derechos de libertad correlacionados con deberes negativos como para aquellos derechos sociales correlacionados con deberes positivos250 De alliacute que para FERRAJOLI la importancia de la distincioacuten entre derechos y garantiacuteas residiriacutea en advertir que el nexo entre expectativas y garantiacuteas no es de naturaleza empiacuterica sino normativa y que puede ser contradicho por la existencia de las primeras y por la inexistencia de las segundas Por consiguiente la falta de garantiacuteas deberiacutea ser considerada para este autor laquocomo una indebida lagunaraquo que los poderes poliacuteticos tienen la obligacioacuten de llenar laquodel mismo modo que las violaciones de derechos cometidas por los poderes puacuteblicos contra sus ciudadanos deberiacutean ser concebidas como


246 Tal es la denominacioacuten que GUASTINI utiliza en oposicioacuten a los ldquoverdaderosrdquo derechos GUASTINI sostiene que los verdaderos derechos son los que satisfacen tres condiciones de manera conjunta estaacuten garantizados mediante tutela jurisdiccional pueden ser ejercitados frente a un sujeto obligado determinado y tienen como contenido una obligacioacuten de conducta (de hacer o de no hacer) definida Los derechos atribuidos o proclamados por una norma juriacutedica que no satisfacen alguna de estas tres condiciones son derechos ficticios o ldquosobre el papelrdquo (cf GUASTINI 1999 179 185-188 2001 220-221)247 Cf FERRAJOLI 2001a 45248 Cf FERRAJOLI 2001a 49-50249 Cf FERRAJOLI 2001a seguimos teniendo un derecho juriacutedico como razoacuten positivizada para la accioacuten si estaacute reconocido en una norma aunque no tengamos mecanismos adecuados para garantizar su eficacia250 Cf FERRAJOLI 2001a 50

antinomias igualmente indebidas que es obligatorio sancionar como actos iliacutecitos o anular como actos invaacutelidosraquo251

72 Presupuestos de la distincioacuten

Joseph RAZ ha sostenido que muchas explicaciones acerca de queacute son los derechos subjetivos toman a los derechos subjetivos juriacutedicos como base para el anaacutelisis de los derechos en general lo que conduciriacutea a una visioacuten distorsionada de la cuestioacuten252 Para RAZ una familia de concepciones semejantes estariacutea conformada por aquellas explicaciones que basan los derechos subjetivos en potestades normativas para hacer efectivos deberes o aplicar sanciones en caso de inobservancia de tales deberes253 La razoacuten que explicariacutea este tipo de posiciones seguacuten el autor seriacutea la siguiente un sistema normativo institucionalizado como los sistemas juriacutedicos consistiriacutea en reglas basadas en ciertas fuentes sociales que ciertos oacuterganos de decisioacuten tienen el deber de identificar y aplicar en virtud de una regla de reconocimiento La aplicacioacuten de tales reglas normalmente perseguiriacutea la obtencioacuten de remedios o el aseguramiento de sanciones por la violacioacuten de los derechos subjetivos el incumplimiento de sus obligaciones o la prevencioacuten de tales comportamientos254

Como casi siempre se litigariacutea persiguiendo dichos objetivos resultariacutea tentador concluir que solamente pueden ser derechos subjetivos juriacutedicos aquellos respecto de los cuales se puede accionar judicialmente para intentar la reparacioacuten o el castigo Pero esto para RAZ seriacutea un error En los sistemas juriacutedicos seriacutean comunes derechos subjetivos (y deberes) juriacutedicos a los que no podriacutea otorgarse eficacia y cuya violacioacuten no dariacutea lugar a castigos judiciales o remedios de otro tipo Por lo que seguacuten RAZ maacutes allaacute de la

86 Leticia Morales

251 Cf FERRAJOLI 2001a 50 (eacutenfasis en el original) Ahora bien es un hecho que a diferencia de los derechos civiles y poliacuteticos la enunciacioacuten constitucional de los derechos sociales a la provisioacuten de prestaciones positivas no se ha visto acompantildeada de la elaboracioacuten de mecanismos de defensa y justiciabilidad Veacutease que seguacuten FERRAJOLI 2001a 52 entre otros obstaacuteculos de naturaleza poliacutetica la satisfaccioacuten de los derechos sociales seriacutea eventualmente incompatible con la loacutegica del mercado252 Cf RAZ 1984 2253 Cf RAZ 1984 3254 Cf RAZ 1984 3

criacutetica a que esa situacioacuten faacutectica podriacutea dar lugar no habriacutea justificacioacuten para negar su existencia255

Pieacutensese por ejemplo que con relacioacuten a una cierta deuda el acreedor puede haber perdido la posibilidad de accionar judicialmente para exigir su satisfaccioacuten a causa del vencimiento de los plazos relativos a la prescripcioacuten de la accioacuten sin que por ello la deuda deje de existir Tal es uno de los supuestos que da origen a las obligaciones naturales256 Podriacutea incluso pensarse inversamente que una persona tiene el derecho a demandar judicialmente a otra el pago de una suma de dinero auacuten si el reclamo es injustificado por no existir la deuda (ie el derecho sustantivo) De manera general esta es una distincioacuten comuacuten en el aacutembito del derecho civil Asiacute la regulacioacuten en el derecho civil distingue entre el sujeto del derecho y la capacidad de obrar o la asignacioacuten de la titularidad del derecho y la asignacioacuten del ejercicio de la accioacuten en su resguardo que pueden o no coincidir en la misma persona257 Asimismo la nocioacuten de derechos in rem antes examinada no deberiacutea confundirse con los mecanismos de proteccioacuten judicial consistentes en las denominadas acciones reales o in rem Los derechos subjetivos in rem podriacutean protegerse mediante el establecimiento juriacutedico de acciones personales Una cosa seriacutea el ius in rem y otra el tipo de procedimiento (o accioacuten procesal) dispuesto por el ordenamiento juriacutedico para protegerlo258

El derecho de manera tiacutepica pero no exclusiva acordariacutea a los titulares de derechos subjetivos la potestad para iniciar acciones judiciales a fin de garantizar tales derechos u obtener compensacioacuten por las violaciones que de ellos se suscitaran Esto habriacutea motivado de acuerdo con RAZ que algunos autores que se ocupan del tema hayan concluido que ostentar un derecho subjetivo juriacutedico (o al menos cierta clase de derechos subjetivos juriacutedicos) equivaldriacutea a tener control sobre los deberes correlativos esto es a contar con la potestad para iniciar acciones judiciales protectoras Otros


255 Cf RAZ 1984 3256 Por ejemplo en el sistema juriacutedico argentino si el deudor paga una deuda cuya accioacuten de reclamo ha previamente prescrito no tiene derecho luego a exigir la devolucioacuten de ese pago Veacutease el artiacuteculo 512 del Coacutedigo Civil argentino sobre la definicioacuten de las obligaciones naturales 257 Por ejemplo en el caso de los derechos de los menores e incapaces la accioacuten de proteccioacuten de los derechos es ejercida por sus padres o tutores O en el caso del patrimonio hereditario que puede ser innominado pero otorgarse acciones sobre el mismo a ciertos sujetos258 Veacutease HOHFELD 1917 93

directamente afirma el autor habriacutean colegido que tener un derecho subjetivo en general (y no simplemente un derecho subjetivo juriacutedico) no seriacutea maacutes que poseer una potestad normativa para controlar los deberes correlativos a ese derecho y en consecuencia tratariacutean de encontrar anaacutelogos no juriacutedicos de las garantiacuteas y sanciones juriacutedicas259

La identificacioacuten entre derechos y sus mecanismos de proteccioacuten uacutenicamente estariacutea justificada para RAZ si se asume una concepcioacuten reduccionista de las normas juriacutedicas seguacuten la cual todas las normas juriacutedicas tendriacutean como rasgo comuacuten la imputacioacuten de una sancioacuten coactiva Pero un reduccionismo semejante tal como lo ha expuesto HART resultariacutea insostenible260

Por uacuteltimo es interesante mencionar que desde una perspectiva distinta tambieacuten se ha descalificado la existencia de un derecho social cuando eacuteste no ha sido dotado de mecanismos de proteccioacuten Se trata de la posicioacuten seguacuten la cual asumiendo un punto de vista descriptivo un derecho social constitucional carente de garantiacuteas no existe o es como si no existiera Esta afirmacioacuten puede ser verdadera en una cierta sociedad Como tambieacuten podriacutea serlo desde la misma perspectiva descriptiva la afirmacioacuten de que pese a la consagracioacuten constitucional del derecho a la seguridad fiacutesica en un ordenamiento juriacutedico cuando delincuentes atacan y lesionan a personas y la policiacutea fracasa en detenerlos el derecho a la seguridad fiacutesica no existe o es como si no existiese en esa sociedad Algunos teoacutericos van maacutes allaacute todaviacutea por cuanto exigen para el reconocimiento de la existencia de un derecho social la comprobacioacuten de la voluntad y la capacidad de las instituciones de un cierto sistema juriacutedico de imponer sus deberes correlativos261 Tales afirmaciones pertenecen a un nivel distinto minusel descriptivominus y no pueden servir para sustituir el punto de vista de la teoriacutea del derecho262

En suma afirmar en el plano conceptual la existencia de un derecho social y su obligacioacuten correlativa no quiere decir necesariamente respecto del sujeto obligado a) que seraacute susceptible de una sancioacuten en caso de incumplimiento de su deber b) que seraacute pasible de ser sometido a un proceso

88 Leticia Morales

259 Cf RAZ 1984 4-5260 HART 1998 Capiacutetulo 3 261 Veacutease JAMES 2003 quien se pregunta si laquono es una burla sostener que los derechos son exigibles en circunstancias donde los agentes responsables de garantizarlos carecen del poder o la voluntad de hacer realidad sus obligacionesraquo (JAMES 2003 136) En sentido similar EDDY 2008 466-467262 Veacutease FERRAJOLI 2000b 167-169

a traveacutes de una accioacuten (como ocurre por ejemplo con una obligacioacuten respecto de la cual la accioacuten de quien tiene el derecho correlativo estaacute prescripta) c) que si realiza un comportamiento contrario al que estaacute obligado su acto seraacute nulo ni d) maacutes en general que deba seguirse alguna consecuencia del incumplimiento de la obligacioacuten pero tampoco e) que si ninguna de estas consecuencias juriacutedicas se siguen no existe el derecho subjetivo de contenido social o su obligacioacuten correlativa

Por lo tanto cabriacutea distinguir conceptualmente entre los derechos y sus garantiacuteas y tener presente que la falta de las segundas no implica la inexistencia de los primeros o la ausencia de efectos juriacutedicos De alliacute que seriacutea relevante advertir que ademaacutes del establecimiento de un derecho subjetivo social protegido con una garantiacutea de justiciabilidad por el oacutergano maacuteximo de tutela por ejemplo cabriacutea reconocer la posibilidad de que los sistemas juriacutedicos estatuyan otras formas juriacutedicas y otros mecanismos de proteccioacuten con diversos efectos263

La constatacioacuten de la posibilidad de grados de proteccioacuten maacutes deacutebiles de las exigencias sociales minusen comparacioacuten con la forma robusta de un derecho subjetivo constitucional garantizado judicialmenteminus podriacutea carecer de relevancia para quienes abogan por la maacutexima garantiacutea de los derechos sociales Es cierto que desde posiciones afines al reconocimiento robusto de los derechos sociales la afirmacioacuten de la existencia de alguacuten efecto juriacutedico (esto es un efecto debilitado) como consecuencia del establecimiento de un derecho social constitucional sin garantiacutea judicial (al que se denomina ldquoderecho de papelrdquo) no hariacutea al fondo de lo que se pretende como cuestioacuten poliacutetica Lo que se propondriacutea desde esta perspectiva es que tenemos razones para exigir al Estado que garantice a los derechos sociales con la misma intensidad que lo hace respecto de los derechos civiles y poliacuteticos264 Estas consideraciones asiacute como las posiciones seguacuten las cuales los derechos sociales no deberiacutean tener los mismos mecanismos de proteccioacuten judicial que los derechos civiles y poliacuteticos y en consecuencia no podriacutean ser propiamente entendidas como verdaderos


263 Veacutease el Capiacutetulo 2264 Por ejemplo veacutease FERRAJOLI 2001a 45-52 2001b 180-196 para quien la ausencia de normas juriacutedicas que prevean los mecanismos de proteccioacuten de los derechos subjetivos (esto es las ldquogarantiacuteas secundariasrdquo en su terminologiacutea) dariacutea lugar a lagunas juriacutedicas que los legisladores deberiacutean subsanar

derechos265 se basan en tesis normativas que en tanto tales requieren de una adecuada justificacioacuten Sin embargo la distincioacuten conceptual entre un derecho y los mecanismos de proteccioacuten que instituye el legislador en un cierto ordenamiento juriacutedico tendientes a procurar su cumplimiento no deberiacutea ser identificada con la cuestioacuten normativa acerca de si hay o no razones morales para dotar a una cierta exigencia de una determinada regulacioacuten juriacutedica o bien para garantizar su cumplimiento

8 Formas juriacutedicas de regulacioacuten de los derechos sociales

Las discusiones previas han servido para comprender con mayor claridad el marco conceptual de los derechos sociales En particular el anaacutelisis de la tesis de la correlatividad entre derechos y obligaciones y de la tesis de la independencia conceptual entre los derechos y sus garantiacuteas me permitiraacute ahora introducir una distincioacuten entre formas juriacutedicas de regulacioacuten de los derechos sociales

Desde un punto de vista estructural deberiacutea considerarse la posibilidad de distinguir a los derechos subjetivos de otras formas de regulacioacuten juriacutedica de las exigencias sociales las directrices poliacuteticas y las meras gracias Para ilustrar estos distintos tipos de regulaciones empleareacute como ejemplo transversal la exigencia social a la educacioacuten


Hasta ahora me he referido a los derechos sociales como derechos subjetivos en sentido estricto (seguacuten la terminologiacutea hohfeldiana) o derechos correlacionados con una obligacioacuten de hacer La obligacioacuten de hacer que es contenido de la mayoriacutea de los derechos sociales podriacutea consistir de un lado en el mandato de realizar una determinada accioacuten o proveer una cosa y del otro lado en el mandato de lograr un objetivo o alcanzar un cierto estado de cosas

Los derechos sociales correlacionados con obligaciones de realizar una accioacuten podriacutean ser promulgados por un cierto ordenamiento juriacutedico como reglas de accioacuten266 Como hemos visto antes no habriacutea ninguna

90 Leticia Morales

265 Por ejemplo ZOLO (1994 29-35 2001 93-95) propone denominarlos ldquoservicios socialesrdquo entendieacutendolos como laquoprestaciones asistenciales discrecionalmente ofrecidas por el sistema poliacuteticoraquo (ZOLO 2001 94) Veacutease tambieacuten CROSS 2000266 Cf ATIENZA y RUIZ MANERO 2004 30

particularidad conceptual respecto del contenido de los derechos sociales que impidiera que un sistema juriacutedico dado los considerara como tales Por ejemplo el deber de entregar a los estudiantes el material de estudio escolar Los derechos sociales tambieacuten se correlacionariacutean con un mandato de no hacer o abstencioacuten de cierta accioacuten o comportamiento respecto del titular del derecho como por ejemplo el derecho a la libertad de ensentildeanza correlacionado con la obligacioacuten del Estado y de los terceros de no interferir limitando dicha libertad tal como se encuentra regulado en la mayoriacutea de los sistemas juriacutedicos contemporaacuteneos

Los derechos sociales correlacionados con obligaciones pueden estar expresados en los textos juriacutedicos en otro tipo de pautas como las reglas de fin267 Las reglas juriacutedicas de fin seguacuten la definicioacuten de Manuel ATIENZA y Juan RUIZ MANERO seriacutean normas regulativas o de mandato que imponen como deber laquola obtencioacuten de un cierto estado de cosasraquo268 Seguacuten estos autores lo relevante de la distincioacuten de las reglas de fin en comparacioacuten con las reglas de accioacuten es que una regla de fin ordena la produccioacuten de un estado de cosas o un fin como concluyentemente obligatorio sin prescribir los medios laquocausalmente idoacuteneosraquo para obtenerlos Este tipo de regla se vulnerariacutea cuando no se obtiene el estado de cosas ordenado con independencia de los medios elegidos librados a la discrecioacuten de la autoridad gubernamental

El derecho social a la provisioacuten de educacioacuten obligatoria gratuita respecto de todos los ciudadanos por ejemplo podriacutea adoptar esta forma juriacutedica en tanto impondriacutea la obligacioacuten sobre el Estado de instituir un sistema de educacioacuten para que los ciudadanos reciban educacioacuten gratuita Es decir si bien es exigible que la educacioacuten sea provista la eleccioacuten por parte de las autoridades estatales de los medios idoacuteneos para obtener ese fin es discrecional En este sentido lo que el Estado deberaacute hacer es disentildear y crear estructuras (construir escuelas capacitar a los docentes disentildear el programa de estudios etceacutetera) y dotarlas de fondos para cumplir el fin de suministrar educacioacuten puacuteblica y gratuita En otras palabras la obligacioacuten que se establece a traveacutes de la adopcioacuten de esta forma de regulacioacuten juriacutedica de un derecho social estaacute dirigida al legislador en tanto mandato juriacutedico con un contenido concreto promulgar las leyes necesarias para poner en funcionamiento un sistema educacional accesible La amplia libertad de


267 Cf ATIENZA y RUIZ MANERO 2004 30 Veacutease tambieacuten SASTRE 2001 265-266268 ATIENZA y RUIZ MANERO 2004 30

configuracioacuten que esta forma juriacutedica brinda al legislador no es oacutebice sin embargo para negar los liacutemites que se imponen en tanto mandatos de fin Por ello nada obstariacutea el establecimiento de mecanismos de proteccioacuten como el control jurisdiccional de la labor legislativa (o de su falta) esto es del mal cumplimiento o del incumplimiento legislativo de su obligacioacuten de regular los medios para lograr el fin constitucionalmente ordenado En efecto en varios sistemas juriacutedicos se preveacute por ejemplo la posibilidad de entablar una accioacuten de declaracioacuten de inconstitucionalidad por omisioacuten de la legislacioacuten correspondiente269 En todo caso la justiciabilidad de un mandato de fin no comprenderiacutea la posibilidad de que un juez otorgue una prestacioacuten concreta (como por ejemplo la construccioacuten de cierto nuacutemero de escuelas en una cierta localidad) a alguna persona que asiacute lo demande

Sin embargo una vez que la estructura educativa ha sido puesta en marcha el establecimiento de un derecho social como derecho subjetivo juriacutedicamente garantizado significaraacute que las personas pueden exigir ante el oacutergano competente el cumplimiento del deber correlativo a su derecho individual a la inclusioacuten en esa estructura de provisioacuten de educacioacuten puacuteblica y gratuita

82 Las directrices

Las exigencias sociales pueden tambieacuten estar juriacutedicamente reguladas como directrices270 Las directrices o normas programaacuteticas se entienden como un tipo de pauta que manifiesta un objetivo o un estado de cosas que ha de ser alcanzado porque favorece o asegura una situacioacuten econoacutemica poliacutetica o social que se considera deseable buena o valiosa271 Mediante este tipo de regulacioacuten no se prescribe una accioacuten especiacutefica ni se la prohiacutebe ni tampoco se ordena producir un estado de cosas o alcanzar un fin Esto es no se trata

92 Leticia Morales

269 Veacutease la previsioacuten de esta posibilidad en los ordenamientos portugueacutes brasilentildeo y huacutengaro en FERNAacuteNDEZ 1998 85 citado en PISARELLO 2007 98-99270 Cf ATIENZA y RUIZ MANERO 2004 33 No debe confundirse este sentido de directriz como regulacioacuten juriacutedica con la nocioacuten de ldquopoliacuteticasrdquo (policy) seguacuten es entendida en DWORKIN 1993 72-73 158-162 A diferencia de la distincioacuten entre formas de regulacioacuten juriacutedica de las exigencias sociales la discusioacuten dworkiniana alrededor de las ldquopoliacuteticasrdquo y su distincioacuten con los principios en sentido estricto se presenta en el plano de la fundamentacioacuten normativa de las exigencias morales271 Veacuteanse JONES 1994 65 ATIENZA y RUIZ MANERO 2004 33-34 Seguacuten ATIENZA y RUIZ MANERO 2004 34 la nocioacuten de ldquomandatos de optimizacioacutenrdquo de ALEXY 1988 153 dariacutea buena cuenta de lo que se entiende por directrices

de un derecho subjetivo en sentido estricto o derecho correlacionado con una obligacioacuten Sin embargo es usual tanto en la discusioacuten acadeacutemica como en el uso cotidiano referirse a derechos sociales tambieacuten cuando se encuentran regulados como directrices En este sentido debe entenderse que se trata de una nocioacuten amplia de derechos

Generalmente las exigencias sociales reguladas como directrices no estaacuten dotadas de garantiacuteas adicionales de peticioacuten ante la justicia De este modo se diferenciariacutean de los derechos sociales como derechos subjetivos garantizados en que la falta de cumplimiento de la promocioacuten del objetivo dispuesto en una directriz no podriacutea ser alegada jurisdiccionalmente como violacioacuten de un derecho individual En esta forma juriacutedica los individuos seriacutean meros beneficiarios de las directrices que adopte el legislativo En tanto tales estos no tendriacutean una accioacuten procesal para reclamar ante un juez por el incumplimiento del establecimiento de una cierta directriz educativa por ejemplo Sin embargo esto no significa que las directrices no puedan ser justiciables en absoluto La justiciabilidad como se ha sentildealado reiteradamente es un concepto gradual que puede ser promovida a traveacutes de diferentes mecanismos de proteccioacuten seguacuten cada contexto y ordenamiento juriacutedico272

Como ejemplos de directrices educacionales pueden mencionarse formulaciones tales como la exigencia de que los estudiantes adquieran ciertas destrezas como la capacidad de comunicarse en otras lenguas trabajar en equipo aprender a utilizar nuevas tecnologiacuteas etceacutetera la mejora de infraestructuras para la educacioacuten y formacioacuten de los ciudadanos el fomento de la libre circulacioacuten de profesores estudiantes investigadores el fomento de la igualdad de oportunidad para un acceso libre a las distintas formas de educacioacuten la baja de iacutendices de fracaso escolar e inclusioacuten social etceacutetera

Por ejemplo el Preaacutembulo de la Ley Orgaacutenica de la Educacioacuten espantildeola de 2006 establece que la reforma del sistema educativo espantildeol debe guardar estrecha relacioacuten con las directrices de la poliacutetica educativa de la Unioacuten Europea

laquoEl tercer principio que inspira esta Ley consiste en un compromiso decidido con los objetivos educativos planteados por la Unioacuten Europea para los proacuteximos antildeos El proceso de construccioacuten europea estaacute llevando a una cierta convergencia de los sistemas de educacioacuten y formacioacuten que se ha traducido en el establecimiento de unos objetivos


272 Veacutease por ejemplo PISARELLO 2007 88-89

comunes para este inicio del siglo XXI La pretensioacuten de convertirse en la proacutexima deacutecada en la economiacutea basada en el conocimiento maacutes competitiva y dinaacutemica capaz de lograr un crecimiento econoacutemico sostenido acompantildeado de una mejora cuantitativa y cualitativa del empleo y de una mayor cohesioacuten social se ha plasmado en la formulacioacuten de unos objetivos educativos comunesraquo273

Se observa que las directrices de la Unioacuten Europea son adoptadas por los paiacuteses miembros como parte de la regulacioacuten del derecho a la educacioacuten en su territorio La forma de regulacioacuten juriacutedica a traveacutes de directrices tambieacuten es utilizada para dotar de ciertos efectos a las exigencias civiles y poliacuteticas ademaacutes de como derechos subjetivos Por ejemplo aquellas suelen ser incorporadas en los ordenamientos juriacutedicos traveacutes de poliacuteticas informativas linguumliacutesticas de geacutenero de seguridad etceacutetera

83 Las meras gracias

Hay un tercer tipo de relacioacuten juriacutedica que considerareacute en tanto que un sistema juriacutedico puede establecerla con relacioacuten a los sujetos por lo que resulta tambieacuten de intereacutes destacar Se trata de lo que suele denominarse una gracia o favor acordada por el Estado a los individuos Dicha forma de relacioacuten juriacutedica se presenta cuando habieacutendose satisfecho ciertas condiciones requeridas el Estado tiene la facultad ndashpero no la obligacioacutenndash de otorgar un beneficio o prestacioacuten a una persona o conjunto de personas vale decir que los beneficiarios no pueden exigir tales prestaciones al Estado

De este modo se entenderiacutea la mera gracia como una norma permisiva De tal manera podriacutea sin mayor arbitrariedad incluirse dentro de la nocioacuten de derecho en sentido amplio aunque muy deacutebil a este tipo de relacioacuten juriacutedica Se tendriacutea en cuenta para ello el hecho de que quien pretende obtener el beneficio o prestacioacuten si satisface ciertas condiciones puede peticionar su otorgamiento a la autoridad correspondiente y eventualmente obtenerlo maacutes allaacute de que esta uacuteltima no esteacute obligada a concederlo y de que no exista por ende mecanismo alguno para exigirlo Como se ha visto el teacutermino ldquoderechordquo se puede usar de manera amplia para aludir a un ldquoderecho simplerdquo que refiere a ciertos tipos de regulacioacuten juriacutedica en los que no hay

94 Leticia Morales

273 Preaacutembulo de la Ley Orgaacutenica 22006 de 3 de mayo de Educacioacuten (LOE) publicada en el Boletiacuten Oficial de Espantildea (BOE) el 4 de junio de 2006

obligacioacuten correlativa ni sujeto obligado ni accioacuten para exigir su cumplimiento274 No obstante si se pone el eacutenfasis en la discrecionalidad del Estado respecto de tales peticiones tambieacuten podriacutea decirse que no cabriacutea denominar derecho a dicho tipo de relacioacuten juriacutedica sino diferenciarlo de todo aquello a lo cual se denomina de ese modo Ahora bien si se descarta el esencialismo no habriacutea inconveniente en calificar a la gracia de uno u otro modo seguacuten se quiera resaltar las similitudes o las diferencias con los casos maacutes paradigmaacuteticos del uso del teacutermino ldquoderechordquo

Aquiacute tambieacuten habriacutea que distinguir entre una gracia como accioacuten y una gracia como fin En el caso de regularse una exigencia social en la forma de gracia como accioacuten podriacutea ser que una vez que el beneficio ha sido otorgado se convierte en un derecho adquirido (en el sentido de que pasa a formar parte del patrimonio ndashentendido ampliamentendash del beneficiario) que es oponible debe ser respetado por todos los demaacutes y puede dar lugar a acciones en caso de desconocimiento o incumplimiento275 Supoacutengase la decisioacuten del Estado de proveer discrecionalmente de ordenadores portaacutetiles a los estudiantes de escuela primaria dentro de su territorio Esta decisioacuten consistente en una accioacuten podriacutea ser instituida como gracia en el sentido de que ninguacuten estudiante tendriacutea el derecho de exigir que le sea entregado un ordenador portaacutetil Sin embargo una vez que el Estado le ha entregado el ordenador a un estudiante eacuteste adquiere el derecho de uso y goce y dependiendo de la configuracioacuten de la entrega podriacutea adquirir tambieacuten la propiedad del mismo

Una exigencia social tambieacuten podriacutea regularse deacutebilmente en la forma de una gracia como fin Se tratariacutea de aquellos supuestos en que el beneficio consistiriacutea en la obtencioacuten un estado de cosas o el logro de un objetivo En este sentido el instituto de la gracia estariacutea sujeto a revocacioacuten por el gobierno Asiacute podriacuteamos imaginar la decisioacuten del Estado de favorecer a algunos estudiantes con viajes a otros paiacuteses para que aprendan diversas culturas lenguas etceacutetera El Estado de manera discrecional estariacutea facultado para otorgar la gracia y mantenerla a algunos estudiantes entre aquellos que cumplan ciertos requisitos Asimismo podriacutea concluir la concesioacuten tambieacuten de manera discrecional Si bien puede tratarse de una


274 Veacutease el punto 6 de este Capiacutetulo275 Veacutease por ejemplo en el Coacutedigo civil franceacutes los artiacuteculos 21141 a 2127 sobre los modos de adquirir la nacionalidad francesa por naturalizacioacuten y el Decreto Nordm 93 del 30 de diciembre de 1993 relativo a las declaraciones de nacionalidad y a las decisiones de naturalizacioacuten

proteccioacuten muy deacutebil que nos haga dudar que tengamos buenas razones para incorporarla como tal en un sistema juriacutedico todaviacutea deberiacuteamos distinguir esta situacioacuten juriacutedica de la ausencia absoluta de regulacioacuten

En suma la relevancia de la distincioacuten de los tipos de regulacioacuten juriacutedica de los derechos sociales entre derechos subjetivos en sentido estricto como reglas de accioacuten y como reglas de fin directrices y meras gracias es doble De un lado es importante subrayar que aquellas exigencias sociales de prestacioacuten positiva pueden ser reguladas como derechos subjetivos sin que exista obstaacuteculo conceptual para ello Del otro lado y de manera complementaria es fundamental enfatizar que es un error considerar que las exigencias sociales soacutelo pueden ser reguladas juriacutedicamente como directrices o normas programaacuteticas por razones conceptuales276 La regulacioacuten de las exigencias sociales como derechos subjetivos en sentido estricto directrices o meras gracias son formas juriacutedicas disponibles cuya eleccioacuten para proteger las exigencias sociales en un sistema juriacutedico concreto dependeraacute de su justificacioacuten normativa Este criterio de proteccioacuten de las exigencias sociales relativo a las formas de regulacioacuten juriacutedica debe ser completado con el criterio de la proteccioacuten institucional que examinareacute en el Capiacutetulo 2

9 Conclusioacuten

El objetivo de este capiacutetulo ha sido mostrar en primer lugar que las caracteriacutesticas de los derechos sociales poseen una estructura similar a las de los derechos civiles y poliacuteticos La distincioacuten entre unos y otros dada por su contenido diferente no basta para excluir a los derechos sociales como genuinos derechos En segundo lugar que es de fundamental importancia realizar las oportunas precisiones conceptuales con vistas al estudio de la fundamentacioacuten poliacutetico-moral de los derechos sociales En este sentido las distintas objeciones dirigidas contra los derechos sociales que se han ido analizando han servido para mostrar por un lado que en los argumentos en contra de las exigencias sociales como derechos se confunden las cuestiones conceptuales con los argumentos morales poliacuteticos o ideoloacutegicos Por el otro lado que en algunos casos la interpretacioacuten privilegiada que se les da a los derechos civiles y poliacuteticos estaacute conceptualmente injustificada

96 Leticia Morales

276 Por ejemplo veacutease DAVIS 1992 478

Las precisiones realizadas acerca del estatus conceptual de los derechos sociales son relevantes para el anaacutelisis de su fundamentacioacuten poliacutetico-moral lo cual es con frecuencia pasado por alto en los estudios sobre el tema Como hemos visto dicha inadvertencia conduce frecuentemente a que las cuestiones no sean planteadas correctamente y en consecuencia a que las respuestas que se ofrecen como solucioacuten resulten insatisfactorias En este sentido es habitual sostener que las exigencias sociales no podriacutean ser establecidas como derechos juriacutedicos La negativa se suele fundamentar en que el establecimiento juriacutedico de exigencias sociales impondriacutea sobre el Estado deberes cuya satisfaccioacuten es sumamente costosa Pero si lo que se pretende sostener es que no deberiacutean consagrarse como derechos juriacutedicos algo que por ejemplo obligue al Estado maacutes allaacute de sus posibilidades econoacutemicas desde una perspectiva poliacutetico-moral e ideoloacutegica singular lo que deberiacutea sostenerse claramente es que las exigencias sociales no obstante podriacutean configurarse como derechos el sistema juriacutedico en cuestioacuten no deberiacutea hacerlo de acuerdo con el punto de vista de una particular concepcioacuten normativa

Asiacute una vez entendido que la cuestioacuten de los costes por ejemplo consiste en un problema correctamente encuadrado dentro de la justificacioacuten normativa de los derechos sociales y no relativo a su concepto o estructura loacutegica queda abierto el terreno para discutir sobre la validez de los argumentos a favor o en contra del establecimiento juriacutedico de las exigencias sociales y de las garantiacuteas juriacutedicas con que se las debe tutelar seguacuten las distintas teoriacuteas normativas rivales En el capiacutetulo siguiente completareacute el criterio relativo al estatus juriacutedico con el anaacutelisis de los sistemas de proteccioacuten institucional de los derechos sociales


CAPIacuteTULO 2 LA INSTITUCIONALIZACIOacuteN DE LOS

DERECHOS SOCIALES

1 Introduccioacuten

Las discusiones sobre la fundamentacioacuten poliacutetico-moral a favor de la proteccioacuten de los derechos sociales o su rechazo generalmente adoptan posiciones que empiezan y terminan en el examen de la justificacioacuten de su institucionalizacioacuten constitucional Y en la mayoriacutea de las veces soacutelo atienden a la forma robusta del control de constitucionalidad Tales anaacutelisis parecieran pasar por alto la existencia de regiacutemenes juriacutedicos alternativos o la posibilidad de exigir la satisfaccioacuten de las exigencias sociales mediante otros tipos de regulacioacuten juriacutedica ademaacutes de la consistente en la previsioacuten de derechos subjetivos dotados de una garantiacutea constitucional Considero que la pregunta por la proteccioacuten de las exigencias sociales es compleja y corresponde examinar la posibilidad de responder a aquella desde distintas aristas previo a entrar en el debate normativo sobre su justificacioacuten en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas De alliacute que en este capiacutetulo propongo extraer un cuadro representativo de la riqueza de posibilidades de proteccioacuten juriacutedico-institucionales

Entiendo que hay dos criterios fundamentales para determinar el grado de proteccioacuten que un cierto sistema juriacutedico puede acordar con relacioacuten a una cierta situacioacuten por caso exigencias de orden socioeconoacutemico a) el tipo de estatus establecido para regular dicha situacioacuten (ie si se trata de una mera gracia una directriz poliacutetica o un derecho subjetivo) y b) la jerarquiacutea juriacutedica de la que se dota a esa gracia directriz o derecho (ie infraconstitucional o legislativa y constitucional) Denominareacute modelos de

99

proteccioacuten juriacutedica a las diferentes posibilidades de proteccioacuten institucional a que da lugar la combinacioacuten de estos dos criterios los cuales aunque distintos estaacuten relacionados Es importante tener presente tambieacuten que el anaacutelisis de la proteccioacuten de los derechos sociales no se agota en el aacutembito estatal En la actualidad hay que atender tambieacuten el anaacutelisis multinivel de proteccioacuten internacional que significa para algunos paiacuteses el fortalecimiento de sus instancias domeacutesticas de proteccioacuten y para otros una proteccioacuten supraconstitucional o supraestatal de los derechos

En mi presentacioacuten de los distintos sistemas de proteccioacuten juriacutedica si bien tendreacute en cuenta la proteccioacuten prevista para los derechos civiles y poliacuteticos a tiacutetulo comparativo me concentrareacute en desarrollar los elementos juriacutedicos de tutela de los derechos sociales entendidos en sentido amplio Para ello seraacute necesario que previamente introduzca en el punto 2 las caracteriacutesticas generales de la proteccioacuten constitucional comuacuten a todos los derechos fundamentales A continuacioacuten examinareacute el criterio de la jerarquiacutea juriacutedica distinguiendo los sistemas juriacutedicos seguacuten el alcance de la proteccioacuten acordada a los derechos sociales una proteccioacuten constitucional con la garantiacutea del control robusto de constitucionalidad en el punto 3 una proteccioacuten constitucional con control deacutebil de constitucionalidad en el punto 4 y una tutela legislativa en el punto 5 Los ejemplos de regiacutemenes juriacutedicos positivos de los que me valgo para ilustrar las variantes formuladas han sido elegidos teniendo en cuenta la proteccioacuten que se le acuerda en cada caso a alguacuten derecho social no al conjunto277 Aludireacute en el punto 6 a la incidencia del derecho transnacional de los derechos humanos respecto de la proteccioacuten de los derechos sociales en los sistemas domeacutesticos por un lado los pactos regionales y por el otro lado los tratados internacionales En el punto 7 examinareacute ejemplos extraiacutedos de los ordenamientos juriacutedicos que muestren las distintas regulaciones juriacutedicas de las exigencias sociales utilizando el estudio conceptual realizado en el primer capiacutetulo sobre las diversas formas de regulacioacuten Por uacuteltimo todo este derrotero me serviraacute para reconstruir teoacutericamente en el punto 8 tres modelos de proteccioacuten de las exigencias sociales

100 Leticia Morales

277 Entieacutendase que me refiero a la proteccioacuten de alguacuten derecho social no que el criterio de clasificacioacuten refiere al conjunto de los derechos sociales En especial esta aclaracioacuten es importante dado que los sistemas juriacutedicos no siempre otorgan el mismo tipo de proteccioacuten a todos los derechos sociales contemplados Veacutease el punto 8 de este Capiacutetulo

2 La proteccioacuten constitucional

En sentido moderno la idea del disentildeo institucional denominado constitucionalismo nace con las revoluciones liberales conducidas por la burguesiacutea a finales del siglo XVIII fundamentalmente las revoluciones norteamericana francesa e inglesa278 Fue entonces cuando aparecieron los textos que hoy conocemos como constituciones de los Estados fruto de la ideologiacutea liberal encarnada en la obra de MONTESQUIEU los principios teoacutericos de la igualdad en las ideas de TOQUEVILLE y el pensamiento poliacutetico democraacutetico en ROUSSEAU entre otros destacados pensadores de la eacutepoca Dichos textos constitucionales incorporaron un conjunto de derechos y libertades de las personas que se declararon fundamentales junto con la adopcioacuten del principio democraacutetico de que el pueblo es el titular del poder constituyente y el principio de supremaciacutea constitucional seguacuten el cual se afirma la sujecioacuten de todos los poderes constituidos y sus normas a la constitucioacuten

Ahora bien desde el punto de vista teoacuterico el hecho de que se incluyan derechos fundamentales en una determinada constitucioacuten no significa que se los estaacute dotando instantaacuteneamente con una garantiacutea de proteccioacuten constitucional robusta Puesto que el caraacutecter robusto o deacutebil de la proteccioacuten constitucional de los derechos depende no soacutelo de su inclusioacuten en una constitucioacuten sino ademaacutes de otros factores Al establecimiento de estos en una carta de derechos fundamentales hay que sumarle el rasgo de la claacuteusula de modificacioacuten agravada o inmodificabilidad de la constitucioacuten ie el mecanismo de la rigidez constitucional y el control de constitucionalidad en sus diversas formas Dotada de estos mecanismos la inclusioacuten de los derechos fundamentales en general y de los derechos sociales en particular en una constitucioacuten obedece a la idea de excluirlos del debate parlamentario (al menos ordinario) e incluirlos en lo que se conoce como una laquoesfera de lo indecidibleraquo279 o laquocoto vedadoraquo280

La institucionalizacioacuten de los derechos sociales 101

278 Veacuteanse COMANDUCCI 2002 BAYOacuteN 2004279 FERRAJOLI 2001a280 GARZOacuteN 1989b 1993 Los derechos que integran el laquocoto vedadoraquo seguacuten este autor laquoson aquellos vinculados con la satisfaccioacuten de los bienes baacutesicos es decir que son condicioacuten necesaria para la realizacioacuten de cualquier plan de vidaraquo (GARZOacuteN 1989b 209) Para GARZOacuteN quedariacutean comprendidos en el nuacutecleo intangible tanto los derechos civiles y poliacuteticos como los derechos sociales pues estos no se diferenciariacutean sustancialmente de los primeros laquosino que tienen la misma jerarquiacutearaquo (GARZOacuteN 1989b 210)

Asiacute el constitucionalismo en su acepcioacuten restringida se caracteriza de acuerdo con Juan Carlos BAYOacuteN por la conjuncioacuten de estos tres elementos vitales281 el liacutemite al poder poliacutetico representado por los derechos fundamentales la rigidez de la constitucioacuten de manera que ella goce de primaciacutea respecto de la legislacioacuten ordinaria y el mecanismo del control de constitucionalidad de la legislacioacuten ordinaria Este uacuteltimo sentildeala BAYOacuteN aunque seriacutea conceptualmente independiente de la idea de primaciacutea constitucional suele ser considerado en la praacutectica un instrumento necesario sin el cual aqueacutella careceriacutea de garantiacuteas efectivas282 Si bien en la actualidad es maacutes usual la utilizacioacuten de una nocioacuten amplia de constitucionalismo de manera de calificar como estados constitucionales tambieacuten aquellos sistemas juriacutedicos que presentan soacutelo alguno de los rasgos mencionados283

El supuesto de proteccioacuten constitucional de los derechos fundamentales (y en especial de los derechos sociales) que mayor controversia genera por lo tanto se presenta frente al establecimiento de un derecho subjetivo dotado de la garantiacutea del control robusto de constitucionalidad en un sistema juriacutedico con dichas caracteriacutesticas institucionales284 que a continuacioacuten examino brevemente285

21 El atrincheramiento de derechos fundamentales

El postulado de una esfera intangible que requiere la exclusioacuten de algunos temas fundamentales de la negociacioacuten parlamentaria o de la votacioacuten ciudadana ha sido defendido extensamente Seguacuten Ernesto GARZOacuteN por ejemplo desde el punto de vista juriacutedico

102 Leticia Morales

281 Cf BAYOacuteN 2004 3282 BAYOacuteN 2004 69 Veacutease tambieacuten LAPORTA 2001 461 quien con apoyo en NINO 1992 destaca la apariencia de la fuerza del argumento que sostiene necesariamente la exigencia de un control judicial como garantiacutea de la supremaciacutea de la constitucioacuten283 Por ejemplo Holanda (con una declaracioacuten de derechos pero sin control jurisdiccional de constitucionalidad) o Australia (con una constitucioacuten riacutegida que no incluye declaracioacuten de derechos) Veacutease BAYOacuteN 2004 69 nota 4284 Por ejemplo el derecho de todos los individuos a la educacioacuten baacutesica obligatoria y gratuita amparado en la Constitucioacuten espantildeola artiacuteculo 27 Tiacutetulo I Capiacutetulo II de los Derechos y Libertades285 Para una presentacioacuten de algunas de las principales objeciones y reacuteplicas a estos rasgos del disentildeo constitucional veacutease el Capiacutetulo 3 puntos 8 y 9

laquolos derechos incluidos en el coto vedado de los intereses universalizables o derechos humanos no pueden ser objeto de recortes productos de negociaciones parlamentarias Ellos constituyen el nuacutecleo no negociable de una constitucioacuten democraacutetico-liberal que propicie el estado socio-econoacutemico de derechoraquo286

Los derechos fundamentales desde esta perspectiva deberiacutean constituir un liacutemite material al poder normativo del legislador democraacutetico esto es una valla infranqueable al procedimiento ordinario de toma de decisiones por parte de la mayoriacutea En otros teacuterminos deberiacutean entenderse como delimitando un periacutemetro respecto de aquello que las mayoriacuteas no deberiacutean decidir Ello seriacutea asiacute seguacuten destaca BAYOacuteN porque los derechos fundamentales se caracterizariacutean por ser laquoliacutemites a la adopcioacuten de poliacuteticas basadas en caacutelculos coste-beneficioraquo lo cual significariacutea que esos derechos pretender amurallar ciertos bienes que dice el autor deberiacutean laquoasegurarse incondicionalmente para cada individuo ponieacutendolos a resguardo de eventuales sacrificios basados en consideraciones agregativasraquo287 Su expresioacuten solemne en el texto constitucional por lo tanto pretenderiacutea recordar a los miembros de la comunidad poliacutetica y en particular a los legisladores que tales derechos deberiacutean entenderse con una validez y una importancia superlativa para esa misma comunidad por lo que deberiacutean tomarlos en serio288 en sus deliberaciones poliacuteticas regulares Ello deberiacutea interpretarse de acuerdo con GARZOacuteN como ordenando tambieacuten la adopcioacuten de medidas orientadas a la plena vigencia de los derechos289 Seguacuten esta interpretacioacuten el atrincheramiento de los derechos fundamentales en una constitucioacuten no soacutelo pretenderiacutea imponer liacutemites negativos a la voluntad legislativa sino tambieacuten liacutemites positivos de garantiacutea real de los mismos

En definitiva se justificariacutea aislar del debate poliacutetico ordinario a un conjunto de derechos constitucionales en tanto expresariacutea los valores compartidos por la comunidad poliacutetica los cuales no deberiacutean estar sujetos a acontecimientos temporales porque lo que se pretende es dotarla de


286 GARZOacuteN 1993 162287 BAYOacuteN 2000a 65 Veacutease tambieacuten FERRERES 2000 36288 La expresioacuten corresponde a DWORKIN 1984 153 donde sostiene que los derechos deberiacutean entenderse como triunfos sobre la justificacioacuten de decisiones poliacuteticas que establecen objetivos de la sociedad en su conjunto Veacutease tambieacuten DWORKIN 1993 147-150 209-233 289-290289 Cf GARZOacuteN 1993 162

estabilidad a lo largo del tiempo290 Si esto es asiacute no bastariacutea la mera declaracioacuten de los derechos y libertades fundamentales en una carta de derechos ya que se podriacutea dudar que su establecimiento a nivel constitucional por siacute mismo suponga alguacuten liacutemite al legislador En cambio si lo que se pretende es dificultar la reforma de la carta constitucional de derechos por simple mayoriacutea deberiacutean adoptarse ciertos mecanismos institucionales tendientes a hacer efectiva esa dificultad Y una herramienta institucional ideada para ello es la asignacioacuten de rigidez a la constitucioacuten

22 La rigidez constitucional

Se suele proteger a la constitucioacuten en tanto norma suprema de un ordenamiento juriacutedico con el mecanismo de la rigidez constitucional Esta consiste en la previsioacuten de un procedimiento de reforma de la constitucioacuten laquomaacutes complejo y costoso que el procedimiento legislativo ordinarioraquo que determina la supremaciacutea de la constitucioacuten respecto de la ley291 En teacuterminos generales entonces una constitucioacuten es riacutegida si el procedimiento para reformarla es maacutes gravoso que el procedimiento de elaboracioacuten modificacioacuten y derogacioacuten de la legislacioacuten ordinaria Un ejemplo de constitucioacuten riacutegida estaacute dado por la Constitucioacuten argentina que exige para su reforma el consentimiento como miacutenimo de las dos terceras partes de los miembros del Congreso de la nacioacuten y la obligacioacuten de llevarla a cabo por una Convencioacuten convocada al efecto292 Por el contrario una constitucioacuten es flexible cuando el procedimiento para reformarla es el mismo para la elaboracioacuten modificacioacuten y derogacioacuten de las leyes ordinarias y lo lleva a cabo el mismo oacutergano Por ejemplo la Constitucioacuten de Nueva Zelanda293

Ademaacutes un texto constitucional puede estar dotado de un mayor o menor grado de rigidez Asiacute lo ha mostrado por ejemplo Francisco LAPORTA mediante la presentacioacuten de una clasificacioacuten de los posibles procedimientos

104 Leticia Morales

290 Veacutease el Capiacutetulo 1 punto 33 acerca de la indeterminacioacuten de los enunciados sobre derechos Sobre las ventajas de una formulacioacuten abstracta de los derechos como requisito de legitimidad de una constitucioacuten riacutegida veacuteanse FERRERES 2000 33-36 y MORESO 2009291 FERRERES 2000 29292 Artiacuteculo 30 de la Constitucioacuten argentina293 La distincioacuten originaria entre constitucioacuten riacutegida y constitucioacuten flexible corresponde a BRYCE 1988 Veacuteanse FERRERES 2000 30 y ORUNESU 2012 104

de reforma constitucional294 Seguacuten el autor pueden distinguirse once tipos de teacutecnicas procesales que cualifican la rigidez de una constitucioacuten desde aquella que establece una rigidez absoluta dada por claacuteusulas de intangibilidad para prohibir completamente la reforma de algunas disposiciones constitucionales hasta un grado miacutenimo consistente en la exigencia de una simple ley posterior que expresamente deroga o introduce modificaciones a los preceptos de la constitucioacuten Entre ambos extremos LAPORTA menciona procedimientos que presentan una combinacioacuten o soacutelo una de las siguientes teacutecnicas procesales el veto la exigencia de mayoriacuteas especiales las claacuteusulas de enfriamiento y el refereacutendum

Ademaacutes el grado de rigidez constitucional depende no soacutelo de la dificultad de su reforma sino tambieacuten de un conjunto maacutes amplio de factores Seguacuten Viacutector FERRERES deben considerarse por un lado las siguientes exigencias juriacutedico-formales

a) el nuacutemero de instituciones poliacuteticas cuyo consentimiento se requiere para habilitar la reforma de la constitucioacuten (por ejemplo consentimiento de los legisladores federales y estatales o soacutelo de los primeros)

b) el tamantildeo de las mayoriacuteas requeridas para la reforma (por ejemplo si se exige una supermayoriacutea parlamentaria o basta la mayoriacutea simple) y

c) si se exige la participacioacuten de los ciudadanos o no

Por el otro lado estos factores deben ser situados en un contexto poliacutetico histoacuterico y social maacutes extenso (caracterizado por ejemplo por el sistema de partidos poliacuteticos la historia del paiacutes y las tradiciones poliacuteticas cautelosas respecto de las reformas del texto constitucional) Todo ello minuslos requisitos juriacutedico-formales y las circunstancias poliacuteticas histoacutericas y socialesminus concluye FERRERES deberiacutea tenerse en cuenta al momento de considerar el grado de rigidez de una constitucioacuten295


294 Veacutease LAPORTA 2001 465-469 Veacutease tambieacuten LINARES 2008 57 donde se presenta una distincioacuten del grado de rigidez reducida a dos posibilidades laquola rigidez supermayoritariaraquo y la laquorigidez mayoritariaraquo seguacuten que el criterio para llevar adelante la reforma constitucional sea la exigencia de mayoriacuteas reforzadas o baste una mayoriacutea absoluta295 Cf FERRERES 2000

Entonces a traveacutes de alguacuten mecanismo de rigidez constitucional se pretende hacer efectiva la imposicioacuten de liacutemites a aquello que los poderes poliacuteticos puacuteblicos pueden decidir Por ejemplo asegurar la indisponibilidad de los derechos fundamentales para el legislador En este sentido el rasgo de atrincherar derechos en una constitucioacuten combinado con el rasgo de su rigidez implicaraacute en teoriacutea dotar a los derechos constitucionales de un grado elevado de proteccioacuten acotando aquello que las mayoriacuteas democraacuteticas pueden hacer

23 El control de constitucionalidad

El tercer rasgo esencial de este disentildeo institucional consiste en la instauracioacuten de un proceso de supervisioacuten singular por parte de uno o maacutes oacuterganos del poder judicial o de un oacutergano constituido al efecto con el fin de garantizar la supremaciacutea de la constitucioacuten Se trata de un mecanismo mediante el cual se somete a la decisioacuten de cierto oacutergano la validez de las normas infraconstitucionales seguacuten su compatibilidad o no con la constitucioacuten

231 Criterios de distincioacuten

Los tipos de justicia constitucional de las normas variacutean seguacuten los diversos sistemas juriacutedicos existentes en el derecho comparado Las diferencias maacutes relevantes se verifican respecto de a) el momento en el que se efectuacutea el control b) los oacuterganos que resultan competentes para hacerlo c) los efectos de sus pronunciamientos y d) la fuerza de sus decisiones296

En cuanto al primer enfoque ie la oportunidad en la que se realiza el control este puede ser preventivo cuando se lo ejercita antes de la promulgacioacuten de una norma con el objeto de evitar que se complete el acto de promulgacioacuten Por ejemplo en el modelo constitucional franceacutes de 1958 las leyes se someten al Consejo Constitucional antes de su promulgacioacuten297 De tal manera este oacutergano emite sentencias de anulacioacuten de las leyes o sentencias de rechazo mediante las cuales declara o bien la no admisioacuten de la queja de inconstitucionalidad o bien la conformidad luego de desestimada la queja que equivaldriacutea a una certificacioacuten de constitucionalidad y a partir de

106 Leticia Morales

296 Respecto de los tres primeros criterios veacutease ORUNESU RODRIacuteGUEZ SUCAR 2001 45-46297 Noacutetese que el Consejo Constitucional franceacutes realiza un control poliacutetico de constitucionalidad no judicial

ese momento la ley puede promulgarse298 Seguacuten la oportunidad el control tambieacuten puede ser reparador cuando se lo ejercita despueacutes de la promulgacioacuten de la norma con el objetivo de neutralizar los efectos de tal promulgacioacuten Este control a posteriori es el control tiacutepico adoptado por la mayoriacutea de los sistemas constitucionales tales como el sistema argentino el norteamericano el italiano el austriacuteaco Tambieacuten puede haber sistemas en los que se adoptan las dos variantes299

Desde la perspectiva de los oacuterganos competentes para realizar el control el sistema de control puede ser concentrado cuando se confiere tal potestad a un oacutergano jurisdiccional especiacutefico (no vinculado a los tres poderes tradicionales) De este modo se configura una jurisdiccioacuten constitucional fuera del aparato judicial que controla la constitucionalidad de la leyes de manera exclusiva exenta del alcance de los poderes puacuteblicos a los que el tribunal estaacute encargado de controlar Este tipo de oacutergano estaacute compuesto por miembros designados por autoridades poliacuteticas y con mandato limitado no renovable300 Por ejemplo el Tribunal Constitucional como ha sido adoptado en las Constituciones de los Estados de Europa continental a partir de la segunda mitad del siglo veinte En cambio se trata de un control difuso cuando se confiere el poder de revisioacuten a cualquier oacutergano jurisdiccional sin distinguirse la justicia constitucional de la justicia ordinaria Ademaacutes el tribunal supremo de la nacioacuten respecto del control del derecho ordinario a la vez funciona como maacuteximo tribunal respecto de la interpretacioacuten de la constitucioacuten Los miembros del maacuteximo tribunal ocupan el cargo de magistrados por lo general de manera vitalicia como por ejemplo en el sistema norteamericano y en el sistema argentino

Seguacuten los efectos de los pronunciamientos sobre inconstitucionalidad existen sistemas de control inter partes (o tambieacuten denominado control en concreto) cuyos efectos se restringen al caso particular bajo examen respecto del cual el oacutergano declara la inconstitucionalidad de una norma Como por ejemplo el sistema constitucional argentino Tambieacuten existen sistemas de control erga omnes (o tambieacuten denominado control en abstracto) en los


298 Veacutease FAVOREU 1994 109299 Cf SAGUumlES 1983 79 citado por ORUNESU RODRIacuteGUEZ SUCAR 2001 45300 Veacuteanse los rasgos principales de los Tribunales constitucionales europeos en FAVOREU 1994 27-35

cuales la decisioacuten tiene efectos generales Asiacute lo proyectoacute Hans KELSEN y es mayormente adoptado en las constituciones europeas301

Por uacuteltimo desde el punto de vista de la fuerza o el caraacutecter de sus decisiones el control de constitucionalidad puede adoptar una forma robusta si los pronunciamientos del oacutergano de control significan la ldquouacuteltima palabrardquo institucional respecto de la constitucionalidad de las leyes Por ejemplo el control que realiza el Tribunal Constitucional de Espantildea En cambio adoptariacutea una forma deacutebil cuando el oacutergano de control examina la constitucionalidad de la ley pero aunque su pronunciamiento puede tener diversos efectos respecto de aquella (tales como el veto la declaracioacuten de incompatibilidad la suspensioacuten temporal) no estaacute autorizado para invalidarla Como ocurre por ejemplo con la ldquodeclaracioacuten de incompatibilidadrdquo en el sistema juriacutedico del Reino Unido Esta uacuteltima es una caracteriacutestica novel que me interesa incluir particularmente para el anaacutelisis posterior de la proteccioacuten constitucional de los derechos sociales

Dejareacute de lado la variable relativa al primer criterio mencionado el de la oportunidad en que se efectuacutea el control si a priori (preventivo) o a posteriori (reparador) a la promulgacioacuten de una norma dado que el control de constitucionalidad en la gran mayoriacutea de los sistemas constitucionales se realiza con posterioridad Asiacute por razones de simplicidad en la exposicioacuten asumireacute como fijo el criterio del control reparador y expondreacute en cambio la combinacioacuten de los otros tres pares de variables seguacuten los oacuterganos competentes (difusoconcentrado) seguacuten el alcance o los efectos del pronunciamiento (para el caso concretoefectos generales) y seguacuten la fuerza o el caraacutecter de la decisioacuten (robustodeacutebil)

232 Modalidades de justicia constitucional

La combinacioacuten de las variables examinadas permite considerar a continuacioacuten la plausibilidad de ocho alternativas de control de constitucionalidad

1) Control difuso efectos para el caso concreto y con caraacutecter robusto Estas caracteriacutesticas representan por ejemplo el sistema norteamericano del control de constitucionalidad de los derechos civiles y poliacuteticos

108 Leticia Morales

301 Hans KELSEN es el creador de la institucioacuten del Tribunal Constitucional como un oacutergano especializado con competencia exclusiva para decidir la constitucionalidad de una ley y con capacidad para imponer su criterio interpretativo a los demaacutes tribunales Veacutease KELSEN 1988 1995

2) Control difuso efectos para el caso concreto y con caraacutecter deacutebil Un sistema de este tipo podriacutea estar representado hipoteacuteticamente en un sistema juriacutedico como el argentino o el norteamericano en aquellos casos en los que se facultara al oacutergano de control a emitir un pronunciamiento respecto de la proteccioacuten de un derecho social en sentido amplio pero careciera de la potestad para imponerlo autoritativamente o para declarar la invalidez de la norma que se revisa

3) Control difuso efectos generales y con caraacutecter robusto Este modelo estaacute representado por el sistema canadiense respecto de algunos derechos especificados en la Seccioacuten 33 de la Carta de Derechos y Libertades tales como los derechos poliacuteticos (Seccioacuten 3 a 5) los derechos de movilidad (Seccioacuten 6) y los derechos relativos a la lengua (Seccioacuten 16 a 23)

4) Control difuso efectos generales y con caraacutecter deacutebil Un ejemplo de este modelo estariacutea dado por la claacuteusula ldquono obstanterdquo (notwithstanding clause) prevista en la Seccioacuten 33 de la Carta de Derechos y Libertades del sistema canadiense de justicia constitucional para todos los derechos que no han sido exceptuados

5) Control concentrado efectos para el caso concreto y con caraacutecter robusto Por ejemplo el sistema constitucional de Uruguay desde la Constitucioacuten de 1967302

6) Control concentrado efectos para el caso concreto y con caraacutecter deacutebil Si bien no hay un sistema juriacutedico que se presente con estas caracteriacutesticas en la actualidad podriacutea pensarse en un ejemplo en el cual el oacutergano especiacutefico de control se pronuncia respecto de un caso particular y cuya decisioacuten no tiene caraacutecter final Asiacute por ejemplo en el sistema uruguayo si el oacutergano jurisdiccional resolviera en un caso particular que se debe alcanzar cierto fin sin especificar los medios para obtenerlo dejando a la legislatura la adopcioacuten de estos con caraacutecter uacuteltimo

7) Control concentrado efectos generales y con caraacutecter robusto Por ejemplo la mayoriacutea de las constituciones adoptadas en Europa continental (por ejemplo las Constituciones de Austria Alemania Italia Espantildea Portugal Beacutelgica etceacutetera)


302 Cf ROSSEN 1974 790 citado por LINARES 2008 179

8) Control concentrado efectos generales y con caraacutecter deacutebil Como por ejemplo el sistema juriacutedico del Reino Unido a partir de la inclusioacuten de la Carta de Derecho Humanos de 1998

De estas ocho modalidades de control de constitucionalidad la nuacutemero 1 representariacutea el denominado modelo americano303 y la nuacutemero 7 encarnariacutea el denominado modelo continental-europeo304 como han sido tradicionalmente concebidos en relacioacuten con la revisioacuten de constitucionalidad de las normas sobre derechos civiles y poliacuteticos305

Teniendo presente esta introduccioacuten baacutesica sobre el constitucionalismo y los sistemas de control de constitucionalidad de las normas sobre los derechos en general a continuacioacuten me centrareacute en una presentacioacuten de los mecanismos institucionales de proteccioacuten de los derechos sociales distinguiendo entre el control de constitucionalidad robusto el control de constitucionalidad deacutebil y la tutela legislativa

3 El control de constitucionalidad robusto de los derechos sociales

La forma robusta del control de constitucionalidad de los derechos sociales consiste en un mecanismo mediante el cual se dota a un oacutergano jurisdiccional con facultades para pronunciarse con caraacutecter final sobre la validez de las normas que refieren a las disposiciones constitucionales sobre derechos sociales El caraacutecter final de las decisiones judiciales sobrepasa la idea del mero control judicial de la legislacioacuten pues incorpora la nota de supremaciacutea del poder jurisdiccional sobre el poder legislativo El control de constitucionalidad es la actividad que realizan los oacuterganos jurisdiccionales cuando revisan que las leyes promulgadas por el oacutergano legislativo o los actos administrativos del gobierno no violen disposiciones constitucionales Que este control sea calificado como robusto estariacutea dado por la idea de

110 Leticia Morales

303 Nacido en Estados Unidos de Norteameacuterica fue justificado por Alexander HAMILTON en laquoEl Federalistaraquo Nordm 78 y ratificado en la famosa sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos en el caso Marbury v Madison 5 US 137 de 1803304 Nacido del disentildeo que KELSEN 1988 proyectoacute para la Constitucioacuten austriacuteaca de 1920305 Veacutease en RUIZ MIGUEL 2000 un anaacutelisis de los dos modelos Tambieacuten veacutease en LINARES 2008 154-157 un estudio de los principales rasgos estructurales que distinguen a estos dos modelos de justicia constitucional Ademaacutes de los ya sentildealados en el texto se menciona coacutemo se activa el control el tipo de accioacuten para acceder al oacutergano de control y si los jueces tienen facultades para controlar la agenda o no

supremaciacutea jurisdiccional la cual de acuerdo con KRAMER agrega la nocioacuten de que laquolos jueces tienen la uacuteltima palabra cuando se trata de la interpretacioacuten constitucional y que sus decisiones determinan el significado de la Constitucioacuten para todosraquo306 En suma bajo este disentildeo los derechos sociales constitucionales estariacutean protegidos robustamente mediante la maacutexima garantiacutea institucional

La proteccioacuten constitucional de los derechos sociales con control robusto de constitucionalidad se podriacutea activar a traveacutes de reclamos diferentes que dariacutean lugar a diversas consecuencias307

1) Podriacutea consistir en la posibilidad de que un particular alegara la violacioacuten de un derecho social ante el oacutergano constitucional y que el juez o tribunal luego de constatar dicha vulneracioacuten ordenara a la administracioacuten puacuteblica que cumpla con su obligacioacuten de satisfacer el derecho social vulnerado308 Ello a su vez significaraacute que el Estado deberaacute afectar recursos para el cumplimiento de ese deber

2) Podriacutea consistir en la posibilidad de que un particular alegara que una ley dictada por el oacutergano legislativo no se adecua a lo establecido en la constitucioacuten en materia de derechos sociales ya sea porque sus disposiciones vulneran la constitucioacuten o porque aquellas son tan vagas y abstractas que permitiriacutean interpretaciones contradictorias con la constitucioacuten y que el juez o tribunal luego de constatar la posible contradiccioacuten dejara sin efectos dicha ley o subordinara su aplicacioacuten a una particular interpretacioacuten

3) Podriacutea consistir en la posibilidad de que un particular alegara que no se ha dictado ninguna ley que regule e implemente los derechos sociales reconocidos en la constitucioacuten En este caso lo que juez o el tribunal podriacutea hacer es condenar a la legislatura por omisioacuten en el cumplimiento de los deberes correspondientes a su funcioacuten y ordenarle que proceda a dotar de sustancia a los derechos sociales constitucionales En este supuesto la condena a hacer podriacutea consistir en subsanar la omisioacuten sin


306 KRAMER 2001 6 citado por GARGARELLA 2006b 248307 Veacuteanse entre otros FABRE 2000c 147-150 DIXON 2007 CORTI 2007 914308 En varios sistemas juriacutedicos se reconoce la legitimidad activa para iniciar procesos de tutela de los derechos constitucionales a asociaciones representativas de los grupos afectados Por ejemplo en el sistema constitucional argentino esta posibilidad estaacute establecida en el artiacuteculo 43 de la Constitucioacuten

especificar la forma de hacerlo (maacutes allaacute de la fijacioacuten de ciertos criterios a fin de que pueda evaluarse el cumplimiento de la sentencia)309 O tambieacuten podriacutea consistir que en virtud de la omisioacuten legislativa el juez o tribunal determinara la prestacioacuten a cumplir y ordenara directamente hacer efectivo su cumplimiento

Existen en la actualidad varios paiacuteses que otorgan a alguno o varios de los derechos sociales la garantiacutea constitucional del control robusto de constitucionalidad Asiacute la mayoriacutea de las Constituciones europeas despueacutes de la Segunda Guerra Mundial310 las Constituciones post dictaduras militares que se adoptaron en Latinoameacuterica a partir de mediados de la deacutecada del sesenta en adelante varias de las nuevas Constituciones post comunistas de los paiacuteses de Europa del Centro y del Este a partir de los ochenta (por ejemplo la reforma constitucional de Letonia de 1997)311 y la novel Constitucioacuten de Sudaacutefrica (post-apartheid) en los noventa incluyeron disposiciones relativas a la satisfaccioacuten de las exigencias sociales en sus documentos312 Asimismo tales exigencias han sido dotadas de alguacuten tipo de revisioacuten de constitucionalidad de las leyes o de los actos de la administracioacuten que las regulan mediante el control jurisdiccional de la implementacioacuten de poliacuteticas que pudieran resultar contrarias a lo establecido en la constitucioacuten o facultando alguna forma de control sobre la omisioacuten en el cumplimiento del deber de realizacioacuten de los fines establecidos

112 Leticia Morales

309 Cf CORTI 2007 915310 Sin embargo es caracteriacutestico de las Constituciones europeas de la postguerra asignar a la mayoriacutea de las exigencias sociales un tipo de garantiacutea diferente de la provista a los derechos civiles y poliacuteticos constitucionales Veacutease el punto 7 de este Capiacutetulo311 El reconocimiento de los derechos sociales en las nuevas Constituciones de Europa del Este y Centro Europa variacutea seguacuten los distintos Estados De acuerdo con SADURSKI 2005 177-179 de un total de veinte Estados post comunistas once han adoptado cataacutelogos completos de derechos sociales ocho reconocen un nuacutemero de derechos maacutes limitado y dos no contienen mencioacuten alguna Del mismo modo variacutea el grado de justiciabilidad Catorce constituciones no hacen ninguna distincioacuten entre la proteccioacuten jurisdiccional de los derechos civiles poliacuteticos econoacutemicos sociales y culturales312 Veacutease el punto 33 de este Capiacutetulo

31 El sistema constitucional argentino luego de la Reforma de 1994

El sistema juriacutedico argentino ofrece en este sentido un panorama singular respecto a los derechos sociales acogidos en el artiacuteculo 14 bis de la Constitucioacuten de Argentina Este artiacuteculo establece que

laquoEl trabajo en sus diversas formas gozaraacute de la proteccioacuten de las leyes las que aseguraraacuten al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor jornada limitada descanso y vacaciones pagados retribucioacuten justa salario miacutenimo vital moacutevil igual remuneracioacuten por igual tarea participacioacuten en las ganancias de las empresas con control de la produccioacuten y colaboracioacuten en la direccioacuten proteccioacuten contra el despido arbitrario estabilidad del empleado puacuteblico organizacioacuten sindical libre y democraacutetica reconocida por la simple inscripcioacuten en un registro especial [hellip] El Estado otorgaraacute los beneficios de la seguridad social que tendraacute caraacutecter de integral e irrenunciable En especial la ley estableceraacute el seguro social obligatorio que estaraacute a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomiacutea financiera y econoacutemica administradas por los interesados con participacioacuten del Estado sin que pueda existir superposicioacuten de aportes jubilaciones y pensiones moacuteviles la proteccioacuten integral de la familia la defensa del bien de familia la compensacioacuten econoacutemica familiar y el acceso a una vivienda dignaraquo313

Tradicionalmente buena parte de la doctrina argentina ha interpretado que disposiciones como la contenida en dicho artiacuteculo no estableciacutean derechos y no poseiacutean caraacutecter justiciable sino que debiacutean entenderse simplemente como programaacuteticas es decir que estableciacutean directrices poliacuteticas excluidas del reclamo judicial314 En la actualidad esa posicioacuten ha sido superada la doctrina mayoritaria acuerda en que los derechos sociales son derechos y tan


313 Artiacuteculo 14 bis de la Constitucioacuten argentina314 Cf por ejemplo VANOSSI 1983 298 Si bien histoacutericamente ha habido interpretaciones dogmaacuteticas que han asignado a los derechos sociales el caraacutecter de normas programaacuteticas relegaacutendoles a un lugar secundario y negaacutendoles la garantiacutea de control de constitucionalidad tal argumento interpretativo aparece cada vez menos en la doctrina argentina Para este tipo de razonamiento veacutease el voto de uno de los camaristas en Martiacutenez Celmira y otros cChubut Caacutemara de Apelaciones Noroeste Chubut Sala B 18 de noviembre de 2002 JA 2003-III-510 en el que persiste en calificar a los derechos sociales constitucionales como meras aspiraciones exentas del control judicial de constitucionalidad (cf Martiacutenez paacuteginas 516-517)

justiciables como los demaacutes derechos fundamentales consagrados en la Constitucioacuten no obstante se admita que en la praacutectica estos no tienen maacutes que una relativa eficacia315 Lo cierto es que los derechos sociales estaacuten establecidos en la Constitucioacuten argentina desde la deacutecada del cincuenta316 en un sistema juriacutedico que preveacute el mecanismo del control robusto de constitucionalidad como garantiacutea de los derechos fundamentales317

Ademaacutes mediante la reforma constitucional de 1994 se incluyeron tratados internacionales de tutela de los derechos sociales con jerarquiacutea constitucional318 En particular se hace expliacutecita la incorporacioacuten de la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos (DUDH) la Convencioacuten Americana de Derechos Humanos (CADH) y el Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales (PIDESC) Asimismo se incorporoacute expresamente la accioacuten de amparo en la Constitucioacuten (artiacuteculo 43) establecieacutendose que por viacutea de amparo se puede solicitar y asiacute el juez estaacute facultado a declarar la inconstitucionalidad de la norma en la que se funde el acto o la omisioacuten lesiva de derechos (esteacuten estos reconocidos en la Constitucioacuten un tratado o una ley) Ello ha motivado que poco tiempo despueacutes de la reforma de 1994 la jurisprudencia argentina ha ido avanzando en la admisioacuten de reclamos sobre derechos sociales319

En este sentido es interesante sentildealar sumariamente y a modo ilustrativo algunos de los hitos con relacioacuten a la proteccioacuten de los derechos sociales resueltos por la justicia argentina320 En 1998 la Sala IV de la Caacutemara Nacional Contencioso Administrativo Federal resolvioacute el renombrado caso Viceconte a partir de una accioacuten de amparo relacionada con el derecho a

114 Leticia Morales

315 Veacuteanse entre otros GARGARELLA 1998 ABRAMOVICH y COURTIS 2001 2002 PISARELLO 2003 2007316 La reforma constitucional de 1957 incorporoacute el artiacuteculo 14 bis antes citado317 Veacutease la modalidad de control caracterizada como 1 en el subpunto 232 de este Capiacutetulo318 Artiacuteculo 75 inciso 22 de la Constitucioacuten argentina Veacutease el punto 6 de este Capiacutetulo sobre la proteccioacuten internacional de los derechos sociales319 Veacutease por ejemplo BERGALLO 2006 donde examina el aumento de amparos a los que la justicia argentina ha hecho lugar en el periacuteodo que siguioacute a la crisis econoacutemica de fines de 2001 con motivo de reclamos por prestaciones de salud Respecto de las causas del deterioro del sistema de salud en la deacutecada del rsquo90 veacutease ROSSI 2003320 Veacuteanse entre otros ABRAMOVICH y COURTIS 2001 2002 BAZAN 2005 BERGALLO 2006 ABRAMOVICH y PAUTASSI 2008 GROSSMAN 2008

la salud321 El pronunciamiento del tribunal de alzada ordenoacute al Estado argentino a cumplir con su obligacioacuten de fabricar la vacuna Candid I contra la enfermedad Fiebre Hemorraacutegica Argentina derivada de la obligacioacuten estatal de prevencioacuten y tratamiento de las enfermedades epideacutemicas y endeacutemicas contenida en el artiacuteculo 122c del PIDESC322 En el antildeo 2000 la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten (CSJN) se pronuncioacute sobre el derecho a la salud en el caso conocido como Asociacioacuten Benghalensis323 En su sentencia dictada en el marco de una accioacuten de amparo promovida por diversas entidades no gubernamentales que trabajan en la lucha contra el Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) se confirmoacute la condena del Estado argentino y del Ministerio de Salud y Accioacuten Social a cumplir regularmente con laquosu obligacioacuten de asistencia tratamiento y en especial al suministro de medicamentosraquo para tratar a las personas que padecen las consecuencias del virus HIV en los hospitales puacuteblicos conforme la conducta especificada por ley324 En el mismo antildeo la CSJN dictoacute sentencia favorable en el caso Campodoacutenico de Beviacqua325 confirmando el pronunciamiento contra el Estado argentino a continuar suministrando a un nintildeo la medicacioacuten para el tratamiento del Siacutendrome de Kostmann (neutropenia congeacutenita severa) por intermedio del Banco Nacional de Drogas Antineoplaacutesicas que el Ministerio de Salud habiacutea suspendido En la resolucioacuten a este caso la CSJN hizo referencia expresa a las obligaciones de


321 Viceconte Mariela C cEstado Nacional (Ministerio de Salud y Accioacuten Social) samparo ley 16986 Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (CNACAF) Sala IV 2 de junio de 1998 (La Ley Suplemento Constitucional 5 de noviembre de 1998)322 Las particularidades de este caso de acuerdo con los considerandos del pronunciamiento de la CNACAF son a) que se trata de una enfermedad exclusiva de la Argentina b) que afecta a la poblacioacuten con mayor dificultad econoacutemica en el acceso a servicios de medicina preventiva c) que la medida sanitaria maacutes efectiva para combatirla es el suministro de esa vacuna (con una efectividad del 95) y por uacuteltimo d) que los laboratorios privados no la produciriacutean en dosis suficientes (para una poblacioacuten en riesgo al menos de 3500000 habitantes) por tratarse de una vacuna ldquohueacuterfanardquo en tanto que su produccioacuten no resulta rentable para aquellos323 Asociacioacuten Benghalensis y otros cMinisterio de Salud y Accioacuten Social -Estado Nacional sAmparo ley 16986 Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten 1 de junio de 2000 (Fallos 323 1339)324 Asociacioacuten Benghalensis considerando juriacutedico IV en referencia al fallo de la jueza de 1ordm instancia325 Campodoacutenico de Beviacqua Ana Carina c Ministerio de Salud y Accioacuten Social - Secretariacutea de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplaacutesicas CSJN 24 octubre de 2000 (Fallos 323 3234 JA 2001-I-464)

asistir y proteger especialmente la salud de los nintildeos derivadas de los pactos internacionales326

En el 2003 el caso Asociacioacuten Esclerosis Muacuteltiple de Salta contoacute con la confirmacioacuten de la CSJN del pronunciamiento judicial que condenoacute al Ministerio de Salud a la reincorporacioacuten forzosa al Plan Meacutedico Obligatorio (PMO) y la extensioacuten de la cobertura del tratamiento para los enfermos de esclerosis muacuteltiple y siacutendrome desmielinizante aislado que no hubieran sufrido un brote o exacerbacioacuten de su estado durante dos antildeos327 En el antildeo 2007 la CSJN entendioacute en el caso Defensor del Pueblo de la Nacioacuten figura que interpuso una accioacuten de amparo contra la Provincia de Chaco y el Estado Nacional para que se les ordene la adopcioacuten de las medidas necesarias para modificar las condiciones de vida de ciertas poblaciones indiacutegenas que se encontrariacutean en una situacioacuten de gravedad y miseria extrema como consecuencia de la inaccioacuten del Estado328 La CSJN resolvioacute en primer lugar que el Estado nacional y la Provincia de Chaco presenten informes en un plazo de 30 diacuteas sobre las medidas de proteccioacuten desplegadas sobre la comunidad indiacutegena en segundo lugar convocoacute a una audiencia para oiacuter los informes de las partes y en tercer lugar hizo lugar a la medida de cautela para suministrar agua potable y alimentos a las comunidades indiacutegenas y dotar de transporte y medios de comunicacioacuten a los puestos sanitarios329

Sin embargo la Corte Suprema argentina tambieacuten se pronuncioacute en varios casos negando la satisfaccioacuten de los derechos sociales Por ejemplo en el caso Ramos el maacuteximo tribunal negoacute que existiera violacioacuten por parte de la Provincia de Buenos Aires de derechos constitucionales de la demandante y sus ocho hijos en situacioacuten de pobreza paupeacuterrima330 En concreto la Corte por mayoriacutea rechazoacute el reclamo de provisioacuten de un subsidio mensual para proveer de las necesidades baacutesicas para la actora y para sus hijos y de una serie de prestaciones dirigidas a permitir el acceso a la escuela de seis de sus

116 Leticia Morales

326 Cf Campodoacutenico de Beviacqua considerandos juriacutedicos 17 a 21327 Asociacioacuten Esclerosis Muacuteltiple de Salta cMinisterio de Salud-Estado Nacional saccioacuten de amparo-medida cautelar CSJN 18 de diciembre de 2003 (Suplemento Constitucional 2004 30 JA 12042004)328 Defensor del Pueblo de la Nacioacuten cEstado Nacional y otra (Provincia del Chaco) sproceso de conocimiento CSJN 18 de septiembre de 2007329 Defensor del Pueblo paacuteginas 8-10330 Ramos Marta y otros cProvincia de Buenos Aires CSJN 12 de marzo de 2002 (JA 2002-IV-466)

hijos y trasladar a una de sus hijas al hospital puacuteblico donde debiacutea ser operada de una cardiopatiacutea congeacutenita331 Pero en el fallo laquoQC SYraquo la Corte se pronuncioacute a favor de un reclamo iniciado en el 2000 por una madre que solicitaba ser incluida junto con su hijo menor discapacitado (afectado por una encefalopatiacutea croacutenica no evolutiva) en los programas del gobierno en materia de vivienda332 La Corte en el 2012 con voto mayoritario ordenoacute al Gobierno de Buenos Aires asegurar la atencioacuten y cuidado del menor y mantener la medida cautelar a traveacutes de la cual se le otorga al grupo familiar un subsidio para abonar un alojamiento en condiciones dignas de habitabilidad hasta que se encuentre una solucioacuten adecuada permanente

Se podriacutea decir que la justicia argentina ha ido generando a traveacutes de la proteccioacuten constitucional robusta de los derechos sociales en liacuteneas generales una jurisprudencia de reconocimiento de la existencia de laquogarantiacuteas miacutenimas indispensablesraquo para personas que afrontan laquosituaciones de extrema vulnerabilidadraquo333

32 El sistema constitucional colombiano a partir de la Reforma de 1991

Otro sistema juriacutedico con control robusto de constitucionalidad que resulta interesante examinar sumariamente es el sistema colombiano que adoptoacute en 1991 una Constitucioacuten considerada particularmente progresista334 Desde entonces la Corte Constitucional de Colombia oacutergano judicial maacuteximo al


331 Veacuteanse tambieacuten Defensor de Derechos del Nintildeo y Adolescente cProvincia de Neuqueacuten Caacutemara Civil de Neuqueacuten Sala II 3 de septiembre de 2002 (La Ley-F-2002-477) en donde se dejoacute sin efecto la decisioacuten del juzgado de instancia de acondicionar la vivienda de una nintildea enferma de ldquohistiocistosis x con compromiso multisisteacutemicordquo y proveer de servicios elementales al barrio donde se encontraba su vivienda y Martiacutenez Celmira y otros cChubut Caacutemara de Apelaciones Noroeste Chubut Sala B 18 de noviembre de 2002 (JA 2003-III-510) con la cual se revocoacute el pronunciamiento de primera instancia que ordenaba al Estado provincial a suministrar a un centro meacutedico los recursos para la provisioacuten de leche en polvo medicamentos baacutesicos y personal para la atencioacuten meacutedica primaria332 QC SY cGobierno de la Ciudad de Buenos Aires samparo CSJN 24 de abril de 2012 Q 64 XLVI Recurso de hecho333 Cf QC SY fundamento juriacutedico 12 Los tribunales de instancia tambieacuten han ido adoptando una trayectoria de reconocimiento de la justiciabilidad de los derechos sociales en Argentina Por ejemplo veacutease sobre el derecho a la vivienda el caso Gregorio Smolak cMunicipalidad del Partido de General Pueyrredoacuten samparo resuelto por el Juzgado en lo Correccional Nordm 3 Departamental Mar del Plata 20 de julio de 2001334 Cf SEPUacuteLVEDA 2008 144 Veacutease tambieacuten ARANGO 2009

que se le ha confiado laquola proteccioacuten y la integridadraquo de la Constitucioacuten335 se convirtioacute en un actor destacado en las difiacuteciles cuestiones poliacuteticas sociales y econoacutemicas que enfrenta el paiacutes y en particular respecto de la proteccioacuten efectiva de los derechos sociales

El principal mecanismo que la Corte ha empleado para la proteccioacuten de los derechos sociales es la ldquoaccioacuten de tutelardquo336 Esta accioacuten puede ser ejercida por cualquier persona cuyos laquoderechos constitucionales fundamentalesraquo son amenazados o violados por una accioacuten u omisioacuten de cualquier autoridad puacuteblica y su efecto es el reclamo de la proteccioacuten inmediata mediante un procedimiento sumario337 Las decisiones sobre las acciones de tutela no tienen establecido un remedio especiacutefico Seguacuten el artiacuteculo 86 la proteccioacuten proporcionada consiste en una orden judicial dirigida a la imposicioacuten a otros a actuar o abstenerse de actuar En consecuencia los jueces tienen discrecioacuten para establecer las medidas que consideren necesarias para preservar los derechos constitucionales Si bien la Constitucioacuten reconoce el derecho de cada persona de presentar una accioacuten de tutela ante la Corte o cualquiera de los Tribunales inferiores para la proteccioacuten inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales (recogidos en los artiacuteculos 11 a 41) la Corte Constitucional ha hecho una interpretacioacuten extensiva (o no formalista) de manera de incluir bajo el mismo remedio a los derechos sociales a los que consideroacute que laquopor naturalezaraquo son fundamentales De este modo desarrolloacute el concepto de laquoderechos fundamentales por conexidadraquo para extender a los derechos sociales la proteccioacuten de la accioacuten tutelar338 Seguacuten la Corte esta nocioacuten hace referencia a las situaciones en las cuales los derechos sociales estaacuten mezclados de tal manera con los derechos fundamentales que la falta de

118 Leticia Morales

335 Artiacuteculo 241 de la Constitucioacuten de Colombia336 Artiacuteculo 86 de la Constitucioacuten de Colombia 337 Cf artiacuteculo 86 de la Constitucioacuten de Colombia338 Veacuteanse T-40692 (Joseacute Manuel Rodriacuteguez cEmpresas Puacuteblicas de Cartagena en la que se ordena a la empresa puacuteblica a terminar la obra de alcantarillado que dejoacute inconclusa en un barrio afectando la salud puacuteblica) T-57192 (Mariacutea del Socorro Segura Sierra CHospital Universitario de Caldas que ordena al hospital a seguir prestando a la demandante la atencioacuten meacutedica para tratar su enfermedad de ldquoAracnoiditis Adhesiva Extensardquo de caraacutecter permanente dado que la interrupcioacuten del tratamiento vulnerariacutea entre otros su derecho a la salud) y T-11693 (Ivan Elias Bader Pico cCaja Nacional de Previsioacuten Social-Seccional Coacuterdoba en la que se ordena a la Caja a cubrir los gastos de la intervencioacuten quiruacutergica de ldquopolipectomiacuteardquo en el oiacutedo derecho en nombre de la proteccioacuten de los derechos a la salud y a la seguridad social)

proteccioacuten inmediata de los primeros violariacutea o amenazariacutea el disfrute de los segundos339

Asiacute por ejemplo en 1992 la Corte resolvioacute el caso Moreno Alvarez donde sostuvo que se desconociacutea el derecho a la educacioacuten de una menor por parte de un establecimiento educativo que le negoacute el cupo porque no habiacutea alcanzado los resultados de las pruebas psicoloacutegicas y el diagnoacutestico neuroloacutegico establecido por el propio instituto340 En este sentido la Corte colombiana precisoacute la jurisprudencia constitucional en relacioacuten al derecho a la educacioacuten concluyendo que se trata de laquoun instrumento de cambio igualdad y democracia un derecho fundamental constitucional un servicio puacuteblico con funcioacuten social que no puede estorbarse o negarse mediante la exigencia de requisitos cuestionables uno de cuyos efectos puede ser precisamente la profundizacioacuten de la segregacioacuten social en abierta oposicioacuten a la igualdad real que el Estado debe promover adoptando medidas en favor de grupos discriminados o marginados y protegiendo a los deacutebiles y necesitadosraquo341 Siguiendo la misma liacutenea interpretativa la Corte respaldoacute el criterio del Juzgado de instancia en el caso Sepuacutelveda Monsalve en el que se concedioacute la tutela de una menor que padeciacutea de sordera (Hipoacusia Neurosensorial Bilateral) por la vulneracioacuten del derecho a la educacioacuten a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad contra un colegio que le negoacute la renovacioacuten de la matriacutecula sosteniendo para ello que el plantel del colegio no contaba con las condiciones requeridas para suministrar el servicio educativo342

Asimismo en el desarrollo de su jurisprudencia la Corte de Colombia ha sostenido que los derechos sociales son de realizacioacuten progresiva Sin embargo en liacutenea con el Derecho internacional de los derechos humanos a cuyos tratados refiere sistemaacuteticamente en sus pronunciamientos ha destacado que la


339 Veacuteanse T-00292 (Patora Emilia Upegui Norentildea cUniversidad Teconoloacutegica de Pereira en la que la Corte confirmoacute el fallo de instancia negando que se desconozca el nuacutecleo esencial a la educacioacuten por expulsioacuten de la estudiante de los estudios de ingenieriacutea industrial luego de haber suspendido tres veces el examen de Matemaacuteticas IV sin posibilidad de reingreso) y el fallo ya citado T-40692 (Joseacute Manuel Rodriacuteguez)340 T-42992 (Carol Andrea Moreno Alvarez cColegio Cooperativo de Primaria y Bachillerato Comercial de Sopoacute)341 T-42992 punto III342 T-113400 (Sara Sepuacutelveda Monsalve cEscuela Arzobispo Garciacutea) En el mismo sentido veacuteanse T-15002 (protegiendo el derecho a la educacioacuten de un menor a la que el colegio le habiacutea negado su ingreso porque era invidente) y T-51399 (en la cual se ordenoacute a un establecimiento educativo a recibir a un menor con paraacutelisis de las piernas e hidrocefalia)

realizacioacuten progresiva de estos derechos no debiacutea ser interpretada como vaciando de todo contenido significativo a las obligaciones estatales Por el contrario ha acentuado que el reconocimiento constitucional de estos derechos impone sobre el Estado como miacutenimo el deber de crear y adoptar un plan de accioacuten para su implementacioacuten En este sentido la Corte Constitucional al resolver en el 2002 el caso Bermuacutedez Urrego sostuvo que laquolas prestaciones programaacuteticas que surgen de un derecho fundamentalraquo imponen a la administracioacuten la obligacioacuten de que gradualmente asegure su cumplimiento en el disentildeo de poliacuteticas puacuteblicas343 Y agregoacute que laquoestas prestaciones son tambieacuten garantiacuteas puesto que no son meros enunciados de buenos propoacutesitos y buenas intenciones que la administracioacuten si asiacute lo desea puede tratar de alcanzarraquo344 Seguacuten el maacuteximo tribunal de Colombia la falta de adopcioacuten de alguacuten plan de accioacuten o la constatacioacuten de medidas regresivas en el disfrute de los derechos sociales son prima facie inconsistentes con la Constitucioacuten345

33 El sistema constitucional sudafricano desde la Constitucioacuten de 1996

Por uacuteltimo me referireacute al sistema representado por la Constitucioacuten de Sudaacutefrica como un novel ejemplo del establecimiento y proteccioacuten constitucional de los derechos sociales mediante el mecanismo del control robusto de constitucionalidad Luego de un intenso y extenso debate acadeacutemico346 y puacuteblico sobre la conveniencia o no de la inclusioacuten de los derechos sociales a la Carta de Derechos civiles y poliacuteticos existente en 1996 la Constitucioacuten Sudafricana fue finalmente modificada La reforma establecioacute un conjunto amplio de obligaciones en cabeza del Estado el cual de acuerdo

120 Leticia Morales

343 T-59502 (Daniel Arturo Bermuacutedez Urrego cTransmilenio SA) fundamento juriacutedico 45 En este caso Daniel Bermuacutedez Urrego presentoacute una accioacuten tutelar por la falta de accesibilidad para personas que se desplazan en sillas de ruedas a los oacutemnibus alimentadores del Sistema Troncal de Transmilenio que son los que circulan cerca al lugar de residencia del accionante344 T-59502 (Bermuacutedez Urrego) fundamento juriacutedico 45345 Veacuteanse entre otras T-02504 (Abel Antonio Jaramillo y otros cRed de Solidaridad Social y otros en los que se declara un laquoestado de cosas inconstitucionalraquo respecto de la Poblacioacuten Desplazada) T-60203 (Ana Zaacuterate de Bernal cRed de Solidaridad Social e Instituto Nacional de Vivienda de Intereacutes Social y Reforma Urbana) y T-00609 (Joseacute Miguel Monterrosa Berriacuteo cAccioacuten Social mediante la cual se ordena la inscripcioacuten e inclusioacuten del accionante y de su nuacutecleo familiar en el Sistema Uacutenico de Registro de Desplazados y que se le otorgue la ayuda humanitaria y el acceso a los programas de servicios sociales correspondientes)346 Entre otros veacuteanse SCOTT y MACKLEM 1992 HAYSOM 1992 DAVIS 1992 MUREINIK 1992

con el mandato constitucional laquodebe respetar proteger promover y garantizar los derechos previstos en la Carta de Derechosraquo347

Ademaacutes se incorporoacute un conjunto de derechos sociales econoacutemicos y culturales expresamente ejecutables por los tribunales dotados eacutestos de una amplia discrecioacuten para garantizar remedios laquojustos y equitativosraquo348 Asiacute se dotoacute a los jueces con el poder de controlar la conformidad con los derechos sociales de leyes poliacuteticas y demaacutes actos estatales debiendo para ello interpretar las nuevas disposiciones concernientes a los derechos fundamentales de todos a la vivienda alimentos agua cuidado meacutedico adecuados y educacioacuten349 Se establecioacute respecto de estos derechos que el Estado debiacutea adoptar legislacioacuten razonable y otras medidas dentro de sus recursos disponibles para lograr la progresiva realizacioacuten de estos derechos350 En cuanto al acceso a los remedios juriacutedicos de los derechos sociales se establecioacute en la Constitucioacuten la posibilidad de que una amplia categoriacutea de personas y organizaciones ejercieran el recurso por la alegacioacuten de la violacioacuten de un derecho contenido en la misma351 demostrando tener un intereacutes suficiente352

El sistema de justicia constitucional sudafricano es difuso (cualquier oacutergano tiene jurisdiccioacuten en materias constitucionales) siendo la Corte Constitucional de Sudaacutefrica el oacutergano supremo con la funcioacuten de uacuteltimo garante de la Constitucioacuten353 Desde la adopcioacuten del nuevo texto constitucional la Corte de Sudaacutefrica ha ido estableciendo una importante jurisprudencia sobre la justiciabilidad de los derechos sociales que ha sido


347 Cf Seccioacuten 7(2) de la Constitucioacuten de Sudaacutefrica (Constitution of the Republic of South Africa Act 108 1996)348 Veacutease secciones 38 167 (4) y (5) 169 (a) y 172 de la Constitucioacuten de Sudaacutefrica 349 La Seccioacuten 26(1) establece los derechos de todos al acceso a una vivienda adecuada La Seccioacuten 27(1) afirma el derecho de todos al acceso de (a) servicios de cuidado meacutedico incluyendo cuidado meacutedico reproductivo (b) alimento y agua suficiente y (c) seguridad socio-econoacutemica que incluye en caso de imposibilidad de sostenerse a siacute y a sus dependientes asistencia socioeconoacutemica apropiada El derecho a la educacioacuten se preveacute en la Seccioacuten 29(1a) y (1b) de la Constitucioacuten de Sudaacutefrica350 Subsecciones 26(2) 27(2) de la Constitucioacuten de Sudaacutefrica351 Seccioacuten 38 de la Constitucioacuten de Sudaacutefrica352 Veacutease LIEBENBERG 2008 80 sobre el acceso al sistema juriacutedico de proteccioacuten en el contexto sudafricano353 Secciones 167 y 172 La Corte Constitucional estaacute compuesta por 11 miembros que sirven como tales por un plazo de 12 antildeos no renovables

seguida de cerca y analizada profusamente por los ciacuterculos acadeacutemicos y organismos nacionales e internacionales354

Durante este periacuteodo la Corte se expidioacute en primer lugar en el caso Soobramoney sobre el alcance del derecho a la salud de un enfermo terminal con una deficiencia renal croacutenica355 De acuerdo con los hechos del caso Soobramoney requeriacutea un tratamiento regular de diaacutelisis para continuar con vida pero el hospital puacuteblico se negoacute a suministrar el tratamiento en tanto que se habiacutean impuesto ciertos requisitos por razones de escasez de recursos que el enfermo no satisfaciacutea Seguacuten la decisioacuten de la Corte la negativa del hospital de suministrar el tratamiento no vulneraba derechos constitucionales del reclamante dado que el caso debiacutea examinarse en un contexto maacutes amplio de diversas necesidades meacutedicas que requeriacutean satisfaccioacuten por parte del hospital cayendo dentro de sus potestades establecer prioridades en la asignacioacuten de recursos hospitalarios escasos

Con posterioridad la Corte sudafricana resolvioacute el renombrado caso Grootboom356 La demandante junto con otras novecientas personas fueron expulsados de un terreno que ocupaban de manera ilegal y como consecuencia pasaron a morar en un campo de deportes de forma precaria bajo laacuteminas plaacutesticas y sin servicios baacutesicos El caso llegoacute a conocimiento de la Corte donde se planteoacute la violacioacuten por parte del Estado del derecho a la vivienda La Corte resolvioacute que el incumplimiento del Estado en desarrollar un programa para solucionar las necesidades de los grupos en situacioacuten de emergencia habitacional dentro de los recursos disponibles significaba una interferencia irrazonable del derecho a la vivienda de los reclamantes y ordenoacute al Estado a adoptar medidas razonables para garantizar la progresiva realizacioacuten de este derecho respecto de las personas en situacioacuten de necesidad imperiosa357 La cuestioacuten baacutesica a controlar seguacuten la interpretacioacuten de la

122 Leticia Morales

354 Veacuteanse por ejemplo LIEBENBERG 1997 2008 ABRAMOVICH y COURTIS 2002 160-168 LENTA 2004a 2004b BILCHITZ 2008 Capiacutetulo 5 DAVIS 2007 FREDMAN 2009 113-123 TUSHNET 2008 238-239 GROSSMAN 2008 100-101 GEARTY 2011 79-81 KING 2012355 Soobramoney v Minister of Health Kwa-Zulu-Natal (CCT3297) 1997 ZACC 17 1998 (1) SA 765 (CC) 1997 (12) BCLR 1696 (27 November 1997)356 Government of the Republic of South Africa and Others v Irene Grootboom and Others (CCT3800) 2000 ZACC 2001 (1) SA 46 (CC) 11 BCLR 1169 (21 September 2000) Veacutease tambieacuten sobre la justiciabilidad del derecho a la vivienda Minister of Public Works and Others v Kyalami Ridge Enviromental Association and Others 2001 (7) BCLR 652 (CC)357 Vease Grootboom 2000 puntos 45-46

Corte de Sudaacutefrica consistioacute en verificar que la legislacioacuten que adopta el gobierno cualquiera sea el programa o poliacutetica particular elegidos mediante aquella se justifica como medio razonable para obtener el fin constitucional ordenado358

En el caso conocido como TAC resuelto por la Corte en el 2002 se requirioacute que el Estado cumpliera con la provisioacuten del medicamento antiviral Neviropine a los hospitales puacuteblicos con el objetivo de disminuir el riesgo de contagio de HIV-SIDA de madres a hijos359 La poliacutetica del gobierno en Mbeke durante antildeos consistente en limitar la provisioacuten del medicamentos para combatir el SIDA por razones ideoloacutegicas fue considerada por la Corte como violatoria del derecho a la salud ordenaacutendole a tomar medidas tendientes a facilitar el acceso al mismo En 2009 sin embargo la Corte Constitucional resolvioacute el caso Mazibuko en el cual negoacute la proteccioacuten al derecho constitucional de acceso a agua potable360

Del examen de los casos resueltos por la justicia en el marco de diversos sistemas juriacutedicos que preveacuten los derechos sociales en sus constituciones y los garantizan con un control robusto de constitucionalidad se observa coacutemo los tribunales se pronuncian sobre la justiciabilidad de cuestiones complejas en su tarea de proteger los derechos sociales Las decisiones judiciales mencionadas han tenido en la mayoriacutea de los casos repercusiones en la asignacioacuten presupuestaria estatal Esto a veces ha sido obstaacuteculo para que los jueces ordenen la provisioacuten estatal pero en general no ha representado un impedimento Por otra parte en su funcioacuten del control de constitucionalidad los jueces han asumido el papel de inteacuterpretes de las disposiciones constitucionales en materia de derechos sociales lo cual les ha requerido la asuncioacuten de una posicioacuten significativa en el control de las decisiones legislativas a fin de protegerlos


358 Veacutease Grootboom 2000 puntos 39-41 En otra situacioacuten la Corte Constitucional ordenoacute al gobierno que compensara a un propietario por la apropiacioacuten de sus tierras por personas ldquosin techordquo (homeless) La Corte sostuvo que la compensacioacuten en este caso seriacutea un efectivo remedio tanto para el propietario de las tierras como para aquellas personas sin techo a las que se les autorizoacute a permanecer en esas tierras hasta que el Estado les provea con tierras alternativas (u otras alternativas razonables de desalojo) Veacutease South Africa v Modderklipp CCT 202004 (CC) 58-50 68 Tambieacuten Port Elizabeth v Various Occupiers 2004 (12) BCLR 1268 (CC)359 Minister of Health v Treatment Action Campaign (CCT902) 2002 ZACC 16 2002 (5) SA 703 2002 (10) BCLR 1075 (5 July 2002)360 Mazibuko v City of Johannesburg (CCT3909) 2009 ZACC 28 (8 October 2009)

Cabe tener en cuenta que el control judicial de constitucionalidad en su forma robusta no es la uacutenica ni la uacuteltima forma de proteger los derechos sociales Existen otros mecanismos juriacutedicos para resguardarlos En particular en la actualidad ha cobrado atencioacuten el control deacutebil de constitucionalidad cuya consideracioacuten es de intereacutes a los fines de mostrar disentildeos alternativos de proteccioacuten de las exigencias sociales A continuacioacuten examinareacute esta forma de concebir la proteccioacuten constitucional de los derechos sociales que si bien autoriza al oacutergano de control la revisioacuten de la adecuacioacuten constitucional de las normas limita la fuerza de sus pronunciamientos al respecto

4 El control constitucional deacutebil de los derechos sociales

La disentildeo baacutesico tras los sistemas juriacutedicos que adoptan una forma debilitada de garantiacutea constitucional de los derechos dicho en teacuterminos sencillos es el siguiente se incorporan mecanismos juriacutedicos para que los legisladores puedan insistir en la defensa de una ley a pesar de que el oacutergano de control se haya pronunciado en contra de su constitucionalidad Algunos sistemas juriacutedicos han adoptado en las uacuteltimas deacutecadas esta forma de control de la constitucionalidad de las leyes sobre derechos fundamentales en general361 Me detendreacute a continuacioacuten a examinar aquellos sistemas cuya previsioacuten del control deacutebil de constitucionalidad se aplica respecto de las leyes sobre los derechos sociales en particular

En concreto entendereacute que el control constitucional de los derechos sociales es deacutebil si se autoriza al oacutergano jurisdiccional competente a examinar la compatibilidad de las leyes ordinarias en materia socio econoacutemica bajo el paraacutemetro constitucional o de los tratados internacionales sobre derechos sociales si fuera el caso y a interpretar por consiguiente el contenido y alcance de estos derechos Sus pronunciamientos al respecto no obstante tienen ciertos efectos no son finales en tanto carecen de la autoridad para declarar la inconstitucionalidad de las leyes o para imponer sobre el resto de poderes puacuteblicos su interpretacioacuten acerca del contenido de los derechos sociales

124 Leticia Morales

361 Veacuteanse entre otros TUSHNET 2008 24-33 BELLAMY 2012 Este tipo de control deacutebil de constitucionalidad se ha presentado teoacutericamente como un mecanismo juriacutedico atractivo que permite el diaacutelogo institucional entre oacuterganos de los distintos poderes puacuteblicos Veacuteanse tambieacuten ABRAMOVICH y COURTIS 2001 248-254 DIXON 2007 TUSHNET 2008 31-33 respecto del sistema de control canadiense LINARES 2008 211-220 en relacioacuten a los sistemas britaacutenico neozelandeacutes e israeliacute

El mecanismo de justicia constitucional en el Reino Unido representa un ejemplo de la configuracioacuten de la proteccioacuten del derecho social a la educacioacuten mediante la forma del control judicial de constitucionalidad atenuado la uacuteltima palabra institucional al respecto la tiene el Parlamento auacuten frente a una opinioacuten contraria por parte del tribunal sobre la constitucionalidad de una ley en la materia En 1998 el Parlamento ingleacutes promulgoacute mediante ley ordinaria la Carta de Derechos Humanos (CDH)362 que incluye como parte del Derecho domeacutestico (en lugar del reconocimiento de una supralegalidad del derecho regional) un nuacutemero de disposiciones contenidas en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y algunos artiacuteculos de sus protocolos Soacutelo el derecho a la educacioacuten se encuentra considerado en la CDH a traveacutes del Primer Protocolo del CEDH que el Reino Unido incluyoacute en la Carta bajo reserva De acuerdo con esta se acepta el derecho social a la educacioacuten en la medida en que laquosea compatible con la provisioacuten de educacioacuten y formacioacuten eficiente y la evitacioacuten de un irrazonable gasto puacuteblicoraquo363

La CDH ordena a los tribunales ingleses a interpretar las leyes de manera consistente con los derechos fundamentales reconocidos en ella Se tratariacutea seguacuten Mark TUSHNET de un modelo de laquomandato interpretativo vigorizadoraquo364 esto es a medio camino entre un mandato interpretativo simple que dejariacutea a los jueces sin mayores herramientas ante una evidente vulneracioacuten de alguacuten derecho de la Carta y un mandato interpretativo robusto que facultariacutea a los jueces a invalidar las leyes365 Para los tribunales superiores entonces si son incapaces de interpretar consistentemente una cierta ley con dichos derechos366 se optoacute por la autorizacioacuten de emitir una opinioacuten adversa mediante el mecanismo de la laquodeclaracioacuten de incompatibilidadraquo (declaration of incompatibility art 42 CDH) Tal


362 Human Rights Act 1998 en vigor desde el antildeo 2000 363 Reserva del Reino Unido al Protocolo del CEDH364 TUSHNET 2008 27365 Noacutetese que el sistema constitucional ingleacutes se enmarca dentro de los sistemas de constituciones flexibles esto es sistemas cuyos documentos constitucionales pueden ser reformados por el mismo oacutergano y el mismo procedimiento establecido para la promulgacioacuten de las leyes ordinarias Veacuteanse BAYOacuteN 2004 LINARES 2008 211366 Seguacuten el artiacuteculo 3 de la CDH los jueces tiene que procurar la compatibilidad en la lectura de las leyes y su aplicacioacuten laquoEn la medida en que sea posible la legislacioacuten primaria y la legislacioacuten subordinada debe ser leiacuteda y aplicada de modo compatibleraquo

declaracioacuten no importa la inaplicabilidad de la ley cuya incompatibilidad se declara ni afecta su validez ni deja de producir efectos367 Asimismo en la Seccioacuten 4 de la Carta se establece que el soberano es el Parlamento el cual a pesar de una opinioacuten de incompatibilidad por parte de los tribunales sobre la constitucionalidad de una ley puede mantenerla Esto es se deja al poder poliacutetico la consideracioacuten de si modifica la ley eliminando la incompatibilidad y se ajusta al criterio de los tribunales o mantiene la ley tal como la promulgoacute Para el primer caso estaacute previsto un laquoprocedimiento legislativo de reforma raacutepidoraquo (fast-track legislative procedure) mediante el cual se autoriza al ministro a cargo de la legislacioacuten a ubicar la ley reformada en un canal raacutepido de enmienda eludiendo algunos obstaacuteculos procesales ordinarios Es maacutes la Carta de Derechos Humanos tambieacuten preveacute la posibilidad de que un ministro que encuentra que la enmienda de la ley debe hacerse urgentemente puede hacerlo mediante orden ministerial (y no por ley) sujeta solamente a ratificacioacuten posterior por el Parlamento

La adopcioacuten de este mecanismo de control de las leyes y de los actos de la administracioacuten es reciente respecto de los derechos fundamentales en general En cuanto a su empleo como mecanismo de proteccioacuten de los derechos sociales soacutelo es posible mencionar en la actualidad el sistema britaacutenico limitado al derecho social a la educacioacuten368 La tutela del resto de los derechos sociales en el Reino Unido como en otros sistemas juriacutedicos que a continuacioacuten resentildeareacute tiene lugar con el alcance y la cobertura dispuestos mediante la accioacuten legislativa junto con la estructura ejecutiva establecida para tal efecto369

5 La tutela legislativa y sus diversos grados

La consagracioacuten infraconstitucional de los derechos sociales remite a la proteccioacuten de los mismos a traveacutes de su consideracioacuten legislativa y su inclusioacuten en leyes ordinarias Este tipo de proteccioacuten puede corresponder a un sistema juriacutedico en el que o bien no tiene constitucioacuten que contenga una

126 Leticia Morales

367 Cf HIEBERT 2006 19368 Veacutease en EWING 2001 103 una apreciacioacuten criacutetica de la laquoconstitucioacuten desequilibradaraquo (the unbalanced constitution) Veacutease tambieacuten CRAIG 1999369 Veacutease en BILCHITZ 2008 248-251 un anaacutelisis de la legislacioacuten britaacutenica sobre el derecho a la vivienda Veacutease tambieacuten KING 2012

carta de derechos en absoluto o si bien cuenta con una no hay mencioacuten en ella de los derechos sociales Se suele sentildealar que este es el tipo de tutela que corresponderiacutea otorgar a las exigencias sociales cuando estas estaacuten receptadas en la constitucioacuten en forma de directrices o aspiraciones poliacuteticas orientadoras de la funcioacuten legislativa Sin embargo en los sistemas juriacutedicos cuyas constituciones establecen exigencias sociales en la forma de directrices tal regulacioacuten significa un tipo de proteccioacuten constitucional que no cabe ignorar370

Dentro de los sistemas juriacutedicos que proveen tutela legislativa a los derechos sociales encontramos distinciones destacables en cuanto a los niveles de satisfaccioacuten y alcance Ello permite la distincioacuten entre grados de proteccioacuten de las exigencias sociales

51 La tutela legislativa robusta de los paiacuteses escandinavos

Un ejemplo de una larga y exitosa tradicioacuten en la proteccioacuten de los derechos sociales de sus ciudadanas y ciudadanos a traveacutes de la supremaciacutea parlamentaria estariacutea representado por los paiacuteses escandinavos Suecia Noruega y Dinamarca El ordenamiento comuacuten de los paiacuteses escandinavos se ha destacado por proteger institucionalmente el bienestar socioeconoacutemico de los individuos (viacutea legislacioacuten ordinaria de contenido socioeconoacutemico) a traveacutes del establecimiento de programas sociales universales igualitarios En este sistema el mecanismo de proteccioacuten relevante de los derechos sociales se instrumenta mediante legislacioacuten que incorpora poliacuteticas de bienestar A traveacutes de este disentildeo se ha alcanzado una fuerte satisfaccioacuten de los derechos sociales

De acuerdo con Goslashsta ESPING-ANDERSON el laquotipo de reacutegimen de Estado de bienestarraquo que caracteriza a los paiacuteses escandinavos es el que se denomina como laquosocialdemoacutecrataraquo371 Este reacutegimen estariacutea presente en tales paiacuteses laquoen los que el principio del universalismo y la desmercantilizacioacuten de los derechos sociales se han extendido tambieacuten a las nuevas clases mediasraquo372 Asiacute la tutela de los derechos sociales se plasmariacutea en legislaciones sociales


370 Veacutease el punto 8 del Capiacutetulo 1 sobre los tipos de regulacioacuten juriacutedica371 Cf ESPING-ANDERSEN 1993 50 Noacutetese sin embargo que el autor advierte que los altos niveles de satisfaccioacuten alcanzados respecto de los ciudadanos de los paiacuteses escandinavos trasciende la legislacioacuten respondiendo a un tipo determinado de estructura de las distintas instituciones poliacutetico-juriacutedico-sociales Veacuteanse tambieacuten ESPING-ANDERSEN 1999 GOODIN HEADEY MUFFELS DRIVEN 1999372 ESPING-ANDERSEN 1993 48 Veacutease tambieacuten GOUGH 1979 BALDWIN 1990

generosas y extensivas que buscan crear una base soacutelida de soporte del bienestar estatal de todos los miembros y un elevado grado de igualdad en el ingreso y en las oportunidades373 Considerareacute a este como un sistema robusto de tutela legislativa de los derechos sociales374

52 La tutela legislativa intermedia del sistema canadiense

Canadaacute representa tambieacuten un caso de tutela legislativa de los derechos sociales si bien lo podriacuteamos calificar como intermedio dado que la proteccioacuten de estos derechos mediante la legislacioacuten no tiene un grado de cobertura y alcance tan desarrollado (y ambicioso) como el reacutegimen de bienestar caracteriacutestico de los paiacuteses escandinavos y si bien se le adiciona la proteccioacuten de los tratados internacionales sobre derechos sociales esta se presenta bajo ciertas particularidades En 1982 Canadaacute incluyoacute la Carta de Derechos y Libertades como parte de su Constitucioacuten de caraacutecter riacutegido (Canadian Charter of Rights and Freedoms) Esta Carta consagroacute constitucionalmente los derechos civiles y poliacuteticos de los ciudadanos y ciudadanas canadienses asiacute como el reconocimiento de la identidad y los intereses de grupos no incluidos anteriormente en el marco constitucional (mujeres personas discapacitadas minoriacuteas eacutetnicas y raciales y los aboriacutegenes denominados First Nations) ademaacutes de establecer estaacutendares nacionales para su proteccioacuten375

El sistema de control constitucional canadiense se efectuacutea por parte de los jueces ordinarios y en uacuteltima instancia por la Corte Suprema de Justicia de Canadaacute la que en principio tiene la uacuteltima palabra institucional acerca del contenido de estos derechos Se trata de un sistema de control constitucional difuso y con efectos generales376

128 Leticia Morales

373 Cf ESPING-ANDERSEN 1993 53374 Pero veacutease TIMONEN 2003 4-7 sobre los problemas que han enfrentado los regiacutemenes de bienestar de Suecia y Finlandia a partir de la deacutecada del noventa como consecuencia de la recesioacuten econoacutemica las presiones por una mayor integracioacuten a partir de la globalizacioacuten de los mercados financieros el envejecimiento de la poblacioacuten cambios en la estructura familiar y la inclusioacuten de una amplia comunidad de inmigrantes (en especial en Suecia) entre otros factores Estos han motivado la supresioacuten o disminucioacuten de ciertos beneficios sociales si bien los cambios en las poliacuteticas legislativas no amenazariacutean la estructura del modelo escandinavo de bienestar como tal (cf TIMONEN 2003 8) Veacutease tambieacuten HUBER y STEPHENS 2001375 Cf SCHNEIDERMAN 1992 9376 Veacutease Constitution Act 1982

La Carta de Derechos y Libertades canadiense incluyoacute disposiciones novedosas que por un lado permiten la restriccioacuten de derechos fundamentales mediante leyes ordinarias y por el otro lado facultan al poder legislativo a mantener una ley aunque la justicia interprete que la misma viola ciertos derechos de la Carta Asiacute la Seccioacuten 1 de la Carta habilita a las legislaturas que impongan restricciones a los derechos fundamentales a traveacutes del reconocimiento de un principio de proporcionalidad seguacuten el cual los liacutemites deben demostrarse laquorazonables y justificados en una sociedad libre y democraacuteticaraquo377

El otro rasgo singular incorporado en la Carta es el mecanismo previsto por la claacuteusula laquono obstanteraquo (notwithstanding clause Seccioacuten 33) que le otorga al Parlamento la facultad de inmunizar ciertas disposiciones de una ley no obstante el oacutergano judicial entienda que adolecen de un vicio de inconstitucionalidad La Seccioacuten 33 faculta a la legislatura canadiense con la capacidad de aprobar una ley por mayoriacutea absoluta de los presentes incorporando de manera expresa la invocacioacuten de que la misma es vaacutelida laquono obstante los derechos de la Cartaraquo378 De esta manera la uacuteltima palabra institucional respecto del alcance y contenido de ciertos derechos fundamentales establecidos en la Carta permaneceriacutea en el Parlamento379 Por lo tanto si la legislatura estuviera resuelta a preservar una ley que podriacutea ser considerada como violatoria de derechos fundamentales protegidos en la Carta (y por ello pasible de ser declara invaacutelida por la justicia) puede


377 Seccioacuten 1 Canadian Charter of Rights and Freedoms378 Exceptuados ciertos derechos expresamente establecidos en la Seccioacuten 33 los derechos poliacuteticos (Secciones 3 a 5) los derechos de movilidad (Seccioacuten 6) y los derechos idiomaacuteticos (Seccioacuten 16 a 23) de la Carta de Derechos los cuales quedan protegidos en uacuteltima instancia por la Corte Suprema de Justicia379 KAHANA 2002 222 sentildeala que a pesar de esta prerrogativa de la Seccioacuten 33 los legisladores canadienses permaneceriacutean constrentildeidos de dos formas por un lado la legislatura debe declarar expresamente que la ley se aplicaraacute no obstante ciertas disposiciones de la Carta de Derechos con lo cual correriacutea con el riesgo y asumiriacutea el coste de una posible condena puacuteblica Por el otro lado al teacutermino de un periacuteodo de cinco antildeos (plazo que duran los efectos de la declaracioacuten legislativa con base en la Seccioacuten 33) si el poder legislativo quiere que la ley laquoinmunizadaraquo continuacutee en vigor se exige que la misma vuelva a ser promulgada y con ello posiblemente deba enfrentarse nuevamente con una protesta y condena puacuteblica Veacuteanse tambieacuten JACKMAN 1998 KAHANA 2001 DEBELJAK 2007

hacerlo380 Este particular sistema ha llevado a considerar como deacutebil al reacutegimen de control judicial de constitucionalidad381

Los derechos sociales no han seguido la misma suerte En 1991 y 1992 se desarrolloacute un intenso debate alrededor de una propuesta de la entonces voz poliacutetica oficial de la izquierda en Canadaacute de proteger los derechos sociales en la Carta propuesta que posteriormente bajo la forma de acuerdo para una enmienda constitucional (Charlottetown Accord) fue finalmente rechazada en refereacutendum nacional De esta manera en el sistema nacional canadiense la proteccioacuten de las exigencias sociales ha quedado reservada a la voluntad de la mayoriacutea legislativa

Siguiendo el anaacutelisis de regiacutemenes del Estado de bienestar formulado por ESPING-ANDERSEN Canadaacute reflejariacutea el Estado de bienestar laquoliberalraquo382 De acuerdo con el autor en este tipo de reacutegimen

laquopredomina la ayuda a los que se comprueba que no tienen medios las transferencias universales modestas o los planes modestos de seguros sociales Los subsidios favorecen principalmente a una clientela con ingresos bajos generalmente de clase obrera dependientes del Estado En este modelo el progreso de la reforma social ha sido circunscripto rigurosamente por normas tradicionales y liberales de la eacutetica del trabajo aquiacute los liacutemites de la proteccioacuten social igualan a la propensioacuten marginal a optar por la ayuda social en vez del trabajo Por consiguiente las reglas para estos derechos son estrictas y a menudo estaacuten asociadas a un estigma los subsidios por lo general son modestos [] La consecuencia es que este tipo de reacutegimen minimiza los

130 Leticia Morales

380 La claacuteusula laquono obstanteraquo puede ser invocada a priori esto es de modo preventivo o a posteriori esto es de modo represivo De tal manera el Parlamento puede promulgar una ley cuyas disposiciones se encuentran protegidas mediante la invocacioacuten de la claacuteusula o puede declarar la proteccioacuten de tales disposiciones invocando la claacuteusula luego de que se haya dictado una sentencia de inconstitucionalidad Veacutease LINARES 2008 207 En los hechos la legislatura nacional no ha hecho uso de esta claacuteusula en ninguna oportunidad (cf KAHANA 2002 222) Se ha utilizado a nivel provincial en un nuacutemero limitado de ocasiones381 Veacuteanse entre otros GARGARELLA 1996 2006b y TUSHNET 2008 31-33 Veacutease RUIZ MIGUEL 2004 quien ubica el sistema juriacutedico canadiense entre aquellos en los que existe un diaacutelogo genuino entre el poder judicial y el poder legislativo En el mismo sentido LINARES 2008 206-209 Veacutease el sistema caracterizado como 2 en el subpunto 232382 Cf ESPING-ANDERSEN 1993 48 Ademaacutes de Canadaacute se sentildealan como ejemplos paradigmaacuteticos del Estado de bienestar laquoliberalraquo a Estados Unidos y el Reino Unido

efectos de desmercantilizacioacuten limita con efectividad el alcance de los derechos sociales y construye un orden de estratificacioacutenraquo383

Corresponde aquiacute hacer dos matizaciones Por un lado a nivel provincial la proteccioacuten de los derechos sociales es variable Asiacute por ejemplo la Carta de Derechos Humanos de Quebec expliacutecitamente reconoce los derechos sociales384 Por el otro lado a nivel internacional Canadaacute ratificoacute el PIDESC en 1976 Esta adhesioacuten genera una serie de obligaciones al Estado en materia de proteccioacuten de los derechos sociales385 La Corte Suprema de Justicia de Canadaacute ha sostenido una laquopresuncioacuten interpretativaraquo a favor de la proteccioacuten de los derechos sociales a la hora de interpretar la Carta al menos tan amplia como la asumida por disposiciones similares en los documentos internacionales de derechos humanos ratificados por Canadaacute386 Esta presuncioacuten interpretativa seguacuten JACKMAN y PORTER tendriacutea importancia no soacutelo para establecer el alcance de la Carta sino tambieacuten alcanzariacutea a la interpretacioacuten de las leyes (federales y provinciales) sobre derechos sociales asiacute como al ejercicio de la discrecioacuten conferida a las autoridades administrativas387 No obstante la posibilidad del uso de una presuncioacuten interpretativa lo cierto es que en los uacuteltimos antildeos la Corte Suprema de Justicia de Canadaacute ha resuelto negando reconocimiento genuino a las exigencias sociales positivas388

Sin embargo cabe destacar que en un reciente pronunciamiento la Corte de Apelaciones de Columbia Britaacutenica ha hecho lugar al pedido de imposicioacuten de la obligacioacuten de no interferencia respecto del derecho a la vivienda389 Seguacuten los hechos del caso un grupo de personas ldquosin techordquo con el fin de tener un refugio donde pasar las noches comenzoacute a levantar carpas


383 ESPING-ANDERSEN 1993 47384 Quebec Charter of Human Rights and Freedoms RSQ 1977 c C-12385 De acuerdo con el sistema dualista que rige en Canadaacute respecto del Derecho domeacutestico y el Derecho internacional sin embargo los derechos contenidos en los tratados de derechos humanos ratificados por Canadaacute no son directamente aplicables por los jueces canadienses hasta tanto no sean incorporados por ley del Parlamento nacional o de las legislaturas provinciales Veacutease el punto 6 de este Capiacutetulo386 Slaight Communications Inc v Davidson (1989) 1 SCR 1038 1056-1057387 Cf JACKMAN y PORTER 2008 215388 Veacutease Chaoulli v Quebec (Attorney General) 2005 1 SCR 791 (sobre la proteccioacuten de un sistema meacutedico universal)389 Victoria (City) v Adams 2009 BCCA 563 September 9 2008 BCSC 1363

colgar lonas entre aacuterboles y establecer cajas de cartoacuten en un parque puacuteblico de la ciudad de Victoria Canadaacute El gobierno de la ciudad consiguioacute una orden municipal permanente mediante la cual se prohibiacutea a estas personas que levantaran tales refugios en el parque El caso fue presentado por las personas carenciadas ante la justicia argumentando que la ordenanza era inconstitucional porque violaba el derecho a la vida la libertad y la seguridad de la persona bajo la Seccioacuten 7 de la Carta de Derechos y Libertades canadiense

El tribunal de primera instancia falloacute a favor de la inconstitucionalidad de la prohibicioacuten de levantar refugios temporales en parques puacuteblicos dada la falta de espacios de refugio alternativos provistos por el gobierno limitaacutendose a examinar la interferencia estatal en el derecho a la vida la libertad y la seguridad de las personas sin entrar a considerar si existen obligaciones positivas sobre el Estado de asegurar el derecho a la vivienda La decisioacuten fue recurrida ante la Corte de Apelaciones de Columbia Britaacutenica Esta decidioacute por unanimidad ratificar la decisioacuten del tribunal de instancia con cambios menores Entre los principales puntos elaborados por el juzgado de instancia se encuentra la mencioacuten al Derecho internacional de los derechos sociales como herramienta interpretativa que informa el alcance del derecho reconocido en la Seccioacuten 7 de la Carta canadiense (entre otros las presentaciones efectuadas por Canadaacute al Comiteacute de la ONU sobre los derechos sociales respecto del alcance de la legislacioacuten nacional del derecho a la vivienda la Observacioacuten General 4 sobre dicho derecho y el reconocimiento del derecho a la vivienda en la DUDH y en el PIDESC)390 Asimismo el juzgado de instancia sentildealoacute que la cuestioacuten sobre si los derechos a la vida la libertad y la seguridad de la persona imponen obligaciones positivas sobre el gobierno canadiense que puedan correlacionarse al derecho a la vivienda no ha sido determinada por la Corte Suprema de Justicia de Canadaacute y que tampoco se requeriacutea que fuera resuelta en este caso desde que lo que se estaba cuestionando meramente era la interferencia del Estado respecto de la habilidad de las personas de proveerse por siacute mismas de un refugio temporal391

Como corolario mediante el anaacutelisis del pronunciamiento sobre este caso se observa por un lado que el reconocimiento de las obligaciones

132 Leticia Morales

390 Cf Victoria (City) v Adams considerandos 33-34391 Cf Victoria (City) v Adams considerandos 38-41 94-96

negativas del Estado respecto del derecho a la vivienda si bien podriacutea considerarse insuficiente su imposicioacuten no es trivial Por el otro lado que hasta el presente la tutela de los derechos sociales en Canadaacute se provee baacutesicamente mediante legislacioacuten sin que los oacuterganos jurisdiccionales esteacuten autorizados a controlar el cumplimiento de las obligaciones positivas derivadas de los derechos sociales El poder legislativo por ende tiene la facultad de definir expliacutecitamente los derechos sociales y sus correlativos deberes En este sentido es a traveacutes de la legislacioacuten que Canadaacute tutela por ejemplo el derecho a la salud estableciendo los estaacutendares de consentimiento la institucionalizacioacuten de procedimientos y un seguro meacutedico puacuteblico

53 La tutela legislativa deacutebil del sistema norteamericano

Encontramos una proteccioacuten legislativa deacutebil de las exigencias sociales en el caso del sistema juriacutedico de los Estados Unidos de Norteameacuterica (EEUU) En este sistema las sucesivas enmiendas realizadas a la Constitucioacuten federal original de 1778 han ido incorporando derechos civiles y poliacuteticos prescindiendo de la inclusioacuten de la proteccioacuten constitucional de los derechos sociales392 El sistema estadounidense de control de constitucionalidad es difuso con efectos para el caso particular y robusto393 previsto en una constitucioacuten riacutegida Asiacute se autoriza a la Corte Suprema de Justicia de EEUU la adopcioacuten de la decisioacuten final en un conflicto sobre derechos civiles y poliacuteticos quien para ello tiene la facultad de examinar la constitucionalidad de las leyes aprobadas por el Congreso

La Corte Suprema no se ha manifestado favorable a la intervencioacuten en la proteccioacuten de los derechos sociales rechazando en cambio el principio de indivisibilidad de los derechos instituido en el aacutembito internacional de los derechos humanos y negaacutendoles remedios judiciales En este sentido si bien Estados Unidos ha firmado el PIDESC en 1977 hasta el presente no lo ha ratificado (para lo cual es requisito indispensable que el Senado preste consentimiento) por lo que el Pacto no le es vinculante Tampoco se ha sujeto a la jurisdiccioacuten interamericana de proteccioacuten de los derechos humanos En consecuencia los derechos sociales en Estados Unidos soacutelo


392 En el plano teoacuterico algunos acadeacutemicos han sostenido la viabilidad de la proteccioacuten de los derechos sociales a traveacutes de una interpretacioacuten originalista de la Constitucioacuten de Estados Unidos Veacuteanse por ejemplo MICHELMAN 1969 BLACK 1986 AMAR 1991393 Veacutease la modalidad caracterizada como 1 en el subpunto 232

cuentan con una proteccioacuten legislativa a nivel nacional en el marco de un reacutegimen de estado bienestarista liberal394 pero no con proteccioacuten constitucional ni supraestatal

El federalismo norteamericano395 ha delegado muchas de las cuestiones sociales importantes en los Estados de la Unioacuten (tales como asistencia puacuteblica cuidado meacutedico y vivienda) Asiacute existe en Estados Unidos un sub-nivel de proteccioacuten constitucional en varios de sus Estados seguacuten el cual se han incorporado a las Constituciones estatales garantiacuteas adicionales para la proteccioacuten de algunos de los derechos sociales Por ejemplo en casi todos los Estados se protege constitucionalmente el derecho a la educacioacuten (requiriendo que el Estado establezca un sistema educativo puacuteblico y gratuito) No obstante los derechos de vivienda y cuidado meacutedico estaacuten contemplados soacutelo en unas pocas Constituciones estatales Excepcionalmente Hawai preveacute un seguro meacutedico obligatorio y tiene un sistema de cuidado sanitario estatal desde 1970 En general los tribunales estatales adoptan un laquocriterio de deferenciaraquo hacia las decisiones de los oacuterganos legislativos y administrativos en estas cuestiones los cuales tienen amplia libertad y flexibilidad en el disentildeo de la naturaleza y alcance de sus programas asistenciales396 Ademaacutes de la actividad federal y estatal existen considerables intereses privados mutualistas y corporativos en la provisioacuten de los servicios sociales como por ejemplo el servicio de atencioacuten meacutedica397

La sola idea de derechos sociales no tiene raiacuteces en la mentalidad norteamericana popular398 por lo cual la adopcioacuten de medidas nacionales tendientes a paliar los graves problemas sociales y econoacutemicos del paiacutes es

134 Leticia Morales

394 Cf ESPING-ANDERSEN 1993 48395 El sistema judicial norteamericano refleja la doble estructura del federalismo poliacutetico A nivel federal la Corte Suprema de Justicia es el oacutergano maacuteximo y estaacute integrado por nueve miembros designados con caraacutecter vitalicio por el Presidente de la Unioacuten A su vez cada Estado tiene su propia Constitucioacuten que establece su Corte Suprema y demaacutes oacuterganos judiciales 396 Sobre el principio de deferencia al legislador veacutease FERRERES 1997 38-42 La Corte Suprema de Justicia de EEUU seguacuten TUSHNET 2008 usa un laquoestaacutendar de control deferenteraquo con respecto a lo que llama legislacioacuten laquoen el aacuterea de bienestar econoacutemico y socialraquo (TUSHNET 2008 37) Seguacuten el autor debe distinguirse eacuteste que seriacutea un estaacutendar sustantivo de control de un compromiso con una forma deacutebil de control judicial en el aacuterea socioeconoacutemica 397 Veacuteanse PRATT y OUELLETTE 2007 y MARMOR OBERLANDER y WHITE 2009 488398 Veacuteanse FORSYTHE 2007 313-314 AVILA 2009

fuertemente resistida399 mientras que los recortes legislativos en la materia son posibles sin mayores costes poliacuteticos La excepcioacuten estaacute dada por el acceso a la educacioacuten que es tutelado como un derecho legal universal en todo el territorio400 (si bien con serias restricciones relativas a la adecuacioacuten y a la igualdad)401 David FORSYTHE afirma que en EEUU laquola educacioacuten primaria y secundaria es un derecho y un deberraquo a nivel de poliacutetica puacuteblica Para este autor laquoes inconcebible pensar que la autoridad gubernamental en cualquier nivel en Estados Unidos hoy contradiriacutea oficialmente la importancia de la educacioacuten baacutesica o eliminara las poliacuteticas puacuteblicas en las que se basaraquo402

Es interesante referirse si bien brevemente a una situacioacuten actual relativa a la tutela legislativa de la atencioacuten meacutedica en EEUU El sistema del seguro meacutedico norteamericano ha sido caracterizado histoacutericamente de deficiente con enormes falencias en cuanto al bajo alcance de cobertura y su elevado coste403 En 2009 el presidente Barack OBAMA presentoacute un proyecto para revisar y reformar el sistema federal de salud y garantizar el acceso al seguro meacutedico a decenas de millones de norteamericanos La Patient Protection and Affordable Care Act fue aprobada por el Congreso de EEUU en diciembre de 2010 y sus efectos comenzaron en el 2011 si bien muchas de sus disposiciones seraacuten realizadas durante la deacutecada que sigue La ley actualmente referida como Obamacare busca extender el seguro meacutedico a maacutes de 30 millones de personas expandiendo el servicio de asistencia meacutedica provisto por la empresa privada Medicaid y proveyendo subsidios federales para ayudar a los norteamericanos de ingresos medios y bajos (que no tienen ninguacuten seguro meacutedico) a adquirir su cobertura privada (mediante una laquoorden


399 Veacutease laquoHealth Care Reformraquo en The New York Times Times Topics del 4 de marzo de 2011 Disponible en httptopicsnytimescomtopnewshealth Veacutease tambieacuten MARMOR OBERLANDER y WHITE 2009 485 y FORSYTHE 2007 319-321400 Cf FORSYTHE 2007 312401 Cf ALBISA y SCHULTZ 2008 230 La mencioacuten que en el texto se hace del sistema norteamericano como un caso de tutela legislativa deacutebil de los derechos sociales ha de entenderse limitado al derecho social a la educacioacuten402 FORSYTHE 2007 312403 Sentildealan MARMOR OBERLANDER y WHITE 2009 que laquoEstados Unidos gasta maacutes que cualquier otro paiacutes en cuidado meacutedico En 2006 el gasto en atencioacuten meacutedica fue de $ 21 trillones o 16 de nuestro producto bruto interno Al mismo tiempo maacutes de 45 millones de norteamericanos carecen de seguro de salud y nuestros resultados en salud (expectativa de vida mortalidad infantil y mortalidad susceptible de atencioacuten meacutedica) son mediocres comparados con otras democracias ricasraquo (MARMOR OBERLANDER y WHITE 2009 485)

de asegurarseraquo) Algunas de los preceptos que ya se pusieron en funcionamiento consisten en la prohibicioacuten a las aseguradoras de la exclusioacuten de clientes enfermos y costosos despueacutes de descubrir errores teacutecnicos en sus solicitudes la exigencia de cobertura meacutedica a los adolescentes hasta 26 antildeos bajo las poacutelizas de sus padres la prohibicioacuten de negar el cuidado meacutedico por condiciones preexistentes etceacutetera

Maacutes de veinte impugnaciones a varias de las disposiciones de la ley fueron presentadas en diferentes Estados ante jueces federales A comienzo de 2011 tres jueces habiacutean confirmado su constitucionalidad catorce rechazaron las demandas de inconstitucionalidad de la ley y dos la declararon inconstitucional404 La cuestioacuten ha sido finalmente zanjada por la Corte Suprema de Justicia de EEUU en junio de 2012 que en teacuterminos generales ha validado en su mayor parte la ley con cinco votos a favor y cuatro en contra405 El pronunciamiento de la Corte declara constitucional las disposiciones baacutesicas de la ley de reforma del sistema de salud norteamericano afirmando que el Gobierno tiene facultades para impeler a la gente a comprar un seguro de salud utilizando sus prerrogativas fiscales406

He presentado brevemente tres regiacutemenes juriacutedicos que tienen en comuacuten la tutela legislativa de los derechos sociales si bien con diferente intensidad En primer lugar el reacutegimen de bienestar laquosocialdemoacutecrataraquo caracteriacutestico de los paiacuteses escandinavos se presenta como un sistema que

136 Leticia Morales

404 Asiacute el caso presentado ante el juez de la Corte Federal del Distrito de Florida Roger VINSON quien sentencioacute la inconstitucionalidad de la ley como consecuencia de una demanda presentada por 26 gobernadores y fiscales estatales republicanos (maacutes dos partes privadas y una asociacioacuten comercial la National Federation of Independent Businesses) State of Florida v United States Department of Health and Human Services (Case 3 10 Document 150 January 31 2011) El juez VINSON basoacute su decisioacuten en la conclusioacuten de que el requisito de la ley de un laquomandato individualraquo de comprar un seguro de salud excede la autoridad otorgada al Congreso por la Constitucioacuten Para este juez la competencia que la Constitucioacuten delega al Congreso para regular el comercio interestatal o para promulgar leyes que son laquoadecuadas y necesariasraquo para ejecutar sus competencias constitucionales no autorizan a regular la laquoinactividadraquo Por lo tanto seguacuten VINSON laquosi el Congreso puede obligar a una persona a que compre un seguro de salud puede luego obligarle a comer broacutecoliraquo citado en JOST 2011405 National Federation of Independent Business et al v Sebelius Secretary of Health and Human Services et al Certiorari to the United States Court of Appeals for the Eleventh Circuit Nordm 11-393 June 28 2012 Opinioacuten por la mayoriacutea del magistrado presidente de la Corte Suprema de Justicia John G ROBERTS Jr406 National Federation of Independent Business paacutegina 4

tutela de manera robusta los derechos sociales mediante una legislacioacuten social comprometida con la universalidad y la igualdad Como resultado se asegura a sus ciudadanos un nivel de provisioacuten socioeconoacutemico estatal igualitario y estable En segundo lugar Canadaacute representa un caso de tutela legislativa intermedia en la medida en que la regulacioacuten juriacutedica de los derechos sociales se canaliza a traveacutes de la legislacioacuten en un reacutegimen de bienestar laquoliberalraquo y parcialmente a traveacutes de los pactos internacionales de derechos sociales que han activado un moderado amparo judicial En tercer lugar Estados Unidos representa un caso de tutela legislativa deacutebil del derecho social a la educacioacuten La ley de reforma del sistema de salud no bastariacutea para que se reconozca un derecho legal al cuidado meacutedico si bien la validacioacuten constitucional de la ley significa un avance en el grado de satisfaccioacuten de esta exigencia social respecto de las personas econoacutemicamente carenciadas En suma se observa que el nivel de proteccioacuten de los derechos sociales mediante la legislacioacuten estaacute fuertemente vinculado al tipo de reacutegimen de estado de bienestar en el que se presenta asiacute como a la posibilidad de influencia en la voluntad legislativa de los intereses poliacuteticos econoacutemicos y sociales

6 La dimensioacuten internacional de los derechos sociales

La adhesioacuten de la mayoriacutea de los paiacuteses a los tratados regionales e internacionales de derechos humanos en general y de los derechos sociales en particular el creciente desarrollo de normas juriacutedicas e instituciones internacionales tendientes a resguardar estos derechos y la constante progresioacuten del trabajo de organizaciones no gubernamentales e instituciones acadeacutemicas alrededor del mundo ha significado un paulatino y constante enriquecimiento en los sistemas juriacutedicos domeacutesticos de proteccioacuten de los derechos que cada vez cobra mayor relevancia A la vez la presencia de esta dimensioacuten transnacional de proteccioacuten nos obliga a repensar el lugar del aacutembito nacional de tutela de estos derechos En este sentido se podriacutea sostener que lo relevante para la tutela de los derechos humanos es desarrollar y fortalecer la proteccioacuten juriacutedica internacional de los derechos fundamentales

Sin embargo se observa que si bien por un lado y desde una oacuteptica praacutectica la conciencia de la proteccioacuten de los derechos en el plano internacional adiciona una nueva dimensioacuten de proteccioacuten lo cual genera una multiplicidad de anaacutelisis de niveles que requiere organizar y compaginar las


distintas instancias tutelares por el otro lado desde la perspectiva teoacuterica-institucional la dimensioacuten internacional y regional de amparo de los derechos incorpora una complejidad adicional a los niveles institucionales de proteccioacuten identificados en el aacutembito nacional Asimismo tambieacuten en el horizonte del Derecho internacional se observa que la conjuncioacuten de ciertas caracteriacutesticas en el disentildeo institucional presenta un panorama de proteccioacuten que permite identificar y distinguir entre un continuo gradual (desde formas robustas a deacutebiles) de proteccioacuten de los derechos

Las caracteriacutesticas que debemos tener en cuenta como rasgos sobresalientes de la proteccioacuten de los derechos a nivel internacional son a) la especificacioacuten (o desarrollo) de los derechos fundamentales contenidos en las declaraciones (y las correlativas obligaciones que se imponen a los Estados) b) el grado de sujecioacuten de los Estados nacionales al Derecho internacional de los derechos humanos y c) el nivel de desarrollo de los mecanismos de control o supervisioacuten internacional del cumplimiento de los tratados por parte de los Estados Partes

61 El desarrollo del contenido de los derechos sociales en las declaraciones internacionales

El proyecto internacional de universalizar los derechos humanos ha seguido como una de las viacuteas fundamentales el establecimiento de normas que enuncian con mayor detalle los derechos en los tratados y convenciones Del mismo modo se ha puesto mayor atencioacuten en la precisioacuten de las obligaciones juriacutedicas correspondientes que adquieren los Estados que los ratifican y la responsabilidad de estos por su implementacioacuten407

Los derechos sociales conforman una parte fundamental del coacutedigo normativo de los derechos humanos Se encuentran enunciados primariamente en la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos de 1950 (artiacuteculos 22 a 25) En particular se han de tener en cuenta respecto de la proteccioacuten internacional de los derechos sociales fundamentalmente el Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales de 1966 (PIDESC) y su Protocolo Facultativo de 2008 en el aacutembito regional la Carta Social Europea ldquoCarta de Turiacutenrdquo de 1961 revisada en 1996 para los paiacuteses

138 Leticia Morales

407 Veacutease ABRAMOVICH y COURTIS 2001 Capiacutetulo 2 2002 67-70 sobre el desarrollo de las praacutecticas de los oacuterganos internacionales tendientes a dotar de precisioacuten el contenido de los derechos sociales establecidos en los pactos y de sus obligaciones correlativas

miembros de la Unioacuten Europea el Protocolo Adicional a la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales ldquoProtocolo de San Salvadorrdquo de 1988 para las partes de la Organizacioacuten de Estados Americanos y en el marco de la Organizacioacuten de la Unidad Africana la Carta Africana de los Derechos y de los Pueblos ldquoCarta de Banjulrdquo de 1981 Ademaacutes la proteccioacuten de los derechos sociales se preveacute en una red de tratados tendientes a la erradicacioacuten de la discriminacioacuten y la proteccioacuten de ciertos grupos vulnerables408

Los derechos sociales han tenido (y todaviacutea tienen) en el aacutembito internacional como tambieacuten ocurre en los sistemas juriacutedicos domeacutesticos en comparacioacuten con los derechos civiles y poliacuteticos un desarrollo conceptual jurisprudencial y doctrinario menor409 En el plano internacional la construccioacuten conceptual de la sustancia de estos derechos se va plasmando a traveacutes de la elaboracioacuten de documentos interpretativos El peso y el valor de esos documentos internacionales es una cuestioacuten en desarrollo que depende en gran medida de su progresiva invocacioacuten por parte de los tribunales domeacutesticos En este sentido en la actualidad se asumiriacutea que los desarrollos conceptuales relativos al contenido y alcance de los derechos sociales y de las obligaciones de los Estados elaborados por los oacuterganos internacionales son una importante herramienta complementaria al alcance de los magistrados nacionales para la justiciabilidad de los mismos en el aacutembito domeacutestico

De este modo lo ha declarado por ejemplo la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) al sentildealar que su labor interpretativa de la Convencioacuten Americana de Derechos Humanos tiene como uno de sus principales fines el laquoasesorar y ayudar a los Estados miembros y a los oacuterganos de la OEA para que cumplan de manera cabal y efectiva sus


408 Veacutease entre otras la Convencioacuten para la Eliminacioacuten de todas las formas de Discriminacioacuten Racial la Convencioacuten Internacional para la Eliminacioacuten de la Discriminacioacuten contra las Mujeres la Convencioacuten de los Derechos de los Nintildeos y la Convencioacuten relativa al Estatuto de los Refugiados asiacute como sus pares en el aacutembito regional europeo e interamericano Ademaacutes varias convenciones y tratados de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) tambieacuten se ocupan de la proteccioacuten de los derechos sociales a nivel internacional409 Veacutease ABRAMOVICH y COURTIS 2002 donde se afirma que una de las causas que complican el desarrollo de los contenidos especiacuteficos de las obligaciones de los Estados sujetas a justiciabilidad en materia socioeconoacutemica seriacutea laquola falta de una praacutectica institucional de interpretacioacuten de los instrumentos ante la ausencia de mecanismos de aplicacioacuten adecuadosraquo (ABRAMOVICH y COURTIS 2002 66)

obligaciones internacionales en la materiaraquo410 Y tiene perfecto sentido que los tribunales domeacutesticos tengan en cuenta la opinioacuten de los oacuterganos internacionales sobre la interpretacioacuten de los tratados sobre derechos En el caso del sistema interamericano desde que la posibilidad de acceder a su jurisdiccioacuten a traveacutes de denuncias individuales requiere el agotamiento de las instancias judiciales internas del Estado miembro demandado la justicia nacional tiene la oportunidad de remediar una alegacioacuten de vulneracioacuten de derechos en sede interna utilizando los criterios interpretativos de aquella y asiacute evitar la posible responsabilidad internacional del Estado411

De manera similar los tribunales domeacutesticos deberiacutean incluir en sus pronunciamientos la interpretacioacuten sobre el contenido de los derechos sociales incluidos en el PIDESC que es realizada por el oacutergano internacional facultado para ello el Comiteacute de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales Si bien en el PIDESC no se establece la viacutea de denuncias individuales contra los Estados miembros estos no obstante son pasibles de opiniones negativas en el aacutembito internacional respecto de la falta de cumplimiento de sus obligaciones En este sentido el Comiteacute del PIDESC ha elaborado una serie de pautas interpretativas del artiacuteculo 21 del Pacto que precisan el alcance de las obligaciones geneacutericas de los Estados Partes derivadas de su adhesioacuten al Pacto Entre ellas es interesante mencionar a) la obligacioacuten de adoptar medidas inmediatas b) la obligacioacuten de garantizar niveles esenciales de los derechos y c) la obligacioacuten de progresividad y prohibicioacuten de regresividad412

El sistema europeo tambieacuten ha avanzado de manera medular en esta liacutenea de concrecioacuten y conceptualizacioacuten de los derechos sociales Asiacute el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha desarrollado varias teacutecnicas juriacutedicas relativas a cuestiones de interpretacioacuten de teacuterminos limitaciones permisibles de los derechos conflictos entre derechos configuracioacuten de obligaciones estatales positivas y el efecto horizontal de los derechos humanos entre otras413 No obstante el TEDH ha rechazado en

140 Leticia Morales

410 CIDH OC-1494 diciembre de 1994 paacutegina 9411 Veacutease la decisioacuten de la Corte IDH en Asunto de Viviana Gallardo y otras del 13 de noviembre de 1991 Serie A Nordm G 10181 apartado 26 respecto de que la regla de derecho internacional que exige agotar los recursos internos de manera previa se establece en intereacutes del Estado412 Veacutease el anaacutelisis de las distintas Observaciones Generales (OG) emitidas por el Comiteacute que desarrollan estas obligaciones entre otros en CRAVEN 1995 ABRAMOVICH y COURTIS 2002 79-116 PIETERSE 2006413 Veacuteanse entre otros HUNT 1996 ABRAMOVICH y COURTIS 2001

numerosos casos la proteccioacuten de los derechos sociales sentildealando que estos derechos no caen dentro del campo de proteccioacuten de la Convencioacuten En efecto la Convencioacuten Europea de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales ldquoPacto de Romardquo de 1950 estatuye fundamentalmente los derechos civiles y poliacuteticos para la Unioacuten Europea El artiacuteculo 2 del Protocolo Nordm 1 garantiza el derecho a la educacioacuten en teacuterminos negativos laquoA ninguna persona le seraacute negada la educacioacutenraquo La jurisprudencia del Tribunal ha interpretado que se protege el derecho a la libertad de educacioacuten (correlativo a una obligacioacuten negativa) antes que el derecho social a la educacioacuten en tanto que suponga una obligacioacuten positiva sobre los Estados miembros Asiacute en el caso Pančenko versus Latvia el TEDH recordoacute que laquoLa Convencioacuten no garantiza como tales los derechos socioeconoacutemicos incluyendo el derecho a la vivienda gratuita el derecho al trabajo el derecho a la asistencia meacutedica gratuita o el derecho a la asistencia econoacutemica por parte del Estado para mantener un cierto nivel de vidaraquo414 No obstante la praacutectica del Tribunal a traveacutes de la justiciabilidad de los derechos civiles y poliacuteticos mostrariacutea una moderada proteccioacuten judicial indirecta de los derechos sociales como resultado de la adopcioacuten de la doctrina de la indivisibilidad de los derechos fundamentales415

En suma la legitimidad de la invocacioacuten de los tratados internacionales sobre derechos sociales en sede nacional derivariacutea de la voluntad (y del consecuente grado) de sujecioacuten manifestada por el Estado respecto del tratado o convenio en cuestioacuten

62 Recepcioacuten de las normas internacionales sobre derechos sociales en el derecho interno de los Estados

La recepcioacuten en cada Estado del sistema regional e internacional de proteccioacuten de los derechos fundamentales y por lo tanto la eficacia frente al legislador nacional de los derechos recogidos en los respectivos tratados variacutea de acuerdo con las particularidades de cada sistema juriacutedico nacional El efecto domeacutestico de las obligaciones del Derecho internacional respecto de los Derechos nacionales estaacute por lo general previsto en las constituciones de los


414 Anna Pančenko v Latvia Application Nordm 4077298 October 28 1999 considerando juriacutedico 2 paacutegina 6415 Para el examen de la estrategia judicial consistente en la consideracioacuten del contexto social y econoacutemico para estimar la afectacioacuten del disfrute de un derecho civil veacutease ABRAMOVICH y COURTIS 2002 217-220 BREMS 2007 y CLEMENTS y SIMMONS 2008

Estados Desde un punto de vista descriptivo puede ser dos tipos a) sistema dualista y b) sistema monista416

De acuerdo con el sistema dualista el Derecho internacional constituye un sistema juriacutedico independiente del sistema juriacutedico nacional A traveacutes del mismo se estipula que los tratados internacionales ratificados por el Estado en cuestioacuten requieren de la promulgacioacuten de legislacioacuten nacional para dotarlos de efectos juriacutedicos domeacutesticos Tales son los casos por ejemplo de Canadaacute e India417 Asimismo puede mencionarse Suecia donde la implementacioacuten tiene lugar a traveacutes del ldquomeacutetodo de transformacioacutenrdquo esto es mediante la enmienda de las leyes domeacutesticas respectivas en orden de volverlas consistentes con las obligaciones de los tratados Seguacuten el sistema monista nacional el Derecho internacional de los derechos humanos se incorpora en el Derecho domeacutestico cuando eacuteste asiacute lo establece Por ejemplo Estados Unidos Francia Espantildea y Holanda

Desde un punto de vista prescriptivo se suele mencionar tambieacuten una tercera alternativa dada por un modelo monista internacional seguacuten el cual los Derechos domeacutesticos deberiacutean ser considerados como sub-sistemas que formariacutean parte de un uacutenico sistema juriacutedico global dotando de maacutexima jerarquiacutea a las normas del Derecho internacional418 La adecuacioacuten de la reconstruccioacuten de este modelo requeririacutea que se consolide globalmente el reconocimiento de la supremaciacutea del Derecho internacional respecto de los derechos domeacutesticos extremo que en la actualidad todaviacutea no se verifica419

142 Leticia Morales

416 Estas dos posibilidades se suelen enunciar desde una perspectiva prescriptiva tambieacuten417 En algunos paiacuteses europeos la ratificacioacuten de la Carta Social Europea y su posterior incorporacioacuten mediante ley al Derecho nacional ha convertido las disposiciones del Tratado directamente aplicables por los tribunales domeacutesticos y las autoridades administrativas Por ejemplo la Seccioacuten 1 de la Ley 843 del Parlamento de Finlandia de 1991 estatuye laquoLas disposiciones de la Carta Social Europea adoptada en Turiacuten el 18 de octubre de 1961 y sus Protocolos Adicionales en la medida que quedan comprendidas en el aacutembito de la legislacioacuten tienen vigencia en los teacuterminos acordadosraquo Por otro lado encontramos un caso de sistema dualista en la Constitucioacuten de Sudaacutefrica con una particularidad Se preveacute la necesidad de la incorporacioacuten por ley de tratados internacionales pero se establece la excepcioacuten de ciertas disposiciones que son directamente aplicables cuando han sido aprobadas por el Parlamento Tales disposiciones son derecho en Sudaacutefrica automaacuteticamente a menos que sean inconsistentes con la Constitucioacuten o una ley del Parlamento (Seccioacuten 2314)418 Veacutease RODRIacuteGUEZ y VICENTE 2009 198419 Cf RODRIacuteGUEZ y VICENTE 2009 201

Jorge RODRIacuteGUEZ y Daniel VICENTE han analizado exhaustivamente las posibles relaciones entre los Derechos nacionales y el Derecho internacional a traveacutes de la distincioacuten entre la nocioacuten de laquovalidez como pertenenciaraquo y la nocioacuten de laquovalidez como fuerza obligatoria o aplicabilidadraquo en cada una de las tres versiones dualista monista nacional y monista internacional A partir de esa distincioacuten entre nociones de validez obtienen nueve modelos alternativos que muestran las complejidades que presenta este panorama420

La importancia de esta distincioacuten seguacuten sentildealan los autores estariacutea dada por su utilidad laquopara resolver posibles conflictos entre las normas de fuente internacional y las de fuente internaraquo421 La conclusioacuten a la que arriban RODRIacuteGUEZ y VICENTE a partir de estudiar las posibilidades presentadas consistiriacutea en mostrar que las diferencias relevantes entre tales modelos estariacutean centradas por un lado en si el Derecho domeacutestico incorpora el Derecho internacional o en cambio soacutelo declara sus normas aplicables sin que por ello se entienda que son incorporadas al derecho del Estado en cuestioacuten Por el otro lado la cuestioacuten estariacutea laquoen si lo que se incorpora o declara aplicable son simplemente las formulaciones normativas internacionales no interpretadas o maacutes bien las normas internacionales en siacute mismas esto es formulaciones normativas ya dotadas de cierta interpretacioacutenraquo422

Asimismo la constitucioacuten tambieacuten puede establecer la jerarquiacutea de los instrumentos internacionales sobre derechos fundamentales dotaacutendolos de a) un estatus legal que implica que se les equipara a las leyes nacionales b) un estatus constitucional es decir otorgaacutendoles una jerarquiacutea superior a la legislacioacuten domeacutestica (por ejemplo el artiacuteculo 55 de la Constitucioacuten de Francia el artiacuteculo 75 inc 22 de la Constitucioacuten de la Repuacuteblica Argentina


420 Cf RODRIacuteGUEZ y VICENTE 2009 198-200 Para la distincioacuten entre diferentes sentidos de la expresioacuten ldquovalidez juriacutedicardquo veacutease BULYGIN 1990 y el examen de esta distincioacuten en RODRIacuteGUEZ y VICENTE 2009 183-189 Baacutesicamente habriacutea que distinguir entre un sentido descriptivo de ldquovalidez como pertenenciardquo de una norma a un sistema juriacutedico y un sentido prescriptivo de ldquovalidez como fuerza obligatoriardquo de una norma juriacutedica de acuerdo con el cual una norma juriacutedica es vaacutelida si debe hacerse lo que ella establece Este sentido a su vez requiere que se distinga entre una norma juriacutedica que establece la obligacioacuten de cumplir con ella de la formulacioacuten normativa que soacutelo indica o describe que otra norma establece la obligacioacuten de cumplir con ella 421 RODRIacuteGUEZ y VICENTE 2009 201422 RODRIacuteGUEZ y VICENTE 2009 202

que incorpora una serie de Convenciones internacionales sobre derechos fundamentales las que deben entenderse complementarias de los derechos y garantiacuteas reconocidos en la Constitucioacuten nacional o el artiacuteculo 105 de la Constitucioacuten de Peruacute de 1979) o c) un estatus supraconstitucional dotando de la maacutexima jerarquiacutea al Derecho internacional (por ejemplo en la Constitucioacuten de Irlanda el art 296 establece la supremaciacutea del derecho comunitario respecto de la Constitucioacuten)423

En los Estados donde los tratados internacionales sobre derechos sociales son incorporados al Derecho domeacutestico y pasan a pertenecer al mismo estos tratados pueden fundamentar la proteccioacuten de un derecho fundamental mediante la aplicacioacuten de los mismos por los tribunales nacionales Asiacute por ejemplo el ya referido caso Viceconte en el que la Sala IV de la Caacutemara de Apelaciones en lo Contencioso-administrativo Federal de Argentina ordenoacute al Estado argentino a fabricar suficientes vacunas para el tratamiento de la Fiebre Hemorraacutegica Argentina seguacuten el programa prescrito Este deber fue derivado del derecho a la salud reconocido en los tratados internacionales de derechos humanos incorporados a la Constitucioacuten424

La incidencia del Derecho internacional de los derechos humanos respecto de la tutela de los derechos sociales por parte de los Estados nacionales se vuelve maacutes patente en la medida y con el alcance en que cada Estado asume el compromiso de proteccioacuten de las exigencias sociales en su propio aacutembito domeacutestico y lo hace efectivo En el caso del sistema juriacutedico dualista canadiense ya referido por ejemplo no obstante la adhesioacuten de Canadaacute al PIDESC en 1976 la falta de promulgacioacuten de las leyes incorporaacutendolo al Derecho domeacutestico lo priva de efectos directos y de la posibilidad de que los tribunales lo apliquen como Derecho vinculante No obstante la adhesioacuten al Pacto genera obligaciones para el Estado canadiense

144 Leticia Morales

423 El artiacuteculo 29 inciso 6 de la Constitucioacuten de Irlanda establece que los tratados internacionales tiene fuerza de ley con el alcance determinado por el Oireachtas Estos es que los tratados internacionales en los que el Estado forma parte deben ser incorporados en el Derecho domeacutestico por viacutea de la correspondiente legislacioacuten nacional antes de que sean aplicables en el Estado Con una excepcioacuten bajo los teacuterminos del artiacuteculo 29 de la Constitucioacuten el derecho de la Comunidad Europea tiene fuerza de ley en el Estado Esto significa que cualquier ley o medida cuya adopcioacuten es necesaria por la membresiacutea a la Unioacuten Europea no puede en principio ser invalidada por ninguna disposicioacuten de la Constitucioacuten424 Viceconte Mariela C cEstado Nacional (Ministerio de Salud y Accioacuten Socioeconoacutemica) sAccioacuten de Amparo Ley 16986 Caacutemara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal Sala IV 2 de junio de 1998 (La Ley Suplemento de Derecho Constitucional 1998-F-305)

a la vez que la Corte Suprema podriacutea valerse y asiacute lo ha hecho de su consideracioacuten como pauta interpretativa a la hora de proteger derechos sociales contenidos en el Pacto425 En cambio Estados Unidos de Norteameacuterica si bien ha firmado en 1975 el PIDESC no ha formulado la correspondiente ratificacioacuten hasta el presente y en consecuencia los derechos sociales alliacute establecidos no adquieren aplicabilidad en su Derecho domeacutestico ni generan obligaciones para el Estado norteamericano

63 Los mecanismos internacionales de supervisioacuten

Una de las razones fundamentales de la falta de desarrollo de la justiciabilidad de los tratados internacionales sobre derechos sociales por parte de los Estados es la carencia general de mecanismos potentes y efectivos de supervisioacuten y control internacional previstos en los tratados en cuestioacuten426 Tal es lo que ocurre todaviacutea respecto de las obligaciones que surgen PIDESC de 1966 y su Protocolo Facultativo de 2008 en el marco de la Organizacioacuten de Naciones Unidas

El PIDESC por ejemplo obliga a las partes a reconocer y aplicar progresivamente derechos sociales como el cuidado meacutedico la educacioacuten y un nivel de vida adecuado pero no incluye ninguacuten mecanismo mediante el cual estas obligaciones puedan ser juriacutedicamente exigidas En cuanto al Protocolo se creoacute con el objetivo de que las partes firmantes se comprometan a reconocer la competencia del Comiteacute de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales para examinar las denuncias de personas o grupos que afirman que sus derechos en virtud del Pacto han sido violados (art 1) una vez que los denunciantes hayan agotado los remedios domeacutesticos Esta nueva instancia de proteccioacuten a nivel internacional requiere de diez ratificaciones de entre los treinta y cuatro Estados firmantes para entrar en vigencia (artiacuteculo 18)427 Soacutelo ha sido ratificado por tres Estados En consecuencia en el aacutembito internacional de Naciones Unidas no podemos


425 Por ejemplo el antes examinado pronunciamiento de la justicia canadiense en Victoria (City) v Adams 2009426 Veacutease SCHEININ 2001 29-32427 A la fecha de diciembre de 2012

sostener que haya una instancia supraestatal efectiva de control de la proteccioacuten de los derechos sociales428

El lugar que ocupan los derechos sociales en el sistema juriacutedico de la Unioacuten Europea es todaviacutea controvertido e incluso mayormente rechazado429 Como oacutergano jurisdiccional encargado de asegurar que el derecho comunitario sea observado en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de los Tratados para los Estados miembros la Corte Europea de Justicia inicialmente asumioacute la posicioacuten de respetar la autonomiacutea procedimental y remedial de aquellos430 El derecho comunitario soacutelo intervendriacutea cuando las leyes aplicadas por los tribunales nacionales fueran menos favorables en comparacioacuten con otros casos nacionales y donde la legislacioacuten nacional hiciera imposible en la praacutectica el ejercicio de los derechos de la Comunidad431 Si bien ha habido paralelos pronunciamientos en los que la Corte ha variado el criterio de modo de no permitir que los principios del derecho comunitario desplacen las leyes nacionales432 Por otra parte como ya se sentildealoacute no se admiten reclamos por violaciones de los derechos protegidos en la Carta Social Europea ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de Estrasburgo La implementacioacuten de la Carta en cambio es supervisada por el Comiteacute Europeo de Derechos Sociales a traveacutes del examen de los informes estatales Como regla general la justiciabilidad de los derechos sociales de los Estados miembros de la Unioacuten permanece en el aacutembito nacional

146 Leticia Morales

428 Con relacioacuten al papel accesorio (o secundario) del control o supervisioacuten internacional el Comiteacute sobre Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales de la ONU ha sostenido que laquoel requisito de agotamiento de los remedios domeacutesticos refuerza la primaciacutea de los remedios nacionales en este respecto La existencia y posterior desarrollo de procedimientos internacionales para el ejercicio de acciones individuales es importante pero tales procedimientos son en uacuteltima instancia soacutelo suplementarios a los remedios nacionales efectivosraquo Observacioacuten General Nordm 9 (1998) sobre la aplicacioacuten domeacutestica del PIDESC paacuterr 4 del Informe del Comiteacute sobre Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales documento E199922 de Naciones Unidas pp 117-121429 Veacutease SZYSZCZAK 2001 493430 Cf SZYSZCZAK 2001 504-505 para quien la Corte Europea de Justicia tambieacuten desempentildea una funcioacuten central en desarrollar las disposiciones baacutesicas del Tratado dotando de mayor detalle la legislacioacuten secundaria relativa a los derechos sociales y asignaacutendoles en varios casos interpretaciones de amplio alcance431 Marshall v Southampton and South West Hampshire Area Health Authority (Teaching) (Nordm 2) C-27191 (1993) ECR I-4367 Cotter and McDermott v Minister for Social Welfare and Attorney General C-37789 (1991) ECR I-1155 Emmott C-20890 (1991) ECR-4269 y Francovich C-6 amp 990 (1991) ECR 5357432 R v Secretary of State for Social Security ex parte Sutton C-6695 (1997) ECR I-2163

Por su parte el continente americano se ha dotado con un mecanismo regional de proteccioacuten de los derechos fundamentales El sistema interamericano de derechos humanos garantiza formalmente a sus ciudadanos bajo el mandato de la Convencioacuten Americana de Derechos Humanos (CADH) la consideracioacuten de peticiones relativas a presuntas violaciones de derechos (tales como los derechos a la vida a la integridad personal a las garantiacuteas judiciales a la salud a la educacioacuten y los derechos de reunioacuten de asociacioacuten y de circulacioacuten y residencia)433 Esta viacutea estaacute limitada al sistema juriacutedico nacional de cada Estado miembro en virtud del grado de compromiso a nivel internacional Por ejemplo un Estado que haya ratificado la CADH el Protocolo de San Salvador y haya aceptado la jurisdiccioacuten obligatoria de la Corte brinda formalmente a sus habitantes una proteccioacuten juriacutedica robusta a nivel internacional434 mientras que aquel que soacutelo es parte de la Carta de la Organizacioacuten de Estados Americanos uacutenicamente estaacute vinculado con el alcance que permite la CADH En la praacutectica institucional no obstante la estructura integral del sistema de proteccioacuten regional de los derechos es deacutebil entre otras razones porque no se ha desarrollado de manera suficiente el contenido y alcance de los derechos sociales tutelados ni se ha especificado consistentemente el alcance de la obligacioacuten de los Estados de ldquodesarrollo progresivordquo (del artiacuteculo 26 de la Convencioacuten Americana) y porque el reclamo judicial estaacute limitado a la proteccioacuten del derecho a la educacioacuten y el derecho de asociacioacuten con fines sindicales (seguacuten el Protocolo de San Salvador)

El tercer sistema regional en crearse fue el africano a partir de la adopcioacuten de la Carta Africana de Derechos Humanos y del Pueblo en 1981 Tiene como rasgo especial el reconocimiento expreso de la interdependencia e indivisibilidad de todos los derechos fundamentales Asiacute para los derechos civiles poliacuteticos sociales econoacutemicos y culturales se reconocen sin


433 El sistema interamericano preveacute dos oacuterganos que regulan la observancia de derechos la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos Veacutease el Capiacutetulo XV de la Carta de la Organizacioacuten de los Estados Americanos los Capiacutetulos VI VII y VIII de la CADH el Estatuto y el Reglamento de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos y el Estatuto y el Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos434 En estos casos se trata de una instancia supraestatal de proteccioacuten dado que las sentencias de resolucioacuten de los casos de violaciones a los derechos humanos de la Corte de Justicia tienen caraacutecter de decisiones vinculantes definitivas e inapelables para los Estados (artiacuteculos 67 y 68 de la Convencioacuten Interamericana de Derechos Humanos)

distincioacuten los mismos mecanismos de justiciabilidad No obstante el extenso y generoso reconocimiento normativo esta proteccioacuten no se ha visto reflejada en la praacutectica435 La Carta exige que la Comisioacuten Africana oacutergano de control y promocioacuten de los derechos establecido en la Carta (artiacuteculo 45) opere de manera confidencial (artiacuteculo 59) Sin embargo desde 1994 la Comisioacuten se apartoacute de ese mandato y desde entonces se hacen puacuteblicas sus decisiones resoluciones y demaacutes documentos Tampoco la Carta ha dotado a la Comisioacuten con poderes para generar remedios ante violaciones de los derechos o para supervisar la ejecucioacuten de sus decisiones Por su parte los Estados no le han brindado mayor apoyo ni poliacutetico ni financiero436 En suma la Comisioacuten no habriacutea logrado hasta el momento erigirse en un actor eneacutergico en el sistema regional sudafricano de proteccioacuten de los derechos fundamentales437 Un nuevo protocolo que estatuye una Corte de Justicia Africana fue adoptado en 1998 y entroacute a regir a partir de 2004 en el marco del establecimiento de la Unioacuten Africana en 2001 A partir de estos nuevos instrumentos se ha reavivado el compromiso de los Estados africanos en la proteccioacuten de los derechos ya que no obstante la creacioacuten de normas e instituciones de control la obligacioacuten uacuteltima de implementar efectivamente los derechos sociales permanece en aquellos

Por otro lado de considerable relevancia en el aacuterea de la proteccioacuten internacional y regional de los derechos sociales es lo que la doctrina internacional denomina ldquoderecho blandordquo (soft law) consistente en una forma extrajuriacutedica de regulacioacuten y control438 Se trata de una variedad de instrumentos y remedios no vinculantes tendientes a contribuir en la realizacioacuten de los derechos sociales con diferentes grados de eficacia Entre ellos los distintos instrumentos de los oacuterganos ejecutivos y judiciales de los tratados (directivas recomendaciones observaciones opiniones resoluciones programas de accioacuten y estatutos) el mecanismo de informes de expertos

148 Leticia Morales

435 Cf CHIRWA 2008 323-338436 Cf CHIRWA 2008 335-336 437 Veacutease CHIRWA 2008438 Veacutease por ejemplo WATSON 2008 457

independientes439 la cooperacioacuten financiera y la cooperacioacuten teacutecnica440 cumplen una tarea suplementaria al respecto Los ldquotribunales informalesrdquo tales como los tribunales de los pueblos creados a partir de movimientos sociales significan cada vez maacutes una valiosa herramienta auxiliar Por ejemplo el Tribunal Permanente de los Pueblos formula acusaciones a empresas (y tambieacuten a los Estados) por vulneracioacuten de los derechos laborales y sindicales y de los derechos de integridad personal de los trabajadores Las presiones poliacuteticas y econoacutemicas de la comunidad internacional (incluidas las instituciones financieras internacionales) si bien tampoco califican como mecanismos juriacutedicos de proteccioacuten pueden desempentildear un papel indirecto de supervisioacuten del cumplimiento de las obligaciones previstas en las disposiciones internacionales de derechos441

En conclusioacuten el sistema de proteccioacuten regional e internacional de los derechos sociales es un proceso en construccioacuten con una tendencia hacia el fortalecimiento de la tutela por numerosas viacuteas (tales como mayor


439 Por ejemplo los llamados Principios de Limburgo sobre la Implementacioacuten del PIDESC (The Limburg Principles) documento emitido por un grupo de expertos en Maastricht en junio de 1986 y adoptado por la ONU (UN Document EC 4198717) o la red de tratados de la OIT que es supervisada principalmente por dos comiteacutes de expertos el Committee of Independent Experts on the Application of Conventions and Recommendations y el Committee on Freedom of Association440 Los artiacuteculos 2 y 22 del PIDESC mencionan a la cooperacioacuten teacutecnica entre los medios de realizacioacuten progresiva de tales derechos Entre las organizaciones internacionales y regionales que llevan a cabo la cooperacioacuten teacutecnica respecto de la satisfaccioacuten de los derechos humanos se encuentra la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos con sede en Ginebra los oacuterganos de Naciones Unidas tales como UNICEF para los derechos del nintildeo UNDP y UNIFEM y agencias especializadas tales como la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) respecto de los estaacutendares del derecho al trabajo o UNESCO para cuestiones relativas al derecho a la educacioacuten asiacute como organizaciones regionales como el Consejo de Europa y agencias nacionales que introducen la tutela de los derechos humanos en sus actividades bilaterales de cooperacioacuten Asimismo las organizaciones no gubernamentales (ONG) las organizaciones intergubernamentales y las instituciones acadeacutemicas contribuyen en esta tarea Por ejemplo el Centre on Housing Rights and Evictions en Ginebra Veacutease ALFREDSSON 2001 477 sobre la incipiente incidencia de la cooperacioacuten teacutecnica como mecanismo extrajuriacutedico tendiente a procurar la satisfaccioacuten de los derechos humanos441 Los gobiernos y las organizaciones estatales utilizan con frecuencia la imposicioacuten de sanciones econoacutemicas sobre otros Estados para presionar en la detencioacuten de violaciones de los derechos fundamentales de sus ciudadanos tales como embargos restricciones en las licencias sobre las exportaciones e importaciones restriccioacuten o suspensioacuten de asistencia humanitaria negacioacuten de creacuteditos cancelacioacuten de acuerdos comerciales etceacutetera

especificacioacuten de los derechos protegidos y de las obligaciones de los Estados) Por el momento no obstante las buenas intenciones de la comunidad internacional a favor de su vigencia los tratados regionales e internacionales sobre derechos sociales tienen una relativa incidencia en los sistemas juriacutedicos domeacutesticos de proteccioacuten de estos derechos dependiendo principalmente de la voluntad poliacutetica de los Estados para hacerlos efectivos442

7 La recepcioacuten juriacutedica de las exigencias sociales

Hasta el momento he centrado el anaacutelisis en el criterio de la jerarquiacutea de la proteccioacuten de las exigencias sociales en la forma de derechos subjetivos esto es derechos correlacionados con una obligacioacuten del Estado Los ejemplos de derecho positivo han servido para mostrar coacutemo un derecho social asiacute concebido puede ser garantizado con la jerarquiacutea constitucional o sin ella En el Capiacutetulo 1 sentildealeacute que esta nocioacuten de derecho subjetivo es soacutelo una de las varias formas juriacutedicas de las que se puede dotar a una determinada relacioacuten juriacutedica Sostuve que es posible distinguir conceptualmente aquella nocioacuten de otras dos formas de regulacioacuten juriacutedica de las exigencias sociales ie la directriz poliacutetica y la mera gracia A continuacioacuten mostrareacute con fines meramente ilustrativos coacutemo en algunos sistemas juriacutedicos se ha regulado el establecimiento constitucional de ciertas exigencias sociales bajo una forma diversa que la del derecho subjetivo

En el Derecho espantildeol por ejemplo las exigencias sociales poseen rango constitucional pero se establece cierta jerarquiacutea entre ellas que se traduce en una diferente forma de regulacioacuten y un diverso grado de proteccioacuten Mientras que el derecho social de todos a la educacioacuten baacutesica

150 Leticia Morales

442 Veacutease LIEBENBERG 2001 76 La Constitucioacuten de Sudaacutefrica por ejemplo expresamente exige que se tenga en cuenta el Derecho internacional cuando los tribunales u otros foros interpretan la Carta de derechos (Seccioacuten 391b) La Corte Suprema sudafricana ha sostenido que el Derecho internacional puacuteblico en este contexto incluiriacutea tanto derecho vinculante como no vinculante Veacutease S v Makwanyane y otro 1995 (3) SCC 391 (CC) 35 Por su parte el Tribunal Supremo espantildeol ha cumplido una labor relevante en Espantildea en este sentido a traveacutes de su jurisprudencia ordinaria al judicializar los Convenios de la OIT luego incorporados por el oacutergano legislativo como derecho domeacutestico

obligatoria y gratuita443 se encuentra amparado en la parte privilegiada (Seccioacuten primera del Capiacutetulo II) de los derechos fundamentales y las libertades puacuteblicas en la Constitucioacuten espantildeola444 se regula de manera diversa otras exigencias sociales al establecerse dentro de los laquoprincipios rectores de la poliacutetica social y econoacutemicaraquo (Capiacutetulo III)445 que se reconoce el derecho a la proteccioacuten de la salud y (soacutelo a los espantildeoles) el disfrute de una laquovivienda digna y adecuadaraquo Estos derechos sociales (entendidos en sentido amplio) en consecuencia estariacutean regulados en la Constitucioacuten como directrices poliacuteticas y sociales orientadoras de la funcioacuten legislativa en particular y de la actuacioacuten estatal en general

La proteccioacuten constitucional de las exigencias sociales bajo la forma juriacutedica de directrices poliacuteticas orientadoras de la actividad estatal no genera una obligacioacuten directamente exigible sobre el Estado de asegurar el disfrute de las exigencias sociales respecto de individuos particulares En cambio a traveacutes del establecimiento de este tipo de mandatos el Estado se comprometeriacutea a una tarea de proteccioacuten geneacuterica de las exigencias sociales asumiendo el deber de legislar seguacuten esas directrices plasmadas en la Constitucioacuten446 El propio ordenamiento constitucional espantildeol ademaacutes otorga a estas directrices poliacuteticas la proteccioacuten soacutelo del recurso de


443 La Constitucioacuten establece que la educacioacuten tiene por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democraacuteticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales Artiacuteculo 27 Tiacutetulo I Capiacutetulo II Derechos y Libertades Constitucioacuten de Espantildea La mayoriacutea de las Constituciones europeas protegen el derecho a la educacioacuten con la garantiacutea constitucional del control de constitucionalidad como uno de los derechos subjetivos fundamentales444 Se trata de una ubicacioacuten de privilegio en tanto soacutelo los derechos y libertades incluidos en tal seccioacuten son especialmente garantizados con el laquorecurso de amparoraquo y su procedimiento basado en principios de preferencia y sumariedad ante los tribunales ordinarios y ante el Tribunal Constitucional dotaacutendolo de inmediata exigibilidad al igual que a los derechos civiles y poliacuteticos (esto es un derecho social inmediatamente exigible por lo cual los poderes puacuteblicos tienen la obligacioacuten de prestar el servicio de ensentildeanza y en el supuesto que no lo hicieran el damnificado puede acudir ante el juez para que lo conceda) Cf PRIETO 1995445 Tiacutetulo I Capiacutetulo III Principios rectores de la poliacutetica social y econoacutemica artiacuteculos 39 a 52 de la Constitucioacuten espantildeola446 Sin embargo algunos juristas han abogado por una laquoconstitucioacuten legislativaraquo esto seriacutea una constitucioacuten observada por el legislador consciente quien busca cumplir con sus obligaciones poliacuteticas Veacutease por ejemplo WEST 2009 79

inconstitucionalidad447 Seguacuten el texto constitucional espantildeol laquoel reconocimiento el respeto y la proteccioacutenraquo de los derechos a la salud y a la vivienda digna laquoinformaraacute la legislacioacuten positiva la praacutectica judicial y la actuacioacuten de los poderes puacuteblicosraquo448 Carentes de las teacutecnicas de proteccioacuten de las que estaacuten dotados los derechos fundamentales de la Seccioacuten segunda laquosoacutelo podraacuten ser alegados ante la jurisdiccioacuten ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollenraquo449

Ahora bien una cuestioacuten controvertida que surge a partir de este tipo de regulacioacuten juriacutedica en la forma de directriz poliacutetica tendiente a la obtencioacuten de la satisfaccioacuten de alguna exigencia social consiste en la situacioacuten en la que los oacuterganos estatales competentes incumplen sistemaacuteticamente con su deber de legislar en la direccioacuten marcada por esas pautas constitucionales450

Examinemos a modo de ejemplo coacutemo se ha entendido la funcioacuten de la Corte de Justicia en tanto garante de la Constitucioacuten en el sistema juriacutedico constitucional de India451 La Constitucioacuten india minusal igual que en el caso del Derecho espantildeolminus estatuye una distincioacuten entre derechos fundamentales y principios directivos de la poliacutetica estatal otorgaacutendoles diferente ubicacioacuten en el texto constitucional Entre los derechos fundamentales garantizados a todas las personas en la Parte III de la Constitucioacuten se encuentran el derecho a la vida y el derecho a la igualdad junto con otros derechos fundamentales civiles y poliacuteticos Para remediar la posible violacioacuten de estos derechos sea por particulares o por el Estado o contra leyes o actos inconstitucionales de la administracioacuten ejecutiva se preveacute la presentacioacuten de diversos recursos ante la Corte Suprema de Justicia (artiacuteculo 32) maacuteximo tribunal que ejerce un control judicial robusto de constitucionalidad La proteccioacuten de las exigencias sociales en cambio se encuentra listada en otro apartado (Parte IV) bajo el tiacutetulo laquoPrincipios Directivos de la Poliacutetica Estatalraquo Su incumplimiento o

152 Leticia Morales

447 Artiacuteculo 43 (derecho a la proteccioacuten de la salud) y artiacuteculo 47 (derecho al disfrute de una vivienda digna y adecuada) de la Constitucioacuten espantildeola Sobre la interpretacioacuten del derecho social a la vivienda digna como directriz veacutease ATIENZA y RUIZ MANERO 2004 33448 Art 53 inc 3 Constitucioacuten espantildeola449 Art 53 inc 3 CE450 Algunos sistemas juriacutedicos preveacuten una sancioacuten juriacutedica expresa para los casos de omisioacuten de legislar de acuerdo con el derecho subjetivo como regla de fin Veacutease el Capiacutetulo 1 punto 8451 Asiacute los derechos a la educacioacuten vivienda y cuidado meacutedico estaacuten previstos en los artiacuteculos 45 a 47 Parte IV de la Constitucioacuten de India

agravio no tiene previsto remedio juriacutedico expreso para obligar una accioacuten positiva del Estado Es maacutes la Constitucioacuten establece que estas directrices poliacuteticas laquono seraacuten justiciables por ninguacuten tribunalraquo pero agrega que son laquofundamentales en el gobierno del paiacutes y seraacute el deber del Estado aplicar esos principios al hacer las leyesraquo452

En consecuencia se protegen las exigencias sociales con el estatus juriacutedico de directrices poliacuteticas las que constituyen normas juriacutedicas de relevancia interpretativa de las leyes por parte de la Corte pero su cumplimiento no podriacutea ser exigido mediante una accioacuten individual ante la justicia Esto es no dispondriacutean sino una obligacioacuten general para las autoridades legislativas y administrativas de legislar y administrar respectivamente con el fin de establecer un estado de cosas tendiente a la satisfaccioacuten de las exigencias sociales Ahora bien la realidad del Estado indio muestra que durante varias deacutecadas los oacuterganos legislativos y administrativos han desatendido su obligacioacuten al respecto453

Seguacuten puntualiza Bertus VILLIERS la Corte Suprema de Justicia de India pasoacute por varias etapas en cuanto a la percepcioacuten de cuaacutel era su propia funcioacuten ante tales incumplimientos por parte de los demaacutes oacuterganos estatales454 Asiacute siguiendo a este autor la Corte adoptoacute una posicioacuten conservadora durante los primeros veinte antildeos desde la promulgacioacuten de la Constitucioacuten en el sentido de priorizar el peso de los derechos fundamentales por sobre los principios directivos econoacutemicos y sociales Luego cambioacute ese criterio para sentildealar que ambos conjuntos de derechos teniacutean la misma importancia por lo que debiacutean ser entendidos como complementarios y suplementarios unos con otros y en ese sentido armonizados455 A partir de fines de la deacutecada de los setenta la Corte adoptoacute una posicioacuten especialmente activista respecto de la proteccioacuten de las exigencias sociales expresadas en las directrices poliacuteticas El maacuteximo tribunal interpretoacute que tales pautas formaban parte de los derechos fundamentales que estaacuten contenidos en la


452 Artiacuteculo 37 de la Constitucioacuten de India453 Cf VILLIERS 1992a454 Veacutease VILLIERS 1992a 48 Veacutease tambieacuten MURALIDHAR 2008455 VILLIERS 1992a 39-49 con cita del fallo Chandra Bhawan Boarding and Lodging Bangalore v The State of Mysore 1970 SCR 600

Constitucioacuten hacieacutendolos indirectamente ejecutables456 Asiacute la Corte consideroacute en un caso que el derecho a la vida reconocido en la Constitucioacuten como derecho fundamental contendriacutea laquodentro de su alcance el derecho al alimento el derecho a la vestimenta el derecho a medioambiente decente y a un alojamiento razonable en donde vivirraquo457 Con posterioridad la Corte Suprema volvioacute a emplear el mismo criterio interpretativo respecto del derecho a la vivienda458

En suma las exigencias sociales protegidas constitucionalmente en la forma de directrices en el sistema indio seriacutean un ejemplo de normas juriacutedicas que imponen obligaciones geneacutericas de obtencioacuten de ciertos fines sobre los oacuterganos estatales competentes tales como implementar los medios tendientes a facilitar el acceso a las viviendas de los ciudadanos carenciados por caso mediante planes de viviendas econoacutemicas Ante la sistemaacutetica inactividad o falta de capacidad de los oacuterganos gubernamentales en el cumplimiento de esas obligaciones geneacutericas la Corte Suprema expandioacute el aacutembito de proteccioacuten de los derechos fundamentales de modo de tutelar indirectamente las exigencias sociales de los miembros carenciados de la sociedad459

La regulacioacuten de las exigencias sociales en la forma de una gracia por su propia definicioacuten no podriacutea ser garantizada con una accioacuten tutelar460 Sentildealeacute en el Capiacutetulo 1 que este instituto consiste en una facultad del Estado de brindar un beneficio o prestacioacuten a una persona o un grupo de personas cuando se han satisfecho determinados requisitos Su regulacioacuten no implicariacutea ninguacuten tipo de obligacioacuten por parte del Estado Ademaacutes este tipo de relacioacuten

154 Leticia Morales

456 Por ejemplo en Olga Tellis v Bombay Municipal Corporation AIR 1986 SCC 180 la Corte amplioacute el alcance y contenido del derecho fundamental a la vida previsto en el artiacuteculo 21 incluyendo tambieacuten en el mismo el derecho al alimento Asiacute ha sostenido que los medios necesarios para vivir forman parte del derecho fundamental a la vida por lo tanto la privacioacuten de alimento laquono soacutelo despojariacutea a la vida de su efectivo contenido de significado sino que hariacutea a la vida imposible de vivir dejando de lado lo que hace a la vida vivibleraquo (Olga Tellis 1986)457 Shantistar Builders v Narayan Khimalal Totame AIR 1990 SCC 630-633458 En esta oportunidad la Corte sentildealoacute que laquoes el deber del Estado construir viviendas a tarifas razonables y hacerlas accesibles a los pobres El Estado tiene el deber constitucional de proveer viviendas para dotar de significado al derecho a la vidaraquo Ahmedabad Municipal Corporation v Nawab Khan Gulba Khan amp Ors (1997) 11 SCC 121 Veacuteanse KOTHARI 2007 182-186 BILCHITZ 2008 241-245459 Veacuteanse VILLIERS 1992b 196 COOPER 1993 MURALIDHAR 2008460 Veacutease el Capiacutetulo 1 punto 7 donde he caracterizado al instituto de la mera gracia o favor como una posible relacioacuten juriacutedica deacutebil que el Derecho puede instituir a favor de los individuos

juriacutedica estariacutea sujeta a revocacioacuten por el gobierno No obstante tratarse de un modo de regulacioacuten sumamente deacutebil e inestable existe como otra forma disponible para el Estado de regular la satisfaccioacuten de exigencias sociales Podriacutea mencionarse como ejemplo de esta forma de regulacioacuten los programas articulados por el gobierno de Estados Unidos tendientes a la satisfaccioacuten de ciertas exigencias sociales a nivel federal De acuerdo con Arjun SENGUPTA el gobierno federal de Estados Unidos provee asistencia a las personas econoacutemicamente carenciadas (individuos y familias en situacioacuten de pobreza ancianos y personas discapacitadas) a traveacutes de unos ochenta programas oficiales461 Entre las medidas asiacute concebidas se encuentran por ejemplo el Temporary Assistance for Needy Families (TANF) el Supplemental Security Income (SSI) y el Food Stamps (FS) que consisten en programas que cubren necesidades de alimentacioacuten y suplementos de nutricioacuten para mujeres nintildeos lactantes personas discapacitadas y ancianos Para acceder a ellos las personas deben cumplir una serie de requisitos de admisioacuten extremadamente complicados y difiacuteciles de satisfacer462 Esta forma de regulacioacuten de las exigencias sociales carece de obligacioacuten correlativa por parte del Estado y tampoco podriacutea exigirse resguardo adicional alguno

Los ejemplos del derecho positivo ofrecidos alcanzan para mostrar que dotar a una exigencia social de jerarquiacutea constitucional (en el sentido de excluirlo del debate parlamentario al menos ordinario y protegerlo mediante el control de constitucionalidad) o infraconstitucional no determina necesariamente el tipo de regulacioacuten de que se trate derecho subjetivo directriz o mera gracia Asiacute una ley puede dotar a una exigencia social de mayor proteccioacuten institucional en cuanto a su exigibilidad jurisdiccional respecto de otra consagrada constitucionalmente pero que carece de la primera No obstante en la medida en que la consagracioacuten constitucional de un derecho subjetivo esteacute dotada del mecanismo del control de constitucionalidad por ejemplo se lo estaraacute dotando de la maacutexima garantiacutea de proteccioacuten institucional Y muy difiacutecilmente (aunque ello no es imposible loacutegica ni empiacutericamente) se incluiraacute en la constitucioacuten un instituto juriacutedico


461 Veacutease el informe de Arjun SENGUPTA sobre Pobreza Extrema y Derechos Humanos (ECN4200643) ante la Comisioacuten de Derechos Humanos de Ginebra y SENGUPTA 2010 Veacutease tambieacuten laquoHealth Care Reformraquo en The New York Times Times Topic del 4 de marzo de 2011 donde se informa que existen 47 millones de personas en el Estados Unidos que no tienen cobertura meacutedica en absoluto Disponible en httptopicsnytimescomtopnewshealth462 Veacuteanse SOSS 2005 HANDLER y HASENFELD 2007 BRUCH FERREE y SOSS 2010

como el de una simple gracia Esto muestra que la jerarquiacutea legal de que goza una exigencia social y el tipo de regulacioacuten juriacutedica de que se le ha dotado aunque diferentes mantienen ciertas relaciones entre siacute Con esto uacuteltimo he abordado el criterio del estatus junto al referido de la jerarquiacutea para definir los modelos de proteccioacuten juriacutedica de las exigencias sociales (ie derechos sociales en sentido amplio)

8 Modelos de proteccioacuten de los derechos sociales

El examen de las formas de regulacioacuten juriacutedica de las exigencias sociales que he realizado en el Capiacutetulo 1 se une ahora con lo desarrollado en este capiacutetulo sobre los regiacutemenes juriacutedicos de tutela Esto es los dos criterios de proteccioacuten identificados a) el estatus juriacutedico de las exigencias sociales (derecho subjetivo protegido directriz orientadora de la poliacutetica econoacutemico-social estatal o simple gracia) y b) la jerarquiacutea juriacutedica con la que se les dota (constitucional con control robusto constitucional con control deacutebil o legislativa) Del cruce de estos dos paraacutemetros se obtienen los modelos de proteccioacuten que se muestran en la siguiente matriz

156 Leticia Morales

TABLA 1 Matriz tipoloacutegica de proteccioacuten de los derechos sociales y ejemplosTABLA 1 Matriz tipoloacutegica de proteccioacuten de los derechos sociales y ejemplosTABLA 1 Matriz tipoloacutegica de proteccioacuten de los derechos sociales y ejemplosTABLA 1 Matriz tipoloacutegica de proteccioacuten de los derechos sociales y ejemplos

Derecho subjetivo Directriz poliacutetica Gracia

Constitucional con control

robusto


deacutebil

Legislativa

(1) Modelo I (derechos sociales del

art 14 bis Constitucioacuten

argentina derechos sociales en Colombia

y en Sudaacutefrica)

(2) Modelo IIa(derechos a la salud

alimentacioacuten y vivienda en India

derecho a la salud y a una vivienda digna

en Espantildea)

(3) vaciacuteo

(4) Modelo IIb(el derecho a la educacioacuten en el Reino Unido)

(5) Modelo IIc(por hipoacutetesis el

derecho a la salud en el Reino Unido)

(6) vaciacuteo

(7) Modelo IIIa(derechos sociales en

paiacuteses noacuterdicos)

(8) Modelo IIIb(derecho a la

vivienda en Canadaacute)

(9) Modelo IIIc(programas sociales en

Estados Unidos)

La matriz resultante de la combinacioacuten del estatus y la jerarquiacutea ilustrada en la Tabla 1 genera nueve tipos de mecanismos de proteccioacuten de las exigencias sociales Del total de los cuadrantes dos de ellos (3) y (6) estaacuten vaciacuteos Estos corresponden a la improbable inclusioacuten de regulacioacuten juriacutedica como la gracia en una constitucioacuten

Los restantes siete mecanismos son variables de algunos de los tres modelos de proteccioacuten que reconstruyo a continuacioacuten

1) Modelo I representa un nuacutecleo robusto de proteccioacuten de las exigencias sociales Resulta de la regulacioacuten de una exigencia social en la forma de un derecho subjetivo correlacionado con una obligacioacuten por parte del Estado de satisfacer el contenido del mismo y protegido con una accioacuten procesal tendiente a hacer exigible su cumplimiento a traveacutes de la viacutea jurisdiccional (derecho subjetivo protegido) Ademaacutes estaacute dotado del mecanismo de control robusto de constitucionalidad como garantiacutea constitucional (1) Lo denomino modelo constitucional robusto de proteccioacuten de un derecho social

2) Modelo II engloba tanto una recepcioacuten constitucional de las exigencias sociales en la forma de derechos subjetivos protegidos con un control deacutebil de constitucionalidad (2) como en la forma de directrices con un control de constitucionalidad robusto (4) y deacutebil (5)463 Lo denomino modelo constitucional deacutebil de proteccioacuten de un derecho social

3) Modelo III la tercera categoriacutea estaacute atravesada por la proteccioacuten legislativa en su interseccioacuten con los distintos tipos de regulaciones juriacutedicas que puede adquirir la satisfaccioacuten de una exigencia social frente al Estado como derecho subjetivo protegido (7) como directriz poliacutetica que impone una obligacioacuten general de obtencioacuten de un fin (8) o como mera gracia del Estado sin un deber correlativo (9) Caracterizareacute a eacuteste como modelo legislativo de tutela de un derecho social

En suma pese a que es habitual centrar el debate sobre la proteccioacuten institucional de los derechos sociales uacutenicamente en el Modelo I mi propoacutesito ha sido ilustrar la existencia de otros mecanismos alternativos de proteccioacuten de las exigencias sociales como los incluidos en los Modelos II y III No obstante los diversos grados de amparo estos tienen como rasgo comuacuten que constituyen modelos de proteccioacuten En comparacioacuten con ellos un sistema que


463 El caso (5) es hipoteacutetico en tanto que no existe actualmente en sistema juriacutedico alguno

negara todo tipo de proteccioacuten juriacutedica a las exigencias sociales puede ser denominado modelo de no proteccioacuten Aunque no parece haber sistemas juriacutedicos que no reconozcan ninguacuten tipo de tutela a ninguna de las exigencias sociales podriacutea ocurrir que se negara todo amparo a este respecto De hecho algunos teoacutericos sostendriacutean que esta es la postura que deberiacutea asumir el Estado lo cual tiene directa relevancia para el problema normativo de la justificacioacuten poliacutetico-moral e ideoloacutegica de los derechos sociales464 Asiacute los referidos modelos pueden ser relativos a sistemas juriacutedicos reales o propuestos es decir ser interpretados como de lege data o de lege ferenda No obstante tanto respecto de los modelos propuestos como de aquellos que encuentran recepcioacuten en un sistema juriacutedico vigente se plantea el problema de su justificacioacuten normativa

9 Conclusioacuten

En el presente capiacutetulo he procurado presentar una imagen general de los mecanismos juriacutedicos e institucionales de proteccioacuten de los derechos sociales asiacute como reflejar la complejidad y diversidad de variables relevantes que cualifican los distintos sistemas como por ejemplo la incorporacioacuten al aacutembito domeacutestico del Derecho internacional de proteccioacuten de los derechos sociales Si bien me he centrado principalmente en el sistema constitucional de proteccioacuten y en particular en las modalidades que incorporan el control robusto de constitucionalidad y el control deacutebil he considerado tambieacuten la posibilidad de la tutela legislativa que es la que prima en algunos paiacuteses para resguardar los derechos sociales Como resultado he agrupado los distintos sistemas en tres modelos Modelo I (modelo constitucional robusto) Modelo II (modelo constitucional deacutebil) y Modelo III (modelo de tutela legislativa)

En lo que sigue me ocupareacute de la dimensioacuten normativa centraacutendome en el Modelo I porque es respecto de eacuteste que se presentan las cuestiones normativas maacutes controvertidas acerca de la justificacioacuten filosoacutefica y poliacutetica de la proteccioacuten de los derechos sociales En especial es el modelo que enfrenta un serio desafiacuteo sentildealado como la dificultad contramayoritaria Su examen constituiraacute una parte nuclear de la discusioacuten que emprendereacute a partir del Capiacutetulo 3

158 Leticia Morales

464 Por ejemplo NOZICK 1974

CAPIacuteTULO 3 LA DIMENSIOacuteN NORMATIVA DE LOS

DERECHOS SOCIALES

1 Introduccioacuten

Quienes argumentan normativamente a favor de la proteccioacuten constitucional de los derechos sociales juriacutedicos enfrentan un conjunto de problemas diversos pero que se presentan en forma de una secuencia encadenada En primer lugar tienen que mostrar la posibilidad conceptual de los derechos sociales Es decir se debe examinar si estos derechos poseen una estructura semejante a la de los derechos civiles y poliacuteticos y en tal caso que pueden ser incluidos en la categoriacutea de los verdaderos derechos En segundo lugar tienen que ofrecer razones para fundamentar el establecimiento de particulares derechos sociales y con queacute alcance en un sistema juriacutedico determinado Quienes ademaacutes defienden la proteccioacuten constitucional de estos derechos en tercer lugar tienen que ofrecer argumentos para fundamentar la instauracioacuten de mecanismos de control jurisdiccional para la proteccioacuten de los derechos sociales a la vez que evaluar y calibrar el peso de los contra-argumentos elevados contra esos mecanismos institucionales y las razones para preferirlos frente a otros mecanismos como la tutela legislativa

En el Capiacutetulo 1 he analizado el primer conjunto de problemas relativo a la posibilidad conceptual de los derechos sociales y he concluido que los derechos sociales poseen una estructura similar a los derechos civiles y poliacuteticos En el Capiacutetulo 2 he presentado tres modelos de proteccioacuten institucional de los derechos sociales el modelo constitucional robusto el modelo constitucional deacutebil y el modelo de tutela legislativa A partir de ahora me centrareacute en analizar la validez de las razones para justificar la

159

posibilidad de los derechos sociales en un cierto sistema juriacutedico y examinareacute los argumentos para defender su resguardo institucional

En este Capiacutetulo 3 me ocupareacute en el punto 2 de introducir el problema que surge a partir de la idea de los desacuerdos persistentes en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas Si se lo toma en serio se presenta como un verdadero desafiacuteo a todo intento de justificacioacuten o negacioacuten de los derechos sociales En el punto 3 introducireacute la estrategia de justificacioacuten de los derechos sociales y su negacioacuten basada en consideraciones de lo que exige la justicia social A continuacioacuten me centrareacute en el problema que presenta la delimitacioacuten del contenido de los derechos sociales desde la perspectiva de la justicia a partir del estudio de tres posiciones que fundamentan un alcance diverso de la satisfaccioacuten de las exigencias sociales En particular en el punto 4 evaluareacute el enfoque de las necesidades baacutesicas de todos los seres humanos en tanto nocioacuten fuertemente intuitiva y extensamente reivindicada En el punto 5 examinareacute la nocioacuten del ldquomiacutenimo socialrdquo en la teoriacutea de la justicia defendida por John RAWLS En el punto 6 analizareacute la propuesta de Ceacutecile FABRE de justificacioacuten de los derechos sociales a ldquolos recursos adecuadosrdquo como una demanda de la justicia social igualitaria

En el punto 7 mostrareacute que desde posiciones de justificacioacuten de los derechos sociales como las examinadas es habitual defender tambieacuten que las exigencias que articulan estos derechos tienen tal relevancia que deben ser resguardas a traveacutes de un modelo constitucional robusto de proteccioacuten Analizareacute dos objeciones a las que se enfrenta tal estrategia Por un lado en el punto 8 examinareacute la cuestioacuten de la falta de competencia de los jueces para controlar cuestiones de contenido socioeconoacutemico Por el otro lado en el punto 9 examinareacute la objecioacuten contramayoritaria al poder judicial para garantizar los derechos sociales Concluireacute este capiacutetulo sosteniendo que la estrategia de proteccioacuten constitucional de los derechos sociales desde lo que exige la justicia social es problemaacutetica porque contrariamente a lo que se pretende no permite justificar un modelo robusto de proteccioacuten constitucional de los derechos sociales en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas

2 El problema de los desacuerdos en las teoriacuteas de la justicia

Una primera consideracioacuten central relativa a la fundamentacioacuten normativa de los derechos sociales se refiere a validez de las razones que pueden ser

160 Leticia Morales

esgrimidas justificadamente para admitir o negar el establecimiento de derechos sociales en cierto ordenamiento juriacutedico Tradicionalmente las posiciones relevantes al respecto han sido avanzadas desde concepciones de lo que exige la justicia social465 Una discusioacuten profunda de las distintas posiciones requeririacutea entrar a valorar las diversas teoriacuteas de la justicia en competencia En este sentido seriacutea posible afirmar que existen mejores razones para apoyar una frente a otras desde la asuncioacuten de una teoriacutea particular

Esta afirmacioacuten sin embargo tiene que dar cuenta de un serio inconveniente en las ldquocircunstancias de la poliacuteticardquo ie la necesidad de tomar decisiones poliacuteticas colectivas en un marco de persistentes desacuerdos sobre el contenido de estas466 El problema surge cuando se sostiene que cierta provisioacuten puacuteblica de bienes y servicios sociales se tiene en tanto exigencia de justicia que debe ser establecida en una sociedad justa como cuestioacuten de derecho configurando un liacutemite a lo que puede ser decidido mediante la legislacioacuten ordinaria Bajo esta estrategia se asumiriacutea que la correspondiente delimitacioacuten del alcance de los derechos sociales es susceptible de reconocimiento objetivo que puede ser legiacutetimamente impuesto a los individuos de la sociedad Pero desde posiciones que acentuacutean la relevancia de lo que exige un procedimiento legiacutetimo de toma de decisiones en las sociedades democraacuteticas se destaca que las ciudadanas y ciudadanos tienen razones para estar en desacuerdo sobre las diferentes poliacuteticas distributivas que deberiacutea adoptar el Estado Por ello para este tipo de enfoque presuponer que existe un contenido de provisioacuten puacuteblica de bienes y servicios justo o correcto importariacutea no tomarse en serio la dificultad de los desacuerdos Dado el hecho de los desacuerdos y la inevitabilidad de la diversidad la estrategia para dotar de contenido a los derechos sociales desde lo que exige la justicia social pareceriacutea enfrentarse a un problema inescapable a la hora de argumentar a favor de los derechos sociales467

La dimensioacuten normativa de los derechos sociales 161

465 Veacutease RITTICH 2007 109 quien argumenta que los derechos sociales continuacutean ocupaacutendose fundamentalmente de la justicia distributiva466 Cf WALDRON 2005a 123-124 y WEALE 2007 12-18 La nocioacuten de las ldquocircunstancias de la poliacuteticardquo es adaptada de la idea de las ldquocircunstancias de la justiciardquo de RAWLS 1971 126-130 de acuerdo con las cuales el mundo estariacutea caracterizado por la escasez moderada de recursos y los intereses en conflicto debido a que las personas tienen planes de vida diferentes y por ello formulariacutean reclamos encontrados sobre el reparto de los beneficios sociales467 Se trata del hecho del pluralismo razonable y la diversidad de intereses puntos de vista y concepciones del bien caracteriacutestico de las sociedades contemporaacuteneas sobre el que John RAWLS ha llamado la atencioacuten Cf RAWLS 1993 36-37

El respeto hacia las personas en tanto agentes morales exigiriacutea tomarse en serio esa diversidad No se las tomariacutea en serio si se les impusiera una particular concepcioacuten o si se las tratara como irracionales buscando convencerles de la correccioacuten de cierta concepcioacuten sobre las demaacutes De alliacute que en las sociedades pluralistas tomarse en serio la diversidad de puntos de vista se traduce en el reconocimiento de que las personas tienen desacuerdos profundos sobre cuaacutel debe ser el contenido de las decisiones socioeconoacutemicas y por ende sobre la determinacioacuten del alcance de los derechos sociales El problema de los desacuerdos importa considerar una cuestioacuten fundamental generalmente relegada desde las concepciones de la justicia Se trata de traer al frente la pregunta relativa a quieacuten tiene autoridad para decidir legiacutetimamente sobre el contenido de los derechos sociales Ahora bien iquestcuaacutel es el alcance de esos desacuerdos

Una nocioacuten extensamente utilizada en filosofiacutea poliacutetica y moral es la idea de soacutelo tienen relevancia moral los desacuerdos razonables Su empleo evoca de manera casi automaacutetica una referencia al liberalismo poliacutetico de John RAWLS y al examen que eacuteste ha hecho de tal tipo de desacuerdos468 Desde la perspectiva de la justicia como equidad RAWLS ha procurado distinguir los desacuerdos razonables de aquellos que no lo son Seguacuten el autor habriacutea un laquorasgo limitativoraquo de toda concepcioacuten de la justicia liberal razonable dado por laquoel criterio de reciprocidadraquo469 Para RAWLS todas las concepciones poliacuteticas razonables de justicia deberiacutean coincidir en una serie de rasgos comunes acerca de ciertos derechos baacutesicos de todos los ciudadanos que seriacutean sostenidos por todas las personas razonables Si bien estas podriacutean no estar de acuerdo en la interpretacioacuten adecuada de esos rasgos aquellas reconoceriacutean que cualquier concepcioacuten poliacutetica de la justicia que las incluye satisface el criterio de reciprocidad y por lo tanto las trata de manera equitativa470 En este marco rawlsiano entonces todas las personas razonables coincidiriacutean en respaldar una misma idea general de justicia Esto es seguacuten RAWLS los desacuerdos razonables seriacutean desacuerdos entre distintas laquodoctrinas comprehensivasraquo todas ellas razonables en tanto diversos sistemas de valores que comparten laquoel principio liberal de

162 Leticia Morales

468 Veacutease RAWLS 1993 36-37 63-65 Veacutease un examen de los tipos de desacuerdos en el liberalismo poliacutetico de RAWLS en WALDRON 2005a 177-194 y 2006b 56-57469 Cf RAWLS 2005 450 veacutease tambieacuten 2005 xlviii 375 1999 14470 Cf RAWLS 1993 48-54

legitimidadraquo471 En cambio auacuten cuando personas razonables respalden una misma concepcioacuten poliacutetica de la justicia (por ejemplo la justicia como equidad) podriacutean no estar de acuerdo acerca de la mejor manera de implementarla en su sociedad472

Respecto del tipo de desacuerdos dado por la condicioacuten de razonabilidad aquellos que no califican como razonables seriacutean considerados irrazonables y por consiguiente posiciones de este tipo deberiacutean quedar fuera de la discusioacuten en el foro poliacutetico473 En cambio quienes quedan incluidos en el debate poliacutetico seguacuten el filtro de razonabilidad si bien podriacutean tener desacuerdos razonables entre ellos compartiriacutean el principio de legitimidad474 Joseph RAZ ha objetado la condicioacuten de razonabilidad de los desacuerdos como es entendida en concepciones contractualistas como las de RAWLS NAGEL y SCANLON entre otros475 Seguacuten el autor esa forma restringida de pensar los desacuerdos seriacutea objetable porque por ejemplo no se tomariacutea en serio a las personas en siacute mismas dado que la idea de los desacuerdos razonables podriacutea referirse a las creencias de las personas creencias que aunque irrazonables podriacutean ser revisadas y modificadas por personas razonables476 Pero ademaacutes para RAZ se estariacutea omitiendo reconocer que personas razonables podriacutean rechazar los argumentos de principio de tales teoriacuteas de la justicia por sostener valores diferentes sin que por ello sus desacuerdos deban ser considerados irrazonables477

Asiacute seguacuten esta criacutetica una nocioacuten de los desacuerdos razonables como la que emplea RAWLS se presentariacutea injustificadamente restringida para


471 Cf RAWLS 1993 137 Por ejemplo el budismo el catolicismo romano el humanismo secular o el utilitarismo (como parte del laquohecho del pluralismo razonableraquo en RAWLS 1993 63-66) Veacutease NEUFELD 2011 260472 Noacutetese que RAWLS 1993 reconoce que los desacuerdos podriacutean persistir sobre cuaacutel es la mejor interpretacioacuten de las libertades baacutesicas (por ejemplo la libertad de expresioacuten) pero tales desacuerdos no seriacutean ni tan serios ni tan profundos como los desacuerdos caracterizados en primer lugar Cf NEUFELD 2011473 Cf RAWLS 1993 138-139474 Cf RAWLS 1993 137475 Veacutease RAZ 1998 32-37476 Cf RAZ 1998 33-34477 Cf RAZ 1998 36 Veacutease tambieacuten WALDRON 2005a 177-194 y 2006b para un examen de los tipos de desacuerdos en el liberalismo poliacutetico de RAWLS y MARTIacute 2006 100-102 para una criacutetica similar a la nocioacuten de desacuerdos razonables en la concepcioacuten de la justicia rawlsiana

considerar seriamente a las personas y sus diversas creencias y valores478 La distincioacuten entre desacuerdos fundacionales que deberiacutean tomarse en serio y aquellos que no es ciertamente una cuestioacuten importante y controvertida que desde la filosofiacutea poliacutetica varios autores han procurado establecer479 Sin embargo los desacuerdos entendidos de una manera amplia seriacutean en general un problema porque como sostiene David ENOCH laquoestamos requeridos moralmente a tratar a las personas con respeto incluso cuando estaacuten equivocadas sus opiniones cuentan incluso cuando son erroacuteneas estamos requeridos moralmente a permitir a los demaacutes a ser los autores de sus propias vidas incluso cuando no son muy buenos como autoresraquo480 Estas razones que sirven para tomarse en serio el problema de los desacuerdos conforme destaca el autor no podriacutean utilizarse para sostener una distincioacuten entre los desacuerdos que son razonables de aquellos que no los son En lo que sigue de este trabajo asumireacute esta nocioacuten amplia de desacuerdos

Como puede observarse RAWLS procura distinguir por un lado entre tipos de desacuerdos seguacuten satisfagan o no la condicioacuten restrictiva de razonabilidad Por el otro lado destaca tambieacuten que entre personas que acuerdan sobre una concepcioacuten poliacutetica de la justicia comuacuten pueden surgir desacuerdos relativos a la implementacioacuten de aquella en sociedad De alliacute que no todos los desacuerdos opondriacutean el mismo problema ni se situariacutean en el mismo aacutembito Mi objetivo ahora es dirigir la atencioacuten a la segunda distincioacuten entre tipos desacuerdos seguacuten los diversos aacutembitos aquella que refiere a la idea de la existencia de desacuerdos sobre los valores como distintivos de los desacuerdos acerca de las creencias481 Siguiendo esta distincioacuten entre desacuerdos sobre valores y desacuerdos sobre creencias podriacutea admitirse una nocioacuten amplia de desacuerdos sobre valores sin que ello signifique que las personas desacuerdan profundamente sobre todo En otras palabras no habriacutea porqueacute asumir que aunque existieran desacuerdos profundos y persistentes acerca de un amplio rango de cuestiones valorativas

164 Leticia Morales

478 Veacuteanse tambieacuten ENOCH 2006 24 WALDRON 2006b 57479 Veacutease por ejemplo GUTMANN y THOMPSON 1996 2-3 sobre la distincioacuten entre desacuerdos deliberativos y desacuerdos no deliberativos con base en el criterio de lo que exige la reciprocidad en la liacutenea adoptada por RAWLS 1993 Pero veacutease una discusioacuten y criacutetica del principio de reciprocidad en CHRISTIANO 2008 190-230480 ENOCH 2006 24481 Una distincioacuten similar puede rastrearse en RAWLS 1993

no quedariacutea espacio para ciertos acuerdos en un sentido miacutenimo donde seriacutea posible acomodar las creencias de las personas

Por ejemplo pieacutensese en una poliacutetica estatal tendiente a adoptar un sistema puacuteblico de salud Podriacutea surgir un desacuerdo en la sociedad respecto de la adopcioacuten de esa poliacutetica entre los que estaacuten a favor de aquella porque realizariacutea el valor de solidaridad en su comunidad y quienes estaacuten en contra porque violariacutea los derechos de libertad Por otro lado algunos podriacutean considerar que la poliacutetica en cuestioacuten repercutiraacute negativamente en los puestos de trabajo y otros podriacutean creer que incrementaraacute el nuacutemero de personas empleadas Mientras que en el primer caso las personas desacordariacutean sobre los valores que deberiacutea encarnar una poliacutetica estatal en el segundo caso los desacuerdos seriacutean sobre creencias acerca de queacute consecuencias tendraacute esa poliacutetica en el mercado laboral no obstante podriacutean coincidir en rechazar poliacuteticas que disminuyen los empleos

En un sentido amplio entonces ciertos desacuerdos se podriacutean considerar como desacuerdos fundacionales482 Los desacuerdos fundacionales seriacutean aquellos que existen respecto de los principios o los valores morales poliacuteticos religiosos y filosoacuteficos fundamentales483 De este tipo por ejemplo seriacutean los desacuerdos sobre la permisioacuten o prohibicioacuten del aborto la pena de muerte o el consumo de drogas Estos podriacutean ser distinguidos de los desacuerdos operativos que seriacutean desacuerdos en las creencias relativas a la implementacioacuten praacutectica de cuestiones sobre las que existiriacutea un consenso miacutenimo Las creencias sobre coacutemo es el mundo y sobre coacutemo funciona esto es acerca de hechos estariacutean sujetas a desacuerdos que podriacutean ser corregidos o resueltos mediante el acceso a la informacioacuten necesaria o a traveacutes de experimentos estudios empiacutericos etceacutetera484

Esta distincioacuten entre aacutembitos de desacuerdos es importante porque permitiriacutea destacar la siguiente consecuencia Si se impone por caso una determinada poliacutetica sobre valores sin tomar en cuenta los puntos de vista intereses o preferencias de las personas sobre tales valores no se estariacutea tomando seriamente a las personas Porque tomarse en serio a las personas como agentes morales requiere tomar en serio los diversos puntos de vista


482 Cf GUTMANN y THOMPSON 1996 5483 Veacuteanse RAWLS 1993 48-63 y 133-172 NAGEL 1987 COHEN 1996 95-119 GUTMANN y THOMPSON 1996 18-26 sobre las fuentes del desacuerdo moral BAYOacuteN 2004 23-25 WALDRON 2005a 2006b 60-63484 Cf GOODIN 2003 79

que estas tienen sobre cuestiones fundacionales En cambio podriacutea tratarse de corregir las creencias de las personas sin por ello vulnerar su agencia moral De alliacute que los distintos tipos de desacuerdos podriacutean justificar la intervencioacuten de diferentes oacuterganos institucionales para adoptar decisiones colectivas en la sociedad como por ejemplo la asamblea representativa o un oacutergano jurisdiccional485

3 El contenido de los derechos sociales y las exigencias de la justicia

La justificacioacuten de los derechos sociales ha sido objeto de preocupacioacuten y estudio durante los uacuteltimos antildeos fundamentalmente por los teoacutericos liberales de la justicia social486 Dentro de este marco se asume el presupuesto baacutesico de que los individuos tienen intereses morales fundamentales sea en la autonomiacutea la dignidad la igualdad o el bienestar particular y se afirma que una sociedad justa debe organizarse siguiendo unos principios distributivos que protejan esos intereses de quienes carecen de los medios para proveerse por siacute mismos

Una primera aproximacioacuten requiere distinguir entre posiciones que justifican un derecho social individual o un conjunto de derechos sociales Asiacute se advierte el enfoque consistente en sostener una justificacioacuten poliacutetico-moral concreta para fundamentar un particular derecho social Por ejemplo la justificacioacuten tradicional del derecho social a la educacioacuten en el valor de la participacioacuten poliacutetica en el foro puacuteblico o en el valor de la autonomiacutea poliacutetica487 En general sin embargo es habitual postular una fundamentacioacuten poliacutetico-moral para justificar la adopcioacuten de varios derechos como integrantes de la categoriacutea de los derechos sociales como por ejemplo el derecho a la educacioacuten la vivienda y el cuidado meacutedico488 Asiacute se suele justificar un

166 Leticia Morales

485 Veacutease GOODIN 2003486 En teacuterminos generales las propuestas suscriben alguna versioacuten del denominado liberalismo igualitarista siguiendo a autores como RAWLS 1971 1993 2001 SEN 1992 y DWORKIN 2000 487 Veacuteanse por ejemplo SAWARD 1994 17-18 NEWMAN 2012488 Esta estrategia argumentativa va desde la justificacioacuten de un conjunto de derechos sociales especiacuteficos que se consideran nucleares (tales como los derechos a la educacioacuten a la salud a un ingreso miacutenimo y a la vivienda adecuados en FABRE 2000c o el derecho a un estaacutendar de vida adecuado -incluido el cuidado de la salud la vivienda y los servicios de seguridad social- el derecho al trabajo y el derecho a un ingreso baacutesico en los teacuterminos de los arts 23 25 y 26 de la DUDH en HERTEL y MINKLER 2007 3) hasta la justificacioacuten de todos los derechos sociales referidos en los convenios internacionales de derechos humanos como requisito del respeto a la humanidad de los individuos

conjunto de derechos con base en el intereacutes fundamental de vivir una vida digna489 la realizacioacuten de la igualdad sustantiva o social490 el reconocimiento de la libertad como no dominacioacuten491 o el valor de la autonomiacutea personal492 En esta liacutenea una posicioacuten que cuenta con amplio apoyo en especial en el aacutembito internacional de los derechos humanos es la tesis de la indivisibilidad e interdependencia de los derechos sociales civiles y poliacuteticos493 Esta es la estrategia seguida para justificar por ejemplo la apelacioacuten a la libertad la justicia y la paz como fundamentos de todos los derechos humanos incluidos los derechos sociales en el Preaacutembulo de la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos de 1948

Ahora bien entre los partidarios de la justificacioacuten moral de las exigencias sociales a traveacutes de derechos no todos atribuyen a su resguardo juriacutedico los mismos alcances La diferencia entre las distintas posiciones consistiriacutea por tanto en cuaacuteles son los bienes o servicios que cada una estima que merecen una proteccioacuten a traveacutes de derechos por razones de justicia social Estas posiciones tienen en comuacuten que parten de una cierta concepcioacuten general de los derechos de corte liberal y por consiguiente acuerdan que el lenguaje de los derechos es apto para asegurar ciertos intereses a los que se les concede importancia moral y poliacutetica Asimismo sus posiciones teoacutericas legitiman un papel activo del Estado y otorgan un lugar relevante a alguna nocioacuten de la igualdad material (o econoacutemica) a traveacutes de la distribucioacuten de recursos De alliacute que argumentan a favor de la defensa de los derechos sociales para la viabilidad de dicha distribucioacuten (ie con el objetivo de asegurar el acceso de todos a ciertos bienes y servicios) si bien con diferente alcance


489 FABRE 2000c 3 Para NICKEL 2005 por ejemplo los derechos sociales laquopueden ser defendidos plausiblemente dentro de un marco plural que comienza con normas abstractas relativas a la vida a conducir una vida a evitar tratos crueles severos y a evitar la injusticia severaraquo (NICKEL 2005 402)490 Veacuteanse SEN 1982 1985 1992 ANDERSON 1999 NUSSBAUM 2003491 Veacutease PETTIT 1997 2001 2012492 Veacuteanse RAZ 1986 COHEN 1989 RAWLS 1993 VAN PARIJS 1995493 Por ejemplo veacuteanse en las Observaciones Generales (OG) del Comiteacute del Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales (PIDESC) entre otros el punto 6 de la OG 2 (1990) laquoMedidas internacionales de asistencia teacutecnica (artiacuteculo 22 del Pacto) el punto 8 de la OG 3 (1990) laquoLa iacutendole de las obligaciones de los Estados Partes (paacuterrafo 1 del artiacuteculo 2 del Pacto) o el punto 10 de la OG 9 (1998) laquoLa aplicacioacuten del Pactoraquo

En el Capiacutetulo 1 analiceacute la criacutetica particular de que algunos casos de derechos sociales podriacutean ser concebidos conceptualmente como insaciables en el sentido de que sus exigencias se expandiriacutean requiriendo potencialmente infinitos recursos por lo que nunca podriacutean ser completamente satisfechos494 Sostuve entonces que ello no es obstaacuteculo para caracterizarlos como derechos fundamentales dado que la satisfaccioacuten absoluta de las exigencias morales no es un rasgo propio de los derechos fundamentales Por ello tampoco representa un problema justificar normativamente un nivel de satisfaccioacuten determinado de las exigencias sociales como de hecho se hace con los derechos fundamentales civiles y poliacuteticos

Por ejemplo no obstante nadie negariacutea el caraacutecter de derecho fundamental a la libertad de expresioacuten personal se suele debatir extensamente su alcance495 Si bien no se concibe que tal derecho signifique darle libertad ilimitada a cada individuo porque en tal caso se permitiriacutea que cada uno vulnerara la libertad de su vecino se acepta de manera habitual el criterio de que cada persona pueda ejercer su libertad hasta el liacutemite donde comienza la libertad de otra Este criterio sumamente abstracto no estaacute exento de problemas de indeterminacioacuten no obstante sirve como una pauta maacutes para sentildealar el alcance limitado de este derecho fundamental Del mismo modo lo importante para la fundamentacioacuten de las exigencias sociales son las razones normativas que se dan para justificarlas no que algunos derechos puedan ser concebidos como insaciables

Antes de pasar a analizar tres posiciones que justifican los derechos sociales cada una con un alcance diverso es necesario que antes me refiera de modo general a las concepciones que niegan toda justificacioacuten de la posibilidad de los derechos sociales Desde diversas posiciones se ha argumentado en contra de la fundamentacioacuten de los derechos sociales generaacutendose una controversia sobre la justicia de las exigencias a prestaciones positivas que muchos de estos derechos contienen Algunos autores sostienen que el uso expansivo del lenguaje de los derechos presenta problemas que se agravan al pretender incluirlos en una constitucioacuten496 En particular se afirma que su abuso conduciriacutea a una peacuterdida de la fuerza de las demandas

168 Leticia Morales

494 Veacutease el Capiacutetulo 1 punto 52495 Veacutease el Capiacutetulo 1 punto 322496 Respecto del cargo de inflacioacuten de los derechos veacutease el Capiacutetulo 1 subpunto 321

de justicia realmente importantes lo que ocurririacutea por ejemplo con la inclusioacuten de los derechos sociales

Asiacute se han formulado criacuteticas al uso del lenguaje de los derechos para exigencias sociales desde enfoques libertarianos En esta liacutenea se ubican autores claacutesicos como Milton FRIEDMAN Friedrich HAYEK y Robert NOZICK497 Estos autores basan sus teoriacuteas poliacutetico-morales en derechos de abstencioacuten o libertades negativas y propugnan un Estado miacutenimo (ie la no interferencia del Estado en la dinaacutemica del mercado y la no justificacioacuten de poliacuteticas distributivas) como el uacutenico modelo de Estado moralmente justo que no viola los derechos de ninguna persona En consecuencia se niega toda fundamentacioacuten moral a la provisioacuten obligatoria de exigencias sociales Para esta corriente criacutetica no hay modelo de proteccioacuten estatal de tales exigencias que pueda ser justificado La solucioacuten de los problemas que la falta de satisfaccioacuten de exigencias sociales plantea a los individuos materialmente carenciados debe dejarse a la cooperacioacuten voluntaria de las personas afectadas a la caridad privada de los individuos o bien al desarrollo del sistema econoacutemico entre otras alternativas Por ejemplo tiacutepicamente NOZICK ha puesto en tela de juicio con diversos argumentos que sea el Estado el que deba garantizar las exigencias que los derechos sociales tienen por objeto satisfacer498 Seguacuten este autor laquoel Estado no puede usar su aparato coactivo con el propoacutesito de hacer que algunos ciudadanos ayuden a otros o para prohibirle a las personas actividades para su propio bien o proteccioacutenraquo499

De acuerdo con otras teoriacuteas morales algunas de las denominadas ldquoconcepciones adversasrdquo al liberalismo500 se cuestiona la justicia de la nocioacuten de derechos Estas criacuteticas radicales provienen principalmente de los comunitaristas501 y de los marxistas502 A partir de los postulados de estas concepciones adversas al liberalismo los derechos sociales han sido objetados en tanto exigencias que se reivindican dentro de una concepcioacuten liberal Asiacute desde estas posiciones se reconoce la existencia de ciertas necesidades de las


497 Veacuteanse FRIEDMAN 1962 HAYEK 1972 1973 NOZICK 1974 Veacutease TOMASI 2012 para una referencia contemporaacutenea de esta liacutenea de pensamiento si bien se distancia de las tesis claacutesicas 498 Veacutease NOZICK 1974499 NOZICK 1974 7 (eacutenfasis en el original)500 Asiacute denominadas por GEWIRTH 1996501 Veacuteanse SANDEL 1984 2000 TAYLOR 1979 1985 MACINTYRE 1981 WALZER 1983502 Veacutease MARX 1996 [1891] Para una discusioacuten general de la concepcioacuten marxista sobre los derechos veacutease WALDRON 1987 119-150

personas pero se niega la justificacioacuten de su regulacioacuten institucional como derechos individuales

En tal sentido la liacutenea de ataque sostenida por parte de los comunitaristas si bien favorece el papel del Estado en la provisioacuten de bienestar a los individuos materialmente carenciados niega que el discurso de los derechos sea la viacutea adecuada para defender su proteccioacuten Seguacuten ATRIA por ejemplo el individuo que reclama un derecho se separa de la comunidad e incluso se situacutea en contra de ella503 Asiacute para un enfoque comunitarista los derechos subjetivos en siacute mismos seriacutean demasiado individualistas para quienes postulan una forma de asociacioacuten en la cual sus miembros se relacionariacutean a traveacutes de viacutenculos de solidaridad y reciprocidad504 Por ende se continuacutea afirmando desde posiciones comunitaristas poner la atencioacuten en los titulares de los derechos implicariacutea abstraerlos de un contexto social maacutes amplio y ademaacutes les permitiriacutea a aquellos imponer demandas sobre el resto a expensas de relaciones maacutes ricas y menos poleacutemicas505

Para ciertas teoriacuteas marxistas el reconocimiento de los derechos fundamentales se considera por esencia conservador y por lo tanto no deberiacutea ser respaldado en absoluto Desde este enfoque Joel BAKAN sostiene por ejemplo que el establecimiento de los derechos sociales no hariacutea maacutes que laquolegitimar una oscuridad de equiacutevocos socialesraquo506 Abogar por estos derechos enfatiza el autor significariacutea convertir en invisibles e irrelevantes las causas poliacuteticas y econoacutemicas de la pobreza relegando impliacutecitamente a los maacutes necesitados al mundo laquoprivado y despolitizadoraquo de la biologiacutea la eleccioacuten y la capacidad individual la familia y el mercado BAKAN agrega finalmente que a traveacutes de la idealizacioacuten de la ciudadaniacutea laquoen teacuterminos de coacutemo la gente es tratada por el Estado [se dejan] sin discusioacuten las causas de su explotacioacuten y sufrimiento en las asiacute llamadas relaciones sociales del mundo privadoraquo507

Concepciones de la justicia como las libertarianas las comunitarias y las marxistas todas ellas contrarias a la fundamentacioacuten de los derechos sociales conforman particulares teoriacuteas acerca de coacutemo deberiacutea desarrollarse

170 Leticia Morales

503 Cf ATRIA 2005 51-52504 Seguacuten SANDEL 1984 las personas se definiriacutean a siacute mismas en parte laquoa traveacutes de la comunidad de la que forman parteraquo (SANDEL 1984 204-205) veacutease tambieacuten SANDEL 2000505 Veacutease SANDEL 1984 2000506 BAKAN 1992 93507 BAKAN 1992 93

una sociedad justa Como adelanteacute considero que desde este tipo de concepciones no se toma en serio el problema de los desacuerdos fundacionales en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas razoacuten por la cual en general se desconoce la importancia de que las decisiones sobre queacute debe ser objeto de satisfaccioacuten por parte del Estado se adopten a traveacutes de un procedimiento legiacutetimo En la medida en que los argumentos avanzados desde estas concepciones presuponen que ciertos valores que subyacen a tales teoriacuteas pueden ser reconocidos objetivamente e impuestos sobre el resto de la sociedad no se tomariacutean en serio la diversidad de puntos de vista de las personas

4 Necesidades baacutesicas y derechos sociales

El primer candidato a considerar como criterio de justicia para la identificacioacuten del contenido de los derechos sociales estaacute dado por la referencia a un conjunto de ldquonecesidades baacutesicasrdquo de todos los seres humanos508 Se trata de una posicioacuten extendida entre los defensores de los derechos sociales que consiste en convenir en que los individuos tienen determinadas necesidades existenciales que se traducen en exigencias morales Los derechos sociales establecidos en los sistemas juriacutedicos seriacutean la consecuencia de comprender la situacioacuten real existencial de cada persona y de establecer el deber del Estado de satisfacer esas necesidades serias dada su laquofuerza especial e impacto poliacuteticoraquo509

Mas recientemente se ha procurado establecer la nocioacuten de un ldquonuacutecleo miacutenimordquo o ldquocontenido esencialrdquo de los derechos sociales510 concibieacutendose como un aacutembito claro y preciso que puede ser identificado mediante alguacuten criterio objetivo como la referencia a las necesidades baacutesicas de los seres humanos No obstante a este tipo de nociones se dirige una criacutetica que apunta a las dificultades de identificar un nuacutecleo o contenido esencial Por


508 Veacutease MILLER 1976 122-153 1999 203-229 Seguacuten este autor soacutelo para una perspectiva minoritaria en filosofiacutea poliacutetica la nocioacuten de necesidad no tiene nada que ver desde el punto de vista conceptual con el concepto de justicia (cf MILLER 1976 122) En torno a la relacioacuten entre necesidad y derechos veacuteanse entre otros MILLER 1976 122-153 1999 203-229 BRADSHAW 1972 640-643 ANtildeON 1995 WALDRON 2000509 WIGGINS 1998 33 En torno a la relacioacuten entre necesidad y derechos veacuteanse MILLER 1976 122-153 1999 203-229 BRADSHAW 1972 640-643 WALDRON 2000510 Veacuteanse EIDE 1989 DROVER 1992 BERNAL 2005 125-127 YOUNG 2008 2012

ejemplo Carlos BERNAL las tacha de laquoartificio argumentativo que uacutenicamente enmascara el decisionismoraquo511

Asiacute sobre la base de las necesidades baacutesicas de los seres humanos se ha elaborado buena parte de la justificacioacuten del establecimiento juriacutedico de una lista de derechos sociales baacutesicos y de la exigencia de su proteccioacuten institucional

41 Una intuicioacuten poderosa

La idea intuitiva compartida detraacutes de la nocioacuten de las necesidades baacutesicas consiste en la afirmacioacuten de la existencia de necesidades humanas inevitables que se caracterizan por ser de una urgencia tal que provocan o disparan una obligacioacuten moral a ser satisfechas512 Este tipo de necesidades es caracterizado por READER y BROCK como de tipo ldquono contingenterdquo en tanto seriacutean condiciones necesarias para ldquofines no contingentesrdquo513 Seguacuten los autores un fin es no contingente soacutelo si una persona necesariamente no puede existir sin eacutel como por ejemplo la vida la agencia o la evitacioacuten del dantildeo Por lo tanto las necesidades no contingentes apuntan a que la propia existencia del ser necesitado su agencia o su indemnidad estaacuten en juego514

Un punto comuacuten en estas posiciones consiste en sentildealar la importancia de distinguir entre las necesidades baacutesicas por una parte y los deseos subjetivos las preferencias o las voliciones por la otra parte515 Se sostiene

172 Leticia Morales

511 BERNAL 2005 126 2007 400512 Veacuteanse entre otros SCANLON 1975 ANtildeON 1995 SCHUPPERT 2013513 Cf READER y BROCK 2004 252514 Cf READER y BROCK 2004 252 Otros teoacutericos que se han ocupado del estudio de la nocioacuten de necesidad tambieacuten destacan asimismo la inescapabilidad y urgencia de las necesidades no contingentes Pero no suscriben que las mismas sean medios necesarios para salvaguardar la propia existencia sino maacutes bien afirman que su satisfaccioacuten es necesaria para evitar un dantildeo grave y constante Veacuteanse DOYAL y GOUGH 1991 50-55 DOYAL 1998 158-161 THOMSON 1987 WIGGINS 1998 35 FABRE 2000c 18-21515 Veacuteanse sobre la distincioacuten y no reducibilidad de la nocioacuten de necesidad a volicioacuten intereacutes deseo o preferencia SCANLON 1975 661 MILLER 1976 129 FRIED 1978 120-121 1999 203 207 211 BRAYBROOKE 1987 Capiacutetulo 1 1998 58 DE LUCAS y ANtildeON 1990 60-61 DOYAL y GOUGH 1991 parte 1 DOYAL 1998 157-158 WIGGINGS 1998 40 FABRE 2000c 33-35 SCHUPPERT 2013 28 Para una posicioacuten que niega la posibilidad de desarrollar una teoriacutea de las necesidades que se distinga de las voliciones veacutease por ejemplo SHAPIRO 1994 donde sostiene que laquouna vez que la innovacioacuten se toma en cuenta las necesidades humanas son potencialmente infinitas la escasez inevitable y los conflictos distributivos inescapablesraquo (SHAPIRO 1994 128)

que las necesidades baacutesicas son objetivas en tanto que son externas al sujeto y es posible medirlas a diferencia de los deseos las voliciones o las preferencias516

En este sentido seguacuten FRANKFURT se deben distinguir las ldquonecesidades categoacutericasrdquo de los deseos y de las necesidades derivadas de esos deseos (free volitional needs) por dos condiciones517 FRANKFURT especifica por un lado que laquola necesidad debe ser tal que la persona no solamente quiera satisfacerla sino que lo necesiteraquo y por el otro lado que laquolo que la persona necesita debe ser de tal tipo que no pueda evitar necesitarloraquo518 Asiacute una persona puede tener un fuerte deseo o querer algo con vehemencia pero ese hecho no tiene ninguna relevancia respecto de si la persona realmente lo necesita Por ejemplo si una persona necesita beber agua para mantenerse con vida no tiene importancia si en realidad quiere o desea beber agua Tampoco se sigue del hecho de que quiera beber el agua de un vaso particular que necesita exactamente beber ese agua Asimismo no tiene relevancia para la configuracioacuten de las necesidades baacutesicas el hecho de que los individuos a menudo experimentan los deseos y las voliciones de manera subjetiva como estados de necesidad

Ahora bien la definicioacuten de las necesidades baacutesicas como aquellas absolutamente necesarias para la vida en tanto existencia material agencia miacutenima o indemnidad del ser humano necesitado en la medida en que este no puede ser y hacer sin la satisfaccioacuten de aquellas reforzariacutea la nocioacuten de necesidad baacutesica desde la perspectiva normativa pero tambieacuten evidenciariacutea sus liacutemites conceptuales519 Las exigencias para lograr una agencia miacutenima y la existencia continuada (incluida la evitacioacuten del dantildeo) tendriacutean un alcance relativamente restringido Pieacutensese que la agencia miacutenima y la subsistencia comprenderiacutean la capacidad mental para identificarse uno mismo formar intenciones y considerar razones la seguridad fiacutesica de actuar con determinacioacuten y la satisfaccioacuten de aquellas necesidades relevantes para asegurar la propia existencia a lo largo del tiempo520 Entre las necesidades


516 DE LUCAS y ANtildeON 1990 78-79 Sobre la voluntariedad de las preferencias SCANLON 1975 663-664 razoacuten por la cual no seriacutean una base adecuada para la adjudicacioacuten de exigencias en competencia517 Cf FRANKFURT 1998 22518 FRANKFURT 1998 23519 Cf SCHUPPERT 2013 29520 Veacutease SCHUPPERT 2013 30

baacutesicas relevantes para mantenerse con vida se suelen mencionar alimento y agua potable cuidado meacutedico baacutesico refugio de las inclemencias del tiempo y vestimenta y seguridad fiacutesica baacutesica521

Ocurre que los requisitos de las necesidades baacutesicas asiacute caracterizadas estariacutean limitados a contextos de supervivencia (laquoescenarios de vida y muerteraquo) cuestioacuten que para la mayoriacutea de los teoacutericos de las necesidades seriacutea objetable En este sentido Jeremy WALDRON sentildeala que si bien la nocioacuten de necesidad es a menudo asociada a la de supervivencia (necesidades baacutesicas existenciales) esta es una nocioacuten empobrecida de la idea de necesidad dado que se reduce a laquola necesidad bioloacutegicaraquo cuando lo que estaacute en juego es laquola necesidad humanaraquo522

Asiacute la nocioacuten de necesidad baacutesica y por consiguiente la exigencia de satisfaccioacuten de los derechos sociales basada en aquella presentariacutea varios problemas Una primera cuestioacuten aparece con la dificultad de precisar queacute es aquello que debe ser entendido como necesidad maacutes allaacute de las necesidades bioloacutegicas baacutesicas523 Podriacutea acordarse en la determinacioacuten de una serie de necesidades baacutesicas de subsistencia comunes a todos los seres humanos pero parece que esta nocioacuten no responde a las exigencias de justicia sostenidas por la mayoriacutea de los teoacutericos que adoptan esta perspectiva524 Desde esta perspectiva conectar las necesidades con la idea de agencia o la de evitacioacuten del dantildeo significa que una concepcioacuten de la justicia que se fundamenta en la idea de necesidad podriacutea justificar un conjunto de derechos sociales que iriacutean maacutes allaacute de asegurar la sola supervivencia baacutesica de las personas

174 Leticia Morales

521 Veacuteanse por ejemplo SHUE 1996 23 COPP 1992 BEETHAM 1995 HERTEL y MINKLER 2007 1-2 BILCHITZ 2008 7 38-40 133 Se ha sentildealado ademaacutes que las necesidades baacutesicas tienen una doble vertiente de naturales o derivadas Ejemplos de necesidad baacutesica natural seriacutean el comer y el contar con un refugio donde y abrigo para protegerse de las inclemencias climaacuteticas Un ejemplo de una necesidad baacutesica derivada seriacutea en sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas el saber leer y escribir Mientras que las primeras son las mismas en todas las sociedades las segundas cambian seguacuten los tiempos y las sociedades y ademaacutes tendriacutean una tendencia a la expansioacuten Cf GARZOacuteN 1989b 209 Veacuteanse otros tipos de necesidades en DE LUCAS y ANtildeON 1990 62-63522 WALDRON 2000 120-121523 Veacuteanse MILLER 1999 WIGGINS 1987 1998524 Asiacute entre otros IGNATIEFF 1986 WIGGINS 1987 2005 THOMSON 1987 2005 BRAYBROOKE 1987 BROCK 1998 DE LUCAS y ANtildeON 1990 DOYAL y GOUGH 1991 FABRE 2000c 124 READER y BROCK 2004

42 El dilema

Muchos de los teoacutericos de la justicia parten de la posibilidad de determinar objetivamente un contenido miacutenimo de las necesidades humanas de existencia material para luego convertir ese contenido en fundamento de lo que exige la justicia y exigir su respeto y garantiacutea por parte de la sociedad De alliacute que una nocioacuten demasiado limitada de necesidad como necesidades baacutesicas para la mera supervivencia humana no pareceriacutea dar cuenta de las exigencias que la mayoriacutea de estos teoacutericos sostienen respecto de lo que nos debemos unos a otros Por ejemplo pieacutensese en concepciones robustas de la autonomiacutea personal bienestar o de una agencia racional completa cuyas exigencias sobrepasariacutean el alcance de las necesidades baacutesicas525 En este sentido Fabian SCHUPPERT observa

laquoLa falta de una autonomiacutea personal sustantiva y una agencia racional libre no pueden ser consideradas como existencialmente necesarias para el ser humano desde la oacuteptica de las exigencias de las necesidades [] Las exigencias de necesidades baacutesicas son relativas a la necesidad existencial mientras que la agencia libre y la autonomiacutea sustantiva parecen referirse a las ideas de justicia y la vida buenaraquo526

Los partidarios de las concepciones de la justicia basadas en las necesidades baacutesicas en consecuencia se enfrentariacutean con el siguiente dilema caracterizado por SCHUPPERT527 Por un lado se aludiriacutea a la urgencia moral especial y a su poderosa intuicioacuten para fundamentar las exigencias basadas en las necesidades mientras por el otro lado se intentariacutea justificar sobre esas bases un conjunto de derechos sociales baacutesicos y principios de justicia social que iriacutean maacutes allaacute de la supervivencia de los seres humanos Como consecuencia de acuerdo con SCHUPPERT aquellos no podriacutean mantener


525 Para un anaacutelisis comprehensivo de las exigencias sociales y morales en la liacutenea de estas posiciones expansivas veacutease la ldquoteoriacutea de la capacidadesrdquo (the capability theory) en SEN 1982 1985 1992 NUSSBAUM y SEN 1993 NUSSBAUM 2003 Pero veacutease tambieacuten un examen de los problemas que presenta esta tesis de las capacidades como derechos en VAN HEES 2012526 SCHUPPERT 2013 30-31527 Cf SCHUPPERT 2013 32

ambos extremos sin desdibujar la nocioacuten de necesidades baacutesicas que es la que provee de base moral soacutelida en primer lugar528

Pero ademaacutes al establecerse esa relacioacuten entre satisfaccioacuten de necesidades baacutesicas y principios de justicia social la estrategia de justificar la existencia de los derechos sociales en los ordenamientos juriacutedicos porque protegen necesidades esenciales de los individuos se enfrenta con la objecioacuten de los desacuerdos profundos en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas Seguacuten sea el alcance que se tenga de lo que exige la justicia se requeriraacute mayor o menor amplitud del contenido de las necesidades529 Un enfoque semejante no puede ser impuesto a las personas de una comunidad como el criterio para determinar el contenido de los derechos sociales al margen de los desacuerdos Y por eso esta estrategia falla en justificarlos Ante el argumento de que un cierto nuacutecleo o contenido miacutenimo de los derechos sociales basado en las necesidades baacutesicas como exigencias de la justicia deberiacutea ser protegido en una sociedad justa es razonable discrepar con la determinacioacuten de ese contenido y ese alcance y preguntarse por queacute no deberiacutea establecerse otro en su lugar seguacuten las exigencias de una concepcioacuten de la justicia alternativa530

La nocioacuten de las necesidades urgentes y perentorias para justificar el contenido de los derechos sociales es en siacute misma insatisfactoria Lo atractivo de la intuicioacuten compartida inicial de que el contenido de las necesidades baacutesicas estaacute dado por aquellas necesidades bioloacutegicas urgentes justificariacutea la atencioacuten soacutelo de un conjunto tan miacutenimo de bienes socioeconoacutemicos (aquellos estrictamente necesarios para evitar la muerte por desnutricioacuten deshidratacioacuten inclemencias climaacuteticas extremas y poco maacutes) que pareceriacutea una nocioacuten insuficiente salvo para ciertas regiones de una pobreza paupeacuterrima Este enfoque restrictivo asimismo apelariacutea a una intuicioacuten desprovista de variables contingentes socioculturales e inter-

176 Leticia Morales

528 Veacutease tambieacuten FRASER 1989 quien afirma que maacutes allaacute de una nocioacuten muy restringida de necesidades todas las nociones robustas son eminentemente controvertibles Veacutease FRIED 1978 122 para una criacutetica a la posicioacuten de las necesidades como derechos a su satisfaccioacuten en tanto que las necesidades seriacutean voraces o no tendriacutean fin529 Veacutease por ejemplo BRAYBROOKE 1998 57-58 quien sostiene que el utilitarismo se podriacutea beneficiar de un uso sustancial del concepto de necesidad530 Veacutease DE LUCAS y ANtildeON 1990 quienes sentildealan que afirmar la existencia de una obligacioacuten estatal de establecer los derechos sociales como exigencias de satisfaccioacuten de las necesidades baacutesicas seriacutea susceptible tambieacuten a la criacutetica de la ldquofalacia naturalistardquo

generacionales (por ejemplo las denominadas ldquonecesidades derivadasrdquo531 o ldquonecesidades socialmente determinadasrdquo532) y extremadamente rudimentaria En este sentido la nocioacuten de necesidad baacutesica justificariacutea un contenido tan miacutenimo que no se configurariacutea en un candidato demasiado atractivo para dotar de contenido a los derechos sociales533 Pero ademaacutes tal intuicioacuten no seriacutea lo suficientemente robusta como para justificar la exclusioacuten de algunas exigencias sociales tiacutepicas como por ejemplo la exigencia social a la educacioacuten baacutesica o la exigencia social a una vivienda digna

Por el otro lado no bastariacutea con mostrar la existencia de una necesidad y asumir que por el hecho de que algo lo es tiene fuerza moral534 Es necesario identificar la conexioacuten normativa Como he dicho antes una exigencia de satisfaccioacuten de necesidades urgentes y perentorias vinculada con la desesperacioacuten frente a privaciones materiales requeridas para la supervivencia constituye probablemente una laquorazoacuten prima facieraquo para justificar su evitacioacuten en cualquier sociedad y la provisioacuten estatal de ciertos bienes socioeconoacutemicos535 Sin embargo una teoriacutea de las necesidades que pretenda justificar algo maacutes que las rigurosas necesidades bioloacutegicas requeririacutea de una teoriacutea de la justicia que la fundamente para configurarlas como el contenido de los derechos sociales Una defensa de los derechos sociales de tal manera vinculada con una teoriacutea de la justicia no podriacutea ser impuesta sobre la sociedad al margen de otras teoriacuteas de la justicia rivales Lo contrario postular un contenido que puede ser reconocido objetivamente y que debe ser asegurado en una sociedad significariacutea no tomarse en serio el problema de los desacuerdos y la objecioacuten de la diversidad


531 Cf GARZOacuteN 1989b 209532 Veacuteanse SEN 1992 Capiacutetulo 3 MILLER 1999 Capiacutetulo 10533 Incluso respecto de la nocioacuten de necesidad como supervivencia se podriacutea discrepar con relacioacuten a cuaacutento tiempo de carencias materiales llevariacutea a un ser humano a una situacioacuten proacutexima a la muerte y cuaacuteles bienes sociales seriacutean los necesarios para escapar de una privacioacuten absoluta semejante Para responder a ello seriacutea necesario apelar a alguacuten principio de justicia social534 En un sentido amplio el teacutermino ldquonecesidadrdquo puede referirse a necesidades para fines de todo tipo Sin embargo soacutelo unos pocos fines podriacutean justificar otorgarles fuerza moral a ciertas necesidades Cf WALDRON 1993d 264535 Veacutease WALDRON 1993d 264-265 Tambieacuten DE LUCAS y ANtildeON 1990 sostienen que laquono todas las necesidades pueden ser trasladas al lenguaje de los derechos porque no todas ellas constituyen buenas razones o razones suficientes para entender que exigen el tipo de proteccioacuten juriacutedica que despliega el derechoraquo (DE LUCAS y ANtildeON 1990 81)

5 El miacutenimo social en la teoriacutea de la justicia rawlsiana

Un segundo candidato a examinar como criterio de justicia para determinar el contenido de los derechos sociales se encuentra en la teoriacutea de la justicia como equidad de RAWLS536 Esta teoriacutea de la justicia se ha configurado como una concepcioacuten de relevancia fundamental en la filosofiacutea poliacutetica contemporaacutenea en tanto que RAWLS ha buscado acomodar dentro de los postulados del liberalismo poliacutetico la idea de la exigencia de satisfaccioacuten de un miacutenimo social Ademaacutes el autor ha sostenido que existen buenas razones para configurar las instituciones poliacuteticas de la sociedad de manera que protejan las exigencias sociales de todos otorgando un lugar privilegiado a los individuos materialmente desaventajados de la sociedad

51 Los principios de justicia

En la ldquoposicioacuten originalrdquo utilizada por RAWLS para justificar criterios neutrales de evaluacioacuten de las instituciones baacutesicas537 los participantes elegiriacutean los siguientes dos principios que deben regir en la laquoestructura baacutesica de una sociedad bien constituidaraquo538

Primer principio Cada persona ha de tener un derecho igual al maacutes extenso sistema de iguales libertades baacutesicas compatible con un sistema similar de libertad para todos (el principio de las libertades)

Segundo principio Las desigualdades sociales y econoacutemicas han de ser ordenadas de manera que conjuntamente

(a) redunden en el mayor beneficio de los menos favorecidos (el principio de la diferencia) consistente con el principio de ahorro justo y

178 Leticia Morales

536 RAWLS 1971 1993 Dado que la teoriacutea de la justicia rawlsiana es una teoriacutea compleja y que trata muchos y diversos aspectos me limitareacute a continuacioacuten a ofrecer una breve ilustracioacuten de aquellas nociones que son pertinentes para explicar el punto que aquiacute me interesa analizar537 Cf SELEME 2004 112538 Cf RAWLS 1971 453-462 La estructura baacutesica de la sociedad sentildeala RAWLS es el sujeto primario de la justicia esto es laquola forma en la cual las instituciones sociales principales distribuyen derechos y deberes y determinan la divisioacuten de las ventajas de la cooperacioacuten socialraquo (RAWLS 1971 7) En concreto las principales instituciones sociales comprenden la constitucioacuten poliacutetica y los acuerdos sociales y econoacutemicos cardinales Veacutease RAWLS 1971 7-11

(b) vinculado a posiciones y oficios abiertos a todos bajo condiciones de igualdad equitativa de oportunidades (el principio de igualdad de oportunidades)539

RAWLS incorpora unas reglas de prioridad que sentildealan que el primer principio es lexicograacuteficamente anterior respecto al segundo540 Dentro del segundo principio el de la igualdad de oportunidades es prioritario en relacioacuten con el principio de la diferencia con lo cual eacuteste uacuteltimo que justifica las desigualdades econoacutemicas y sociales siempre que redunden en el mayor beneficio de los maacutes desaventajados quedariacutea postergado a la satisfaccioacuten de los previos

A partir de los dos principios de justicia RAWLS proyecta el disentildeo institucional en una secuencia en cuatro etapas541 La primera etapa consiste en la ya mencionada posicioacuten original en la que se eligen los dos principios de justicia La segunda etapa establece las normas constitucionales que garantizan el principio de igual libertad para todos En esta encuentran lugar los elementos esenciales constitucionales (constitutional essentials)542 Estos seguacuten RAWLS integran la segunda etapa cuyo resultado es el establecimiento de una constitucioacuten Son de dos tipos i) los principios fundamentales que especifican la estructura general del gobierno y del proceso poliacutetico las competencias de la legislatura del ejecutivo y del poder judicial el alcance de la regla de la mayoriacutea y ii) las libertades y los derechos baacutesicos iguales de la ciudadaniacutea que las mayoriacuteas legislativas deben respetar tales como el derecho al voto y a la participacioacuten poliacutetica la libertad de conciencia la libertad de pensamiento y de asociacioacuten asiacute como las garantiacuteas del Estado de derecho y un miacutenimo social543 En la tercera etapa se sancionan las leyes conforme a los principios de justicia seguacuten los cuales las decisiones deben adecuarse al principio de la diferencia respetando los derechos blindados en la segunda etapa La cuarta etapa es la de la aplicacioacuten de las reglas generales a los casos particulares por parte de los oacuterganos de aplicacioacuten y el seguimiento de tales reglas por los ciudadanos


539 Cf RAWLS 1971 60-78 124 150-161 175-183 302-303 la uacuteltima formulacioacuten en RAWLS 2001 42-43540 Veacutease para las reglas de prioridad lexicograacutefica RAWLS 1971 302-303541 Cf RAWLS 1993 195-201542 Cf RAWLS 1993 199 2001 336-337543 Cf RAWLS 1993 227-229

La regla de prioridad del primer principio de las libertades en la teoriacutea rawlsiana tendriacutea lugar soacutelo una vez que el miacutenimo baacutesico de recursos estaacute disponible para todos los ciudadanos En ausencia de esta condicioacuten de acuerdo con el autor las transacciones de libertades a cambio de un aumento en el nivel de recursos se encontrariacutean permitidas544

52 El miacutenimo social

En diferentes pasajes a lo largo del desarrollo de su teoriacutea de la justicia RAWLS hace referencia a la exigencia de un ldquomiacutenimo socialrdquo545 sobre cuyo significado y alcance se ha discutido extensamente546

Una manera en que se ha interpretado el contenido de la nocioacuten del ldquomiacutenimo socialrdquo ha sido a traveacutes de vincularlo especiacuteficamente con la idea de necesidades baacutesicas o de supervivencia547 En este sentido WALDRON concibe al miacutenimo social referido por RAWLS como un laquoprincipio de utilidad promedio sujeto a la restriccioacuten de que se asegure un miacutenimo de bienestar a cada individuoraquo548 WALDRON afirma que su enfoque como contenido del ldquoprincipio del miacutenimo socialrdquo es alternativo al ldquoprincipio de la diferenciardquo de RAWLS y que es el que eacuteste debioacute haber reconocido por su mayor plausibilidad549 Seguacuten WALDRON su interpretacioacuten pondriacutea de relieve la importancia de la cuestioacuten ya reconocida por RAWLS respecto de las ldquocargas del compromisordquo (the strains of commitment) a las que los participantes en la posicioacuten original se someten Estas cargas refieren a la dificultad de asegurar que cada uno se obligue solamente en la medida en que se sienta confiado de que puede cumplir con aquello a que se obliga550

Para WALDRON los participantes a la hora de elegir los principios de justicia sentiraacuten mayor determinacioacuten hacia un principio que les garantice la satisfaccioacuten de las necesidades baacutesicas de supervivencia incluso frente a un

180 Leticia Morales

544 Veacutease RAWLS 1993 276 285 304 316 Sobre este punto veacutease SELEME 2004545 Veacuteanse RAWLS 1971 284-287 303-304 RAWLS 1993 141-142 229546 Veacuteanse entre otros MICHELMAN 1989 2003 WALDRON 1993d Por ejemplo FREEMAN 2003 sostiene que el igualitarismo es lo que distingue la justicia como equidad laquodefine el miacutenimo social en teacutermino del principio de la diferenciaraquo (FREEMAN 2003 9) 547 Veacuteanse MICHELMAN 1989 346 2003 WALDRON 1993d 250-252 262-263548 Cf WALDRON 1993d 252549 Cf WALDRON 1993d 256-257550 Cf RAWLS 1993 285-286

posible escenario de enorme desigualdad551 Por eso para este autor los participantes en la posicioacuten original

laquo[e]stando conscientes de los problemas de las cargas del compromiso deberiacutean optar por un principio que fije el miacutenimo social justo encima del nivel de pauperizacioacuten minuscualquiera que seaminus el que sobre la base de los hechos de la psicologiacutea social resulta ser el nivel bajo el cual el sacrificio del bienestar no puede normalmente esperarse de los individuos sin desafeccioacuten y descontento seriosraquo552

Asiacute que el principio del miacutenimo social seguacuten la interpretacioacuten de WALDRON de su lugar como principio de justicia en la teoriacutea rawlsiana deberiacutea prescindir de toda preocupacioacuten sustantiva de la igualdad553 y limitarse a establecer la garantiacutea de laquoun nivel miacutenimo de bienestar materialraquo para cada ciudadano con el fin de evitar que caiga en la desesperacioacuten y en la privacioacuten maacutes horrenda554

Hasta aquiacute parece claro que WALDRON aboga por un principio de justicia que fundamenta la satisfaccioacuten de las necesidades maacutes perentorias555 Y sin embargo en una aclaracioacuten final sostiene que la cantidad de recursos materiales que el Estado debe proveer tiene que ser suficiente para conseguir no soacutelo el consentimiento de los maacutes desaventajados sino laquoun apoyo activo suficiente para constituir una estructura social entera a traveacutes de las circunstancias ordinarias de la vida poliacuteticaraquo556 Este agregado parece adicionar algo maacutes a la mera garantiacutea de que la gente no se muera de hambre y sed Esto es WALDRON al igual que otros teoacutericos que parten de la justificacioacuten de la satisfaccioacuten soacutelo de las necesidades materiales extremas para extender luego su alcance terminariacutea justificando una nocioacuten de necesidad maacutes amplia que comprenderiacutea un sentido robusto de ciudadaniacutea y pertenencia social Esta pareceriacutea ser la interpretacioacuten que se desprende cuando finaliza diciendo que


551 Cf WALDRON 1993c 225-249 Veacutease tambieacuten WALDRON 1993d552 WALDRON 1993d 262553 Cf WALDRON 1993d 267554 Cf WALDRON 1993d555 Veacutease tambieacuten WALDRON 1993c 225-249556 WALDRON 1993d 270 Veacutease tambieacuten WALDRON 2000 120-121

laquosi las circunstancias de la gente son tales que son incapaces de mantener un sentido de siacute mismos como ciudadanos activos de su sociedad [] o carecen de un sentido de que la sociedad es de ellos tambieacuten organizada en su nombre para respetar y promover sus intereses entonces el umbral de preocupacioacuten social es establecido muy bajoraquo557

En suma considero que la exigencia de un status de ciudadanos con sentido de ldquopertenencia constitutivardquo no se satisface con la caracterizacioacuten que previamente presentoacute del principio de miacutenimo social como satisfaccioacuten de las necesidades baacutesicas maacutes perentorias O bien la nocioacuten de necesidades materiales baacutesicas que WALDRON ha adoptado no puede abarcar tambieacuten un sentido de ciudadaniacutea activa porque eacutesta requiera algo maacutes que los recursos necesarios para evitar que la gente muera de desnutricioacuten o bien debe darnos alguacuten otro fundamento para justificar la exigencia de recursos materiales extra en una sociedad que ya no se limita a evitar que sus ciudadanos caigan bajo condiciones paupeacuterrimas sino que respeta y promueve sus intereses558

Pero ademaacutes el propio RAWLS especifica que laquoun miacutenimo social que cubra las necesidades baacutesicas de todos los ciudadanosraquo es un elemento constitucional esencial mientras que lo que ha llamado laquoel principio de la diferencia no lo esraquo559

Asiacute en la estructura institucional propuesta por RAWLS el principio de la diferencia aparece en la tercera etapa ajeno al contenido de una constitucioacuten Es decir en la etapa constitucional se garantiza el primer principio en el cual se aseguran las libertades fundamentales de la persona se protege la libertad de conciencia y de pensamiento y se garantiza que el proceso poliacutetico como un todo sea un procedimiento justo y un miacutenimo social mientras que las dos manifestaciones del segundo principio actuacutean en la etapa legislativa donde se instituye que las poliacuteticas socioeconoacutemicas consigan maximizar las expectativas a largo plazo de los menos favorecidos

182 Leticia Morales

557 WALDRON 1993d 270558 Se evidenciariacutea tambieacuten aquiacute el problema sentildealado en el punto 3 de partir de la adopcioacuten de la nocioacuten intuitiva de las necesidades baacutesicas de supervivencia para luego tratar de justificar una posicioacuten de justicia poliacutetico-moral materialmente maacutes demandante Veacutease WALDRON 2010a sobre el lugar de los derechos sociales en las teoriacuteas de la justicia559 RAWLS 1993 230

bajo condiciones de equitativa igualdad de oportunidades sujeto a que se mantenga el esquema de iguales libertades560

53 Una nocioacuten compuesta

Parece oportuno considerar entonces el empleo de una nocioacuten compleja del teacutermino ldquomiacutenimo socialrdquo en la teoriacutea de RAWLS a partir de un uso no uniforme de la misma561 En efecto podriacutea interpretarse que RAWLS emplea una nocioacuten compuesta de miacutenimo social que comprende (para los fines que aquiacute interesa discutir) dos significados diferentes a) relativo a las libertades poliacuteticas y b) relativo a la justificacioacuten de cierta distribucioacuten socio-econoacutemica562

El miacutenimo social entendido en el primer sentido en vinculacioacuten con el ejercicio de las libertades poliacuteticas se apoyariacutea en un criterio de suficiencia Esto es el ldquovalor de equidad de las libertades poliacuteticasrdquo (the fair value of political liberties) requeririacutea que esteacuten cubiertas ciertas necesidades baacutesicas de supervivencia respecto de todos los individuos Si bien en la lista de derechos y libertades exigidas por el primer principio de las libertades RAWLS no menciona el miacutenimo social no obstante lo clasifica como un ldquoelemento constitucional esencialrdquo (constitutional essencial)563 Asiacute sostiene RAWLS laquola libertad de movimiento y la libertad de eleccioacuten de empleo asiacute como un miacutenimo social que cubra las necesidades baacutesicas de los ciudadanos cuentan como elementos esenciales constitucionalesraquo564

De esta manera podriacutea interpretarse que el principio de las libertades estariacutea precedido por un principio superior seguacuten el cual las necesidades socioeconoacutemicas baacutesicas deben ser satisfechas al menos en la medida en que dicha satisfaccioacuten constituya una condicioacuten necesaria para que los ciudadanos comprendan y esteacuten preparados para ejercer las libertades y derechos


560 Cf RAWLS 1993561 Agradezco a Hugo SELEME por las conversaciones ilustrativas relativas a la conveniencia de realizar esta distincioacuten de acepciones de ldquomiacutenimo socialrdquo en la teoriacutea de la justicia rawlsiana562 RAWLS 1971 284-287 tambieacuten utiliza la expresioacuten ldquomiacutenimo socialrdquo para referirse a la justicia intergeneracional Puede verse un anaacutelisis detallado del problema de la justicia entre generaciones y el papel del miacutenimo social en este contexto en SELEME 2007 111-117563 Cf RAWLS 1993 7 227-230 2001 44564 RAWLS 1993 229

poliacuteticos baacutesicos productivamente565 En otros teacuterminos algunos derechos sociales baacutesicos deben estar establecidos y garantizados en la constitucioacuten de una sociedad para que los ciudadanos puedan ejercer las libertades poliacuteticas baacutesicas a lo largo de sus vidas

En un segundo sentido podriacuteamos decir que RAWLS se refiere al miacutenimo social cuando lo vincula al principio de la diferencia como pauta de justificacioacuten de las desigualdades socioeconoacutemicas en una sociedad De acuerdo con esta segunda acepcioacuten el miacutenimo social se fija conforme a un principio prioritarista que sentildeala coacutemo distribuir los recursos de una generacioacuten una vez satisfechas las necesidades baacutesicas y apartado lo necesario para cumplir el deber de ahorro justo que corresponde a otras generaciones con lo cual esta nocioacuten de miacutenimo social seriacutea todaviacutea maacutes exigente en la teoriacutea rawlsiana dado que no tendriacutea tope Asiacute luego de completar la descripcioacuten del sistema de instituciones que satisfacen los dos principios de justicia una vez que la tasa de ahorro estaacute establecida observa RAWLS

laquotenemos un criterio para ajustar el nivel de miacutenimo social La suma de transferencias y beneficios desde los bienes puacuteblicos esenciales deberiacutea ser acordada de manera que aumente las expectativas de los menos favorecidos consistente con el ahorro requerido y el mantenimiento de las libertades igualesraquo566

En esta caracterizacioacuten el principio de la diferencia estaacute subordinado al primer principio de las libertades baacutesicas y al principio de equitativa igualdad de oportunidades Asimismo la discusioacuten acerca de la implementacioacuten del principio de la diferencia deberiacutea relegarse seguacuten RAWLS a la etapa legislativa

Conforme a esta interpretacioacuten compleja de la acepcioacuten de ldquomiacutenimo socialrdquo no habriacutea lugar para suponer que el primer sentido limitado a la satisfaccioacuten de necesidades baacutesicas de supervivencia podriacutea cumplir la funcioacuten concebida seguacuten RAWLS para el segundo sentido el principio de la diferencia

Ahora bien podriacutea sostenerse que eacutesta es una mejor interpretacioacuten de las distintas exigencias de la teoriacutea de la justicia rawlsiana (en lugar de

184 Leticia Morales

565 RAWLS 1993 7 2001 44 nota 7 Veacuteanse MICHELMAN 1989 345-346 WALDRON 1993d ARANGO 2003 143 MORESO y MARTIacute 2003 560-561566 RAWLS 1971 303-304 (eacutenfasis agregado) Veacutease tambieacuten RAWLS 1993 141-142

suscribir una nocioacuten de miacutenimo social seguacuten la cual se evidenciariacutean incoherencias en su propia teoriacutea567) Y auacuten asiacute no parece que nos ayude a escapar a las dificultades para establecer el contenido de las exigencias sociales baacutesicas

Considero que el contenido de las exigencias sociales baacutesicas como requisito del ejercicio de las libertades poliacuteticas o bien se entiende que no estaacute especificado (iquestcuaacutel es el alcance real del miacutenimo social en tanto exigencia de satisfaccioacuten de las necesidades baacutesicas en la teoriacutea rawlsiana) o bien deberiacuteamos concluir que su contenido deberiacutea ser determinado seguacuten los principios de la teoriacutea de la justicia en la que se inserta

En el primer caso (ie referencia a las necesidades baacutesicas pero cuyo alcance no se especifica) no basta para brindar un punto de partida adecuado para establecer el contenido de ciertos derechos sociales a prestaciones positivas que reflejen la satisfaccioacuten de las necesidades baacutesicas Al respecto podriacutea dudarse si el contenido de las necesidades sociales debe ser aquel que satisface un criterio suficientarista con el alcance defendido por WALDRON a traveacutes del principio del miacutenimo social o las libertades baacutesicas exigen una interpretacioacuten de las necesidades baacutesicas maacutes extensa verbigracia una que satisfaga un criterio de laquoigualitarismo de la suerteraquo en la distribucioacuten de recursos

En el segundo caso suponiendo que se pudiera concretar el alcance del miacutenimo social a traveacutes de lo que exige el principio de las libertades de la concepcioacuten de la justicia rawlsiana dicha extensioacuten seriacutea vulnerable a la criacutetica seguacuten la cual al establecer ese contenido como elemento constitucional esencial se demandariacutea su imposicioacuten sobre la sociedad en tanto exigencias de la teoriacutea de la justicia como equidad con lo cual se estariacutea favoreciendo una teoriacutea de la justicia particular al margen de los desacuerdos considerables al respecto

6 Recursos adecuados y una vida miacutenimamente decente

El tercer y uacuteltimo candidato que examinareacute como criterio de justicia para dotar de contenido a los derechos sociales se base en la nocioacuten de ldquorecursos adecuadosrdquo seguacuten ha sido defendida por Ceacutecile FABRE De manera notable en Social Rights under the Constitution FABRE ha presentado una robusta


567 Veacutease MORESO y MARTIacute 2003 572

justificacioacuten de estos derechos apelando a las exigencias de la justicia distributiva desde el liberalismo igualitario568

La autora parte de una posicioacuten kantiana ampliamente seguida en la filosofiacutea poliacutetica y moral que asume el enunciado seguacuten el cual los seres humanos no deberiacutean ser tratados como medios sino como fines en siacute mismos dado que tienen un valor moral intriacutenseco Tomando esta afirmacioacuten como baacutesica FABRE sostiene que se deberiacutea otorgar especial valor moral al hecho de que las personas lleven una vida decente privilegiando su autonomiacutea esto es su capacidad de decidir reflexivamente queacute hacer con sus vidas y su bienestar plasmado en la exigencia de que no se deberiacutea causar sufrimiento deliberado a los individuos569

Desde esta perspectiva FABRE afirma que se deberiacutean asignar derechos contra otros para que respeten los intereses de las personas Asignar un derecho para esta autora significariacutea que el titular del derecho puede demandar a otro para que actuacutee de cierta forma y por consiguiente controlar su conducta Y agrega que si la gente no estaacute educada y motivada a comportarse hacia los demaacutes en la forma en que se respeten sus intereses se justifica poner tales controles sobre su comportamiento Seguacuten FABRE laquo[e]n la medida en que la autonomiacutea y el bienestar necesarios como son para nuestras perspectivas de llevar adelante una vida decente son nuestros intereses fundamentales es particularmente importante que la gente los respete por viacutea de los derechosraquo570

61 El intereacutes fundamental en llevar una vida decente

Los derechos sociales para FABRE consisten en la exigencia de los recursos adecuados para que las personas que carecen de aquellos puedan acceder a una educacioacuten adecuada una vivienda adecuada un cuidado meacutedico adecuado y un ingreso miacutenimo adecuado571 El argumento que desarrolla FABRE para justificar la posibilidad de estos cuatro derechos sociales morales entonces parte de asignar un intereacutes fundamental de todas las personas en vivir una vida decente lo que a su vez se sustenta en los

186 Leticia Morales

568 Cf FABRE 2000c569 Cf FABRE 2000c 9-13 La autora construye fundamentalmente las nociones de autonomiacutea con base en RAZ 1986 y COHEN 1989 la de bienestar en SEN 1992 y NUSSBAUM y SEN 1993570 FABRE 2000c 18571 Cf FABRE 2000c 7 33-39

intereses de todos en la autonomiacutea y el bienestar Asume que todos los individuos tienen en primer lugar derechos morales a que se respeten estos intereses es decir derechos de no interferencia contra todos los demaacutes justificados en el valor moral de ser una persona que lleva una vida decente Ahora bien continuacutea FABRE si las necesidades materiales no estaacuten satisfechas las personas no pueden ser autoacutenomas y alcanzar su bienestar lo cual significa que aquellas no pueden vivir una vida decente Por lo tanto concluye las personas tienen en segundo lugar derechos morales a la satisfaccioacuten de esas necesidades Es decir aceptar que los individuos tienen intereses en llevar una vida decente y en la autonomiacutea y el bienestar nos comprometeriacutea seguacuten la autora ademaacutes de la admisioacuten de los derechos de no interferencia con derechos de promocioacuten de los mismos correlacionados con deberes positivos a proveer los recursos necesarios para conseguirlos572

Esta primera parte de la argumentacioacuten requiere que compartamos con la autora algunas posiciones controvertidas Seguacuten FABRE todos acordariacuteamos en que los recursos adecuados para satisfacer los derechos sociales son los requeridos para que la gente lleve una vida decente Ahora bien queacute es tener o llevar una vida decente significa cosas muy distintas para cada una de las personas y seguacuten cuaacutel sea la concepcioacuten de la vida decente a la que se adhiera se requeriraacuten diferentes porciones de recursos para satisfacerla La propia autora restringe en varios pasajes la nocioacuten de decencia a un umbral miacutenimo sosteniendo que los recursos cuya provisioacuten estariacutea justificada seriacutean los necesarios para llevar laquouna vida miacutenimamente decenteraquo573 Entonces iquestcuaacutel es el alcance de la nocioacuten de decencia miacutenima

Para algunos la nocioacuten de decencia miacutenima se satisface con la provisioacuten de las necesidades de subsistencia574 Pero no es esta la idea de derechos sociales que FABRE tiene en cuenta575 FABRE descarta que el umbral requerido por los derechos sociales se deba detener en la satisfaccioacuten de las necesidades baacutesicas o de subsistencia576 Alcanzar la autonomiacutea y el bienestar necesarios para llevar una vida decente para esta autora requiere una


572 Cf FABRE 2000c Capiacutetulo 1 Noacutetese que FABRE 2000c 14-16 suscribe la perspectiva de la teoriacutea de los intereses de RAZ 1986 para justificar la atribucioacuten de derechos a los individuos573 FABRE 2000c 23574 Veacutease el punto 3 de este Capiacutetulo575 FABRE 2000c 124576 Veacutease FABRE 2000c 35-36 124-125

extensioacuten mayor aquella que satisface las necesidades que se tienen por la propia vida en una cierta sociedad Seguacuten FABRE se trata de necesidades socialmente determinadas que las personas tienen en virtud del grado de desarrollo econoacutemico y social de cada paiacutes

Asimismo la autora aclara que el intereacutes en la autonomiacutea no justifica la exigencia de la provisioacuten de todos los recursos necesarios para perseguir cada concepcioacuten de vida que se ha elegido En este sentido FABRE sostiene que dado que los seres humanos laquohan elegido esa concepcioacutenraquo deberiacutean ser responsables por ello en alguacuten grado577 Por tal razoacuten en su concepcioacuten soacutelo se justifica la imposicioacuten al Estado o a terceros de aquellos deberes de provisioacuten a otros de los recursos necesarios para que sean capaces de llevar una vida miacutenimamente decente cuando quienes los necesitan no son responsables de carecer de aquellos recursos

62 Inconvenientes en la especificacioacuten

La nocioacuten de decencia miacutenima adoptada por FABRE destinada a facilitar el establecimiento de un nivel miacutenimo de recursos que todos deberiacutean tener satisfecho no parece brindar un tipo de pauta clara y precisa que permita establecer el contenido de los derechos sociales Su caracterizacioacuten consiste en que por encima de la provisioacuten de las necesidades baacutesicas de subsistencia comunes a todos los seres humanos y por ende objetivas e invariables lo que la nocioacuten de decencia miacutenima exige es la provisioacuten de los recursos adecuados para satisfacer las necesidades relativas (o subjetivas) y variables seguacuten el nivel de desarrollo econoacutemico y social de cada sociedad

Asiacute caracterizada esta es una nocioacuten problemaacutetica para precisar el alcance de lo que requiere la satisfaccioacuten de los derechos sociales En primer lugar si se considera que el umbral de recursos requeridos por los derechos sociales depende de una nocioacuten de decencia relativa a la variable de desarrollo econoacutemico de cada paiacutes se estariacutea confundiendo la capacidad econoacutemica que tienen los distintos Estados con la obligacioacuten de satisfacer las exigencias sociales En el Capiacutetulo 1 me referiacute a esta cuestioacuten al discutir una objecioacuten en contra del concepto de los derechos sociales seguacuten la cual se afirma dado que los Estados no tienen una obligacioacuten de satisfacer

188 Leticia Morales

577 FABRE 2000c 23 (eacutenfasis en el original) Veacutease tambieacuten FABRE 2000c 8 y nota 1 donde la autora asume que las personas no tendriacutean derechos a la satisfaccioacuten de sus necesidades cuando son responsables por encontrarse en tal situacioacuten de necesidad o por no poder satisfacerlas

exigencias socioeconoacutemicas maacutes allaacute de sus recursos no corresponde afirmar que se hallan bajo ninguna obligacioacuten y por lo tanto se niega el caraacutecter de derechos a las exigencias sociales578 Pero como alliacute observeacute hay una confusioacuten conceptual en esa objecioacuten Una cosa es que haya razones para el reconocimiento de los derechos sociales y sus correspondientes obligaciones y otra diferente es que algunos Estados tengan una excusa legiacutetima por la cual no pueden satisfacer esas obligaciones En esos casos puede que los Estados esteacuten justificados en su incumplimiento pero ello no significa que no existe obligacioacuten ni que la no realizacioacuten de lo debido no equivale a una falta de cumplimiento

Esta distincioacuten es importante por al menos tres razones En primer lugar porque el Estado tiene la carga de demostrar que no tiene los recursos necesarios para satisfacer las obligaciones emanadas de los derechos sociales establecidos en su ordenamiento juriacutedico En segundo lugar porque si su situacioacuten econoacutemica mejora ese incremento deberiacutea ser destinado a la satisfaccioacuten de las obligaciones juriacutedicas incumplidas Y en tercer lugar porque aunque el Estado no pueda satisfacer sus obligaciones en el presente permanece la obligacioacuten de ordenar sus prioridades de manera de tomar las medidas necesarias para mejorar su situacioacuten econoacutemica en el futuro Mientras que si se sostiene la no existencia de obligacioacuten alguna el Estado ni tiene esa carga de la prueba ni debe destinar los nuevos recursos para mejorar la situacioacuten de los sujetos econoacutemicamente carenciados ni estaacute obligado a adoptar ciertas medidas antes que otras

De la misma manera creo que es incorrecto vincular la nocioacuten de derechos sociales a la provisioacuten de los recursos adecuados necesarios para llevar una vida decente laquodonde adecuados significa ldquoadecuados seguacuten el nivel de desarrollo econoacutemico que se obtiene en sociedadrdquoraquo579 De ese modo se sujetariacutea indebidamente la nocioacuten de derechos sociales a la posibilidad que tiene cada sociedad de satisfacer con mayor o menor alcance las exigencias sociales y en este sentido la nocioacuten de vida decente de los individuos de cada sociedad dependeriacutea de su desarrollo econoacutemico lo cual no seriacutea siempre correcto Por ejemplo cuando FABRE ilustra con el ejemplo de la vivienda su caracterizacioacuten del umbral de los recursos adecuados sostiene que lo que cuenta como una vivienda decente en parte es comuacuten a todos y no variacutea pero laquoparte de lo que


578 Veacutease el Capiacutetulo 1 punto 5579 FABRE 2000c 124

cuenta como vivienda decente y en particular la nocioacuten de tamantildeo decente variacutea con el nivel de desarrollo econoacutemico y socialraquo580 Asiacute para la autora no cuenta de la misma manera ciertas condiciones de tamantildeo de la vivienda en India que en el Reino Unido porque hay consideraciones climaacuteticas que hacen que en el Reino Unido la gente tenga que vivir la mayor parte del tiempo dentro se considera importante que los nintildeos tengan un espacio propio para hacer sus tareas y se valora la privacidad de los padres entre otras cosas que no corresponde pensarlas respecto a India581

Ahora bien el ejemplo que utiliza FABRE para ilustrar que las necesidades de los britaacutenicos son diferentes que las que tienen los indios no tiene que ver con el nivel de desarrollo econoacutemico de cada sociedad Las diferencias climaacuteticas existentes en diversas regiones del mundo como a las que refiere el ejemplo son diferencias contextuales Es indudable que en contextos diferentes las necesidades variacutean Quien vive en Canadaacute tiene necesidades de vestimenta que no son las mismas de quien vive en Cuba

FABRE continuacutea sosteniendo que laquoel derecho a la vivienda decente [] debe ser especificado por viacutea del recurso a algo como el umbral de pobreza aplicado a la viviendaraquo582 Pero cabe preguntarse iquestcoacutemo se deberiacutea caracterizar la nocioacuten de vivienda decente en Irlanda por ejemplo doacutende las condiciones climaacuteticas generan las mismas o mayores necesidades que el Reino Unido pero cuyo desarrollo econoacutemico actual es inferior iquestDeberiacutea deciacutersele a los ciudadanos y ciudadanas irlandeses que no tienen un derecho a una vivienda decente como la de sus vecinos ingleses porque aunque el clima es tan severo que hace que deban pasarse la mayor parte del tiempo en la casa su sociedad no estaacute econoacutemicamente tan desarrollada o es tan pobre como para considerar que tienen derecho a pasar ese tiempo en un tamantildeo de vivienda decente similar

La caracterizacioacuten de FABRE parece fusionar una nocioacuten de decencia relativa al contexto climaacutetico cultural social histoacuterico de cada sociedad con la variable de desarrollo econoacutemico Nuevamente no me parece acertado sostener que el nivel de decencia y en consecuencia el alcance de los derechos sociales que tienen los ciudadanos y ciudadanas de cada paiacutes depende de la riqueza o pobreza de su sociedad

190 Leticia Morales

580 FABRE 2000c 36581 Cf FABRE 2000c 36582 FABRE 2000c 36

Tampoco me parece que en todos los casos sea afortunado referir al contenido de los derechos sociales mediante una nocioacuten de decencia contextual aunque dejemos de lado la relacioacuten con la variable econoacutemica A primera vista como dije no seriacutea discutible que las diferencias contextuales generaran necesidades diferentes Ahora bien el contexto diverso puede ser algunas veces una pauta admisible para incidir en la justificacioacuten de la satisfaccioacuten de diferentes necesidades entre grupos de personas pero en otras ocasiones podriacutea no estar moralmente justificada una distincioacuten de trato basada en dicha pauta Del hecho de que histoacutericamente por ejemplo los miembros de ciertas sociedades se han adaptado a vivir en ciertos espacios no se sigue necesariamente que no tengan derecho a vivir en otro tipo de espacios de diferente tamantildeo o con mayores comodidades justificado en lo que significa laquollevar una vida decenteraquo

Imagiacutenese dos sociedades una en la que existe igualdad de geacutenero y otra en la que impera una enorme desigualdad entre hombres y mujeres estando eacutestas sujetas a las decisiones de aquellos En la primera sociedad tanto las mujeres como los hombres mayoritariamente tienen empleos fuera de la casa y distribuyen las tareas domeacutesticas en partes iguales En la segunda sociedad se considera que las mujeres deben desempentildear el papel social asignado de encargadas de las tareas domeacutesticas y de cuidado de la familia con lo cual pasan gran parte de su tiempo en la casa y en particular en la cocina Desde una nocioacuten de decencia basada en una pauta contextual de tipo cultural se podriacutea concluir que el derecho social a la vivienda de las mujeres en la segunda sociedad para satisfacer la exigencia de llevar una vida decente comprende un tamantildeo de cocina maacutes grande que lo que exigiriacutea honrar el mismo derecho social respecto de las primeras

En suma el proyecto de FABRE de anclar la determinacioacuten del contenido requerido por los derechos sociales a la idea de decencia miacutenima seguacuten ciertas variables contextuales falla porque si bien puede haber cuestiones contextuales que parece sensato tomar en cuenta a los fines de determinar el alcance de las necesidades en ciertas situaciones el contexto no justificariacutea moralmente un trato distintivo Como parte de ello la pauta propuesta por FABRE relativa al desarrollo econoacutemico de cada sociedad para establecer el grado de decencia a la que los miembros de una sociedad tienen derecho no parece un criterio apropiado para establecer el contenido y alcance de las obligaciones de los derechos sociales en todos los casos


Finalmente el criterio para dotar de contenido a los derechos sociales a traveacutes de la nocioacuten de recursos adecuados enfrenta el mismo problema que las otras dos nociones examinadas las necesidades baacutesicas y el miacutenimo social La recurrencia a alguno de estos tres criterios de justicia para dotar de contenido a los derechos sociales no permite avanzar en la determinacioacuten del contenido de los derechos sociales En definitiva defender una concepcioacuten de la justicia social particular respecto de la cual no hay acuerdo entre los miembros de la sociedad como pauta que debe ser retirada de la esfera de decisiones colectivas en materia socioeconoacutemica no resulta ser la estrategia adecuada en las circunstancias de la poliacutetica caracteriacutesticas de las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas

7 Exigencias de justicia y proteccioacuten constitucional

A partir de posiciones sobre lo que exige la justicia social como las examinadas en los puntos previos por lo general y como ya he adelantado tambieacuten se defiende que las exigencias que articulan los derechos sociales tienen tal relevancia que deben ser protegidas con la maacutexima garantiacutea institucional consistente en la incorporacioacuten de los derechos sociales en una carta de derechos riacutegida dotada de un control robusto de constitucionalidad583 Sin embargo he mostrado que la estrategia de justificacioacuten de un cierto alcance de los derechos sociales seguacuten las exigencias de la justicia es una de las cuestiones normativas controvertidas en las sociedades democraacuteticas actuales Desde esa estrategia no pareceriacutea tomarse en serio el problema de los desacuerdos Ello tiene un impacto importante sobre la justificacioacuten del modelo de proteccioacuten defendido El paso posterior en la argumentacioacuten consistente en basar la justificacioacuten de la proteccioacuten constitucional robusta

192 Leticia Morales

583 Veacutease que BILCHITZ 2008 57-65 con fundamento en la igual importancia de los seres humanos sostiene que debe garantizarse judicialmente a cada uno los prerrequisitos necesarios para realizar una vida valiosa Veacutease tambieacuten HERTEL y MINKLER 2007 1-2 quienes comienzan sentildealando cifras del sufrimiento inconmensurable de miles de millones de personas en el mundo por la falta de proteccioacuten de sus derechos sociales para luego justificar el control judicial como mecanismo para disminuir tales cifras En general este tipo de estrategias teoacutericas se dirigen a fundamentar el establecimiento de los derechos sociales y su efectiva proteccioacuten a traveacutes de un control judicial robusto de constitucionalidad en la urgencia de resolver la pobreza (por ejemplo veacutease SAGER 1998 256) Por su parte FREDMAN 2009 9-62 fundamenta la proteccioacuten constitucional de los derechos sociales en un concepto de libertad material junto con una perspectiva de la igualdad sustantiva

de los derechos sociales en la fundamentacioacuten de su valor como exigencias de justicia no hace sino intensificar tal problema cuando se pretende que tales exigencias de justicia sean atrincheradas en un modelo robusto de proteccioacuten

El tipo de problemas que conllevan los distintos argumentos justificativos del contenido de los derechos sociales y coacutemo estos se trasladan al particular disentildeo institucional defendido deben ser distinguidos de otro tipo de problemas (y de las razones que se dan para solucionarlos) que se presentan respecto de la fundamentacioacuten de determinados modelos institucionales de proteccioacuten o garantiacutea de esos derechos sociales Es decir existen dificultades propias relativas al tipo de proteccioacuten institucional moralmente justificada (tutela legislativa o constitucional modelo deacutebil o robusto)584 La falta de distincioacuten entre estos dos conjuntos de problemas ha llevado a oscurecer la importancia distintiva de la justificacioacuten normativa de los derechos sociales y de sus implicaciones para una sociedad desdibujada por la preocupacioacuten sobre si deberiacutean o no ser materia del control de constitucionalidad caracteriacutestico del modelo robusto de proteccioacuten585

En efecto la estrategia de los teoacutericos que defienden los derechos sociales con base en consideraciones de justicia social por lo general comprende tambieacuten la afirmacioacuten de que la importancia fundamental de los intereses que aquellos representan justifica adoptar un mecanismo institucional robusto para su proteccioacuten586 En el Capiacutetulo 2 referiacute al sistema constitucional de proteccioacuten de los derechos como un particular disentildeo que resulta de la combinacioacuten de la primaciacutea de una constitucioacuten que incluye un cataacutelogo de derechos indisponibles para el legislador complementado con un mecanismo de control de constitucionalidad De manera habitual entonces los defensores de los derechos sociales argumentan a favor de la incorporacioacuten de estos en una constitucioacuten riacutegida como derechos fundamentales subjetivos protegidos con el control de constitucionalidad y en general se defiende que este control debe ser robusto ejercido por un oacutergano jurisdiccional que vele por la satisfaccioacuten de tales derechos

Pero esta liacutenea de defensa de la proteccioacuten constitucional de los derechos sociales ha sido especialmente criticada Auacuten cuando se conceda que los derechos sociales poseen una estructura similar a la de los derechos civiles


584 Veacutease el Capiacutetulo 2585 Por ejemplo BILCHITZ 2008 102-103586 Veacutease el Capiacutetulo 2 sobre el disentildeo de proteccioacuten constitucional de los derechos

y poliacuteticos587 se insiste en que permaneceriacutean ciertas diferencias irreductibles entre ambas categoriacuteas de derechos de modo tal que aunque se acepte la constitucionalizacioacuten de estos uacuteltimos se cuestionariacutea la proteccioacuten constitucional de los primeros588 Asiacute el control robusto de constitucionalidad de los derechos sociales ha sido puesto en cuestioacuten porque asignariacutea un papel extenso inapropiado y fundamentalmente ilegiacutetimo a los jueces constitucionales Se sostiene que los derechos sociales en tanto derechos a prestaciones positivas de contenido difiacutecil de determinar muestran un rasgo particular tal que podriacutea e incluso deberiacutea excluiacuterselos de la proteccioacuten constitucional

En el Capiacutetulo 2 tambieacuten he sentildealado que la tarea de los jueces de proteger los derechos sociales constitucionales mediante un control robusto de constitucionalidad puede ser diferente seguacuten las circunstancias del caso y de los sistemas juriacutedicos589 Brevemente frente a la alegacioacuten por parte de una persona por la vulneracioacuten de un derecho social constitucionalmente garantizado el oacutergano jurisdiccional podriacutea ordenar a la administracioacuten puacuteblica la satisfaccioacuten de la prestacioacuten para el caso concreto podriacutea invalidar una ley que se considera que vulnera derechos sociales de los individuos o sujetar su aplicacioacuten a una interpretacioacuten singular (seguacuten el sistema los efectos del pronunciamiento seraacuten inter partes o erga omnes) podriacutea ordenar a la administracioacuten a realizar el derecho constitucional si eacutesta sistemaacuteticamente ha omitido toda regulacioacuten y en tal caso la decisioacuten judicial podriacutea contener pautas de ejecucioacuten evaluacioacuten plazos etceacutetera o bien podriacutea determinar la propia prestacioacuten que la administracioacuten debe cumplir en virtud de la omisioacuten legislativa En la mayoriacutea de los casos en que los pronunciamientos judiciales sean favorables a la proteccioacuten de los derechos sociales seraacute necesario que el Estado disponga la afectacioacuten de recursos puacuteblicos para su cumplimiento

Al respecto los criacuteticos a la constitucionalizacioacuten de los derechos sociales garantizados con el control robusto consideran por un lado que los jueces bajo pretexto de proteger estos derechos no pueden ordenar la satisfaccioacuten de exigencias individuales ni controlar ciertas decisiones legislativas (o su omisioacuten) que tendriacutean naturaleza poliacutetica relativas en el fondo a la asignacioacuten presupuestaria Es interesante notar que esta

194 Leticia Morales

587 Veacutease el Capiacutetulo 1 donde he concluido que no existe ninguna diferencia estructural relevante entre los derechos sociales econoacutemicos civiles y poliacuteticos588 Excepcioacuten hecha por los teoacutericos de la democracia procedimental que en general objetan la constitucionalizacioacuten de todos los derechos fundamentales Veacutease el Capiacutetulo 4589 Veacutease el Capiacutetulo 2 punto 3

afirmacioacuten refleja una ambiguumledad presente en el verbo ldquopoderrdquo donde la expresioacuten ldquono puedenrdquo significariacutea tanto ldquono estaacuten en condiciones derdquo como ldquono debenrdquo De alliacute que la revisioacuten de los derechos sociales constitucionales seriacutea tanto imposible dado que lleva a los jueces a conocer de hechos y poliacuteticas puacuteblicas para las cuales carecen de conocimiento teacutecnico como impropia pues al valorar poliacuteticas puacuteblicas los jueces por una parte se involucrariacutean en ldquocuestiones policeacutentricasrdquo para las que no estariacutean bien situados y por la otra parte incidiriacutean en cuestiones poliacuteticas que se consideran no justiciables excediendo su funcioacuten de control para entrar activamente en funciones privativas del poder legislativo y del poder ejecutivo Bajo la interpretacioacuten compuesta de esta objecioacuten los jueces no seriacutean ni teacutecnica ni normativamente competentes por las restricciones propias de su funcioacuten para asegurar los derechos sociales constitucionales

Por el otro lado se alza una objecioacuten mayor dirigida a la proteccioacuten constitucional de los derechos fundamentales pero que se sostiene adquiririacutea especial fuerza cuando se dirige contra el examen judicial de cuestiones de distribucioacuten econoacutemica y social Se trata de la criacutetica a la falta de legitimidad contramayoritaria de los jueces para controlar las leyes adoptadas por el poder legislativo sobre derechos sociales o su falta de legislacioacuten al respecto Esta objecioacuten como se veraacute adquiere una fuerza particular respecto de las posiciones que defienden el atrincheramiento en una constitucioacuten de los derechos sociales cuyo contenido deberiacutea ser determinado con base en los principios de cierta teoriacutea de la justicia social

Por uacuteltimo es interesante sentildealar que de modo habitual en la objecioacuten dirigida a la falta de competencia judicial para examinar la decisioacuten del gasto puacuteblico por el riesgo que representa al principio de la separacioacuten de poderes se mezclariacutean los presupuestos de la denominada ldquoobjecioacuten contramayoritariardquo Ahora bien si lo que se quiere sostener es que no se debe permitir que en su condicioacuten de uacuteltimo inteacuterprete el oacutergano jurisdiccional revise decisiones poliacuteticas porque carece de legitimidad democraacutetica se tratariacutea entonces de un problema filosoacutefico que requiere el examen de las nociones de legitimidad democraacutetica de autoridad y de las distintas concepciones de la democracia en juego Esta ya no se configurariacutea como una cuestioacuten de la competencia praacutectica de las funciones del poder judicial sino como un problema de los fundamentos de la autoridad de los jueces en un Estado de derecho democraacutetico La distincioacuten es relevante porque la objecioacuten a la falta de competencia praacutectica de los jueces bajo sus diversas formas es una criacutetica


relativa a cuestiones contingentes en tanto su fuerza dependeraacute de consideraciones como la configuracioacuten institucional de cada ordenamiento juriacutedico la formacioacuten y capacitacioacuten de los jueces el grado de compromiso con las exigencias sociales en cada sociedad etceacutetera Este tipo de consideraciones pueden eventualmente tratar de resolverse mediante remedios institucionales En cambio la objecioacuten que se dirige a la falta de legitimidad mayoritaria de los jueces constituye un verdadero desafiacuteo para los defensores de los derechos sociales constitucionales en tanto que se pretende invalidar la intervencioacuten jurisdiccional en la proteccioacuten de los derechos como cuestioacuten de principio

A continuacioacuten analizareacute estos dos conjuntos de problemas de la proteccioacuten constitucional de los derechos sociales en el orden enunciado teniendo en cuenta que la que tratareacute en segundo lugar la objecioacuten contramayoritaria es la que presenta un desafiacuteo mayor a la proteccioacuten constitucional de los derechos sociales Mi objetivo en los siguientes apartados no seraacute justificar tal proteccioacuten sino examinar el alcance de las objeciones que se dirigen a los derechos sociales constitucionales cuando estos son entendidos y justificados como exigencias de la justicia social

8 La falta de competencia judicial

Sostener que los derechos sociales deben ser incluidos en una constitucioacuten riacutegida y protegidos con un control robusto de constitucionalidad significa que se autoriza a un oacutergano jurisdiccional llegado el caso a pronunciarse con caraacutecter final respecto de la validez de las normas que preveacuten la regulacioacuten de los derechos sociales590 Asimismo dotar de la maacutexima garantiacutea institucional a los derechos sociales establecidos en una constitucioacuten podriacutea requerir en ciertas ocasiones que sean los jueces quienes tendraacuten que decidir sobre el contenido de esos derechos Cuando este sea el caso dado que las disposiciones constitucionales sobre los derechos sociales por lo general se expresan en formulaciones vagas seraacuten los jueces los que tendraacuten que tomar decisiones sobre el contenido de esos derechos y en uacuteltima instancia sobre la pauta de justicia social aplicable

196 Leticia Morales

590 Veacutease el Capiacutetulo 2 donde distinguiacute el control judicial de constitucionalidad entre robusto y deacutebil seguacuten la fuerza de los efectos de sus decisiones A los fines de la discusioacuten normativa de la justificacioacuten del control robusto de constitucionalidad por parte de un oacutergano judicial me referireacute indistintamente con las expresiones ldquouacuteltima palabrardquo ldquopalabra finalrdquo o ldquoefectos inmediatosrdquo de la decisioacuten

Contra ello se dirige la criacutetica a la falta de competencia de los jueces para valorar tales cuestiones socioeconoacutemicas exigidas por la justicia Esta objecioacuten apunta a varios aspectos de su intervencioacuten el deacuteficit de conocimiento experto la impredecibilidad de las consecuencias de las sentencias judiciales y la incorreccioacuten de la intromisioacuten judicial en materia presupuestaria

81 La cuestioacuten del conocimiento experto de los jueces

Un primer argumento en contra de la intervencioacuten de los jueces se apoya en una supuesta comprobacioacuten faacutectica de la incompetencia teacutecnica de los jueces para juzgar conflictos relativos a los derechos sociales Se sostiene que dada la naturaleza fundamentalmente prestacional de estos derechos a fin de protegerlos los jueces tendriacutean que tomar decisiones para las cuales no son profesionalmente idoacuteneos591 En otras palabras los criacuteticos sentildealan que los jueces carecen de la capacidad teacutecnica y del conocimiento experto necesarios en materias tan complejas como son las comprendidas por los derechos sociales para darles adecuado resguardo

Mediante esta dificultad entonces se afirma que los oacuterganos judiciales no son aptos en teacuterminos de formacioacuten informacioacuten y especializacioacuten teacutecnica para comprender y evaluar los hechos relevantes de los casos particulares sobre cuestiones sociales el manejo de las alternativas en disputa y sobre todo las necesidades presupuestarias ndashcomo los caacutelculos de costes los niveles de beneficios sociales etceacuteterandash y el disentildeo y articulacioacuten de remedios funcionales y apropiados592 Asiacute se impugna que los jueces tengan competencia teacutecnica para valorar si un Estado ha empleado todos los esfuerzos para asegurar el respeto de los derechos sociales con el fin de dictaminar un posible incumplimiento de una obligacioacuten estatal En teacuterminos interrogativos iquestcoacutemo podriacutean los jueces ocuparse de cuestiones sociales y econoacutemicas tan complejas que requieren tiempo y conocimiento experto para realizarlas dada la limitacioacuten de estos en un proceso judicial593 Semejante evaluacioacuten requeririacutea en concreto que los jueces reuacutenan informacioacuten sobre los recursos puacuteblicos estudien detenidamente la ley de presupuesto estatal y


591 Por ejemplo CROSS 2000 893592 Cf HOROWITZ 1977 293593 Por ejemplo veacutease LENTA 2004a 21-22

los informes de las poliacuteticas puacuteblicas y valoren el complejo proceso socioeconoacutemico en accioacuten

Por ejemplo J DIDCOTT ha enfatizado que una Constitucioacuten no puede establecer una funcioacuten de control que los jueces en los hechos no tienen capacidad de realizar por carecer del conocimiento experto en especial para intervenir en el incremento de las partidas presupuestarias594 En este sentido el autor afirma que la razoacuten de la oposicioacuten al control judicial laquono es solamente que los tribunales sus jueces carecen de los conocimientos y de la infraestructura para involucrarse en la gestioacuten de la legislacioacuten o de la administracioacuten Es que tambieacuten y de forma maacutes contundente no pueden recaudar el dineroraquo595 Ademaacutes varios autores han destacado que dadas las dificultades y limitaciones teacutecnicas temporales y financieras requeridas para obtener toda la informacioacuten necesaria para proteger los derechos sociales y someterla a la criacutetica puacuteblica adecuada los jueces constitucionales tampoco se agrega estariacutean dispuestos a (no tendriacutean la voluntad de) resolver a favor de los derechos sociales lo cual dariacutea a su proteccioacuten judicial constitucional un valor meramente simboacutelico596 Por el contrario para Craig SCOTT y Patrick MACKLEM la justiciabilidad de los derechos sociales juega una funcioacuten valiosa porque pone al alcance del dominio puacuteblico la informacioacuten que tradicionalmente no estaba disponible desde el poder legislativo tales como cuestiones relativas a concretas violaciones de derechos especialmente respecto de grupos excluidos del espacio poliacutetico social y econoacutemico597

Ahora bien una evaluacioacuten concluyente de esta dificultad requiere considerar cuaacutel es en concreto el contenido y alcance de los derechos sociales598 De acuerdo con Malcom LANGFORD el conocimiento experto que los jueces necesitan para juzgar casos de violaciones de los derechos sociales estaraacute determinado en parte por lo que le requerimos a estos599

198 Leticia Morales

594 Cf DIDCOTT 1988 595 DIDCOTT 1988 58596 Veacuteanse entre otros HOROWITZ 1977 SUNSTEIN 1992 CROSS 2000 887 FABRE 2000c597 Cf SCOTT y MACKLEM 1992 45-71 Veacuteanse tambieacuten FISS 1979 13 sobre la superioridad de la posicioacuten institucional del juez para atender reclamos que el proceso poliacutetico muchas veces prefiere ignorar asiacute como escuchar los argumentos de diversos sujetos GARGARELLA 2006b y BILCHITZ 2008598 Veacutease el Capiacutetulo 5599 Cf LANGFORD 2008b 35

Supongamos por ejemplo que el poder legislativo argentino dicta una ley mediante la cual las viviendas ocupadas sin tiacutetulo legal deben ser desalojadas e instruye al poder ejecutivo para que arbitre las medidas necesarias para proceder de inmediato a su cumplimiento Como consecuencia de las acciones policiales de desalojo muchas personas econoacutemicamente carenciadas pronto se encontraraacuten a la intemperie Imaginemos que una de ellas presenta una accioacuten de amparo ante un oacutergano jurisdiccional mediante la cual solicita la suspensioacuten de la medida de desahucio alegando la violacioacuten del derecho constitucional a la vivienda El juez encargado de resolver la accioacuten deberiacutea decidir si hay un derecho en peligro de vulneracioacuten y en su caso podriacutea ordenar el cese inmediato de la medida de desalojo600

Asimismo el juez argentino podriacutea recurrir a consideraciones indicativas teacutecnicas tales como las directivas emitidas por un oacutergano externo Estas no son vinculantes para los jueces nacionales en el sistema juriacutedico argentino sin embargo podriacutean ser utilizadas como indicadores que faciliten su tarea601 Respecto del derecho social a una vivienda podriacutea pensarse en el Comiteacute de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales de la Organizacioacuten de Naciones Unidas Este comiteacute ha elaborado un documento en el que se considera que la esfera de la garantiacutea el derecho a la vivienda incluye

laquoa) apelaciones juriacutedicas destinadas a evitar desahucios planeados o demoliciones mediante la emisioacuten de mandatos de los Tribunales b) procedimientos juriacutedicos que buscan indemnizacioacuten despueacutes de un desahucio ilegal c) reclamos contra acciones ilegales realizadas o apoyadas por los propietarios (sean puacuteblicos o privados) en relacioacuten con los niveles de alquiler mantenimiento de la vivienda y discriminacioacuten racial u otras formas de discriminacioacuten d) denuncias de cualquier forma de discriminacioacuten en la asignacioacuten y disponibilidad de acceso a la vivienda y e) reclamos contra los propietarios acerca de condiciones de viviendas insalubres o inadecuadasraquo602


600 En el sistema constitucional argentino estaacute prevista la accioacuten de amparo a particulares ante cualquier oacutergano judicial por la violacioacuten de un derecho fundamental Veacutease el Capiacutetulo 2 punto 31601 Veacuteanse EIDE 2001 TOMASEVSKI 2001602 Observacioacuten General Nordm 4 punto 17 seguacuten informe de Rajindar SACHAR Relator Especial de la Subcomisioacuten de Prevenciones de Discriminacioacuten y Proteccioacuten a las Minoriacuteas laquoDerecho a una vivienda adecuadaraquo Nueva York 1996

Esta enumeracioacuten que no tiene pretensiones de exhaustividad precisa un conjunto de acciones que pueden servir de pauta interpretativa a los jueces constitucionales para evaluar actos del poder ejecutivo o leyes emanadas del poder legislativo Esto es mediante el control judicial de constitucionalidad los jueces evaluariacutean si los otros poderes del Estado (o los actores privados con obligaciones al respecto seguacuten los distintos sistemas juriacutedicos positivos) han cumplido con ciertas obligaciones juriacutedicas derivadas del derecho social en cuestioacuten Para esto no seriacutea necesario que los propios jueces sean especialistas en cuestiones sociales y econoacutemicas

Por lo demaacutes dependiendo de los distintos sistemas juriacutedicos considerados los tribunales se dividen de forma habitual seguacuten su especialidad A la vez es usual que los jueces recurran a los beneficios de las aacutereas de pericia y especializacioacuten de las distintas ramas del derecho Asiacute por ejemplo la existencia de tribunales especiacuteficos y especializados en varios paiacuteses tales como los Tribunales Laborales de Justicia En este dominio tambieacuten hay que considerar el desarrollo del derecho laboral patrocinado por la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) en el nivel internacional603 Los criterios interpretativos expresados en sus observaciones son de fundamental ayuda para dirimir cuestiones teacutecnicas en la materia en el nivel estatal O con una finalidad similar puede pensarse en la incorporacioacuten al litigio de los informes de peritos expertos en distintas materias de criminologiacutea (pericia caligraacutefica baliacutestica forense geneacutetica sangre etceacutetera) disponibles para los jueces penales

Es cierto que los jueces no tienen el conocimiento experto y especializado de todas las cuestiones complejas involucradas en los conflictos judiciales en general no soacutelo en los de contenido socioeconoacutemico Para ello el procedimiento jurisdiccional de cualquier materia (tanto del derecho puacuteblico como del derecho privado) articula la intervencioacuten de distintos especialistas que incorporan al mismo los conocimientos teacutecnicos y la experiencia y colaboran en este sentido con el juez De modo similar cuando se trata de conocer sobre los hechos previos que llevaron al dictado de una determinada ley el juez podriacutea requerir la documentacioacuten relativa a los mismos (por

200 Leticia Morales

603 Por ejemplo en el aacutembito europeo el Comiteacute de Expertos Independientes lleva adelante una tarea en estas liacuteneas Una de sus funciones es supervisar el cumplimiento de los Estados con lo establecido en la Carta Social Europea Como resultado emite decisiones que se apoyan en estudios requeridos por la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemico (OCDE) y el Consejo de Europa

ejemplo actas parlamentarias informes de comisiones etceacutetera) En esta liacutenea se orientan las nuevas teoriacuteas del diaacutelogo constitucional que sostienen que el oacutergano jurisdiccional tiene mayor capacidad teacutecnica para hacer frente a las fallas poliacuteticas en la realizacioacuten de los derechos sociales604

82 El problema del policentrismo

La segunda variante que adopta la objecioacuten de la falta de competencia teacutecnica hace referencia al tipo de conflictos que involucran las cuestiones sociales Estos tendriacutean una naturaleza policeacutentrica de tal grado que los hariacutea inadecuados para su proteccioacuten judicial Esto es su consideracioacuten y decisioacuten por parte de los jueces en un caso particular excederiacutea las propias atribuciones de la funcioacuten judicial por las repercusiones imprevisibles que se disparariacutean como consecuencia de una decisioacuten judicial respecto del resto de los ciudadanos Se trata de una controversia instalada en el debate filosoacutefico-poliacutetico britaacutenico sobre el disentildeo institucional de proteccioacuten de los derechos a partir de un ensayo de Lon FULLER de 1978 y que es conocida como el problema del ldquopolicentrismordquo (polycentricity)605 En la actualidad la discusioacuten sobre el policentrismo se ha extendido al aacutembito internacional de los derechos sociales606

En su ensayo FULLER se propuso responder a dos preguntas En primer lugar se interrogoacute por la cuestioacuten de los liacutemites del procedimiento judicial cuaacuteles son las funciones sociales que pueden ser asignadas apropiadamente a los oacuterganos judiciales Y en segundo lugar la cuestioacuten relativa a su forma en queacute consiste el procedimiento judicial y si es posible detectar un desviacuteo o abuso del mismo607 Ahora bien para FULLER existen tres formas de orden social mediante las cuales se toman decisiones y se regulan las relaciones entre las personas el contrato las elecciones y el procedimiento judicial608


604 Veacuteanse entre otros WALDRON 2004b 2006a GARGARELLA 2004b 2006a 2006b TUSHNET 2004b 2008 BATEUP 2005 2009 DIXON 2007 2012605 FULLER 1978 FULLER 1978 derivoacute la idea de policentrismo del cientiacutefico huacutengaro-britaacutenico POLANYI 1951 citado en FULLER 1978 394 Veacutease KING 2008 102 quien destaca la naturaleza eminentemente libertaria de los trabajos filosoacuteficos de POLANYI606 Veacuteanse entre otros ABRAMOVICH y COURTIS 2001 249 LANGFORD 2008b 36-37 LIEBENBERG 2008 81 GROSSMAN 2008 125-133 KING 2008 2012 607 Cf FULLER 1978 354-355608 Cf FULLER 1978 357 363

Seguacuten el autor lo que distingue a cada uno de los procedimientos de toma de decisiones es la forma en que se regula la participacioacuten de las partes afectadas En el caso del procedimiento judicial la forma de participacioacuten distintiva consistiriacutea en la presentacioacuten que hacen las partes de pruebas y argumentos609 Por consiguiente cuando en ciertas cuestiones se hace imposible esa participacioacuten significativa en el procedimiento judicial de todas las partes afectadas significa seguacuten el autor que esas cuestiones estaacuten maacutes allaacute de la capacidad de decisioacuten judicial o lo que es lo mismo que traspasan los liacutemites de este tipo de procedimiento de toma de decisiones610 Tal es el caso para FULLER de las cuestiones de naturaleza policeacutentrica611

Una cuestioacuten tiene naturaleza policeacutentrica seguacuten la caracterizacioacuten de FULLER cuando se refiere a una materia amplia y compleja que tiene relaciones interdependientes con otras cuestiones en un modo tal que el cambio de un elemento en una de las situaciones produce imprevisibles repercusiones en los elementos de otras situaciones relacionadas612

Asiacute FULLER sostuvo que la intervencioacuten de los jueces en situaciones que tienen repercusiones extensas complejas y especialmente imprevistas que afectan a una multitud de partes maacutes allaacute de las presentes en el particular procedimiento judicial y de la situacioacuten faacutectica introducida por estas excede los liacutemites de la funcioacuten judicial

Noacutetese que el problema del policentrismo no es como muchos sostienen una dificultad necesariamente relativa a temas o contenidos complejos Como advierte Jeff KING puede ser que nos encontremos frente a una cuestioacuten compleja pero que no tiene naturaleza policeacutentrica613 Por ejemplo cuando en el punto anterior me referiacute a la complejidad para los jueces del tratamiento de asuntos econoacutemicos y sociales observeacute que ciertas cuestiones cientiacuteficas o teacutecnicas que se presentan ante los tribunales pueden ser enormemente complejas Sin embargo aquellas no tendriacutean naturaleza

202 Leticia Morales

609 Cf FULLER 1978 363-365610 Cf FULLER 1978 364611 Cf FULLER 1978 371612 Cf FULLER 1978 395 El autor explica este fenoacutemeno mediante la imagen de una telarantildea para visualizar la idea de laquocoacutemo un tiroacuten en uno de los hilos distribuiriacutea tensiones a traveacutes de los otros hilos en toda la red Si se duplica la fuerza del primer tiroacuten probablemente no se duplicaraacute cada una de las tensiones resultantes sino que se crearaacute maacutes bien un nuevo patroacuten complicado de tensionesraquo (FULLER 1978 395)613 Cf KING 2008 103

policeacutentrica si la decisioacuten judicial afectara soacutelo a una o varias personas determinadas Por el contrario la caracteriacutestica de las cuestiones policeacutentricas de acuerdo con FULLER es que su complejidad alude a la dificultad de calcular o prever los distintos efectos que se sucederaacuten respecto de otras partes tambieacuten imprevisibles a partir de una decisioacuten sobre un asunto con el cual aquellas se encuentran relacionadas614

Este tipo de situaciones sostiene FULLER sobrepasan los liacutemites de la tarea judicial porque seriacutea praacutecticamente imposible para el juez determinar quieacutenes deberiacutean ser llamados y admitidos en un procedimiento judicial en tanto posibles ldquopartes afectadasrdquo por su decisioacuten en cuestiones de esta naturaleza Es cierto admite FULLER que esta complejidad no desaparece ni disminuye su intensidad cuando quienes tienen que adoptar las decisiones en cuestiones policeacutentricas son los representantes legislativos y las autoridades administrativas con informacioacuten y tiempo limitados615

Sin embargo permitir que los conflictos policeacutentricos sean dirimidos en un procedimiento judicial para FULLER tendriacutea particulares desventajas a) dariacutea lugar a repercusiones impredecibles que podriacutean volver a la decisioacuten impracticable b) animariacutea a los jueces a buscar soluciones fuera de la ortodoxia del procedimiento judicial como por ejemplo consultas a partes no representadas en las audiencias o suposicioacuten de hechos no probados en la causa y c) induciriacutea a que los jueces recondujeran el problema a traveacutes de los canales del procedimiento judicial en lugar de emplear un procedimiento que se adapte a la situacioacuten policeacutentrica616

A partir del ensayo de FULLER la doctrina seguacuten la cual las cuestiones policeacutentricas son inadecuadas para ser tratadas por el poder judicial ha tenido una influencia singular para impugnar la proteccioacuten de los derechos sociales mediante el control de constitucionalidad617 Es decir en el contexto de conflictos particulares sobre asignacioacuten de recursos econoacutemicos pareciera que tal como lo sugirioacute FULLER el argumento del policentrismo adquiririacutea mayor fuerza en contra de su proteccioacuten judicial618 De alliacute que varios autores


614 Cf FULLER 1978 397-398615 Cf FULLER 1978 399-400616 Cf FULLER 1978 401617 Para una resentildea sobre la amplia aceptacioacuten de la doctrina de la policentricidad en materia de asignacioacuten de recursos puacuteblicos en la dogmaacutetica inglesa del Reino Unido veacutease KING 2008 106-109618 Cf FULLER 1978 400

han adoptado este razonamiento para sostener que las exigencias al Estado de proveer con educacioacuten vivienda y cuidado meacutedico a sus ciudadanos por ejemplo no deberiacutean ser incluidas como derechos subjetivos en una constitucioacuten riacutegida con control judicial de constitucionalidad porque ello habilitariacutea a los jueces a juzgar y decidir conflictos que tienen naturaleza policeacutentrica para los cuales su funcioacuten seriacutea inapropiada619

Tal fue el criterio utilizado en el ya mencionado caso Soobramoney por el juez Arthur CHASKALSON en su momento titular de la Corte de Justicia de Sudaacutefrica quien justificoacute la negativa al recurso de una persona con enfermedad renal croacutenica que necesitaba un tratamiento de diaacutelisis para continuar viviendo por tratarse de un problema de tipo policeacutentrico620 En dicha sentencia se hizo referencia a la existencia de tal caracteriacutestica mediante la alusioacuten a una decisioacuten de un tribunal ingleacutes en la que se sostuvo que laquoes despreciable que la justicia disponga coacutemo deberiacutean distribuirse los recursos meacutedicos escasosraquo y se advertiacutea laquodel peligro de ordenar que los recursos sean utilizados por un paciente particular lo cual podriacutea tener el efecto de negar esos recursos a otros pacientes a quienes podriacutean brindaacuterseles mayores beneficiosraquo621 El juez CHASKALSON incorporoacute esos criterios para evaluar el caso sudafricano y agregoacute que hay momentos en que se requiere adoptar laquoun enfoque holiacutestico comprensivoraquo de las exigencias mayores de la sociedad antes que focalizar sobre exigencias especiacuteficas de individuos particulares dentro de la sociedad622

En definitiva quienes asumen esta criacutetica sostienen que los derechos sociales son de naturaleza policeacutentrica y en consecuencia deben quedar fuera de la competencia judicial Ello porque por un lado se sostiene que se tratariacutea de derechos a prestaciones positivas con efectos presupuestarios extensos y complejos Asiacute Dennis DAVIS afirma que cada vez que un juez resuelve una concreta asignacioacuten de recursos a favor de la demanda de un particular por la violacioacuten de un derecho social se sigue una multitud de repercusiones indirectas imprevistas por aquel como verbigracia la disminucioacuten de recursos puacuteblicos ordenados para otros objetivos o proyectos

204 Leticia Morales

619 Por ejemplo CROSS 2000620 Soobramoney v Minister of Health Kwa-Zulu-Natal (CCT3297) 1997 ZACC 17 1998 (1) SA 765 (CC) 1997 (12) BCLR 1696 (27 November 1997) voto del juez CHASKALSON considerandos 28-31 Veacutease el Capiacutetulo 2 punto 33621 Soobramoney considerando 30622 Soobramoney considerando 31

puacuteblicos respecto de los cuales otras partes seriacutean afectadas623 Para este autor si un juez tiene que decidir en un caso en el que un particular demanda al Estado la provisioacuten de una vivienda amparado en su derecho constitucional a la vivienda tal resolucioacuten tendriacutea repercusiones maacutes allaacute del demandante y el Estado afectando los intereses de todos los ciudadanos en hacerse oiacuter sobre si ese dinero deberiacutea ser destinado a la construccioacuten de un orfanato un hospital o un estadio deportivo quienes careceriacutean de la posibilidad de participar en el procedimiento judicial624 Por el otro lado se sostiene que los derechos sociales implican exigencias colectivas de cambio social625 no demandas individuales para cuya decisioacuten los jueces no tendriacutean competencia dado que afectariacutean directamente a una pluralidad de intereses de individuos cuya participacioacuten en el procedimiento seriacutea igualmente imposible626

Este doble aspecto sentildealado como caracteriacutestico de los derechos sociales para argumentar en contra de su justiciabilidad evidencia equiacutevocos conceptuales examinados en el Capiacutetulo 1 Seguacuten la imagen utilizada por la criacutetica en el primer caso las exigencias sociales soacutelo podriacutean ser reguladas juriacutedicamente como directrices que establecen objetivos sociales que han de ser perseguidos como mera agregacioacuten de preferencias He sostenido que los sistemas juriacutedicos pueden regular las exigencias sociales como derechos subjetivos directrices o meras gracias627

En el tipo de argumento avanzado por DAVIS por ejemplo no se estariacutean considerando a las exigencias sociales como derechos subjetivos garantizados sino como meros intereses o preferencias Si las exigencias sociales fuesen reguladas mediante directrices que encarnan simples intereses seriacutea correcto objetar que estos tendriacutean que ser balanceados junto con todos los restantes intereses en juego En cambio si las exigencias sociales estaacuten juriacutedicamente reguladas como derechos subjetivos en sentido estricto queacute intereses puedan resultar afectados cuando el oacutergano jurisdiccional adopta una decisioacuten tendiente a su proteccioacuten seriacutea una consideracioacuten irrelevante Por ejemplo en aquellos ordenamientos juriacutedicos que establecen un


623 Cf DAVIS 1992 478 Veacutease tambieacuten VIERDAG 1978 69624 Cf DAVIS 1992625 Veacutease por ejemplo CROSS 2000626 Veacutease por ejemplo DAVIS 1992627 Veacutease el Capiacutetulo 1 punto 8

procedimiento civil en materia de sucesiones los jueces desconocen a la hora de declarar abierto el proceso sucesorio las personas que podriacutean tener un derecho sobre los bienes dejados por el difunto A los efectos de permitir su participacioacuten se preveacute como requisito procesal la obligacioacuten de la publicacioacuten del inicio del proceso sucesorio con el fin de llamar a los interesados sean herederos o acreedores del causante628 Estas previsiones se establecen para salvaguardar los derechos de terceros y no meros intereses Es decir el proceso sucesorio no es ajeno al riesgo que una declaracioacuten judicial de herederos puede significar para quienes podriacutean tener un intereacutes directo en los bienes pero que el juez desconoce y por ello se establece una medida procesal que facilite su incorporacioacuten

En el segundo caso se concebiriacutea a los derechos sociales como derechos colectivos a prestaciones positivas y en tanto tales se sostiene que exceden el campo de la accioacuten judicial Al respecto he sostenido que las exigencias que encarnan los derechos sociales representan demandas de intereses individuales que son conceptualmente distintas de los intereses colectivos629

Por lo demaacutes la criacutetica a la justiciabilidad de los derechos sociales por su naturaleza policeacutentrica pasariacutea por alto una vez maacutes que el control judicial de constitucionalidad de derechos civiles y poliacuteticos sin dudas involucra la justiciabilidad de asuntos fuertemente policeacutentricos FULLER reconocioacute que el policentrismo es una caracteriacutestica comuacuten presente en casi todo el Derecho y que por lo tanto apareceriacutea en praacutecticamente todos los conflictos a ser resueltos por el poder judicial por lo que su relevancia dependeriacutea del grado en que se presenta630 Sostuvo que se trata de laquouna cuestioacuten de saber cuaacutendo los elementos policeacutentricos se han convertido en algo tan significativo y predominante que los propios liacutemites de la justiciabilidad se han alcanzadoraquo631 Ahora bien coacutemo distinguir el grado de policentrismo presente en asuntos sociales y econoacutemicos del grado de policentrismo que exhibe el resto de los procedimientos sujetos al control de los jueces los cuales muchas veces tambieacuten involucran cuestiones sociales y econoacutemicas

206 Leticia Morales

628 El artiacuteculo 683 del Coacutedigo Procesal Civil argentino preveacute la publicacioacuten de edictos por tres diacuteas y un plazo de 30 para comparecer y acreditar la legitimacioacuten629 Veacutease el Capiacutetulo 1 punto 321630 FULLER 1978 403631 FULLER 1978 398-401

Pieacutensese por ejemplo en el proceso judicial para determinar la condicioacuten de refugiados o en el proceso judicial contra un individuo acusado de criacutemenes de lesa humanidad en otro paiacutes del juzgador De acuerdo con KING si bien en este tipo de casos tambieacuten existiriacutea un laquodeacuteficit de competencia institucionalraquo los tribunales a menudo estariacutean dispuestos laquoa examinar cuidadosamente los hechos posiblemente introducir una interpretacioacuten forzada o recurrir a un concepto con textura abierta como ldquoequidadrdquo o ldquorazonabilidadrdquo en un modo maacutes exigenteraquo en el contexto del control judicial632 En general todas las cuestiones examinadas en procedimientos de control de constitucionalidad y no soacutelo las socio-econoacutemicas desatariacutean consecuencias de tipo policeacutentrico como las advertidas por FULLER ya que cada decisioacuten judicial de un tribunal o una corte constitucional invariablemente tendraacute un impacto amplio y afectaraacute a una multitud de personas

En este sentido es interesante observar que FULLER concebiacutea el procedimiento judicial seguacuten la tradicioacuten de su eacutepoca633 Para este autor era posible individualizar ciertas funciones asignadas convenientemente al poder judicial y distinguirlas de otras que por su propia naturaleza seriacutean ajenas a su control Su concepcioacuten del poder judicial corresponde al tipo de procedimiento del derecho civil caracterizado por la justicia correctiva que procura resolver conflictos de tipo bipolar entre individuos con intereses limitados pero dejariacutea fuera los procedimientos de derecho puacuteblico incluido el derecho constitucional de las sociedades democraacuteticas actuales Por ello la de FULLER no seriacutea una imagen adecuada de la funcioacuten judicial como es concebida en las democracias contemporaacuteneas y asiacute lo han puesto de manifiesto varios autores634

Por ejemplo en un artiacuteculo que examina la omnipresencia de la policentricidad en el derecho KING sugiere que el derecho estaacute plagado de contraejemplos635 Lo notable seguacuten observa el autor es que en muchos de ellos el problema del policentrismo no parece generar controversias respecto


632 KING 2008 123-124633 La versioacuten inicial del ensayo de FULLER data de 1957 posteriormente revisada en varias ocasiones seguacuten resentildea su editor Kenneth WINSTON en FULLER 1978 353 634 Veacutease STURM 1991 1355-1446 donde tambieacuten sentildeala que los tribunales constitucionales deciden en cuestiones de naturaleza policeacutentrica de manera habitual como cuando resuelven demandas de violacioacuten de derechos humanos En el mismo sentido CHAYES 1979 1298 635 Veacutease KING 2008

de la funcioacuten judicial KING menciona en particular casos extraiacutedos del derecho tributario ingleacutes que mostrariacutean que el policentrismo es una caracteriacutestica omnipresente en las cuestiones tributarias pero respecto de estas no se cuestionariacutea la competencia de los jueces Para el autor si bien el derecho tributario estariacutea plagado de policentrismo alliacute el concepto no se discutiriacutea porque los contribuyentes no admitiriacutean la disminucioacuten de la intervencioacuten judicial dado que veriacutean a los tribunales laquocomo protegieacutendolos contra el ejercicio de poder descontrolado y unilateral del gobierno sea en la interpretacioacuten de una ley o en el ejercicio de la discrecioacuten administrativaraquo636 Sin embargo observa KING estas cuestiones tendriacutean un eco directo con la preocupacioacuten de FULLER sobre las consecuencias no previstas y la falta de participacioacuten de las partes interesadas porque la interpretacioacuten judicial de las leyes sobre evasioacuten de impuestos puede tener importantes ramificaciones para la hacienda puacuteblica la exportacioacuten e importacioacuten de productos y la operacioacuten de los mercados y de las compantildeiacuteas comerciales nacionales e internacionales entre otros aacutembitos

Anaacutelisis como el de KING podriacutean ayudar a iluminar el modo en el que el concepto de policentrismo es invocado de manera selectiva Pero sobretodo siguiendo a este autor serviriacutea para mostrar que para justificar la limitacioacuten al control jurisdiccional deberiacutea refinarse antes el concepto de modo de volverlo consistente con el papel de este control en la praacutectica juriacutedica contemporaacutenea637

83 La ley de presupuesto como cuestioacuten poliacutetica no justiciable

Por uacuteltimo una tercera forma que suele adoptar la objecioacuten de la falta de competencia de los jueces para tratar con cuestiones de contenido econoacutemico y social y por ende para proteger los derechos sociales se dirige a subrayar la incorreccioacuten de la justiciabilidad de la asignacioacuten de recursos estatales (o de la falta de asignacioacuten)

De acuerdo con ella dado que los derechos sociales impondriacutean obligaciones sobre el Estado a proveer ciertas prestaciones costosas a sus ciudadanos de manera permanente al constitucionalizar estos derechos se habilitariacutea eventualmente a los jueces a intervenir en la decisioacuten de la

208 Leticia Morales

636 KING 2008 101637 Cf KING 2008 124 Veacutease tambieacuten KING 2012 Capiacutetulo 7 para una propuesta que refina la idea primitiva de ldquoadjudicacioacutenrdquo reformulaacutendola como ldquoprincipio de restriccioacuten judicialrdquo

asignacioacuten de recursos (concretamente en la ley de presupuesto) funcioacuten que les estariacutea vedada Lo contrario permitir a los jueces tener injerencia en el proceso de disentildeo del gasto puacuteblico violariacutea el principio de separacioacuten de poderes caracteriacutestico del Estado de derecho

En esta liacutenea se sostiene que trataacutendose de ldquocuestiones poliacuteticasrdquo por naturaleza como seriacutean las decisiones relativas al presupuesto nacional (ie coacutemo eacuteste ha de ser recaudado invertido gastado etceacutetera) los jueces no deberiacutean tener competencia en la materia Por lo tanto si se aceptara el establecimiento de derechos subjetivos sociales y su exigibilidad judicial a traveacutes del control robusto de constitucionalidad significariacutea que importantes decisiones se sustraeriacutean al proceso legislativo de decisioacuten poliacutetica con la consecuente merma en el procedimiento democraacutetico638 En consecuencia la criacutetica asume que las decisiones relativas a los recursos estatales esto es las decisiones financieras de tipo presupuestarias son cuestiones poliacuteticas no justiciables De este modo se hace alusioacuten a un tipo de doctrina elaborada con cierto eacutexito por la dogmaacutetica administrativa que en varios paiacuteses se ha vuelto tradicional y establecida639 De acuerdo con esta posicioacuten comuacuten no es posible el control judicial de ciertas decisiones institucionales puesto que realizar ese control importariacutea rechazar el principio de divisioacuten de poderes La decisioacuten presupuestaria se caracterizariacutea asiacute por ser un producto de una relacioacuten institucional entre los poderes ejecutivo y legislativo que tendriacutea por objetivo posibilitar el funcionamiento esencial del Estado y que en tal caraacutecter no seriacutea susceptible de agraviar a los particulares (en consecuencia no habriacutea sujeto legitimado) por lo que estariacutea exenta de su consideracioacuten judicial

Por ejemplo seguacuten Frank CROSS esta tarea significariacutea una intromisioacuten inadmisible en la esfera privativa de los poderes legislativo y ejecutivo excediendo la competencia asignada al poder judicial en un Estado de derecho640 Por su parte Francisco RUBIO sostiene que por maacutes deseable que


638 Veacutease por ejemplo WALZER 1981 391-392639 Por ejemplo en el derecho administrativo argentino se conoce como ldquola doctrina del acto institucionalrdquo seguacuten la cual los actos institucionales seriacutean laquoactos administrativos de conduccioacuten poliacutetica caracterizados por a) ser esenciales para la subsistencia de las instituciones fundamentales de la organizacioacuten constitucional y b) carecer de efectos juriacutedicos inmediatos sobre terceros administradosraquo (CORTI 2007 753) Veacutease un excepcional anaacutelisis de las complejidades administrativas del derecho constitucional presupuestario argentino y la proteccioacuten de los derechos fundamentales en CORTI 2007640 Cf CROSS 2000 905-920

sea el fin representado por los derechos sociales la cuestioacuten no estaacute ahiacute sino en laquola idoneidad de los medios utilizados para conseguirloraquo641 La proclamacioacuten de los derechos sociales a bienes y servicios no mejorariacutea en absoluto la situacioacuten de los individuos pobres porque seguacuten RUBIO se remita o no a la ley esa declaracioacuten deja la creacioacuten real de tales derechos en manos del legislador cuya accioacuten (u omisioacuten) laquono puede ser controlada eficazmente por el juez en tanto depende de decisiones poliacuteticas (fundamentalmente la de cuaacutel sea la suma de recursos que el Estado ha de detraer de la sociedad y coacutemo ha de distribuirse tal suma entre las distintas finalidades sociales) que el juez ha de respetarraquo642 Por ello para este autor laquola juridificacioacuten de la poliacutetica tiene en lo que no sea puramente orgaacutenico o procedimental limitaciones intriacutensecas que la convierten en mera apariencia cuando se intenta dar forma juriacutedica a relaciones que no pueden ser sometidas a control judicialraquo643 De manera similar Michael WALZER argumenta en contra de la proteccioacuten judicial de los derechos sociales porque permitir tal intervencioacuten ampliariacutea indebidamente sus esferas de conocimiento y paralelamente disminuiriacutea los espacios correspondientes al legislador644

Posiciones como las formuladas por CROSS RUBIO y WALZER entre otros teoacutericos asumen indebidamente que soacutelo la proteccioacuten de los derechos sociales tiene efectos en el presupuesto nacional mientras que la proteccioacuten judicial de los demaacutes derechos no En el Capiacutetulo 1 he mostrado que es conceptualmente incorrecto distinguir los derechos civiles y poliacuteticos de los derechos sociales con base en el criterio de los costes que cada conjunto de derechos requeririacutea para su proteccioacuten juriacutedica asiacute como tampoco seriacutea correcto afirmar sin mayores especificaciones que siempre la proteccioacuten de los derechos sociales seriacutea maacutes costosa645

El presupuestario es uno de los aspectos que habitualmente los jueces consideran al tratar con los problemas que les llegan a conocimiento646 La perspectiva que lo niega parece olvidar que el Estado es sujeto de demanda ante la justicia y en su calidad de tal puede ser ordenada su ejecutabilidad

210 Leticia Morales

641 RUBIO 1997 XV642 RUBIO 1997 XV643 RUBIO 1997 XVI Eacutenfasis agregado644 Cf WALZER 1981 391-392645 Veacutease el Capiacutetulo 1 punto 5646 Veacutease GARGARELLA 1996 TUSHNET 2008 233-234 GROSSMAN 2008

(por responsabilidad patrimonial del Estado) La misma situacioacuten se presenta en todo conflicto que pueda concluir con una condena del Estado como por ejemplo en un juicio expropiatorio Si el Estado es condenado sin duda la sentencia judicial importaraacute la asignacioacuten de recursos del presupuesto nacional647 Negar la competencia de los jueces para controlar la asignacioacuten presupuestaria vaciariacutea la institucioacuten judicial respecto de la proteccioacuten de todos los derechos constitucionales Una vez maacutes desde esta objecioacuten dirigida a los derechos sociales se pasariacutea por alto que el ejercicio efectivo de los derechos civiles y poliacuteticos tiene tambieacuten una dimensioacuten presupuestaria indudable Si se considera que la intervencioacuten de los jueces en la proteccioacuten de derechos constitucionales representa una indebida violacioacuten del principio de separacioacuten de deberes deberiacutea dirigirse esta objecioacuten al control robusto de constitucionalidad de todos los derechos

Ademaacutes se da por sentado que si las disposiciones constitucionales sobre derechos sociales no especifican nunca los deberes que se correlacionan estos siempre seraacuten disentildeados por el poder judicial Tampoco esto tiene necesariamente que ser asiacute El control judicial de la satisfaccioacuten de los derechos sociales no tiene por queacute interpretarse como la sustitucioacuten de las tareas que corresponden al legislador En un Estado de derecho todas las decisiones en mayor o menor medida seguacuten sus caracteriacutesticas y el especiacutefico reacutegimen constitucional de cada ordenamiento juriacutedico son susceptibles de ser objeto del control judicial de constitucionalidad Otra cosa diferente es afirmar que lo que queda fuera del control judicial son ciertos aspectos de la decisioacuten presupuestaria (por ejemplo la oportunidad el meacuterito y la conveniencia) que nadie disputariacutea648

Por uacuteltimo esta objecioacuten pareciera asumir que a traveacutes de la ley presupuestaria no es posible alterar el ejercicio de los derechos fundamentales en general y de los sociales en particular649 Pero si la decisioacuten del presupuesto puacuteblico afectara tales derechos entonces perderiacutea parte de su caraacutecter hermeacutetico e inofensivo y podriacutea justificadamente ser susceptible de


647 La proteccioacuten institucional de los derechos de propiedad los derivados de los contratos y el derecho de dantildeos no es gratuita Veacutease SUNSTEIN y HOLMES 1999648 Cf CORTI 2007 761649 Veacutease CORTI 2007 Capiacutetulo XVII para quien en los Estados de derecho democraacuteticos contemporaacuteneos la actividad financiera puacuteblica estariacutea vinculada de modo nuclear al ejercicio de los derechos fundamentales Veacuteanse tambieacuten GARGARELLA 1996 SUNSTEIN y HOLMES 1999 TUSHNET 2008 233-234

control judicial Y tal extremo podriacutea ocurrir si con esta decisioacuten al reglamentar el ejercicio de los derechos por ejemplo no se contemplaran los recursos necesarios para el ejercicio efectivo (o se lo hiciera de manera insuficiente) tornando ineficaces los derechos establecidos en la constitucioacuten En este supuesto deberiacutean darse razones adicionales para sostener que la decisioacuten sobre el gasto puacuteblico no deberiacutea estar sujeta al conocimiento judicial

9 La falta de legitimidad mayoritaria del poder judicial

La denominada ldquoobjecioacuten contramayoritariardquo se dirige a cuestionar la falta de legitimidad mayoritaria de los jueces constitucionales para invalidar con efectos inmediatos (o con caraacutecter de uacuteltima palabra) decisiones adoptadas por mayoriacutea de los legisladores650 Asiacute se afirma que dejar librado al poder judicial el control de constitucionalidad de las leyes o actos de la administracioacuten importariacutea sujetarse a la decisioacuten de oacuterganos que no son representativos ni poliacuteticamente responsables esto es que sean los jueces quienes tomen decisiones sobre el alcance y contenido de derechos constitucionales

La criacutetica mayoritaria al control robusto de constitucionalidad de acuerdo con FERRERES surgiriacutea frente a la conjuncioacuten de tres elementos la diferencia en el grado de legitimidad representativa de los jueces en comparacioacuten con los legisladores la falta de determinacioacuten de las disposiciones constitucionales y la rigidez de las constituciones651 Siguiendo a este autor se sentildeala por un lado la menor legitimidad de origen de los jueces constitucionales en relacioacuten con los miembros electos para la

212 Leticia Morales

650 Como es habitual notar la literatura acadeacutemica sobre el control de constitucionalidad es enorme tanto de parte de quienes presentan argumentos a favor como en contra BICKEL 1962 16-18 caracterizoacute ceacutelebremente este problema como ldquola dificultad contramayoritariardquo y se suele adoptar como punto de partida de la discusioacuten nacida en el aacutembito anglosajoacuten posteriormente extendida al aacutembito hispanoamericano En la literatura acadeacutemica actual entre otros y sin aacutenimo exhaustivo veacuteanse NINO 1992 1997 WALDRON 1998 2005b 2006a DWORKIN 1996 GARGARELLA 1996 1997 2000 FERRERES 1997 2000 2004 2009 MORESO 1997 2000b 2009 RAZ 1998 2003 BAYOacuteN 2000a 2004 FABRE 2000b 2000c LIEBENBERG 2001 MOORE 2002 SADURSKI 2002 FRIEDMAN 2002 SPECTOR 2003 KRAMER 2004 HIRSCHL 2004 DOMINGO 2004 TUSHNET 2004a 2008 2009 LENTA 2004a PIETERSE 2004 EYLON y HAREL 2006 BELLAMY 2007 2012 BILCHITZ 2008 HILBINIK 2008 FALLON 2008 LINARES 2008 KLEIN 2008 GONZAacuteLEZ BERTOMEU 2011 KING 2012651 Cf FERRERES 1997 42-46

representacioacuten de la ciudadaniacutea en la legislatura Por el otro lado se destaca el caraacutecter abstracto e indeterminado de los teacuterminos con los que se formulan las disposiciones en las cartas de derechos Esto hariacutea especialmente discrecional la tarea de interpretacioacuten constitucional realizada por los jueces quienes seriacutean los que estableceriacutean el significado uacuteltimo de los teacuterminos comprendidos en las disposiciones constitucionales Finalmente el cuadro se completa con la dificultad que encontrariacutea la mayoriacutea legislativa para contrarrestar el juicio adverso mediante la reforma del texto dado el grado de rigidez presente en este modelo constitucional La consecuencia de la unioacuten de estos tres factores desencadenariacutea que el control robusto de constitucionalidad tendriacutea un efecto contramayoritario especiacutefico652

En los uacuteltimos antildeos Jeremy WALDRON se ha opuesto de manera general al mecanismo del control robusto de constitucionalidad para proteger derechos fundamentales desde una posicioacuten de defensa de la legitimidad democraacutetica de la asamblea representativa653 Maacutes recientemente ha precisado su posicioacuten procurando identificar un laquoargumento nuclear contra el control judicialraquo con independencia de sus manifestaciones histoacutericas en un paiacutes determinado y de los problemas sobre los efectos de las decisiones en los casos particulares654 El objetivo de WALDRON se dirige uacutenicamente contra el control robusto de constitucionalidad de las leyes promulgadas por la legislatura electa en una comunidad655 Esto es para el autor sistemas en los que un tribunal judicial tiene laquola autoridad para rechazar la aplicacioacuten de una ley en un caso particular [] o para modificar los efectos de una ley para hacer su aplicacioacuten conforme con los derechos individuales (en una manera en que la propia ley no preveacute)raquo656 WALDRON caracteriza el control de constitucionalidad de la ley como robusto cuando las decisiones judiciales


652 Cf BAYOacuteN 2004 73653 Veacutease WALDRON 2005a 10-17 211-312 Veacutease tambieacuten WALDRON 1993a 1998654 WALDRON 2006a Seguacuten este autor laquolo que se necesita es alguna comprensioacuten general no contaminada por las preocupaciones culturales histoacutericas y poliacuteticas de cada sociedadraquo (WALDRON 2006a 1352) No obstante el autor aclara que su argumento en contra del control judicial no es incondicional sino que estaacute sujeto a ciertos rasgos institucionales y poliacuteticos que atribuye a las democracias liberales modernas (cf WALDRON 2006a 1353)655 Cf WALDRON 2006a 1354656 WALDRON 2006a 1354

relativas a la conformidad o no de una ley con las claacuteusulas constitucionales laquotienen efectos juriacutedicos inmediatosraquo657

El autor se propone identificar entonces los ldquocasos centralesrdquo en los que la objecioacuten al control de constitucionalidad es completamente aplicable y distinguirlos de otros casos los ldquocasos no centralesrdquo (non-core cases) o perifeacutericos en los que laquoel control judicial podriacutea considerarse apropiado como una disposicioacuten anoacutemala para tratar con patologiacuteas especialesraquo658 Su argumento contra el control de constitucionalidad entonces es condicional a la existencia de las siguientes cuatro presunciones en una sociedad democraacutetica contemporaacutenea659

1) hay instituciones democraacuteticas que funcionan razonablemente bien respetando los valores procedimentales de deliberacioacuten responsable y de igualdad poliacutetica plasmados a traveacutes de una legislatura representativa elecciones poliacuteticas perioacutedicas y mecanismos que garantizan el debate en las instituciones poliacuteticas y en la sociedad

2) hay instituciones judiciales poliacuteticamente independientes que tambieacuten funcionan bien de manera razonable y cuya finalidad es resolver los conflictos individuales aplicando el derecho y autorizadas a controlar la legalidad y la constitucionalidad de los actos del poder ejecutivo en las que sus miembros no son ni democraacuteticamente elegidos ni poliacuteticamente responsables por sus decisiones

3) la mayoriacutea de la sociedad estaacute fuerte y seriamente comprometida con la idea del respeto a los derechos humanos individuales y de las minoriacuteas y con esa finalidad se ha dotado de una carta o declaracioacuten de derechos dejando claro que existe una distincioacuten tanto a nivel cultural como institucional entre asumir un compromiso fuerte con los derechos y la necesidad de que tal consenso se vea protegido por alguacuten mecanismo institucional especiacutefico y por uacuteltimo

4) existen desacuerdos sustantivos sinceros y razonables sobre el contenido y alcance de los derechos incluso respecto del propio nuacutecleo de cada uno que involucran cuestiones de filosofiacutea poliacutetica y moral con consecuencias fundamentales en la vida de mucha gente Este es un punto crucial en la

214 Leticia Morales

657 WALDRON 2006a 1354-1357 Veacutease TUSHNET 2010 65 658 WALDRON 2006a 1359659 Cf WALDRON 2006a 1359-1369

caracterizacioacuten de WALDRON que tiene particular vinculacioacuten con la condicioacuten enunciada en tercer lugar El hecho de que la mayoriacutea de las personas esteacuten comprometidas con el respeto a los derechos fundamentales no impide que surjan conflictos sobre queacute significa en realidad estar comprometidos con los derechos y queacute se deriva de tal compromiso

En sociedades con estas caracteriacutesticas argumenta WALDRON donde existe un compromiso con los derechos pero se discrepa sobre los mismos y a la vez es necesario llegar a un consenso que facilite la accioacuten colectiva el foro legislativo es el apropiado para tomar tales decisiones con caraacutecter dispositivo La legitimidad de un procedimiento de decisiones seriacutea seguacuten WALDRON la respuesta al problema de los desacuerdos morales y poliacuteticos y no la justificacioacuten por lo meacuteritos de ciertas decisiones que determinado procedimiento pueda arrojar660 No obstante la importancia de las razones referidas a la consecucioacuten de los mejores resultados estas no lograriacutean seguacuten WALDRON volcar la balanza a favor del control judicial sino que en el mejor de los casos equilibrariacutean las posiciones de ambas instituciones661

En cambio las razones que sostienen el valor del procedimiento democraacutetico de toma de decisiones dice el autor laquooperan principalmente en descreacutedito del control judicial mientras dejan indemne la toma de decisiones legislativaraquo662 Permitir que los tribunales judiciales examinen las cuestiones controvertidas sobre derechos y controlen la constitucionalidad de las decisiones que al respecto la legislatura adopta dotando de efectos inmediatos a sus resoluciones significariacutea para WALDRON una grave afectacioacuten a los requisitos de la legitimidad poliacutetica en tanto que importantes valores poliacuteticos estariacutean en juego Porque continuacutea WALDRON laquoprivilegiar el voto de la mayoriacutea entre un pequentildeo nuacutemero de jueces no electos y no responsables priva del derecho de representacioacuten a los ciudadanos ordinarios


660 Cf WALDRON 2006a 1371661 Cf WALDRON 2006a 1386 1393 Como razones orientadas a los resultados a favor del control judicial de constitucionalidad WALDRON 2006a menciona y critica el argumento de que los jueces estaacuten mejor preparados para tratar y resolver los casos particulares con trascendencia moral el argumento de que una carta de derechos requiere que los jueces resuelvan los conflictos que se presentan entre formulaciones abstractas de derechos y el argumento de que dado que los jueces estaacuten obligados a fundamentar sus sentencias ofrecen razones para sus decisiones (veacutease WALDRON 2006a 1376-1386)662 WALDRON 2006a 1375

y desdentildea principios apreciados de representacioacuten e igualdad poliacutetica en la resolucioacuten final de las cuestiones sobre derechosraquo663

Si consideramos entonces el argumento waldroniano respecto de los derechos sociales constitucionales no se justificariacutea en absoluto reducir ni siquiera miacutenimamente la esfera de toma de decisiones por mayoriacutea en una sociedad democraacutetica con las caracteriacutesticas mencionadas para proteger a traveacutes de un mecanismo judicial con caraacutecter uacuteltimo las exigencias de justicia social encarnadas en los derechos sociales Para esta liacutenea de criacutetica mayoritaria el control de constitucionalidad de las leyes sobre derechos sociales seriacutea ilegiacutetimo desde el punto de vista representativo por lo que no se justificariacutea como cuestioacuten de principio

Es interesante observar que la discusioacuten filosoacutefica sobre esta dificultad contramayoritaria se ha refinado lo suficiente en la uacuteltima deacutecada como para circunscribir el aacutembito en el que despliega su complejidad En efecto la objecioacuten contramayoritaria se dirige especiacuteficamente al modelo robusto de proteccioacuten constitucional de las leyes Esto significa que estaacuten excluidos de su alcance los disentildeos constitucionales deacutebiles de proteccioacuten de derechos664 O dicho en otros teacuterminos la objecioacuten de legitimidad contra los sistemas constitucionales en los que las decisiones judiciales del oacutergano de control no tuvieran efectos inmediatos o caraacutecter de uacuteltima palabra se debilitariacutea Ahora bien si este no es el caso se afirma que todaviacutea podriacutea disolverse la mencionada dificultad si las mayoriacuteas legislativas estuvieran facultadas para modificar las claacuteusulas sobre derechos constitucionales mediante simple mayoriacutea (como en las constituciones flexibles)665 A medida que se fortalecen las piezas de la rigidez y el caraacutecter de la decisioacuten judicial las variantes

216 Leticia Morales

663 WALDRON 2006a 1353664 Veacutease BAYOacuteN 1998 2004 2011 WALDRON 2006a TUSHNET 2008 En su momento se debatioacute ampliamente la primigenia posicioacuten de WALDRON 1993a en contra de la adopcioacuten de una carta de derechos fundamentales WALDRON afirmaba que una carta de derechos menoscabariacutea la legitimidad democraacutetica porque destruiriacutea la participacioacuten democraacutetica (cf WALDRON 1993a 46) En la misma liacutenea ALLAN 1996 337 345-351 2006 En contra de esa posicioacuten por ejemplo veacutease FABRE 2000a 2000c 128-144 Veacutease un anaacutelisis de las objeciones democraacuteticas tradicionalmente elevadas contra el problema del atrincheramiento constitucional de derechos en constituciones riacutegidas en MARTIacute 2006 288-293 LINARES 2008 47-56 En la actualidad WALDRON 2006a ya no sostiene que un reacutegimen poliacutetico que adopta una carta de derechos es menos democraacutetico que uno que no lo hace665 Veacutease por ejemplo FERRERES 1997

institucionales resultantes estariacutean afectadas con ldquomayor intensidadrdquo por la objecioacuten contramayoritaria666

Dado que en la mayoriacutea de casos en que se argumenta a favor de los derechos sociales se sostiene que estos deberiacutean incluirse en una constitucioacuten riacutegida que ademaacutes incluya un mecanismo robusto de control de constitucionalidad de las leyes (modelo robusto de proteccioacuten) quienes adoptan esta posicioacuten deberiacutean dar cuenta entonces de esta criacutetica que apunta a un grave deacuteficit de legitimidad A juicio de Roberto GARGARELLA por ejemplo si se concibe a la democracia laquocomo un sistema que promueve [] la discusioacuten puacuteblica entonces contamos con buenas razones para limitar aunque no anular el rol de los jueces en el control de constitucionalidadraquo667 En una sociedad democraacutetica la carga de la prueba concluye el autor la llevariacutea quien pretende limitar el debate puacuteblico

Los defensores de los derechos sociales constitucionales desde las exigencias de la justicia confiacutean en que son los jueces quienes estaacuten en mejor posicioacuten para tomar decisiones que resguarden los derechos sociales668 Asiacute para quienes favorecen los derechos sociales garantizados en una constitucioacuten las exigencias de justicia tienen una relevancia tal que justificariacutea protegerlas contra su posible violacioacuten por parte de los demaacutes oacuterganos del gobierno (sea el ejecutivo o la mayoriacutea de la legislatura) con independencia de que ello pueda significar un coste en la legitimidad mayoritaria669 Precisamente seguacuten esta posicioacuten es porque se desconfiacutea de la natural tendencia al menoscabo o a una actitud de indiferencia de los representantes electos respecto de los derechos sociales de los individuos menos favorecidos de la


666 Veacutease LINARES 2008 Capiacutetulo VI sobre la intensidad de la dificultad contramayoritaria667 GARGARELLA 2000 61668 Es interesante observar que en general a los teoacutericos de la justicia que defienden la proteccioacuten robusta de los derechos sociales constitucionales no les preocupa demasiado esta objecioacuten dirigida a la falta de legitimidad mayoritaria del control judicial en tanto que consideran que la legitimidad procedimental estaacute subordinada a las exigencias de la justicia Veacuteanse entre otros VAN PARIJS 1995 FABRE 2000c 150 BILCHITZ 2008 102-103 SEPUacuteLVEDA 2008 FREDMAN 2009 MANTOUVALOU 2011669 Veacuteanse FABRE 2000c 145 MOORE 2002 221 En el mismo sentido BILCHITZ 2008 afirma que laquoreconocer que hay alguna peacuterdida [democraacutetica] no implica que el control judicial es ldquono democraacuteticordquo ni que estaacute injustificado moralmenteraquo (BILCHITZ 2008 108)

sociedad que el control constitucional se justificariacutea670 Por ejemplo Cris CHRISTIANSEN sostiene que dicho control seriacutea una herramienta institucional necesaria para laquoremediar la injusticia social y la desigualdad econoacutemicaraquo e impedir que la tiraniacutea de la mayoriacutea continuacutee negando o disminuyendo los derechos sociales fundamentales de quienes se encuentran en una situacioacuten de pobreza y desigualdad desventajosa671

Sin embargo para quienes parten de las exigencias de la legitimidad procedimental y en la liacutenea del argumento waldroniano rechazan el control de constitucionalidad no habriacutea argumentos que vaacutelidamente se pudieran esgrimir para inclinar la balanza del lado de justificar la autorizacioacuten al oacutergano de control para tomar decisiones sobre derechos sociales con autoridad final En especial no seriacutea un argumento vaacutelido que estos se reivindican como requisitos de la justicia social que deberiacutean guiar el comportamiento de todos los individuos de la sociedad En otras palabras si se asume el razonamiento presentado para una sociedad que satisface las cuatro condiciones establecidas el argumento waldroniano en contra de la revisioacuten judicial pareceriacutea decisivo para rechazar la defensa de los derechos sociales constitucionales como exigencias de la justicia social en tanto que cuaacutel sea su contenido en una sociedad democraacutetica caeriacutea dentro de la asuncioacuten cuarta referida la existencia de los desacuerdos persistentes y razonables Como consecuencia su conocimiento quedariacutea excluido del control robusto de constitucionalidad

Tampoco funcionariacutea la apelacioacuten a condiciones ideales de funcionamiento de las instituciones para justificar la intervencioacuten robusta del control jurisdiccional Se sostiene que bajo condiciones ideales de funcionamiento tanto del oacutergano legislativo como del oacutergano jurisdiccional de control no habriacutea razones para desconfiar que en el seno del legislativo no se respetaraacuten los derechos individuales de todos pero en cambio confiar que el oacutergano de control los protegeraacute oacuteptimamente672 Ademaacutes los desacuerdos razonables sobre los principios de justicia social que deberiacutean guiar las acciones colectivas de la sociedad existiriacutean tanto entre los miembros del cuerpo

218 Leticia Morales

670 Veacuteanse entre otros FISS 1979 12-13 RAZ 1998 45 52 MOORE 2002 211 SPECTOR 2003 295-304 Veacutease EYLON y HAREL 2006 994 para una justificacioacuten del control judicial en tanto ldquoguardiaacutenrdquo (watchdog) del procedimiento de participacioacuten democraacutetica671 CHRISTIANSEN 2008 Veacutease por ejemplo ORUNESU 2012 159-206 sobre diversas respuestas generales a la objecioacuten contramayoritaria672 Cf BAYOacuteN 2004 WALDRON 2006a

poliacutetico como entre los miembros del oacutergano jurisdiccional de control Para los partidarios de la democracia no se habriacutea demostrado de manera concluyente y a priori por queacute seriacutean los miembros de este uacuteltimo quienes estariacutean en mejor posicioacuten para zanjar esos desacuerdos673

Sin embargo otras consideraciones requieren ser tenidas en cuenta para evaluar queacute tan seria es la objecioacuten y cuaacutel es su real alcance Llegados a este punto es necesario examinar con mayor detenimiento la teoriacutea de la democracia que estaacute presupuesta en las diversas posiciones a favor y en contra de la objecioacuten contramayoritaria dirigida al control de constitucionalidad para poder calibrar el alcance preciso de esta dificultad Por ello me ocupareacute en el siguiente Capiacutetulo 4 de las principales concepciones de la democracia y una vez aclaradas las posiciones retomareacute en el Capiacutetulo 5 la discusioacuten en torno a la justificacioacuten del control de constitucionalidad de los derechos sociales

10 Conclusioacuten

En este capiacutetulo he introducido en primer lugar el problema de los desacuerdos como un hecho persistente en las sociedades contemporaacuteneas Su consideracioacuten es un punto clave que atraviesa la fundamentacioacuten normativa de los derechos sociales Sea que se quiera justificar su establecimiento o negarlo como parte de lo que exige la justicia social en una sociedad tomarse en serio los puntos de vista de las personas exige dar cuenta de la diversidad de puntos de vista y el problema de los desacuerdos

En segundo lugar a partir del examen de tres teoriacuteas distintas acerca de lo que exige la justicia social respecto de los derechos sociales la teoriacutea de las necesidades baacutesicas la tesis de un miacutenimo social como requisito del principio de las libertades rawlsiano y la nocioacuten de los recursos adecuados para llevar una vida miacutenimamente decente he concluido que la estrategia de defensa de los derechos sociales como exigencias de la justicia social es problemaacutetica Desde estos enfoques no parece suministrarse un criterio preciso satisfactorio para determinar el alcance del los derechos sociales Cuando se pretende resolver la indeterminacioacuten acerca de queacute extensioacuten de bienes y recursos sociales son necesarios para satisfacer los derechos sociales se introduce el problema de los desacuerdos entre diversos puntos de vista


673 Veacuteanse entre otros GARGARELLA 2000 61 BAYOacuteN 2004 WALDRON 2006a

acerca de queacute es justo imponer como cargas y beneficios socioeconoacutemicos en una sociedad

Y en tercer lugar desde que la promocioacuten de los derechos sociales como de maacutexima prioridad moral suele complementarse con un argumento a favor de la garantiacutea de estos mediante un modelo robusto de proteccioacuten constitucional la dificultad introducida sobre los desacuerdos cobra mayor intensidad Porque desde tales posiciones se estariacutea asumiendo que es posible identificar el contenido de los derechos sociales seguacuten alguacuten criterio externo que puede ser reconocido con cierta objetividad de manera de retirar la decisioacuten a su respecto del debate poliacutetico ordinario Ello significariacutea la justificacioacuten del atrincheramiento de una particular concepcioacuten de la justicia que deberiacutea ser protegida contra decisiones legislativas que la puedan contravenir He sostenido que esta estrategia es vulnerable fundamentalmente a la objecioacuten contramayoritaria Esta criacutetica al control judicial de constitucionalidad de los derechos sociales como exigencias de justicia reflejariacutea que hay una tensioacuten entre lo que requiere la justicia social y lo que demanda la legitimidad de un procedimiento de toma de decisiones en las sociedades democraacuteticas Dado que desde las teoriacuteas de la justicia no se da cuenta de manera satisfactoria del problema de los desacuerdos y ello amenaza la plausibilidad de la justificacioacuten de los derechos sociales examinareacute en los siguientes capiacutetulos un argumento democraacutetico como una viacutea alternativa de justificacioacuten del establecimiento y proteccioacuten de los derechos sociales que a la vez tome en serio la diversidad de puntos de vista de los miembros en sociedad

220 Leticia Morales

CAPIacuteTULO 4 EXIGENCIAS DEMOCRAacuteTICAS Y DISENtildeO

INSTITUCIONAL

1 Introduccioacuten

De manera habitual la defensa de la posibilidad de los derechos sociales o de su negacioacuten ha sido justificada por los teoacutericos de la justicia como exigencias desde laquolo que nos debemos unos a otrosraquo674 Seguacuten este enfoque el oacutergano legislativo en una democracia tiene autoridad legiacutetima si adopta decisiones poliacuteticas justas y las decisiones poliacuteticas son consideradas justas si reconocen ciertos derechos sociales o si no los reconocen seguacuten sea el caso675 En cambio los teoacutericos de la democracia por lo general atienden fundamentalmente a las exigencias procedimentales para que un reacutegimen poliacutetico sea considerado legiacutetimo Es decir hacen hincapieacute en la cuestioacuten del valor intriacutenseco del procedimiento cuaacuteles son las caracteriacutesticas que debe tener un procedimiento de toma de decisiones colectivas para asignarle autoridad poliacutetica justificada676

Desde este otro enfoque las decisiones poliacuteticas sobre lo que nos debemos unos a otros en sociedad deben ser alcanzadas siguiendo un procedimiento legiacutetimo de toma de decisiones y un procedimiento de toma de

221

674 La frase corresponde a SCANLON 1998675 Veacutease por ejemplo la referencia a las concepciones libertarias en el Capiacutetulo 3676 Veacuteanse entre otros WALDRON 2005a 2006a BELLAMY 2007 Sobre la distincioacuten entre las cuestiones relativas a la autoridad (quieacuten debe decidir) la legitimidad procesal (coacutemo se debe decidir) y la justicia (cuaacutel debe ser el contenido de las decisiones colectivas) veacutease BAYOacuteN 2004 11 Tambieacuten sostienen esta distincioacuten con ciertas diferencias en la presentacioacuten entre otros CHRISTIANO 1996 1-2 MARTIacute 2005 261 ESTLUND 2008 2

decisiones es legiacutetimo cuando posibilita la participacioacuten poliacutetica de todos con relativa independencia de la justicia del contenido de las decisiones que se adopten

Los problemas que plantea la estrategia claacutesica de justificacioacuten de los derechos sociales desde lo que exige la justicia social me ha llevado a pensar la cuestioacuten de la fundamentacioacuten de los derechos sociales y su proteccioacuten institucional como demandas de la legitimidad procedimental El objetivo de este capiacutetulo por consiguiente es analizar respecto de la defensa de los derechos cuaacutel es el rendimiento justificativo de una posicioacuten que parte de la legitimidad de un procedimiento democraacutetico de toma de decisiones colectivas En concreto intentareacute mostrar que una concepcioacuten procedimental de la democracia que incorpora la tesis de las precondiciones de la participacioacuten poliacutetica podriacutea entenderse como una posicioacuten plausible que toma en serio el problema de los desacuerdos sobre derechos

Para ello en el punto 2 introducireacute la perspectiva de justificacioacuten de los derechos como exigencias de la democracia y la consideracioacuten comuacuten de que el reconocimiento y proteccioacuten de aquellos impone ciertas restricciones al procedimiento democraacutetico de toma de decisiones A pesar de esta aproximacioacuten compartida por los teoacutericos se postulan diferentes concepciones de la democracia y de lo que eacutesta exige asiacute como tambieacuten se justifican distintos disentildeos institucionales para su proteccioacuten Analizareacute tres concepciones de la democracia extensamente discutidas en filosofiacutea poliacutetica contemporaacutenea en el punto 3 me ocupareacute de la concepcioacuten instrumental defendida por Ronald DWORKIN en el punto 4 examinareacute la concepcioacuten moderada de los liacutemites a la autoridad democraacutetica defendida por Thomas CHRISTIANO y en el punto 5 analizareacute la concepcioacuten procedimental defendida por Jeremy WALDRON

A partir de esta propuesta y luego de examinar en el punto 6 la nocioacuten de participacioacuten poliacutetica efectiva presupuesta intentareacute mostrar en el punto 7 las razones para adoptar una concepcioacuten procedimental de la democracia complementada con la tesis de las precondiciones del procedimiento democraacutetico En el punto 8 introducireacute la loacutegica de las precondiciones en el argumento central defendido por WALDRON contra el control judicial robusto en las sociedades que funcionan razonablemente bien para intentar mostrar que tal argumento central no funciona como objecioacuten de principio contra dicho mecanismo de tutela judicial Concluireacute que el reconocimiento del valor de la legitimidad del procedimiento de decisiones que posibilita la

222 Leticia Morales

participacioacuten poliacutetica efectiva requiere tomarnos en serio la proteccioacuten de esas precondiciones Esta concepcioacuten de la democracia serviraacute como marco teoacuterico-normativo en el cual introducireacute en el siguiente capiacutetulo mi propuesta de justificacioacuten de los derechos sociales y su proteccioacuten como demandas de la legitimidad democraacutetica

2 Democracia y exigencias de proteccioacuten de los derechos

Con el propoacutesito comuacuten de posibilitar la convivencia entre las personas a traveacutes de la coordinacioacuten y la cooperacioacuten social las sociedades se organizan de distintas maneras mediante sistemas de reglas Estas reglas son obligatorias dado que requieren que las personas se comporten de acuerdo con ellas o de lo contrario se les imponen de modo coactivo En este sentido tales reglas limitan o condicionan las vidas de las personas677 En cuanto las reglas se aplican coercitivamente a todas ellas se tornan vitales las siguientes cuestiones quieacuten debe elegir los teacuterminos de asociacioacuten ie la cuestioacuten de la autoridad para dictar las reglas coacutemo se deben adoptar las decisiones colectivas ie la cuestioacuten de la legitimidad del procedimiento de toma de decisiones y queacute tan bien debe estar organizada esa sociedad ie la cuestioacuten de la justicia de las decisiones adoptadas678

Estas tres cuestiones estaacuten conectadas cuando pensamos queacute es la democracia en las sociedades contemporaacuteneas Casi todas las personas comparten la creencia de que la democracia es el mejor sistema de organizacioacuten poliacutetica En este sentido se acuerda en que la democracia en una nocioacuten miacutenima es un procedimiento de toma de decisiones poliacuteticas colectivas en el que ninguno de los miembros de la comunidad poliacutetica debe estar excluido de participar679 De alliacute que se entiende que el pueblo o su oacutergano representativo estaacute embestido de la autoridad para adoptar tales decisiones lo cual representariacutea el ideal del autogobierno Asimismo se interpreta que la idea de participacioacuten de todos los miembros de la comunidad poliacutetica en forma directa o por medio de sus representantes

Exigencias democraacuteticas y disentildeo institucional 223

677 Veacutease por todos HART 1998 8-13678 Veacuteanse entre otros CHRISTIANO 1996 1-2 BAYOacuteN 2004 MARTIacute 2005 261 ESTLUND 2008 2679 Esto uacuteltimo es usualmente expresado con la nocioacuten de igualdad poliacutetica formal a traveacutes del principio ldquouna persona un votordquo Sin embargo la formulacioacuten del principio ldquouna persona un votordquo es compatible con regiacutemenes poliacuteticos en los que se excluye del electorado a los esclavos las mujeres o los que carecen de propiedad entre otros Cf ELSTER 1988 1

significa una razoacuten para aceptar la autoridad de la asamblea democraacutetica y la legitimidad de las decisiones que eacutesta adopte

Del mismo modo se comparte un rechazo profundo de otras formas de organizacioacuten poliacutetica como las del absolutismo o de la oligarquiacutea en las cuales una persona o un grupo se erigen como autoridad para establecer los teacuterminos de organizacioacuten poliacutetica sin que el resto de las personas tenga la oportunidad de participar680

No obstante esa creencia miacutenima compartida respecto de las razones para adoptar una democracia como respuesta a las cuestiones de la autoridad poliacutetica de la legitimidad del procedimiento de toma de decisiones y de la justicia del contenido de aquellas se patrocinan diferentes y muchas veces rivales concepciones de la democracia681 Asiacute la democracia representaraacute diversas cosas con relacioacuten a coacutemo ejercer esa autoridad respecto de queacute aacutembitos y si se justifican otras fuentes de autoridad ademaacutes de la emanada del pueblo o del oacutergano que lo representa para controlar las decisiones que eacuteste adopta

Tradicionalmente se han ofrecido dos tipos de estrategias argumentativas significativamente distintas para justificar la superioridad de la democracia como procedimiento de toma de decisiones colectivas682 Por un lado se afirma que la democracia tiene valor instrumental en tanto que mediante el procedimiento democraacutetico se tiende a elegir con mayor probabilidad alguacuten resultado que se considera valioso o correcto (por ejemplo los mejores teacuterminos de asociacioacuten para el cuerpo poliacutetico la preservacioacuten de la paz social o el aseguramiento de una distribucioacuten social y econoacutemica justa) Por el otro lado se sostiene que la democracia se justifica intriacutensecamente porque personifica uno o maacutes valores poliacuteticos preferentes (por ejemplo la libertad la autonomiacutea o la igualdad poliacutetica o moral) sobre los que se fundamenta con independencia del valor de los resultados que se obtengan Mientras que en el primer supuesto se dispondriacutea de criterios independientes del procedimiento democraacutetico para evaluar las decisiones que se adoptan mediante aqueacutel en el segundo supuesto se dispondriacutea de criterios para

224 Leticia Morales

680 Veacutease CHRISTIANO 1996681 Veacutease por ejemplo LAFONT 2003682 Cf CHRISTIANO 1996 2008 veacutease tambieacuten BAYOacuteN 2004 32-33 quien sentildeala la distincioacuten entre la justificacioacuten exclusiva del valor instrumental de un procedimiento para la toma de decisiones colectivas y la justificacioacuten dependiente de un balance entre el valor instrumental y el valor intriacutenseco (con cita de BEITZ 1989 47-48 respecto de la segunda)

evaluar el propio procedimiento democraacutetico que seriacutean independientes de la bondad o correccioacuten de los resultados que se adopten

Es habitual tambieacuten la afirmacioacuten de que el aseguramiento de esos valores sea que justifiquen el procedimiento democraacutetico en siacute mismo o como medio para la obtencioacuten de resultados valiosos requieren el respeto de ciertos derechos individuales (si bien no hay acuerdo sobre cuaacuteles son esos derechos ni sobre su extensioacuten) Como consecuencia para muchos teoacutericos el establecimiento y proteccioacuten constitucional de derechos fundamentales seriacutea un mecanismo institucional necesario para la realizacioacuten de los valores que fundamentan la democracia683

Sin embargo el ideal de la autoridad democraacutetica representada por el autogobierno y el ideal de la proteccioacuten constitucional de ciertos derechos fundamentales de los miembros que se gobiernan a siacute mismos si bien mecanismos institucionales concebidos como ideales para proteger los valores democraacuteticos estariacutean en tensioacuten684 Los derechos representariacutean liacutemites a la adopcioacuten de decisiones mediante el procedimiento democraacutetico pero a la vez seriacutean necesarios para la supervivencia de la democracia La justificacioacuten de ciertos derechos (y de su alcance) como liacutemites al autogobierno y lo que su proteccioacuten requiere seriacutea la clave de la discusioacuten teoacuterica en torno a las distintas concepciones de la democracia

Al respecto se han propuesto diferentes maneras de calificar las distintas concepciones de la democracia Para los fines de este trabajo entiendo por un enfoque abiertamente sustancialista aquel que concibe a la democracia como un sistema poliacutetico en el que las decisiones que se obtienen a traveacutes de un procedimiento poliacutetico participativo son consideradas valiosas por la justicia de su contenido en tanto se resguardan ciertos requisitos sustanciales685 Su rasgo comuacuten seguacuten sentildealan GUTMANN y THOMPSON consiste en asignar laquoprioridad a algunos derechos cuyo propoacutesito primario es producir resultados justificados por su proteccioacuten de intereses vitales de los individuosraquo686 De alliacute que sus partidarios estariacutean preocupados primariamente


683 Veacuteanse entre otros GARZOacuteN 2000 y Capiacutetulo 2 punto 2 de este trabajo 684 Cf BAYOacuteN 2004 13-14 20685 Entre quienes sostienen concepciones sustancialistas de la democracia veacuteanse ademaacutes del propio DWORKIN cuya posicioacuten examinareacute a continuacioacuten RAWLS 1971 MACPHERSON 1973 GARZOacuteN 1989b 1993 2000 MORESO 1997 2009 ALEXY 1998 EISGRUBER 2001 FERRAJOLI 2001a 2003686 GUTMANN y THOMPSON 1996 34

con el contenido de las decisiones alcanzadas en el procedimiento democraacutetico (esto es con la cuestioacuten de la justicia) y de manera secundaria quieacuten y coacutemo deben tomarse esas decisiones (es decir las cuestiones de la autoridad y la legitimidad del procedimiento)

Por enfoque abiertamente procedimental de la democracia en cambio entiendo aquella perspectiva seguacuten la cual se caracteriza a la democracia como un procedimiento para adoptar decisiones poliacuteticas colectivas en el cual las preferencias de las personas se conectan formalmente con el resultado contando cada una de modo igual687 De acuerdo con BARRY este tipo de concepciones admitiriacutea como uacutenicas excepciones a la no admisioacuten de restriccioacuten alguna acerca del contenido de las decisiones que se tomen laquoaquellas requeridas por la democracia misma como procedimientoraquo como la libertad de expresioacuten y la libertad de asociacioacuten688 Este tipo de enfoque pondriacutea el acento en quieacuten y coacutemo deben adoptarse las decisiones para ser consideradas legiacutetimas en tanto que se sostiene que existen discrepancias profundas acerca de cuaacuteles son las decisiones justas que deberiacutean organizar el desarrollo de la sociedad

Ahora bien si cierta consideracioacuten y proteccioacuten de al menos algunos derechos fundamentales como advierte BAYOacuteN seriacutean laquocondiciones necesarias de la genuina democraciaraquo689 ni el extremo representado por un procedimentalismo sin restricciones sustantivas ni el caracterizado como sustancialismo sin restricciones procedimentales seriacutean deseables690 Por un lado el procedimentalismo radical estariacutea dado por la primaciacutea de un procedimiento en el que no se justificariacutea restriccioacuten sustantiva alguna a lo que puede ser decidido mediante el mismo De manera breve el problema fundamental de este extremo se puede representar con lo que se conoce como la ldquoparadoja de la autodestruccioacuten de la democraciardquo691 Supoacutengase que en una sociedad se convoca a la participacioacuten en elecciones de todos los miembros de la comunidad mediante el acto del voto La decisioacuten a adoptar es por hipoacutetesis conservar o eliminar el propio procedimiento mayoritario de

226 Leticia Morales

687 Cf BARRY 1989 25 Veacuteanse GUTMANN y THOMPSON 1996 28-30 FABRE 2000c 114 y BAYOacuteN 2004 16-17 entre otros quienes sentildealan que el enfoque de BARRY ejemplifica claramente la concepcioacuten procedimental de la democracia688 BARRY 1989 25-26689 BAYOacuteN 2004 14690 Cf RODRIacuteGUEZ 2006 115-116 MARTIacute 2005 LINARES 2008 29-34691 Veacuteanse MARTIacute 2006 124-125 ORUNESU 2012 182

decisioacuten a traveacutes de la votacioacuten Si como resultado de la votacioacuten la mayoriacutea decidiera renunciar a la participacioacuten individual a traveacutes del voto se eliminariacutea el propio procedimiento de participacioacuten y decisioacuten por mayoriacutea a traveacutes del voto de manera permanente y definitiva692 La consecuencia negativa de un mayoritarismo irrestricto es que permitiriacutea la posibilidad de la disolucioacuten del sistema democraacutetico y su reemplazo por una autoridad absoluta

Por el otro lado tampoco pareceriacutea deseable un sustancialismo radical seguacuten el cual lo uacutenico relevante seriacutea la correccioacuten o la bondad de los resultados o decisiones obtenidas sin importar mediante queacute procedimiento se adopten Asiacute sostener que el procedimiento de toma de decisiones es irrelevante importariacutea aceptar por ejemplo una dictadura como procedimiento de toma de decisiones si esta produce resultados que se consideran justos Pero la propia adopcioacuten de decisiones poliacuteticas por parte de una dictadura nos situariacutea fuera del procedimiento democraacutetico de toma de decisiones693

Uno y otro extremo encarnariacutean posiciones inadmisibles de la propia defensa de la democracia como procedimiento de toma de decisiones miacutenimamente valioso que ha de perdurar en el tiempo de manera de guiar la conducta de los individuos en sociedad Por lo tanto tales posiciones radicales no son modelos plausibles de democracia y no me ocupareacute de ellos

Procedereacute en cambio con la asuncioacuten de que la democracia es un ideal poliacutetico importante que debe ser preservado A partir de alliacute explorareacute en las siguientes secciones la manera en la que a traveacutes de tres formas distintivas de concebir la democracia una concepcioacuten sustancialista una concepcioacuten moderada y una concepcioacuten procedimental se ha procurado dar sentido conjuntamente a la idea de la autoridad de la democracia y a la idea de la necesidad de alguacuten tipo de restriccioacuten a aquella por viacutea del reconocimiento de ciertos derechos de las personas


692 Por ejemplo veacutease DODD 2008 para quien un procedimiento de mayoritarismo irrestricto se calificariacutea como equitativo por lo que una decisioacuten que eliminara el propio procedimiento de participacioacuten y decisioacuten por mayoriacutea seriacutea lamentable pero no por ello dejariacutea de ser legiacutetima Seguacuten esta posicioacuten de procedimentalismo extremo o radical la democracia seriacutea concebida simplemente como un conjunto de reglas Como tal todas las reglas estariacutean ldquoabiertas al juegordquo de participacioacuten y decisioacuten poliacutetica en el procedimiento democraacutetico En contra veacuteanse entre otros SUNSTEIN 2001 7 BAYOacuteN 2004 14 WALDRON 2005a 339693 Veacutease un examen de varias criacuteticas a estos enfoques calificados como radicales en MARTIacute 2005

Antes de emprender dicha tarea corresponde hacer dos aclaraciones En primer lugar este no es un estudio sobre la democracia Tampoco es un objetivo de este trabajo examinar en forma exhaustiva las distintas concepciones de la democracia que se disputan el meacuterito de ofrecer la mejor justificacioacuten del sistema poliacutetico democraacutetico Por ello otras presentaciones alternativas del mismo no obstante se reconoce su importancia no seraacuten consideradas en este trabajo Entre estas en los uacuteltimos antildeos se ha debatido extensamente y existe una inmensa literatura por un lado sobre la democracia deliberativa694 y por el otro lado sobre la idea de la democracia episteacutemica695 Basta para el objetivo que justifica este estudio de las principales formas de concebir la democracia advertir que el deliberativo y el episteacutemico son modelos normativos de la democracia que adoptan o bien una perspectiva procedimental o bien una perspectiva sustancialista

Y en segundo lugar no es frecuente que los defensores de las distintas concepciones de la democracia se ocupen de examinar la ubicacioacuten que ocupariacutean los derechos sociales en sus propuestas si se lo considera en comparacioacuten con el habitual anaacutelisis del lugar fundamental que deberiacutea tener el reconocimiento de los derechos civiles y poliacuteticos Por ello en el presente capiacutetulo me referireacute en general a la justificacioacuten de estos derechos desde una perspectiva democraacutetica tal como se ocupan las concepciones de la democracia bajo anaacutelisis696 Me dedicareacute a la evaluacioacuten de la justificacioacuten de los derechos sociales como una exigencia del procedimiento democraacutetico en el capiacutetulo siguiente

3 La concepcioacuten sustancialista de Ronald DWORKIN

31 La igual consideracioacuten como virtud soberana

Una de las teoriacuteas claacutesicamente consideradas dentro del grupo de las concepciones orientadas hacia el resultado y aquiacute adoptada como un tipo

228 Leticia Morales

694 Veacuteanse entre otros MANIN 1987 GUTMANN y THOMPSON 1996 BOHMAN y REHG 1997 ELSTER 1998 FISHKIN y LASLETT 2003 GARGARELLA 2006b y MARTIacute 2006695 Veacuteanse entre otros COHEN 1986 y ESTLUND 2008696 Una excepcioacuten en el tratamiento de los derechos se encuentra en CHRISTIANO 2008 quien ademaacutes de los derechos poliacuteticos y civiles considera tambieacuten la satisfaccioacuten de un miacutenimo econoacutemico como liacutemite a la autoridad de la asamblea democraacutetica como analizareacute en el punto 5 de este Capiacutetulo

paradigmaacutetico de concepcioacuten sustancialista de la democracia es la propuesta de democracia constitucional formulada por Ronald DWORKIN697 Esta concepcioacuten presupone un contenido moral robusto en forma de derechos y reglas que aseguran lo que el autor considera las condiciones de la democracia Seguacuten el autor cada modelo debe ser evaluado por sus resultados en proteger y promocionar los derechos fundamentales Asiacute laquola mejor estructura institucional es aquella mejor disentildeada para producir las mejores respuestas a la cuestioacuten esencialmente moral de cuaacuteles son en realidad las condiciones democraacuteticas y para asegurar la conformidad estable con esas condicionesraquo698

Para DWORKIN la mejor forma de entender la democracia es concebirla como un meacutetodo poliacutetico para la adopcioacuten de decisiones colectivas empleado por instituciones poliacuteticas laquocuya estructura composicioacuten y praacutecticas tratan a todos los miembros de la comunidad en tanto individuos con igual consideracioacuten y respetoraquo699 La igualdad en la consideracioacuten y respeto de todas las personas seriacutea el criterio de correccioacuten para evaluar la justicia de esas decisiones colectivas

Las condiciones de la membresiacutea moral en una comunidad poliacutetica y por lo tanto de esta concepcioacuten constitucional de la democracia seriacutean de acuerdo con DWORKIN de dos tipos a) un conjunto estructural que se refiere a las condiciones que describen coacutemo deberiacutea ser la comunidad si ha de contar como una comunidad poliacutetica genuina y b) un conjunto relacional que se refiere a las condiciones que describen coacutemo deben ser tratados los individuos por esa comunidad (ie el respeto de sus derechos fundamentales)


697 Veacutease DWORKIN 1990 332 1996 20 2000 Capiacutetulo 10 2006 Capiacutetulo 5 2011 Capiacutetulo 18 Tambieacuten denominada ldquodemocracia comunalrdquo o ldquodemocracia asociativardquo (communal democracy o partnership conception of democracy) La caracterizacioacuten de la tesis de DWORKIN como abiertamente sustancialista se apoya en su teoriacutea juriacutedico-poliacutetica general698 DWORKIN 1996 34 El enfoque sustancial como el adoptado en la concepcioacuten de la democracia defendida por DWORKIN y en este trabajo considerado como arquetipo no significa que desde tal perspectiva se niegue la trascendencia del procedimiento de toma de decisiones En la defensa de la democracia constitucional de DWORKIN coacutemo se toman las decisiones tiene importancia pero no tiene un valor primariamente intriacutenseco en siacute mismo sino que estaacute subordinado a la obtencioacuten de resultados intriacutensecamente valiosos dados por el trato a todos laquocon igual consideracioacuten y respetoraquo (DWORKIN 1996 17) Veacutease en WALDRON 2004a 330-332 un anaacutelisis exploratorio sobre la relevancia del aspecto procedimental en el enfoque dworkiniano de la rule of law 699 DWORKIN 1996 17

de manera de ser tratados como miembros morales de la misma700 En este sentido cada miembro de la comunidad poliacutetica debe tener la posibilidad de hacer una diferencia en las decisiones poliacuteticas la misma consideracioacuten por sus intereses como por los de los demaacutes (ie las decisiones poliacuteticas que se refieran a la distribucioacuten de riqueza beneficios y cargas han de ser consistentes con una igual preocupacioacuten por todos) y finalmente independencia moral701 Estas son las condiciones democraacuteticas que para DWORKIN una concepcioacuten constitucional de la democracia presupone y que significan una ventaja moral respecto de las concepciones procedimentales de la democracia en tanto estas no las satisfacen702

La respuesta a cuaacutel es la mejor interpretacioacuten de la democracia entonces seguacuten este autor estaacute en la concepcioacuten comunal de la accioacuten colectiva DWORKIN precisa que laquola accioacuten colectiva es comunal [hellip] cuando presupone una agencia especial distintiva colectiva Se trata de los individuos actuando juntos de una manera que fusiona sus acciones separadas en un acto posterior unificado que es de ellosraquo703 Bajo esta lectura la democracia comunal laquorequiere que cada uno de los ciudadanos esteacute en posicioacuten de hacer una diferencia y tambieacuten requiere que su poder para hacer la diferencia no esteacute limitado vis a vis el poder de los otros por estructuras o regulaciones que en siacute mismas niegan el igual respetoraquo704 Esta posicioacuten se traduciriacutea para DWORKIN en el mejor enfoque del valor de la democracia705 donde las decisiones poliacuteticas de la asamblea democraacutetica estariacutean sometidas al control judicial de constitucionalidad

De este modo DWORKIN trata de mostrar que su concepcioacuten de la democracia es una mejor interpretacioacuten que la propuesta por una concepcioacuten procedimentalista Una concepcioacuten mayoritaria de la democracia como DWORKIN la denomina funcionariacutea en la forma de una ldquoaccioacuten colectiva

230 Leticia Morales

700 Cf DWORKIN 1986 cap 6 176 y ss 1996 24-26 1990 324701 Cf DWORKIN 1986 195-292 1996 25-26 En DWORKIN 1990 337-342 se refiere a los principios de participacioacuten de intereacutes y de independencia Estos proveen a los ciudadanos individualmente considerados con laquouna parte en lo colectivo [instituciones poliacuteticas] un intereacutes en ello y la independencia de aquelloraquo (DWORKIN 1990 337 resaltado en el original)702 Cf DWORKIN 1996 23-24703 DWORKIN 1996 20 Resaltado en el original Veacutease GILBERT 2006 sobre una elaboracioacuten de la accioacuten comunal y la obligacioacuten poliacutetica704 DWORKIN 1990 338705 Cf DWORKIN 1996 17

estadiacutesticardquo (statistical collective action) donde bastariacutea que las decisiones poliacuteticas se adopten a traveacutes de una votacioacuten mayoritaria Seguacuten el autor desde esta segunda posicioacuten lo que el conjunto de individuos hace no es maacutes que el despliegue de alguna funcioacuten individual de cada uno de los sujetos del grupo pero de ninguna manera se obtiene un resultado que pueda asignaacutersele al grupo en su conjunto706 Mientras que bajo el sentido estadiacutestico (que se aproximariacutea a una nocioacuten procedimental) las decisiones poliacuteticas seriacutean alcanzadas a traveacutes de la actuacioacuten individual de los ciudadanos en el oacutergano democraacutetico bajo la lectura comunal o asociativa las decisiones poliacuteticas en una democracia seriacutean alcanzadas por una entidad distintiva laquoel pueblo como talraquo707

El principal problema que denuncia DWORKIN respecto del enfoque de la democracia procedimental es que su ideal de igual poder poliacutetico seriacutea laquoimplausible y artificialraquo708 si bien reconoce que tiene sus meacuteritos tales como explicar la intuicioacuten de que la democracia es uno entre otros ideales poliacuteticos y mediante la no equivalencia con la justicia que en un reacutegimen democraacutetico se pueden producir resultados injustos709

Ademaacutes DWORKIN distingue entre tres sentidos diferentes del ideal de la igualdad poliacutetica En primer lugar la igualdad poliacutetica como igualdad de influencia significa que el poder poliacutetico es distribuido entre los ciudadanos de una manera que todos tengan la misma influencia sobre las decisiones poliacuteticas En segundo lugar la igualdad poliacutetica como igualdad de impacto significa que la opinioacuten de cada ciudadano tendraacute el mismo peso en las decisiones poliacuteticas desde un punto de vista formal esto es la igual participacioacuten poliacutetica mediante el principio ldquouna persona un votordquo Por influencia el autor entiende la capacidad de una persona de persuadir a otros a unirse a su propia opinioacuten mientras que el impacto de una persona estaacute limitado a la diferencia que esta puede lograr por siacute misma votando por


706 Cf DWORKIN 1986 329 1996 introduccioacuten 2000 363 2011 383-388707 DWORKIN 1986 330 (resaltado en el original) 2000 363708 DWORKIN 1990 335709 Cf DWORKIN 1990 339

una decisioacuten antes que por otra710 El argumento de DWORKIN consiste en mostrar que estas dos lecturas de la igualdad poliacutetica no son aceptables por lo que deberiacutea interpretarse el ideal no como una cuestioacuten del poder poliacutetico de los ciudadanos Por ello en tercer lugar su propuesta consiste en que la igualdad poliacutetica debe entenderse como parte del status poliacutetico de cada ciudadano que exige la igualdad de su consideracioacuten y respeto En esta tercera acepcioacuten que el autor defiende como la maacutes adecuada para entender el valor de la democracia la igualdad poliacutetica no significariacutea necesariamente una igualdad en la divisioacuten del poder poliacutetico sino un compromiso con la dignidad de los individuos711

La impugnacioacuten de la interpretacioacuten de la igualdad poliacutetica como igualdad de influencia entre los ciudadanos seguacuten DWORKIN por irreal y carente de atractivo para una sociedad democraacutetica se fundamentariacutea en que en democracia lejos de considerarse un defecto se celebrariacutea la diversidad de carisma y capacidad de influencia de algunas personas en las opiniones poliacuteticas de las demaacutes

El autor tambieacuten rechaza la lectura de la igualdad poliacutetica como igualdad de impacto cuya defensa atribuye a las concepciones procedimentales de la democracia712 Seguacuten esta interpretacioacuten la igualdad poliacutetica soacutelo requeririacutea contar cabezas en la votacioacuten de las decisiones poliacuteticas es decir que la democracia requeririacutea uacutenicamente el sufragio universal y la regla de la mayoriacutea pero dejariacutea fuera otros derechos y libertades poliacuteticas (como las libertades de expresioacuten y asociacioacuten) que sostiene DWORKIN habitualmente asumimos como centrales sobre la democracia713 Esta seriacutea una lectura deficiente de la democracia afirma DWORKIN porque el impacto entre ciudadanos medido por la asignacioacuten a cada uno de un mismo voto podriacutea ser igual y sin embargo seriacutea insuficiente como expresioacuten de la igualdad

232 Leticia Morales

710 Veacutease DWORKIN 1990 332 2000 191 2011 388 En algunos de sus trabajos como por ejemplo DWORKIN 2000 190-200 el autor introduce las dimensiones horizontal (relativa a la comparacioacuten entre ciudadanos) y vertical (relativa a la comparacioacuten entre funcionarios puacuteblicos y ciudadanos) que combinadas con el impacto y la influencia resultan cuatro variables de la igualdad poliacutetica igualdad vertical de impacto igualdad vertical de influencia igualdad horizontal de impacto e igualdad horizontal de influencia Ninguna de estas interpretaciones de la igualdad poliacutetica es aceptable seguacuten DWORKIN 1990 332-333711 Cf DWORKIN 2011 388-390 712 Cf DWORKIN 1987 16 2011 389-390713 Cf DWORKIN 2000 193

poliacutetica necesaria en democracia en tanto que a uno se le negara el derecho a expresar puacuteblicamente sus opiniones poliacuteticas (por ejemplo mediante una censura poliacutetica) y a otro le estuviera permitida la libre expresioacuten poliacutetica714

Asiacute para este autor la democracia es mejor defendida si se concibe la igualdad poliacutetica como la uacutenica forma en que se trata a todos los ciudadanos con igual consideracioacuten y respeto DWORKIN niega el valor intriacutenseco del principio de ldquouna persona un votordquo y en cambio justifica en algunas circunstancias cuando se apela a la proteccioacuten de la dignidad de los individuos una distribucioacuten desigual del impacto poliacutetico715

La justificacioacuten de la distinta asignacioacuten de impacto poliacutetico entre los ciudadanos seguacuten DWORKIN requiere la satisfaccioacuten de dos condiciones Por un lado que no se asuma que algunas personas por nacimiento tienen el derecho de gobernar sobre el resto Por el otro lado que sea posible asumir que los acuerdos constitucionales que generan la diferencia en el impacto mejoran la legitimidad de la sociedad716 Asiacute desde la concepcioacuten dworkiniana se justificariacutea la autoridad de la asamblea en la medida en que se encuentra mejor situada para proteger los derechos fundamentales de los individuos de cambios peligrosos en la opinioacuten puacuteblica Pero tambieacuten se justificariacutea el control judicial de constitucionalidad si no obstante la disparidad de impacto poliacutetico de esta institucioacuten es posible que con su intervencioacuten se mejore la legitimidad democraacutetica global Y esta segunda condicioacuten seriacutea satisfecha por los jueces constitucionales cuando protegen las libertades de los ciudadanos y una distribucioacuten equitativa de recursos y oportunidades717 En otras palabras el poder judicial que ejerciera el control de constitucionalidad bajo la concepcioacuten dworkiniana de la democracia tendriacutea autoridad democraacutetica sobre el oacutergano legislativo representativo para proteger que las decisiones poliacuteticas de eacuteste no violen la dignidad de los miembros de la comunidad

32 Los problemas de la concepcioacuten sustancialista

Una concepcioacuten sustancialista de la democracia como la propuesta dworkiniana que restringe severamente la esfera de los resultados que pueden


714 Cf DWORKIN 1990 333 2000 188 193715 Cf DWORKIN 2011 391-392716 Cf DWORKIN 2011 392717 DWORKIN 2011 398

ser obtenidos a traveacutes de un procedimiento democraacutetico seriacutea pasible de recurrentes criacuteticas Me limitareacute a resentildear a continuacioacuten aquellas objeciones que considero significativas para mi propoacutesito No obstante en liacuteneas generales podriacutean verse las siguientes criacuteticas como problemas familiares a la defensa de las concepciones abiertamente sustancialistas de la democracia

En primer lugar como el propio DWORKIN admite este modo de entender la democracia no podriacutea dar cuenta de una intuicioacuten comuacuten que los sistemas poliacuteticos no obstante ser democraacuteticos muchas veces toman decisiones injustas718 Si se subordina la legitimidad del procedimiento a la justicia de sus resultados llevando el razonamiento al extremo ninguacuten sistema poliacutetico que adoptara decisiones que desde cierta concepcioacuten de la justicia se estimaran incorrectas podriacutea ser considerado un reacutegimen democraacutetico Bajo esta caracterizacioacuten de la democracia difiacutecilmente alguacuten Estado ni siquiera los habitualmente calificados como democracias maduras o avanzadas podriacutea ser distinguido como tal

En segundo lugar la sugerencia de DWORKIN de que la democracia procedimental asumiriacutea la defensa de la igualdad poliacutetica entendida como igualdad de voto y elecciones poliacuteticas frecuentes (ie la igualdad de impacto entre los ciudadanos) pareceriacutea injustificada Los partidarios de una concepcioacuten procedimental de la democracia no necesitan sostener que todo lo requerido para caracterizar a un procedimiento como democraacutetico sea la proteccioacuten del sufragio universal cada cierto nuacutemero de antildeos Desde una perspectiva procedimental de la democracia seriacutea posible afirmar de manera coherente que se deberiacutean asegurar ciertas condiciones del propio procedimiento como por ejemplo los derechos a la libertad de expresioacuten y de asociacioacuten ademaacutes del derecho de participacioacuten en teacuterminos de igualdad formal719

En tercer lugar desde una perspectiva sustancialista de la democracia como la dworkiniana se defiende la eleccioacuten de aquel procedimiento de decisiones que con mayor probabilidad responda de manera correcta a la pregunta sobre cuaacuteles son los derechos que tienen las personas (y con queacute alcance) y queacute decisiones poliacuteticas mejor los protegen De este modo pareciera que se presupone que los derechos tienen un contenido que puede ser identificado con cierta objetividad de manera de establecer ese liacutemite claro que los legisladores estaacuten llamados en primera instancia a proveer y en segunda

234 Leticia Morales

718 Cf DWORKIN 1990 339 veacutease tambieacuten este tipo de criacutetica en FABRE 2000c 114719 Veacuteanse DAHL 1992 GUTMANN 1983 GUTMANN y THOMPSON 1996 33 FABRE 2000c 116

instancia a no vulnerar Pero de acuerdo con WALDRON por ejemplo presuponer que hay una respuesta verdadera sobre el contenido de los derechos que tienen las personas significariacutea asumir desde el inicio la posibilidad de acuerdos entre aquellas sobre cuaacuteles son sus derechos y cuaacuteles son las decisiones poliacuteticas que los protegen de la mejor manera y ello seguacuten el autor importariacutea no tomarse en serio el problema de los desacuerdos720 Como he destacado en el Capiacutetulo 3 al analizar las dificultades de la justificacioacuten de los derechos sociales desde la perspectiva de la justicia social la existencia de estos desacuerdos en las sociedades contemporaacuteneas es uno de los grandes desafiacuteos a la filosofiacutea poliacutetica que deberiacutea ser considerado seriamente en las sociedades actuales La cuestioacuten planteada por el problema de los desacuerdos a las concepciones de la justicia vuelve a presentarse cuando se establecen condiciones sustanciales de la legitimidad del procedimiento que procuran establecer el contenido de los resultados que aquel deberiacutea alcanzar para calificar como democraacutetico721 Sin embargo como destaca WALDRON las concepciones que hacen depender la legitimidad del procedimiento en la justicia de las decisiones poliacuteticas enfrentan este importante problema y es que laquoprecisamente los desacuerdos sobre la bondad de dichos resultados es la razoacuten por la que necesitamos establecer y reconocer una autoridadraquo722

En cuarto y uacuteltimo lugar la asuncioacuten de la defensa de un modelo de democracia constitucional vinculado a la justificacioacuten de un control robusto de constitucionalidad de las leyes resulta problemaacutetica723 Desde la perspectiva sustancialista se suele asumir que ambos mecanismos institucionales conviven armoacutenicamente en tanto que el segundo se justificariacutea como mecanismo de revisioacuten de que las decisiones del oacutergano legislativo no violen los liacutemites constitucionales establecidos por los derechos fundamentales Esta


720 Cf WALDRON 2005a 302-303721 Como he sentildealado al referir a la primera criacutetica DWORKIN admite la distincioacuten entre legitimidad y justicia por lo que este problema no seriacutea a eacutel objetable722 WALDRON 2005a 292 con referencia a la temprana denuncia de este problema por HOBBES 1996 [1651] cap XXIV veacuteanse tambieacuten SIMMONS 1999 BUCHANAN 2002 EDMUNDSON 2003 y PETER 2010 entre otros723 Cf por todos BAYOacuteN 2004 8-9

ha sido la posicioacuten tradicionalmente sostenida por DWORKIN724 Sin embargo esa conviccioacuten de una convivencia en armoniacutea entre dos principios esenciales es algo que posiblemente genera mayor oposicioacuten por parte de los partidarios de las concepciones procedimentales de la democracia725

Desde las concepciones sustancialistas como la propuesta de democracia constitucional de DWORKIN se suele afirmar que son las propias consideraciones democraacuteticas las que apoyan una intervencioacuten robusta de los jueces en el control de la constitucionalidad de las decisiones poliacuteticas726 Las instituciones democraacuteticas seguacuten este enfoque deberiacutean tratar a todos los miembros del cuerpo poliacutetico seguacuten ciertos criterios sustanciales como el de la ldquoigual consideracioacuten y respetordquo en la teoriacutea dworkiniana que se traduciriacutean en la exigencia institucional de proteccioacuten constitucional de ciertos derechos fundamentales El inconveniente con este disentildeo institucional como indica BAYOacuteN seriacutea que no hay acuerdo sobre queacute derechos y con queacute extensioacuten deberiacutean ser establecidos en la Constitucioacuten727 El recurso al establecimiento de criterios abstractos en la constitucioacuten de manera de alcanzar mayor acuerdo no pareceriacutea superar el problema Porque si bien se podriacutea alcanzar un acuerdo sobre los principios constitucionales la controversia reapareceriacutea a la hora de su interpretacioacuten De acuerdo con la criacutetica en los teacuterminos de GUTMANN y THOMPSON laquopara resolver conflictos morales en poliacutetica la interpretacioacuten importa tanto como el principioraquo728

236 Leticia Morales

724 Cf DWORKIN 1990 344 Pero veacutease el cambio de eacutenfasis en DWORKIN 2011 395-398 donde matiza la defensa del control judicial de constitucionalidad sujetaacutendola a que esta institucioacuten mejore la legitimidad democraacutetica global Asiacute en su uacuteltimo trabajo DWORKIN sostiene que el control judicial de constitucionalidad no seriacutea un mecanismo necesario para la legitimidad de un gobierno democraacutetico Seguacuten el autor laquocualquier defensa del control judicial de constitucionalidad como democraacutetico debe tomar otra forma debe sostener que el control judicial de constitucionalidad mejora la legitimidad global haciendo maacutes probable que la comunidad convendraacute y respetaraacute alguna concepcioacuten adecuada de la libertad negativa y de la distribucioacuten equitativa de recursos y oportunidades asiacute como de la libertad positivaraquo (DWORKIN 2011 398) El eacutexito del argumento a favor del control judicial de constitucionalidad advierte ahora DWORKIN 2011 398-399 dependeraacute de un conjunto de factores que variacutean seguacuten el lugar y las particularidades de cada comunidad poliacutetica725 He sentildealado algunos de los problemas de justificacioacuten de un control judicial robusto de constitucionalidad de las leyes en el Capiacutetulo 3 punto 8726 Cf DWORKIN 1996 Veacutease BAYOacuteN 2004 10727 Cf BAYOacuteN 2004 28728 GUTMANN y THOMPSON 1996 35

De alliacute que defender el control robusto de constitucionalidad en el esclarecimiento de la mejor decisioacuten sobre cuestiones sustanciales por encima de la decisioacuten que el oacutergano legislativo haya adoptado generariacutea problemas de justificacioacuten Frente al hecho del pluralismo poliacutetico y moral las cuestiones sobre la justicia de los resultados estariacutean sujetas a los desacuerdos persistentes que surgen como consecuencia Cuaacuteles son las decisiones que se pueden adoptar y cuaacuteles no seriacutea la cuestioacuten clave de la propuesta sustancialista de la democracia en cambio la cuestioacuten de coacutemo se han de tomar las decisiones quedariacutea subordinada a aquella Esto es para el sustancialismo el procedimiento democraacutetico de toma de decisiones asiacute como el control de constitucionalidad seriacutean mecanismos institucionales propuestos para superar esa dificultad seguacuten la aptitud superior o inferior de cada uno para realizar los valores de justicia Sin embargo cuaacutel de los dos mecanismos sea maacutes o menos apto para asumir esa tarea o su compatibilidad frente al hecho de los desacuerdos afirma Richard BELLAMY deberiacutea depender de propiedades intriacutensecas de cada procedimiento729 Lo que no se podriacutea seguacuten subraya el autor sin caer en una peticioacuten de principio es afirmar que uno de los dos estaacute mejor situado para producir resultados correctos cuando la correccioacuten o incorreccioacuten de los resultados es la cuestioacuten controvertida730

En suma una concepcioacuten sustancialista de la democracia como la de DWORKIN no dariacutea una respuesta satisfactoria al problema sobre queacute decisiones y por queacute deberiacutean excluirse de manera legiacutetima a la autoridad del oacutergano legislativo en las ldquocircunstancias de la poliacuteticardquo731 En la medida en que desde esta perspectiva se sentildeala que mediante la exigencia de constrentildeir los procedimientos democraacuteticos de toma de decisiones a traveacutes de un disentildeo constitucional que proteja ciertos derechos se pretende eludir la tensioacuten entre democracia y derechos el sustancialismo dworkiniano representariacutea a la democracia de una manera inadecuada732


729 Cf BELLAMY 2007 93730 Veacutease en DWORKIN 2011 395-398 el reconocimiento de esta cuestioacuten 731 Veacutease WALDRON 2005a 123-124 WEALE 2007 12-18732 Cf BAYOacuteN 2004 19-20

4 El procedimentalismo moderado de Thomas CHRISTIANO

41 Los liacutemites a la autoridad democraacutetica

La concepcioacuten de la autoridad democraacutetica propuesta por Thomas CHRISTIANO se presenta como una mejor justificacioacuten de la democracia frente a los problemas que acosan al enfoque previo733 De acuerdo con el autor la suya seriacutea una concepcioacuten procedimental moderada de la democracia734 Esta posicioacuten procura justificar la autoridad democraacutetica en la realizacioacuten de la igualdad puacuteblica limitada por un estaacutendar miacutenimo de resultados en un intento por alcanzar un balance entre el valor intriacutenseco del procedimiento y su valor instrumental Examinareacute a continuacioacuten coacutemo fundamenta CHRISTIANO dicho balance

En la teoriacutea de la democracia como autoridad de CHRISTIANO el procedimiento democraacutetico se fundamentariacutea en la realizacioacuten de la igualdad puacuteblica en la toma de decisiones colectivas de una sociedad poliacutetica Para CHRISTIANO cada persona tendriacutea una serie de intereses fundamentales en el aacutembito poliacutetico735 cuya importancia seriacutea tal que justificariacutea que los teacuterminos maacutes baacutesicos de asociacioacuten poliacutetica se fundamenten en laquoun punto de partida igualitarioraquo y que todas las controversias poliacuteticas sean decididas dentro del marco regulado por la igualdad puacuteblica736

El principio baacutesico de igualdad puacuteblica seguacuten CHRISTIANO significa que cada persona deberiacutea percibir que es tratada puacuteblicamente de igual modo en el procedimiento Pero coacutemo se pregunta CHRISTIANO entre todos los desacuerdos persistentes en las sociedades contemporaacuteneas podriacutea esperarse la convergencia en un modo de estructurar una comunidad poliacutetica en la cual cada persona se perciba como tratada de igual modo737

238 Leticia Morales

733 CHRISTIANO 2008 Para una visioacuten completa de esta concepcioacuten de la democracia como autoridad veacutease tambieacuten CHRISTIANO 1996734 Cf CHRISTIANO 2008 298735 Cf CHRISTIANO 2008 61-63 Los intereses que cada individuo tiene seguacuten el autor seriacutean los siguientes el intereacutes en ser capaz de corregir el sesgo cognitivo de otros en el proceso mediante el cual se establecen las reglas de la vida social el intereacutes en sentirse en casa en la propia sociedad y el intereacutes en ser reconocido y afirmado como un igual736 Cf CHRISTIANO 2008 71-73737 Cf CHRISTIANO 2008 4 El autor hace referencia tambieacuten ademaacutes de los desacuerdos persistentes a los problemas relativos a la diversidad la falibilidad y el sesgo cognitivos

La respuesta desde su concepcioacuten es que el foro democraacutetico es el lugar donde deben debatirse las cuestiones sustanciales de justicia entre iguales738 De alliacute que las instituciones democraacuteticas en tanto realizan la igualdad poliacutetica puacuteblica seriacutean intriacutensecamente valiosas La democracia seguacuten CHRISTIANO no seriacutea uacutenicamente un meacutetodo deseable para adoptar las decisiones poliacuteticas sino que seriacutea el meacutetodo dotado de autoridad sobre un extenso conjunto de cuestiones

Ahora bien dado el hecho de los desacuerdos persistentes el autor subraya que seraacute inevitable que el proceso democraacutetico genere decisiones poliacuteticas cuyo contenido algunos ciudadanos lo encuentren injusto Ante la existencia de tales desacuerdos sobre lo que exige la justicia social y sobre queacute decisiones poliacuteticas son deseables CHRISTIANO sostiene que la toma democraacutetica de decisiones es el uacutenico procedimiento mediante el cual se adoptan decisiones poliacuteticas colectivas que consideran a cada ciudadano puacuteblicamente como a un igual a la vez que se respetan los desacuerdos persistentes sobre los resultados Y es la realizacioacuten puacuteblica mediante tal procedimiento democraacutetico lo que para CHRISTIANO le otorga justicia intriacutenseca739

En caso de conflicto entre el valor intriacutenseco del procedimiento democraacutetico y el valor sustantivo de las decisiones adoptadas la solucioacuten desde esta concepcioacuten de la igualdad puacuteblica seriacutea que el valor democraacutetico en principio triunfa en estas circunstancias ya que la democracia tiene autoridad para adoptar decisiones incluso equivocadas Cada persona tiene el deber basado en la igualdad puacuteblica y debido a la asamblea democraacutetica de llevar adelante la decisioacuten tomada por eacutesta auacuten cuando no estaacute de acuerdo con la misma740 Sin embargo CHRISTIANO aclara no se trata de una autoridad ilimitada Hay ciertos tipos de injusticia que pueden derrotar o menoscabar la autoridad de la democracia741

En los casos normalmente injustos la asamblea democraacutetica tendriacutea autoridad respecto de la determinacioacuten de los derechos Pero en los casos de injusticia flagrante (por ejemplo si por decisioacuten mayoritaria se eligiera esclavizar a una minoriacutea) la autoridad de la asamblea democraacutetica se


738 Cf CHRISTIANO 2008 8739 Cf CHRISTIANO 2008 75-76740 Cf CHRISTIANO 2008 10 y 11 231741 Cf CHRISTIANO 2008 232 300

volveriacutea para el autor como miacutenimo problemaacutetica Una transgresioacuten de este tipo tendriacutea peso suficiente para derrotar o menoscabar la autoridad de la democracia convirtiendo a la asamblea democraacutetica en una tiraniacutea de la mayoriacutea742

Las consideraciones que tambieacuten estariacutean fundadas en la igualdad puacuteblica y que representariacutean liacutemites a la autoridad de la democracia seriacutean el reconocimiento y proteccioacuten del nuacutecleo de los derechos poliacuteticos civiles y econoacutemicos baacutesicos (en la terminologiacutea del autor laquoderechos democraacuteticosraquo laquoderechos liberalesraquo y un laquomiacutenimo econoacutemico decenteraquo) El intento de violacioacuten o la falta de satisfaccioacuten de aquellos por parte del oacutergano legislativo socavan o derrotan la exigencia de su autoridad Es decir el legislativo no puede adoptar leyes o poliacuteticas que violen la igualdad puacuteblica (exigencia negativa) y tiene ademaacutes la obligacioacuten de adoptar leyes y poliacuteticas que la aseguren (exigencia positiva) La falla en satisfacer estos dos tipos de exigencias tendriacutea como consecuencia el detrimento de la autoridad de la democracia743

CHRISTIANO justifica la existencia de los liacutemites a la autoridad democraacutetica representados por los derechos poliacuteticos y civiles con base en el argumento de que la supresioacuten de estos derechos baacutesicos de una parte de la poblacioacuten estariacutea prohibida por los propios principios que fundamentan la democracia744 Cualquier privacioacuten radical del nuacutecleo de los derechos poliacuteticos y civiles baacutesicos entrariacutea en controversia con los requisitos baacutesicos de la igualdad puacuteblica745 Seguacuten el autor las personas pueden laquotener desacuerdos sobre queacute derechos son baacutesicos y sobre queacute constituye su nuacutecleo en cada caso o en queacute consiste la igualdad respecto de esos derechosraquo pero agrega laquoalguacuten

240 Leticia Morales

742 Cf CHRISTIANO 2008 260-300 De acuerdo con el autor una ldquoconsideracioacuten de derrotardquo contra la autoridad democraacutetica (undercutting consideration) debilita o derrota la autoridad democraacutetica mientras que una ldquoconsideracioacuten de balancerdquo (countervailing consideration) cuenta en contra de la obediencia a la decisioacuten democraacutetica y debe ponderarse con consideraciones que fundamentan dicho deber (cf CHRISTIANO 2008 262) CHRISTIANO menciona tambieacuten la existencia de liacutemites externos a la democracia los cuales se refieren a consideraciones que no tienen relacioacuten con los fundamentos de la autoridad democraacutetica Los liacutemites externos a la autoridad democraacutetica son seguacuten el autor los que surgen en los casos en que la asamblea toma decisiones respecto de personas que no pertenecen al Estado en cuestioacuten y tienden a ser consideraciones de balance (cf CHRISTIANO 2008 262-263)743 Cf CHRISTIANO 2008 275-277744 Cf CHRISTIANO 2008 264-266745 Cf CHRISTIANO 2008 271-272

tipo de igualdad en los derechos baacutesicos es necesaria para la realizacioacuten puacuteblica de la igualdad dado los hechos del juicio Lo que no es negociable es el nuacutecleo de los derechosraquo poliacuteticos y civiles746

Si se utilizan las reglas institucionales para perpetrar una violacioacuten puacuteblica de la igualdad entonces la institucioacuten poliacutetica no realizariacutea maacutes la igualdad Dado que la igualdad democraacutetica seriacutea en siacute misma justa uacutenicamente si personifica la igualdad de un modo puacuteblico en casos de recorte o disminucioacuten de los derechos poliacuteticos y civiles de un grupo el procedimiento de toma de decisiones de la asamblea legislativa dejariacutea de ser justo Y dado que la autoridad de la democracia estariacutea fundamentada en su justicia la democracia dejariacutea de tener autoridad cuando socava o elimina tales derechos baacutesicos de una parte de su gente747

Entre los liacutemites a la autoridad democraacutetica CHRISTIANO individualiza tambieacuten la satisfaccioacuten de un miacutenimo econoacutemico de todos los miembros de la sociedad748 Seguacuten CHRISTIANO un miacutenimo econoacutemico es necesario para avanzar los intereses que son asegurados por los derechos poliacuteticos y civiles Sin embargo una exigencia maacutes allaacute de este miacutenimo econoacutemico debe quedar sujeta a la deliberacioacuten democraacutetica sobre las distintas concepciones de la distribucioacuten de la riqueza y su implementacioacuten dependeraacute de la obtencioacuten del apoyo de la mayoriacutea de la asamblea legislativa

Un uacuteltimo liacutemite individualizado por CHRISTIANO estaacute dado en la prohibicioacuten de que el procedimiento democraacutetico genere minoriacuteas persistentes749 tales como los casos de pueblos indiacutegenas o los grupos de personas internamente desplazadas El problema de las minoriacuteas persistentes consiste en el establecimiento en una determinada sociedad de grupos sociales minoritarios cuyas preferencias estaacuten en conflicto con los de la mayoriacutea dominante la cual en varios casos ha alienado a la minoriacutea a lo largo del


746 CHRISTIANO 2008 272 (eacutenfasis agregado)747 Cf CHRISTIANO 2008 270748 Cf CHRISTIANO 2008 272-274749 Cf CHRISTIANO 2008 288-292 Noacutetese que este es un output del procedimiento un liacutemite respecto de los resultados admitidos a diferencia de los anteriores que son planteados como inputs al procedimiento

tiempo750 CHRISTIANO sostiene que el problema de las minoriacuteas persistentes representa un verdadero desafiacuteo a cualquier concepcioacuten que defienda la justicia intriacutenseca del proceso democraacutetico desde que la existencia de una minoriacutea persistente en la sociedad significa que un grupo de personas casi nunca vence en el foro democraacutetico por lo que la balanza de la distribucioacuten de triunfos pareceriacutea estar permanentemente inclinada a favor de la mayoriacutea Su solucioacuten a este problema es la de establecer un estaacutendar miacutenimamente orientado a los resultados como criterio que el procedimiento debe respetar751 Para el autor tal estaacutendar impondriacutea meramente una serie de restricciones sobre el procedimiento evitando establecer enteramente los resultados a la vez que alcanzariacutea para cuestionar graves injusticias originadas por tal procedimiento

La concepcioacuten de los liacutemites a la autoridad democraacutetica seguacuten CHRISTIANO deberiacutea articularse mediante instituciones que preserven la democracia De tal modo estariacutea justificada para el autor la adopcioacuten de una constitucioacuten de derechos fundamentales con control robusto de constitucionalidad si fuera necesario para lograr la preservacioacuten de la democracia752 Manifestando su acuerdo con el argumento dworkiniano respecto de la existencia de una racionalidad democraacutetica para limitar la regla de la mayoriacutea CHRISTIANO justifica la intervencioacuten de un oacutergano de control constitucional cuando las decisiones del oacutergano legislativo no realizan la igualdad puacuteblica y por consiguiente eacuteste pierde su autoridad753 Cuando esto uacuteltimo ocurre seguacuten el autor si bien el tribunal constitucional no

242 Leticia Morales

750 Veacutease CHRISTIANO 2008 289 donde identifica los siguientes cuatro rasgos comunes que describen un concepto idealizado de ldquominoriacutea persistenterdquo a) la existencia de un grupo social cuyo punto de vista difiere de cualquier otro de la sociedad de manera sobresaliente b) las diferencias entre los grupos son globales en tanto abarcan una amplia diversidad de cuestiones c) las preferencias chocan de tal modo que soacutelo mediante un acuerdo entre las partes podriacutea el grupo minoritario obtener algo de lo que pide y d) existe un grupo mayoritario dominante que gobierna sin necesidad de acuerdo con la minoriacutea Veacutease tambieacuten COMANDUCCI 1995751 Cf CHRISTIANO 2008 293 297 El autor distingue entre tres modelos orientados hacia los resultados que de mayor a menor intensidad respecto de la afectacioacuten del valor intriacutenseco del procedimiento democraacutetico de toma de decisiones son a) la posicioacuten de la satisfaccioacuten igual de preferencias b) la posicioacuten de la satisfaccioacuten proporcional de preferencias y c) la posicioacuten de satisfaccioacuten de un miacutenimo de las preferencias (cf CHRISTIANO 2008 292-293)752 Cf CHRISTIANO 2008 278753 Cf CHRISTIANO 2008 278-279 con cita del argumento de DWORKIN 1996 23-26 en favor de las restricciones al procedimiento mayoritario de toma de decisiones por razones democraacuteticas

realizariacutea la igualdad puacuteblica en siacute mismo dado que tampoco lo hariacutea el oacutergano legislativo su actuacioacuten tendriacutea una autoridad instrumental en la medida en que invalidara legislacioacuten violatoria de la igualdad puacuteblica Pero como es posible que el tribunal mediante malas decisiones judiciales invalide decisiones democraacuteticas respetuosas con la igualdad puacuteblica la intervencioacuten del oacutergano de control podriacutea justificarse solamente concluye el autor laquosi las buenas decisiones superan significativamente en nuacutemero o en importancia las malas decisionesraquo754 Por lo tanto el autor afirma que se podriacutea argumentar en principio a favor del control robusto de constitucionalidad de las leyes de un modo instrumental A dicho punto de vista CHRISTIANO agrega algunas matizaciones tales como el reconocimiento de la contingencia del disentildeo institucional de proteccioacuten de la democracia y de los derechos seguacuten las diferentes sociedades y sus respectivas coyunturas la exigencia de una rigurosa argumentacioacuten a cargo de quienes favorecen el control robusto de constitucionalidad y la admisioacuten de un escepticismo compartido respecto de la capacidad de la Corte Suprema de Estados Unidos para proteger los derechos baacutesicos755

Por uacuteltimo la solucioacuten que CHRISTIANO presenta para el problema de los desacuerdos persistentes consiste en sostener que el fundamento en el respeto de la realizacioacuten puacuteblica de la igualdad justificariacutea el propio principio y su restriccioacuten y de este modo seguacuten el autor evitariacutea las dificultades de infinita regresioacuten y autodestruccioacuten756 De alliacute que CHRISTIANO estima que su enfoque provee laquoun punto de vista fuera de los desacuerdos que las personas tienen desde el cual valorar las relaciones entre ellasraquo757 Es decir para el autor su concepcioacuten de la autoridad estableceriacutea una base excluida de la negociacioacuten no sujeta a desacuerdos y a la vez permitiriacutea resolver un gran nuacutemero de cuestiones dando a los individuos una oportunidad de resolver sus disputas democraacuteticamente

Recapitulando la versioacuten procedimental de la democracia propuesta por CHRISTIANO importariacutea que el procedimiento democraacutetico de toma de decisiones colectivas tiene valor intriacutenseco Pero seriacutea una variante moderada


754 CHRISTIANO 2008 280755 CHRISTIANO 2008 280-281756 Cf CHRISTIANO 2008 286-287 Veacutease en el punto siguiente que eacutesta es una objecioacuten potente que CHRISTIANO dirige a la teoriacutea procedimental waldroniana del mayoritarismo participativo757 CHRISTIANO 2008 287

porque dicho procedimiento deberiacutea realizar un principio sustantivo superior y maacutes abstracto de igualdad puacuteblica Si bajo ciertas circunstancias el procedimiento democraacutetico no soacutelo no lo realiza sino que frustra aquel principio violando un conjunto de liacutemites fundamentales que establecen restricciones sobre lo que la asamblea puede legiacutetimamente decidir la autoridad de la asamblea democraacutetica se debilitariacutea e incluso podriacutea desaparecer Asiacute no soacutelo se sostendriacutea el valor sustantivo de ciertas restricciones sobre el proceso democraacutetico de toma de decisiones sino que seguacuten CHRISTIANO el procedimentalismo moderado tambieacuten reconoceriacutea que a veces la limitacioacuten del procedimiento democraacutetico estariacutea intriacutensecamente justificada en tanto acomoda y asegura un miacutenimo de intereses de todos los miembros de la sociedad que estaacute en la base de la democracia respetando los derechos baacutesicos de los ciudadanos La proteccioacuten de estos serviriacutea ademaacutes para brindar una justificacioacuten instrumental del control robusto de constitucionalidad cuando este funciona adecuadamente y en consecuencia rechazar la posibilidad de esgrimir una razoacuten general de principio en contra de tal institucioacuten

42 Consideraciones en contra de la propuesta moderada

La concepcioacuten de la autoridad democraacutetica de CHRISTIANO es una teoriacutea atractiva y aguda que tiene el meacuterito de procurar la justificacioacuten de un procedimiento de toma de decisiones colectivas a traveacutes de la buacutesqueda de un balance entre los inputs y los outputs del procedimiento mediante lo que se denomina como un procedimentalismo moderado Si bien el objetivo del autor ha sido combinar el valor intriacutenseco del procedimiento democraacutetico derivado de su ideal de igualdad puacuteblica con una valoracioacuten instrumental sosteniendo que es posible evaluar cuaacutendo ese principio no se materializa en las decisiones adoptadas por la asamblea democraacutetica no creo que tenga eacutexito en esta empresa

Para empezar el propio CHRISTIANO se adelanta a sopesar una posible objecioacuten contra su enfoque de los liacutemites de la autoridad democraacutetica que se dirigiriacutea a dudar si estos no frustrariacutean directamente y de forma completa su propoacutesito de mantener la idea de la justicia intriacutenseca de la democracia758 La respuesta del autor es negativa porque seguacuten sostiene en primer lugar el

244 Leticia Morales

758 Veacutease CHRISTIANO 2008 299

procedimiento democraacutetico de decisiones seguiriacutea siendo legiacutetimo no obstante algunas o varias de sus decisiones poliacuteticas fueran injustas Es decir las decisiones tendriacutean legitimidad derivada del procedimiento que las genera con independencia de la justicia o injusticia de su contenido759 En segundo lugar para CHRISTIANO el argumento de los liacutemites al procedimiento democraacutetico mostrariacutea que la legitimidad de la democracia laquoes condicional a la realizacioacuten de la igualdad puacuteblicaraquo y no soacutelo un medio o un instrumento para la realizacioacuten de aquella La democracia en siacute misma encarnariacutea la igualdad puacuteblica en tanto no la transgreda760 Y en tercer lugar concluye la idea de un estaacutendar miacutenimo de resultados es presentada como condicioacuten necesaria de la realizacioacuten de la igualdad puacuteblica pero no suficiente Una dictadura que adoptara decisiones poliacuteticas colectivas que respetaran el estaacutendar miacutenimo de resultados vulnerariacutea la igualdad puacuteblica en tanto no estableciera un procedimiento democraacutetico761

Sin embargo creo que las reacuteplicas de CHRISTIANO no alcanzan para sostener que su enfoque de la democracia sea procedimental sino que su concepcioacuten de los liacutemites representados por derechos baacutesicos no negociables y la introduccioacuten de un estaacutendar miacutenimo de resultados la ubicariacutea entre los enfoques sustancialistas del tipo examinado en el punto anterior con los problemas dirigidos a estos Me explico El fundamento profundo de la autoridad de la democracia en CHRISTIANO es el principio de que ciertos intereses que tendriacutean todas las personas deberiacutean ser tratados puacuteblicamente de igual manera en las decisiones poliacuteticas Este es antes que nada un criterio para evaluar la justicia de los resultados y no el valor intriacutenseco del procedimiento762 Es cierto que para CHRISTIANO el procedimiento democraacutetico de toma de decisiones tiene legitimidad a pesar de que alguna o varias de sus decisiones poliacuteticas sean injustas La distincioacuten entre legitimidad y justicia si bien no es una distincioacuten aceptada por cualquier enfoque sustancialista es admitida por DWORKIN por ejemplo como referiacute en el punto anterior por lo que no puede ser eacuteste un criterio para


759 Cf CHRISTIANO 2008 299760 CHRISTIANO 2008 299 con cita de KORSGAARD 1996 sobre la distincioacuten entre bondad instrumental y bondad condicional761 Cf CHRISTIANO 2008 298762 Cf ESTLUND 2009 243

caracterizar una concepcioacuten como procedimental763 Ahora bien su concepcioacuten de los liacutemites a la autoridad de la democracia junto con el estaacutendar miacutenimo de resultados le lleva a sostener que si ciertas decisiones violan esos liacutemites seguacuten dicho estaacutendar de resultados padecen de un tipo de injusticia tal que viola la igualdad puacuteblica En estos casos la asamblea democraacutetica no tendriacutea autoridad para tomar esas decisiones porque seriacutean injustas Si ello es asiacute este aspecto de su posicioacuten no se distinguiriacutea del sustancialismo defendido por DWORKIN Veamos algunas consideraciones adicionales

En primer lugar mediante el recurso de los liacutemites a la autoridad de la democracia como derechos baacutesicos no negociables el autor intenta reconciliar la idea de la justicia y el espacio para la poliacutetica Tal como la presenta CHRISTIANO esta es una estrategia insatisfactoria desde un punto de vista procedimental porque mediante el establecimiento de un vallado insuperable de cuestiones excluidas del debate por razones de justicia no hariacutea sino subordinar la poliacutetica al contenido de la justicia764 Por ejemplo CHRISTIANO establece como uno de los liacutemites a la autoridad la satisfaccioacuten de un nuacutecleo o miacutenimo econoacutemico decente Pareceriacutea que CHRISTIANO asume que el miacutenimo econoacutemico tiene alguacuten tipo de identidad provista de un dominio elemental evidente el cual puede ser determinado con un grado de objetividad De alliacute se seguiriacutea que seriacutea posible identificar ese liacutemite con precisioacuten de manera que la asamblea legislativa lo satisfaga y ademaacutes no lo vulnere Esta asuncioacuten no seriacutea correcta Se puede oponer a dicha nocioacuten la existencia de genuinos desacuerdos sobre queacute constituye el nuacutecleo de un derecho o queacute cuenta como un derecho baacutesico sea socioeconoacutemico poliacutetico o civil

La caracterizacioacuten de un nuacutecleo de los derechos que debe ser protegido contra violaciones del oacutergano legislativo asiacute como del alcance exacto de los liacutemites que estos representan presenta problemas de imprecisioacuten en su determinacioacuten765 Queacute constituye el nuacutecleo de los derechos y por lo tanto determina los liacutemites a la autoridad no puede ser establecido con exclusioacuten del debate y la decisioacuten poliacutetica dado el hecho de la diversidad y los

246 Leticia Morales

763 Veacutease el punto 3 de este Capiacutetulo764 Veacutease BAYOacuteN 2004 21-35765 Veacutease BAYOacuteN 2004 29

desacuerdos persistentes y profundos766 Lo contrario seriacutea asumir desde el principio que hay una respuesta correcta acerca de cuaacuteles son los derechos baacutesicos de las personas o cuaacutel es el nuacutecleo miacutenimo de los derechos y acerca de la determinacioacuten de sus liacutemites y por esa viacutea entender que las personas acuerdan sobre esos derechos baacutesicos o sus liacutemites Pero como ya he sentildealado ello no superariacutea la objecioacuten de WALDRON seguacuten la cual tal asuncioacuten equivaldriacutea a no tomarse el problema de los desacuerdos con seriedad767

En segundo lugar ante el interrogante sobre quieacuten decide los liacutemites a la autoridad como los establecidos por los derechos baacutesicos poliacuteticos y civiles o el miacutenimo econoacutemico la respuesta de CHRISTIANO es que la determinacioacuten exacta de ese nuacutecleo laquodeberiacutea ser decidida por derecho por la asamblea democraacuteticaraquo768 Esta pareciera ser una respuesta adecuada al problema de los desacuerdos la delimitacioacuten de las barreras que circunscriben lo negociable en poliacutetica no puede sino ser decidida a traveacutes de la propia poliacutetica769

Ahora bien iquestcuaacutendo las decisiones que adopta la asamblea respecto de la determinacioacuten del nuacutecleo del derecho son legiacutetimas iquestcuaacutendo sus decisiones no violan los liacutemites que circunscriben su autoridad CHRISTIANO responde que habriacutea laquolimites razonablemente clarosraquo a la autoridad de la asamblea que se derivariacutean del principio de igualdad puacuteblica (ie la realizacioacuten puacuteblica del igual avance de intereses de todos los ciudadanos) por lo que sus decisiones seriacutean legiacutetimas en la medida en que se respete tal principio770 Asiacute para el autor en los casos de injusticia flagrante se derrota o menoscaba esa autoridad porque en ese tipo de casos la decisioacuten de la mayoriacutea se convertiriacutea en una tiraniacutea Ahora bien cuaacuteles han de ser los supuestos considerados como de injusticia grosera es una de las cuestiones sujetas a desacuerdos profundos El aborto la pena de muerte o la eutanasia entre otros pareceriacutean ser cuestiones sobre las cuales cualquiera sea la decisioacuten de la mayoriacutea de los miembros de la comunidad se consideraraacute como de evidente injusticia por los miembros en minoriacutea Siguiendo la concepcioacuten de CHRISTIANO una decisioacuten poliacutetica de semejante


766 Veacutease el anaacutelisis de la nocioacuten de necesidades baacutesicas en el Capiacutetulo 3 punto 4767 Cf WALDRON 2005a 302-303 Veacutease el Capiacutetulo 3 punto 8 de este trabajo768 CHRISTIANO 2008 274769 Cf BAYOacuteN 2004 23770 Cf CHRISTIANO 2008 260

injusticia adoptada por la asamblea derrotariacutea o socavariacutea su autoridad En tanto tal deberiacutea ser entendido como un liacutemite a lo que la asamblea puede legiacutetimamente decidir

De alliacute que la respuesta de que la asamblea democraacutetica es el oacutergano decisor para determinar los derechos baacutesicos y sus contornos lo enfrenta a CHRISTIANO a un problema comuacuten Porque en su concepcioacuten de la democracia la asamblea democraacutetica tiene autoridad para adoptar las decisiones poliacuteticas en tanto respete los liacutemites que constrintildeen la autoridad Pero si la asamblea no puede tomar ninguna medida que viole la igualdad puacuteblica bajo menoscabo o detrimento de la autoridad iquestcoacutemo se respetan los liacutemites en primer lugar Noacutetese que la teoriacutea de la democracia como autoridad pretende tambieacuten proveer las bases para una concepcioacuten de los liacutemites constitucionales sobre el poder democraacutetico771 CHRISTIANO afirma que los liacutemites que socavan la autoridad democraacutetica son internos porque se derivan en uacuteltima instancia del propio principio de la igualdad puacuteblica que fundamenta la democracia A lo cual cabriacutea preguntarse coacutemo se establece aquello que viola el principio de igualdad puacuteblica sino por referencia a la teoriacutea de la igualdad que desde el comienzo el autor ha privilegiado sobre otras teoriacuteas de la igualdad en competencia

La propia nocioacuten de los liacutemites equivaldriacutea a afirmar que la especificacioacuten de los contornos de los derechos baacutesicos y su extensioacuten deberiacutean estar sustraiacutedos al poder de la decisioacuten por viacutea del procedimiento democraacutetico para que puedan funcionar como liacutemites a aquella Al respecto el autor considera que tales liacutemites podriacutean ser asegurados mediante el mecanismo del control judicial robusto de constitucionalidad En definitiva seriacutea el oacutergano de control judicial el que resolveriacutea las disputas sobre los derechos y sus contornos seguacuten el criterio de realizacioacuten de la igualdad puacuteblica Pero contra el punto de partida de la realizacioacuten de la igualdad puacuteblica como justificacioacuten de los derechos baacutesicos y sus liacutemites la objecioacuten

248 Leticia Morales

771 Cf CHRISTIANO 2008 300 Es decir que las decisiones sobre los liacutemites a la autoridad forman parte del marco constitucional que circunscribe y restringe el poder poliacutetico de la democracia Decisiones como las de reforma de la propia constitucioacuten y las de precisioacuten de los liacutemites constitucionales tambieacuten son decisiones claves que en la concepcioacuten de este autor al adoptarlas no podriacutea vulnerarse la igualdad puacuteblica traspasando los liacutemites de los derechos baacutesicos

de no tomarse en serio los desacuerdos de los teoacutericos de la democracia permaneceriacutea en pie772

En conclusioacuten pese a que la propuesta de CHRISTIANO se presenta como un enfoque procedimental de la democracia se enmarcariacutea en realidad dentro de las concepciones sustancialistas como las analizadas en el punto 3 Con ello no pretendo negar la plausibilidad de la justificacioacuten de la democracia en un balance entre el valor instrumental y el valor intriacutenseco del procedimiento de toma de decisiones sino soacutelo que CHRISTIANO no tiene eacutexito en esa empresa En su concepcioacuten el valor intriacutenseco del procedimiento de toma de decisiones quedariacutea subordinado a los valores sustantivos de la justicia en un modo similar a las propuestas de otros defensores de este tipo de enfoque773 Por ello tambieacuten desde su estrategia de justificacioacuten de un conjunto de liacutemites a la autoridad democraacutetica representados por ciertos derechos baacutesicos tampoco lograriacutea resolver la objecioacuten de los desacuerdos profundos En el siguiente punto examinareacute un enfoque procedimental con el fin de averiguar entre otras cosas si desde la democracia entendida primordialmente como procedimiento de toma de decisiones colectivas se responde plausiblemente al problema de los desacuerdos en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas

5 La concepcioacuten procedimental seguacuten Jeremy WALDRON

51 El derecho de participacioacuten como constitutivo de la democracia

Preocupado por los desacuerdos poliacuteticos y morales sobre derechos y la necesidad de tomar decisiones poliacuteticas colectivas a pesar de aquellos en las sociedades contemporaacuteneas774 Jeremy WALDRON ha reavivado la discusioacuten filosoacutefica-poliacutetica de los uacuteltimos antildeos con su teoriacutea de la autoridad democraacutetica


772 Veacutease en CHRISTIANO 2000 519-523 y 2008 285-288 una reacuteplica a WALDRON 2005a basada en que el enfoque de la democracia que eacuteste favorece no puede dar cuenta de una objecioacuten compuesta o bien cae en un regreso o bien es auto-contradictoria o bien debe depender de un acuerdo773 Veacuteanse RAWLS 1971 MACPHERSON 1973 DWORKIN 1986 1993 1996 2011 GARZOacuteN 1989b 1993 2000 MORESO 1997 2009 ALEXY 2000 EISGRUBER 2001 FERRAJOLI 2001a 2003 PATEMAN 2003 2004774 Estas seriacutean las denominadas ldquocircunstancias de la poliacuteticardquo Veacuteanse WALDRON 2005a 123-124 y WEALE 2007 12-18

mayoritaria presentada como la uacutenica capaz de tomarse dicha preocupacioacuten seriamente775

Para WALDRON el derecho de participacioacuten poliacutetica entendido como la participacioacuten de cada individuo junto con todos los demaacutes como iguales en la sociedad cumple un rol especial a la hora de dar respuesta al problema de los desacuerdos El derecho de participacioacuten poliacutetica seriacutea laquoel derecho de los derechosraquo (siguiendo la terminologiacutea de William COBBETT utilizada por WALDRON) en el sentido de que es un derecho laquocuyo ejercicio parece peculiarmente apropiado en situaciones en las que los portadores razonables de derechos discrepan acerca de queacute derechos tienenraquo776 En este sentido el enfoque procedimental manifestariacutea un valor intriacutenseco en tanto el procedimiento mayoritario seriacutea una viacutea apropiada para asegurar el respeto y valor de los distintos puntos de vista de cada uno los miembros de la sociedad en las circunstancias de la poliacutetica con independencia de los resultados que se obtengan777

WALDRON presenta su teoriacutea de la autoridad poliacutetica con fundamento en la participacioacuten democraacutetica de todos en pie de igualdad como una solucioacuten atractiva en las circunstancias de la poliacutetica porque tambieacuten estaacute basada en derechos (y no en objetivos o en deberes seguacuten la clasificacioacuten dworkiniana en diferentes teoriacuteas de la justicia desde el punto de vista de la eacutetica normativa)778 La principal idea de fundamentar su teoriacutea de la autoridad democraacutetica en derechos consistiriacutea seguacuten WALDRON en la afirmacioacuten de que una tal teoriacutea podriacutea asumir un compromiso con los derechos fundamentales de los individuos sin que ello determine las implicaciones sobre la construccioacuten poliacutetica de la sociedad779 Es decir en contra de las concepciones sustancialistas de la democracia WALDRON

250 Leticia Morales

775 Veacutease WALDRON 1993a 2005a 2006a y 2006b Veacutease MAY 1952 para una examen de las condiciones necesarias y suficientes de la regla de decisioacuten por mayoriacutea simple776 WALDRON 2005a 277 y nota 1 veacutease tambieacuten WALDRON 2005a 303777 Veacutease WALDRON 1993a en donde sostiene que habriacutea laquouna cierta dignidad en la participacioacuten y un elemento de insulto [] en la exclusioacutenraquo (WALDRON 1993a 38) la misma idea en WALDRON 2005a 283-285 303778 Veacutease DWORKIN 1993 WALDRON 2005a 255 adapta la terminologiacutea dworkiniana de la clasificacioacuten de las teoriacuteas de la justicia en teoriacuteas basadas en objetivos en derechos o en deberes Veacutease MORESO 2000b 19 donde sentildeala otros criterios a dicha clasificacioacuten Por ejemplo para algunas formas de comunitarismo el lenguaje de la moral se expresariacutea a traveacutes del lenguaje de las virtudes que permitiriacutean que las personas se realicen en una cierta comunidad 779 WALDRON 2005a 256

sostiene que del reconocimiento de los derechos fundamentales no se seguiriacutea que se deban adoptar cartas de derechos de caraacutecter riacutegido o mecanismos de control robustos no democraacuteticos establecidos con el fin de proteger tales derechos780 Para WALDRON el procedimiento de toma de decisiones poliacuteticas deberiacutea mostrar igual respeto hacia todas las personas y el uacutenico meacutetodo disponible para ello en las circunstancias de la poliacutetica (la unanimidad no lo estaacute) es seguacuten el autor la regla de decisioacuten mayoritaria781 De esta manera se basariacutea en las propias capacidades de las personas reconocidas por los derechos para mostrar laquouna forma de respeto en la resolucioacuten del desacuerdo poliacutetico en consonancia con el respeto que los derechos evocan en siacute mismosraquo782

WALDRON rechaza el enfoque sustancialista de los derechos que seguacuten sentildealeacute otorga prioridad a la obtencioacuten de ciertos resultados porque de acuerdo con el autor caeriacutea en una peticioacuten de principio Dado que las concepciones sustancialistas de la democracia presupondriacutean que es posible conocer la verdad acerca de queacute derechos poseen las personas el procedimiento que asegure la proteccioacuten de estos derechos es el que estariacutea investido de autoridad para resolver esta misma cuestioacuten Pero de acuerdo con WALDRON presuponer que hay una respuesta verdadera sobre queacute derechos tienen las personas y cuaacuteles son sus liacutemites significariacutea asumir desde el inicio la posibilidad de acuerdos entre los individuos sobre sus derechos y ello equivaldriacutea a no tomarse en serio el problema de los desacuerdos

Su propuesta a este problema seguacuten WALDRON situariacutea el problema de los desacuerdos sobre derechos entre las mismas circunstancias de la poliacutetica colocando la cuestioacuten de la autoridad en primera liacutenea en el sentido de que lo principal seriacutea quieacuten toma las decisiones los participantes del procedimiento mediante el cual aquellas se adoptan por mayoriacutea en la concepcioacuten bajo examen En otras palabras dado que se necesitariacutean adoptar decisiones poliacuteticas comunes respecto de cuestiones sobre las que no hay acuerdo deberiacutea dejarse a los titulares de derechos (o a sus representantes) la deliberacioacuten y decisioacuten por voto mayoritario sobre el mejor curso de accioacuten


780 Veacutease que WALDRON 2006a 1365 admite la justificacioacuten de la adopcioacuten de cartas de derechos en las sociedades contemporaacuteneas que funcionan razonablemente bien781 WALDRON 2005a 131-132 Para criacuteticas a la regla de la mayoriacutea veacuteanse BUCHANAN y TULLOCK 1962 RIKER 1982782 WALDRON 2005a 330

colectivo783 WALDRON concluye que la suya seriacutea la uacutenica teoriacutea plausible de la autoridad que respetariacutea a los titulares de derechos en pie de igualdad784

En esta liacutenea el autor suscribe la existencia de una relacioacuten fundamental entre la idea de derechos y la de democracia que consistiriacutea en laquouna relacioacuten entre derechosraquo pertenecientes a dos categoriacuteas o clases principales a los que denomina ldquoderechos asociados a la democraciardquo785 Por un lado sentildeala la categoriacutea de los derechos que son constitutivos del procedimiento democraacutetico de hecho Por el otro lado delimita la categoriacutea de los derechos que representan condiciones necesarias para su legitimidad si bien no son constitutivos del procedimiento democraacutetico

Examinemos detenidamente esta clasificacioacuten Los derechos de la primera categoriacutea constitutivos del procedimiento democraacutetico son seguacuten WALDRON los relativos a las cuestiones formales del procedimiento poliacutetico en su modelo de democracia procedimental soacutelo el derecho de participacioacuten de todos como iguales en la elaboracioacuten de las leyes786 Esto es al menos un derecho individual el derecho de participacioacuten poliacutetica seriacutea constitutivo del procedimiento democraacutetico

Pero tambieacuten son importantes en la teoriacutea waldroniana los derechos de la segunda categoriacutea representativos de las condiciones de la legitimidad del procedimiento o laquode la respetabilidad moral de la toma de decisiones democraacuteticasraquo787 Estos seriacutean derechos obvios en una democracia seguacuten el autor como los derechos de libertad de expresioacuten y asociacioacuten

Entre estos dos conjuntos de derechos habriacutea una relacioacuten que representariacutea laquola relacioacuten entre la democracia y las condiciones de su legitimidadraquo788 los derechos de la segunda clase en tanto requisitos previos de la legitimidad seriacutean precondiciones del ejercicio legiacutetimo de los derechos de la primera clase aquellos que constituyen el propio procedimiento poliacutetico Es decir los derechos como los de libertad de expresioacuten y asociacioacuten estariacutean presupuestos por el derecho de participacioacuten poliacutetica y con ello por la

252 Leticia Morales

783 Veacutease en WALDRON 2005a 129-133 136-142 la defensa de la regla de la mayoriacutea como el meacutetodo privilegiado para la toma de decisiones colectivas en una democracia784 Cf WALDRON 2005a 303785 Cf WALDRON 2005a 337-340786 Cf WALDRON 2005a 338787 WALDRON 2005a 339788 WALDRON 2005a 340

democracia De este modo para WALDRON una decisioacuten poliacutetica soacutelo seriacutea legiacutetima y podriacutea legiacutetimamente ser impuesta sobre los individuos bajo ciertas condiciones que podriacutean representarse como el respeto por los derechos de aquellos a quienes se les imponen Todos estos derechos en la concepcioacuten procedimental de la democracia de WALDRON podriacutean considerarse condicionamientos a aquello que los participantes podriacutean decidir en el procedimiento de toma de decisiones por mayoriacutea789

Ahora bien lo que caracteriza a la posicioacuten del autor es que el reconocimiento de los derechos de las personas y su relacioacuten con la democracia en tanto liacutemites a lo que puede decidirse por mayoriacutea no justificariacutea la adopcioacuten de un control judicial robusto de constitucionalidad o alguna otra institucioacuten que carezca de credenciales democraacuteticas En una primera instancia WALDRON negoacute la admisioacuten de tal mecanismo institucional para el caso del resguardo contra posibles violaciones de la mayoriacutea de los derechos que versan sobre la propia naturaleza procedimental de la democracia como el derecho formal de participacioacuten poliacutetica790 WALDRON afirmaba que ni siquiera en estos supuestos en que se pretenderiacutea justificar el uso de un determinado procedimiento de decisiones para ocuparse de la proteccioacuten de una cuestioacuten que versa sobre el propio procedimiento democraacutetico desapareceriacutea el recelo sobre el posible caraacutecter no democraacutetico de tal procedimiento Para el autor la instauracioacuten de una institucioacuten no democraacutetica de control de las decisiones poliacuteticas significariacutea siempre una peacuterdida en alguacuten grado para la democracia Si una tal institucioacuten

laquotoma la decisioacuten correcta entonces se produciraacute alguacuten beneficio democraacutetico que oponer a esta peacuterdida pero nunca seraacute lo mismo que si no hubiera habido peacuterdida alguna en primer lugar Por otra parte si una institucioacuten que siacute es electa y responsable toma la decisioacuten equivocada sobre lo que implica la democracia entonces aunque se produce alguna peacuterdida para la democracia en el contenido de la decisioacuten no es insensato que los ciudadanos se consuelen pensando que al menos han cometido su propio error acerca de la democracia y no que se les haya impuesto el error de alguacuten otro Puede que el proceso no sea lo uacutenico que nos importa en la toma de decisiones democraacuteticas


789 Veacutease WALDRON 2005a 365-371790 WALDRON 2005a 350

pero no deberiacuteamos afirmar que dado que la decisioacuten versa sobre la democracia el proceso es irrelevanteraquo791

Con posterioridad el autor ha ido afinando su argumento contra el control de constitucionalidad de modo de volverlo condicional de forma expliacutecita contra la supremaciacutea judicial en las sociedades que funcionan razonablemente bien de acuerdo con la presencia de un conjunto de asunciones o caracteriacutesticas792 Su argumento contra el control judicial robusto se aplicariacutea si y soacutelo si se trata de sociedades que tienen laquoresponsabilidad democraacutetica y acuerdos legislativosraquo y las cuales estaacuten laquoimbuidas con un sentido del respeto por los derechosraquo no obstante la existencia de desacuerdos considerables sobre estos793 Asimismo WALDRON ya no se opone a la adopcioacuten de una carta de derechos constitucionales ni a los mecanismos de control deacutebil de constitucionalidad794

WALDRON se adelanta a considerar una posible criacutetica a que su idea sobre que el propio procedimiento democraacutetico deberiacutea ser dejado a la decisioacuten de la mayoriacutea democraacutetica implique alguna forma de peticioacuten de principio en tanto habriacutea algo circular en asignar a la mayoriacutea la adopcioacuten de decisiones sobre la naturaleza y los liacutemites del procedimiento mayoritario de decisiones795 Y acepta que en efecto todos los derechos de los considerados como asociados a la democracia podriacutean ser objeto de esta criacutetica de circularidad relativa al desacuerdo sobre la legitimidad de la utilizacioacuten del procedimiento mayoritario para la determinacioacuten de queacute derechos tienen los individuos incluyendo al propio derecho de participacioacuten poliacutetica en la toma de decisiones por mayoriacutea Sin embargo este problema aclara WALDRON seriacutea uno que se extiende a todas las formas de organizacioacuten poliacutetica incluyendo el gobierno de los jueces es decir afectariacutea

254 Leticia Morales

791 WALDRON 2005a 351792 Cf WALDRON 2006a 1360 2006b 63 Veacutease el Capiacutetulo 3 punto 8 y el punto 8 de este Capiacutetulo para un anaacutelisis maacutes extenso de este argumento nuclear contra la supremaciacutea judicial793 WALDRON 2006b 63794 Veacutease WALDRON 2006a 1365-1366 respecto de la adopcioacuten de una Bill of Rights WALDRON 2006a1353-1356 respecto de la definicioacuten de control judicial de la legislacioacuten y la distincioacuten entre deacutebil y robusto y WALDRON 2006a 1363 sobre el control deacutebil de constitucionalidad no obstante manifiesta reparos sobre su viabilidad en WALDRON 2004a795 WALDRON 2005a 355-357

a toda autoridad poliacutetica Con la diferencia notable para el autor de que otros sistemas poliacuteticos ademaacutes de los mismos problemas que afectan la legitimidad del procedimiento mayoritario cargan con una falta de legitimidad extra laquono permiten la voz y el voto de todos los ciudadanos de la sociedad en un procedimiento de decisioacuten uacuteltima en lugar de eso proceden a tomar decisiones uacuteltimas sobre los derechos de millones de personas sobre la base de las voces y los votos de unos pocosraquo796

Por consiguiente agrega WALDRON este problema nos situariacutea en un espacio de no legitimidad797 Y soacutelo nos quedariacutea esperar desde un punto de vista pragmaacutetico que surja un procedimiento democraacutetico legiacutetimo Sin embargo el autor se niega a aceptar que el reconocimiento de esta dificultad consistente en la ausencia de un criterio de legitimidad de origen justifique una ventaja explicativa del enfoque sustancialista de la democracia Por un lado sostiene que dada la diversidad de puntos de vista de las personas sobre los procedimientos de decisioacuten y sobre los resultados de estos ninguna de las posiciones sobre la democracia podriacutea reclamar superioridad al respecto Por el otro lado WALDRON reclama la existencia de la posibilidad en el aacutembito de la poliacutetica praacutectica de laquoutilizar un procedimiento comuacuten y familiar como la decisioacuten mayoritaria para resolver estas cuestiones mientras dejamos abierta la cuestioacuten de la legitimidadraquo798 De este modo se evitariacutea el problema de circularidad al aceptarse el procedimiento de decisioacuten por mayoriacutea para resolver los desacuerdos sobre los derechos asociados a la democracia sin proclamar su legitimidad democraacutetica de origen por razones pragmaacuteticas799

En la propuesta procedimental de WALDRON el respeto a los derechos de las personas estariacutea a cargo del propio oacutergano legislativo Esto significariacutea que en una sociedad democraacutetica que funciona de manera razonable todos los derechos incluyendo los asociados a la propia democracia se encontrariacutean a merced de la decisioacuten poliacutetica por mayoriacutea esto es estariacutean al alcance de la mano800 Previendo una posible reaccioacuten de paacutenico hacia el autogobierno en el aacutembito poliacutetico caracterizado de este modo WALDRON sostiene que es el precio que hay que pagar si se parte de la idea de que los individuos en


796 WALDRON 2005a 357797 Cf WALDRON 2005a 358798 WALDRON 2005a 358799 Cf WALDRON 2005a 359800 Cf WALDRON 2005a 362 2006a 1364-1366

tanto titulares de derechos laquodeben ser respetados como agentes morales distintos con sus propios sentidos de la justiciaraquo801 Porque el respeto a las concepciones de la justicia de los demaacutes dado el hecho de los desacuerdos afirma el autor exigiriacutea la seleccioacuten de procedimientos que nos permitan dirimir los desacuerdos entre todos sin que se establezca previamente cuaacutel es la decisioacuten correcta

Sin embargo WALDRON confiacutea por un lado que la expresioacuten ldquoestar al alcance de la manordquo no se interprete como una usurpacioacuten o arrebato codicioso por parte de la mayoriacutea que amenazariacutea la propia existencia de todos los derechos802 Si esta fuera la situacioacuten en una cierta sociedad WALDRON precisa que se tratariacutea de un caso patoloacutegico que quedariacutea fuera del argumento central dirigido contra el control robusto de constitucionalidad803 El argumento central de WALDRON seriacutea soacutelo aplicable a las sociedades que funcionan de manera razonable y partiriacutea de la asuncioacuten de que la poliacutetica democraacutetica es algo distinto que un conflicto de intereses que requieren de una proteccioacuten singular como la del control robusto de constitucionalidad respecto de las decisiones mayoritarias Esto uacuteltimo seriacutea propio seguacuten la interpretacioacuten refinada de WALDRON de aquellos laquopaiacuteses minustal vez los Estados Unidosminus en los cuales se han desarrollado patologiacuteas legislativas peculiaresraquo804 En estos supuestos no se seguiriacutea para el autor que el control judicial robusto esteacute justificado porque habriacutea otras consideraciones que tener en cuenta pero las circunstancias especiales permitiriacutean considerar un argumento a su favor805

Por el otro lado WALDRON niega que ldquoestar al alance de la manordquo tenga que asociarse con laquola rapintildea precipitada volaacutetil e impetuosaraquo de las mayoriacuteas legislativas806 Seguacuten el autor seriacutea posible disminuir esta inseguridad tornando por ejemplo maacutes complicado el procedimiento legislativo dificultando la posterior revisioacuten de cuestiones de principios una vez que una decisioacuten al respecto ha sido adoptada sin que mecanismos de

256 Leticia Morales

801 WALDRON 2005a 362 Veacutease el Capiacutetulo 3 punto 2 de este trabajo802 Cf WALDRON 2005a 363803 Cf WALDRON 2006a 1359 1366 1401-1406804 WALDRON 2006a 1386 Veacutease tambieacuten WALDRON 2006a 1362 nota 48805 Cf WALDRON 2006a 1402806 WALDRON 2005a 364 Veacutease tambieacuten WALDRON 1993f 418 Si este fuera el caso nuevamente de acuerdo con WALDRON 2006a se tratariacutea de sociedades fueras del nuacutecleo de su argumento

este tipo signifiquen una merma democraacutetica En consecuencia este tipo de proteccioacuten poliacutetica de los derechos no deberiacutea ser interpretado concluye WALDRON como una falta de proteccioacuten de los derechos fundamentales de los individuos en las sociedades caracterizadas como de funcionamiento razonable Porque para el autor la idea de los derechos es que existiriacutea en este tipo de sociedad una cultura poliacutetica en la cual habriacutea un amplio compromiso con los derechos humanos y estariacutea presente la nocioacuten de respeto general hacia los derechos individuales y de las minoriacuteas807 Asiacute en la concepcioacuten de WALDRON la proteccioacuten de los derechos descansariacutea saludablemente en el reconocimiento y asignacioacuten de relevancia a laquola cultura poliacuteticaraquo y a laquola autocomprensioacuten puacuteblicaraquo de los miembros de la sociedad respecto del amplio consenso sobre un compromiso con los derechos de todos808

Las posiciones que caracterizan a la democracia en teacuterminos procedimentales como la concepcioacuten propuesta por WALDRON son sugerentes y parecen tener una ventaja explicativa sobre queacute es una democracia respecto de un enfoque sustancialista como el de DWORKIN o respecto de uno moderado como el de CHRISTIANO Porque un enfoque procedimental de acuerdo con Frederick SCHAUER laquodeja pocas dudas sobre queacute es la democracia aunque deja abierta la cuestioacuten acerca si y cuaacutendo la democracia es una buena cosaraquo809 El planteo desde el procedimentalismo por consiguiente resalta la posibilidad de concebir a la democracia como uno de los valores poliacuteticos de una comunidad sin confundirlo con otros con los cuales podriacutea entrar en conflicto ie la justicia

Sin embargo esta viacutea no estaacute exenta de objeciones Considero no obstante que las mismas no son decisivas sino que es posible ofrecer respuestas a aquellas y mantener que la democracia deberiacutea ser concebida en teacuterminos procedimentales A continuacioacuten me ocupareacute de analizar dos conjuntos de problemas que podriacutean plantearse a una concepcioacuten democraacutetica procedimental como la defendida por WALDRON En primer lugar examinareacute las dificultades que surgen para una teoriacutea que pone al frente el problema de los desacuerdos en el marco de la discusioacuten sobre la mejor forma de concebir la democracia y los derechos En segundo lugar y


807 Cf WALDRON 2006a 1365808 Cf WALDRON 2005a 365-367 2006a 1365-1366809 SCHAUER 1994 1335 nota 31

maacutes importante para los fines de este trabajo me referireacute a una inquietud relativa a su argumento central de rechazo del control robusto de constitucionalidad en las sociedades que funcionan razonablemente bien

52 El dilema iquestregreso infinito o autodestruccioacuten

Para empezar hoy es una criacutetica comuacuten dirigida a la solucioacuten ofrecida por WALDRON al problema de los desacuerdos sentildealar que las personas tambieacuten discrepan sobre si el procedimiento de toma de decisiones a traveacutes de la regla de la mayoriacutea es un modo deseable de adoptar decisiones poliacuteticas810 Esto es una teoriacutea de la democracia como la de WALDRON que parte de la afirmacioacuten del inescapable hecho de desacuerdos considerables en praacutecticamente todas las cuestiones poliacuteticas y morales ha sido desacreditada porque llevariacutea en su interior el germen de su propia destruccioacuten Asiacute lo ha expuesto CHRISTIANO entre otros al sentildealar que la estructura del argumento de WALDRON a favor de la participacioacuten mayoritaria en las condiciones de la poliacutetica quedariacutea apresada en un dilema o lleva a un regreso al infinito o se autodestruye811

La primera consecuencia de un regreso infinito ocurririacutea si empleamos la propia objecioacuten de WALDRON del problema de decidir sobre cuestiones sustanciales en las circunstancias de la poliacutetica pero ahora dirigida a los criterios para seleccionar procedimientos De acuerdo con CHRISTIANO por las mismas razones por las que es moralmente deseable adoptar las decisiones sobre derechos a traveacutes de procedimientos que reconozcan la participacioacuten igual de todos asimismo lo seraacute adoptar la decisioacuten poliacutetica respecto de queacute procedimiento elegir mediante un procedimiento de orden superior basado tambieacuten en la exigencia de participacioacuten igual en su adopcioacuten812 Siguiendo el argumento waldroniano sentildeala CHRISTIANO se pueden esperar desacuerdos en cada nivel lo cual llevariacutea a un retroceso sin fin

Vimos que WALDRON ha anticipado la objecioacuten del regreso al infinito vislumbrando que el argumento de los desacuerdos alcanzariacutea tambieacuten al

258 Leticia Morales

810 Veacuteanse RAZ 1998 47 BAYOacuteN 2004 25 CHRISTIANO 2000 519-522 FABRE 2000b 275-278 y 2000c 141-142 EISGRUBER 2002 KAVANAGH 2003 467-469 y GARGARELLA y MARTIacute 2005 XXV-XXVII811 Veacutease CHRISTIANO 2000 519-523 2008 285-288812 Cf CHRISTIANO 2000 520

procedimiento mayoritario de toma de decisiones813 La salida propuesta por WALDRON a esta dificultad ha consistido en un movimiento de tipo pragmaacutetico apelar al laquohecho de que pragmaacuteticamente tengamos que encontrar alguacuten modo de resolver los desacuerdos acerca de los derechos asociados con la democraciaraquo814 El autor sostiene que dado que no tenemos laquoninguacuten criterio comuacuten de legitimidad en absolutoraquo el procedimiento de toma de decisiones por mayoriacutea que es laquocomuacuten y familiarraquo puede ser utilizado como laquocuestioacuten de poliacutetica praacutecticaraquo815 De este modo la pragmaacutetica seguacuten WALDRON podriacutea laquollevarnos [] a un uso informal y bastante vaciacuteo de contenido de alguacuten procedimiento conocido de decisioacutenraquo sin que su uso presuponga una peticioacuten de principio de la legitimidad816

Se ha objetado a esa respuesta que el problema de la falta de legitimidad de origen permanece pese al recurso pragmaacutetico ofrecido Por ejemplo Aileen KAVANAGH observa que laquosi usamos un procedimiento para la toma de decisiones poliacuteticas sin saber si es legiacutetimo o no entonces no tenemos razoacuten para aceptar el resultado de tal procedimiento como autoritativoraquo817 WALDRON reconoce que la opcioacuten pragmaacutetica estaacute abierta para todos pero niega que esto nos haga necesariamente adoptar un enfoque sustancialista de la democracia orientado a los resultados818 En su lugar favorece un enfoque procedimental y la razoacuten seriacutea que el procedimiento de toma de decisiones por mayoriacutea seriacutea intriacutensecamente valioso con


813 Cf WALDRON 2005a 355-360 quien se ocupa de esta dificultad como un problema de circularidad acerca de los desacuerdos sobre el contenido de las decisiones poliacuteticas814 WALDRON 2005a 358815 WALDRON 2005a 358816 WALDRON 2005a 359 WALDRON aclara que esto no implicariacutea privilegiar el procedimiento de toma de decisiones por mayoriacutea sino que laquoes sencillamente usarlo Si elegimos uno de los procedimientos que son objeto de la decisioacuten como procedimiento para tomar la propia decisioacuten lo hacemos simplemente porque necesitamos un procedimiento en esta ocasioacuten y esto es algo que no podemos evitar por el momentoraquo (WALDRON 2005a 359 eacutenfasis en el original) Se ha sentildealado en varias oportunidades que no parece obvio que usar un procedimiento de decisioacuten poliacutetica para decidir queacute procedimiento de decisioacuten poliacutetica es maacutes legiacutetimo no cuente como privilegiarlo Veacuteanse por ejemplo FABRE 2000b 277 y KAVANAGH 2003 469817 KAVANAGH 2003 469 En el mismo sentido FABRE 2000b 277 Veacutease tambieacuten una criacutetica sobre este argumento en BEITZ 1983 83 KAVANAGH 2003 469 agrega que el hecho de que no podamos evitar por el momento usar otro procedimiento que el mayoritario no brindariacutea ninguna buena razoacuten para no evitar su uso en el futuro y por consiguiente dado que un argumento de ese tipo no tendriacutea peso moral no satisfariacutea la carga de la justificacioacuten818 Cf WALDRON 2005a 359

independencia de los resultados que arroje porque permitiriacutea la participacioacuten de todos apoyaacutendose en la distincioacuten entre la cuestioacuten de la legitimidad del procedimiento y la cuestioacuten de la justicia del contenido de las decisiones por aqueacutel adoptadas

Aun concediendo que el regreso llegara a un fin en alguna etapa todaviacutea habriacutea que enfrentar el segundo cuerno del dilema La segunda consecuencia referida a la autodestruccioacuten del argumento de los desacuerdos esgrimido por WALDRON apareceriacutea porque como muestra CHRISTIANO el proceso de regreso no nos dirigiraacute necesariamente a un procedimiento mayoritario en el primer nivel Al contrario seguacuten el autor habriacutea que esperar desacuerdos relativos a la legitimidad de los propios procedimientos mediante los cuales se adoptan las decisiones colectivas con independencia de los desacuerdos que hacen necesario recurrir a tales procedimientos Y seriacutea igualmente ofensivo para los titulares de derechos el mero apoyo de un procedimiento de participacioacuten mayoritario pese a los desacuerdos considerables sobre coacutemo se deberiacutean adoptar las decisiones colectivas819

La solucioacuten al segundo cuerno del dilema seriacutea un paso que WALDRON se resistiriacutea a dar porque importariacutea aceptar un acuerdo en la base para que su argumento funcione que sobre la participacioacuten poliacutetica como derecho constitutivo de la democracia no habriacutea desacuerdos Seguacuten CHRISTIANO seriacutea inevitable para aqueacutel dar ese paso si quiere evitar que su teoriacutea procedimental termine defendiendo absolutamente nada820 Esta ha sido la estrategia de CHRISTIANO para evitar que la objecioacuten de regreso se vuelva contra su propia teoriacutea de la autoridad democraacutetica recurriendo a un acuerdo en la base democraacutetica sobre la igualdad puacuteblica Sin embargo al analizar su concepcioacuten sentildealeacute que su estrategia no logra sortear el problema del desacuerdo respecto de la propia nocioacuten sustantiva de igualdad puacuteblica

Por su parte no parece que las razones ofrecidas por WALDRON sean suficientes para justificar ni la prioridad del derecho a la participacioacuten poliacutetica ni que sea el uacutenico derecho que permite de manera adecuada el ejercicio de los demaacutes derechos al margen de los desacuerdos Pero podriacutea pensarse como una posible salida una solucioacuten alternativa basada en la distincioacuten entre tipos de desacuerdos a la que he referido en el Capiacutetulo 3821

260 Leticia Morales

819 Cf CHRISTIANO 2000 521820 Cf CHRISTIANO 2008 285-286821 Veacutease el Capiacutetulo 3 punto 2

En este sentido considero que es posible argumentar a favor de una concepcioacuten procedimental de la democracia que tome en serio los desacuerdos sin que sea susceptible a la objecioacuten de la autodestruccioacuten de sus propias bases como intento hacerlo en el Capiacutetulo 5

53 La confianza en la cultura poliacutetica

Un segundo conjunto de problemas independientes de los anteriores surgiriacutea de su argumento central contra el control robusto de constitucionalidad respecto de aquellas sociedades que funcionan legislativa y democraacuteticamente de manera razonable y en las que no obstante existe un amplio compromiso con los derechos fundamentales reinan los desacuerdos sobre aquellos

En primer lugar WALDRON fundamenta su teoriacutea de la legitimidad democraacutetica en el igual respeto de los derechos fundamentales de los individuos Esto es reconoce que las personas tienen derechos cuya proteccioacuten es primordial en una democracia de manera de otorgar legitimidad a las decisiones colectivas adoptadas mediante el procedimiento por mayoriacutea En concreto el derecho a la participacioacuten poliacutetica de todos en iguales teacuterminos es caracterizado por WALDRON como el derecho de los derechos constitutivo del procedimiento democraacutetico Las razones no radicariacutean en que la participacioacuten poliacutetica tendriacutea prioridad moral sobre los demaacutes derechos sino en que el ejercicio de este derecho seguacuten el autor seriacutea el uacutenico que permite de manera adecuada el ejercicio de los otros derechos en las circunstancias de desacuerdos entre sus titulares sobre queacute derechos tienen y con queacute alcance822

Sin embargo WALDRON no detiene su argumento en favor de los derechos a aquellos que considera constitutivos del procedimiento democraacutetico (el derecho de participacioacuten poliacutetica) sino que tambieacuten aboga por los derechos que posibilitan laquoel ejercicio significativo o efectivoraquo de esa participacioacuten823 en tanto condiciones necesarias de una decisioacuten dotada de autoridad democraacutetica En efecto el autor rechazariacutea la supremaciacutea del procedimiento mayoritario de toma de decisiones si aquella significara una renuncia a la idea de derechos porque como eacutel mismo dice laquonadie piensa que un puntildeado de personas estaacute autorizado para imponer una decisioacuten a los


822 Cf WALDRON 2005a 277823 WALDRON 2005a 340

demaacutes simplemente porque haya maacutes individuos a favor de la decisioacuten que en contraraquo824 En cambio situacutea los derechos en un lugar central en su concepcioacuten procedimental y asigna peso moral a la democracia y a la regla de decisioacuten mayoritaria soacutelo bajo determinadas condiciones De alliacute que WALDRON no se limita a la uacutenica defensa del derecho de participacioacuten poliacutetica sino que lo integra con los derechos necesarios para su legitimidad que en conjunto forman como ya mencioneacute la categoriacutea de los derechos asociados a la democracia

Ahora bien los derechos que no son formalmente constitutivos de la democracia sino que representan las condiciones de la legitimidad seriacutean seguacuten WALDRON potencialmente maacutes gravosos y tendientes a la expansioacuten En esta segunda clase WALDRON menciona a modo de ejemplo la libertad de expresioacuten y la libertad de asociacioacuten Pero en tanto condiciones de la legitimidad del ejercicio de participacioacuten poliacutetica de todos en el procedimiento de toma de decisiones por mayoriacutea otros derechos tambieacuten podriacutean considerarse apropiadamente como tales si satisfacen esa caracterizacioacuten

WALDRON sostiene que del compromiso con los derechos asociados a la democracia no se seguiriacutea la justificacioacuten de ninguacuten mecanismo para su resguardo que no tenga tiacutetulo democraacutetico porque respetar la diversidad de puntos de vista razonables que estas tienen sobre cuaacuteles son sus derechos exigiriacutea que se deje a las propias personas tal decisioacuten mediante un procedimiento de mayoritarismo participativo Seguacuten WALDRON la propia nocioacuten de considerar a los individuos como titulares de derechos y la necesidad de tomarse en serio el hecho de los desacuerdos sobre el contenido de los mismos nos prevendriacutea en las sociedades bien organizadas de establecer la proteccioacuten de los derechos en constituciones riacutegidas dotadas de control robusto de constitucionalidad Asiacute el reconocimiento del valor de estos derechos no justificariacutea en tales sociedades su proteccioacuten constitucional por una institucioacuten no democraacutetica de proteccioacuten por razones de principio

262 Leticia Morales

824 WALDRON 2005a 339 Alguacuten defensor de una concepcioacuten procedimentalista radical siacute podriacutea pensar de este modo si el procedimiento elegido para tomar decisiones colectivas fuera el de la regla de la mayoriacutea irrestricta Veacutease por ejemplo DODD 2008 Pero pieacutensese en una situacioacuten en la que se encuentren 10 sobrevivientes de un naufragio en un bote salvavidas con capacidad soacutelo para 9 El voto de la mayoriacutea que decidiera arrojar al agua a una de ellas no se distinguiriacutea de una patota que decide darle una paliza de muerte a un individuo Veacutease al respecto el debate WALDRON-DWORKIN en WALDRON 2010b

como mencioneacute en el Capiacutetulo 3 Al respecto WALDRON duda creo que incorrectamente que una institucioacuten no democraacutetica pueda aportar algo a la democracia mientras que asegura que siempre significaraacute una peacuterdida para la misma

Pero afirmar como hace WALDRON un compromiso con los derechos y con su proteccioacuten y a la vez un respeto por los desacuerdos sobre los derechos que tienen las personas lo enfrenta con lo que pareceriacutea ser otro dilema o bien falla en proteger los derechos asociados a la democracia o bien falla en tomarse en serio los desacuerdos

Y este aparente dilema aparece cuando WALDRON introduce el elemento de la cultura poliacutetica El autor nos indica que la uacutenica manera de respetar los derechos en pie de igualdad de todos los individuos es mediante un procedimiento de decisioacuten por mayoriacutea en el que participen todos formalmente en iguales teacuterminos provistas ciertas condiciones necesarias para la legitimidad de dicho procedimiento Pero para que la mayoriacutea no menoscabe los derechos de quienes se encuentran en alguna minoriacutea deben respetarse sus derechos mediante el procedimiento de toma de decisiones Su propuesta de respeto se apoya en una presuposicioacuten adoptada por John LOCKE y que consiste en que la proteccioacuten de los derechos debe dejarse a la propia asamblea y que el respeto a los liacutemites representados por los derechos surgiraacute de la laquocultura poliacuteticaraquo y la laquoautocomprensioacuten poliacutetica puacuteblicaraquo825 De acuerdo con su versioacuten maacutes evolucionada dice el autor que en las sociedades bien organizadas a las que limita su argumento lo que las caracteriza es un compromiso serio hacia los derechos de todos826 Esto es en este tipo de sociedades sus miembros laquocuidan de los derechos mantienen bajo constante consideracioacuten y viacutevido debate las perspectivas sobre los derechos propias y de los otros y estaacuten alertas sobre las cuestiones de derechos acerca de todas las decisiones sociales que son propuestas o discutidas entre ellosraquo827

Ciertamente WALDRON no se extiende en la explicacioacuten de estos componentes no obstante sentildealar que se trata de una de las asunciones de las sociedades nucleares sobre las que centra su argumento contra el control


825 WALDRON 2005a 366-367 Noacutetese que LOCKE 1988 [1690] defendiacutea la existencia objetiva de un derecho natural826 Cf WALDRON 2006a 1365827 WALDRON 2006a 1365

judicial robusto De su caracterizacioacuten no queda claro si la confianza en la cultura poliacutetica de compromiso hacia los derechos se refiere a aquella que ostenta el conjunto de los participantes del procedimiento de decisiones esto es los individuos en una comunidad poliacutetica o si se refiere a la cultura poliacutetica de las propias instituciones o si su nocioacuten comprende ambas828 De este modo podriacuteamos interpretar el compromiso hacia los derechos (a lo que antes referiacute como el respeto de los derechos a traveacutes de la cultura y la autocomprensioacuten poliacutetica) de dos maneras

Por un lado podriacutea sostenerse que el compromiso hacia los derechos que asume WALDRON alude al aspecto interno de conciencia poliacutetica de cada uno de los miembros del cuerpo poliacutetico (sean los ciudadanos o sus representantes) respecto de los derechos de los demaacutes Pero esta parece ser una interpretacioacuten que provee una garantiacutea demasiado deacutebil de los derechos que no se corresponde con el compromiso que respecto de estos asume desde el comienzo829 En este sentido es importante sentildealar que como teoriacutea no ideal de la democracia la propuesta de WALDRON de asumir un compromiso serio hacia los derechos por parte de los propios miembros de la sociedad no disminuye el paacutenico que surge si se piensa esa idea para muchas de las comunidades que no alcanzariacutean esos estaacutendares de respeto poliacutetico hacia los derechos WALDRON sostiene que estos casos se definen como sociedades no nucleares830 En efecto en sociedades donde esa cultura poliacutetica no estariacutea suficientemente desarrollada el argumento waldroniano contra el control judicial robusto no funcionariacutea como objecioacuten de principio lo cual soacutelo significariacutea que se podriacutean entrar a evaluar consideraciones contextuales a su favor o en su contra831

264 Leticia Morales

828 La misma falta de distincioacuten puede observarse respecto de la nocioacuten de laquoautocomprensioacuten puacuteblicaraquo donde no queda claro si se refiere a la propia comprensioacuten de lo puacuteblico que debe tener cada ciudadano o si se refiere a la comprensioacuten individual de los legisladores respecto de los asuntos puacuteblicos Veacutease WALDRON 2005a 367 Tampoco en WALDRON 2006a distingue si el compromiso hacia los derechos es una caracteriacutestica de los participantes o de los representantes legislativos o de ambos829 Veacutease la criacutetica de BAYOacuteN 2004 60 sobre la confusioacuten de planos en la que incurririacutea WALDRON al no distinguir la deliberacioacuten en primera persona de la deliberacioacuten colectiva830 Cf WALDRON 2006a 1366831 Cf WALDRON 2006a 1402

Entonces el argumento de WALDRON pareceriacutea reducirse ahora a una justificacioacuten contextual del control judicial de constitucionalidad832 La justificacioacuten de la proteccioacuten de los derechos por parte del oacutergano legislativo dependeriacutea del grado de maduracioacuten de la cultura puacuteblica de cada comunidad poliacutetica Pero ocurre que en aquellas sociedades en las que la cultura de compromiso poliacutetico hacia los derechos estaacute suficientemente desarrollada los derechos son de hecho respetados Y aquellas sociedades patoloacutegicas en las que la cultura poliacutetica no estaacute suficientemente desarrollada esa cultura no representaraacute ninguacuten liacutemite para el avasallamiento de tales derechos En consecuencia en ninguno de los dos casos esta apelacioacuten al compromiso poliacutetico juega un papel como liacutemite al avasallamiento de los derechos La tutela de los derechos requeririacutea de un liacutemite normativo el que de hecho se los respete no es un liacutemite normativo (ni de ninguna otra iacutendole) Creo que esto lo admitiriacutea ahora WALDRON al considerar la adopcioacuten de una carta de derechos constitucionales como parte de la asuncioacuten sobre el compromiso hacia los derechos833

Pero por el otro lado podriacutea sostenerse que la nocioacuten de cultura poliacutetica puacuteblica de compromiso hacia los derechos alude a su respeto a traveacutes de los mecanismos institucionales democraacuteticos Esta parece ser la interpretacioacuten adoptada por Richard BELLAMY quien sigue las huellas de la teoriacutea procedimental de WALDRON y analiza con maacutes detenimiento queacute significa tomarse en serio los derechos desde la perspectiva del constitucionalismo poliacutetico834 En este sentido sostiene que existen mecanismos institucionales legiacutetimos mediante los cuales puede limitarse o constrentildeirse a la voluntad mayoritaria de manera de evitar decisiones poliacuteticas que vulneren los derechos fundamentales de todos Asiacute por ejemplo la justificacioacuten de medidas que aumenten los costes de transaccioacuten de la toma de decisiones o aquellas que otorgan maacutes poder a los actores con capacidad de veto estariacutean justificadas seguacuten BELLAMY sin que se las pueda tachar de no democraacuteticas835 Para CHRISTIANO sin embargo la razoacuten por la que


832 Una defensa contextual del control robusto de constitucionalidad de los derechos es sostenida en BEITZ 1989 118 DAHL 1992 BAYOacuteN 2000a 2004 32 36 45 nota 111 71-74 MORESO 2000b 37-40 2006 y CHRISTIANO 2008 282-283 entre otros En contra de la defensa contextual de este mecanismo de proteccioacuten de los derechos veacutease LINARES 2008 87-94833 Cf WALDRON 2006a 1364-1366834 Veacutease BELLAMY 2007 Capiacutetulos IV-VI835 Cf BELLAMY 2007 230-239

aceptamos estas restricciones poliacuteticas no obstante asumir un compromiso inicial con la importancia de los derechos asociados a la democracia seriacutea una falta de confianza absoluta en que la mayoriacutea siempre tomaraacute decisiones que respetaraacuten estos derechos respecto de todos836

Ahora bien los autores procedimentalistas justifican mecanismos institucionales que condicionan lo que las asambleas legislativas podriacutean legiacutetimamente decidir que seriacutean internos al procedimiento El problema que veo con esta posicioacuten es que cuantos maacutes componentes restrictivos se incorporan a las instituciones que posibilitan el procedimiento de decisiones por mayoriacutea de manera de asegurar el compromiso hacia los derechos menor es la diversidad de puntos de vista que se admiten y menos se representa una igual valoracioacuten de la pluralidad y ello parece apuntar a que admiten liacutemites a la exigencia de tomarse en serio los desacuerdos837 Por esta viacutea interpretativa las razones que estos autores sostienen para rechazar la proteccioacuten de los derechos mediante un control judicial robusto de constitucionalidad deberiacutean tambieacuten contar para rechazar la proteccioacuten de los derechos mediante ciertos mecanismos restrictivos al funcionamiento de una asamblea democraacutetica Si esto fuera asiacute no se sigue que no esteacute justificado el control robusto de constitucionalidad sin argumentos adicionales Lo que parece seguirse de este enfoque es que por un lado no basta la confianza en la asambleas para el adecuado resguardo de los derechos Y que por el otro lado dado lo anterior se justifican ciertos oacuterganos internos de revisioacuten que no seriacutean maacutes representativos y poliacuteticamente responsables que los oacuterganos jurisdiccionales de control

Asiacute parece que las concepciones procedimentales como las defendidas por autores como WALDRON y BELLAMY no podriacutean sostener al mismo tiempo los tres pilares fundamentales sobre los que sustentariacutean sus respectivas teoriacuteas de una democracia operativa838 a) el respeto de los derechos fundamentales b) la preocupacioacuten por el hecho de los desacuerdos y c) una confianza absoluta en la proteccioacuten poliacutetica de los derechos de todos

266 Leticia Morales

836 Cf CHRISTIANO 2007 283837 Por ejemplo veacutease BELLAMY 2008 192 sobre la confianza en que un uso puacuteblico adecuado de la razoacuten puede funcionar como un filtro que elimine las posiciones maacutes obviamente injustas e interesadas que no tratan a todos con igual consideracioacuten y respeto Pero para que la razoacuten puacuteblica funcione de manera adecuada debe adoptar distintas formas y aspectos bastante exigentes (cf BELLAMY 2007 179)838 Cf BELLAMY 2007 210 221

54 Sumario

Luego de examinar tres concepciones de la democracia y algunas de las criacuteticas dirigidas a aquellas es necesario detenerse un momento para recapitular los pasos dados hasta ahora en este capiacutetulo Comenceacute con el objetivo de analizar el lugar de los derechos desde la perspectiva de lo que exige la democracia alternativo a la defensa habitual de los derechos basada en lo que exige la justicia El examen de una concepcioacuten abiertamente sustancialista como la democracia constitucional de DWORKIN mostroacute que las exigencias de la legitimidad del procedimiento si bien se distinguen de las exigencias de la justicia de los resultados son subordinadas a estas Desde tal estrategia no parece brindarse una respuesta satisfactoria a la objecioacuten de los desacuerdos

Un enfoque en apariencia maacutes moderado como el propuesto por CHRISTIANO tampoco representariacutea una verdadera alternativa a tal problema No obstante el autor propone que los liacutemites a la autoridad de la asamblea democraacutetica seriacutean internos en tanto impuestos por la propia asamblea (y no externos como en la concepcioacuten de DWORKIN) el criterio para su determinacioacuten estariacutea tambieacuten anclado a una nocioacuten sustantiva de la igualdad puacuteblica que difiacutecilmente sortea la dificultad de justificar su eleccioacuten por encima de otras teoriacuteas de la igualdad poliacutetica rivales si se la excluye junto con los liacutemites que de ella se derivan de la decisioacuten poliacutetica ordinaria como no negociables

La perspectiva procedimental de la democracia mayoritaria de WALDRON se presenta como una mejor aproximacioacuten de lo que deberiacutea entenderse por democracia Su objetivo consistiriacutea en restringir la nocioacuten de ldquodemocraciardquo al procedimiento de toma de decisiones por mayoriacutea dejando a esta la decisioacuten acerca de las cuestiones sustantivas sobre las que no hay acuerdo entre los miembros de la sociedad Sin embargo considero que desde una concepcioacuten semejante no se ha prestado la atencioacuten necesaria a los presupuestos sobre los que se apoya Por eso en lo que sigue me propongo proveer una defensa de los derechos a partir de la concepcioacuten procedimental de la democracia con base en la propuesta de WALDRON haciendo expresos los presupuestos condicionales que estaacuten impliacutecitamente asumidos en su teoriacutea Para ello desarrollareacute la tesis de las precondiciones del procedimiento democraacutetico de toma de decisiones Y a partir de alliacute explorareacute si el rechazo


hacia un modelo de proteccioacuten robusto de los derechos sigue estando plenamente justificado

Pero antes seraacute necesario detenerme en la consideracioacuten de los alcances de la nocioacuten de participacioacuten poliacutetica significativa que deberiacutea estar en la base de una concepcioacuten procedimental de la democracia plausible Ello porque desde este enfoque como se examinoacute se ubica al derecho de participacioacuten poliacutetica en un lugar privilegiado como derecho constitutivo de la democracia

6 La nocioacuten de participacioacuten poliacutetica

He sostenido antes que en un reacutegimen democraacutetico no soacutelo importa queacute se decide a traveacutes del procedimiento de toma de decisiones sino quieacuten decide es decir quieacutenes participan en ese procedimiento y coacutemo se decide esto es que el procedimiento que se emplea sea legiacutetimo Asiacute si no es posible ponerse de acuerdo entre todos sobre lo que exige la justicia respecto del contenido de las decisiones colectivas en un cierto reacutegimen juriacutedico (extremo que es asumido por el reconocimiento de la existencia de desacuerdos persistentes sobre cuestiones fundamentales de la vida en sociedad) se torna relevante para la legitimidad del procedimiento de toma de decisiones que todos tengan la posibilidad de participar en el mismo y de ese modo justificar la autoridad del oacutergano que adopta las decisiones839

Las decisiones colectivas forman el producto o resultado de elecciones interdependientes de quienes participan en el procedimiento de toma de decisiones Como es obvio en el procedimiento mediante el cual se toman tales decisiones no es posible asegurarle a ninguacuten individuo particular que sus preferencias o intereses se veraacuten reflejados en las decisiones que se obtendraacuten como resultado Y ello porque no seriacutea un criterio universalizable en tanto seriacutea imposible que cada miembro del conjunto obtenga la realizacioacuten de su intereacutes en la decisioacuten final (a menos que hubiese acuerdo sobre el resultado lo cual es descartado en las circunstancias de la poliacutetica)840 Pese a ello tales decisiones se les impondraacuten a todos y a cada uno sea que desde el punto de vista de su intereacutes individual le beneficie o le perjudique Si los resultados

268 Leticia Morales

839 Veacutease GARGARELLA 1996 Capiacutetulo 5 sobre los rasgos de laquola tradicioacuten radical no populistaraquo de la democracia840 Veacutease por ejemplo ROEMER 1999 61-62

que favorecen la nocioacuten de justicia que cada miembro sostiene no pueden ser garantizados iquestqueacute razoacuten tendriacutean quienes resultan perjudicados o derrotados por esos resultados para reconocerles legitimidad Parece que una razoacuten fundamental en tanto agentes morales valiosos en siacute mismos apunta a garantizar la entrada de sus preferencias individuales en el procedimiento de toma de decisiones colectivas Y este siacute seriacutea un criterio universalizable que resultariacutea en la justificacioacuten del reconocimiento a todos del derecho a la participacioacuten poliacutetica en dicho procedimiento841

La idea de la participacioacuten poliacutetica reflejariacutea entonces el valor de la agencia moral en las circunstancias de la poliacutetica842 El reconocimiento del valor de la participacioacuten poliacutetica por razones de legitimidad sin embargo debe distinguirse de concepciones de la democracia que reflejan la exigencia de que los ciudadanos se involucren en la participacioacuten poliacutetica activa como parte de un ideal de virtud ciacutevica843 El requisito de participacioacuten poliacutetica de todos en un procedimiento democraacutetico no se compromete con ciertas asunciones comunes sobre el valor de incrementar la participacioacuten poliacutetica directa o indirectamente o sobre el valor de incrementar el compromiso


841 Veacutease RAWLS 1993 136-137 427 sobre el ldquoprincipio liberal de legitimidadrdquo como restriccioacuten al ejercicio del poder poliacutetico coercitivo De acuerdo con la concepcioacuten rawlsiana al implementar los principios de justicia las autoridades gubernamentales deberiacutean emplear la razoacuten puacuteblica y por tanto asegurar que se respeta el principio liberal de legitimidad en su ejercicio del poder poliacutetico coercitivo Tal ejercicio del poder poliacutetico podriacutea de hecho no ser completamente justo pero en la medida que satisface el principio liberal de legitimidad seriacutea al menos legiacutetimo (y por lo tanto no seriacutea en teacuterminos generales demasiado injusto)842 El procedimiento de toma de decisiones en las democracias contemporaacuteneas posiblemente combinaraacute elementos de la argumentacioacuten de la negociacioacuten y de la mera agregacioacuten de preferencias Veacutease al respecto MARTIacute 2006 39843 Me refiero a un tipo de concepcioacuten tradicional republicana caracterizada por el ideal eacutetico de una ciudadaniacutea activa y comprometida pronta a postergar los intereses privados y hacer del cuidado del bien puacuteblico su forma de vida (tradicioacuten que se nutre de las ideas aristoteacutelicas perfeccionistas de la participacioacuten poliacutetica como virtud ciacutevica) Este ideal eacutetico ha inspirado los trabajos de un influyente nuacutemero de criacuteticos de la democracia liberal tales como ARENDT 1958 SANDEL 2000 BARBER 1984 citados en MCBRIDE 2012 7 De acuerdo con este autor tales posiciones por lo general se caracterizan por poner el acento en la falta de confianza en las sociedades modernas en la importancia de la reciprocidad para mantener las relaciones sociales entre los ciudadanos y en la importancia de un sentido de pertenencia o membresiacutea para alentar las cargas de la ciudadaniacutea (cf MCBRIDE 2012 7)

ciacutevico informal844 En cambio se dirige a poner de relieve la importancia de que cada ciudadano tenga las oportunidades reales de realizar sus derechos poliacuteticos en un marco de libertad poliacutetica y que a la vez sea consistente como subraya Cillian MCBRIDE con el respecto hacia la libertad de las personas para dirigir sus vidas seguacuten su propio parecer845

De acuerdo con el enfoque procedimental la principal caracteriacutestica de la democracia consistiriacutea seguacuten la definicioacuten de BARRY en que laquolas preferencias de los ciudadanos tienen alguna conexioacuten formal con el resultado en el que cada uno cuenta por igualraquo846 BARRY puntualiza que la exigencia de una conexioacuten formal entre las preferencias de los ciudadanos y los resultados del procedimiento impide calificar como ldquodemocraciardquo a un sistema poliacutetico en el que estos simplemente queden condicionados de facto por aquellas pero que al requerir soacutelo alguna conexioacuten formal se dejariacutea abierta la posibilidad de que un procedimiento democraacutetico articule de muy diversos modos los mecanismos concretos de eleccioacuten y representacioacuten847

Ahora bien el establecimiento de un derecho formal a la participacioacuten no bastariacutea para garantizar la participacioacuten poliacutetica de todos Que en una comunidad poliacutetica se reconozca el derecho formal a la participacioacuten en el procedimiento todaviacutea no seriacutea una razoacuten suficiente para aceptar la autoridad de las decisiones poliacuteticas escogidas Porque ello seriacutea compatible con una imposibilidad faacutectica de las personas de ejercer ese derecho Pieacutensese por ejemplo un sistema poliacutetico en el que se estableciera el derecho formal de voto y a la vez se dispusiera de una serie de complicados requisitos para el registro individual en las listas electorales Pareciera que seriacutea contraintuitivo afirmar que el soacutelo establecimiento formal de tal derecho seriacutea suficiente para su ejercicio Se requeririacutea tambieacuten eliminar los obstaacuteculos que dificulten ese ejercicio

270 Leticia Morales

844 Veacutease MCBRIDE 2012 para un anaacutelisis y discusioacuten de distintos modelos de participacioacuten poliacutetica y compromiso ciacutevico tambieacuten veacutease PETTIT 2012 para una criacutetica a la idea de soberaniacutea popular asumida por ROUSSEAU la cual seguacuten el autor habriacutea causado un rechazo injustificado del ldquorol contestatariordquo de los ciudadanos bajo ideales republicanos tradicionales845 Cf MCBRIDE 2012 7846 BARRY 1989 25847 Cf BARRY 1989 25-26 En contra veacuteanse por ejemplo GOODWIN 1992 SAUNDERS 2010 2012 LOPEZ-GUERRA 2011 para quienes estariacutea justificada la toma de decisiones poliacuteticas colectivas mediante un mecanismo como el de la loteriacutea en el que no habriacutea conexioacuten entre las preferencias individuales y los resultados del procedimiento de toma de decisiones

Si ello parece sensato imagiacutenese ahora la situacioacuten de Estados Unidos cuando con el objetivo de perjudicar el voto de la poblacioacuten afroamericana los miembros maacutes poderosos de los Estados del sur situaban de modo estrateacutegico los puestos de votacioacuten Parece razonable pensar que la instalacioacuten de puestos de votacioacuten de manera que impida la posibilidad de acceso a todos los votantes viola tambieacuten de hecho el ejercicio del derecho de voto formalmente reconocido Esto es el derecho al voto puede estar establecido en un documento constitutivo y no obstante muchos de sus miembros carecer de la posibilidad efectiva de acceder a las urnas electorales el diacutea de las elecciones poliacuteticas por ejemplo por carecer de medios de transporte escasa disponibilidad horaria de los puestos electorales distribucioacuten y accesibilidad a los puestos electorales limitada etceacutetera Todo ello parece razonablemente necesario para ejercer el derecho de participacioacuten poliacutetica pero todaviacutea no seriacutea suficiente Imagiacutenese que al momento de arribar al lugar de votacioacuten algunos individuos se encuentran frente a varias opciones poliacuteticas sin tener informacioacuten sobre las respectivas propuestas electorales Parece intuitivo exigir tambieacuten como parte del ejercicio del derecho de participacioacuten poliacutetica el acceso previo a la informacioacuten sobre los programas poliacuteticos de los diversos candidatos asiacute como la posibilidad de comprender las diferencias entre las alternativas disponibles Si ello es asiacute deberiacutea reconocerse que para el ejercicio efectivo de la participacioacuten poliacutetica de las mujeres y hombres de carne y hueso se deberiacutean garantizar ciertas condiciones institucionales y materiales

Ahora bien podriacutea objetarse que por esta viacutea podriacutea seguirse imaginando situaciones en las que cada vez seriacutea necesario garantizar maacutes y maacutes condiciones para hacer efectivo el derecho en cuestioacuten al punto de que no quedara nada para decidir luego mediante el propio ejercicio de la participacioacuten Pero este no seriacutea el caso desde una perspectiva procedimental de la democracia En este sentido BARRY tambieacuten sentildeala que la exigencia de que en una democracia entendida en teacuterminos procedimentales cada uno cuente por igual se refeririacutea a la dimensioacuten formal de la igualdad no a la igualdad de influencia real sobre el resultado848 Ahora bien entre la dimensioacuten formal estricta de la igualdad (aquella meramente nominal) y alguna variante de la dimensioacuten sustantiva de la igualdad de influencia real sobre el resultado habriacutea espacio para distinguir lo que llamareacute un estaacutendar


848 Cf BARRY 1989 26

de no exclusioacuten de la participacioacuten en un procedimiento de toma de decisiones colectivas En tanto que un enfoque procedimental de la democracia requiere un viacutenculo formal entre las preferencias de los individuos y las decisiones adoptadas la legitimidad de tal procedimiento democraacutetico demandariacutea que nadie sea excluido de la participacioacuten en aquel de manera que las decisiones puedan considerarse legiacutetimamente impuestas

Es cierto que un estaacutendar de no exclusioacuten refiere inevitablemente a la participacioacuten igual de todos los miembros de la comunidad poliacutetica en el sentido de la posibilidad de todos del ejercicio efectivo de la participacioacuten poliacutetica en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas Y que ello como sostuve exigiriacutea la garantiacutea de ciertas condiciones institucionales y materiales requeridas por el propio ejercicio de la participacioacuten en el procedimiento de decisiones Pero esa nocioacuten de participacioacuten poliacutetica procedimental deberiacutea ser distinguida de la nocioacuten de ldquoigualdad poliacutetica sustantivardquo que suele ser usada en filosofiacutea poliacutetica para significar una variedad de exigencias de justicia que iriacutean maacutes allaacute del derecho de participacioacuten poliacutetica efectiva849 La inclusioacuten de la exigencia de igualdad sustantiva en la participacioacuten poliacutetica abririacutea la puerta a la discusioacuten sobre la justicia de esa igualdad Esto significariacutea por un lado la necesidad de examinar la multitud de dimensiones que encarna la nocioacuten de igualdad sustantiva y las serias dificultades para su solucioacuten

Podriacutea sostenerse que algunos de los diferentes aacutembitos de desigualdad deberiacutean ser corregidos mediante la adopcioacuten de una teoriacutea de la justicia singular Pero ello a su vez requeririacutea en segundo lugar que se debatiera sobre las distintas teoriacuteas de la justicia que fundamentariacutean tal exigencia Y para un genuino debate sobre consideraciones de justicia social es que se exige la garantiacutea de la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos asegurando las condiciones procedimentales para ello Por consiguiente las consideraciones de la igualdad por razones de justicia deberiacutean distinguirse de las propias

272 Leticia Morales

849 Veacuteanse los distintos significados sentildealados por DWORKIN 1990 1993 sobre la igualdad poliacutetica de impacto vertical y horizontal e igualdad poliacutetica de influencia vertical y horizontal examinados en el Capiacutetulo 4 Veacutease tambieacuten BRIGHOUSE y FLEURBAEY 2010 quienes sostienen que en lugar de utilizarse la regla de la mayoriacutea que se basa en que todos los votantes tienen una porcioacuten igual de poder poliacutetico (representada por un voto a cada individuo) deberiacutea emplearse el principio de proporcionalidad Seguacuten esta nocioacuten el principio democraacutetico baacutesico requeririacutea que el poder poliacutetico sea distribuido de manera proporcional seguacuten la medida de los intereses de las personas en la decisioacuten bajo consideracioacuten

exigencias de igualdad de participacioacuten poliacutetica efectiva en el procedimiento democraacutetico por razones de su legitimidad

Asiacute la legitimidad de un procedimiento democraacutetico (necesaria para dotar de autoridad al oacutergano legislativo para tomar decisiones) se derivariacutea en parte de la premisa baacutesica de que todos los individuos deben tener la posibilidad efectiva de participar en el procedimiento de toma de decisiones De alliacute que podriacutea sostenerse como lo hace WALDRON entre otros que el derecho a la participacioacuten poliacutetica es constitutivo de la democracia entendida en teacuterminos procedimentales Pero no tendriacutea porqueacute seguirse de ello necesariamente que todos los ciudadanos deban ser tratados de manera igual en los aspectos no poliacuteticos de la vida en sociedad Si bien puede haber otros argumentos que justifiquen un criterio de igualdad sustantivo maacutes extenso o generoso en las esferas sociales y econoacutemicas tal criterio no se seguiriacutea directamente de la justificacioacuten procedimental de la democracia

Lo antedicho lleva a precisar que la nocioacuten de participacioacuten poliacutetica efectiva no ha de entenderse como reducida al ejercicio ciudadano del derecho igual de voto (y el derecho a presentarse como candidato a un cargo puacuteblico)850 Tal acto representa una fase maacutes de exteriorizacioacuten de los puntos de vista y opiniones de los ciudadanos851 La democracia procedimental requiere tambieacuten de otras condiciones que la hagan posible como el reconocimiento del pluralismo poliacutetico (de manera que un reacutegimen en el que se establezca el derecho igual de voto pero soacutelo haya un partido poliacutetico y la gente adoctrinada crea en la liacutenea oficial no podriacutea ser considerado una democracia) y de los derechos de expresioacuten y asociacioacuten852 Estos deberiacutean ser entendidos como integrando el geneacuterico derecho de participacioacuten democraacutetica

En otras palabras a menos que se entienda el acto del voto como mera agregacioacuten de preferencias (lo cual no es necesario para concebir la democracia en teacuterminos procedimentales) el ejercicio del derecho al voto no agotariacutea el derecho de participacioacuten poliacutetica en el procedimiento de toma de decisiones colectivas Se entiende que el procedimiento de toma de decisiones comprende elementos de la argumentacioacuten la negociacioacuten y la deliberacioacuten que hacen efectivo el ejercicio del derecho de formacioacuten y expresioacuten de las


850 Una concepcioacuten minimalista de la democracia en este sentido seriacutea por ejemplo la defendida por SCHUMPETER 1965851 Veacutease por ejemplo GOODIN 2003 1-2 respecto de que el voto seriacutea una condicioacuten necesaria pero no suficiente del procedimiento democraacutetico852 Cf BARRY 1989 25

propias preferencias a traveacutes de otros medios ademaacutes del acto de votacioacuten853 Porque para que las opiniones puntos de vista o intereses que cada uno expresa sean genuinos debe existir la posibilidad de oiacuter comprender y debatir distintas propuestas poliacuteticas en conflicto unas con otras Para ello las personas deben ser libres de expresarse de argumentar por sus propios intereses y de formar asociaciones con otras personas como los partidos poliacuteticos y de desplazarse de un lado a otro para obtener informacioacuten necesaria para formar sus preferencias asistir a reuniones poliacuteticas agruparse con personas con intereses afines en otras localidades etceacutetera

Muchos teoacutericos han sentildealado que la participacioacuten poliacutetica significativa incluye su ejercicio efectivo854 Por ejemplo la participacioacuten poliacutetica sentildealan BOVENS y WILLE laquoes en democracias el principal mecanismo a traveacutes del cual los ciudadanos pueden comunicar informacioacuten al gobierno sobre sus intereses preferencias y necesidadesraquo855 Ese mecanismo que permite la comunicacioacuten de informacioacuten maacutes allaacute de las elecciones poliacuteticas en las que la participacioacuten poliacutetica tiene lugar a una escala extraordinaria se reflejariacutea en un conjunto de diversas actividades poliacuteticas que tambieacuten forman parte de la participacioacuten algunas dirigidas hacia el sistema electoral minuscomo la pertenencia a los partidos poliacuteticos desempentildear una posicioacuten poliacutetica etceacuteteraminus y otras actividades poliacuteticas que no son electorales minuscomo formar parte de organizaciones comunitarias participar en protestas o peticiones etceacutetera856 Estas tambieacuten forman parte del conjunto de actividades que brindan a los ciudadanos la oportunidad de dar a conocer opiniones y puntos de vista a los dirigentes poliacuteticos o respecto de ellos Un procedimiento democraacutetico de toma de decisiones puede y debe estructurarse de manera de posibilitar la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos los ciudadanos y ciudadanas Asiacute tal posibilidad de participacioacuten poliacutetica es una exigencia del propio procedimiento democraacutetico cuyo disfrute debe estar garantizado a todos en tanto participantes poliacuteticos857 Ello debe entenderse como que cada individuo ha de tener oportunidades efectivas de participacioacuten poliacutetica y que esas oportunidades han de estar

274 Leticia Morales

853 Veacutease GUTMANN y THOMPSON 1996 31-33854 Veacutease por ejemplo PETTIT 1997 2012855 BOVENS y WILLE 2010 395856 Veacuteanse WILLE 1994 BOVENS y WILLE 2010 396857 Me he referido a la distincioacuten entre igualdad de impacto e igualdad de influencia al analizar la concepcioacuten de la democracia de DWORKIN 1987 9 Veacutease el punto 3 de este Capiacutetulo

disponibles para todos858 La garantiacutea del ejercicio efectivo de la participacioacuten poliacutetica satisfariacutea el estaacutendar procedimental de la no exclusioacuten

Entiendo entonces que la participacioacuten poliacutetica comprende diversas actividades encarnadas en formas de participacioacuten Esas formas de manera conjunta han sido concebidas por MILBRATH como una ldquopiraacutemide de participacioacutenrdquo859 en la cual las actividades participativas variacutean en teacuterminos de su dificultad y exigencia Las distintas actividades asiacute iriacutean desde la conversacioacuten informal sobre los intereses y puntos de vista poliacuteticos la votacioacuten la membresiacutea en un partido poliacutetico o una organizacioacuten civil o grupo social en la comunidad actividades no electorales (tales como participacioacuten en radio televisioacuten perioacutedicos e Internet) hasta ocupar una posicioacuten poliacutetica o cargo puacuteblico860 Asimismo hay otras formas de participacioacuten tales como formar parte de campantildeas para diversas causas asistir a reuniones poliacuteticas debates y manifestaciones puacuteblicas y escribir cartas a las autoridades puacuteblicas861 En suma el derecho de participacioacuten poliacutetica comprende un conjunto amplio de actividades que se dirigen a la formacioacuten y expresioacuten puacuteblica de opiniones e intereses sobre coacutemo se ha de desarrollar la vida poliacutetica colectiva de una sociedad

En un procedimiento democraacutetico entonces la participacioacuten poliacutetica efectiva requeririacutea que cuando se adopte una decisioacuten colectiva sobre una cuestioacuten determinada todos los ciudadanos y ciudadanas hayan tenido la posibilidad de participar en tales actividades expresando su opinioacuten al respecto sin que nadie quede excluido del procedimiento de formacioacuten y adopcioacuten de decisiones por factores externos y extrantildeos En este sentido los teoacutericos Jack KNIGHT y James JOHNSON llaman la atencioacuten sobre la necesidad de ser conscientes de las diferentes maneras en que la participacioacuten poliacutetica puede ser restringida o afectada por causas externas862 La participacioacuten poliacutetica efectiva de acuerdo con estos autores exigiriacutea tambieacuten proteger a las personas frente a ciertas formas ilegiacutetimas de interferencia Estas formas ilegiacutetimas de interferencia podriacutean ser de distinto tipo pero me interesa mencionar dos tipos de comportamiento que podriacutean tener una


858 Cf KNIGHT y JOHNSON 2011 225859 MILBRATH 1965860 Veacutease BOVENS y WILLE 2010 396-397861 Cf BOVENS y WILLE 2010 398-399862 Veacutease especialmente en este sentido PETTIT 1997 1999 2001 2012

influencia negativa en la participacioacuten de un individuo en el procedimiento de toma de decisiones poliacuteticas KNIGHT y JOHNSON destacan que la interferencia indirecta con la eleccioacuten poliacutetica se presentariacutea por un lado a traveacutes de amenazas de dantildeo en contextos no poliacuteticos y por el otro lado a traveacutes de un tipo de censura impuesta por el mismo individuo como reaccioacuten negativa anticipada de otros participantes a las propias elecciones poliacuteticas863 En su concepcioacuten la participacioacuten poliacutetica efectiva requeririacutea ciertos arreglos institucionales que de una parte tiendan a garantizar que todas las personas tengan los recursos materiales necesarios y de la otra parte se dirijan a prevenir la formacioacuten de factores externos que podriacutean tratar de sacar ventaja de esas asimetriacuteas864

Entendida en este sentido procedimental la participacioacuten poliacutetica como derecho constitutivo de la democracia requiere de la consideracioacuten de ciertas precondiciones para hacer posible su ejercicio efectivo

7 Legitimidad democraacutetica y precondiciones procedimentales

71 La tesis de las precondiciones democraacuteticas

Una perspectiva procedimental de la democracia se puede fundamentar sobre la asuncioacuten de ciertas precondiciones del procedimiento democraacutetico una tesis que no es nueva en el aacutembito filosoacutefico-poliacutetico respecto de la justificacioacuten de algunos derechos civiles y poliacuteticos865 Sin embargo considero que no se han hecho expliacutecitas las condiciones materiales que la participacioacuten poliacutetica efectiva requiere En el Capiacutetulo 5 sostendreacute que bajo una consistente interpretacioacuten de la democracia procedimental se justifica el establecimiento de ciertos derechos sociales y su proteccioacuten constitucional robusta en tanto precondiciones materiales de la democracia entendida en teacuterminos procedimentales

La concepcioacuten de la democracia que adopto por tanto parte de las consideraciones de la legitimidad democraacutetica defendida por WALDRON que

276 Leticia Morales

863 Cf KNIGHT y JOHNSON 2011 226864 Cf KNIGHT y JOHNSON 2011 227 veacutease tambieacuten MARSHALL 1998865 La tesis de que algunos derechos (fundamentalmente la libertad de expresioacuten y la libertad de asociacioacuten) seriacutean precondiciones del propio procedimiento democraacutetico ha sido defendida entre otros por MEIKLEJOHN 1948 ELY 1980 DIacuteAZ 1984 66 BARRY 1989 BOBBIO 1989 HOLMES 1988 DAHL 1992 NINO 1997 GARGARELLA 1996 2001 SUNSTEIN 2001 BOVERO 2001

he examinado en el punto 5 Como WALDRON sostengo que la asamblea democraacutetica es el oacutergano legitimado para tomar decisiones sobre lo que exige la justicia en las circunstancias de la poliacutetica En cambio me distancio de aquella posicioacuten en tanto pretendo superar la objecioacuten de principio dirigida a la falta de justificacioacuten de una proteccioacuten judicial robusta de los derechos En este sentido intentareacute mostrar que los teoacutericos procedimentales de la democracia como por ejemplo WALDRON BELLAMY y TUSHNET en tanto sostienen un compromiso serio con los derechos y admiten su proteccioacuten mediante un control deacutebil de constitucionalidad y otros mecanismos de control institucional no podriacutean seguir sosteniendo sus objeciones de principio contra un control robusto de constitucionalidad para la proteccioacuten de algunos derechos si han de ser coherentes con la especial consideracioacuten hacia el derecho de participacioacuten poliacutetica

La tesis de las precondiciones del procedimiento democraacutetico postula la defensa de ciertos requisitos procedimentales como condiciones que posibilitan la legitimidad de la autoridad democraacutetica Por ejemplo Robert DAHL ha sostenido la necesidad de distinguir entre los derechos o bienes que integran el propio procedimiento democraacutetico o que le son inherentes de los derechos o bienes exteriores al procedimiento pero indispensables para que eacuteste tenga entidad como tal866 Asiacute de acuerdo con el autor el analfabetismo o la pobreza entre otros podriacutean considerarse ejemplos de estos segundos en cuanto privariacutean a algunas personas de participar en el procedimiento de toma de decisiones867

De conformidad con esta posicioacuten las precondiciones de un procedimiento democraacutetico legiacutetimo seriacutean aquellos bienes o derechos que deberiacutean garantizarse como condiciones de posibilidad de la participacioacuten efectiva de todas las personas en dicho procedimiento Estas precondiciones por tanto son requeridas para el funcionamiento del mismo procedimiento democraacutetico y se fundamentan en la exigencia de legitimidad democraacutetica del procedimiento de decisiones de acuerdo con el estaacutendar de no exclusioacuten Concebidas de esta manera tales precondiciones tendriacutean un valor principalmente instrumental en tanto que su finalidad seriacutea posibilitar el


866 Cf DAHL 1992 201 Veacutease tambieacuten ELY 1980 178 (con referencia al derecho al transporte) y Capiacutetulos 2-5 quien propuso que los valores que aseguran el procedimiento democraacutetico deben quedar excluidos del procedimiento de decisioacuten por mayoriacutea867 Cf DAHL 1992 212

ejercicio de la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos868 Esto significa como lo ha sentildealado MARTIacute que laquopara calificar a un procedimiento democraacutetico como legiacutetimo o en un grado aceptable deben cumplirse determinadas precondicionesraquo869

Bajo esta interpretacioacuten la tesis de que ciertos bienes o derechos deben ser satisfechos como precondiciones procedimentales para la participacioacuten poliacutetica legiacutetima se configura como una tesis normativa Esto es se afirma que si no se garantizan ciertas precondiciones en una sociedad democraacutetica contemporaacutenea el procedimiento de toma de decisiones colectivas no podriacutea ser considerado legiacutetimo en un grado aceptable Tambieacuten en este sentido Carlos S NINO por ejemplo concibe los prerrequisitos de una democracia870 Seguacuten NINO ciertas precondiciones del procedimiento democraacutetico de decisiones podriacutean entenderse como fundamento de una declaracioacuten de derechos laquodado que estos son bienes que se le deben dar a la genteraquo en tanto prerrequisitos para el adecuado funcionamiento del procedimiento democraacutetico871 Como tales podriacutean ser considerados como ldquoderechos a priorirdquo872

La tesis de las precondiciones del procedimiento se diferencia de la propuesta de los liacutemites internos a la autoridad democraacutetica sostenida por CHRISTIANO en tanto estos seriacutean concebidos como liacutemites necesarios para encarnar el fundamento subyacente a la democracia dado por una particular nocioacuten de igualdad puacuteblica Similar interpretacioacuten puede hacerse de la posicioacuten sustancial de Corey BRETTSCHNEIDER sobre los derechos democraacuteticos como sustancia del autogobierno873 Desde que la tesis de las precondiciones procedimentales se fundamenta en la participacioacuten poliacutetica efectiva en el procedimiento de decisiones es una nocioacuten maacutes restringida que la de los liacutemites a la autoridad democraacutetica defendida por los mencionados teoacutericos

278 Leticia Morales

868 De manera subsidiaria podriacutean cumplir una funcioacuten constitutiva o expresiva Veacutease CHRISTIANO 2008 272 869 MARTIacute 2006 125 nota 129870 Cf NINO 1997 192 NINO defiende una concepcioacuten deliberativa de la democracia que requiere entre otros valores una nocioacuten de igualdad poliacutetica sustancial por lo que el conjunto de precondiciones y el alcance que reivindica es maacutes extenso Veacutease tambieacuten MARTIacute 2006 108-115 sobre el contenido de las precondiciones de la deliberacioacuten democraacutetica871 NINO 1997 192872 Cf NINO 1997 192 con cita de SUNSTEIN 1985 44-45873 Veacutease BRETTSCHNEIDER 2007

Todaviacutea podriacutea observarse que la tesis de las precondiciones permite dos lecturas acerca de su alcance fundamentalmente diferentes por un lado una lectura restrictiva que comprenderiacutea aquellas precondiciones necesarias para establecer la conexioacuten entre las preferencias de las personas y las decisiones que se adoptan en liacutenea con la concepcioacuten procedimental formulada por BARRY (ie libertad de expresioacuten y de asociacioacuten poliacuteticas)874 Y por el otro lado una lectura extensiva que comprenderiacutea aquellas precondiciones necesarias para establecer una democracia entendida como un sistema poliacutetico completo que trate a todos con igual consideracioacuten y respeto en liacutenea con la concepcioacuten sustancial defendida por DWORKIN875 Llamareacute precondiciones procedimentales a aquellas comprendidas dentro de la primera lectura restrictiva de la tesis en tanto precondiciones de la participacioacuten poliacutetica efectiva seguacuten una concepcioacuten de la democracia entendida en teacuterminos procedimentales Estas deben ser distinguidas de las precondiciones sustantivas que seriacutean las precondiciones que quedariacutean contenidas en una segunda lectura extensiva en tanto condiciones necesarias para obtener ciertos resultados justos o correctos de acuerdo con una concepcioacuten de la democracia entendida en teacuterminos sustancialistas

Ahora bien desde una posicioacuten restrictiva considero que si bien las precondiciones procedimentales son menos exigentes que los liacutemites derivados de las teoriacuteas que los basan en una nocioacuten sustancial de la igualdad puacuteblica (como lo hace CHRISTIANO) o en una nocioacuten robusta de los derechos democraacuteticos (como lo hace BRETTSCHNEIDER) si se sostiene el valor de la participacioacuten poliacutetica como constitutivo del procedimiento democraacutetico de toma de decisiones y se asume un compromiso serio con los derechos asociados a este (como lo hacen WALDRON y BELLAMY entre otros) no puede sino en primer lugar convenirse con un conjunto de precondiciones procedimentales necesarias para la legitimidad del procedimiento democraacutetico de toma de decisiones

Y en segundo lugar si el valor de la participacioacuten poliacutetica efectiva en un procedimiento democraacutetico es tan importante no se justifica la oposicioacuten a que ese conjunto de precondiciones procedimentales se retire de la decisioacuten poliacutetica ordinaria auacuten en las sociedades bien organizadas Un paso posterior


874 Veacutease BARRY 1989875 Veacuteanse tambieacuten entre otros MICHELMAN 1969 1988 1989 GARZOacuteN 1989b 1993 2000 FERRAJOLI 2001a 2003 EISGRUBER 2002 PATEMAN 2004 2006

en la argumentacioacuten requeriraacute ofrecer razones para justificar su proteccioacuten institucional mediante un control robusto de constitucionalidad entre otros posibles y diversos mecanismos de proteccioacuten contramayoritarios Sin embargo no estariacutea excluido como cuestioacuten de principio La idea de las precondiciones procedimentales se traduciriacutea entonces en el establecimiento institucional de ciertos derechos fundamentales que se consideran requisitos a priori para el ejercicio de la participacioacuten poliacutetica efectiva en democracia porque si ellos no estaacuten garantizados previamente como examineacute en el punto 6 no habriacutea posibilidad de participacioacuten poliacutetica genuina de todos en la toma de decisiones colectivas y en consecuencia no se plasmariacutea el ideal de legitimidad democraacutetica876

Por uacuteltimo la idea de las precondiciones procedimentales subyacente a esta tesis no deberiacutea entenderse en su acepcioacuten loacutegica como ldquotodo o nadardquo ie que o bien se satisfacen completamente las condiciones previas y el procedimiento democraacutetico de decisiones se reputa legiacutetimo o bien no se alcanza el grado de satisfaccioacuten de aquellas y ello tiene como resultado que el procedimiento es completamente ilegiacutetimo La nocioacuten de precondiciones como la nocioacuten de legitimidad es susceptible de grados877 Sin embargo la justificacioacuten de su expansioacuten por razones de legitimidad del procedimiento no deberiacutea ser entendida como ilimitada sino que su umbral se alcanzariacutea con la satisfaccioacuten de la participacioacuten poliacutetica efectiva en lo teacuterminos considerados en el punto previo Soacutelo asiacute el procedimiento de toma de decisiones se puede reputar legiacutetimo para la deliberacioacuten y adopcioacuten de decisiones sobre las exigencias de justicia

Examinareacute a continuacioacuten tres tipos de objeciones que se le han dirigido a la tesis de las precondiciones del procedimiento democraacutetico la objecioacuten de peticioacuten de principio acerca de los fundamentos la objecioacuten del escaso alcance de los derechos comprendidos y la paradoja de las precondiciones Su evaluacioacuten y discusioacuten facilitaraacute una mejor comprensioacuten de la propuesta y alcance de esta tesis de las precondiciones en el marco de una concepcioacuten procedimental de la democracia

280 Leticia Morales

876 Veacutease el punto 6 de este Capiacutetulo877 Veacutease DAHL 1992 213-214 NINO 1997 MARTIacute 2006 23

72 La objecioacuten de peticioacuten de principio sobre los fundamentos

Una primera criacutetica general a considerar es aquella que se refiere a la aparente imposibilidad para la teoriacutea de las precondiciones de mostrar que el procedimiento democraacutetico puede fundamentar liacutemites en el propio procedimiento sino a costa de caer en una peticioacuten de principio

Por ejemplo seguacuten la formulacioacuten de esta dificultad por CHRISTIANO la estrategia argumentativa empleada por la tesis de las precondiciones caeriacutea en una peticioacuten de principio dado que no podriacutea mostrar que el oacutergano legislativo no tiene la autoridad para suspender la democracia sino a traveacutes de presuponer que la legislacioacuten que mina el propio funcionamiento de la democracia estaacute maacutes allaacute de los liacutemites de la autoridad democraacutetica que es precisamente lo que deberiacutea mostrar Por ello CHRISTIANO sostiene que es una mejor estrategia fundamentar los liacutemites en las mismas bases que aseguran la democracia 878 En su concepcioacuten de la democracia como autoridad los liacutemites se derivariacutean de los mismos valores que subyacen al proceso democraacutetico no seriacutean soacutelo necesarios para asegurar su funcionamiento adecuado

Creo que es este tipo de criacutetica la que parece asumir lo que se deberiacutea probar En el caso de la objecioacuten en los teacuterminos de CHRISTIANO se cuestiona a la tesis de las precondiciones por no fundamentar los liacutemites fuera del propio funcionamiento de la democracia Se asume de ese modo que los liacutemites tienen que tener un fundamento en otra parte Para este autor las preguntas por los fundamentos de la democracia y por sus liacutemites reciben una misma y uacutenica respuesta se hallan en el valor subyacente de la igualdad puacuteblica el que a su vez se deriva del igual avance de los intereses de todas las personas

Sin embargo esta no es sino una de las posibles interpretaciones de los fundamentos de los liacutemites Una que requiere un compromiso desde la base con la particular concepcioacuten de la igualdad puacuteblica sustancial de CHRISTIANO pero que deja fuera otras concepciones de la igualdad poliacutetica Y respecto de todas ellas la concepcioacuten de CHRISTIANO incluida existen desacuerdos profundos

Desde la perspectiva de la tesis de las precondiciones procedimentales podriacutea dejarse abierta la cuestioacuten de los fundamentos del procedimiento democraacutetico y asumir que si eacuteste estaacute justificado (en alguna nocioacuten de la


878 Cf CHRISTIANO 2008 263-264

igualdad poliacutetica entre una pluralidad de concepciones) entonces se justifican ciertos requisitos al propio funcionamiento del procedimiento democraacutetico y por eacuteste justificados En otras palabras una teoriacutea que incorpora la exigencia de ciertas precondiciones podriacutea sostener que el propio funcionamiento del procedimiento democraacutetico dado por la participacioacuten poliacutetica efectiva y el estaacutendar de no exclusioacuten fundamenta la exigencia de satisfaccioacuten de esas precondiciones

La democracia desde este enfoque se entenderiacutea como el procedimiento que permite en su seno la discusioacuten y deliberacioacuten entre todos acerca de las distintas concepciones de la igualdad y por ello se diferenciariacutea de las concepciones no procedimentales de la democracia que incorporan dentro de lo que significa la democracia un ideal de la igualdad sustantiva singular El problema surge porque no habriacutea acuerdo acerca de cuaacutel es la mejor manera de concebir la igualdad en una sociedad y respecto de cuaacuteles aacutembitos entre los muchos que son atravesados por esta variable Podriacutea concebirse como una mejor nocioacuten la propuesta de igualdad puacuteblica de CHRISTIANO pero podriacutea tambieacuten serlo por ejemplo una nocioacuten de igualdad como no dominacioacuten como la defendida entre otros por PETTIT BELLAMY y LOVETT879 O podriacutea afirmarse que la mejor nocioacuten de igualdad es la apoyada por COHEN seguacuten la cual las consideraciones de justicia no permitiriacutean justificar ninguacuten tipo de desigualdad econoacutemica y social880 Y podriacutea seguirse sentildealando otras tantas concepciones de la igualdad rivales entre siacute

La tesis de las precondiciones no necesitariacutea negar la existencia de un fundamento maacutes profundo para la justificacioacuten de la democracia ni que ese fundamento maacutes profundo podriacutea justificar uno o maacutes liacutemites Es decir no necesitariacutea dar batalla a ese nivel maacutes baacutesico para sostener justificadamente que si la democracia como procedimiento de toma de decisiones colectivas que permite la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos ha de ser preferido frente a otros entonces ciertas precondiciones deben ser establecidas y garantizadas

Esta seriacutea una ventaja de la tesis de las precondiciones subestimada por sus criacuteticos Y lo seriacutea porque no necesita anclar la nocioacuten de precondiciones procedimentales a un particular fundamento o valor subyacente a la democracia (o varios) que pretende servir a la vez para

282 Leticia Morales

879 Veacuteanse PETTIT 1997 2012 BELLAMY 2007 LOVETT 2010880 Cf COHEN 1989 1992 2000

justificar la democracia y sus propios liacutemites pero cuya formulacioacuten e interpretacioacuten estaacute sujeta a desacuerdos desacuerdos que se extienden a la justificacioacuten de sus liacutemites En cambio desde el enfoque procedimental de las precondiciones se parte de presuponer la justificacioacuten de un sistema democraacutetico en siacute mismo Esto es si la democracia como procedimiento de toma de decisiones poliacuteticas colectivas estaacute justificada (cuestioacuten que es aceptada por los teoacutericos procedimentales de la democracia) sobre ello no habriacutea desacuerdos fundacionales881 Ello no equivale a negar que maacutes allaacute de este acuerdo general persistiriacutean los desacuerdos sobre la forma y el contenido precisos del procedimiento democraacutetico pero se tratariacutea de desacuerdos sobre la cuestioacuten del disentildeo institucional de la democracia que seriacutean desacuerdos de tipo operacional A partir del acuerdo general sobre el procedimiento democraacutetico para la toma de decisiones colectivas se seguiriacutean ciertas precondiciones procedimentales que seriacutean necesarias para la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos en el procedimiento lo que le otorga valor de legitimidad como tal Respecto de las precondiciones tambieacuten los desacuerdos deberiacutean considerarse de tipo operativo sobre coacutemo establecerlas e implementarlas en cada sociedad

Todaviacutea podriacutea objetarse que la teoriacutea de las precondiciones no puede dar cuenta de la posibilidad de que los participantes del procedimiento a traveacutes del ejercicio del derecho de participacioacuten poliacutetica amenacen la continuidad o pongan en peligro o decidan suprimir las propias precondiciones que han sido garantizadas en primer lugar Por ejemplo supoacutengase que se considera que el derecho a la libertad de asociacioacuten poliacutetica es una precondicioacuten del procedimiento de toma de decisiones poliacuteticas colectivas Y supoacutengase tambieacuten que los participantes de dicho procedimiento decidieran por mayoriacutea la revocacioacuten del derecho a la libertad de asociacioacuten poliacutetica Seguacuten esta objecioacuten esgrimida por BRETTSCHNEIDER entre otros tal situacioacuten generariacutea dificultades para los defensores de la tesis de las precondiciones porque requiere dar cuenta de una especie de dilema o se sostiene que es la participacioacuten real en el procedimiento y no sus precondiciones lo que constituye la fuente de legitimidad al precio de dejar a las precondiciones sujetas a la continua afirmacioacuten de los participantes en el procedimiento o se admite que el procedimiento confiere legitimidad a las decisiones siempre que no se vulneren ciertos valores subyacentes que son


881 Veacutease el Capiacutetulo 3 punto 2

independientes del procedimiento al precio de abandonar la pretensioacuten de que las precondiciones se fundamentan en el propio procedimiento democraacutetico882

Al respecto creo que este es un falso dilema para la tesis de las precondiciones procedimentales Por un lado no veo el problema respecto de lo que BRETTSCHNEIDER caracteriza como el primer cuerno del dilema La tesis de las precondiciones procedimentales implica que el resguardo de ciertas precondiciones es necesario para la participacioacuten poliacutetica efectiva en un procedimiento que funcione como democraacutetico y a la vez que el fundamento de tales precondiciones es exclusivamente procedimental Bajo esta interpretacioacuten como examineacute en el punto 6 de este capiacutetulo la participacioacuten poliacutetica efectiva tendriacutea lugar cuando se respeta el estaacutendar de no exclusioacuten para lo cual es necesario que ciertas precondiciones sean garantizadas respecto de todos La fuente de legitimidad del procedimiento democraacutetico estaacute dada por la garantiacutea de la participacioacuten poliacutetica efectiva que incorpora ese estaacutendar de no exclusioacuten En consecuencia una decisioacuten que impidiera la participacioacuten poliacutetica efectiva de cierto grupo de personas vulnerariacutea dicho estaacutendar y seriacutea ilegiacutetima por razones procedimentales

Por el otro lado me parece una interpretacioacuten plausible de la tesis de las precondiciones aquella que justifique la proteccioacuten de las precondiciones en el propio valor del procedimiento democraacutetico Desde esta perspectiva se puede aceptar que el procedimiento tiene valor en siacute mismo y que su proteccioacuten es necesaria para su continuidad con independencia de la justicia de los resultados que arroje Si se adopta una concepcioacuten procedimental de la democracia es posible sostener que el procedimiento democraacutetico de toma de decisiones colectivas les confiere legitimidad en tanto el oacutergano legislativo satisfaga cierto conjunto de precondiciones procedimentales necesarias para la propia participacioacuten poliacutetica efectiva de todos en dicho procedimiento No se restringen determinadas decisiones porque sean injustas seguacuten los criterios anclados en una teoriacutea de la justicia concreta Lo que se afirma es que la falta de satisfaccioacuten de ciertos requisitos disminuye la legitimidad del procedimiento en la medida en que no se garantiza la participacioacuten efectiva de todos Es cierto que en ambos casos ciertos resultados quedaraacuten excluidos del poder de decisioacuten del oacutergano legislativo pero el fundamento de tal exclusioacuten es distinto de manera significativa Mientras que las personas

284 Leticia Morales

882 Veacutease BRETTSCHNEIDER 2007 14-15

tendriacutean desacuerdos fundacionales sobre cuaacutel teoriacutea de la justicia deberiacutea determinar los mejores resultados del procedimiento y por ello no estariacutea justificado retirarlos de la decisioacuten poliacutetica ordinaria pareceriacutea que no podriacutea existir desacuerdo fundacional sobre el hecho de que la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos es necesaria para la legitimidad del procedimiento democraacutetico mediante el cual se han de tomar las decisiones sobre los criterios de justicia social Si esto es asiacute la garantiacutea de ciertas precondiciones procedimentales estariacutea justificada para asegurar la participacioacuten de todos en el procedimiento y otorgar legitimidad a sus decisiones que seraacuten impuestas sobre todos no obstante que para algunos aquellas sean injustas

73 La objecioacuten del escaso alcance en la proteccioacuten de derechos

Un segundo tipo de objeciones a la tesis de las precondiciones apuntariacutea a cuestionar su insuficiente alcance respecto de los derechos que asegura por lo que se objeta que es una tesis que no resguarda adecuadamente el procedimiento democraacutetico de toma de decisiones En este sentido CHRISTIANO por ejemplo ha sentildealado que la tesis de las precondiciones seriacutea insuficiente para garantizar el procedimiento democraacutetico porque protege solamente como precondiciones a unos pocos derechos poliacuteticos como los derechos a la expresioacuten poliacutetica y a la asociacioacuten poliacutetica dejando sin proteccioacuten otros derechos igualmente importantes para el resguardo de la asamblea democraacutetica como los derechos a la expresioacuten y a la asociacioacuten privadas883

Queacute soacutelo unos pocos derechos poliacuteticos cuentan como precondiciones del procedimiento no tiene por queacute seguirse de la tesis de las precondiciones En primer lugar es posible debilitar esa criacutetica aduciendo que el procedimiento democraacutetico de toma de decisiones requiere el resguardo de aquellas precondiciones aparte de las de naturaleza poliacutetica necesarias para posibilitar la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos Desde una concepcioacuten procedimental de la democracia se podriacutea sostener coherentemente que ademaacutes de un sistema de ldquouna persona un votordquo se requiere la proteccioacuten de otras precondiciones a fin de que las personas tengan la capacidad de formar sus preferencias genuinas respecto de las decisiones poliacuteticas colectivas y asiacute tener la oportunidad real de participar en el procedimiento de adopcioacuten de


883 Cf CHRISTIANO 2008 263

tales decisiones Subyace a esta perspectiva la creencia de que para que el ideal del procedimiento democraacutetico mediante el cual los ciudadanos toman tales decisiones sea legiacutetimo deben asegurarse ciertos requisitos relativos al procedimiento y de ello no se sigue que tienen necesariamente que limitarse al derecho de expresioacuten poliacutetica y de asociacioacuten poliacutetica

Los teoacutericos comparten la creencia en la existencia de dos tipos de derechos que justificadamente desde una perspectiva procedimental condicionariacutean lo que se puede decidir por mayoriacutea tal como examineacute en el punto referido al mayoritarismo democraacutetico defendido por WALDRON a) los derechos constitutivos del procedimiento democraacutetico como la participacioacuten poliacutetica y b) los derechos previos al propio procedimiento democraacutetico pero que son necesarios para su legitimidad884 El segundo conjunto de derechos puede entenderse como compuesto por las precondiciones procedimentales para la participacioacuten poliacutetica efectiva de manera que el procedimiento de decisioacuten por mayoriacutea sea legiacutetimo dado que como vimos un procedimiento de mayoritarismo irrestricto carece de justificacioacuten para los individuos cuando han de decidirse importantes cuestiones de la vida en sociedad

Es cierto que algunos teoacutericos han ofrecido una respuesta alternativa a la objecioacuten del alcance insuficiente de la tesis de las precondiciones extendiendo el contenido de los derechos que deberiacutean ser resguardados como tales incluyendo dentro de la nocioacuten de democracia un criterio para evaluar la correccioacuten de los resultados dado por una concepcioacuten de la justicia singular A este tipo de posicioacuten me he referido antes cuando distinguiacute una lectura extensiva de las precondiciones Se sostienen ciertas precondiciones sustantivas como necesarias para que en democracia se trate a todos los miembros de la comunidad poliacutetica con igual consideracioacuten donde por igualdad se podriacutea entender por ejemplo una nocioacuten material robusta Asiacute algunos autores han tratado de justificar un conjunto maacutes extenso por ejemplo de ciertas precondiciones socioeconoacutemicas que los ciudadanos necesitariacutean para ser capaces de ejercer sus derechos poliacuteticos con eacutexito y en pie de igualdad885 No suscribo esta lectura extensiva de la tesis de las

286 Leticia Morales

884 Veacuteanse tambieacuten entre otros COHEN 1989 DAHL 1992 GUTMANN y THOMPSON 1996 273-306 NINO 1997 193 WALDRON 2005a 337-340 TUSHNET 2004 2008 BAYOacuteN 2004 19885 Por ejemplo PATEMAN 2003 2004 y GOODHART 2007 defienden la satisfaccioacuten de los derechos sociales desde un compromiso con una concepcioacuten sustancial de la democracia con especial eacutenfasis en el resguardo del ingreso baacutesico como requisito democraacutetico En esta versioacuten podriacutea tambieacuten incluirse a MICHELMAN 1969 1988 1989 y GARGARELLA 2001 2004a 90-103

precondiciones Contra ella se podriacutea oponer el problema contrario al que pretende responder el de un alcance excesivo de los derechos y de su sustraccioacuten ilegiacutetima a la decisioacuten del oacutergano legislativo Se introduciriacutea de nuevo por tanto la objecioacuten de los desacuerdos dirigida a las concepciones sustancialistas de la democracia

74 La paradoja de las precondiciones

Un tercer tipo de objecioacuten que se ha dirigido contra una concepcioacuten de la democracia procedimental que afirma la exigencia de proteger ciertos requisitos de legitimidad del procedimiento consiste en una dificultad comuacuten a varias de las concepciones de la democracia la denominada paradoja de las precondiciones de la democracia un problema identificado luacutecidamente por Carlos S NINO886

El problema de la paradoja de las precondiciones es el siguiente El procedimiento democraacutetico de decisiones tiene valor en siacute mismo cuando se satisfacen soacutelo ciertos requisitos de manera de que sea razonable distinguir el procedimiento democraacutetico de lo producido por dicho procedimiento Tales requisitos seriacutean considerados como precondiciones para el funcionamiento del propio procedimiento Por lo tanto el resguardo de estas seriacutea necesario para promover y dotar de legitimidad al procedimiento democraacutetico Si las decisiones poliacuteticas adoptadas por el oacutergano legislativo no respetaran tales precondiciones las personas no tendriacutean razones para participar en el mismo en primer lugar ni para esperar luego que los resultados de tal procedimiento guiacuteen sus acciones887 Ahora bien la paradoja surgiriacutea de acuerdo con NINO porque cuantas maacutes precondiciones se consideren necesarias para establecer el valor intriacutenseco del procedimiento quedariacutean menos cuestiones que puedan ser decididas poliacuteticamente por el oacutergano legislativo Llevando el razonamiento al extremo seguacuten NINO nos encontrariacuteamos que cuanto mejor se satisfariacutean las condiciones previas para el ejercicio del derecho de participacioacuten de todos los miembros mediante el procedimiento democraacutetico


886 Veacutease NINO 1997 Carlos NINO describioacute la paradoja con relacioacuten a su consideracioacuten y defensa de una concepcioacuten episteacutemica de la democracia deliberativa Sin embargo su caracterizacioacuten de la paradoja puede ser extendida a toda concepcioacuten que sostenga que en el procedimiento democraacutetico de toma de decisiones tiene valor la autonomiacutea de quien toma la decisioacuten Veacutease en este sentido MARTIacute 2008 2 nota 5887 Cf NINO 1997 192

menos oportunidades se tendriacutean para ejercerlo dado que casi no quedariacutean temas sustanciales para ser resueltos por el oacutergano legislativo

En definitiva sostiene el autor se podriacutea tener un procedimiento que encarne el ideal del valor intriacutenseco del procedimiento democraacutetico de toma de decisiones colectivas destinado a unas pocas cuestiones o un procedimiento escasamente valioso que se aplique a un gran nuacutemero de cuestiones fundamentales La dificultad puesta de manifiesto por esta paradoja residiriacutea en que la realizacioacuten del valor intriacutenseco del procedimiento encarnariacutea simultaacuteneamente dos exigencias en mutua tensioacuten por un lado que para que el procedimiento funcione debe ejercerse bajo determinadas condiciones y por el otro lado que para ejercer dicho procedimiento deben existir oportunidades relevantes donde decidir los temas significativos de la vida en sociedad888

Es interesante sentildealar como observa ORUNESU que la paradoja de las precondiciones de la democracia constituye un verdadero problema para las concepciones episteacutemicas de la democracia como la que sostiene NINO889 Es decir cuando se justifica el procedimiento democraacutetico porque conduce con mayor probabilidad a adoptar decisiones moralmente correctas o justas Pero si el procedimiento democraacutetico se justifica en siacute mismo (porque posibilita la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos) de acuerdo con la autora laquono existiriacutea nada paradoacutejico en sostener que deben asegurarse a traveacutes de una carta de derechos ciertas precondicionesraquo con el fin de que el procedimiento satisfaga la exigencia de la participacioacuten poliacutetica890

Seguacuten NINO la paradoja de las precondiciones pondriacutea de manifiesto que en el fondo se encuentra un conflicto maacutes general entre procedimiento y sustancia891 La disyuntiva que la paradoja planteariacutea seriacutea que no es posible maximizar ambos conjuntos al mismo tiempo sino que en tanto que se valoran ambos deberiacutea adoptarse alguna solucioacuten de compromiso Esta

288 Leticia Morales

888 Cf NINO 1997 193 271 275-276 y 301-302 Veacuteanse tambieacuten BAYOacuteN 2004 15 80 MARTIacute 2008 6889 Cf ORUNESU 2012 184890 ORUNESU 2012 184891 Cf NINO 1997 192-193 No se tratariacutea de un dilema donde la eleccioacuten de cualquiera de los cuernos significariacutea una peacuterdida traacutegica Para una caracterizacioacuten de esta paradoja como dilema atiacutepico veacutease MARTIacute 2008 10 15-17 Veacutease tambieacuten RODRIacuteGUEZ 2006 112-121 respecto de que la dificultad que presentariacutea la paradoja de la legitimidad de las decisiones colectivas no constituiriacutea maacutes que un pseudoproblema

pareciera ser la sugerencia de NINO para quien las consecuencias de la paradoja podriacutean enfrentarse mejor a traveacutes de un equilibrio gradual entre las dos exigencias Esto es mediante una concepcioacuten de la democracia que suministre alguna manera de lograr un balance entre sus precondiciones y el aacutembito habilitado para el funcionamiento de la toma de decisiones a traveacutes del procedimiento de poliacutetica ordinaria892 En definitiva seguacuten esta liacutenea de interpretacioacuten suscrita tambieacuten por BAYOacuteN la paradoja de las precondiciones nos alertariacutea dice el autor que la concepcioacuten normativa de la democracia que postulemos debe tomarse en serio la incomodidad intelectual que presenta esta complejidad893

Una concepcioacuten de la democracia procedimental que incorpora la tesis de las precondiciones estariacutea mejor situada para dar cuenta de esta paradoja porque postula un modelo que reconoce la legitimidad de un procedimiento democraacutetico cuando se garantiza la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos respetaacutendose el estaacutendar de no exclusioacuten y a la vez permite un amplio espacio para la participacioacuten y la decisioacuten democraacutetica sobre las cuestiones de justicia acerca de coacutemo se ha de desarrollar la vida en sociedad

En suma las objeciones dirigidas a la estrategia argumentativa de la tesis de las precondiciones del procedimiento democraacutetico no logran disminuir su plausibilidad Una concepcioacuten procedimental de la democracia coherente con el compromiso de respeto de la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos como derecho constitutivo requiere que algunos derechos y con cierto alcance sean asegurados en tanto precondiciones del mismo Si ciertas precondiciones procedimentales no son aseguradas el procedimiento democraacutetico de toma de decisiones careceriacutea de legitimidad en un grado relevante Estos derechos fundamentados como precondiciones para el propio funcionamiento legiacutetimo del procedimiento podriacutean justificar la adopcioacuten de un modelo de proteccioacuten institucional robusto como cuestioacuten de principio En el siguiente punto desarrollareacute este segundo paso en el argumento


892 Veacuteanse NINO 1997 193 BAYOacuteN 2004893 BAYOacuteN recuerda la advertencia que Isaiah BERLIN realizoacute respecto de la tensioacuten entre dos fines valiosos en siacute mismos la libertad individual y el gobierno democraacutetico por lo que sostuvo que seriacutea mejor laquoenfrentarse a este hecho intelectualmente incoacutemodo que ignorarloraquo (BERLIN 1988 58 y 59 citado por BAYOacuteN 2004 13 y nota 25)

8 La loacutegica de las precondiciones en las sociedades democraacuteticas

Recordemos que en el Capiacutetulo 3 presenteacute el argumento de WALDRON contra el control judicial robusto de constitucionalidad894 Alliacute mencioneacute que este autor identifica cuatro condiciones o asunciones que conjuntamente describen una sociedad democraacutetica contemporaacutenea en la que su argumento nuclear contra el control judicial robusto de constitucionalidad seriacutea patente895 Repasemos brevemente esas cuatro asunciones896

1) existen instituciones democraacuteticas funcionando razonablemente bien que respetan los valores procedimentales de deliberacioacuten responsable y de igualdad poliacutetica plasmados a traveacutes de una legislatura representativa elecciones poliacuteticas perioacutedicas y mecanismos que garantizan el debate en las instituciones poliacuteticas y en la sociedad

2) existen instituciones judiciales que tambieacuten funcionan bien de manera razonable y que tienen la tarea de resolver los conflictos individuales aplicando el derecho

3) existe un compromiso serio con la idea del respeto a los derechos humanos individuales y de las minoriacuteas por parte de la mayoriacutea de la sociedad y con esa finalidad se ha dotado de una carta o declaracioacuten de derechos y por uacuteltimo

4) existen desacuerdos sustantivos sinceros y razonables sobre el contenido y alcance de esos derechos que involucran cuestiones de filosofiacutea poliacutetica y moral con consecuencias fundamentales en la vida de mucha gente Este es un punto crucial en la posicioacuten de WALDRON que tiene particular vinculacioacuten con la condicioacuten enunciada en tercer lugar El hecho de que la mayoriacutea de las personas esteacuten comprometidas con el respeto a los derechos fundamentales no impediriacutea seguacuten el autor que surjan conflictos sobre queacute significa en realidad estar comprometidos con los derechos y queacute se deriva de tal compromiso

En sociedades con estas caracteriacutesticas donde existe un compromiso con los derechos pero se discrepa sobre los mismos y a la vez es necesario llegar a un consenso que facilite la accioacuten poliacutetica colectiva WALDRON

290 Leticia Morales

894 Veacutease el Capiacutetulo 3 punto 9895 Cf WALDRON 2006 1359896 Cf WALDRON 2006 1360-1369

argumenta que el foro legislativo es el apropiado para tomar tales decisiones con caraacutecter dispositivo La legitimidad de un procedimiento de decisiones seriacutea para este autor la respuesta al problema de los desacuerdos morales y poliacuteticos y no la justificacioacuten por los meacuteritos de ciertas decisiones que determinado procedimiento pueda arrojar897 Esta es como examineacute en este capiacutetulo previamente la defensa procedimental de la legitimidad democraacutetica en la que se embarca WALDRON junto con otros teoacutericos procedimentalistas

WALDRON propone fortalecer su argumento en contra del control judicial robusto de constitucionalidad en el hecho de los desacuerdos sustantivos sobre derechos (sus asunciones tercera y cuarta) en sociedades cuyas instituciones legislativas y judiciales funcionan razonablemente bien (asunciones primera y segunda) acentuando que en las sociedades asiacute concebidas el desacuerdo sobre derechos cuenta como una razoacuten que excluye la justificacioacuten del control robusto de las leyes por parte del poder judicial Esto es el autor parece identificar como clave para objetar un modelo de proteccioacuten judicial robusto de los derechos el hecho de los desacuerdos razonables entre los miembros de la sociedad respecto del contenido de tales derechos afirmando que sus otras dos asunciones (la existencia de instituciones democraacuteticas y la existencia de instituciones judiciales ambas funcionando bien de manera razonable) no suponen ninguacuten sentido controvertido898

Una primera criacutetica respecto a esta imagen simplificada que presenta el autor de una sociedad liberal actual estariacutea dirigida a dudar o directamente negar la posibilidad de su existencia899 Esto es no se cuestionariacutea su imagen de la sociedad en siacute sino el hecho de que exista alguacuten paiacutes que en realidad pueda ser caracterizado de tal forma en otras palabras que su argumento funcionariacutea solamente en un mundo ideal El propio WALDRON se empentildea en sostener que sus condiciones no aluden a sociedades perfectas en mundos ideales900 sino que son realistas y como ejemplo cita las deliberaciones de la House of Commons (Reino Unido) sobre la ley de terminacioacuten meacutedica del embarazo de 1966901 Por el otro lado sentildeala que sociedades democraacuteticas


897 Cf WALDRON 2006 1371898 Cf WALDRON 2006a 1361899 Veacutease una criacutetica similar en GONZAacuteLEZ BERTOMEU 2011900 Veacutease WALDRON 2006a 1389 1402901 Cf WALDRON 2006a 1355 1402

como Nueva Zelanda y Estados Unidos seriacutean ejemplos de casos patoloacutegicos que deberiacutean quedar fuera de su argumento central902 Podriacutea insistirse contra WALDRON que el ejemplo de una legislatura de 1966 del Reino Unido actuando en el examen de una ley particular y bajo condiciones extraordinarias de deliberacioacuten sea suficiente para mostrar la plausibilidad de su argumento pero no creo que este sea un punto fuerte que valga la pena perseguir903

Supoacutengase que se acepta que las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas maacutes desarrolladas se caracterizan en los teacuterminos estipulados por WALDRON Creo que es interesante examinar con mayor detenimiento la primera condicioacuten que asume el autor en tales sociedades que funcionan bien ya que considero que hay implicaciones sobre derechos que deberiacutean hacerse expliacutecitas si se la ha de tomar seriamente Para este autor la primera caracteriacutestica imaginada consiste en asumir la existencia de un conjunto de propiedades que hacen al funcionamiento razonable de las instituciones democraacuteticas elecciones poliacuteticas perioacutedicas legislatura representativa respeto por los valores procedimentales de deliberacioacuten responsable y de igualdad poliacutetica y establecimiento de mecanismos que garantizan el debate en las instituciones poliacuteticas y en la sociedad904

Lo que propongo ahora es dirigir la atencioacuten a esta primera condicioacuten asumida por WALDRON y sostener que en ella estaacuten presupuestos impliacutecitamente ciertos derechos fundamentales miacutenimos sobre los que no habriacutea desacuerdos fundacionales Es decir que para asumir la existencia de un funcionamiento razonable de las instituciones democraacuteticas seriacutea necesario presuponer el establecimiento y garantiacutea de algunos derechos asegurados para todos los individuos respecto de los cuales el hecho de los desacuerdos fundacionales no los alcanzariacutean Es en esta primera caracteriacutestica donde considero que se deberiacutea hacer expliacutecito el acuerdo sobre la existencia de ciertas precondiciones miacutenimas de la democracia y su necesaria garantiacutea para todos los miembros de la sociedad Cuando WALDRON sostiene que su descripcioacuten de esta primera asuncioacuten no implica ninguna nocioacuten controvertida ello requeririacutea asumir la existencia de un cierto consenso respecto de ciertos miacutenimos democraacuteticos ciertas precondiciones necesarias

292 Leticia Morales

902 Veacutease WALDRON 2005a 2006a 1361 nota 47 1362 nota 48 1385-1386903 Veacutease GONZAacuteLEZ BERTOMEU 2011904 Cf WALDRON 2006a 1361

para que la caracteriacutestica de funcionamiento razonable de las instituciones legislativas democraacuteticas tenga sentido Entre estas en el Capiacutetulo 5 sostendreacute que deben incluirse ciertas precondiciones materiales miacutenimas (exigencias de contenido socioeconoacutemico justificadas en el propio procedimiento democraacutetico)

Me explico Antes me referiacute a una objecioacuten dirigida contra la tesis de las precondiciones seguacuten la cual no seriacutea posible sostener la exigencia de precondiciones del procedimiento porque el argumento de los desacuerdos tambieacuten le asestariacutea un golpe mortal905 Es decir potencialmente el hecho de los desacuerdos no dejariacutea nada en pie ni siquiera la posibilidad de afirmar que existen ciertas precondiciones procedimentales necesarias para la legitimidad del procedimiento de toma de decisiones Mi respuesta a la objecioacuten se basoacute en la importancia de hacer una distincioacuten entre dos tipos de desacuerdos los desacuerdos fundacionales y los desacuerdos operativos En el punto anterior preciseacute esta distincioacuten sentildealando que por desacuerdos fundacionales me refiero a aquellos que existen respecto de los principios o los valores fundamentales subyacentes a las concepciones de la justicia Ellos se distinguen de los desacuerdos operativos que son caracterizados como desacuerdos en la implementacioacuten praacutectica de cuestiones sobre las que existe un consenso miacutenimo

En consecuencia iquestqueacute significa tener un desacuerdo sobre las precondiciones miacutenimas del procedimiento de toma de decisiones Cuando se afirma que no hay acuerdo sobre tales precondiciones ello no se refeririacutea al mismo tipo de desacuerdos razonables que existen respecto de los valores principios o creencias subyacentes a las concepciones de la justicia sino que se tratariacutea de desacuerdos que implicariacutean cuestiones diferentes seriacutean desacuerdos en la concrecioacuten praacutectica (operativa) de aquello que baacutesica y miacutenimamente hay acuerdo906

Con la distincioacuten entre tipos de desacuerdos en mente direacute que si se parte de la importancia de la democracia y de la participacioacuten poliacutetica como derecho constitutivo ello nos compromete con al menos un valor comuacuten para que un procedimiento democraacutetico tenga valor intriacutenseco tiene que permitir la participacioacuten real de todos Ese valor deberiacutea asegurarse a traveacutes de las precondiciones que posibilitan dicha participacioacuten efectiva En otras


905 Veacutease el punto 71 de este Capiacutetulo906 Veacutease el Capiacutetulo 3 punto 2

palabras si se sostiene que el procedimiento democraacutetico de toma de decisiones tiene valor en las sociedades contemporaacuteneas pero se niega la exigencia de proteccioacuten de un conjunto de precondiciones de dicho procedimiento tales posiciones o bien seriacutean inconsistentes (no seriacutea posible sostener que se satisface solamente con el reconocimiento de derechos formales para justificar la superioridad de un procedimiento democraacutetico de toma de decisiones colectivas)907 o bien no seriacutean posiciones democraacuteticas porque no valorariacutean el procedimiento democraacutetico de toma de decisiones ni siquiera miacutenimamente y en ese caso caeriacutean fuera del alcance de esta tesis

En suma la objecioacuten de los desacuerdos fundacionales sobre derechos (cuarta caracteriacutestica en el argumento waldroniano) no seriacutea vaacutelida contra la tesis de las precondiciones miacutenimas de la democracia presupuestas necesariamente para la existencia de instituciones legislativas que funcionan razonablemente bien (primera caracteriacutestica en el mencionado argumento)

Ahora bien asumamos que es posible sostener la plausibilidad del argumento waldroniano de una sociedad cuyas instituciones funcionan razonablemente bien caracterizada por sus cuatro condiciones en la que se reconoce ademaacutes como parte de la condicioacuten primera la exigencia de garantizar las precondiciones miacutenimas Si es plausible sostener que no habriacutea desacuerdos fundacionales sobre ciertas precondiciones miacutenimas (esto es existiriacutea acuerdo en que la garantiacutea de ciertas precondiciones miacutenimas constituiriacutea un prerrequisto del propio procedimiento) ello significariacutea siguiendo el razonamiento waldroniano que no tendriacuteamos razones de principio para excluir un control judicial robusto de constitucionalidad en ese tipo de sociedad respecto de la proteccioacuten de esas precondiciones Es decir el argumento de WALDRON una vez hechos expliacutecitos sus presupuestos dejariacutea abierta la posibilidad de justificar el mecanismo de control de constitucionalidad en una sociedad democraacutetica Las consideraciones a favor o en contra de tal mecanismo que entrariacutean a jugar seriacutean aquellas que dependen de cuestiones contingentes tales como el grado de competencia judicial de los miembros del tribunal en cada sociedad concreta (cuaacutel es el nivel de preparacioacuten de los jueces para examinar determinadas cuestiones el grado de diaacutelogo entre las distintas instituciones etceacutetera)908 Sin embargo ya no podriacutea funcionar la objecioacuten de principio dirigida por WALDRON a la

294 Leticia Morales


ilegitimidad democraacutetica del control judicial de constitucionalidad en lo que hace a la proteccioacuten de las precondiciones procedimentales del ejercicio efectivo de la participacioacuten poliacutetica

9 Conclusioacuten

Desde una concepcioacuten de la democracia sustancialista lo fundamental seriacutea que ciertas cuestiones deberiacutean quedar fuera de la discusioacuten poliacutetica democraacutetica en tanto que se considera preferente la obtencioacuten de resultados que respeten ciertos derechos Lo que quedariacutea excluido de la decisioacuten poliacutetica ordinaria significariacutea el establecimiento de liacutemites a lo que los legisladores pueden decidir cuya proteccioacuten deberiacutea instrumentarse mediante un control judicial robusto de constitucionalidad Esto es para una tesis sustancialista de la democracia se fundamenta la adopcioacuten de un modelo constitucional robusto de proteccioacuten de los derechos fundamentales Pero este tipo de enfoque no resulta atractivo en la medida en que al sostener que la democracia es esencialmente un sistema por el cual deben obtenerse ciertos resultados no tomariacutea seriamente el hecho de los desacuerdos que tienen las personas respecto de cuaacuteles son tales resultados

Asiacute luego de analizar las propuestas de DWORKIN y CHRISTIANO el examen del enfoque procedimental de la democracia defendido por WALDRON se presenta como una mejor respuesta al problema de los desacuerdos en sociedad De conformidad con el procedimentalismo las decisiones poliacuteticas alcanzadas por la mayoriacutea seriacutean legiacutetimas porque el procedimiento de toma de decisiones estaacute justificado en siacute mismo no porque los resultados que se obtengan mediante dicho procedimiento sean justos o correctos Pero para que la propuesta procedimental de la democracia funcione debe hacerse expliacutecita la tesis de las precondiciones Por las mismas razones por las que estariacutea justificado adoptar un enfoque procedimental de la democracia se deberiacutea entender que su fundamentacioacuten se sostiene sobre dos pilares la presuposicioacuten del estaacutendar de no exclusioacuten y la nocioacuten de participacioacuten poliacutetica efectiva Este estaacutendar requiere que nadie sea excluido de la posibilidad de participacioacuten poliacutetica en el procedimiento de decisiones de manera de que sus puntos de vista tengan conexioacuten con las decisiones colectivas adoptadas en aquel

Habiendo examinado la tesis de las precondiciones procedimentales de la democracia y defendido de las objeciones dirigidas en su contra en el


proacuteximo capiacutetulo intentareacute justificar ademaacutes la exigencia del establecimiento de un conjunto de precondiciones materiales para asegurar el estaacutendar de no exclusioacuten y la participacioacuten poliacutetica efectiva La particularidad de esta estrategia es que en tanto consiste en un argumento interno al procedimiento democraacutetico estaacute en mejor posicioacuten para dar cuenta del problema de los desacuerdos Un argumento sobre la misma base permitiraacute sostener que es legiacutetimamente permisible proteger las precondiciones procedimentales de la democracia con un control robusto de constitucionalidad

296 Leticia Morales

CAPIacuteTULO 5

DOS NIVELES DE DERECHOS SOCIALES Y SU PROTECCIOacuteN

1 Introduccioacuten

En este capiacutetulo completareacute la justificacioacuten del argumento democraacutetico a favor de los derechos sociales En el Capiacutetulo 3 al examinar su dimensioacuten normativa concluiacute que la manera tiacutepica de reivindicar los derechos como exigencias de la justicia social no podriacutea dar cuenta del problema de los desacuerdos fundacionales sobre derechos en las sociedades pluralistas contemporaacuteneas De alliacute que abandoneacute ese enfoque y en el Capiacutetulo 4 examineacute una estrategia alternativa de justificacioacuten de los derechos a partir de lo que exige la legitimidad procedimental Concluiacute que las razones para adoptar una concepcioacuten procedimental de la democracia justifican tambieacuten el aseguramiento de un estaacutendar de no exclusioacuten y la asuncioacuten de una nocioacuten de participacioacuten poliacutetica efectiva de todos los miembros de la sociedad Finalmente sostuve que la concepcioacuten procedimental de la democracia requiere ser complementada con la tesis de las precondiciones procedimentales

Este capiacutetulo tiene por objetivo argumentar que existen buenas razones de legitimidad procedimental para considerar a ciertas exigencias sociales tales como por ejemplo la exigencia a la educacioacuten baacutesica la exigencia a una vivienda baacutesica la exigencia a un sustento miacutenimo o la exigencia a un cuidado meacutedico primario como integrantes de las precondiciones materiales que un procedimiento legiacutetimo de toma de decisiones debe asegurar y garantizar a todos Para ello sostendreacute que en el marco teoacuterico-normativo de legitimidad procedimental introducido en el Capiacutetulo 4 ciertos derechos sociales y con determinado alcance podriacutean ser requeridos como precondiciones

297

materiales de la democracia procedimental (esto es del estaacutendar de no exclusioacuten y la participacioacuten poliacutetica efectiva) En este sentido pretendo mostrar que incluso quien asumiera en virtud de un argumento como el de la exigencia de tomarse en serio los desacuerdos que las cuestiones de teoriacutea de la justicia deberiacutean ser dirimidas por la asamblea legislativa tendriacutea que aceptar al menos algunos derechos sociales como precondiciones materiales para el funcionamiento legiacutetimo de dicha asamblea y de su autoridad para imponer decisiones colectivas

Con dicho objetivo introducireacute una distincioacuten entre dos niveles de derechos sociales que me permitiraacute sostener la importancia de estos derechos para la legitimidad procedimental y el respeto por los desacuerdos El primer nivel comprende las precondiciones materiales que deberiacutean ser garantizadas para que un procedimiento de decisiones pueda ser considerado legiacutetimo en un grado aceptable El segundo nivel se compone de las exigencias de la justicia social cuya decisioacuten tendriacutea que realizarse necesariamente a traveacutes de la poliacutetica si se ha de tomar en serio el problema de los desacuerdos En tanto mi intereacutes estaacute centrado en la legitimidad de los procedimientos de toma de decisiones en las ldquocircunstancias de la poliacuteticardquo no voy a proponer una lista articulada y exhaustiva de los derechos sociales requeridos para tal fin909 En cambio indicareacute queacute derechos sociales podriacutean considerarse como ldquoclarosrdquo candidatos a conformar las precondiciones materiales de la democracia bajo una interpretacioacuten significativa del derecho de participacioacuten poliacutetica910 Asimismo me valdreacute de casos judiciales para ilustrar coacutemo el argumento democraacutetico puede justificar la intervencioacuten de diversos oacuterganos institucionales para la tutela de cada uno de los niveles

Procedereacute de la siguiente manera En el punto 2 intentareacute fundamentar la distincioacuten entre los dos niveles de derechos sociales En el punto 3 explicareacute el papel que juega la adopcioacuten de un criterio interno al propio procedimiento de toma de decisiones y por queacute considero que se presenta como un mejor candidato para la determinacioacuten del contenido de las precondiciones materiales de la democracia En la medida en que este criterio no seriacutea susceptible de la objecioacuten de los desacuerdos fundacionales se conformariacutea como un criterio plausible para guiar el establecimiento del

298 Leticia Morales

909 Las circunstancias de la poliacutetica recordemos estaacuten dadas por la necesidad de tomar decisiones colectivas no obstante la existencia de desacuerdos persistentes en las sociedades contemporaacuteneas Veacutease WALDRON 2005a 123-124 WEALE 2007 12-18910 Veacutease el Capiacutetulo 4 punto 6

primer nivel de los derechos sociales En el punto 4 intentareacute argumentar la tesis normativa consistente en que el primer nivel de los derechos sociales en tanto encarna las precondiciones materiales del procedimiento democraacutetico podriacutea ser asegurado y garantizado mediante un modelo robusto de proteccioacuten institucional En el punto 5 explorareacute la idea de instituir un control judicial deacutebil para los supuestos problemaacuteticos en los que se duda sobre si deben quedar comprendidos o no dentro del primer nivel o existe controversia al respecto En el punto 6 intentareacute justificar que el segundo nivel deberiacutea ser resguardado mediante un modelo de tutela legislativa que permita la superioridad de la decisioacuten mayoritaria adoptada por el oacutergano legislativo sobre coacutemo ha de desarrollarse una sociedad para ser justa

2 Los dos niveles de derechos sociales

Desde una concepcioacuten procedimental de la democracia es posible justificar el reconocimiento y proteccioacuten de ciertos derechos entendidos como precondiciones de la participacioacuten poliacutetica efectiva de un procedimiento legiacutetimo de toma de decisiones Tiacutepicamente por ejemplo el derecho de asociacioacuten poliacutetica el derecho de expresioacuten y la libertad de movimiento911 Sostendreacute en el punto siguiente que entre aquellas se justificariacutea tambieacuten la tutela de ciertas precondiciones materiales o de contenido socioeconoacutemico En este punto me ocupareacute de especificar a queacute me refiero con la idea de precondiciones materiales

Ahora bien defender la necesidad de asegurar a todos cierto contenido socioeconoacutemico o un cierto nivel material como exigencias de un procedimiento democraacutetico legiacutetimo podriacutea inducir a una confusioacuten acerca del alcance del argumento democraacutetico Me explico La defensa de ciertas precondiciones materiales de un procedimiento democraacutetico legiacutetimo que justificariacutea su establecimiento y garantiacutea como derechos sociales no debe entenderse como significando que la nocioacuten de las precondiciones materiales necesariamente agote el contenido de los derechos sociales

En el Capiacutetulo 1 sostuve que la cuestioacuten del alcance de los derechos sociales (ie cuaacutel es la porcioacuten o extensioacuten de recursos que un Estado estariacutea requerido a destinar para satisfacer su obligacioacuten respecto de los derechos

Dos niveles de derechos sociales y su proteccioacuten 299

911 Veacuteanse por ejemplo MEIKLEJOHN 1948 22-27 ELY 1980 Capiacutetulos 5 y 6 DIacuteAZ 1984 66 BARRY 1989 25 BOBBIO 1989 48 DAHL 1992 NINO 1997 GARGARELLA 2001 ABRAMOVICH y CURTIS 2002 217 SUNSTEIN 2001 2004 90 WALDRON 2005a 339 SELEME 2009

sociales) no correspondiacutea ser examinada como una cuestioacuten conceptual sino como una cuestioacuten normativa Desde esta perspectiva deberiacutea valorarse la fundamentacioacuten del alcance de los derechos sociales a traveacutes de la bondad de los argumentos justificativos que se ofrecen Ahora es el lugar de retomar esa cuestioacuten y precisar las razones normativas que desde el argumento democraacutetico permiten sostener la exigencia del establecimiento de ciertos derechos sociales y de su alcance Lo que la tesis de las precondiciones materiales de la democracia propone es brindar buenas razones para su reconocimiento y proteccioacuten en las circunstancias de la poliacutetica Ello sin embargo no agota el contenido de las exigencias socioeconoacutemicas que pueden justificarse como contenido de los derechos sociales Un contenido maacutes extenso podriacutea estar justificado en razones de otro tipo por ejemplo como exigencias de una concepcioacuten de la justicia social

Esta diferente justificacioacuten de alcance se traduce como tratareacute de mostrar en una distincioacuten de niveles de los derechos sociales Aun si tomamos como modelo una sociedad democraacutetica laquoque funciona razonablemente bienraquo como la caracterizada por WALDRON mediante las cuatro condiciones que he examinado en el Capiacutetulo 4 podriacuteamos distinguir entre dos niveles de derechos sociales912 Noacutetese sin embargo que la plausibilidad de la distincioacuten de niveles no se circunscribe a las posiciones de los teoacutericos de la democracia como WALDRON El argumento democraacutetico que propongo deberiacutea funcionar como punto de partida para debatir sobre la justificacioacuten de los derechos sociales desde una perspectiva que valore no soacutelo la legitimidad de un procedimiento democraacutetico de toma de decisiones colectivas sino tambieacuten laquolo que nos debemos unos a otrosraquo como exigencias de la justicia social913

300 Leticia Morales

912 Veacutease WALDRON 2006a 1360-1369 Sumariamente estas cuatro asunciones que he examinado previamente son a) existencia de instituciones democraacuteticas que funcionan bien de manera razonable b) existencia de instituciones judiciales que tambieacuten funcionan razonablemente bien c) existencia de un compromiso serio hacia el respeto de los derechos fundamentales de todos y d) existencia de desacuerdos sustantivos sobre el contenido y alcance de esos derechos Veacuteanse el Capiacutetulo 3 punto 7 y el Capiacutetulo 4 punto 8 de este trabajo913 La frase corresponde a SCANLON 1998

21 El primer nivel

El primer nivel de los derechos sociales estariacutea compuesto por las precondiciones materiales del procedimiento democraacutetico esto es aquellas exigencias sociales cuya garantiacutea es necesaria para la existencia de instituciones democraacuteticas que funcionan bien (formando parte de la asuncioacuten primera de la sociedad singularizada en teacuterminos waldronianos) Este nivel representariacutea un caso en que se mostrariacutea que sin su establecimiento y proteccioacuten en un sistema juriacutedico no se podriacutea sostener un compromiso democraacutetico genuino914

Parece razonable sostener que si la nocioacuten de democracia procedimental exige el respeto por la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos los miembros del cuerpo poliacutetico estos deberiacutean estar en condiciones materiales de ejercer realmente ese derecho Asiacute el primer paso para defender la justificacioacuten democraacutetica del establecimiento de un primer nivel de los derechos sociales consiste en asociar la necesidad de garantizar ciertas precondiciones materiales con la posibilidad de participar efectivamente en el procedimiento democraacutetico915 Esta liacutenea de argumentacioacuten no es nueva En tal modo por ejemplo se han expresado KING y WALDRON al observar que

laquoCasi todos los grandes teoacutericos de la ciudadaniacutea [] han sostenido que para ser un ciudadano de la polis para tener capacidad de participar completamente en la vida puacuteblica uno necesitaba tener una cierta posicioacuten socioeconoacutemica [] La gente se creiacutea no podiacutea actuar en absoluto como ciudadanos o no podiacutea esperarse que actuaran bien en la esfera poliacutetica y que tomaran decisiones adecuadas a menos que se prestara alguna atencioacuten a las cuestiones de su salud su bienestar y su estatus social y econoacutemicoraquo916

De esta cita se podriacutean seguir dos lecturas opuestas Por un lado varios teoacutericos poliacuteticos sostuvieron en el pasado que la constatacioacuten de la falta de recursos sociales que acucia a algunas personas podiacutea ser valorada de manera negativa y utilizada como pauta para justificar su exclusioacuten del


914 Veacutease el punto 3 de este Capiacutetulo915 He sostenido previamente que un concepto de participacioacuten poliacutetica formal no es una pauta suficiente para respetar la agencia moral de las personas en una sociedad democraacutetica Veacutease el Capiacutetulo 4 punto 6916 KING y WALDRON 1988 426

procedimiento de toma de decisiones917 Desde tales posiciones se argumentaba a favor de una especie de elitismo econoacutemico o epistemoloacutegico seguacuten el cual soacutelo quienes acreditaran la propiedad de ciertos bienes y recursos materiales o intelectuales estariacutean facultados para participar en el procedimiento poliacutetico918 Se pretendiacutea evitar con ello la participacioacuten poliacutetica de quienes por carecer de bienes y recursos se consideraba que no gozaban de las capacidades para conducirse bien en el procedimiento poliacutetico ni para adoptar decisiones adecuadas

Por el otro lado en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas se entiende que estaacute moralmente prohibido restringir la participacioacuten poliacutetica de los individuos pobres de la sociedad En la actualidad se acuerda en que todos los ciudadanos y ciudadanas deberiacutean gozar de una igualdad poliacutetica intriacutenseca reconocida en el derecho fundamental a la participacioacuten poliacutetica Esta exigencia moral se podriacutea traducir en teacuterminos de un estaacutendar de no exclusioacuten No podriacutea razonablemente alegarse como causa de exclusioacuten fuentes discriminatorias como la raza el geacutenero o el estatus social y econoacutemico

Un estaacutendar semejante exigiriacutea tambieacuten que se remuevan los obstaacuteculos institucionales y materiales tendientes a dificultar la participacioacuten poliacutetica efectiva Asiacute podriacutea pensarse por ejemplo en la exigencia de atender a la educacioacuten primaria a la vivienda baacutesica a un sustento miacutenimo o al cuidado meacutedico primario de quienes carecen de recursos materiales La satisfaccioacuten juriacutedica de tales exigencias se justifica en la importancia del ejercicio del derecho a la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos Seguacuten los estudios de Joe SOSS por ejemplo laquola lucha diaria por la subsistencia deja a los individuos con poco tiempo o energiacutea para seguir los debates puacuteblicos participar en organizaciones poliacuteticas o hacer responsables a los representantes poliacuteticos electosraquo919 El igual respeto y la dignidad de las ciudadanas y ciudadanos plasmado en la relevancia de que cada uno tenga la

302 Leticia Morales

917 Por ejemplo de acuerdo con la Constitucioacuten de Francia de 1791 soacutelo podiacutean votar los hombres mayores de 25 antildeos que pagaban impuestos (denominado laquosufragio censitarioraquo) El sistema electoral prusiano laquode tres clasesraquo vigente en el siglo XIX seguacuten el cual el cuerpo electoral se dividiacutea en tres clases sociales de reacutedito si bien permitiacutea la participacioacuten de las clases maacutes pobres les otorgaba un peso significativamente menor en el recuento de los votos al punto de anular su efecto Veacutease PIRETTI 2006 194 200-201918 Veacutease por ejemplo MILL 1985 [1861] 106-109 para una defensa del voto plural para los individuos educados o con mejor instruccioacuten de la sociedad919 SOSS 2005 306

oportunidad efectiva de avanzar el propio punto de vista respecto de coacutemo se ha de desarrollar la sociedad proscribe hacer cargar a quienes carecen de recursos materiales con el perjuicio de su exclusioacuten poliacutetica del procedimiento de decisioacuten por la falta de medios econoacutemicos Antes bien el obstaacuteculo proveniente de la pobreza es una razoacuten para justificar la satisfaccioacuten puacuteblica de las exigencias sociales con fundamento en el derecho de cada individuo de ser un ciudadano de la polis Asiacute la provisioacuten puacuteblica de un soporte socioeconoacutemico a las personas pobres que les permita superar la amenaza de privaciones y sus efectos aumentariacutea sus posibilidades de participar activamente como parte de la ciudadaniacutea democraacutetica920

Esto es si se valora el derecho de participacioacuten poliacutetica como laquoel derecho de los derechosraquo seguacuten la expresioacuten utilizada por WALDRON921 en tanto configuracioacuten de la legitimidad de un procedimiento de decisiones colectivas sobre cuestiones controvertidas se seguiriacutea la exigencia de que ninguna persona sea excluida por condicionamientos materiales o institucionales Es el valor de legitimidad del propio procedimiento democraacutetico de decisiones lo que justifica la exigencia de provisioacuten puacuteblica de prestaciones positivas a quienes carecen de los recursos necesarios para su satisfaccioacuten922

Como sentildealeacute en el Capiacutetulo 4 partiendo del hecho de los desacuerdos fundacionales sobre queacute decisiones seriacutean justas que se adopten en una sociedad no seriacutea posible garantizar a todas las personas que sus preferencias se veraacuten plasmadas en los resultados que el procedimiento arroje923 Quienes se hallen perjudicados por tales resultados podriacutean negar la legitimidad de su imposicioacuten De alliacute que el criterio de justificacioacuten de la imposicioacuten coactiva de las decisiones poliacuteticas no puede basarse en la justicia de los outputs En cambio asegurar los inputs (la inclusioacuten de sus opiniones o puntos de vista) en el procedimiento de decisiones a traveacutes de la participacioacuten poliacutetica es un criterio universalizable y cuenta como una razoacuten para legitimar dicho procedimiento Pero el reconocimiento formal del derecho a la participacioacuten poliacutetica no es suficiente en la medida que ello seriacutea compatible con la exclusioacuten efectiva de participacioacuten poliacutetica de individuos o grupos de personas Por consiguiente la nocioacuten de participacioacuten poliacutetica significativa


920 Veacutease SOSS 2005 306921 Veacutease WALDRON 2005a 277 303922 Veacutease KNIGHT y JOHNSON 2011 234-246923 Veacutease el Capiacutetulo 4 punto 6 sobre la distincioacuten entre tipos de desacuerdos

que se requiere para justificar la legitimidad de un procedimiento de decisiones es aquella que satisfaga el estaacutendar de no exclusioacuten de la ciudadaniacutea democraacutetica efectiva Esta requiere que se garanticen las precondiciones institucionales y materiales tendientes a posibilitar el ejercicio efectivo de la participacioacuten de todos

Lo que quiero decir es que si se otorga alguacuten valor a la democracia al menos uno miacutenimo en tanto procedimiento de toma de decisiones que permite la expresioacuten de los puntos de vista de los ciudadanos y ciudadanas este primer nivel de los derechos sociales no podriacutea estar sujeto a desacuerdos fundacionales Ello se seguiriacutea a partir de la loacutegica de las precondiciones procedimentales que parte de una miacutenima convergencia acerca de la democracia como procedimiento de toma de decisiones colectivas en el que todos tienen derecho a participar924 Asiacute los desacuerdos atendibles estariacutean en el nivel de la concrecioacuten del procedimiento se tratariacutea de desacuerdos de tipo operativo925 Los desacuerdos operativos son desacuerdos que no socavan las bases democraacuteticas En el nivel de aplicacioacuten concreta de ese acuerdo miacutenimo habriacutea espacio para los desacuerdos operativos sobre coacutemo implementar el estaacutendar de no exclusioacuten y la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos926

La fundamentacioacuten del establecimiento y proteccioacuten de un primer nivel de derechos sociales con base en el argumento democraacutetico no significa necesariamente que en una sociedad democraacutetica en la que estaacuten garantizadas las precondiciones materiales del procedimiento de decisiones estaraacuten tambieacuten satisfechas las exigencias de la justicia social Seriacutea erroacuteneo colapsar la justificacioacuten del alcance de las precondiciones materiales del procedimiento de decisiones con la justificacioacuten del contenido social requerido por una concepcioacuten de la justicia singular de manera de afirmar que dado que las primeras estaacuten garantizadas en el sistema juriacutedico tambieacuten lo estaacuten las exigencias de justicia en esa sociedad Tal interpretacioacuten reduciriacutea la justificacioacuten democraacutetica de las precondiciones materiales a la fundamentacioacuten

304 Leticia Morales

924 Veacutease el Capiacutetulo 4 punto 8 sobre la loacutegica de las precondiciones en las sociedades democraacuteticas 925 En el Capiacutetulo 3 punto 2 he sostenido la importancia de hacer una distincioacuten entre dos tipos de desacuerdos los desacuerdos fundacionales y los desacuerdos operativos adaptando la idea de la distincioacuten entre tipos de desacuerdos de RAWLS 1993 y WALDRON 2006b 60-63 Por desacuerdos fundacionales me refiero a aquellos que existen respecto de los principios o los valores morales religiosos y filosoacuteficos fundamentales subyacentes a las concepciones poliacuteticas de la justicia926 Veacutease el examen de la nocioacuten de participacioacuten poliacutetica efectiva en el Capiacutetulo 4 punto 6

de una concepcioacuten de la justicia determinada cuestiones que como he sentildealado en el Capiacutetulo 4 considero que deberiacutean distinguirse927

Es cierto que podriacutea ocurrir por hipoacutetesis que desde una cierta teoriacutea moral de la justicia social se postule como parte de sus exigencias la satisfaccioacuten de un mismo alcance de prestaciones positivas que el justificado como precondiciones materiales del procedimiento democraacutetico Por ejemplo pieacutensese en una concepcioacuten suficientista de la justicia relativa a la distribucioacuten de los bienes y recursos sociales928 Desde esta concepcioacuten podriacutea sostenerse que todo lo que la justicia exige es que cada individuo tenga los recursos materiales suficientes para sobrevivir negando que la desigualdad sea intriacutensecamente mala Aunque el contenido de las exigencias materiales de la legitimidad democraacutetica y el contenido de las exigencias de la justicia social postulados por la concepcioacuten suficientista coincidieran en el alcance de las prestaciones positivas la diferencia estariacutea en que las primeras se justificariacutean como demandas materiales de la legitimidad de un procedimiento democraacutetico de toma de decisiones sobre las segundas

Las exigencias de la legitimidad democraacutetica deberiacutean estar establecidas en el sistema juriacutedico y garantizadas institucionalmente para posibilitar la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos de manera que cada persona pueda exteriorizar su opinioacuten sobre la mejor justificacioacuten del alcance de las exigencias de la justicia social Los partidarios de una concepcioacuten de la justicia suficientista como la del ejemplo deberiacutean competir con los defensores de otras concepciones igualitarias de la justicia social (por ejemplo laquoluck egalitarianismraquo929 laquocapability theoriesraquo930 laquoreal libertarianismraquo931 etceacutetera) en el procedimiento democraacutetico para conseguir que una mayoriacutea de personas tambieacuten sostenga que las desigualdades en siacute mismas por encima de un cierto umbral carecen de relevancia

Podriacutea objetarse desde una concepcioacuten libertariana de la justicia social que lo que eacutesta requiere es que el Estado no provea a la satisfaccioacuten de miacutenimos socioeconoacutemicos Desde esta perspectiva podriacutea sostenerse por


927 Veacutease RAWLS 1971 196 1993 427-429 WALDRON 1993a 31 2005a928 Veacuteanse FRANKFURT 1987 1997 2000 CRISP 2003929 Veacuteanse por ejemplo COHEN 1989 (luck egalitarianism) DWORKIN 1981 (equality of resources) ARNESON 1989 1991 2000 (equality of opportunities for welfare)930 Veacuteanse SEN 1982 1985 1992 NUSSBAUM y SEN 1993 NUSSBAUM 2001 2003931 Por ejemplo VAN PARIJS 1995

ejemplo que la obligacioacuten ciudadana del pago de impuestos para la satisfaccioacuten estatal de las precondiciones materiales de la democracia vulnera la libertad individual y la auto-propiedad y por ello es una medida ilegiacutetima932 O bien quienes en una liacutenea similar aceptariacutean como maacuteximo una especie de fondo residual de recursos estatales para ayudar a algunos individuos sumidos en una pobreza extrema a lidiar con contingencias o privaciones extraordinarias pero nada maacutes allaacute justificando si acaso soacutelo una provisioacuten puacuteblica de recursos a tiacutetulo de daacutediva Ya sea que se sostenga la no injerencia del Estado en la recaudacioacuten y distribucioacuten de recursos puacuteblicos o se acuerde meramente con una caridad puacuteblica para indigentes desde tales posiciones se cuestionariacutea la garantiacutea de las precondiciones materiales del procedimiento democraacutetico por violar principios de justicia social

Ante esta objecioacuten cabriacutea distinguir entre dos posibilidades Por un lado la posicioacuten de los ldquolibertarios demoacutecratasrdquo quienes podriacutean postular una concepcioacuten de la justicia cuyos principios no aprueban la intervencioacuten del Estado para la satisfaccioacuten del contenido de los derechos sociales pero acuerdan con el valor de un procedimiento democraacutetico legiacutetimo para adoptar las decisiones poliacuteticas colectivas sobre la justicia En este supuesto aunque desde la concepcioacuten particular de la justicia social que los libertarios sostienen no podriacutea justificarse la tutela de ciertos derechos sociales ello siacute resultariacutea justificado a partir de la concepcioacuten de la democracia que paralelamente se acepta933 Por el otro lado podriacutea pensarse en la posicioacuten de los ldquolibertarios claacutesicosrdquo desde la cual se postula una concepcioacuten de la justicia cuyos principios no aprueban la garantiacutea del contenido de los derechos sociales y tampoco valoran la democracia como procedimiento legiacutetimo para

306 Leticia Morales

932 Veacuteanse FRIEDMAN 1962 HAYEK 1972 1973 NOZICK 1974 Veacutease el Capiacutetulo 3 punto 3 del presente trabajo933 Por ejemplo TOMASI 2012 Podriacutea pensarse en la posibilidad de que los libertarios en esta liacutenea abogaran en el foro legislativo por una provisioacuten inferior a la requerida por las precondiciones materiales por razones de lo que exige la teoriacutea de la justicia social que sustentan Si como resultado del respaldo de la mayoriacutea obtenido en la asamblea legislativa eacutesta decidiera adoptar una ley que por ejemplo redujera el contenido de las precondiciones materiales podriacutea presentarse un supuesto en el que se justifica la activacioacuten de una garantiacutea constitucional robusta de proteccioacuten de tales precondiciones por razones de legitimidad procedimental Si existieran buenas razones para la reduccioacuten del alcance de las precondiciones materiales del procedimiento deberaacuten ser razones de legitimidad democraacutetica y no fundadas en una teoriacutea de la justicia social singular

adoptar las decisiones poliacuteticas colectivas Esta posicioacuten sin embargo quedariacutea fuera del marco del presente trabajo en tanto este estudio parte del acuerdo baacutesico de que la democracia como procedimiento de toma de decisiones colectivas tiene valor en las sociedades contemporaacuteneas y debe ser resguardado

Ahora bien no se sigue que la nocioacuten de las precondiciones materiales del procedimiento encarnadas en el primer nivel de los derechos sociales desplaza la consideracioacuten de las exigencias de justicia social a un lugar de menor relevancia moral y poliacutetica a un plano secundario o inferior934 Estando aquellas aseguradas el segundo nivel de los derechos sociales cobra una importancia fundamental

22 El segundo nivel

El segundo nivel de los derechos sociales se caracteriza en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas que funcionan poliacutetica y judicialmente bien por la aceptacioacuten de sus miembros en palabras de WALDRON de que todos laquotienen ciertos intereses y son titulares de ciertas libertades que no se les deberiacutea negar simplemente porque seriacutea maacutes conveniente para la mayoriacutea de las personas negaacuterselosraquo935

El contenido del segundo nivel estaraacute dado por el compromiso con la satisfaccioacuten de los derechos sociales de todas las personas como exigencias de la justicia social Pero tambieacuten incluye la posibilidad de que estos derechos y su alcance esteacuten sujetos a desacuerdos fundacionales respecto de cuaacutel es la mejor teoriacutea de la justicia social que debe regular la distribucioacuten de los recursos materiales en esa sociedad936 Esto es que aunque se podriacutea asumir un acuerdo miacutenimo sobre la exigencia de garantiacutea y proteccioacuten del primer nivel de derechos sociales el segundo nivel de los derechos sociales se encontrariacutea sujeto como advierte WALDRON a laquola incidencia de un desacuerdo general sobre las principales cuestiones poliacuteticas que encontramos en las sociedades liberales modernasraquo entre las cuales se cuentan las consideraciones sobre lo que exige la justicia social en materia de distribucioacuten socioeconoacutemica937


934 Veacutease el punto 5 de este Capiacutetulo935 WALDRON 2006a 1364936 Cf WALDRON 2006a 1366 respecto del contenido de su asuncioacuten cuarta937 WALDRON 2006a 1366 En referencia a ldquolas circunstancias de la poliacuteticardquo veacuteanse WALDRON 2005a 123-124 y WEALE 2007 12-18 Veacutease tambieacuten RAWLS 1993 428 que menciona estas particularidades sin referirlas expliacutecitamente con dicha denominacioacuten

En este sentido siguiendo a RAWLS no deberiacuteamos razonablemente esperar que todos los individuos presten acuerdo sobre una misma concepcioacuten de justicia938 Esas cuestiones deberiacutean ser dirimidas con caraacutecter final por la asamblea legislativa si se ha de tomar en serio el hecho de la diversidad de puntos de vista acerca de queacute es lo justo en una sociedad

Asiacute el alcance especiacutefico de este segundo nivel de derechos sociales deberiacutea ser decidido por el procedimiento poliacutetico de cada sociedad Como sostiene Ruth GAVISON existe un abanico amplio de posibilidades laquoque pueden ser compatibles con un compromiso general hacia los derechos humanosraquo939 Cuaacutel sea la propuesta elegida entre las muchas posibilidades deberiacutea responder a laquoconsideraciones poliacuteticas morales y empiacutericasraquo pero no conceptuales940

23 La distincioacuten entre niveles

La distincioacuten entre el primer nivel de los derechos sociales y lo que deberiacutea quedar fuera puede ser concebida como una liacutenea moacutevil dentro de un continuo en la satisfaccioacuten de las exigencias sociales a modo de umbral revisable seguacuten se determine el impacto del incremento de una propiedad en la promocioacuten de la participacioacuten poliacutetica efectiva Esto es doacutende establecer la separacioacuten entre el primer y el segundo nivel dependeraacute de hasta doacutende el contenido de cierto derecho social podriacutea ser sentildealado como precondicioacuten material de la nocioacuten de participacioacuten poliacutetica efectiva941 En un sentido similar Carlos NINO propuso la existencia de un umbral laquorespecto de la distribucioacuten de derechos ldquoa priorirdquoraquo (aquellos derechos que para el autor configuran los requisitos o laquocondicionesraquo del procedimiento democraacutetico) Seguacuten el autor el umbral deberiacutea servir como base desde la que laquoel proceso democraacutetico puede corregirse y mejorarseraquo942

Me refiero a un umbral en el que la liacutenea de distincioacuten podriacutea moverse y no a una liacutenea riacutegida para distinguir los dos niveles porque una liacutenea semejante no seriacutea deseable Y esto porque lo que se necesita es cierta flexibilidad para determinar el contenido de las precondiciones materiales que

308 Leticia Morales

938 Cf RAWLS 1971 75-83 1993939 GAVISON 2003 24940 Cf GAVISON 2003 24941 Veacutease el punto 4 de este Capiacutetulo942 NINO 1997 276 Tambieacuten NINO aclara que laquono existe ninguna foacutermula exacta acerca de doacutende ubicar ese umbralraquo (NINO 1997 276) Veacutease el punto 31 de este Capiacutetulo

permiten la participacioacuten poliacutetica efectiva en el procedimiento de decisiones en una cierta sociedad y en un momento determinado De esta manera podriacutea moverse la liacutenea modificando el contenido requerido por ejemplo seguacuten el grado de desarrollo democraacutetico de una sociedad ciertas circunstancias contextuales justificadas o la evolucioacuten e incorporacioacuten de medios tecnoloacutegicos que podriacutean alterar la dinaacutemica de participacioacuten poliacutetica

El umbral que permite distinguir entre estos dos niveles de derechos sociales podriacutea entenderse como un test de las precondiciones un test que permita determinar entre todas las exigencias sociales cuaacuteles estaacuten instrumentalmente vinculadas al funcionamiento del procedimiento democraacutetico legiacutetimo en un momento dado943

Considero que poner de relieve la distincioacuten entre dos niveles de derechos sociales (el primer nivel como precondiciones materiales del procedimiento democraacutetico y el segundo nivel como exigencias de la justicia social) es una cuestioacuten fundamental que ha sido ignorada en la literatura sobre los derechos sociales De manera habitual los filoacutesofos poliacuteticos y teoacutericos del derecho discuten sobre nociones de derechos sociales con diferente alcance mayormente como reflejos de sus particulares concepciones de la justicia social Quienes abogan por los derechos sociales con un contenido miacutenimo como por ejemplo los partidarios de una posicioacuten suficientista de la justicia o los teoacutericos de las necesidades baacutesicas descartan la posibilidad de que se justifique reclamar otras exigencias de mayor alcance en la materia En esta liacutenea los teoacutericos suelen sostener que el contenido de los derechos sociales estaacute dado uacutenicamente por las exigencias de satisfaccioacuten de necesidades urgentes y perentorias y en ello agotan tal nocioacuten como si nada maacutes debiera exigirse desde la perspectiva de la justicia social944 Del otro lado quienes sostienen una visioacuten maacutes extensa de los derechos sociales como los defensores de estos derechos a partir de una perspectiva prioritarista de la justicia o una concepcioacuten igualitarista de la distribucioacuten de recursos con frecuencia subestiman la importancia de argumentar por la


943 Veacutease el punto 3 de este Capiacutetulo944 Por ejemplo ATRIA 2005 160 sostiene que los derechos sociales o bien son derechos a un ldquomiacutenimo existencialrdquo o bien no pueden estar dotados de la operatividad juriacutedica que caracteriza a los derechos subjetivos Mi posicioacuten en cambio es que los derechos sociales comprenden una nocioacuten compuesta maacutes amplia (que el mero reconocimiento de un miacutenimo existencial) formada por los dos niveles sentildealados Otra cuestioacuten es el tipo de tutela juriacutedica que se deberiacutea otorgar a cada nivel

garantiacutea de un alcance maacutes baacutesico de estos derechos945 En esta liacutenea encontramos quienes defienden que los derechos sociales son por ejemplo exigencias de la justicia distributiva igualitaria y que tales exigencias encarnadas por los derechos sociales seriacutean laquoalgo maacutes importanteraquo que eliminar la necesidad de las personas de luchar por la mera supervivencia946 Ello se ha traducido en un freno en la discusioacuten sobre los alcances de los derechos sociales dados los desacuerdos sustantivos subyacentes sobre lo que exige la justicia social

Pero ademaacutes en uno y en otro tipo de enfoque se omite prestar la debida atencioacuten al lugar que ocupa la legitimidad del procedimiento mediante el cual se adoptan las decisiones poliacuteticas que seraacuten impuestas sobre toda la poblacioacuten incluidas las decisiones sobre el contenido de los derechos sociales el papel que desempentildea un procedimiento democraacutetico legiacutetimo para el respeto a la dignidad de las personas y la posibilidad de estructurar un contenido de justicia social de los derechos sociales a partir de asegurar las condiciones (institucionales y materiales) de todos los miembros de la sociedad para que puedan participar de modo efectivo en el procedimiento de decisiones947 La distincioacuten de niveles permitiriacutea deslindar la provisioacuten de prestaciones positivas en tanto exigencias de la legitimidad del procedimiento de las prestaciones que deberiacutean ser garantizadas en una sociedad para ser considerada justa

El argumento democraacutetico por lo tanto permitiriacutea resolver dos cuestiones comprometidas de manera simultaacutenea a) ofreceriacutea un argumento para justificar la identificacioacuten de queacute precondiciones materiales deberiacutean quedar incluidas como contenido del primer nivel de los derechos sociales (distinguiendo estas de aquellas consideraciones de justicia social que formariacutean parte del segundo nivel) y b) ofreceriacutea una buena razoacuten para afirmar que los derechos sociales son fundamentales y su establecimiento juriacutedico y proteccioacuten constitucional justificados en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas

310 Leticia Morales

945 Veacutease CASAL 2007 para una caracterizacioacuten de las distintas concepciones de la justicia mencionadas946 Asiacute FABRE 2000c 124 Veacuteanse tambieacuten entre otros LIEBENBERG 2005 CRUZ PARCERO 2005 BILCHITZ 2008947 Veacuteanse como excepciones a este cargo las propuestas de NINO 1997 GARGARELLA 2004b MARTIacute 2005

Ahora bien iquestcuaacutel deberiacutea ser el criterio mediante el cual especificar el contenido del primer nivel de los derechos sociales Las posibilidades que he considerado en el Capiacutetulo 3 como enfoques significativos que recurren a criterios externos desde las exigencias de la justicia social han sido tres el criterio de las necesidades baacutesicas el criterio del miacutenimo social rawlsiano y el criterio de los recursos adecuados948 He abandonado este tipo de estrategia en la medida en que se apoya en la posible determinacioacuten objetiva del contenido de los derechos sociales que deberiacutea ser impuesto en una sociedad al margen de los desacuerdos sustantivos y de la posibilidad de que la asamblea democraacutetica adopte una decisioacuten colectiva al respecto Por consiguiente me ocupareacute a continuacioacuten de fundamentar un criterio interno al propio procedimiento democraacutetico Este se presenta como un camino maacutes atractivo para la determinacioacuten del contenido del primer nivel de los derechos sociales porque se basa en consideraciones sobre lo que exige la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos en una democracia sin presuponer un acuerdo sobre el contenido material que deberiacutea asegurarse en una sociedad para ser considerada justa

3 Precondiciones materiales y derechos sociales

Un modo de acercarnos a la precisioacuten del contenido de las precondiciones materiales que deberiacutean garantizarse para asegurar el estaacutendar de no exclusioacuten y posibilitar la participacioacuten efectiva de todos en el procedimiento democraacutetico seriacutea a traveacutes de un criterio interno al procedimiento democraacutetico Es decir un criterio que no se apoya en consideraciones sustantivas exigidas por alguna concepcioacuten de la justicia social Este criterio habriacutea de cumplir una doble funcioacuten De un lado serviriacutea como test general para establecer queacute cuenta como propiedades generales de las precondiciones en una sociedad democraacutetica Del otro lado serviriacutea como test de aplicabilidad para establecer queacute exigencias sociales concretas satisfacen el criterio general La identificacioacuten de queacute exigencias sociales en particular satisfacen esas propiedades o test general de aplicabilidad deberiacutea realizarse


948 Veacutease el Capiacutetulo 3 puntos 3 4 y 5

con independencia de las particulares limitaciones socioeconoacutemicas de cada sociedad o de consideraciones de otra iacutendole949

31 El criterio interno

Afirmar en los teacuterminos de WALDRON que la regla de la mayoriacutea para la toma de decisiones en una democracia es el uacutenico mecanismo que respeta la dignidad de todos los ciudadanos en las circunstancias de la poliacutetica requiere una nocioacuten amplia del derecho de participacioacuten poliacutetica Esto es una nocioacuten que incorpore el estaacutendar de no inclusioacuten y la exigencia de participacioacuten poliacutetica efectiva Soacutelo si estaacute garantizada la participacioacuten poliacutetica real de todos en el procedimiento de toma decisiones se puede sostener que las decisiones que se adopten a traveacutes de un procedimiento mayoritario son legiacutetimas y su imposicioacuten justificada De alliacute que parece razonable afirmar que el derecho de participacioacuten poliacutetica efectiva en un procedimiento democraacutetico requiere que se garanticen a todos ciertas precondiciones materiales (ademaacutes de otras precondiciones institucionales) Ahora bien iquestqueacute tipo de asociacioacuten permitiriacutea justificar que la satisfaccioacuten de ciertas precondiciones materiales es requerida para la participacioacuten poliacutetica efectiva Es esta una conexioacuten iquestde tipo conceptual normativo o empiacuterico950

La primera alternativa seguacuten la cual la satisfaccioacuten de las necesidades sociales es conceptualmente necesaria para el ejercicio efectivo de la participacioacuten democraacutetica es demasiado exigente Este tipo de viacutenculo conceptual podriacutea afirmarse por ejemplo entre la libertad de expresioacuten y la libertad de pensamiento La libertad de expresioacuten se relaciona conceptualmente con la libertad de pensamiento porque una no puede sostenerse loacutegicamente sin la otra La posibilidad de expresar sin restricciones las ideas pensamientos y

312 Leticia Morales

949 La determinacioacuten de las precondiciones materiales deberiacutea ser independiente de la capacidad socioeconoacutemica de cada paiacutes para satisfacer tales exigencias Eso no quiere decir que los obstaacuteculos econoacutemicos que pesan sobre un Estado no tengan ninguna incidencia a la hora de satisfacer las exigencias que surgen de las precondiciones materiales de la democracia Lo que significa en cambio es que el establecimiento institucional del primer nivel de los derechos sociales y la correlativa obligacioacuten juriacutedica del Estado de honrarlos es una cuestioacuten que debe ser distinguida de la existencia faacutectica de recursos estatales Veacuteanse los Capiacutetulos 1 y 3950 Veacutease KING y WALDRON 1988 424 quienes mencionan tambieacuten la posibilidad alternativa de mostrar que una nocioacuten ideal de ciudadaniacutea en las sociedades contemporaacuteneas deberiacutea incluir la garantiacutea de los derechos sociales como elemento constitutivo de la misma si bien no se extienden en el examen de esta posibilidad

creencias presupone que estas pueden ser generadas en el fuero iacutentimo Parece conceptualmente imposible que exista el derecho a la libertad de expresioacuten sin que se reconozca y respete el derecho a la libertad de pensamiento Asiacute la libertad de expresioacuten implica loacutegicamente la libertad de pensamiento Una justificacioacuten tal respecto de ciertos derechos sociales ha sido propuesta por Michael SAWARD para quien los derechos al cuidado meacutedico adecuado y a la educacioacuten adecuada para todos los ciudadanos deberiacutean incluirse entre laquolas condiciones loacutegicamente necesariasraquo de la democracia951 Este autor no provee argumentos adicionales (al argumento general) para mostrar la conexioacuten loacutegica entre esos derechos sociales y la participacioacuten poliacutetica952 Si se quisiera seguir esta viacutea deberiacutea mostrarse que la participacioacuten poliacutetica no existe sino estaacuten satisfechas las exigencias derivadas del derecho al cuidado meacutedico adecuado y a la educacioacuten adecuada Para ello habriacutea que especificar cuaacuteles son los contenidos adecuados que satisfacen estos derechos Pero la determinacioacuten de los ldquorecursos adecuadosrdquo necesarios para satisfacer los derechos a la salud y a la educacioacuten es una cuestioacuten que no puede ser resuelta conceptualmente953

Pero tampoco seriacutea necesario defender tal asociacioacuten loacutegica entre la satisfaccioacuten de ciertas precondiciones materiales y la participacioacuten poliacutetica efectiva Es plausible sostener que el argumento democraacutetico a favor de ciertas precondiciones materiales se fundamenta en un viacutenculo normativo entre los derechos sociales y el derecho de participacioacuten poliacutetica La afirmacioacuten de que el derecho de participacioacuten poliacutetica dado el hecho de los desacuerdos deberiacutea ser considerado como laquoel derecho de los derechosraquo en tanto permite el respeto por las opiniones de todos respecto de queacute derechos y con queacute alcance deben ser reconocidos en una sociedad954 presupone la satisfaccioacuten de un primer nivel de ciertos derechos sociales y exige su resguardo Porque iquestqueacute podriacutea ser maacutes insultante deshonroso o denigrante que el hecho de que las opiniones de ciertos ciudadanos no lleguen a articularse (y por lo tanto no sean tenidas en cuenta en el foro democraacutetico) por carecer de los recursos materiales que desarrollen y mantengan sus capacidades para comunicar sus puntos de vista a traveacutes de la participacioacuten


951 SAWARD 1994 16-17952 Veacutease esta criacutetica en FABRE 2000c 124 nota 27953 Veacutease el Capiacutetulo 3 punto 6954 Por ejemplo WALDRON 2005a 277 y nota 1 veacutease tambieacuten WALDRON 2005a 303

poliacutetica efectiva955 Un estado de cosas semejante contariacutea para quienes se encuentran en tal situacioacuten como negacioacuten de la realizacioacuten de su estatus de ciudadaniacutea

Ahora bien si la tesis normativa de que ciertas precondiciones materiales son requeridas para el ejercicio efectivo del derecho a la participacioacuten poliacutetica es razonable todaviacutea quedariacutea por responder a la cuestioacuten acerca de coacutemo determinar queacute exigencias sociales deberiacutean ser aseguradas como plausiblemente necesarias para la participacioacuten poliacutetica efectiva Para dar respuesta a esta cuestioacuten propongo complementar la tesis normativa con un viacutenculo de naturaleza empiacuterica que permita precisar el alcance del primer nivel de los derechos sociales con independencia de la teoriacutea de justicia singular que se favorezca956

Asiacute la determinacioacuten de queacute cuenta como precondiciones materiales del procedimiento democraacutetico para una cierta sociedad podriacutea precisarse mediante el empleo de estudios empiacutericos957 A partir de un enfoque empiacuterico se podriacutea mostrar que las personas que no tienen satisfechas ciertas condiciones materiales por lo general no pueden ejercer su derecho de participacioacuten poliacutetica en el conjunto de actividades poliacuteticas que forman parte del procedimiento de toma de decisiones colectivas958 Ahora bien en la medida en que el sustento para esa averiguacioacuten empiacuterica estaacute dado por la tesis normativa seguacuten la cual para que un procedimiento de decisiones colectivas sea legiacutetimo debe garantizarse la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos no deberiacutea interpretarse como un argumento bidireccional Es decir no se seguiriacutea que si se demostrara empiacutericamente que ciertas personas no tienen los recursos necesarios para desarrollar sus capacidades cognitivas o para atender a su cuidado meacutedico baacutesico no deberiacutea permitiacuterseles participar en el procedimiento Porque esta conclusioacuten estariacutea vedada por la

314 Leticia Morales

955 Cf BOVENS y WILLE 2010956 Utilizo el teacutermino ldquoempiacutericordquo como sinoacutenimo de ldquopragmaacuteticordquo en sentido amplio praacutectico o funcional No me comprometo con una concepcioacuten pragmaacutetica de la democracia como la presentada por ejemplo en KNIGHT y JOHNSON 2011 26-50957 Veacutease SHUE 1996 190-191 nota 22 sobre el componente empiacuterico en un elemento como las amenazas a la supervivencia para distinguir entre las amenazas omnipresentes las amenazas serias y las que pueden resistirse958 Veacutease BOVENS y WILLE 2010 en donde se muestra con datos coacutemo los ciudadanos holandeses pobres y menos educados son relegados en el avance de sus intereses poniendo de manifiesto que laquola brecha en educacioacutenraquo (the education gap) influye en la mayor o menor participacioacuten poliacutetica de estos respecto de sus conciudadanos ricos y bien educados

consideracioacuten adicional de que para que un procedimiento de decisiones resulte legiacutetimo todas las personas deberiacutean tener la oportunidad de participar efectivamente en dicho procedimiento Lo que se seguiriacutea de la comprobacioacuten empiacuterica de que un cierto nuacutemero de personas no tiene los recursos necesarios para proveer por siacute mismas por ejemplo a su educacioacuten baacutesica a su vivienda o a un cuidado meacutedico primario es que el procedimiento de toma de decisiones colectivas (y las decisiones que mediante tal procedimiento se obtengan) tendraacute una legitimidad disminuida que podriacutea ser considerada inaceptable En la medida en que el fin es posibilitar la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos la satisfaccioacuten de las precondiciones materiales podriacutea entenderse como parte de los medios para su consecucioacuten

Es interesante destacar que la participacioacuten poliacutetica efectiva tiene muchas dimensiones Ciertas capacidades se estiman relevantes para la participacioacuten poliacutetica en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas y para identificarlas se realizan anaacutelisis especiacuteficos959 No entrareacute a evaluar la plausibilidad de esos anaacutelisis porque mi objetivo en este punto es maacutes general Consiste en mostrar que es uacutetil recurrir a los anaacutelisis empiacutericos para la precisioacuten del alcance de los derechos sociales en tanto precondiciones materiales de un procedimiento legiacutetimo de toma de decisiones

32 Exigencias normativas y relaciones empiacutericas

Parece fuertemente intuitivo sostener que la exigencia social a la educacioacuten puacuteblica baacutesica o primaria puede ser considerada como una precondicioacuten material de la participacioacuten democraacutetica960 Las capacidades que se desarrollan como consecuencia del acceso a la educacioacuten podriacutean sentildealarse como un caso distintivo que permite mostrar que la necesidad de su establecimiento y proteccioacuten como precondicioacuten material de la participacioacuten poliacutetica efectiva es patente o manifiesta Consideacuterese la situacioacuten opuesta en la que la circunstancia de la falta de alfabetizacioacuten coloca a una persona en


959 Entre las capacidades relevantes para participar poliacuteticamente en el procedimiento democraacutetico actual KNIGHT y JOHNSON 2011 239-243 mencionan i) las capacidades y herramientas cognitivas baacutesicas ii) la capacidad para articular preferencias auteacutenticas o autoacutenomas (evitando situaciones donde se generen preferencias laquoadaptativasraquo y iii) la capacidad para utilizar recursos culturales de manera efectiva (eacutesta uacuteltima con referencia a CHRISTIANO 1996 255)960 Por ejemplo veacutease ELY 1980 BARBER 1987

dificultades para manejarse (como agente competente) en sociedad961 En las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas la falta de las herramientas de lectura y escritura por ejemplo reduce significativamente la posibilidad de que los individuos formen y expresen sus intereses y puntos de vista respecto de las cuestiones colectivas asiacute como que comprendan los puntos de vista avanzados por los demaacutes962 Esto afectariacutea a la vez su libertad real o positiva963 El procesamiento de la informacioacuten su evaluacioacuten y la decisioacuten de queacute representante o poliacutetica mejor da cuenta de sus opiniones e intereses presupone la posibilidad de entender tal informacioacuten Asimismo la propia participacioacuten en las distintas actividades que forman parte del procedimiento poliacutetico presupone la posibilidad de articular puacuteblicamente las opiniones lo cual a su vez requiere la previa elaboracioacuten de ideas y cierto conocimiento sobre coacutemo exponerlas964 Quienes no cuentan con las herramientas de una instruccioacuten baacutesica veraacuten afectadas sus oportunidades de participar de manera significativa en general en tal procedimiento

Joe SOSS entre otros ha realizado una serie de estudios empiacutericos en relacioacuten con los mecanismos de incorporacioacuten o exclusioacuten de los ciudadanos desaventajados y las poliacuteticas de bienestar que se llevan a cabo en Estados

316 Leticia Morales

961 Un supuesto de desigualdad individual y puacuteblica que genera no saber leer ha sido magistralmente expuesto en la peliacutecula alemana-norteamericana The Reader de Stephen DALDRY (basada en la novela Der Vorleser de 1995 escrita por Bernard SCHLINK) La protagonista Hanna Schmitz (interpretada por Kate WINSLETT) guarda como secreto durante toda su vida su incapacidad para leer al punto tal que cuando es juzgada por criacutemenes masivos en un campo de exterminio nazi opta por asumir la condena como responsable de los delitos para evitar el bochorno del reconocimiento puacuteblico de su analfabetismo lo cual le hubiera significado una prueba capital de su inocencia962 Veacuteanse BOVENS y WILLE 2010 BRUCH FERREE y SOSS 2010 205 210963 La carencia de las capacidades resultante de la falta de educacioacuten tiene efectos negativos tambieacuten en comparacioacuten con otros miembros que siacute las han adquirido mediante un proceso educativo Esta es la dimensioacuten de la igualdad En un sentido formal de igualdad (laquotodas las personas tienen derecho a la educacioacutenraquo) tal dimensioacuten tambieacuten estariacutea considerada como componente de la exigencia social a la educacioacuten Pero lo que es controvertido y sobre lo que existen desacuerdos fundacionales es cuaacutenta igualdad sustantiva deberiacutea ser perseguida en una sociedad Incorporar la dimensioacuten de igualdad sustantiva en la nocioacuten de las precondiciones materiales implicariacutea incorporar una teoriacutea de la justicia que guiacutee la distribucioacuten social en la comunidad precluyendo la discusioacuten a su respecto De acuerdo con el argumento democraacutetico las decisiones a ese respecto deberiacutean formar parte del segundo nivel de los derechos sociales964 Veacutease el Capiacutetulo 4 punto 6 sobre el conjunto de actividades que se entienden comprendidas en la nocioacuten de participacioacuten poliacutetica en la toma de decisiones colectivas

Unidos de Norteameacuterica965 Entre los resultados de estos estudios hay varios aspectos interesantes a destacar en relacioacuten con la participacioacuten poliacutetica de los ciudadanos y ciudadanas en tanto individuos y como grupos con intereses comunes De una parte seguacuten SOSS en las personas maacutes pobres (que bajo el estudio reciben un beneficio de asistencia social) se perciben altos niveles de estigmatizacioacuten966 Ello se refleja en un sentimiento de laquoaislamientoraquo respecto de otros miembros del grupo y maacutes en general un estigma social por la etiqueta de ldquobeneficiariosrdquo Esa percepcioacuten grupal se traduciriacutea en tres barreras contra la movilizacioacuten poliacutetica967 En primer lugar con baja probabilidad los individuos perciben laquointereses poliacuteticos compartidosraquo quienes en cambio se ven como degradados socialmente del resto En segundo lugar sentildeala SOSS que laquoel estigma y el aislamiento hace menos probable que los individuos perciban que su grupo ha sufrido una injusticia colectiva que merezca una respuesta poliacuteticaraquo968 Y en tercer lugar tales cargas de estigma y aislamiento minan la posibilidad de que los pobres crean que pueden trabajar juntos como grupo para conseguir cambios a traveacutes de la poliacutetica

Por otra parte es interesante mencionar que en un sistema de poliacuteticas de bienestar los beneficiarios aprenden a participar en el sistema Seguacuten varios estudios dado que las instituciones puacuteblicas de beneficio social son lugares de accioacuten poliacutetica sirven tambieacuten para el aprendizaje poliacutetico de los adultos969 El disentildeo de tales poliacuteticas puacuteblicas puede estructurar las experiencias de los individuos desaventajados con el gobierno de manera de aumentar o disminuir sus niveles de compromiso poliacutetico970 De alliacute que estos estudios tienen un alcance maacutes extenso y seguacuten SOSS sirven laquopara evaluar la efectividad de la participacioacuten poliacutetica en generalraquo971 Los mecanismos causales que estos estudios destacan muestran que los pobres laquotienden a carecer de los recursos necesarios para la participacioacuten poliacutetica minustales como


965 Veacuteanse SOSS 2005 BRUCH FERREE y SOSS 2010966 Veacutease SOSS 2005 313-117967 Cf SOSS 2005 317-318968 SOSS 2005 318969 Veacutease SOSS 2005 308 y bibliografiacutea alliacute citada BRUCH FERREE y SOSS 2010 206 y bibliografiacutea alliacute citada970 BRUCH FERREE y SOSS 2010 206971 SOSS 2005 308 Veacutease tambieacuten BRUCH FERREE y SOSS 2010 210

dinero capacidades y tiempominus asiacute como tambieacuten de conexiones con organizacioacuten que enrolan a la gente en la poliacuteticaraquo972

La exigencia de un sistema puacuteblico de provisioacuten de exigencias sociales como cuestioacuten de derechos fundamentales podriacutea derivarse por consiguiente de las propias demandas de la legitimidad de un procedimiento de toma de decisiones en el que se garantiza el derecho de participacioacuten de todos La nocioacuten de participacioacuten poliacutetica significativa requiere la satisfaccioacuten del estaacutendar de no exclusioacuten Para ello es necesario asegurar la posibilidad de que las opiniones e intereses de cada ciudadano y ciudadana ingresen en el procedimiento asiacute como la posibilidad de que cada persona forme y exprese opiniones puntos de vista o intereses genuinos sin experimentar sentimientos de estigmatizacioacuten o laquoaislamientoraquo Ello significa que debe ser posible para cada una comprender y debatir distintas propuestas poliacuteticas rivales entre ellas comprender cuaacuteles representan sus intereses y articularlos y defenderlos frente a otras y disponer del tiempo y de los recursos para ello

Esta nocioacuten de participacioacuten poliacutetica efectiva presupone cierto grado de educacioacuten accesible para todos De alliacute que es plausible afirmar que la garantiacutea de alfabetizacioacuten puede ser justificada como parte del contenido del derecho a la educacioacuten en tanto precondicioacuten de la legitimidad procedimental Por lo tanto el primer nivel del derecho a la educacioacuten gratuita entendido como precondicioacuten material del procedimiento debe entenderse como un derecho fundamental subjetivo que contiene de una parte una exigencia negativa de no interferencia en el acceso a la educacioacuten y de la otra parte una exigencia positiva de satisfaccioacuten de la alfabetizacioacuten de todos los miembros de la comunidad poliacutetica Tal exigencia se traduce en la obligacioacuten del Estado de proveer con la educacioacuten primaria gratuita

Un contenido maacutes extenso del derecho a la educacioacuten no formariacutea parte del primer nivel Esto significa que la provisioacuten estatal de ciertos grados superiores de educacioacuten tales como la formacioacuten de grado universitario o el aprendizaje y dominio de una segunda lengua como el ingleacutes el franceacutes o el italiano por ejemplo forman parte del segundo nivel de los derechos sociales Que estos contenidos sean establecidos o no en un sistema juriacutedico como derechos subjetivos a prestaciones puacuteblicas gratuitas directrices o meras gracias deberiacutea depender de que una decisioacuten de la mayoriacutea de la asamblea asiacute lo estableciera

318 Leticia Morales

972 BRUCH FERREE y SOSS 2010 207

Pieacutensese la distincioacuten de dos niveles que podriacutea trazarse respecto de un derecho civil como por ejemplo la libertad de religioacuten Una lectura del primer nivel de ese derecho permitiriacutea afirmar que una ley que forzara a las personas a convertirse a cierto credo violariacutea claramente ese derecho Esto es habriacutea acuerdo en que el contenido del primer nivel del derecho a la libertad religiosa comprende la prohibicioacuten de imposicioacuten de creencias a las personas Este contenido baacutesico podriacutea pensarse como parte de las precondiciones procedimentales de la democracia Sin embargo el disentildeo de los liacutemites de la ensentildeanza religiosa podriacutea adoptar diversas maneras en diferentes sociedades o en la misma sociedad en diferentes momentos El derecho a la libertad de religioacuten en cuanto a los alcances de su ensentildeanza formariacutea parte de su segundo nivel La realizacioacuten de un balance entre las diversas posibilidades mediante las cuales se plasman esos alcances seriacutea una cuestioacuten que deberiacutea supeditarse a la decisioacuten poliacutetica mayoritaria de cada sociedad con caraacutecter institucional superior

Pero no soacutelo la satisfaccioacuten del derecho a la educacioacuten baacutesica es un prerrequisito de la participacioacuten poliacutetica efectiva Las exigencias a una vivienda baacutesica un sustento miacutenimo y un cuidado meacutedico baacutesico son tambieacuten candidatos a formar parte de las precondiciones materiales necesarias para la participacioacuten democraacutetica973 El alcance preciso de estas exigencias podriacutea apoyarse asimismo en los estudios empiacutericos que muestran los efectos que la carencia de ciertos bienes y recursos producen en la participacioacuten poliacutetica de los grupos desaventajados de la sociedad974 En los estudios realizados por SOSS por ejemplo se sentildeala que a nivel individual los problemas por la supervivencia cotidiana dejan a las personas carenciadas sin energiacutea o tiempo para participar en el foro puacuteblico o en organizaciones poliacuteticas975 Y a nivel social afirma SOSS laquola pobreza tambieacuten amenaza el igual respeto y dignidad necesarios para la ciudadaniacutea [] Igualmente importante la pobreza cultiva dependencia y vulnerabilidad en la vida diariaraquo976 Como consecuencia se privariacutea de la fuerza necesaria para hacer frente a las autoridades de las instituciones gubernamentales cuando estas son las que controlan los recursos


973 Por ejemplo veacuteanse EDELMAN 1987 BARBER 1997 SAGER 1998 Para una sugerencia temprana del establecimiento de los derechos sociales para la inclusioacuten de los pobres en la participacioacuten democraacutetica veacutease MARSHALL 1998974 Veacutease BRUCH FERREE y SOSS 2010 207975 Cf SOSS 2005 306976 SOSS 2005 306

que necesitan Sin recursos materiales las personas pobres estariacutean impedidas de una participacioacuten al menos miacutenima en las cuestiones poliacuteticas y civiles977 Lo que tambieacuten muestran los estudios empiacutericos es que la forma en que se establecen las relaciones entre las instituciones puacuteblicas de provisioacuten de bienestar con las personas necesitadas moldean los niveles de compromiso poliacutetico de estas Es decir las poliacuteticas puacuteblicas de bienestar de caraacutecter paternalista y naturaleza graciable o asistencial inciden negativamente en la inclusioacuten de los beneficiarios a la organizacioacuten poliacutetica En cambio mediante el establecimiento de derechos sociales subjetivos es posible reducir los efectos de la estigmatizacioacuten y promover la participacioacuten poliacutetica democraacutetica978

De este modo la evidencia cientiacutefica muestra que las personas afectadas por las carencias materiales tienen un margen de participacioacuten poliacutetica muy bajo o nulo979 De alliacute que los estudios empiacutericos sirven de manera relevante para ayudar a fortalecer el caso a favor de la tutela de las exigencias sociales como precondiciones de la democracia y para colaborar para la determinacioacuten de los alcances concretos de la tutela de un derecho

Pieacutensese por ejemplo coacutemo ha funcionado el tratamiento de la evidencia cientiacutefica respecto de una situacioacuten diferente la denuncia del dantildeo que causa el fumar cigarrillos a la propia persona que fuma y a terceros que comparten un espacio cerrado con un fumador habitual En el debate tendiente a establecer si los quiacutemicos del cigarrillo causan enfermedades canceriacutegenas a quienes adquieren el haacutebito de fumar y a quienes comparten regularmente un espacio cerrado con un fumador habitual no ha sido probado en teacuterminos absolutos (es decir de manera categoacuterica que por ejemplo fumar cigarrillos regularmente minuso compartir el espacio fiacutesico con quien lo haceminus sea la causa de una enfermedad de caacutencer de pulmoacuten o de enfisema) No obstante la evidencia tendiente a mostrar ese nexo presentada ante las cortes de justicia primero y ante los legisladores despueacutes fue considerada de peso suficiente como para concluir que el haacutebito de fumar cigarrillos podriacutea ser una causa contribuyente de una enfermedad potencialmente mortal para el fumador y para terceros En el pasado reciente desde un enfoque de la salud poblacional los datos han sido fundamentales para que los jueces encuentren prueba suficiente para

320 Leticia Morales

977 Veacutease SOSS 2005 308978 Veacutease BRUCH FERREE y SOSS 2010 209979 Veacuteanse BOVENS y WILLE 2010 BRUCH FERREE y SOSS 2010

condenar a las empresas tabacaleras a pagar indemnizaciones millonarias a los afectados por el consumo de tabaco que han desarrollado tales enfermedades980

Entieacutendase el alcance de la afirmacioacuten sobre la relevancia de incluir los resultados de los estudios empiacutericos No es que aunque se encontrara probado categoacutericamente que convivir con alguien que fuma puede causar caacutencer al no fumador de eso se siga que haya que prohibir fumar en lugares puacuteblicos Esto no se sigue porque los hechos por siacute solos no justifican nada Los estudios empiacutericos pueden indicar si algo es dantildeo o no Es porque asumimos un principio normativo seguacuten el cual una persona no debe causar innecesariamente un dantildeo a otro si puede evitarlo por ejemplo que dada cierta evidencia de que el humo del cigarrillo puede perjudicar a terceros se justifica alguacuten tipo de prohibicioacuten juriacutedica al respecto De manera similar las leyes de prohibicioacuten de fumar en espacios puacuteblicos cerrados se justificariacutean en la evitacioacuten de dantildeo a terceros981 En el mismo sentido los estudios cientiacuteficos pueden demostrar que carecer de determinados recursos o bienes tiene una incidencia negativa en la participacioacuten poliacutetica Pero es porque asumimos el principio de no exclusioacuten y la exigencia de participacioacuten poliacutetica efectiva que ciertos derechos sociales deben ser reconocidos como precondicioacuten de la participacioacuten democraacutetica

Por ejemplo una persona sin techo difiacutecilmente podraacute asistir a las asambleas poliacuteticas barriales o ser miembro de un partido poliacutetico a menos que tenga un lugar permanente donde habitar se alimente regularmente etc Asimismo la percepcioacuten de estigmatizacioacuten y el sentimiento de aislamiento de quienes no tienen un techo donde habitar y pasan los diacuteas deambulando en la calle o en las plazas puacuteblicas influye negativamente en su posibilidad de participacioacuten poliacutetica Noacutetese que no seriacutea necesario mostrar que en un caso particular cierto individuo se encuentra en una situacioacuten de exclusioacuten faacutectica de la polis sino que bastariacutea la comprobacioacuten a nivel agregativo de que cierto grupo caracterizado por tales y cuales circunstancias generales (carecer de un techo permanente carecer de vestimenta y alimentacioacuten regular etceacutetera) no participa poliacuteticamente Se entenderiacutea que un individuo que puede ser


980 Veacuteanse por ejemplo Engle v RJ Reynolds Tobacco Co Class Action FL Sup Ct 1994 Decertified Luckacs v RJR 672 So 2d 39 (Fla 3d DCA 1996) 682 So 2d 1000 (Fla 2 Oct 1996) 529 US 1144 120 S Ct 2025 146 L Ed 2d 975 (22 May 2000) 853 So 2d 434 (Fla 3d DCA 2003) 945 So2d 1246 (Fla 21 Dec 2006)981 Veacutease GARZOacuteN 1988

identificado como elemento del grupo de los ldquosin techordquo cumple las propiedades para que se aplique el criterio a su respecto y se justifique la provisioacuten de una vivienda baacutesica

El derecho social a la vivienda como precondicioacuten de un procedimiento democraacutetico de toma de decisiones comprenderiacutea por un lado una exigencia meramente negativa sobre el Estado y los particulares consistente en abstenerse de determinadas medidas respecto de quienes se procuran un espacio donde refugiarse porque carecen de una vivienda982 Por el otro lado una exigencia positiva de asegurar a quienes carecen de vivienda la provisioacuten de alguacuten sistema de asilo o albergue baacutesico en condiciones adecuadas de salubridad higiene y seguridad983 En otros teacuterminos el primer nivel del derecho a la vivienda comprende laquoun derecho a la seguridad en un lugar y constituye una afirmacioacuten de la identidad y la singularidad de la cultura Es un derecho a participar en el proceso de adopcioacuten de decisionesraquo984

La exigencia de satisfaccioacuten de una vivienda que sea laquoadecuadaraquo podriacutea entenderse como formando parte del segundo nivel de este derecho social Queacute contenido material satisface la demanda de laquoadecuacioacutenraquo del derecho a la vivienda que por ejemplo el Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales establece en el artiacuteculo 11 estaacute sujeto a desacuerdos fundacionales985 En un esfuerzo por precisar su contenido el Comiteacute de DESC ha estipulado en la Observacioacuten General 4 que como parte del contenido del derecho a la vivienda adecuada deberiacutean entenderse los

322 Leticia Morales

982 Veacutease en el Capiacutetulo 2 punto 52 el examen del caso Victoria (City) v Adams 2009 BCCA 563 September 9 2008 BCSC 1363 donde la Corte de Apelaciones de Columbia Britaacutenica resolvioacute a favor de los homeless imponiendo al gobierno de la ciudad de Victoria la obligacioacuten de no interferencia respecto del derecho a la vivienda983 Veacutease PISARELLO 2003 106984 Informe de Rajindar SACHAR Relator Especial de la Subcomisioacuten de Prevenciones de Discriminacioacuten y Proteccioacuten a las Minoriacuteas laquoDerecho a una vivienda adecuadaraquo Nueva York 1996985 Existen diversos instrumentos internacionales que contemplan el derecho a la vivienda adecuada con variado alcance Por ejemplo veacuteanse la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos (art 251) la Convencioacuten Internacional sobre la Eliminacioacuten de todas las Formas de Discriminacioacuten Racial (art 5iiie) la Convencioacuten sobre la eliminacioacuten de todas las Formas de Discriminacioacuten contra la Mujer (artiacuteculo 142) la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo (art 273) Sobre los posibles contenidos de la exigencia de un derecho social a la vivienda adecuada desde la perspectiva teoacuterica veacuteanse entre otros FABRE 2000c 36 MUNtildeOZ 2000 PISARELLO 2003 98-103

siguientes aspectos986 a) seguridad juriacutedica de la tenencia b) disponibilidad de servicios materiales facilidades e infraestructura c) gastos soportables d) habitabilidad e) asequibilidad f) lugar y g) adecuacioacuten cultural987 En tanto el PIDESC impone obligaciones de cumplimiento progresivo sobre los Estados firmantes estos aspectos deberiacutean ser tomados en cuenta en el disentildeo de las poliacuteticas puacuteblicas sobre la vivienda La forma de regulacioacuten juriacutedica justificada para este supuesto seriacutea la directriz988 Su alcance concreto estariacutea sujeto a desacuerdos fundacionales y deberiacutea ser decidido por la asamblea legislativa con caraacutecter supremo

La determinacioacuten del contenido del derecho a la salud presenta un desafiacuteo peculiar por su propia complejidad y amplitud de alcance (praacutecticamente todo tiene que ver con la salud fiacutesica y mental) y por los avances meacutedicos y tecnoloacutegicos en este campo De manera hipoteacutetica podriacutea sentildealarse por ejemplo que el alcance de la tutela en el primer nivel del derecho a la salud comprenderiacutea obligaciones positivas de proveer a la educacioacuten sobre los principales problemas de salud y sobre los meacutetodos de prevencioacuten y de lucha correspondientes el abastecimiento de agua potable la inmunizacioacuten contra las principales enfermedades infecciosas la prevencioacuten y lucha contra las enfermedades endeacutemicas locales el tratamiento de enfermedades y traumatismos comunes y el suministro de medicamentos esenciales989 En teacuterminos generales podriacutea conjeturarse que el primer nivel del derecho a la salud como un laquoprimer nivel de atencioacutenraquo990 Este primer nivel de atencioacuten se refeririacutea a las acciones maacutes baacutesicas o elementales del sistema de salud de manera de satisfacer las necesidades maacutes frecuentes de la poblacioacuten

El segundo nivel del derecho a la salud podriacutea contener exigencias sociales como por ejemplo el acceso a tratamientos experimentales acceso a operaciones de cirugiacutea esteacutetica plaacutestica provisioacuten de medicamentos miacutenimamente mejorados cuyo beneficio marginal sea nimio o cobertura de


986 OG 4 del CDESC laquoEl derecho a una vivienda adecuada (paacuterrafo 1 del artiacuteculo 11 del Pacto)raquo UN DocE199123 (1991)987 Veacutease OG 4 del CDESC punto 8988 Veacutease el Capiacutetulo 1 punto 8989 De acuerdo con las definiciones que perioacutedicamente establece el Programa de Accioacuten sobre Medicamentos Esenciales de la Organizacioacuten Mundial de Salud (OMS)990 Veacutease la estrategia laquoAtencioacuten Primaria de Saludraquo (APS) Declaracioacuten de Alma-Ata Kazajistaacuten OMS 1978 Seguacuten esta estrategia el segundo y tercer nivel de atencioacuten se refieren a respuestas de diferente grado de complejidad y especializacioacuten

tratamientos de reproduccioacuten asistida Discutireacute un caso concerniente a la provisioacuten puacuteblica del acceso gratuito de tratamientos de reproduccioacuten asistida en el punto 6 de este capiacutetulo

Deberiacutea quedar claro que los ejemplos sentildealados como paradigmaacuteticos de las precondiciones materiales de la democracia se presentan como candidatos a formar parte de su contenido Parece plausible sostener que la nocioacuten de participacioacuten poliacutetica efectiva fundamenta las exigencias materiales caracterizadas como contenido del primer nivel de cada uno de los derechos sociales si se ha de reconocer legitimidad al procedimiento poliacutetico de decisiones colectivas en un grado aceptable

Mi objetivo no es demostrar supuestos particulares de correlacioacuten entre la satisfaccioacuten de una exigencia social concreta y la posibilidad de participacioacuten poliacutetica efectiva Para el caso deberiacutea ser suficiente mostrar que a traveacutes de una relacioacuten de probabilidad robusta y estable seriacutea posible obtener un test democraacutetico capaz de funcionar como criterio interno para la precisioacuten del contenido de ciertos derechos sociales Tampoco hariacutea falta requerir pruebas empiacutericas concluyentes para derivar que la falta de satisfaccioacuten de ciertas exigencias sociales tendriacutea un impacto negativo en la participacioacuten poliacutetica efectiva en el procedimiento democraacutetico Dada la exigencia normativa de garantizar la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos para la legitimidad del procedimiento se seguiriacutea la obligacioacuten de proveer a aquellas exigencias sociales que se demuestren requeridas para tal fin a escala poblacional en una cierta sociedad Recueacuterdese que el fin que habriacutea de guiar a la hora de valorar los estudios cientiacuteficos y las estadiacutesticas es el acuerdo baacutesico de que el procedimiento democraacutetico tiene valor en siacute mismo para adoptar decisiones poliacuteticas colectivas bajo ciertas condiciones En otras palabras si es valioso garantizar a todos el derecho de participacioacuten poliacutetica y si ciertas limitaciones materiales tornan faacutecticamente imposible el ejercicio real de dicha participacioacuten entonces se deberiacutean remover esas limitaciones materiales991

De ahiacute que considero que el criterio interno del procedimiento democraacutetico en una cierta sociedad basado en estudios empiacutericos suministrados por la ciencia poliacutetica y social representa un enfoque plausible en las circunstancias de la poliacutetica para precisar el contenido del primer nivel de los derechos sociales Lo sentildealado pretende mostrar que este enfoque

324 Leticia Morales


interno deberiacutea ser tomado en serio (maacutes allaacute de la presentacioacuten rudimentaria que aquiacute se ofrece) para evaluar el viacutenculo entre la satisfaccioacuten de los derechos sociales y la participacioacuten poliacutetica significativa La investigacioacuten empiacuterica destaca SOSS laquoes esencial para los acadeacutemicos y los ciudadanos que esperan aprender coacutemo las poliacuteticas puacuteblicas pueden ser utilizadas para mejorar la democraciaraquo992

Las posiciones que alternativamente postulan un criterio externo de justicia social para la determinacioacuten objetiva de los derechos sociales y de su alcance se basan en uacuteltima instancia en postulados normativos sobre principios morales Sobre esa base se puede debatir y decidir el contenido del segundo nivel de estos derechos pero una vez se hayan asegurado las condiciones materiales e institucionales que hacen posible la participacioacuten de todos en ese procedimiento de deliberacioacuten y decisioacuten

33 Objeciones

La posicioacuten seguacuten la cual algunos derechos sociales y con un cierto alcance podriacutean ser justificados como precondiciones materiales de un procedimiento democraacutetico legiacutetimo ha sido objeto de agudas criacuteticas En primer lugar Ceacutecile FABRE ha sostenido que la posicioacuten que defiende una justificacioacuten de los derechos sociales por su conexioacuten con los derechos poliacuteticos no dariacutea cuenta de lo que realmente estaacute en juego laquocuando se habla de la exigencia de satisfacer las necesidades materiales de la genteraquo993 Seguacuten FABRE justificar los derechos sociales de esta manera significariacutea no advertir que laquohay algo maacutes importanteraquo que deberiacutea ser considerado como la razoacuten para la asignacioacuten de esos derechos laquoes la necesidad y su efecto sobre el necesitado lo que nos preocupa no si el necesitado es capaz de participar en el proceso poliacuteticoraquo994 Para la autora la satisfaccioacuten de ciertos derechos sociales es valiosa en siacute misma no por ser medio para la concrecioacuten de otros fines valiosos995

Sin embargo desde una defensa de las precondiciones materiales para la participacioacuten democraacutetica no se pretende negar que la satisfaccioacuten de


992 SOSS 2005 325993 FABRE 2000c 122 Veacutease una criacutetica similar en KYMLICKA y NORMAN 1992 10-11 994 FABRE 2000c 122995 Veacutease el Capiacutetulo 3 punto 6 sobre la defensa en FABRE 2000c de los derechos sociales como exigencias a los recursos adecuados para llevar una vida digna

ciertos derechos sociales sea valiosa en siacute misma Sostener la importancia de asegurar las condiciones que posibilitan el ejercicio del derecho de participacioacuten poliacutetica no implica negar que puedan esgrimirse razones de justicia social que justifiquen la proteccioacuten de las exigencias sociales en cierta comunidad por el valor que eacutestas puedan representar La relevancia crucial de asegurar la capacidad de participacioacuten poliacutetica efectiva radicariacutea en el hecho de que dadas las circunstancias de la poliacutetica las decisiones colectivas sobre queacute es lo valioso o justo de perseguir en una sociedad no deberiacutean ser impuestas a la asamblea democraacutetica en la forma de un contenido verdadero de justicia social que deberiacutea quedar excluido de la decisioacuten mayoritaria Obseacutervese que FABRE acepta que la satisfaccioacuten de ciertas necesidades baacutesicas (esto es seguacuten la autora asegurar que la gente no muera de hambre y sed que tenga tratamiento medico si padecen un dolor atroz etceacutetera) seriacutea necesaria para la participacioacuten poliacutetica996 Lo que sostiene al respecto sin embargo es que esta no constituye una justificacioacuten robusta a favor de los derechos al cuidado meacutedico laquoadecuadoraquo vivienda laquoadecuadaraquo e ingreso miacutenimo laquoadecuadoraquo o a favor de su constitucionalizacioacuten en tanto exigencias para vivir una vida digna997 No obstante he examinado en el Capiacutetulo 3 los problemas que esta concepcioacuten de la vida digna representa a la hora de especificar el contenido de los derechos sociales en las circunstancias de la poliacutetica998

La justificacioacuten de ciertos derechos sociales y con un cierto alcance que se fundamenta en las razones de la legitimidad poliacutetica pretende mostrar que si tomarse en serio los desacuerdos justifica que las decisiones colectivas sobre lo que es valioso en una sociedad se tengan que adoptar a traveacutes de un procedimiento mayoritario tal procedimiento debe asegurar ciertas precondiciones materiales para ser legiacutetimo Lo contrario esto es que en una sociedad las decisiones colectivas se adopten por mayoriacutea en un procedimiento que no garantiza el igual ejercicio de la participacioacuten poliacutetica de todos sus miembros disminuiriacutea la autoridad de esa mayoriacutea a un punto que no podriacutea sostenerse en grado aceptable la legitimidad de esa autoridad para imponer decisiones sobre los demaacutes999 Y si la asamblea mayoritaria

326 Leticia Morales

996 En contra veacutease KNIGHT y JOHNSON 2011 243 para quienes la participacioacuten poliacutetica efectiva exige maacutes que una garantiacutea de un miacutenimo baacutesico de esos recursos997 Cf FABRE 2000c 125 998 Veacutease el Capiacutetulo 3 punto 6999 Cf CHRISTIANO 2008

carece de legitimidad procedimental no habriacutea razones a priori que inclinaran la balanza a su favor frente a otras instituciones de toma de decisiones tales como una corte judicial La participacioacuten poliacutetica efectiva en el procedimiento poliacutetico tendriacutea tal particular lugar porque posibilitariacutea que todos los ciudadanos se encuentren en posicioacuten de expresar sus opiniones e intereses sobre coacutemo organizar su sociedad De esa manea se respeta su agencia moral y su dignidad como seres humanos Nadie deberiacutea quedar excluido porque no tiene sistemaacuteticamente por ejemplo queacute comer o un techo bajo el cual cobijarse o no cuenta con atencioacuten meacutedica en caso de enfermarse Si ello ocurre de manera invariable respecto de ciertos individuos o grupos significariacutea que las instituciones poliacuteticas de su sociedad no los respetan como agentes morales cuyas opiniones ingresan por igual en el procedimiento a la hora de adoptar las decisiones poliacuteticas colectivas no obstante tales decisiones les seraacuten impuestas

En segundo lugar podriacutea plantearse como lo ha hecho tambieacuten FABRE que esta tesis asume injustificadamente que laquono votar significa que uno no es capaz de participar poliacuteticamenteraquo1000 Y sin embargo seguacuten la autora

laquocuando joacutevenes enojados organizan manifestaciones (a veces violentas) cuando los campesinos decepcionados saquean ciudades y cortan rutas ellos expresan su insatisfaccioacuten con el sistema ellos participan en el sistema y muestran que seriacutean capaces de usar los canales legales de participacioacuten ndasha traveacutes del votondash si quisieran hacerloraquo1001

No resulta obvio ver coacutemo se sigue de la posibilidad de exteriorizacioacuten del descontento (incluso por viacuteas violentas) respecto del sistema poliacutetico el hecho de que esos individuos son capaces de participar a traveacutes de los canales legales y que se auto-excluyen voluntariamente de usarlos Los estudios empiacutericos suministrados por la ciencia social indican el impacto negativo de la carencia de recursos y de la falta de herramientas para la participacioacuten poliacutetica De alliacute que habriacutea variables y matices cuya consideracioacuten debilitariacutea el alcance de la criacutetica Por ejemplo ante he mencionado el sentimiento de estigmatizacioacuten y aislamiento respecto de la comunidad poliacutetica que pueden experimentar los miembros maacutes desaventajados la percepcioacuten de exclusioacuten


1000 FABRE 2000c 1251001 FABRE 2000c 125

poliacutetica y falta de intereses compartidos etceacutetera1002 el grado de representatividad que pueden alcanzar los individuos pobres en las elecciones (esto es por ejemplo si el tipo de sistema electoral o la configuracioacuten de circunscripciones electorales estaacuten disentildeadas para excluir a una minoriacutea sistemaacuteticamente de la representacioacuten en el oacutergano legislativo) cuaacuteles son los diferentes motivos por los que se decide llevar a cabo una actividad de protesta puacuteblica (sea de forma violenta o no) por ejemplo si se origina en una situacioacuten extrema de privacioacuten y pobreza que el Estado ha provocado o mantenido etceacutetera1003 Las manifestaciones los cortes de ruta y los saqueos muchas veces tienen el objeto de denunciar la ilegitimidad de un sistema poliacutetico que excluye sistemaacuteticamente a un grupo de personas de los canales legales de participacioacuten poliacutetica efectiva

La cuestioacuten seriacutea si las manifestaciones corte de rutas saqueos etceacutetera pueden ser considerados formas de participacioacuten poliacutetica a traveacutes de canales legales o no A veces observa GARGARELLA quienes se manifiestan cortando rutas o haciendo piquetes laquoson gente con especiales dificultades en el acceso al foro puacuteblico y [] que estaacuten sistemaacuteticamente enfrentando situaciones de severa privacioacutenraquo1004 Por ello creo que en respuesta al tipo de objecioacuten analizada hay que llamar la atencioacuten sobre el abanico de razones que subyacen a este tipo de actos Como observa Cillian MCBRIDE laquodeberiacuteamos adoptar una visioacuten maacutes matizada que distinga entre los simplemente no interesados los alienados genuinamente los excluidos y aquellos que no participan en tanto estaacuten satisfechos de momento de suscribir las acciones de sus representantesraquo1005 Respecto de quienes estaacuten alienados por el propio sistema poliacutetico y excluidos de este no deberiacutea asumirse sin maacutes que sus actos de protesta no significan formas de denuncia de su exclusioacuten de la participacioacuten poliacutetica si el resto de los canales legales de hecho les estaacuten vedados o a la hora de adoptar decisiones colectivas estaacuten alienados para poder articular sus reclamos

En tercer lugar se podriacutea cuestionar que la estrategia de especificacioacuten de ciertas precondiciones materiales como medios para la participacioacuten poliacutetica con base en datos empiacutericos seriacutea una defensa deacutebil de los derechos

328 Leticia Morales

1002 Veacuteanse SOSS 2005 BOVENS y WILLE 2010 BRUCH FERREE y SOSS 20101003 Veacutease GARGARELLA 20081004 GARGARELLA 2008 801005 MCBRIDE 2012 12

sociales de las personas BRETTSCHNEIDER por ejemplo afirma que una estrategia de defensa de los derechos sociales basada en resultados empiacutericos seriacutea vulnerable a que los resultados de un estudio empiacuterico muestren que la participacioacuten poliacutetica y los derechos considerados como precondiciones del procedimiento no se vinculan de ninguna manera1006 El autor manifiesta sospechas de una tesis cuya aptitud para defender los derechos sociales podriacutea ser disminuida por un estudio que arrojara tales resultados

Pero quien adopta la tesis de las precondiciones materiales del procedimiento podriacutea aceptar que la falta de respaldo empiacuterico de la vinculacioacuten entre un derecho como precondicioacuten y el funcionamiento del procedimiento en efecto debilita la fortaleza de la tutela de cierta exigencia social como precondicioacuten Por ejemplo supoacutengase un estudio empiacuterico que mostrara que el hecho de que un grupo de ciudadanos de una cierta sociedad carece de libertad de expresioacuten no tiene ninguna incidencia en la posibilidad de participacioacuten poliacutetica de estos Si los resultados de estudios empiacutericos mostraran este extremo se debilitariacutea en efecto la justificacioacuten instrumental de proteger el derecho a la libertad de expresioacuten como precondicioacuten del procedimiento democraacutetico de toma de decisiones colectivas Sin embargo ello no constituye una objecioacuten al criterio interno para la determinacioacuten de las precondiciones que aquiacute se defiende Porque queacute cuenta como precondiciones materiales de la participacioacuten poliacutetica no es una cuestioacuten empiacuterica sino normativa Los estudios empiacutericos sirven para precisar el contenido y robustecer los alcances de la tutela

En el extremo podriacutea resultar que es una teoriacutea que sostiene la necesidad de un conjunto vaciacuteo Pero para afirmar ello habriacutea que apoyarse en estudios empiacutericos respecto de cada uno de los elementos y que los resultados mostraran que entre aquellos y el procedimiento de toma de decisiones no existe tal nexo en una particular sociedad No se cuentan con tales resultados ni con indicaciones que muestren su plausibilidad En cambio los estudios se orientan en la direccioacuten contraria Parece razonable considerar por ejemplo que en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas el ejercicio de la libertad de pensamiento y expresioacuten poliacutetica es un elemento necesario para el ejercicio de la participacioacuten poliacutetica de todos en el procedimiento de decisiones Y ello sin perjuicio de afirmar en el plano normativo que ciertas precondiciones procedimentales deberiacutean ser aseguradas


1006 Cf BRETTSCHNEIDER 2007 14

para expresar el ideal de la democracia Despueacutes de todo quien critica la aproximacioacuten empiacuterica para precisar el alcance de las precondiciones materiales por su escaso alcance como tal lo hace desde una cierta teoriacutea de la justicia que de manera externa y previa al procedimiento y con independencia de eacuteste establece cuaacuteles deberiacutean ser los resultados que han de obtenerse en concreto queacute derechos sociales y con queacute alcance deberiacutean ser impuestos a los miembros de la sociedad seguacuten los principios de una particular teoriacutea de la justicia social

En cuarto y uacuteltimo lugar podriacutea dudarse de la necesidad faacutectica de satisfaccioacuten de concretas precondiciones y en consecuencia sospechar de la validez de la afirmacioacuten de que todos los miembros de la comunidad poliacutetica requieren que ciertas precondiciones materiales esteacuten aseguradas para participar poliacuteticamente Se objetariacutea que algunas personas estaacuten de hecho capacitadas para participar en el procedimiento democraacutetico de toma de decisiones con independencia de que ciertas precondiciones sean protegidas y por lo tanto su aseguramiento seriacutea innecesario Por ejemplo podriacutea observarse que algunas personas que carecen de recursos materiales de hecho votan en las elecciones poliacuteticas de su comunidad o que hay gente cuya salud es pobre y sin embargo participa en el proceso poliacutetico1007

La tesis de las precondiciones materiales no necesita derivar de probabilidades empiacutericas que muestren la necesidad de ciertos derechos sociales para la participacioacuten democraacutetica una verdad universal Bastariacutea sostener que un extenso nuacutemero de personas necesita contar con ciertos recursos materiales para participar efectivamente en un procedimiento legiacutetimo de decisiones colectivas Esta parece ser una consideracioacuten suficiente para exigir de manera general la satisfaccioacuten de ciertas precondiciones materiales para todas y cada una de las personas La comprobacioacuten faacutectica de que unos pocos no necesitan realmente de aquellas no tendriacutea incidencia en el argumento Sostener lo contrario como dice CHRISTIANO significariacutea que estariacutea justificado comprometer al Estado con un tipo de investigacioacuten casuiacutestica colosal a fin de individualizar aquellos pocos que no necesitan de tales precondiciones de la mayoriacutea que siacute las necesitan1008

330 Leticia Morales

1007 Por ejemplo FABRE 2000c 1251008 Cf CHRISTIANO 2008 274 Veacutease un punto similar del autor respecto del laquomiacutenimo econoacutemicoraquo

En el extremo que algunas personas no obstante carecer de los recursos materiales voten en las elecciones de su comunidad todaviacutea no eliminariacutea que como cuestioacuten de hecho si las causas de la necesidad o de la enfermedad fueran la alienacioacuten y la exclusioacuten sistemaacutetica y continuada en una sociedad donde sus instituciones poliacuteticas y sociales no proveen a la satisfaccioacuten de ciertas precondiciones materiales el sistema social y poliacutetico carece de legitimidad o tiene una legitimidad debilitada Ademaacutes es importante recordar que a menos que se entienda el derecho de participacioacuten poliacutetica como mera agregacioacuten formal de las preferencias de unos cuantos el derecho al voto no agota el derecho de participacioacuten poliacutetica Tampoco cabe asumir que la mayoriacutea legislativa representa siempre la voz del pueblo1009 Asiacute si se entiende que el procedimiento de toma de decisiones colectivas comprende tambieacuten elementos de la argumentacioacuten y de la negociacioacuten entre todos los miembros del colectivo esa criacutetica tampoco se seguiriacutea

En suma la defensa de la tesis de las precondiciones materiales de la legitimidad democraacutetica para justificar ciertos derechos sociales no implica negar que la satisfaccioacuten de estos tiene valor en siacute misma Por lo tanto no sostengo que quienes defienden los derechos sociales deberiacutean considerar la tesis de las precondiciones como la uacutenica justificacioacuten de estos En cambio afirmo que esta ofrece una justificacioacuten soacutelida de los derechos sociales desde una perspectiva de lo que exige el procedimiento democraacutetico que respeta la diversidad de opiniones y la posibilidad efectiva de participacioacuten de todos acerca de las decisiones sobre la justicia social evitando retirar su contenido de la discusioacuten poliacutetica y de la decisioacuten mayoritaria Este es un argumento fuerte para la justificacioacuten de los derechos sociales porque fundamenta cierto contenido de los derechos sociales en el acuerdo sobre el valor miacutenimo del procedimiento democraacutetico y la participacioacuten poliacutetica En cambio la estrategia de justificacioacuten de estos derechos a partir de lo que exige una teoriacutea de la justicia singular y desde la cual se puede ofrecer no una sino varias defensas del reconocimiento juriacutedico de los derechos sociales (y con alcances variados y controvertidos) no puede dar cuenta de porqueacute cierto nuacutecleo de derechos sociales deberiacutea considerarse no negociable ni sujeto a debate y en cambio debe ser excluido de la decisioacuten poliacutetica ordinaria


1009 Veacutease EISGRUBER 2001 sobre la distincioacuten entre el procedimiento de decisioacuten por mayoriacutea en una legislatura estatal y laquola voluntad del puebloraquo (the will of the people)

4 Proteccioacuten del primer nivel la legitimidad del control de constitucionalidad

Es el momento de examinar coacutemo deberiacutea estructurarse el resguardo institucional de los derechos sociales en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas caracterizadas por el hecho de los desacuerdos fundacionales y la necesidad de adoptar decisiones colectivas a su respecto

Al justificar los derechos sociales a partir de las demandas de la democracia en los teacuterminos analizados surge la siguiente pregunta iquesthay alguacuten tipo de decisiones que pueden tomar legiacutetimamente los jueces en aras de proteger los derechos sociales de las personas en estas sociedades En otras palabras iquestrespecto de alguna o algunas cuestiones socioeconoacutemicas tienen los jueces autoridad legiacutetima para intervenir en las sociedades democraacuteticas y en caso afirmativo cuaacutel deberiacutea ser el caraacutecter de esa intervencioacuten Para contestar a este tipo de preguntas es necesario distinguir entre posibles escenarios seguacuten se trate de la proteccioacuten del primer nivel de los derechos sociales de los casos problemaacuteticos o de la tutela del segundo nivel

41 La proteccioacuten robusta del primer nivel

El primer nivel de los derechos sociales en tanto encarna las precondiciones materiales del procedimiento democraacutetico deberiacutea ser incluido en una constitucioacuten riacutegida y podriacutea ser protegido por un control judicial robusto de constitucionalidad1010 Esta afirmacioacuten deberiacutea entenderse como que el modelo robusto de proteccioacuten de los derechos sociales es un modelo permisible como mecanismo de su resguardo en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas1011

332 Leticia Morales

1010 Recueacuterdese que de acuerdo con el Capiacutetulo 2 el establecimiento en un sistema juriacutedico de un conjunto de derechos sociales subjetivos garantizados en una constitucioacuten riacutegida y dotados de la proteccioacuten de un control judicial supremo definen el modelo constitucional robusto de proteccioacuten de los derechos sociales Bajo este tipo de proteccioacuten los jueces constitucionales tienen la facultad de controlar con caraacutecter final o efectos inmediatos que las leyes que dicta el oacutergano legislativo o los actos de la administracioacuten no violen dichas precondiciones El caraacutecter final o inmediato de las decisiones judiciales sobrepasa la idea del mero control judicial de la legislacioacuten o de los actos de la administracioacuten pues introduce la nota de supremaciacutea del poder judicial sobre el poder legislativo1011 Veacutease tambieacuten el Capiacutetulo 4 punto 8

Desde concepciones procedimentales de la democracia se afirma la importancia de los derechos sociales de los ciudadanos e incluso para algunos defensores de estas posiciones podriacutea estar justificada su proteccioacuten constitucional pero se niega que en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas esteacute justificada su garantiacutea a traveacutes de un control robusto de constitucionalidad1012 Al respecto se hace extensiva la objecioacuten de la existencia de desacuerdos sobre queacute derechos sociales tienen las personas y con queacute alcance1013 Los jueces seguacuten afirma Richard BELLAMY no seriacutean ajenos a esos desacuerdos y terminariacutean imponiendo sus puntos de vista sobre cuestiones socioeconoacutemicas al resto de la ciudadaniacutea que los percibiriacutea como adjudicados arbitrariamente1014

Es cierto que podriacutean presentarse desacuerdos entre los jueces de un oacutergano jurisdiccional de control al decidir sobre el resguardo de los derechos sociales pero es oportuno recordar que en relacioacuten con el primer nivel estos desacuerdos versariacutean sobre cuestiones operativas no fundacionales En tales casos el control judicial funcionariacutea como un mecanismo institucional externo a las decisiones adoptadas por la asamblea legislativa o respecto de los actos de la administracioacuten de verificacioacuten de la satisfaccioacuten de las precondiciones materiales La adopcioacuten de un control constitucional robusto para la proteccioacuten del primer nivel de los derechos sociales estariacutea habilitada por el resguardo de la legitimidad del propio procedimiento democraacutetico Los jueces podriacutean actuar legiacutetimamente asegurando que los aspectos operativos de este nivel se garanticen o no se violen y de esta forma el valor del procedimiento democraacutetico en siacute mismo se resguarde De alliacute que la tarea de los jueces en materia socioeconoacutemica se fundamentariacutea en la proteccioacuten promocioacuten y garantiacutea de la participacioacuten poliacutetica de todos los ciudadanos y ciudadanas La objecioacuten contramayoritaria a partir de la existencia de los desacuerdos por consiguiente se debilita cuando el control robusto de constitucionalidad se limita a asegurar las precondiciones materiales del procedimiento democraacutetico Con este alcance el control robusto de


1012 Veacuteanse WALDRON 2006a BELLAMY 2007 2012 TUSHNET 20081013 Veacutease el Capiacutetulo 3 punto 9 y el Capiacutetulo 4 punto 8 donde considero la objecioacuten contramayoritaria al control robusto de constitucionalidad de los derechos1014 Cf BELLAMY 2012 466

constitucionalidad podriacutea entenderse como un mecanismo permitido para la proteccioacuten de los derechos sociales constitucionales1015

Ahora bien iquestde queacute manera podriacutean los jueces contribuir a la promocioacuten y proteccioacuten del procedimiento de participacioacuten y decisioacuten democraacutetica en relacioacuten con los derechos sociales Si es un hecho que en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas la carencia de recursos materiales dificulta y hasta imposibilita la inclusioacuten de personas o grupos de personas en el procedimiento de toma de decisiones y dada la exigencia de garantizar la participacioacuten poliacutetica efectiva las decisiones colectivas asiacute adoptadas no respetariacutean la agencia moral de todas las personas a pesar de que afectaraacuten sus intereses En tal calidad BELLAMY admite que esos individuos podriacutean ser ignorados por las mayoriacuteas al adoptar las decisiones colectivas ya sea por prejuicios ignorancia o falta de informacioacuten de estas o porque quienes estaacuten excluidos son individuos dispersos carentes de representacioacuten de sus intereses minoritarios e incapaces de organizarse de manera de tener cierto peso electoral1016 En consecuencia en las sociedades democraacuteticas actuales existe la posibilidad de que ciertas personas o miembros de grupos e incluso ciertos distritos electorales en su conjunto no tengan un acceso efectivo a los canales del procedimiento de participacioacuten (esto es a las distintas formas de participacioacuten que integran la ldquopiraacutemide de participacioacutenrdquo1017) o se encuentren constante y sistemaacuteticamente en minoriacutea Consciente de la dificultad que este tipo de situaciones persistentes plantea a la legitimidad del procedimiento democraacutetico BELLAMY acepta la adopcioacuten de un mecanismo de control judicial deacutebil para su examen y proteccioacuten1018

334 Leticia Morales

1015 Veacutease por ejemplo en DIXON 2008 402-403 una enumeracioacuten de potenciales laquopuntos ciegosraquo y laquocargas de inerciaraquo en el procedimiento legislativo de toma de decisiones que justificariacutean su bloqueo a traveacutes de mecanismos institucionales de control externos como la intervencioacuten suprema del poder judicial1016 Cf BELLAMY 2012 466 Veacuteanse tambieacuten GARGARELLA 2006a 17 TUSHNET 2008 192-193 Por ejemplo WALDRON 2006a 1346 tambieacuten admite la posibilidad de este tipo de deficiencias en el procedimiento poliacutetico mayoritario sin embargo para este autor tales situaciones deberiacutean considerarse como laquocasos patoloacutegicosraquo que quedariacutean fuera de su argumento central a favor de la supremaciacutea legislativa Veacutease el Capiacutetulo 4 punto 8 donde examino esta posicioacuten en relacioacuten con la loacutegica de las precondiciones del procedimiento poliacutetico de decisiones 1017 BOVENS y WILLE 2010 395-397 Veacutease el Capiacutetulo 4 punto 6 sobre la nocioacuten contextual de participacioacuten poliacutetica efectiva1018 Veacutease BELLAMY 2012 466

Pero para quienes se toman en serio que la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos en el procedimiento democraacutetico es el derecho que constituye la legitimidad del mismo un modelo deacutebil de proteccioacuten de las precondiciones es insuficiente Cuando se trata de adoptar decisiones colectivas que pueden afectar las precondiciones materiales del propio procedimiento no se deberiacutea confiar en que la mayoriacutea legislativa rectificaraacute tales situaciones respecto de grupos minoritarios porque podriacutean no tener los incentivos suficientes y porque precisamente responden ante las presiones de la mayoriacutea del electorado El oacutergano de control podriacutea desarrollar una funcioacuten fundamental comprometida con la legitimidad del procedimiento democraacutetico de toma de decisiones antes que menoscabarlo No corresponderiacutea oponer como razones para negar la justificacioacuten del control de constitucionalidad robusto de los derechos sociales en las sociedades democraacuteticas argumentos fundados en la falta de legitimidad de los jueces para decidir sobre la proteccioacuten del primer nivel de los derechos sociales ni en la falta de competencia de los magistrados para adoptar decisiones relativas a la asignacioacuten de fondos puacuteblicos o en la escasez de recursos del Estado para hacer frente a las obligaciones derivadas de los mismos1019

Es interesante notar que Thomas CHRISTIANO ha argumentado a favor de la justificacioacuten del control judicial robusto de constitucionalidad de los derechos en un sentido similar basaacutendose en los principios que para el autor sustentan la democracia1020 Seguacuten CHRISTIANO esta defensa laquodebe soportar una elevada carga de la prueba [] a la luz del caraacutecter no democraacutetico de los tribunales constitucionalesraquo1021 Considero a diferencia de CHRISTIANO que la carga de la prueba deberiacutea recaer sobre la posicioacuten que niega la justificacioacuten del control judicial robusto de constitucionalidad del primer nivel de los derechos sociales En la medida en que su funcioacuten de control no supone la imposicioacuten de concepciones valorativas de la justicia social (sobre las que recaen los desacuerdos fundacionales entre los miembros de la sociedad) quienes lo niegan deberiacutean mostrar que no es deseable un mecanismo de control y resguardo de los derechos sociales de tal forma limitado


1019 Veacutease el Capiacutetulo 3 donde se examinan estas objeciones1020 Cf CHRISTIANO 2008 285-288 Veacutease un anaacutelisis de esta concepcioacuten de la democracia en el Capiacutetulo 41021 CHRISTIANO 2008 288

Se podriacutea alegar la objecioacuten de incompetencia de los jueces para decidir en materia socioeconoacutemica el grado de corrupcioacuten u otro tipo de consideraciones contingentes en el desempentildeo de sus funciones en un cierto sistema juriacutedico1022 Pero que los jueces no tengan capacidad teacutecnica para entender en cuestiones sociales y econoacutemicas o que el grado de corrupcioacuten judicial sea elevado en cierta sociedad no afecta la justificacioacuten de la adopcioacuten del control robusto de constitucionalidad Un juez corrupto no soacutelo no deberiacutea ejercer la funcioacuten de control de constitucionalidad sino que no deberiacutea juzgar Si en una cierta sociedad se prueban casos de corrupcioacuten en el poder judicial habriacutea que combatir los factores de corrupcioacuten pero no se seguiriacutea la falta de justificacioacuten del propio mecanismo de control Esto es ante la constatacioacuten de tales consideraciones contingentes habriacutea razones para exigir que el Estado arbitre las medidas necesarias para laquoinstruirraquo a sus jueces en la proteccioacuten de los derechos sociales y en el conocimiento especializado para tomar decisiones relativas al aacutembito socioeconoacutemico o si fuera el caso laquosanearraquo su aparato judicial de elementos corruptos1023

Respecto del primer nivel de los derechos sociales por consiguiente los jueces podriacutean actuar como laquosalvaguardas legiacutetimasraquo contra las deficiencias del procedimiento democraacutetico justificaacutendose su intervencioacuten como garantiacutea de las precondiciones de un procedimiento legiacutetimo1024 Este primer paso en la fundamentacioacuten del tipo de decisiones que los jueces estariacutean legitimados a adoptar respecto de la proteccioacuten del primer nivel requiere ser completado con el examen de diversos contextos institucionales

42 La previsioacuten de la justicia constitucional

Para comenzar hay que distinguir y considerar por separado las distintas configuraciones institucionales que puede adoptar la justicia constitucional a) el modelo europeo seguacuten el cual en el sistema juriacutedico se preveacute un oacutergano expresamente designado para el control abstracto de constitucionalidad de las leyes (como es el caso de aquellos paiacuteses que han adoptado un tribunal constitucional independiente del poder judicial) y donde la declaracioacuten de

336 Leticia Morales

1022 Veacutease entre otros LINARES 2008 He analizado la objecioacuten de la falta de competencia judicial para proteger los derechos sociales en el Capiacutetulo 3 punto 81023 Noacutetese que estas son cuestiones que se refieren a un aacutembito maacutes amplio de disentildeo constitucional que exceden el alcance del presente trabajo1024 Cf GARGARELLA 2006a

inconstitucionalidad tiene efectos erga omnes y b) el modelo americano seguacuten el cual se confiere a todos los jueces la potestad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes con efectos limitados al caso concreto o inter partes1025

421 El modelo europeo de justicia constitucional

Supongamos que bajo las caracteriacutesticas del modelo europeo el tribunal constitucional es requerido a examinar si una ley aprobada por el oacutergano legislativo vulnera alguno de los derechos sociales constitucionales porque reduce (o recorta) su alcance por debajo del umbral de las precondiciones materiales

Por ejemplo en el sistema juriacutedico espantildeol el derecho social a la educacioacuten (artiacuteculo 27 de la Constitucioacuten espantildeola) comprende ademaacutes de la libertad negativa de ensentildeanza (inc 1) la obligacioacuten positiva del Estado de proveer gratuitamente a la ensentildeanza baacutesica (inc 4) Este derecho social se encuentra incluido dentro de un conjunto de derechos fundamentales garantizado con el principio de vinculatoriedad o eficacia inmediata el principio de reserva de ley y el control constitucional robusto de las leyes de desarrollo Ademaacutes se establece en el texto constitucional que la legislacioacuten de desarrollo de estos derechos debe respetar laquosu contenido esencialraquo (art 531) Ahora bien queacute ha de entenderse por contenido esencial es una cuestioacuten controvertida que la Constitucioacuten no precisa ni incluye pautas para ello1026

El Tribunal Constitucional espantildeol lo definioacute en 1981 como

laquoaquella parte del contenido de un derecho sin la cual eacuteste pierde su peculiaridad o dicho de otro modo lo que hace que sea reconocible como derecho perteneciente a un determinado tipo Es tambieacuten aquella parte del contenido que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfaccioacuten de aquellos intereses para cuya consecucioacuten el derecho se otorgaraquo1027


1025 Veacutease el Capiacutetulo 2 punto 23 donde se distinguen las distintas posibilidades de control de constitucionalidad1026 Veacutease el Capiacutetulo 3 punto 33 sobre distintas teoriacuteas sobre lo que debe entenderse por el contenido esencial de los derechos fundamentales1027 Sentencia del Tribunal Constitucional espantildeol (STC 111981 de 8 de abril)

De ahiacute que el contenido esencial de un derecho seguacuten el Tribunal se vulnerariacutea laquocuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable lo dificultan maacutes allaacute de lo razonable o lo despojan de la necesaria proteccioacutenraquo1028 Tambieacuten se preveacute la garantiacutea de un recurso de amparo en sede judicial y de manera subsidiaria ante el Tribunal Constitucional para el caso de alegacioacuten de un particular de vulneracioacuten de alguno de estos derechos Dado el derecho social a la educacioacuten establecido en el sistema constitucional espantildeol y dotado de la garantiacutea del control robusto iquestcuaacutel seriacutea la intervencioacuten legiacutetimamente justificada de este Tribunal para asegurar el contenido esencial de este derecho

Su funcioacuten deberiacutea limitarse a examinar si las leyes dictadas por el parlamento o los actos de la administracioacuten violan o no exigencias sociales amparadas por el derecho a la educacioacuten baacutesica de manera que como consecuencia de ello algunas personas o determinado grupo queda excluido de los recursos materiales necesarios para el ejercicio de tal derecho

Por ejemplo imagiacutenese que en el sistema juriacutedico espantildeol el oacutergano legislativo promulga una ley que establece una importante reduccioacuten del gasto puacuteblico para la provisioacuten de la ensentildeanza primaria gratuita de manera que a partir de su implementacioacuten un sector de la poblacioacuten estudiantil veraacute afectado su acceso a las escuelas primarias estatales en un punto en que la alfabetizacioacuten ya no estaraacute garantizada El tribunal constitucional llamado a controlar la constitucionalidad de esa ley deberiacutea examinar si las disposiciones de esa ley tornan inviable la garantiacutea de la alfabetizacioacuten y por lo tanto violan el derecho constitucional a la educacioacuten Si el tribunal llegado el caso decide que la ley viola el derecho social fundamental a la educacioacuten deberaacute declarar su inconstitucionalidad Este pareceriacutea ser un caso claro de afectacioacuten del primer nivel del derecho social fundamental a la educacioacuten en tanto la garantiacutea de alfabetizacioacuten entrantildea una de las precondiciones materiales del procedimiento democraacutetico La intervencioacuten judicial para bloquear tal decisioacuten estaacute justificada por razones de legitimidad del propio procedimiento democraacutetico

En un supuesto semejante no seriacutea suficiente instituir un modelo deacutebil de constitucionalidad como sostienen los teoacutericos de la democracia procedimental1029 Una ley de educacioacuten que implicara un flagrante recorte

338 Leticia Morales

1028 Sentencia del Tribunal Constitucional espantildeol (STC 111981 de 8 de abril)1029 Por ejemplo WALDRON 2004b TUSHNET 2004b 2008 LINARES 2008 BELLAMY 2012

del presupuesto destinado a la ensentildeanza primaria podriacutea adolecer de una inconstitucionalidad manifiesta si sus disposiciones ordenaran un estado de cosas en el que se tornara imposible garantizar la alfabetizacioacuten La intervencioacuten de un oacutergano de control externo a la asamblea con poder para declarar la inconstitucionalidad de la ley por violacioacuten del derecho fundamental a la educacioacuten estariacutea justificada en la proteccioacuten de derechos sociales constitucionales que se fundamentan en la legitimidad procedimental Aquiacute no habriacutea espacio para los desacuerdos fundacionales Se tratariacutea en uacuteltima instancia de la proteccioacuten del propio procedimiento democraacutetico En cambio bajo este marco de justificacioacuten de la justicia constitucional de los derechos sociales el tribunal no tendriacutea autoridad legiacutetima para adoptar decisiones sobre el contenido del derecho a la educacioacuten cuyo alcance forme parte de los principios de justicia que han de guiar el desarrollo socioeconoacutemico de esa sociedad

422 El modelo americano de justicia constitucional

Supoacutengase el sistema juriacutedico argentino (que es un sistema con las caracteriacutesticas del modelo americano de justicia constitucional) en el que existe la accioacuten de reclamo para que un individuo pueda alegar la violacioacuten (por parte del Estado o de un tercero) de un derecho subjetivo fundamental El oacutergano judicial y en uacuteltima instancia la Corte de Justicia tendriacutea que evaluar el supuesto particular y llegado el caso ordenar la restitucioacuten (o satisfaccioacuten) del derecho violado respecto del peticionante1030

Es interesante advertir que bajo este modelo de justicia constitucional dado que el poder asignado a los jueces para declarar la inconstitucionalidad de una ley tiene efectos limitados al caso especiacutefico bajo examen ello podriacutea destacarse como una ventaja de este sistema frente a la objecioacuten


1030 Seguacuten cuaacuteles sean las peculiaridades del sistema los jueces dispondraacuten de un conjunto de herramientas procedimentales para el resguardo de los derechos sociales maacutes o menos extenso Veacuteanse entre otros FABRE 2000c 148 GLOPPEN 2006 GARGARELLA 2006a 27-29 GOLDSWORTHY 2010 Por ejemplo algunos jueces argentinos han ordenado la imposicioacuten de sanciones conminatorias (astreintes) a autoridades gubernamentales por incumplimiento de sus obligaciones derivadas de una decisioacuten judicial Veacutease entre otras Villa 20 y otros cInstituto de Vivienda de la CABA y otros sotros procesos incidentales expediente 12975 dictada en la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires el 4 de septiembre de 2007 El 26 de octubre de 2010 se ordenoacute el bloqueo de las cuentas bancarias del Ministro de Salud de la CABA por persistente incumplimiento de la orden judicial de proveer de una ambulancia custodiada para el barrio Villa 21-24

contramayoritaria en cuanto mostrariacutea mayor respeto a las funciones del oacutergano legislativo1031

He sostenido que un procedimiento democraacutetico legiacutetimo de toma de decisiones requiere la adopcioacuten de mecanismos institucionales robustos de control (no soacutelo poliacuteticos sino tambieacuten externos al poder legislativo) que funcionen para considerar casos concretos de quienes sistemaacuteticamente estaacuten excluidos del procedimiento de decisiones colectivas1032 En este sentido la funcioacuten que desempentildean los jueces tendriacutea un caraacutecter privilegiado a la hora de atender casos de individuos que carecen de recursos materiales y que por lo tanto no tienen satisfechos sus derechos sociales En palabras de Roberto GARGARELLA

laquoNo hay otra institucioacuten cuyos pasillos estaacuten diariamente ocupados por quienes se encuentran en necesidad de ayuda y atencioacuten puacuteblica Los jueces estaacuten (bastante) inclinados a mirar al sistema poliacutetico desde la perspectiva de quienes lo sufren minusson requeridos a mirar a este sistema prestando atencioacuten a sus debilidades fallas y rupturas Incluso mejor que eso los jueces estaacuten institucionalmente obligados a oiacuter a las diferentes partes del conflicto minusy no solamente el lado de los reclamos de los que han sido maltratadosraquo1033

La existencia de un mecanismo externo de control de la aplicacioacuten de las leyes o de actos de la administracioacuten o de particulares respecto de casos concretos permitiriacutea a los jueces examinar peticiones de individuos que no tienen satisfecho el primer nivel de los derechos sociales Los jueces por esta viacutea podriacutean contribuir a verificar coacutemo estaacute funcionando el procedimiento y hacer visibles sus fallas o defectos1034 De este modo la presentacioacuten de numerosos reclamos respecto de la insatisfaccioacuten del primer nivel de los derechos sociales podriacutea ser un indicio de que el procedimiento mayoritario de toma de decisiones estaacute funcionando de manera parcial y arbitraria Asiacute a

340 Leticia Morales

1031 Veacutease LINARES 2008 157-166 donde argumenta que en relacioacuten con el modelo americano la intensidad de la objecioacuten democraacutetica es de menor grado1032 En teacuterminos similares TUSHNET 2008 destaca la importancia de enfatizar que laquolos derechos robustos pueden ser protegidos tanto poliacuteticamente como judicialmenteraquo (TUSHNET 2008 237) Veacutease tambieacuten GARGARELLA 2006a1033 GARGARELLA 2006a 281034 Veacutease GARGARELLA 2006 28-29 SUNSTEIN 2004 228

traveacutes del mecanismo del control de constitucionalidad un juez que es llamado a examinar y decidir una accioacuten de violacioacuten de un derecho social constitucional podriacutea indagar en el caso concreto si una ley un acto o una omisioacuten de la administracioacuten o de un particular vulnera el primer nivel de los derechos sociales respecto del reclamante Veaacutemoslo con un ejemplo

El sistema juriacutedico de Colombia preveacute una accioacuten ante la justicia para examinar los casos de alegacioacuten de un particular por la violacioacuten del derecho constitucional a la educacioacuten primaria gratuita En 1995 la justicia constitucional fue requerida a decidir en el siguiente caso presentado por el menor X El menor que residiacutea junto con su familia en las afueras (a nueve kiloacutemetros de distancia) de la localidad donde se encontraba la escuela maacutes cercana a la que asistiacutea como estudiante de primaria careciacutea de recursos econoacutemicos para pagar su transporte El municipio suministroacute un transporte puacuteblico para su traslado Entre el lugar de residencia del menor y la localidad de la escuela existe un peaje que el menor junto a otros estudiantes en las mismas condiciones debiacutean pagar diariamente X se presentoacute ante el juez de instancia alegando que a eacutel y a sus compantildeeros se les vulneraba su derecho constitucional a la educacioacuten porque no podiacutean asistir regularmente a clases por no contar con los medios econoacutemicos para pagar el peaje del transporte municipal El juzgado de instancia resolvioacute que se habiacutea vulnerado el derecho constitucional a la educacioacuten primaria gratuita y ordenoacute a las autoridades del Ministerio de Transporte a eximir del pago del peaje1035

A la luz de un supuesto semejante corresponde examinar si la intervencioacuten del oacutergano jurisdiccional para la proteccioacuten del derecho estaacute justificada desde la perspectiva de la legitimidad democraacutetica En el marco de la concepcioacuten de la democracia procedimental en la que se justifica la garantiacutea de ciertas precondiciones materiales para la legitimidad de las decisiones que la asamblea adopte en un caso semejante el juez estariacutea legitimado para intervenir en la resolucioacuten del caso y para pronunciarse con efectos inmediatos Especiacuteficamente lo que el juez deberiacutea examinar y decidir en este caso concreto es si el derecho a la educacioacuten gratuita comprende el derecho a que se suministre transporte gratuito a los escolares


1035 Sentencia de instancia del Juzgado Promiscuo Municipal de Guaacutetica del 25 de noviembre de 1995 Recurrido el fallo ante la Sala de Revisioacuten de la Corte Constitucional eacutesta revocoacute la decisioacuten del juez de instancia negando que se hubiera vulnerado el nuacutecleo esencial del derecho constitucional a la educacioacuten del menor Sentencia T-258 de 1995 Corte Constitucional de Colombia Sala Segunda de Revisioacuten

Podriacutea afirmarse que en la medida en que el derecho a la educacioacuten se interprete como una precondicioacuten material de la democracia la intervencioacuten judicial favorable a la tutela de este derecho respecto de los menores estariacutea justificada bajo una concepcioacuten de la democracia procedimental El tipo de desacuerdo que podriacutea surgir de la interpretacioacuten del derecho constitucional en un caso semejante seriacutea de tipo operativo Esto es un desacuerdo sobre la implementacioacuten de los requisitos necesarios que posibilitan la legitimidad del procedimiento Concretamente si el primer nivel del derecho a la educacioacuten abarca el derecho a que los alumnos se trasladen gratuitamente a su escuela Creo que hay razones de legitimidad procedimental para considerar que el derecho a la educacioacuten entendido como precondicioacuten procedimental requiere su ejercicio efectivo Y que para hacer efectivo ese ejercicio es necesario posibilitar el acceso real a la institucioacuten en la que se brinda la ensentildeanza Si los alumnos (o sus familiares) no cuentan con los recursos necesarios para trasladarse hasta la escuela se les deberiacutea asegurar el transporte escolar Es de destacar que esta interpretacioacuten del alcance del primer nivel del derecho a la educacioacuten que ha sido realizada por el juez de instancia contariacutea con el acuerdo del oacutergano representativo en la medida en que el propio municipio ha decidido costear un transporte para el traslado de los estudiantes a la escuela El hecho de que la provisioacuten municipal del servicio puacuteblico de transporte requiera que los menores asuman un coste extra (que para su situacioacuten desaventajada podriacutea ser excesivo) podriacutea interpretarse como un obstaacuteculo injustificado en tanto frustra el acceso real a la escuela y por consiguiente vulnera el ejercicio efectivo del derecho a la educacioacuten

El juez estaacute legitimado a eximir del pago del peaje a los transportes estudiantiles en la medida en que la falta de recursos para costearlo afecta el derecho constitucional a la educacioacuten primaria gratuita y por ende dicho pago seriacutea inconstitucional El control de constitucionalidad robusto estariacutea justificado para la proteccioacuten del primer nivel de los derechos sociales en tanto que tal decisioacuten promueve la legitimidad democraacutetica El oacutergano jurisdiccional no estariacutea adoptando decisiones sobre cuestiones controvertidas en la sociedad Sino que dada la existencia de acuerdos miacutenimos la decisioacuten judicial podriacutea justificarse en la implementacioacuten efectiva que el primer nivel del derecho a la educacioacuten requiere

Podriacutea imaginarse un caso similar en el que los puestos electorales para la votacioacuten en elecciones se ubicaran a una distancia tal que tornaran improbable que las personas de menos recursos pudieran llegar a estos y de

342 Leticia Morales

tal manera se frustrariacutea el ejercicio de su derecho a la participacioacuten poliacutetica (en este caso concreto manifestado en el acto de voto) Seriacutea razonable sostener que el ejercicio del voto comprende el transporte gratuito hasta los puestos de votacioacuten o bien que estos se ubicaran a distancias accesibles Asiacute podriacutea ocurrir que la asamblea democraacutetica adoptara una medida que impliacutecitamente privara del ejercicio del derecho fundamental al voto a quienes carecen de medios econoacutemicos y que ante la alegacioacuten de la violacioacuten de tal derecho por ejemplo la medida mayoritaria no pudiera ser controlada por un oacutergano externo Un supuesto semejante no tiene que pensarse como fantasioso si se consideran por ejemplo ciertas medidas restrictivas del voto que han sido adoptadas recientemente en varios Estados de Estados Unidos de Norteameacuterica En el Estado de Texas por ejemplo el gobierno estatal aproboacute una ley que requiere que la gente muestre un documento de identificacioacuten con foto para poder votar1036 Parece plausible sostener que en la medida en que se muestre empiacutericamente que ciertos grupos de personas carecen de los medios para obtener alguacuten tipo de identificacioacuten de las exigidas tal tipo de requisito probablemente frustraraacute su derecho de voto

Asiacute lo decidioacute la Corte Federal del Distrito de Columbia la cual dictaminoacute el bloqueo de los efectos de la ley del Estado de Texas que habriacutea impuesto a los votantes mostrar una identificacioacuten con foto en las elecciones poliacuteticas de noviembre de 20121037 En la sentencia se sostuvo que la ley habriacutea impuesto laquocargas estrictas e implacablesraquo sobre la minoriacutea pobre de votantes1038 Paralelamente a lo sentildealado antes podriacutea decirse aquiacute tambieacuten que el control robusto de una ley cuya implementacioacuten podriacutea significar la privacioacuten efectiva del derecho de voto de un nuacutemero de personas que tienen en comuacuten su situacioacuten de carencia econoacutemica y social yo su pertenencia a minoriacuteas eacutetnicas estaacute justificado por razones de proteccioacuten del procedimiento legiacutetimo de adopcioacuten de decisiones colectivas La objecioacuten de los desacuerdos fundacionales no podriacutea ser justificadamente elevada en este tipo de casos


1036 En Estados Unidos el medio maacutes extendido para acreditar la identificacioacuten personal es a traveacutes de la licencia de conducir o la licencia de portacioacuten de armas La ley estatal de identificacioacuten de los votantes (Senate Bill 14) exige a estos que se identifiquen en el lugar de votacioacuten con uno de los cinco tipos de identificacioacuten En caso de no tener ninguno deben obtener una credencial de identificacioacuten para las elecciones cuyo traacutemite implica costes1037 Case 1-12-cv-00128-RMC-DST-RLW Document 340 30 de agosto de 20121038 Veacutease Case 1-12-cv-00128-RMC-DST-RLW Document 340 55

Esta forma de razonamiento no presupone que las instituciones legislativas las autoridades ejecutivas o el poder judicial funcionen unas mejor que otras Por lo que evitariacutea caer en la falacia de comparar el buen funcionamiento de una institucioacuten para la proteccioacuten de los derechos sociales con el peacutesimo nivel de funcionamiento de la otra1039 Noacutetese que en el ejemplo del menor de escasos recursos el municipio accedioacute a costear un transporte puacuteblico para el traslado de los menores a la escuela Pero no previoacute la inclusioacuten del coste del peaje Esta omisioacuten se presenta como irracional e ineficiente para los fines perseguidos El juez de instancia rectificoacute la medida resolviendo a favor de la exoneracioacuten de su pago y protegiendo el derecho fundamental a la educacioacuten1040 Pero podriacutea ocurrir lo opuesto si por ejemplo la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos convalidara la ley de Texas que exige requisitos de identificacioacuten que vulneran el derecho de voto de las personas econoacutemicamente carenciadas Tanto en uno como en otro caso se contariacutea con un criterio interno al procedimiento para valorar la decisioacuten del oacutergano representativo y la del oacutergano jurisdiccional de control Pero que se pueda sostener que seguacuten el argumento democraacutetico en el ejemplo de la ley de voto ambos oacuterganos adoptaron malas decisiones que afectaraacuten la legitimidad del procedimiento no se sigue que la institucioacuten del control jurisdiccional carece de justificacioacuten democraacutetica tout court

Por otra parte no deberiacutea olvidarse que los derechos sociales tambieacuten se correlacionan con obligaciones de no hacer o de abstencioacuten por parte de los poderes puacuteblicos o de terceros particulares El control de constitucionalidad de casos concretos en los que se alega la violacioacuten de un derecho social por la interferencia en su goce podriacutea no requerir que sean adjudicados recursos econoacutemicos sino que se detenga cierta accioacuten del Estado o de un particular que atenta contra el ejercicio efectivo del derecho Para estos casos tambieacuten el control judicial robusto de constitucionalidad estaacute justificado

344 Leticia Morales

1039 Me refiero a la criacutetica dirigida por WALDRON 2005a 341-345 y 2006a a los defensores del control robusto de constitucionalidad Veacuteanse tambieacuten BAYOacuteN 2000a TUSHNET 2002 GARGARELLA 1996 60 2004 72 en referencia al problema de caer en ficciones sobre coacutemo funcionan las instituciones 1040 Si bien la Corte Constitucional revocoacute tal decisioacuten Veacutease Sentencia T-258 de 1995 Corte Constitucional de Colombia Sala Segunda de Revisioacuten

5 Los casos problemaacuteticos

El punto de partida del razonamiento acerca de la justificacioacuten de la proteccioacuten constitucional de los derechos sociales ha sido tomarse en serio las precondiciones materiales del procedimiento democraacutetico En este marco es posible que en cierto punto surjan dudas o haya incertidumbre para considerar la proteccioacuten de una exigencia socioeconoacutemica particular como parte del contenido de las precondiciones materiales de la democracia

Cuando se presentan dudas o hay desacuerdos sobre si una exigencia social singular forma parte del contenido del primer nivel de los derechos sociales o del segundo nivel cabe preguntarse cuaacutel seriacutea el oacutergano institucional con competencia para resolver un reclamo a su respecto y con queacute alcance (o fuerza) En otras palabras es posible que se presenten problemas sobre si cierta cuestioacuten forma parte o no de las precondiciones porque por un lado podriacutean existir dudas sobre si corresponde ubicar una cuestioacuten como parte de las precondiciones materiales o no (problema normativo de indeterminacioacuten) Por el otro lado el problema podriacutea presentarte porque puede ser que un individuo piense que cierta cuestioacuten debe ubicarse en el primer nivel y otro individuo considere que se la debe ubicar en el segundo (problema normativo de desacuerdos)

Podriacutea recurrirse a la idea de una zona intermedia entre los niveles que permita situar aquellos casos problemaacuteticos respecto de los cuales o bien estaacute indeterminada su ubicacioacuten o bien se desacuerda en cuaacutel de los dos niveles ubicarlos En este tipo de supuestos iquestcuaacutel seriacutea la funcioacuten que legiacutetimamente podriacutean ejercer los jueces iquestDeberiacutean funcionar como oacutergano final de decisioacuten seguacuten el modelo de control robusto de constitucionalidad y resolver a favor o en contra de la constitucionalidad de la ley con caraacutecter uacuteltimo iquestO deberiacutean en cambio abstenerse de decidir alegando deferencia hacia el oacutergano legislativo La respuesta no es sencilla Una posibilidad interesante es pensar la justificacioacuten de una intervencioacuten debilitada de los jueces respecto de estos supuestos sin incurrir en la adopcioacuten de decisiones finales para las cuales podriacutean carecer de legitimidad democraacutetica

Asiacute para resolver judicialmente casos de estas caracteriacutesticas podriacutea ser deseable instituir alguacuten tipo de control externo al procedimiento democraacutetico de las decisiones legislativas que se adopten al respecto que permita a los jueces examinar y exponer las razones por las cuales podriacutean considerar que tales cuestiones requeririacutean una determinada interpretacioacuten Tal tipo de


decisioacuten podriacutea ser adoptada mediante una intervencioacuten deacutebil del oacutergano judicial una intervencioacuten que permita la revisioacuten de la constitucionalidad de la ley sin que tal decisioacuten tenga caraacutecter uacuteltimo1041 Aquiacute cobra relevancia la idea de un compromiso hacia el diaacutelogo institucional entre el oacutergano legislativo y el tribunal de control Bajo un mecanismo de control deacutebil los jueces podriacutean actuar junto con el oacutergano legislativo (y seguacuten los casos tambieacuten con el oacutergano de gobierno) a traveacutes de distintas formas seguacuten coacutemo se implementen las respectivas intervenciones

Como he sentildealado en el Capiacutetulo 2 el control deacutebil de constitucionalidad constituye un mecanismo de proteccioacuten de los derechos sociales que se presenta como alternativo al control robusto1042 En la uacuteltima deacutecada se ha incrementado el estudio de este mecanismo de control judicial en especial respecto de la proteccioacuten constitucional de los derechos sociales1043 Se tratariacutea de un sistema en el que se incluyen derechos sociales en la constitucioacuten y se dota a los jueces con el control de constitucionalidad atenuado Es decir los jueces tendriacutean la facultad de interpretar el contenido y alcance de los derechos pero sus decisiones no seriacutean finales La caracteriacutestica principal entonces seriacutea que el juez si bien examina la compatibilidad de las leyes ordinarias en materia socioeconoacutemica bajo el paraacutemetro constitucional o de los tratados internacionales de derechos humanos el dictamen que emita respecto a la adecuacioacuten de tales leyes tendriacutea efectos meramente declarativos (pero no los efectos de anulacioacuten de la disposicioacuten o la ley ni la capacidad de imponer remedios dirigidos a garantizar la satisfaccioacuten de exigencias sociales ante demandas individuales)

Por ejemplo a traveacutes del recurso a sentencias meramente declarativas los jueces pueden sentildealar que no es claro si cierta ley vulnera alguacuten contenido de los derechos sociales constitucionales sin imponer su decisioacuten ni ordenar una forma concreta en que deberiacutea ser modificada Pueden tambieacuten brindar interpretaciones alternativas sobre los alcances de la cuestioacuten dudosa y sentildealar que bajo cierta interpretacioacuten se protege el derecho social y bajo otra

346 Leticia Morales

1041 Veacutease el Capiacutetulo 2 Recueacuterdese que la proteccioacuten constitucional deacutebil puede adoptar diversas formas dependiendo de las circunstancias institucionales y estructurales particulares de cada paiacutes1042 Veacutease el Capiacutetulo 2 punto 41043 Veacuteanse los anaacutelisis de TUSHNET 2004a 2004b 2008 BATEUP 2005 2009 DIXON 2007 2012 GARGARELLA 2006a 2008 ROACH 2008 LINARES 2008 199-239 LIU 2008 KHOSLA 2010 sobre las diversas formas de arbitrar la comunicacioacuten entre los poderes

se afecta tal derecho de manera que el legislativo pueda volver a examinar el alcance de la normativa teniendo en cuenta como dice Roxalind DIXON la introduccioacuten de laquonuevas ideas perspectivas o incluso equilibrios dentro del proceso poliacuteticoraquo1044 Por consiguiente una declaracioacuten judicial de este tipo no deberiacutea entenderse como carente de efectos Las declaraciones judiciales tendientes a brindar una proteccioacuten constitucional deacutebil en los casos problemaacuteticos en materia social tendriacutean efectos en un marco de diaacutelogo institucional y reconocimiento del tribunal por parte del oacutergano legislativo como interlocutor vaacutelido Para ello es necesario que eacuteste uacuteltimo tenga en cuenta los argumentos apuntados por el tribunal a la hora de volver a tomar una decisioacuten al respecto Es de desear que el oacutergano legislativo comprometido seriamente a su vez con los postulados democraacuteticos y la proteccioacuten de los derechos responderaacute apropiadamente al tomar una decisioacuten sopesando los argumentos adelantados por el poder judicial1045

Las decisiones judiciales respecto de los casos problemaacuteticos adoptadas en un marco de control deacutebil demostrariacutean por un lado una sensibilidad democraacutetica hacia las decisiones del oacutergano legislativo y por el otro lado la necesidad de un resguardo externo para los casos problemaacuteticos acerca de los derechos sociales

6 Proteccioacuten del segundo nivel los liacutemites de la justicia constitucional

Si se acepta que en las sociedades democraacuteticas los jueces estaacuten legitimados para proteger el primer nivel de los derechos sociales todaviacutea cabe preguntarse si tambieacuten estaacuten legitimados para adoptar decisiones (ya sea con efectos finales o soacutelo con efectos meramente declarativos) respecto de exigencias sociales que van maacutes allaacute del primer nivel

He sostenido a lo largo del capiacutetulo que la fundamentacioacuten del establecimiento y proteccioacuten institucional de ciertas exigencias sociales no se


1044 DIXON 2007 407 Pero veacutease DIXON 2012 para una posicioacuten criacutetica sobre los efectos limitados y contingentes del modelo de control judicial deacutebil de constitucionalidad y las implicaciones praacutecticas de su adopcioacuten en otros sistemas1045 Veacuteanse en este punto las similitudes con los enfoques deliberativistas respecto de la promocioacuten de una actitud constructiva hacia la proteccioacuten de la democracia mediante la asuncioacuten de ciertas condiciones que permiten el diaacutelogo a traveacutes de la argumentacioacuten en COHEN 1986 1994 1996 GARGARELLA 2006a 2006b MARTIacute 2006 Para una criacutetica a la posibilidad de un diaacutelogo efectivo entre el poder judicial y el poder legislativo veacuteanse WALDRON 2004b ALLAN 2006 HUSCROFT 2009 DIXON 2012

agota en la justificacioacuten de un primer nivel de derechos sociales Mientras estos encarnan las precondiciones materiales del procedimiento democraacutetico legiacutetimo todaviacutea deberiacuteamos precisar la forma para establecer y proteger las exigencias socioeconoacutemicas de justicia social que son de fundamental importancia para los ciudadanos pero sobre cuyo contenido y alcance existen desacuerdos fundacionales Estas como he sostenido antes formariacutean el contenido del segundo nivel de los derechos sociales y deberiacutean poder ser protegidas adecuadamente en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas1046 Pero dado el hecho de los desacuerdos sobre los principios que han de guiar la justicia social de una sociedad democraacutetica el mecanismo de decisioacuten del contenido de este segundo nivel deberiacutea respetar como sostiene SHAPIRO el compromiso con la laquoautonomiacutea de las praacutecticas socialesraquo1047 Respecto de este nivel deberiacutea atenderse a la exigencia de que los individuos sean libres de decidir queacute bienes han de ser asegurados para todos y con queacute alcance para que su sociedad pueda ser considerada como justa

El arreglo institucional que mejor respetariacutea ese compromiso una vez garantizadas en la constitucioacuten las precondiciones de todos los participantes seriacutea establecer el alcance del segundo nivel de los derechos sociales por la viacutea del procedimiento democraacutetico de toma de decisiones ya sea a traveacutes de la posibilidad de participacioacuten directa (por ejemplo viacutea refereacutendum) ya sea a traveacutes de la posibilidad de que todos los intereses esteacuten representados en la configuracioacuten del oacutergano legislativo Por consiguiente creo que este segundo nivel no deberiacutea ser susceptible de un control robusto de constitucionalidad Ello no significa sin embargo que los jueces no tendraacuten ninguna intervencioacuten a su respecto porque los jueces deben aplicar todo el derecho y como consecuencia tendraacuten que resolver las disputas relativas a la aplicabilidad en los casos concretos del segundo nivel de los derechos sociales

El rasgo diferencial estariacutea en que el alcance del segundo nivel de los derechos sociales seraacute determinado por la asamblea legislativa y estaraacute sujeto a los cambios que la asamblea legislativa disponga a traveacutes del procedimiento poliacutetico ordinario de toma de decisiones colectivas Los jueces intervendriacutean en las cuestiones vinculadas a su aplicacioacuten en los casos concretos pero no podriacutean imponer criterios sobre el alcance o extensioacuten de los derechos por encima de aquellos adoptados en las decisiones colectivas de la asamblea En

348 Leticia Morales

1046 Veacutease el Capiacutetulo 3 punto 21047 SHAPIRO 1994

otras palabras los jueces no deberiacutean controlar la justicia del contenido de las decisiones adoptadas por la asamblea respecto de las exigencias sociales contenidas en este segundo nivel1048 Tal intervencioacuten del oacutergano judicial no estariacutea justificada en una sociedad democraacutetica porque el oacutergano de control (judicial o poliacutetico) careceriacutea de legitimidad para imponer su interpretacioacuten (sea unaacutenime o por mayoriacutea de sus miembros) sobre las decisiones adoptadas por el oacutergano legislativo en cuestiones de justicia social1049 Se trata por lo tanto de la justificacioacuten de un modelo de tutela legislativa para el segundo nivel de los derechos sociales (Modelo III)1050

Lo antedicho no significa que este segundo nivel sea una categoriacutea necesariamente vaciacutea de contenido o que carezca de mecanismos de proteccioacuten Por un lado el segundo nivel de los derechos sociales tendraacute como contenido aquellas exigencias sociales y con el alcance que se decida mediante el procedimiento democraacutetico ie aqueacutel que refleje los principios de justicia social de la concepcioacuten que obtenga el apoyo de la mayoriacutea de los participantes en el procedimiento Por el otro lado en ciertas sociedades podriacutean existir salvaguardas poliacuteticas internas al procedimiento de decisioacuten que aseguren que la decisioacuten mayoritaria sea implementada1051 Asimismo habriacutea que considerar que en ciertos paiacuteses podriacutea existir una cultura poliacutetica-social respetuosa de los derechos de todos atenta y dispuesta al control de la legislatura El tipo de proteccioacuten de este segundo nivel de derechos sociales por ende es contingente La contingencia de la proteccioacuten se refiere de un lado a la extensioacuten de su contenido que reflejaraacute los valores de justicia social compartidos por la mayoriacutea Del otro lado su efectiva tutela dependeraacute de la existencia de mecanismos de control poliacuteticos que funcionen bien y de un grado de desarrollo de la cultura poliacutetica de respeto hacia estos derechos

Ahora bien si se afirma que el oacutergano legitimado para tomar decisiones en cuanto al contenido y extensioacuten del segundo nivel de los derechos sociales es el legislativo y suponiendo que la asamblea democraacutetica ha establecido la provisioacuten de cierto contenido en la legislacioacuten iquestcuaacutel seriacutea la potestad


1048 Veacutease por ejemplo que SUNSTEIN defiende un modelo de laquominismalismo judicialraquo limitado soacutelo a aquellos casos que laquoinvolucran cuestiones de complejidad faacutectica o normativa alta que producen desacuerdos democraacuteticosraquo (SUNSTEIN 1999 46) 1049 Cf WALDRON 2005a 194-2221050 Veacutease el Capiacutetulo 2 punto 81051 Veacutease el Capiacutetulo 2 Veacutease BELLAMY 2007 LINARES 2008

jurisdiccional justificada de los jueces cuando son llamados a resolver un caso sobre exigencias sociales que por su alcance podriacutean considerarse como pertenecientes al segundo nivel1052 Veaacutemoslo con un ejemplo

En la ciudad de Mar del Plata una pareja interpuso una accioacuten de amparo contra el Instituto Obra Meacutedico Asistencial (IOMA) reclamando que un acto de esta entidad habriacutea vulnerado sus derechos constitucionalmente amparados1053 Seguacuten los hechos de la causa los reclamantes afiliados al IOMA padeciendo ella de infertilidad fueron atendidos por un meacutedico quien les recomendoacute un tratamiento de fertilizacioacuten asistida comprensiva de tres fases suministro de medicamentos (estroacutegenos y progesterona) ovodonacioacuten y fecundacioacuten in vitro maacutes inyeccioacuten intracitoplasmaacutetica de espermatozoides La cobertura de dicho tratamiento fue denegada por el Instituto con base en que la obtencioacuten de gametas por ovodonacioacuten no estaba incluida en el Plan Meacutedico Obligatorio (PMO) y por la edad de la reclamante La ley 14208 y su decreto reglamentario contempla la cobertura a las praacutecticas meacutedicas de fertilizacioacuten homoacuteloga (cuando se utilizan gametas propias de cada integrante de la pareja) a mujeres de entre 30 y 40 antildeos1054 La negativa del IOMA corroborada por la Fiscaliacutea de Estado de la provincia de Buenos Aires se basoacute en que debido a la edad de la accionante (41 antildeos) ella quedariacutea excluida de la cobertura a este tipo de praacutecticas y se adujo ademaacutes que la ley no contempla el tratamiento con donacioacuten de oacutevulos1055 El reclamo judicial consistioacute en que se ordene el pago iacutentegro del tratamiento maacutes traslado y alojamiento de la pareja a la ciudad de realizacioacuten del aquel valuado aproximadamente en 2800 euros

Mas allaacute de las peculiaridades del caso y de la penosa respuesta de las autoridades administrativas1056 el caso introduce la compleja cuestioacuten de si

350 Leticia Morales

1052 Me referireacute a un supuesto resuelto bajo el modelo americano de justicia constitucional El caso se podriacutea pensar tambieacuten respecto del modelo europeo con las distinciones correspondientes1053 Sentencia L P R y V S L cIOMA samparo resuelta por Juzgado en lo Correccional Ndeg 3 del Departamento Judicial Mar del Plata 8049-JC3 3 de octubre de 20111054 Veacuteanse la Ley 14208 de la provincia de Buenos Aires del 22 de diciembre de 2010 (D 273810) el Decreto Reglamentario 298010 y la Disposicioacuten 001111055 Veacutease L P R y V S L cIOMA samparo considerando VI acerca de que del reconocimiento expreso de la cobertura de la teacutecnica de fertilizacioacuten homoacuteloga no se puede inferir vaacutelidamente la exclusioacuten de cobertura de las teacutecnicas de fertilizacioacuten no homoacutelogas como la ovodonacioacuten1056 Cf L P R y V S L cIOMA samparo considerando III

la reproduccioacuten asistida forma parte del contenido del derecho constitucional a la salud en Argentina y si el Estado tiene la obligacioacuten consiguiente de proveer a todas las prestaciones positivas para hacerlo efectivo

Considero que desde la perspectiva de una concepcioacuten procedimental de la democracia que incorpora la tesis de las precondiciones materiales del procedimiento la decisioacuten legislativa acerca de la cobertura estatal de los tratamientos de reproduccioacuten asistida y sus alcances podriacutea sentildealarse como un ejemplo del segundo nivel del derecho a la salud En tanto tal podriacutea sostenerse que una decisioacuten al respecto deberiacutea estar exenta del control judicial robusto de constitucionalidad por razones de deferencia hacia la autoridad democraacutetica mayoritaria La asamblea legislativa seriacutea el oacutergano legitimado para adoptar decisiones colectivas respecto de cuestiones sobre las que existen desacuerdos fundacionales entre los miembros de la sociedad entre las que podriacutea contarse la cobertura de las praacutecticas de reproduccioacuten asistida como integrante del derecho constitucional a la salud

La intervencioacuten judicial mediante un control robusto de constitucionalidad en un caso como el planteado seriacutea susceptible de la objecioacuten contramayoritaria La dificultad de falta de legitimidad surgiriacutea porque cualquiera fuera la decisioacuten del juez (sea que interpretara como incluido bajo la ley el tratamiento de ovodonacioacuten por ejemplo o que interpretara que tal tratamiento estaacute excluido) se impondriacutea a la voluntad del legislador Noacutetese que la consideracioacuten de esta cuestioacuten como perteneciente al segundo nivel del derecho a la salud no se apoya en que permitir el tratamiento con fondos puacuteblicos represente una suma de dinero elevada que podriacutea hacer colapsar el sistema de servicio meacutedico provincial Es maacutes en este caso el coste del tratamiento completo es considerablemente iacutenfimo Pero aunque en ciertas ocasiones el coste de la prestacioacuten podriacutea tener incidencia en el razonamiento judicial no deberiacutea ser la uacutenica ni la principal razoacuten que determinara la legitimidad de la intervencioacuten judicial robusta para la proteccioacuten constitucional de un derecho fundamental

Sostener que el control judicial de constitucionalidad en un caso como la revisioacuten de la negacioacuten de cobertura de tratamiento para la reproduccioacuten asistida de los accionantes no estaacute justificado como parte del derecho constitucional a la salud podriacutea parecer contraintuitivo Sin embargo no deberiacutea interpretarse que bajo las premisas democraacuteticas asumidas el intereacutes de la pareja de ser padres bioloacutegicos no tiene valor No suscribiriacutea esa conclusioacuten en absoluto Todo lo que sostengo es que el oacutergano judicial de


control robusto de constitucionalidad dado el hecho de los desacuerdos fundacionales no seriacutea el oacutergano legitimado para tomar una decisioacuten final respecto de si el derecho constitucional a la salud comprende el pago con fondos puacuteblicos de tratamientos de reproduccioacuten asistida no soacutelo respecto de parejas que padecen infertilidad sino en relacioacuten con otros supuestos que tambieacuten podriacutean reclamar este tipo de cobertura

En liacutenea con lo expuesto previamente no debe desestimarse la importancia del segundo nivel de los derechos sociales La distincioacuten entre un primero y un segundo nivel de los derechos sociales alude a la idea de que previamente deben estar garantizadas las precondiciones materiales de un procedimiento democraacutetico legiacutetimo para que en segundo lugar esteacuten presentes las condiciones para posibilitar la deliberacioacuten entre todos sobre el alcance de las exigencias de la justicia social De lo contrario las decisiones sobre lo que exige la justicia seriacutean adoptadas por los ciudadanos ricos bien educados cuyos intereses y puntos de vista son sostenidos por una organizacioacuten poliacutetica poderosa y que tienen las capacidades para entender las cuestiones en disputa asiacute como de modular y exponer sus intereses y opiniones Quedariacutean excluidos del procedimiento de toma de decisiones sobre cuestiones en materia de justicia social quienes por causa de su pobreza falta de educacioacuten y deficiente o ausente organizacioacuten no cuentan con la representacioacuten o los recursos y las capacidades para comprender las cuestiones comprometidas en el procedimiento de toma de decisiones o para formarse una idea clara de cuaacuteles son sus intereses y puntos de vista al respecto coacutemo articularlos y formularlos frente a otros o coacutemo intervenir en los distintos canales de participacioacuten poliacutetica no obstante tales decisiones que afectan sus intereses les seraacuten impuestas

Lo anterior no significa necesariamente que en el aacutembito del segundo nivel de las exigencias sociales todo estariacutea libre para cualquier decisioacuten1057 en tanto podriacutea ser en la liacutenea del argumento central de WALDRON sobre las sociedades bien organizadas que en una sociedad democraacutetica contemporaacutenea que funciona razonablemente bien las personas reconoceriacutean y respetariacutean que todos tienen derechos individuales1058 La distincioacuten de niveles debe servir para mostrar que en este segundo nivel de los derechos sociales hay desacuerdos fundacionales sobre cuaacutel es la mejor concepcioacuten de la justicia

352 Leticia Morales

1057 Cf WALDRON 2005a 3611058 Cf WALDRON 2006a 1364

social para establecer queacute exigencias sociales deben ser protegidas y con queacute alcance En este segundo nivel por lo tanto podriacutea ser que exista una cultura poliacutetica de respeto a los derechos de todos Podriacutea tambieacuten asumirse que habraacute imposiciones relativas al desarrollo del procedimiento democraacutetico de manera que los ciudadanos puedan comunicar sus puntos de vista acerca de cuaacutel consideran que deberiacutea ser el alcance de estos derechos y que como resultado seraacute adoptada la opcioacuten que obtenga la mayoriacutea de votos

Garantizado el primer nivel de los derechos sociales deberiacutea estimarse que en las sociedades contemporaacuteneas bien organizadas el hecho de los desacuerdos sobre el segundo nivel merece pensarse dentro de las circunstancias de la poliacutetica Por ello lo que sostengo es que la nocioacuten de la garantiacutea de las precondiciones materiales importa posibilitar la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos para poder expresar sus concepciones de la justicia social en el procedimiento de decisiones colectivas Sin embargo es importante recordar que esa presuposicioacuten no puede asumirse como dada o satisfecha respecto de todos los individuos ni en todas las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas sin maacutes Su establecimiento juriacutedico y la necesidad de su garantiacutea y proteccioacuten institucional deben hacerse expliacutecitos apreciando su lugar en el ideal de la democracia

Pero de ello no deberiacutea inferirse que en el supuesto de adoptarse una proteccioacuten institucional de las precondiciones materiales a traveacutes de un control judicial robusto de constitucionalidad tal mecanismo excluiriacutea a la mayoriacutea legislativa de la posibilidad de adoptar decisiones de importancia en materia econoacutemica y social con caraacutecter de uacuteltima palabra Como examineacute en el Capiacutetulo 4 una objecioacuten que se ha dirigido contra la justificacioacuten de la exclusioacuten de ciertas precondiciones del debate poliacutetico es la denominada ldquoparadoja de las precondicionesrdquo1059 Recordemos que la criacutetica sostiene que la adopcioacuten de un control judicial robusto de constitucionalidad para garantizar las condiciones del ideal de la democracia en tanto que las condiciones potencialmente impondriacutean estaacutendares de igualdad cada vez maacutes exigentes respecto de la distribucioacuten de recursos en materia social reduciriacutea enormemente el margen de decisioacuten de las instituciones representativas Pero asegurar las precondiciones materiales de la participacioacuten democraacutetica no tiene que implicar que se faculte a los jueces a imponer una igual distribucioacuten de recursos econoacutemicos y sociales tout court seguacuten los principios de cierta



concepcioacuten de la justicia social igualitaria Este es el tipo de decisioacuten que corresponde adoptar al oacutergano legislativo si asiacute se resuelve por mayoriacutea en un procedimiento en el que todos aseguradas sus precondiciones materiales pueden participar articulando sus intereses y opiniones al respecto

Desde concepciones de la democracia constitucional en las que se aboga por una proteccioacuten robusta de los derechos sociales todaviacutea se podriacutea objetar en liacutenea con las criacuteticas examinadas previamente contra la tesis de las precondiciones materiales por un lado que la proteccioacuten constitucional robusta del primer nivel de los derechos sociales no es lo suficientemente extensa como para considerar que esa sociedad es justa y por el otro lado que dicha justificacioacuten democraacutetica para los derechos sociales constitucionales es sumamente deacutebil en tanto se les asigna a los derechos sociales un papel instrumental o dependiente de los derechos poliacuteticos1060

Respecto de la primera cuestioacuten es posible que el modelo que propugna la proteccioacuten constitucional robusta del primer nivel de los derechos sociales no baste para afirmar que una sociedad en que se protege constitucionalmente soacutelo el primer nivel de los derechos sociales pueda ser considerada justa Ello significa que una sociedad organizada democraacuteticamente entre cuyos arreglos institucionales se protege constitucionalmente soacutelo el primer nivel de los derechos sociales podriacutea ser tachada de injusta bajo la perspectiva de algunos Pero tambieacuten se podriacutea sostener razonadamente que es injusta una sociedad que protege constitucionalmente unos derechos sociales maacutes extensos ya sea porque desde una concepcioacuten de la justicia alternativa no se acuerda con esa extensioacuten o bien porque al momento de hacerlos efectivos a traveacutes del control de constitucionalidad son los jueces los que deciden cuaacutel deberiacutea ser ese alcance (tal vez en desacuerdo con lo que sostiene la mayoriacutea a ese respecto) Lo que justifica el modelo de democracia procedimental con garantiacutea de las precondiciones institucionales y materiales es que posibilita que todos esteacuten en condiciones de participar en el procedimiento mediante el que se ha de decidir cuaacutel ha de ser la teoriacutea de la justicia que guiacutee las decisiones colectivas que se les impondraacuten Pero tambieacuten que las decisiones sobre lo que exige la justicia social no seraacuten adoptadas por (la mayoriacutea de) los miembros de un tribunal

En cuanto a la objecioacuten de justificacioacuten deacutebil de los derechos sociales creo que es equivocada En las sociedades pluralistas contemporaacuteneas la importancia de un procedimiento de toma de decisiones que idealmente

354 Leticia Morales

1060 Veacutease FABRE 2000c 125

debe incluir a todos sus miembros es una base fundamental sobre la cual debatir sobre la justicia de esa sociedad Ello no significa negar la existencia e importancia de otras formas de defensa de los derechos sociales con base en otros valores fundamentales Lo que se niega es que exista un valor de justicia (o varios) incontrovertible(s) que pueda ser reconocido como verdadero de manera de ser impuesto sobre los miembros de la sociedad con independencia de los desacuerdos fundacionales al respecto Lo que se afirma es maacutes modesto pero no por ello carente de relevancia y es que la deliberacioacuten sobre los valores que plasman la justicia social y la decisioacuten sobre la manera en que la sociedad debe organizarse en ese aacutembito para ser considerada legiacutetima presupone un procedimiento de decisiones en el que estaacute garantizado el primer nivel de los derechos sociales Sostener que los derechos sociales deben ser interpretados como encarnando principios igualitarios (por caso prioritaristas) de justicia social y afirmar que con ese alcance deberiacutean estar asegurados en una constitucioacuten y garantizados con el control robusto de constitucionalidad importa no tomarse en serio el hecho de los desacuerdos fundacionales en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas Frente a la objecioacuten de los desacuerdos la defensa de derechos sociales entendidos como la garantiacutea de laquoacceso a los recursos adecuadosraquo por caso no representa una justificacioacuten promisoria de estos derechos

Corresponde observar que la justificacioacuten de la proteccioacuten del segundo nivel a traveacutes de la funcioacuten legislativa requeririacutea que se mencionaran otras muchas e importantes cuestiones al respecto Existen algunos importantes trabajos sobre coacutemo los oacuterganos legislativos y administrativos deberiacutean proteger las exigencias de la justicia social en una sociedad democraacutetica respetuosa de los derechos sociales de sus miembros Y es posible que quede mucho todaviacutea por hacer Sin embargo este no ha sido el objetivo de mi trabajo El objetivo de mi trabajo ha sido en cambio responder a la pregunta sobre la legitimidad de la intervencioacuten judicial en la proteccioacuten de los derechos sociales en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas El hecho de concluir que en estas sociedades el control judicial de constitucionalidad deberiacutea estar ausente en la proteccioacuten del segundo nivel de los derechos sociales se sigue del respeto a los compromisos democraacuteticos en las circunstancias de la poliacutetica Honrar esos compromisos democraacuteticos sin embargo tambieacuten exige que todos los individuos tengan garantizados los recursos materiales de modo de estar en condiciones de participar en el establecimiento de una sociedad democraacutetica maacutes justa Y en este esquema el


modelo de proteccioacuten robusto aparece justificado Como resultado el modelo propuesto podriacutea entenderse como un laquosistema compuestoraquo en los teacuterminos que asigna Walter SINNOTT-ARMSTRONG en el cual laquolos legisladores a veces pueden y a veces no pueden anular interpretaciones judiciales de las disposiciones constitucionalesraquo1061

7 Conclusioacuten

En este capiacutetulo he argumentado que existen buenas razones a favor de la consideracioacuten de ciertas precondiciones materiales de un procedimiento legiacutetimo de toma de decisiones colectivas como parte fundamental de una concepcioacuten procedimental de la democracia

Ello me ha llevado a sostener la distincioacuten de dos niveles de derechos sociales Un primer nivel conformado por las precondiciones materiales de un procedimiento legiacutetimo de toma de decisiones y un segundo nivel que se compone con las exigencias de la justicia social que comparte la mayoriacutea en una cierta sociedad La distincioacuten entre uno y otro vendriacutea dada por un criterio interno al propio procedimiento en tanto pauta de precisioacuten del contenido del primer nivel La ventaja de adoptar un criterio interno estariacutea en que permitiriacutea bosquejar una salida a la objecioacuten de no tomarse en serio los desacuerdos fundacionales Ademaacutes he tratado de mostrar la importancia de incorporar los estudios empiacutericos de la ciencia social para especificar el alcance del primer nivel de los derechos sociales

Por uacuteltimo he sostenido la riqueza de abogar por un modelo compuesto de proteccioacuten de los derechos sociales El primer nivel de los derechos sociales podriacutea ser protegido legiacutetimamente por viacutea de un control robusto de constitucionalidad Los casos problemaacuteticos tendriacutean habilitada la viacutea del control deacutebil de constitucionalidad Finalmente el segundo nivel de los derechos sociales podriacutea ser legiacutetimamente protegido a traveacutes de la tutela legislativa Si bien tambieacuten podriacutea admitirse su proteccioacuten mediante un modelo deacutebil (como el propuesto para los casos problemaacuteticos) la opcioacuten por un modelo robusto de constitucionalidad para la proteccioacuten del segundo nivel estariacutea vedada en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas

356 Leticia Morales

1061 SINNOTT-ARMSTRONG 2003 384

CONCLUSIONES

Comenceacute este trabajo de investigacioacuten con una fuerte intuicioacuten sobre el valor del reconocimiento juriacutedico de los derechos sociales en una sociedad justa Al mismo tiempo otra intuicioacuten poderosa caloacute hondo la exigencia de tomarse en serio el hecho de los desacuerdos sustantivos en las sociedades democraacuteticas actuales dada por el respeto a la agencia moral de las personas Pronto una y otra intuicioacuten se mostraron en tensioacuten Me enfrenteacute con la siguiente disyuntiva de una parte encauzar la tesis desde la perspectiva habitual en la literatura de los derechos sociales como exigencias de la justicia social y relegar a un segundo plano el problema de los desacuerdos Sin embargo esta viacutea no dariacutea cuenta de la segunda intuicioacuten De la otra parte tomar en serio el hecho de los desacuerdos y examinar si los derechos sociales podriacutean justificarse como exigencias de la legitimidad procedimental Y llegado el momento revaluar el lugar asignado a la intuicioacuten sobre el valor de justicia de estos derechos Esta segunda es la estrategia que adopteacute en la tesis

Partiacute de ofrecer argumentos en el Capiacutetulo 1 dirigidos a sentildealar que los derechos sociales tienen conceptualmente una estructura similar a los derechos civiles y poliacuteticos En el Capiacutetulo 2 mostreacute que distintos sistemas juriacutedicos brindan diverso status y jerarquiacutea de proteccioacuten institucional a los derechos sociales Estas fueron afirmadas como las bases ineludibles a partir de las cuales es posible emprender la discusioacuten sobre la cuestioacuten normativa de los derechos sociales ya sea acerca de las razones para su reconocimiento o acerca de las razones para adoptar un mecanismo robusto de proteccioacuten En el Capiacutetulo 3 examineacute la defensa de los derechos sociales como exigencias de la justicia que han de ser excluidos de la decisioacuten poliacutetica mayoritaria para que eacutesta no pueda vulnerarlos Sostuve que la defensa de la proteccioacuten de los derechos sociales a traveacutes del mecanismo de control robusto de constitucionalidad no puede dar cuenta de la objecioacuten de los desacuerdos De alliacute que en el Capiacutetulo 4 examineacute la estrategia desde lo que exige la

357

legitimidad procedimental Concebir la democracia como un procedimiento de toma de decisiones que permite la participacioacuten de todos podriacutea ser una viacutea plausible para respetar el hecho del pluralismo y la diversidad de puntos de vista Sin embargo sostuve que esa posicioacuten debiacutea ser complementada con la tesis de las precondiciones que garanticen el estaacutendar de no exclusioacuten y la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos

Llegada a este punto en el Capiacutetulo 5 retomeacute las intuiciones iniciales en conflicto dadas por lo que exige la justicia y lo que exige la democracia La propuesta de distincioacuten de dos niveles de derechos sociales pretende dar cuenta de aquellas El primer nivel encarna los derechos sociales como precondiciones materiales de la legitimidad democraacutetica El segundo nivel encarna las exigencias de la justicia1062 Mientras el primero podriacutea ser legiacutetimamente protegido por un control robusto de constitucionalidad el segundo nivel deberiacutea ser tutelado por la asamblea democraacutetica La contribucioacuten de la tesis reside en mostrar que se ha fallado en apreciar esta distincioacuten los constitucionalistas juriacutedicos (como Ceacutecile FABRE) creen que los dos niveles de derechos sociales deberiacutean ser protegidos constitucionalmente mientras que los constitucionalistas poliacuteticos (como Jeremy WALDRON) sostienen que ninguno de los niveles deberiacutea ser protegido de esta manera

Desde una concepcioacuten procedimental de la democracia es posible defender que el primer nivel de los derechos sociales en tanto precondiciones de la legitimidad democraacutetica podriacutea ser garantizado y protegido a traveacutes de un control robusto de constitucionalidad Porque si este nivel no fuera satisfecho y asegurado en una sociedad la autoridad mayoritaria no podriacutea ser considerada legiacutetima para imponer decisiones sobre los demaacutes o su legitimidad estariacutea disminuida en un grado inaceptable

El segundo nivel de los derechos sociales es el objeto propio de los desacuerdos fundacionales sobre lo que exige la justicia social y su tutela es dependiente de que la mayoriacutea decida en el proceso poliacutetico cuaacutel ha de ser su alcance Precisamente porque no hay acuerdo sobre la extensioacuten de los derechos sociales respecto de lo que las personas se deben unas a otras en democracia retirarlos de su decisioacuten poliacutetica seriacutea ilegiacutetimo No obstante este nivel es asimismo importante La ordenacioacuten entre el primer y el segundo nivel se seguiriacutea del argumento de la exigencia de participacioacuten de

358 Leticia Morales

1062 El marco teoacuterico resultante para garantizar el primer nivel de los derechos sociales como precondiciones procedimentales podriacutea servir para pensar tambieacuten los demaacutes derechos civiles y poliacuteticos

todos en el procedimiento dado el hecho de los desacuerdos sustantivos No deberiacutea entenderse como apelacioacuten a una urgencia o importancia moral distintiva de los valores

Al final del recorrido las intuiciones iniciales siguen en pie si bien han sido calibradas Tomarse en serio el hecho de los desacuerdos en las sociedades democraacuteticas nos previene de retirar un cierto contenido de la decisioacuten en el foro poliacutetico porque asiacute lo requiere la justicia social A la pregunta inicial que articuloacute la tesis esto es si estaacute justificada la proteccioacuten constitucional de los derechos sociales en las sociedades democraacuteticas la respuesta es que siacute Una sociedad democraacutetica debe garantizar el primer nivel de los derechos sociales por razones de legitimidad procedimental Ello no significa negar que los derechos sociales no tienen valor en siacute mismos o que no son necesarios para realizar nuestros proyectos personales y planes de vida Significa en cambio que el foro poliacutetico es el lugar donde decidir coacutemo distribuir las cargas y los beneficios en una sociedad siempre que esteacute garantizada la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos sus miembros Significa tambieacuten que una sociedad que no asegura las precondiciones materiales de todos no satisface la exigencia de participacioacuten poliacutetica efectiva y el estaacutendar de no exclusioacuten por lo que no podriacutea reclamar legitimidad en la imposicioacuten de sus decisiones o su legitimidad estariacutea disminuida


BIBLIOGRAFIacuteA

ABRAMOVICH Viacutector (2006) laquoLa articulacioacuten de acciones legales y poliacuteticas en la demanda de derechos socialesraquo en Alicia Ely YAMIN (ed) Los derechos econoacutemicos sociales y culturales en Ameacuterica Latina Del invento a la herramienta Meacutexico DF Centro Internacional de Investigaciones para el Desarrollo pp 149-169

ABRAMOVICH Viacutector y Christian COURTIS (2001) laquoEl derecho a la atencioacuten sanitaria como derecho exigibleraquo Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo La Ley Tomo D pp 22-34

ABRAMOVICH Viacutector y Christian COURTIS (2002) Los derechos sociales como derechos exigibles Madrid Editorial Trotta

ABRAMOVICH Viacutector y Laura PAUTASSI (2008) laquoEl derecho a la salud en los tribunales algunos efectos del activismo judicial sobre el sistema de salud en Argentinaraquo Salud Colectiva 4(3) pp 261ndash282

ALBISA Caty y Jessica SCHULTZ (2008) laquoThe United States A Ragged Patchworkraquo en Malcolm LANGFORD (ed) Social Rights Jurisprudence Emerging Trends in International and Comparative Law Cambridge Cambridge University Press pp 230-249

ALCHOURROacuteN Carlos y Eugenio BULYGIN (1974) Introduccioacuten a la metodologiacutea de las ciencias juriacutedicas y sociales Buenos Aires Atrea Citado por la traduccioacuten al castellano de los autores Tiacutetulo original Normative Systems Vienna Springer 1971

ALEXY Robert (1988) laquoSistemas juriacutedicos principios juriacutedicos y razoacuten praacutecticaraquo Doxa 5 pp 139-151

ALEXY Robert (2000) laquoDerechos sociales fundamentalesraquo en Miguel CARBONELL Juan A CRUZ PARCERO y Rodolfo VAacuteZQUEZ (eds) Derechos sociales y derechos de las minoriacuteas Meacutexico DF UNAM pp 67-85

361

ALFREDSSON Gusmundur (2001) laquoTechnical Cooperation in the Field of Economic Social and Cultural Rightsraquo en Asbjoslashrn EIDE Catarina KRAUSE y Allan ROSAS (eds) Economic Social and Cultural Rights A Textbook DordrechtBostonLondon Martinus Nijhoff pp 473-477

ALLAN James (1996) laquoBill of Rights and Judicial Power ndash A Liberalrsquos Quandaryraquo Oxford Journal of Legal Studies 16 pp 337-352

ALLAN James (2006) laquoThe Victorian Charter of Human Rights and Responsabilities Exegesis and Criticismraquo Melbourne University Law Review 30(3) pp 906-922

AMAR Akhil Reed (1991) laquoThe Bill of Rights as a Constitutionraquo Yale Law Journal 100 pp 1131-1210

ANDERSON Elisabeth S (1999) laquoWhat Is the Point of Equalityraquo Ethics 109(2) pp 287-337

ANtildeON Mariacutea Joseacute (1995) Necesidades y derechos un ensayo de fundamentacioacuten Madrid Centro de Estudios Constitucionales

ARANGO Rodolfo (2003) laquoBasic Social Rights Constitutional Justice and Democracyraquo Ratio Juris 16(2) pp 141-154

ARANGO Rodolfo (2005) El concepto de derechos sociales fundamentales Colombia Editorial Legis

ARANGO Rodolfo (2009) laquoLa jurisdiccioacuten social de la tutela en Colombiaraquo en Christian COURTIS y Ramiro AacuteVILA (eds) La proteccioacuten judicial de los derechos sociales Quito Ministerio de Justicia y Derechos Humanos pp 301-319

ARENDT Hannah (1958) The Human Condition Chicago University of Chicago Press

ARIZA Rodolfo (2006) laquoEl derecho a la salud en la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacutenraquo en Juridice Servicios Juriacutedicos Integrales Disponible en httpwwwjuridicecomardoctrinasaludhtm [Consulta octubre de 2007]

ARNESON Richard J (1989) laquoEquality and Equal Opportunity for Welfareraquo Philosophical Studies An International Journal for Philosophy in the Analytic Tradicion 56(1) pp 77-93

ARNESON Richard J (1991) laquoA Defense of Equal Opportunity for Welfareraquo Philosophical Studies An International Journal for Philosophy in the Analytic Tradicion 62(2) pp 187-195

ARNESON Richard J (2000) laquoWelfare Should Be the Currency of Justiceraquo Canadian Journal of Philosophy 30(4) pp 497-524

ATIENZA Manuel (2003) El sentido del derecho Barcelona Editorial Ariel

362 Leticia Morales

ATIENZA Manuel y Juan RUIZ MANERO (2004) Las piezas del derecho Teoriacutea de los enunciados juriacutedicos Barcelona Editorial Ariel

ATRIA Fernando (2003) laquoLegalismo derechos y poliacuteticaraquo en Los derechos fundamentales SELA 2001 Seminario en Latinoameacuterica de Teoriacutea Constitucional y Poliacutetica Buenos Aires Editores del Puerto pp 107-139

ATRIA Fernando (2005) laquoiquestExisten derechos socialesraquo Discusiones 4 pp 15-59AacuteVILA Ramiro (2009) laquoLos derechos sociales en la jurisprudencia de la Corte

Suprema de los Estados Unidosraquo en Christian COURTIS y Ramiro AacuteVILA (eds) La proteccioacuten judicial de los derechos sociales Quito Ministerio de Justicia y Derechos Humanos pp 451-477

BAKAN Joel (1992) laquoWhats Wrong with Social Rightsraquo en Joel BAKAN y David SCHNEIDERMAN (eds) Social Justice and the Constitution Perspectives on a Social Union for Canada Ottawa Carleton University Press pp 85-99

BALDWIN Peter (1990) The Politics of Social Solidarity Class Bases of the European Welfare State 1875-1975 Cambridge Cambridge University Press

BARAK-EREZ Daphne y Aeyal M GROSS (eds) (2007) Exploring Social Rights Between Theory and Practice OxfordPortland Hart Publishing

BARBER Benjamin (1984) Strong Democracy Participatory Politics for New Age BerkeleyLos Angeles University of California Press

BARBER Sotirios A (1997) laquoWelfare and the Instrumental Constitutionraquo American Journal of Jurisprudence 42(1) 159-186

BARRY Brian (1989) laquoIs Democracy Specialraquo en Democracy Power and Justice Essays in Political Theory Oxford Oxford University Press pp 24-60

BATEUP Christine (2005) laquoThe Dialogic Promise Assessing the Normative Potential of Theories of Constitutional Dialogueraquo Brooklyn Law Review 71 pp 1109-1120

BATEUP Christine (2009) laquoReassessing the Dialogic Possibilities of Weak-Form Bills of Rightsraquo Hastings International and Comparative Law Review 32(2) pp 529-599

BAYOacuteN Juan Carlos (2000a) laquoDerechos democracia y constitucioacutenraquo Discusiones 1 pp 65-94

BAYOacuteN Juan Carlos (2000b) laquoDerrotabilidad indeterminacioacuten del derecho y positivismo juriacutedicoraquo Isonomiacutea 13 pp 87-117

BAYOacuteN Juan Carlos (2004) laquoDemocracia y derechos problemas de fundamentacioacuten del constitucionalismoraquo en Jeroacutenimo BETEGOacuteN Francisco LAPORTA Juan R DE PAacuteRAMO y Luis PRIETO (eds) Constitucioacuten y derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios Poliacuteticos y Constitucionales pp 67-138

Bibliografiacutea 363

BAZAN Viacutector (2005) laquoLos derechos econoacutemicos sociales y culturales en accioacuten sus perspectivas protectorias en los aacutembitos interno e interamericanoraquo Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 11(II) pp 547-583

BEDDARD Ralph y Dilys M HILL (eds) (1992) Economic Social and Cultural Rights Progress and Achievement London Macmillan

BEETHAM David (1995) laquoWhat Future for Economic and Social Rightsraquo Political Studies 43(1) pp 41-60

BEITZ Charles (1983) laquoProcedural Equality in Democratic Theory A Preliminary Examinationraquo en Poland PENNOCK y John CHAPMAN (eds) Nomos XXV Liberal Democracy New York New York University Press pp 69-91

BEITZ Charles (1989) Political Equality Princeton Princeton University PressBELLAMY Richard (1996) laquoThe Political Form of the Constitution The Separation

of Powers Rights and Representative Democracyraquo Political Studies 44 pp 436-456

BELLAMY Richard (2007) Political Constitutionalism Cambridge Cambridge University Press

BELLAMY Richard (2012) laquoRights as Democracyraquo Critical Review of Social and Political Philosophy 15(4) pp 449-471

BENTHAM Jeremy (1970 [1843]) laquoAnarchical Fallaciesraquo en A I MELDEN (ed) Human Rights Belmont Wadsworth pp 28-39

BERGALLO Paola (2006) laquoJusticia y experimentalismo La funcioacuten remedial del Poder Judicial en el litigio de derecho puacuteblico en Argentinaraquo en Derecho y pobreza Buenos Aires Editores del Puerto

BERLIN Isaiah (1988) Cuatro ensayos sobre la libertad Madrid Alianza Citado por la traduccioacuten al castellano de Juan Carlos BAYOacuteN Natalia RODRIacuteGUEZ y Beleacuten URRUTIA Tiacutetulo original Four Essays on Liberty Oxford Oxford University Press 1969

BERNAL Carlos (2003) El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios Poliacuteticos y Constitucionales

BERNAL Carlos (2005) laquoFundamento concepto y estructura de los derechos sociales Una criacutetica a ldquoiquestExisten derechos socialesrdquo de Fernando Atriaraquo Discusiones 4 pp 99-144

BICKEL Alexander M (1962) The Least Dangerous Branch The Supreme Court at the Bar of Politics New Haven Yale University Press

BILCHITZ David (2008) Poverty and Fundamental Rights The Justification and Enforcement of Socio-economic Rights Oxford Oxford University Press

364 Leticia Morales

BLACK Charles L (1986) laquoFurther Reflections on the Constitutional of Livelihoodraquo Columbia Law Review 86(6) pp 1103-1117

BOBBIO Norberto (1989) Liberalismo y democracia Meacutexico DF Fondo de Cultura Econoacutemica Citado por la traduccioacuten al castellano de Joseacute F FERNAacuteNDEZ SANTILLAacuteN Tiacutetulo original Liberalismo e democrazia 1966

BOHMAN James y William REHG (eds) (1997) Deliberative Democracy Essays on Reason and Politics Cambridge MIT Press

BOTTOMORE Thomas (1998) laquoCiudadaniacutea y clase social cuarenta antildeos despueacutesraquo en Thomas H MARSHALL y Thomas BOTTOMORE Ciudadaniacutea y clase social Madrid Alianza Editorial 85-137 Citado por la traduccioacuten al castellano de Pepa LINARES

BOVENS Mark y Anchrit WILLE (2010) laquoThe Education Gap in Participation and Its Political Consequencesraquo Acta Politica 45 pp 393-422

BOVERO Michelangelo (2001) laquoDerechos fundamentales y democracia en la teoriacutea de Ferrajoli Un acuerdo global y una discrepancia concretaraquo en Antonio DE CABO y Gerardo PISARELLO (eds) Los fundamentos de los derechos fundamentales Madrid Editorial Trotta pp 215-242

BRADSHAW Jonathan (1972) laquoThe Concept of Social Needraquo New Society 496 pp 640-643

BRANDT Richard B (1964) laquoThe Concepts of Obligation and Dutyraquo Mind 73(291) pp 374-393

BRAYBROOKE David (1987) Meeting Needs Princeton Princeton University PressBRAYBROOKE David (1998) laquoThe Concept of Needs with a Heartwarming Offer

of Aid to Utilitarianismraquo en Gilian BROCK (ed) Necessary Goods Our Responsibilities to Meet Others Lanham MD Rowman amp Littlefield pp 57-72

BRAZIER Margaret (1993) laquoRights and Health Careraquo en Robert BLACKBURN (ed) Rights of Citizenship London Mansell pp 56-74

BREMS Eva (2007) laquoIndirect Protection of Social Rights by the European Court of Human Rightsraquo en Daphne BARAK-EREZ y Aeyal M GROSS (eds) Exploring Social Rights Between Theory and Practice OxfordPortland Hart Publishing pp 135-167

BRETTSCHNEIDER Corey (1997) Democratic Rights The Substance of Self-government Princeton Princeton University Press

BRIGHOUSE Harry y Marc FLEURBAEY (2010) laquoDemocracy and Proportionalityraquo Journal of Political Philosophy 18(2) pp 137-155


BROCK Gillian (1998) (ed) Necessary Goods Our Responsibility to Meet Othersrsquo Needs Maryland Rowman amp Littlefield

BRUCH Sara K Myra FERREE y Joe SOSS (2010) laquoFrom Policy to Polity Democracy Paternalism and the Incorporation of Disadvantaged Citizensraquo American Sociological Review 75(2) 205-226

BRYCE James (1988) Constituciones flexibles y constituciones riacutegidas Madrid Centro de Estudios Constitucionales Tiacutetulo original laquoFlexible and Rigid Constitutionsraquo en Studies in History and Jurisprudence Oxford Clarendon Press 1901 pp 145-254

BUCHANAN Allen (2002) laquoPolitical Legitimacy and Democracyraquo Ethics 112(4) pp 689-719

BUCHANAN James M y Gordon TULLOCK (1962) The Calculus of Consent Logical Foundations of Constitutional Democracy Michigan University of Michigan Press

BULYGIN Eugenio (1987) laquoSobre el estatus ontoloacutegico de los derechos humanosraquo Doxa 4 pp 79-84

BULYGIN Eugenio (1990) laquoAn Antinomy in Kelsenrsquos Pure Theory of Lawraquo Ratio Juris 3 pp 29-45

CARBONELL Miguel Juan A CRUZ PARCERO y Rodolfo VAacuteZQUEZ (eds) (2000) Derechos sociales y derechos de las minoriacuteas Meacutexico DF UNAM

CARRIOacute Genaro R (1991) laquoNota preliminarraquo en Wesley N HOHFELD Conceptos Juriacutedicos Fundamentales Meacutexico DF Editorial Fontamara pp 7-21

CASAL Paula (2007) laquoWhy Sufficiency is not Enougraquo Ethics 117(2) pp 296-326CASAL Paula y Peter SINGER (2012) Los derechos de los simios Madrid

Editorial TrottaCELANO Bruno (2001) laquoI diritti nella jurisprudence anglosassone contemporanea

Da Hart a Razraquo Analisi e diritto pp 1-58CHAYES Abram (1979) laquoThe Role of the Judge in Public Law Litigationraquo

Harvard Law Review 89 pp 1281-1316CHIRWA Danwood (2008) laquoAfrican Regional Human Rights System The Promise

of Recent Jurisprudence on Social Rightsraquo en Malcolm LANGFORD (ed) Social Rights Jurisprudence Emerging Trends in International and Comparative Law Cambridge Cambridge University Press pp 323-338

CHRISTIANO Thomas (1996) The Rule of the Many Fundamental Issues in Democratic Theory Oxford Westview Press

CHRISTIANO Thomas (2000) laquoWaldron on Law and Disagreementraquo Law and Philosophy 19(4) pp 513-543

366 Leticia Morales

CHRISTIANO Thomas (2008) The Constitution of Equality Democratic Authority and its Limits Oxford Oxford University Press

CHRISTIANSEN Eric C (2008) laquoUsing Constitutional Adjudication to Remedy Socio-economic Injustice Comparative Lessons from South Africaraquo UCLA Journal International Law and Foreign Affairs 13 pp 369-405

CLAPHAM Andrew (2006) Human Rights Obligations of Non-State Actors Oxford Oxford University Press

CLEMENTS Luke y Alan SIMMONS (2008) laquoEuropean Court of Human Rights Sympathetic Uneaseraquo en Malcolm LANGFORD (ed) Social Rights Jurisprudence Emerging Trends in International and Comparative Law Cambridge Cambridge University Press pp 409-427

COHEN GA (1989) laquoOn the Currency of Egalitarian Justiceraquo Ethics 99(4) pp 906-944

COHEN GA (1992) laquoIncentives Inequality and Communityraquo The Tanner Lectures on Human Values Vol 13 Salt Lake City University of Utah Press pp 263-329

COHEN GA (2000) If Yoursquore an Egalitarian How Come Yoursquore so Rich Cambridge Harvard University Press

COHEN Joshua (1986) laquoAn Epistemic Conception of Democracyraquo Ethics 97(1) pp 26-38

COHEN Joshua (1994) laquoPluralism and Proceduralismraquo Chicago-Kent Law Review 69(3) pp 589-618

COHEN Joshua (1996) laquoProcedure and Substance in Deliberative Democracyraquo en Seyla BENHABIB (ed) Democracy and Difference Contesting the Boundaries of the Political Princeton Princeton University Press pp 95-119

COMANDUCCI Paolo (1995) laquoDerechos humanos y minoriacuteas un acercamiento analiacutetico neoilustradoraquo Isonomiacutea 3 pp 21-42

COMANDUCCI Paolo (2002) laquoFormas de (neo)constitucionalismo un anaacutelisis metateoacutericoraquo Isonomiacutea 16 pp 90-112

COOPER Jeremy (1993) laquoPoverty and Constitutional Justice The Indian Experienceraquo Mercer Law Review 44 pp 611-635

COPP David (1992) laquoThe Right to an Adequate Standard of Living Justice Autonomy and the Basic Needsraquo Social Philosophy and Policy 9(1) pp 231-261

CORTI Horacio G (2007) Derecho constitucional presupuestario Buenos Aires Lexis Nexis


COURTIS Christian (2009) El mundo prometido Escritos sobre derechos sociales y derechos humanos Meacutexico DF Editorial Fontamara

CRAIG Scott (1999) laquoSocial Rights Toward A Principled Pragmatic Judicial Roleraquo Economic and Social Rights Review 1(4) pp 4-6

CRANSTON Maurice (1967) laquoHuman Rights Real and Supposedraquo en D D RAPAHEL (ed) Political Theory and the Rights of Man London Macmillan pp 43-52

CRANSTON Maurice (1973) What are Human Rights London Bodley Head CRAVEN Matthew (1995) The International Covenant of Economic Social and

Cultural Rights A Perspective on its Development Oxford Clarendon PressCRISP Roger (2003) laquoEquality Priority and Compassionraquo Ethics 113(4) pp

745-763 CROSS Frank R (2000) laquoThe Error of Positive Rightsraquo UCLA Law Review 48

pp 857-924CRUZ PARCERO Juan A (1999) El concepto de derecho subjetivo Meacutexico DF

Editorial FontamaraCRUZ PARCERO Juan A (2005) laquoLeones lenguaje y derechos Sobre la

existencia de los derechos sociales (Reacuteplica a Fernando Atria)raquo Doxa 4 pp 71-98

CRUZ PARCERO Juan A (2007) El lenguaje de los derechos Ensayo para una teoriacutea estructural de los derechos Madrid Editorial Trotta

DAHL Robert (1992) La democracia y sus criacuteticos Barcelona Paidoacutes Citado por la traduccioacuten al castellano de Leandro WOLFSON Tiacutetulo original Democracy and its Critics New Haven Yale University Press 1989

DANIELS Norman (1981) laquoHealth-Care Needs and Distributive Justiceraquo Philosophy and Public Affairs 10(2) pp 146-179

DANIELS Norman (1985) Just Health Care Cambridge Cambridge University PressDAVIS Dennis M (1992) laquoThe Case Against the Inclusion of Socio-Economic

Demands in a Bill of Rights Except as Directive Principlesraquo South African Journal on Human Rights 8 pp 475-490

DAVIS Dennis M (2007) laquoSocio-Economic Rights The Promise and Limitation The South African Experienceraquo en Daphne BARAK-EREZ y Aeyal M GROSS (eds) Exploring Social Rights Between Theory and Practice OxfordPortland Hart Publishing pp 193-212

DEBELJAK Julie (2007) laquoParliamentary Sovereignty and Dialogue under the Victorian Charter of Human Rights and Responsibilities Drawing the Line between Judicial Interpretation and Judicial Law-Makingraquo Monash University Law Review 33(1) pp 9-71

368 Leticia Morales

DE CABO Antonio y Gerardo PISARELLO (eds) (2001) Los fundamentos de los derechos fundamentales Madrid Editorial Trotta

DE LORA Pablo (2004) laquoEl derecho a la proteccioacuten de la saludraquo en Jeroacutenimo BETEGOacuteN Francisco LAPORTA Juan R DE PAacuteRAMO y Luis PRIETO (eds) Constitucioacuten y derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios Poliacuteticos y Constitucionales pp 875-910

DE LUCAS Javier y Mariacutea Joseacute ANtildeON (1990) laquoNecesidades razones derechosraquo Doxa 7 pp 55-81

DIacuteAZ Eliacuteas (1984) De la maldad estatal y la soberaniacutea popular Madrid Editorial Debate

DIDCOTT J (1988) laquoPractical Workings of a Bill of Rightsraquo en J VAN DER

WESTHUIZEN y H VILJOEN (eds) A Bill of Rights for South Africa Durban Buttersworth

DIXON Rosalind (2007) laquoCreating Dialogue About Socioeconomic Rights Strong-form Versus Weak-form Judicial Review Revisitedraquo International Journal of Constitutional Law 5(3) pp 391-418

DIXON Rosalind (2012) laquoWeak-form Judicial Review and American Exceptionalismraquo Oxford Journal of Legal Studies 32(3) pp 487-506

DODD Jordan (2008) laquoComments to Brettschneider Reading Groupraquo Public Reason Blog httpwwwpublicreasonnet

DOMINGO Pilar (2004) laquoJudicialization of Politics or politicization of the judiciary Recent trends in Latin Americaraquo Democratization 11(1) pp 104-126

DONALD Margaret (1984) laquoNatural Rightsraquo en Jeremy WALDRON (ed) Theories of Rights Oxford Oxford University Press pp 21-40

DONALDSON Sue y Will KYMLICKA (2011) Zoopolis A Political Theory of Animal Rights Oxford Oxford University Pres

DOYAL Len (1998) laquoA Theory of Human Needraquo en Gilian BROCK (ed) Necessary Goods Our Responsibilities to Meet Others Lanham MD Rowman amp Littlefield pp 157-172

DOYAL Len y Ian GOUGH (1991) A Theory of Human Needs London MacmillanDROVER Glenn (1992) laquoSocial Minima and Social Rights Justifying Social Minima

Sociallyraquo en Joel BAKAN y David SCHNEIDERMAN (eds) Social Justice and the Constitution Perspectives on a Social Union for Canada Ottawa Carleton University Press pp 139-153

DWORKIN Ronald (1981) laquoWhat is Equality Part 2 Equality of Resourcesraquo Philosophy amp Public Affairs 10(4) pp 283-345


DWORKIN Ronald (1984) laquoRights as Trumpsraquo en Jeremy WALDRON (ed) Theories of Rights Oxford Oxford University Press pp 153-167

DWORKIN Ronald (1986) Laws Empire London FontanaDWORKIN Ronald (1987) laquoWhat is Equality Part 4 Political Equalityraquo San

Francisco Law Review 22(1) pp 1-30DWORKIN Ronald (1990) laquoEquality Democracy and the Constitution We the

People in Courtraquo Alberta Law Review 28(2) pp 324-346DWORKIN Ronald (1993) Los derechos en serio Barcelona Planeta Citado por

la traduccioacuten castellana de Marta GUASTAVINO Tiacutetulo original Taking Rights Seriously London Duckworth 1978

DWORKIN Ronald (1996) laquoIntroduction The Moral Reading and the Majoritarian Premiseraquo en Ronald DWORKIN Freedoms Law The Moral Reading of the American Constitution Cambridge Harvard University Press pp 1-38

DWORKIN Ronald (2000) Sovereign Virtue The Theory and Practice of Equality Cambridge Harvard University Press

DWORKIN Ronald (2011) Justice for Hedgehogs Harvard Harvard University PressEDDY Katherine (2008) laquoAgainst Ideal Rightsraquo Social Theory and Practice 34(3)

pp 463-481EDELMAN Peter (1987) laquoThe Next Century of Our Constitution Rethinking Our

Duty to the Poorraquo Hastings Law Journal 39 1-62EDMUNDSON William A (2003) laquoLocke and Load A Review of A John Simmons

Justification and Legitimacy Essays on Rights and Obligationsraquo Law amp Philosophy 22(2) pp 195-216

EIDE Asbjoslashrn (1989) laquoThe Realization of Social and Economic Rights and the Minimum Threshold Approachraquo Human Rights Law Journal 10(1-2) pp 35-51

EIDE Asbjoslashrn (2001) laquoThe Use of Indicators in the Practice of the Committee on Economic Social and Cultural Rightsraquo en Asbjoslashrn EIDE Catarina KRAUSE y Allan ROSAS (eds) Economic Social and Cultural Rights A Textbook DordrechtBostonLondon Martinus Nijhoff pp 545-551

EIDE Asbjoslashrn Catarina KRAUSE y Allan ROSAS (eds) (2001) Economic Social and Cultural Rights A Textbook DordrechtBostonLondon Martinus Nijhoff

EISGRUBER Christopher (2001) Constitutional Self-Government Cambridge Harvard University Press

ELSTER Jon (1988) laquoIntroductionraquo en Jon ELSTER y Rune SLAGSTAD (eds) Constitutionalism and Democracy Cambridge Cambridge University Press pp 1-17

370 Leticia Morales

ELSTER Jon (ed) (1998) Deliberative Democracy Cambridge Cambridge University Press

ELY John Hart (1980) Democracy and Distrust A Theory of Judicial Review Cambridge Harvard University Press

ENOCH David (2006)laquoTaking Disagreement Seriously On Jeremy Waldronrsquos Law and Disagreementraquo Israel Law Review 39(3) pp 23-35

ESPING-ANDERSEN Goslashsta (1993) Los tres mundos del estado del bienestar Valencia Alfons el Magnagravenim Citado por la traduccioacuten castellana de Begontildea ARREGUI Tiacutetulo original The Three Worlds of Welfare Capitalism Oxford Blackwell 1990

ESPING-ANDERSEN Goslashsta (1999) Social Foundations of Post Industrial Economies Oxford Oxford University Press

ESTLUND David M (2008) Democratic Authority A Philosophical Framework Princeton Princeton University Press

ESTLUND David M (2009) laquoDebate On Christianorsquos The Constitution of Equalityraquo Journal of Political Philosophy 17(2) pp 241-252

EWING KD (2001) laquoThe Unbalanced Constitutionraquo en Tom CAMPBELL KD EWING y Adam TOMKINS (eds) Skeptical Essays on Human Rights Oxford Oxford University Press pp 103-118

EYLON Yuval y Alon HAREL (2006) laquoThe Right to Judicial Reviewraquo Virginia Law Review 92(5) pp 991-1022

FABRE Ceacutecile (2000a) laquoA Philosophical Argument for a Bill of Rightsraquo British Journal of Political Science 30(1) pp 77-98

FABRE Ceacutecile (2000b) laquoThe Dignity of Rightsraquo Oxford Journal of Legal Studies 20(2) pp 271-282

FABRE Ceacutecile (2000c) Social Rights under the Constitution Oxford Oxford University Press

FALLON JR Richard H (2008) laquoThe Core of an Uneasy Case For Judicial Reviewraquo Harvard Law Review 121(7) pp 1693-1736

FAVOREU Louis (1994) Los tribunales constitucionales Barcelona Editorial Ariel Citado por la traduccioacuten al castellano de Vicente VILLACAMPA Tiacutetulo original Les cours constituionelles Presses Universitarires de France 1986

FEINBERG Joel (1973) Social Philosophy Englewood Cliffs Prentice HallFEINBERG Joel (1978)laquoVoluntary Euthanasia and the Inalienable Right to

Liferaquo Philosophy and Public Affairs 7(2) pp 93-123FEINBERG Joel (1980) Rights Justice and the Bounds of Liberty Essays in

Social Philosophy Princeton Princeton University Press


FERNAacuteNDEZ Joseacute J (1998) La inconstitucionalidad por omisioacuten Madrid CivitasFERRAJOLI Luigi (1997) laquoExpectativas y garantiacuteas primeras tesis de una teoriacutea

axiomatizada del Derechoraquo Doxa 20 pp 235-278FERRAJOLI Luigi (2001a) laquoDerechos fundamentalesraquo en Antonio DE CABO y

Gerardo PISARELLO (eds) Los fundamentos de los derechos fundamentales Madrid Editorial Trotta pp 19-56

FERRAJOLI Luigi (2001b) laquoLos derechos fundamentales en la teoriacutea del derechoraquo en Antonio DE CABO y Gerardo PISARELLO (eds) Los fundamentos de los derechos fundamentales Madrid Editorial Trotta pp 139-196

FERRERES Viacutector (1997) Justicia constitucional y democracia Madrid Centro de Estudios Poliacuteticos y Constitucionales

FERRERES Viacutector (2000) laquoUna defensa de la rigidez constitucionalraquo Doxa 23 pp 29-48

FERRERES Viacutector (2004) laquoThe Consequences of Centralizing Judicial Review in a Special Court Some Thoughts of Judicial Activismraquo Texas Law Review 82 pp 1704-1736

FERRERES Viacutector (2009) Constitutional Courts and Democratic Values A European Perspective New Haven Yale University Press

FISHKIN James S y Peter LASLETT (eds) (2003) Debating Deliberative Democracy Oxford Blackwell Publishing

FISS Owen (1979) laquoThe Forms of Justiceraquo Harvard Law Review 93(1) pp 1-58FORSYTHE David P (2007) laquoThe United States and International Economic

Rights Law Social Reality and Political Choiceraquo en Shareen HERTEL y Lanse MINKLER (eds) Economic Rights Conceptual Measurement and Policy Issues Cambridge Cambridge University Press pp 310-324

FRANKFURT Harry (1987) laquoEquality as Moral Idealraquo Ethics 98(1) pp 21-43FRANKFURT Harry (1997) laquoEquality and Respectraquo Social Research 64(1) pp 3-15FRANKFURT Harry (1998) laquoNecessity and Desireraquo en Gilian BROCK (ed)

Necessary Goods Our Responsibilities to Meet Others Lanham MD Rowman amp Littlefield pp 19-32

FRANKFURT Harry (2000) laquoThe Moral Irrelevance of Equalityraquo Public Affairs Quarterly 14(2) pp 87-103

FRASER Nancy (1989) laquoTalking About Needs Interpretive Contests as Political Conflicts in Welfare-State Societiesraquo Ethics 99(2) pp 291-313

FREDMAN Sandra (2009) Human Rights Transformed Positive Rights and Positive Duties Oxford Oxford University Press

372 Leticia Morales

FREEMAN Samuel (ed) (2003) The Cambridge Companion to Rawls Cambridge Cambridge University Press

FRIED Charles (1978) Right and Wrong Cambridge Harvard University PressFRIEDMAN Barry (2002) laquoThe Birth of an Academic Obsession The History of

the Countermajoritarian Difficultyraquo Yale Law Journal 112 pp 153-259FRIEDMAN Milton (1962) Capitalism and Freedom Chicago University of

Chicago PressFULLER Lon (1978) laquoThe Forms and Limits of Adjudicationraquo Harvard Law Review

92(2) pp 353-409GALLIE Walter B (1956) laquoEssentially Contested Conceptsraquo Proceedings of the

Aristotelian Society 56 pp 167-198GARDBAUM Stephen (2003-2004) laquoThe ldquoHorizontal Effectrdquo of Constitutional

Rightsraquo Michigan Law Review 102(3) pp 387-459GARGARELLA Roberto (1996) La justicia frente al gobierno Sobre el caraacutecter

contramayoritario del poder judicial Barcelona Editorial ArielGARGARELLA Roberto (1997) laquoLa dificultad de defender el control judicial de

las leyesraquo Isonomiacutea 6 pp 55-70GARGARELLA Roberto (2000) laquoLos jueces frente al ldquocoto vedadordquoraquo Doxa 1 pp 53-64GARGARELLA Roberto (2001) laquoLa amenaza del constitucionalismo

constitucionalismo derechos y democraciaraquo SELA 2001 disponible en liacutenea en httpislandialawyaleedu

GARGARELLA Roberto (2004a) Criacutetica de la Constitucioacuten Sus zonas oscuras Buenos Aires Capital Intelectual

GARGARELLA Roberto (2004b) laquoIn Search of a Democratic Justice What Courts Should not Do Argentina (1983-2002)raquo en Siri GLOPPEN Roberto GARGARELLA y Elin SKAAR (eds) The Accountability Function of the Courts in New Democracies London Routledge pp 181-197

GARGARELLA Roberto (2006a) laquoTheories of Democracy the Judiciary and Social Rightsraquo en Roberto GARGARELLA Pilar DOMINGO y Theunis ROUX (eds) Courts and Social Transformation in New Democracies An Institutional Voice for the Poor London Ashgate pp 13-34

GARGARELLA Roberto (2006b) laquoShould Deliberative Democrats Defend the Judicial Enforcement of Social Rightsraquo en Samantha BESSON y Joseacute Luis MARTI ROUX (eds) Deliberate Democracy and its Discontents Hampshire Ashgate pp 233-252


GARGARELLA Roberto (2008) laquoA Dialogue on Law and Social Protestraquo en Andraacutes SAJOacute (ed) Free to Protest Constituent Power and Street Demonstration The Netherlands Eleven International Publishing pp 61-86

GARGARELLA Roberto Pilar DOMINGO y Theunis ROUX (eds) (2006) Courts and Social Transformation in New Democracies An Institutional Voice for the Poor London Ashgate

GARGARELLA Roberto y Joseacute Luis MARTIacute (2005) laquoLa filosofiacutea del derecho de Jeremy Waldron convivir entre desacuerdosraquo en Jeremy WALDRON Derecho y desacuerdos Madrid Marcial Pons XIII-XLVIII

GARZOacuteN Ernesto (1988) laquoiquestEs eacuteticamente justificable el paternalismo juriacutedicoraquo Doxa 5 pp 155-173

GARZOacuteN Ernesto (1989a) laquoRepresentacioacuten y democraciaraquo Doxa 6 pp 143-164GARZOacuteN Ernesto (1989b) laquoAlgo maacutes acerca del ldquocoto vedadordquoraquo Doxa 6 pp 209-213GARZOacuteN Ernesto (1993) Derecho Eacutetica y Poliacutetica Madrid Centro de Estudios

Poliacuteticos y ConstitucionalesGARZOacuteN Ernesto (2000) laquoEl consenso democraacutetico fundamento y liacutemites del

papel de las minoriacuteasraquo Isonomiacutea 12 pp 7-34GAVISON Ruth E (2003) laquoOn the Relationships between Civil and Political

Rights and Social and Economic Rightsraquo en Jean-Marc COICAUD Michael W DOYLE y Anne Marie GARDNER (eds) The Globalization of Human Rights TokyoNew YorkParis United Nations University pp 23-55

GEARTY Conor (2011) laquoAgainst Judicial Enforcementraquo en Conor GEARTY y Virginia MANTOUVALOU Debating Social Rights Oxford Hart Publishing pp 1-84

GEARTY Conor y Virginia MANTOUVALOU (2011) Debating Social Rights Oxford Hart Publishing

GEWIRTH Alan (1996) The Community of Rights Chicago University of Chicago Press

GILBERT Margaret (2006) A Theory of Political Obligation Oxford Clarendon PressGLENDON Mary Ann (1991) Rights Talk The Impoverishment of Political Discourse

New York The Free PressGLOPPEN Siri (2006) laquoCourts and Social Transformation An Analytical

Frameworkraquo en Roberto GARGARELLA Pilar DOMINGO y Theunis ROUX (eds) Courts and Social Transformation in New Democracies An Institutional Voice for the Poor London Ashgate pp 35-59

GLOPPEN Siri Roberto GARGARELLA y Elin SKAAR (eds) (2004) The Accountability Function of the Courts in New Democracies London Routledge

374 Leticia Morales

GOLDING Martin P (1984) laquoThe Primacy of Welfare Rightsraquo Social Philosophy and Policy 1(2) pp 119-136

GOLDSWORTHY Jeffrey D (2010) laquoStructural Judicial Review and the Objection From Democracyraquo University of Toronto Law Journal 60(1) pp 137-154

GONZALEZ BERTOMEU Juan F (2011) laquoAgainst the Core of the Caseraquo Legal Theory 17(2) pp 81-118

GOODHART Michael (2007) laquoldquoNone so Poor that he is Compelled to Sell Himselfrdquo Democracy Subsistence and Basic Incomeraquo en Shareen HERTEL y Lanse MINKLER (eds) Economic Rights Conceptual Measurement and Policy Issues Cambridge Cambridge University Press pp 94-114

GOODIN Robert E (2003) Reflective Democracy Oxford Oxford University PressGOODIN Robert E Bruce HEADLEY Ruud MUFFELS y Henk-Jan DIRVEN

(1999) The Real Worlds of Welfare Capitalism Cambridge Cambridge University Press

GOODWIN Barbara (1992) Justice by Lottery Chicago University of Chicago PressGOUGH Ian (1979) The Political Economy of the Welfare State London MacmillanGROSMAN Lucas S (2008) Escasez e igualdad Los derechos sociales en la

Constitucioacuten Buenos Aires LibrariaGRUSKIN Sofia Michael A GRODIN George J ANNAS Stephen P MARKS (eds)

(2005) Perspectives on Health and Human Rights New York RoutledgeGUASTINI Riccardo (1999) Distinguiendo Estudios de teoriacutea y metateoriacutea del

Derecho Barcelona Gedisa Citado por la traduccioacuten al castellano de Jordi FERRER Tiacutetulo original Analisi e diritto 1994 Ricerche di giurisprudenza analitica Torino Giappicchelli 1994

GUASTINI Riccardo (2001) Estudios de Teoriacutea Constitucional Meacutexico DF Editorial Fontamara

GUTMANN Amy (1983) laquoHow Liberal is Democracyraquo en Douglas MACLEAN y Claudia MILLS (eds) Liberalism Reconsidered Totowa Rowman amp Allanheld pp 25-50

GUTMANN Amy y Dennis THOMPSON (1996) Democracy and disagreement Cambridge Harvard University Press

HANDLER Joel F y Yeheskel HASENFELD (2007) Blame Welfare Ignore Poverty and Inequality Cambridge Cambridge University Press

HART HLA (1955) laquoAre There Any Natural Rightsraquo Philosophical Review 64(2) pp 175-191

HART HLA (1982a) Essays on Bentham Jurisprudence and Political Theory Oxford Oxford University Press


HART HLA (1982b) laquoLegal Rightsraquo en HLA HART Essays on Bentham Jurisprudence and Political Theory Oxford Oxford University Press pp 162-193

HART HLA (1998) El concepto de derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot Citado por la traduccioacuten castellana de Genaro R CARRIOacute Tiacutetulo original The Concept of Law Oxford Oxford University Press 1961

HAYEK Friedrich A (1972) The Constitution of Liberty Chicago The University of Chicago Press

HAYEK Friedrich A (1973) Law Legislation and Liberty A New Statement of the Liberal Principles of Justice and Political Economy Chicago The University of Chicago Press

HAYSOM Nicholas (1992) laquoConstitutionalism Majoritarian Democracy and Socio-Economic Rightsraquo South African Journal on Human Rights 8 pp 451-463

HEES Martin VAN (2012) laquoRights Goals and Capabilitiesraquo Politics Philosophy amp Economics Doi1011771470594X12447787

HERTEL Shareen y Lanse MINKLER (eds) (2007) Economic Rights Conceptual Measurement and Policy Issues Cambridge Cambridge University Press

HIEBERT Janet L (2006) laquoParlamentary Bill of Rights An Alternative Modelraquo The Modern Law Review 69(1) pp 7-28

HIERRO Liborio (2007) laquoLos derechos econoacutemico-sociales y el principio de igualdad en la teoriacutea de los derechos de Robert Alexyraquo en Robert ALEXY Derechos sociales y ponderacioacuten Madrid Fundacioacuten Coloquio Juriacutedico Europeo pp 163-222

HILBINK Lisa (2008) laquoAssessing the New Constitutionalismraquo Comparative Politics 40(2) pp 227-245

HIRSCHL Ran (2004) Towards Juristocracy The Origins and Consequences of the New Constitutionalism Cambridge MA Harvard University Press

HOBBES Thomas (1996 [1651]) Leviathan Edicioacuten a cargo de Richard TUCK Cambridge Cambridge University Press

HOHFELD Wesley N (1917) laquoFundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoningraquo Yale Law Journal 26(8) pp 710-770

HOHFELD Wesley N (1991) Conceptos Juriacutedicos Fundamentales Meacutexico DF Editorial Fontamara Citado por la traduccioacuten al castellano de Genaro R CARRIOacute Tiacutetulo original laquoSome Fundamental Legal Conceptions as Applied to Judicial Reasoningraquo Yale Law Journal 23 (1913) pp 16-59

HOLDEN Barry (1993) Understanding Liberal Democracy Hemel Hempstead Harvester and Wheatsheaf

376 Leticia Morales

HOLMES Stephen (1988) laquoPrecommitment and the paradox of democracyraquo en Jon ELSTER y Rune SLAGSTAD (eds) Constitutionalism and Democracy Cambridge Cambridge University Press pp 195-240

HOLMES Stephen y Cass R SUNSTEIN (1999) The Cost of Rights Why Liberty Depends on Taxes New York WW Norton amp Co

HOOF Godefridus J H VAN (1984) laquoThe Legal Nature of Economic Social and Cultural Rights A Rebuttal of Some Traditional Viewsraquo en Philip ALSTON y Katarina TOMASEVSKI (eds) The Right to Food Dordrecht Martinus Nijhoff pp 97-110

HOOK Sidney (1970) laquoReflections on Human Rightsraquo en Howard E KIEFER y Milton K MUNITZ (eds) Ethics and Social Justice New York SUNY Press pp 252-281

HOROWITZ Donald D (1977) The Courts and Social Policy Washington The Brookings Institution

HUBER Evelyne y John D STEPHENS (2001) Development and Crisis of the Welfare State Parties and Policies in Global Markets Chicago The University of Chicago Press

HUNT Paul (1996) Reclaiming Social Rights International and Comparative Perspectives Aldershot Dartmouth Publishing Co

HUSCROFT Grant (2009) laquoRationalizing Judicial Power The Mischief of Dialogue Theoryraquo en James B KELLEY y Christopher P MANFREDI (eds) Contested Constitutionalism Reflections on the Charter of Rights and Freedoms Vancouver University of British Columbia Press pp 50-65

IGLESIAS Marisa (2000) laquoLos conceptos esencialmente controvertidos en la interpretacioacuten constitucionalraquo Doxa 23 pp 77-104

IGLESIAS Marisa (2007) laquoLas causas de indeterminacioacuten del Derecho una aproximacioacuten filosoacuteficaraquo Cuadernos de Derecho Puacuteblico 28 pp 55-82

IGNATIEFF Michael (1986) The Needs of Strangers An Essay on Privacy Solidarity and the Politics of Being Human New York Penguin Books

JACKMAN Martha (1998) laquoThe Protection of Welfare Rights Under the Charterraquo Ottawa Law Review 70 pp 315-338

JACKMAN Martha y Bruce PORTER (2008) laquoCanada Socio-Economic Rights Under the Canadian Charterraquo en Malcolm LANGFORD (ed) Social Rights Jurisprudence Emerging Trends in International and Comparative Law Cambridge Cambridge University Press pp 209-229

JAMES Susan (2003) laquoRights as Enforceable Claimsraquo Proceedings of the Aristotelian Society 103 pp 133-147


JONES Peter (1994) Rights London MacmillanJOST Timothy (2011) laquoAnalyzing Judge Vinsonrsquos Opinion Invalidating the ACAraquo

1 de febrero en Health Affairs Blog Disponible en httphealthaffairsorgblog20110201analyzing-judge-vinsons-opinion-invalidating-the-aca

KAHANA Tsvi (2001) laquoThe Notwithstanding Mechanism and Public Discussion Lessons from the Ignored Practice of Section 33 of the Chapterraquo Canadian Public Administration 44(3) pp 255-270

KAHANA Tsvi (2002) laquoUnderstanding the Notwithstanding Mechanismraquo The University of Toronto Law Journal 52(2) pp 221-255

KAVANAGH Aileen (2003) laquoParticipation and Judicial Review A Reply to Jeremy Waldronraquo Law and Philosophy 22(5) pp 451-486

KELLEY David (1998) A Life of Onersquos Own Individual Rights and the Welfare State Washington Cato Institute

KELSEN Hans (1988) laquoLa garantiacutea jurisdiccional de la Constitucioacuten (La justicia constitucional)raquo en Escritos sobre la democracia y el socialismo Madrid Debate 109-155 Citado por la traduccioacuten al castellano de Juan RUIacuteZ Tiacutetulo original laquoLa garantie jurisdictionnelle de la Constitution (La justice constitutionnelle)raquo Revue de Droit Publique et de la Science Politique en France et agrave lrsquoeacutetranger (1928) 44 pp 221-244

KELSEN Hans (1995) iquestQuieacuten debe ser el defensor de la Constitucioacuten Madrid Tecnos Citado por la traduccioacuten castellana de Roberto BRIE Tiacutetulo original laquoWer soll der Huumlter der Verfassung seinraquo Die Justiz (1931) 6 pp 576-628

KELSEN Hans (1998) Teoriacutea Pura del Derecho Meacutexico DF Porruacutea Citado por la traduccioacuten castellana de Roberto J VERNENGO Tiacutetulo original Reine Rechtslehre Wien Franz Deuticke zweite vollstaumlndig und erweiterte Auflage 1960

KHOSLA Madhav (2010) laquoMaking social rights conditional Lessons from Indiaraquo International Journal of Constitutional Law 8(4) pp 739ndash765

KING Desmond S y Jeremy WALDRON (1988) laquoCitizenship Social Citizenship and the Defense of Welfare Provisionraquo British Journal of Political Science 18(4) pp 415-443

KING Jeff (2008) laquoThe Pervasiveness of Polycentricityraquo Public Law pp 101-124KING Jeff (2012) Judging Social Rights Cambridge Cambridge University PressKLEIN Alana (2008) laquoJudging as Nudging New Governance Approaches for the

Enforcement of Constitutional Social and Economic Rightsraquo Columbia Human Rights Law Review 39(2) pp 351-422

378 Leticia Morales

KLIEMT Hartmut (1993) laquoOn Justifying a Minimum Welfare Stateraquo Constitutional Political Economy 4(2) pp 159-172

KNIGHT Jack y James JOHNSON (2011) The Priority of Democracy Political Consequences of Pragmatism New York Princeton University Press

KORSGAARD Kristine (1996) laquoTwo Distinctions in Goodnessraquo Philosophical Review 92(2) pp 169-195

KOTHARI Jayna (2007) laquoSocial Rights Litigation in Indiaraquo en Daphne BARAK-EREZ y Aeyal M GROSS (eds) Exploring Social Rights Between Theory and Practice OxfordPortland Hart Publishing pp 171-192

KRAMER Matthew H N E SIMMONDS Hillel STEINER (1998) A Debate Over Rights Oxford Oxford University Press

KRAMER Larry D (2001) laquoForeword We the Courtraquo Harvard Law Review 115(1) pp 5-169

KYMLICKA Will y Wayne J NORMAN (1992) laquoThe Social Charter Debate Should social justice be constitutionalizedraquo Network Analyses Analyses Nordm 2 Ottawa Network on the Constitution pp 2-16

LAFONT Cristina (2003) laquoJustice and Legitimacy The Intricate Relation of Morality to Politicsraquo en M HERRERA y P DE GREIF (eds) Razones de la justicia Homenaje a Thomas McCarthy Meacutexico DF UNAM

LANGFORD Malcolm (2008a) (ed) Social Rights Jurisprudence Emerging Trends in International and Comparative Law Cambridge Cambridge University Press

LANGFORD Malcolm (2008b) laquoFrom Justiciability of Social Rights From Practice to Theoryraquo en Malcolm LANGFORD (ed) Social Rights Jurisprudence Emerging Trends in International and Comparative Law Cambridge Cambridge University Press pp 3-45

LAPORTA Francisco J (1987) laquoSobre el concepto de derechos humanosraquo Doxa 4 pp 23-46

LAPORTA Francisco J (2001) laquoEl aacutembito de la Constitucioacutenraquo Doxa 24 pp 459-483LAPORTA Francisco J (2004) laquoLos derechos sociales y su proteccioacuten juriacutedica

introduccioacuten al problemaraquo en Jeroacutenimo BETEGOacuteN Francisco LAPORTA Juan R DE PAacuteRAMO y Luis PRIETO (eds) Constitucioacuten y derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios Poliacuteticos y Constitucionales pp 297-325

LENTA Pablo (2004a) laquoDemocracy Rights Disagreements and Judicial Reviewraquo South African Journal on Human Rights 20 pp 1-31

LENTA Pablo (2004b) laquoJudicial Restraint and Overreachraquo South African Journal on Human Rights 20 pp 544-576


LEVY Leonard (1988) Original Intent and the Framersrsquo Constitution New York Macmillan

LIEBENBERG Sandra (1997) laquoNeeds Rights and Transformations The Adjudication of Social Rights in South Africaraquo en Terry LOVELL (ed) (Mis)Recognition Social Inequality and Social Justice Nancy Fraser and Pierre Bourdieu London Routledge

LIEBENBERG Sandra (2001) laquoThe Protection of Economic and Social Rights in Domestic Legal Systemsraquo en Asbjoslashrn EIDE Catarina KRAUSE y Allan ROSAS (eds) Economic Social and Cultural Rights A Textbook DordrechtBostonLondon Martinus Nijhoff pp 55-84

LIEBENBERG Sandra (2005) laquoThe Value of Human Dignity in Interpreting Socio-Economic Rightsraquo South African Journal on Human Rights 21 pp 1-31

LIEBENBERG Sandra (2008) laquoSouth Africaraquo en Malcolm LANGFORD (ed) Social Rights Jurisprudence Emerging Trends in International and Comparative Law Cambridge Cambridge University Press pp 75-101

LINARES Sebastiaacuten (2008) La (i)legitimidad democraacutetica del control judicial de las leyes Madrid Marcial Pons

LIU Goodwin (2008) laquoRethinking Constitutional Welfare Rightsraquo Stanford Law Review 61(2) pp 203-270

LOCKE John (1988 [1690]) Two Treatises of Government Edicioacuten a cargo de Peter LASLETT Cambridge Cambridge University Press

LONBAY Julian (1992) laquoImplementing the Right to Education in Englandraquo en Ralph BEDDARD y Dilys M HILL (eds) Economic Social and Cultural Rights Progress and Achievement London Macmillan pp 163-183

LOacutePEZ-GUERRA Claudio (2011) laquoThe Enfranchisement Lotteryraquo Politics Philosophy amp Economics 10(2) pp 211-233

LOVETT Frank (2010) A General Theory of Domination and Justice Oxford Oxford University Press

LYONS David (1970) laquoThe Correlativity of Rights and Dutiesraquo Noucircs 1(4) pp 45-55LYONS David (1994) laquoIntroductionraquo en David LYONS Rights Welfare and Millrsquos

Moral Theory Oxford Oxford University Press pp 3-22MACCORMICK Neil (1976) laquoChildrenrsquos Rights A Test-Case for Theories of Rightsraquo

Archiv fuumlr Rechts- und Sozialphilosophie 62 pp 305-316MACCORMICK Neil (1982) Legal Right and Social Democracy Oxford Clarendon

PressMACINTYRE Alasdair (1981) After Virtue A Study in Moral Theory London

Duckworth

380 Leticia Morales

MACPHERSON CB (1973) Democratic Theory Oxford Clarendon PressMANIN Bernard (1987) laquoOn Legitimacy and Political Deliberationraquo Political

Theory 15(3) pp 338-368MANTOUVALOU Virginia (2011) laquoIn Support of Legalizationraquo en Conor GEARTY

y Virginia MANTOUVALOU Debating Social Rights Oxford Hart Publishing pp 85-171

MARMOR Theodore Jonathan OBERLANDER y Joseph WHITE (2009) laquoThe Obama Administrationrsquos Options for Health Care Cost Control Hope Versus Realityraquo Annals of Internal Medicine 150(7) pp 485-489

MARSHALL Thomas H (1998) laquoCiudadaniacutea y clase socialraquo en Thomas H MARSHALL y Thomas BOTTOMORE Ciudadaniacutea y clase social Alianza Editorial 13-82 Citado por la traduccioacuten al castellano de Pepa LINARES Tiacutetulo original Citizenship and Social Class Cambridge Cambridge University Press 1950

MARTIacute Joseacute Luis (2005) laquoThe Sources of Legitimacy of Political Decisions Between Procedure and Substanceraquo en Luc WINTGENS (ed) The Theory and Practice of Legislation Essays on Legisprudence Aldershot Ashgate pp 259-281

MARTIacute Joseacute Luis (2006) La repuacuteblica deliberativa Una teoriacutea de la democracia Madrid Marcial Pons

MARTIacute Joseacute Luis (2008) laquoUn callejoacuten sin salida La paradoja de las precondiciones (de la democracia deliberativa) en Carlos S Ninoraquo en Marcelo ALEGRE Roberto GARGARELLA Carlos F ROSENKRANTZ (eds) Homenaje a Carlos S Nino Buenos Aires La Ley pp 307-323

MARX Karl (1996 [1891]) laquoCritique of the Gotha Programmeraquo en Terrell CARVER (ed) Marx later political writings Cambridge Cambridge University Press pp 208-226

MAY Kenneth (1952) laquoA Set of Independent Necessary and Sufficient Conditions for Simple Majority Decisionraquo Econometrica 20(4) pp 680-684

MCBRIDE Cillian (2012) laquoDemocratic Participation Engagement and Freedomraquo The British Journal of Politics and International Relations Doi 101111j1467-856X201200516x

MCNAMARA Paul (2010) laquoDeontic Logicraquo en Edward N ZALTA (ed) The Standford Encyclopedia of Philosophy (Fall 2010 Edition) Disponible en httpplatostanfordeduarchivesfall2010entrieslogic-deontic

MEIKLEJOHN Alexander (1948) Free Speech and Its Relation to Self-Government New York Harper Brothers Publishing

MICHELMAN Frank I (1969) laquoForeword On Protecting the Poor Through the Fourteenth Amendmentraquo Harvard Law Review 83 pp 7-59


MICHELMAN Frank I (1988) laquoLawrsquos Republicraquo Yale Law Journal 97(8) pp 1493-1537

MICHELMAN Frank I (1989) laquoConstitutional Welfare Rights and A Theory of Justiceraquo en Norman DANIELS (ed) Reading Rawls Critical Studies on Rawlsrsquo lsquoA Theory of Justicersquo Stanford Stanford University Press pp 319-347

MICHELMAN Frank I (2003) laquoRawls on Constitutionalism and Constitutional Lawraquo en Samuel FREEMAN (ed) The Cambridge Companion to Rawls Cambridge Cambridge University Press pp 394-425

MILBRATH L (1965) laquoPolitical Participation How and Why Do People Get Involved in Politicsraquo Chicago Rand McNally

MILL John Stuart (1985 [1861]) Del gobierno representativo Madrid Tecnos Citado por la traduccioacuten al castellano de Marta CC de ITURBE Tiacutetulo original Considerations on Representative Government London Parker Son amp Bourn West Strand

MILLER David (1976) Social Justice Oxford Clarendon PressMILLER David (1999) Principles of Social Justice Cambridge Harvard

University PressMONTGOMERY Jonathan (1992) laquoRecognizing a Right to Healthraquo en Ralph

BEDDARD y Dilys M HILL (eds) Economic Social and Cultural Rights Progress and Achievement London Macmillan pp 184-203

MOORE Michael S (2002) laquoNatural Rights Judicial Review and Constitutional Interpretationraquo en Jeffrey D GOLDSWORTHY y Tom D CAMPBELL (eds) Legal Interpretation in Democratic States Aldershot Dartmouth Publishing Co

MORESO Joseacute Juan (1997) La indeterminacioacuten del derecho y la interpretacioacuten de la constitucioacuten Madrid Centro de Estudios Constitucionales

MORESO Joseacute Juan (2000a) laquoAlgunas consideraciones sobre la interpretacioacuten constitucionalraquo Doxa 23 pp 105-118

MORESO Joseacute Juan (2000b) laquoDerechos y justicia procesal imperfectaraquo Discusiones 1 pp 15-52

MORESO Joseacute Juan (2009) La constitucioacuten modelo para armar Madrid Marcial Pons

MORESO Joseacute Juan y Joseacute Luis MARTIacute (2003) laquoLa constitucionalizacioacuten del principio de la diferenciaraquo en John Rawls Estudios en su memoria Revista de Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaiacuteso 47 pp 545-574

MORESO Joseacute Juan y Joseacute Mariacutea VILAJOSANA (2004) Introduccioacuten a la teoriacutea del derecho Madrid Marcial Pons

382 Leticia Morales

MULGAN Richard G (1968) laquoThe Theory of Human Rightsraquo en K J KEITH

(ed) Essays on Human Rights Wellington Sweet amp Maxwell pp 19-35MUNtildeOZ Joseacute (2000) El derecho a una vivienda digna y adecuada eficacia y

ordenacioacuten administrativa Madrid Editorial ColexMURALIDHAR S (2008) laquoIndia The Expectations and Challenges of Judicial

Enforcement of Social Rightsraquo en Malcolm LANGFORD (ed) Social Rights Jurisprudence Emerging Trends in International and Comparative Law Cambridge Cambridge University Press pp 102-124

MUREINIK Etienne (1992) laquoBeyond a Charter of Luxuries Economic Rights in the Constitutionraquo South African Journal on Human Rights 8 pp 464-474

MURPHY Liam B (1998) laquoInstitutions and the Demands of Justiceraquo Philosophy amp Public Affairs 27(4) pp 251-291

MURPHY Liam B (2000) Moral Demands in Nonideal Theory Oxford Oxford University Press

NAGEL Thomas (1987) laquoMoral Conflict and Political Legitimacyraquo Philosophy and Public Affairs 16(3) pp 215-240

NEUFELD Blain (2011) laquoReasonable Disagreementraquo en Deen K Chatterjee (ed) Encyclopedia of Global Justice Dordrecht Springer pp 260-262

NEWMAN Anne (2012) laquoA Democratic Framework for Educational Rightraquo Educational Theory 62(1) pp 7-23

NICKEL James W (2005) laquoPoverty and Rightsraquo The Philosophical Quarterly 55(220) 385-402

NINO Carlos S (1989) Eacutetica y derechos humanos Un ensayo de fundamentacioacuten Barcelona Editorial Ariel

NINO Carlos S (1992) laquoA Philosophical Reconstruction of Judicial Reviewraquo Cardozo Law Review 14(34) pp 799-846

NINO Carlos S (1997) La constitucioacuten de la democracia deliberativa Barcelona Gedisa Citado por la traduccioacuten al castellano de Roberto P SABA Tiacutetulo original The Constitution of Deliberative Democracy New Haven Yale University Press 1996

NINO Carlos S (2000) laquoSobre los derechos socialesraquo en Miguel CARBONELL Juan A CRUZ PARCERO y Rodolfo VAacuteZQUEZ (eds) Derechos sociales y derechos de las minoriacuteas Meacutexico DF UNAM pp 137-143

NOZICK Robert (1974) Anarchy State and Utopia New York Basic BooksNUSSBAUM Martha C (2001) laquoAdaptive Preferences and Womenrsquos Optionsraquo

Economics and Philosophy 17(1) pp 67-88


NUSSBAUM Martha C (2003) laquoCapabilities as Fundamental Entitlements Sen and Social Justiceraquo Feminist Economics 9(2-3) pp 33-59

NUSSBAUM Martha C y Amartya K SEN (eds) (1993) The Quality of Life Oxford Oxford University Press

OrsquoNEILL Onora (1996) Towards Justice and Virtue A Constructive Account of Practical Reasoning Cambridge Cambridge University Press

ORUNESU Claudina (2012) Positivismo juriacutedico y sistemas constitucionales Madrid Marcial Pons

ORUNESU Claudina Jorge L RODRIacuteGUEZ y Germaacuten SUCAR (2001) laquoInconstitucionalidad y derogacioacutenraquo Discusiones 2 pp 11-58

OSIATYNSKI Wiktor (1996) laquoSocial and Economic Rights in a New Constitution for Polandraquo en Andras SAJO (ed) Western Rights Post-Communist Application The Hague Kluwer Law International pp 233-246

PATEMAN Carole (2003) laquoFreedom and Democratization Why Basic Income is to be Preferred to Basic Capitalraquo en Keith DOWDING Jurgen DE WISPELAERE y Stuart WHITE (eds) The Ethics of Stakeholding New York Palgrave Macmillan pp 130-148

PATEMAN Carol (2004) laquoDemocratizing Citizenship Some Advantages of a Basic Incomeraquo Politics amp Society 32(1) pp 89-105

PENNER James E (2000) The Idea of Property in Law Oxford Oxford University Press

PEREIRA-MENAULT A C (1988) laquoAgainst Positive Rightsraquo Valparaiso Law Review 22 pp 359-383

PETER Fabienne (2010) laquoPolitical Legitimacyraquo en Edward N ZALTA (ed) The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Summer 2010 Edition) Disponible en httpplatostanfordeduarchivessum2010entrieslegitimacy

PETTIT Philip (1997) Republicanism A Theory of Freedom and Government Oxford Oxford University Press

PETTIT Philip (1999) laquoRepublican Freedom and Contestatory Democratizationraquo en Ian SHAPIRO y Casiano HACKER-CORDOacuteN (eds) Democracyrsquos Value Cambridge Cambridge University Press pp 163-190

PETTIT Philip (2001) A Theory of Freedom Cambridge Polity PressPETTIT Philip (2012) On the Peoplersquos Terms A Republican Philosophy of

Democracy Cambridge Cambridge University PressPEZZINI Baacuterbara (2001) La decisione sui diritti sociali Indagine sulla struttura

costituzionale dei diritti sociale Milano Dott A Giuffregrave

384 Leticia Morales

PIETERSE Marius (2004) laquoComing to Terms with Judicial Enforcement of Socio-Economic Rightsraquo South African Journal on Human Rights 20 pp 383-417

PIETERSE Marius (2006) laquoResuscitating Socio-Economic Rights Constitutional Entitlements to Health Care Servicesraquo South African Journal on Human Rights 22 pp 473-502

PIETERSE Marius (2007) laquoIndirect Horizontal Application of the Right to have Access to Health Care Servicesraquo South African Journal on Human Rights 23 pp 157-179

PIETERSE Marius (2009) laquoRelational Socio-Economic Rightsraquo South African Journal on Human Rights 25 pp 198-217

PINTORE Anna (2001) laquoDerechos insaciablesraquo en Antonio DE CABO y Gerardo

PISARELLO (eds) (2001) Los fundamentos de los derechos fundamentales Madrid Editorial Trotta pp 243-265

PIRETTI Mariacutea Serena (2006) laquoiquestA queacuten representar queacute representar Una mirada a traveacutes de la Europa del siglo XIXraquo Ayer 61(1) pp 189-211

PISARELLO Gerardo (2003) Vivienda para todos Un derecho en (de)construccioacuten El derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible Barcelona Editorial Icaria

PISARELLO Gerardo (2007) Los derechos sociales y sus garantiacuteas Elementos para una reconstruccioacuten Madrid Editorial Trotta

POGGE Thomas (2002) World Poverty and Human Rights Cambridge Polity PressPOLANYI Michael (1951) The Logic of Liberty Reflections and Rejoinders

Chicago University of Chicago PressPRATT David y Alicia OUELLETTE (2007) laquoHealth Care Reform A Guide to

Current Eventsraquo Bioethics Forum 22 de febrero Disponible en httpwwwthehastingscenterorgBioethicsforum

PRIETO Luis (1995) laquoLos derechos sociales y el principio de igualdadraquo Revista del Centro de Estudios Constitucionales 22 pp 9-57

RAWLS John (1971) A Theory of Justice Cambridge The Belknap Press of Harvard University Press

RAWLS John (1993) Political Liberalism New York Columbia University PressRAWLS John (1999) The Law of Peoples Cambridge Harvard University PressRAWLS John (2001) Justice as Fairness A Restatement Harvard Belknap Press

of Harvard University PressRAWLS John (2005) Political Liberalism Expanded Edition New York Columbia

University PressRAZ Joseph (1984a) laquoOn the Nature of Rightsraquo Mind 93(370) pp 194-214


RAZ Joseph (1984b) laquoLegal Rightsraquo Oxford Journal of Legal Studies 4(1) pp 1-21RAZ Joseph (1986) The Morality of Freedom Oxford Oxford University PressRAZ Joseph (1994) Ethics in the Public Domain Essays in the Morality of Law

and Politics Oxford Clarendon PressRAZ Joseph (1998) laquoDisagreement in Politicsraquo The American Journal of

Jurisprudence 43 pp 25-52READER Soran y Gillian BROCK (2004) laquoNeeds Moral Demands and Moral

Theoryraquo Utilitas 16(3) pp 251-266REGAN Tom (1985) laquoThe Case for Animal Rightsraquo en Peter SINGER (ed) In

Defense of Animals Oxford Basil Blackwell pp 13-26RIKER William H (1982) Liberalism Against Populism A Confrontation

Between the Theory of Democracy and the Theory of Social Choice San Francisco WH Freeman

RITTICH Kerry (2007) laquoSocial Rights and Social Policy Transformations on the International Landscaperaquo en Daphne BARAK-EREZ y Aeyal M GROSS (eds) Exploring Social Rights Between Theory and Practice OxfordPortland Hart Publishing pp 107-134

ROACH Kent (2008) laquoThe Challenges of Crafting Remedies for Violations of Socio-economic Rightsraquo en Malcolm LANGFORD (ed) Social Rights Jurisprudence Emerging Trends in International and Comparative Law Cambridge Cambridge University Press pp 46-58

RODRIacuteGUEZ Jorge L (2002) Loacutegica de los sistemas juriacutedicos Madrid Centro de Estudios Poliacuteticos y Constitucionales

RODRIacuteGUEZ Jorge L (2006) laquoiquestCoacutemo puede el derecho obligar a quienes oprimeraquo Discusiones 6 pp 109-166

RODRIacuteGUEZ Jorge L y Daniel E VICENTE (2009) laquoAplicabilidad y validez de las normas del derecho internacionalraquo Doxa 32 pp 177-204

ROEMER John E (1999) laquoDoes Democracy Engender Justiceraquo en Ian SHAPIRO y Casiano HACKER-CORDOacuteN (eds) Democracyrsquos Value Cambridge Cambridge University Press pp 56-68

ROSS Alf (1963) Sobre el Derecho y la Justicia Buenos Aires Eudeba Citado por la traduccioacuten castellana de Genaro CARRIOacute Tiacutetulo original On Law and Justice London Stevens amp Sons 1958

ROSSEN Keith S (1974) laquoJudicial Review in Latin Americanraquo Ohio State Law Journal 35(4) pp 785-1027

386 Leticia Morales

ROSSI Julieta (2003) laquoEl Colapso del Sistema de Saludraquo Derechos Humanos en la Argentina Informe 2002-2003 Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) Buenos Aires Siglo Veintiuno Editores

ROTHBARD Murray N (1970) Power and Market Government and the Economy Alabama Ludwig von Mises Institute

RUBIO Francisco (1997) laquoEl constitucionalismo de los Estados integrados de Europaraquo estudio preliminar en Francisco RUBIO y Mariano DARANAS (eds) Constituciones de los Estados de la Unioacuten Europea Barcelona Editorial Ariel XI-XXVII

RUIZ MIGUEL Alfonso (1994) laquoDerechos liberales y derechos socialesraquo Doxa 15-16(II) pp 651-674

RUIZ MIGUEL Alfonso (2000) laquoModelo americano y modelo europeo de justicia constitucionalraquo Doxa 23 145-160

SADURSKI Wojciech (2002) laquoJudicial Review and the Protection of Constitutional Rightsraquo Oxford Journal of Legal Studies 22 pp 275-299

SADURSKI Wojciech (2005) Rights Before Courts A Study of Constitutional Courts in Postcommunist States of Central and Eastern Europe Dordrecht Springer

SAGER Lawrence (1998) laquoThe Domain of Constitutional Justiceraquo en Larry ALEXANDER (ed) Constitutionalism Philosophical Foundations Cambridge Cambridge University Press pp 235-270

SAGUumlES Neacutestor P (1983) Derecho Procesal Constitucional - Recurso Extraordinario Buenos Aires Editorial Astrea

SALGUERO Manuel (2004) laquoEl derecho a la educacioacutenraquo en Jeroacutenimo BETEGOacuteN Francisco LAPORTA Juan R DE PAacuteRAMO y Luis PRIETO (eds) Constitucioacuten y derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios Poliacuteticos y Constitucionales pp 795-817

SALMOND John William (1957) Salmond on Jurisprudence Edicioacuten a cargo de G WILLIAMS London Sweet amp Maxwell

SANDEL Michael (1984) Liberalism and Its Critics Oxford Oxford University Press SANDEL Michael J (2000) El liberalismo y los liacutemites de la justicia Barcelona

Gedisa Citado por la traduccioacuten castellana de Mariacutea Luz MELON Tiacutetulo original Liberalism and the Limits of Justice Cambridge Cambridge University Press 1982

SASTRE Santiago (2001) laquoHacia una teoriacutea exigente de los derechos socialesraquo Revista de Estudios Poliacuteticos (Nueva Eacutepcoca) 112 pp 253-270

SAUNDERS Ben (2010) laquoDemocracy Political Equality and Majority Ruleraquo Ethics 121 pp 148-77


SAUNDERS Ben (2012) laquoCombining Lotteries and Votingraquo Politics Philosophy amp Economics Doi1011771470594X11416783

SAWARD Michael (1994) laquoDemocratic Theory and Indices of Democratizationraquo en David BEETHAM (ed) Defining and Measuring Democracy London Sage pp 6-24

SCANLON Thomas M (1972) laquoA Theory of Freedom of Expressionraquo Philosophy and Public Affairs 1(2) pp 204-226

SCANLON Thomas M (1975) laquoPreferences and Urgencyraquo The Journal of Philosophy 72(19) pp 655-669

SCANLON Thomas M (1998) What We Owe to Each Other Harvard Belknap Press of Harvard University Press

SCHAUER Frederick (1994) laquoJudicial Review of the Devices of Democracyraquo Columbia Law Review 94 pp 1326-1347

SCHEININ Martin (2001) laquoEconomic and Social Rights as Legal Rightsraquo en Asbjoslashrn EIDE Catarina KRAUSE y Allan ROSAS (eds) Economic Social and Cultural Rights A Textbook DordrechtBostonLondon Martinus Nijhoff pp 29-54

SCHNEIDERMAN David (1992) laquoThe Constitutional Politics of Povertyraquo en Joel BAKAN y David SCHNEIDERMAN (eds) Social Justice and the Constitution Perspectives on a Social Union for Canada Ottawa Carleton University Press

SCHUMPETER Joseph (2003 [1943]) Capitalism Socialism and Democracy London Taylor amp Francis

SCHUPPERT Fabian (2013) laquoDistinguishing Basic Needs and Fundamental Interestsraquo Critical Review of International Social and Political Philosophy 16(1) pp 24-44

SCOTT Craig y Patrick MACKLEM (1992) laquoConstitutional Ropes of Sand or Justiciable Guarantee Social Rights in a New South African Constitutionraquo University of Pennsylvania Law Review 141(1) pp 1-148

SEBOK A J (1996-1997) laquoThe Insatiable Constitutionraquo Southern California Law Review 70 pp 417-471

SELEME Hugo (2004) Neutralidad y justicia En torno al liberalismo poliacutetico de John Rawls Madrid Marcial Pons

SELEME Hugo (2005) laquoLegitimidad poliacutetica justicia y globalizacioacutenraquo en Portal de la Universidad Torcuato di Tella Escuela de derecho Buenos Aires Disponible en httpwwwutdtedu pp 46-55

SELEME Hugo (2006) laquoParticipacioacuten poliacutetica legitimidad e injusticia econoacutemica y socialraquo Discusiones 6 pp 167-207

388 Leticia Morales

SELEME Hugo (2007) laquoEl peso del deber de asistencia a pueblos foraacuteneos frente a las exigencias de justicia domeacutesticaraquo Diaacutenoia 59 (LII) pp 97-126

SELEME Hugo (2009) laquoDerechos sociales y legitimidad poliacuteticaraquo IneacuteditoSEN Amartya K (1982) laquoRights and Agencyraquo Philosophy and Public Affairs 11(1)

pp 3-39SEN Amartya K (1985) Commodities and Capabilities Amsterdam North HollandSEN Amartya K (1992) Inequality Re-Examined Oxford Clarendon Press SENGUPTA Arjun (2010) laquoHuman Rights and Extreme Povertyraquo Economic amp

Political Weekly XLV(17) pp 85-93SEPUacuteLVEDA Magdalena (2008) laquoColombia The Constitutional Courtrsquos Role in

Addressing Social Injusticeraquo en Malcolm LANGFORD (ed) Social Rights Jurisprudence Emerging Trends in International and Comparative Law Cambridge Cambridge University Press pp 144-162

SHAPIRO Ian (1994) laquoThree Ways to be a Democratraquo Political Theory 22(1) pp 124-151

SHUE Henry (1979) laquoRights in the Light of Dutiesraquo en Peter G BROWN y Douglas MACLEAN (eds) Human Rights and US Foreign Policy Principles and Applications Lexington Lexington Books pp 65-83

SHUE Henry (1996) Basic Rights Subsistence Affluence and US Foreign Policy Princeton Princeton University Press 2ordm edicioacuten actualizada

SIEGHART Paul (1985) The Lawful Rights of Mankind Oxford Oxford University Press

SIMMONDS N E (1998) laquoRights at the Cutting Edgeraquo en KRAMER Matthew H N E SIMMONDS y Hillel STEINER A Debate Over Rights Oxford Oxford University Press pp 113-232

SIMMONS A John (1999) laquoJustification and Legitimacyraquo Ethics 109(4) pp 739-771SINNOTT-ARMSTRONG Walter (2003) laquoWeak and Strong Judicial Reviewraquo Law

and Philosophy 22(3-4) pp 381-392SOSS Joe (2005) laquoMaking Clients and Citizens Welfare Policy as a Source of

Status Belief and Actionraquo en Anne L SCHNEIDER y Helen M INGRAM (eds) Deserving and Entitled Social Constructions and Public Policy New York State University of New York Press pp 291-328

SPECTOR Horacio (2003) laquoJudicial Review Rights and Democracyraquo Law and Philosophy 22(3-4) pp 285-334

STEINER Hillel (1977) laquoThe Structure of a Set of Compossible Rightsraquo The Journal of Philosophy 74(12) pp 767-775


STRAWSON Peter F (1997) Anaacutelisis y Metafiacutesica Una introduccioacuten a la filosofiacutea Barcelona Ediciones Paidoacutes Citado por la traduccioacuten castellana de Nieves GUASCH Tiacutetulo original Analysis and Metaphysics An Introduction to Philosophy New York Oxford University Press 1992

STURM Susan P (1991) laquoA Normative Theory of Public Law Remediesraquo Georgetown Law Journal 79 pp 1355-1446

SUCAR Germaacuten (2008) Concepciones del derecho y de la verdad juriacutedica Madrid Marcial Pons

SUMNER LW (1987) The Moral Foundation of Rights Oxford Oxford University Press

SUNSTEIN Cass R (1985) laquoInterest Groups in American Public Lawraquo Stanford Law Review 38(1) pp 29-87

SUNSTEIN Cass R (1992) laquoSomething Old Something Newraquo East European Constitutional Review 19(1) pp 18-21

SUNSTEIN Cass R (1999) One Case at a Time Judicial Minimalism on the Supreme Court Harvard Harvard University Press

SUNSTEIN Cass R (2001) Designing Democracy What Constitutions Do Oxford Oxford University Press

SUNSTEIN Cass R (2004) The Second Bill of Rights FDRrsquoS Unfinished Revolution and Why We Need it More than Ever New York Basic Books

SZYSZCZAK Erika (2001) laquoSocial Policyraquo International and Comparative Law Quarterly 50(1) pp 176ndash186

TAYLOR Charles (1985) laquoAtomismraquo en Philosophy and the Human Sciences Philosophical Papers 2 Cambridge Cambridge University Press pp 187-209

THOMSON Garrett (1987) Needs London Routledge amp Kegan PaulTIMONEN Virpi (2003) Restructuring the Welfare State Globalization and Social

Policy Reform in Finland and Sweden Willinston VT Edward ElgarTOMASEVSKI Katarina (2001) laquoIndicatorsraquo en Asbjoslashrn EIDE Catarina KRAUSE

y Allan ROSAS (eds) Economic Social and Cultural Rights A Textbook DordrechtBostonLondon Martinus Nijhoff pp 531-543

TOMASI John (2012) Free Markets Fairness Princeton Princeton University PressTORBISCO Neus (2000) Minoriacuteas culturales y derechos colectivos un enfoque

liberal Tesis doctoral Barcelona Universidad Pompeu FabraTRUJILLO Isabel (2000) laquoLa questione dei diritti socialiraquo Ragion Pratica 14

pp 43-63TUSHNET Mark (2004a) laquoSocial Welfare Rights and the Forms of Judicial

Reviewraquo Texas Law Review 82 pp 1895-1919

390 Leticia Morales

TUSHNET Mark (2004b) laquoWeak-Form Judicial Review Its Implications for Legislaturesraquo New Zealand Journal of Public amp International Law 2 pp 7-24

TUSHNET Mark (2008) Weak Courts Strong Rights Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law Princeton Princeton University Press

TUSHNET Mark (2009) laquoAgainst Judicial Reviewraquo Harvard Law Working Paper Series Paper Nordm 09-20 Disponible en SSRN httpdxdoiorg102139ssrn1368857

TUSHNET Mark (2010) laquoHow Different are Waldronrsquos and Fallonrsquos Core Cases For and Against Judicial Reviewraquo Oxford Journal of Legal Studies 30(1) pp 49-70

VAN DUFFEL Siegfried (2012) laquoThe Nature of Rights Debate Rests on a Mistakeraquo Pacific Philosophical Quarterly 93(1) pp 104-123

VAN PARIJS Philippe (1995) Real Freedom for All What (if anything) Can Justify Capitalism Oxford Clarendon Press

VANOSSI Jorge R (1983) El Estado de Derecho en el constitucionalismo social Buenos Aires Eudeba

VIERDAG Egbert W (1978) laquoThe Legal Nature of the Rights Granted by the International Covenant on Economic Social and Cultural Rightsraquo Netherlands Yearbook of International Law IX pp 69-105

VILLIERS Bertus DE (1992a) laquoDirective Principles of State Policy and Fundamental Rights The Indian Experienceraquo South African Journal on Human Rights 8 pp 29-49

VILLIERS Bertus DE (1992b) laquoThe Socio-Economic Consequences of Directive Principles of State Policy Limitations on Fundamental Rightsraquo South African Journal on Human Rights 8 pp 188-199

WALDRON Jeremy (ed) (1984a) Theories of Rights Oxford Oxford University PressWALDRON Jeremy (1984b) laquoIntroductionraquo en Jeremy WALDRON (ed)

Theories of Rights Oxford Oxford University Press 1-20WALDRON Jeremy (1987) lsquoNon Sense Upon Stiltsrsquo Bentham Burke and Marx

on the Rights of Man London MethuenWALDRON Jeremy (1988) The Right to Private Property Oxford Clarendon PressWALDRON Jeremy (1989) laquoRights in Conflictraquo Ethics 99(3) pp 503-519WALDRON Jeremy (1993a) laquoA Right-Based Critique of Constitutional Rightsraquo

Oxford Journal of Legal Studies 13(1) pp 18-51WALDRON Jeremy (1993b) Liberal Rights Collected Papers 1981-1991 Cambridge

Cambridge University Press


WALDRON Jeremy (1993c) laquoWelfare and the Images of Charityraquo en Jeremy WALDRON Liberal Rights Collected Papers 1981-1991 Cambridge Cambridge University Press pp 225-249

WALDRON Jeremy (1993d) laquoJohn Rawls and the Social Minimumraquo en Jeremy WALDRON Liberal Rights Collected Papers 1981-1991 Cambridge Cambridge University Press pp 250-270

WALDRON Jeremy (1993e) laquoHomelessness and the Issue of Freedomraquo en Jeremy WALDRON Liberal Rights Collected Papers 1981-1991 Cambridge Cambridge University Press pp 309-338

WALDRON Jeremy (1993f) laquoRights and Majorities Rousseau Revisitedraquo en Jeremy WALDRON Liberal Rights Collected Papers 1981-1991 Cambridge Cambridge University Press pp 392-421

WALDRON Jeremy (1994) laquoVagueness in Law and Language Some Philosophical Issuesraquo California Law Review 82(3) pp 509-540

WALDRON Jeremy (1998) laquoJudicial Review and the Conditions of Democracyraquo Journal of Political Philosophy 6(4) pp 335-355

WALDRON Jeremy (2000) laquoThe Role of Rights in Practical Reasoning ldquoRightsrdquo versus ldquoNeedsrdquoraquo The Journal of Ethics 4(12) pp 115-135

WALDRON Jeremy (2004a) laquoThe Rule of Law as a Theatre of Debateraquo en Justine BURLEY (ed) Dworkin and His Critics With Replies by Dworkin Oxford Blackwell pp 319-336

WALDRON Jeremy (2004b) laquoSome Models of Dialogue Between Judges and Legislatorsraquo en Grant HUSCROFT y Ian BRODIE (eds) Constitutionalism in the Charter Era Toronto LexisNexis Butterworths pp 7-47

WALDRON Jeremy (2005a) Derecho y desacuerdos Madrid Marcial Pons Citado por la traduccioacuten castellana de Joseacute Luis MARTIacute y Aacutegueda QUIROGA Tiacutetulo original Law and Disagreement Oxford Oxford University Press 1999

WALDRON Jeremy (2005b) laquoCompared to What - Judicial Activism and the New Zealand Parliamentraquo New Zealand Law Journal pp 441-445

WALDRON Jeremy (2006a) laquoThe Core of the Case Against Judicial Reviewraquo The Yale Law Journal 115(6) pp 1346-1406

WALDRON Jeremy (2006b) laquoDisagreement and Responseraquo Israel Law Review 39(3) pp 50-68

WALDRON Jeremy (2010a) laquoSocioeconomic Rights and Theories of Justiceraquo NYU School of Law Public Law Research Paper Nordm 10-79 Disponible en SSRN httpdxdoiorg102139ssrn1699898

392 Leticia Morales

WALDRON Jeremy (2010b) laquoA Majority in the Lifeboatraquo Boston University Law Review 90 pp 1043-1057

WALZER Michael (1981) laquoPhilosophy and Democracyraquo Political Theory 9(3) pp 379-399

WALZER Michael (1983) Spheres of Justice New York Basic BooksWATSON Philippa (2008) laquoEuropean Court of Justice Creative Responses in

Uncharted Territoryraquo en Malcolm LANGFORD (ed) Social Rights Jurisprudence Emerging Trends in International and Comparative Law Cambridge Cambridge University Press pp 453-474

WEALE Albert (2007) Democracy 2nd ed New York Palgrave MacmillanWELLMAN Carl (1982) Welfare Rights New Jersey Roman amp AllanheldWESSON Murray (2012) laquoDisagreement and the Constitutionalization of Social

Rightsraquo Human Rights Law Review 12(2) pp 221-253WEST Robin (2009) laquoThe Missing Jurisprudence of the Legislated Constitutionraquo

en Jack M BALKIN y Reva B SIEGEL (eds) The Constitution in 2020 New York Oxford University Press pp 79-91

WHITE Alan R (1984) Rights Oxford Clarendon PressWIGGINS David (1987) Needs Value Truth Essays in the Philosophy of Value

Oxford BlackwellWIGGINS David (1998) laquoWhat is the Force of the Claim that One Needs

Somethingraquo en Gilian BROCK (ed) Necessary Goods Our Responsibilities to Meet Others Lanham MD Rowman and Littlefield pp 33-56

WIGGINS David (2005) laquoAn Idea We Cannot do Withoutraquo en Soran READER (ed) The Philosophy of Need Cambridge Cambridge University Press pp 25-50

WILLE Anchrit (1994) The Accidental Activist Potential Political Participation in the Netherlands Amsterdam University of Amsterdam Press

WOODS JM (2003) laquoJusticiable Social Rights as a Critique of the Liberal Paradigmraquo Texas International Law Journal 38 pp 763-793

WRIGHT Georg Henrik VON (1970) Norma y accioacuten Una investigacioacuten loacutegica Madrid Tecnos Citado por la traduccioacuten al castellano de Pedro GARCIacuteA

FERRERO Tiacutetulo original Norm and Action A Logical Enquiry London Routledge amp Kegan Paul 1963

WRIGHT Georg Henrik VON (1976) Un ensayo de loacutegica deoacutentica y la teoriacutea general de la accioacuten Meacutexico DF Universidad Autoacutenoma de Meacutexico Instituto de Investigaciones Filosoacuteficas Citado por la traduccioacuten castellana Tiacutetulo original An Essay in Deontic Logic and the General Theory of Action Amsterdan Societas Phiilosophica Fennica-Helsinski 1968


YAMIN Alicia Ely (ed) (2006a) Los derechos econoacutemicos sociales y culturales en Ameacuterica Latina Del invento a la herramienta Meacutexico DF Centro Internacional de Investigaciones para el Desarrollo

YOUNG Katharine G (2008) laquoThe Minimum Core of Economic and Social Rightsraquo Yale Journal of International Law 33(1) pp 113-175

YOUNG Katharine G (2012) Constituting Economic and Social Rights Oxford Oxford University Press

ZIMMERLING Ruth (2004) laquoLos derechos humanos en un mundo globalizado y unipolar Contra la devaluacioacuten conceptual y el cinismo praacutecticoraquo Isonomiacutea 20 pp 83-99

ZIMMERMAN Michael J (1996) The Concept of Moral Obligation Cambridge Cambridge University Press

ZOLO Danilo (1994) laquoLa strategia della cittadinanzaraquo en Danilo ZOLO y Luca BACCELLI (ed) La cittadinanza Appartenenza Identitagrave Diritti Roma Laterza

ZOLO Danilo (2001) laquoLibertad propiedad e igualdad en la teoriacutea de los ldquoderechos fundamentalesrdquo A propoacutesito de un ensayo de Luigi Ferrajoliraquo en Antonio DE CABO y Gerardo PISARELLO (eds) Los fundamentos de los derechos fundamentales Madrid Editorial Trotta pp 75-104

394 Leticia Morales

RESUMEN

Esta tesis examina la legitimidad de la proteccioacuten constitucional de los derechos sociales Si bien los derechos sociales habitualmente son defendidos como exigencias de la justicia social el hecho de los desacuerdos persistentes y fundamentales sobre cuestiones sustantivas torna inviable la justificacioacuten de su control judicial de constitucionalidad En su lugar argumento por la proteccioacuten de los derechos sociales como exigencias de la democracia Propongo la distincioacuten de dos niveles de derechos sociales El primer nivel deberiacutea ser entendido como encarnando parte de las precondiciones de la legitimidad democraacutetica Esto es aquellas condiciones materiales que aseguren la posibilidad de la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos los ciudadanos y por ello podriacutean ser protegidos con un control judicial robusto de constitucionalidad El segundo nivel estariacutea conformado por las exigencias de la justicia social cuyo contenido y alcance deberiacutea ser decidido por la asamblea democraacutetica y exento de aquel control

ABSTRACT

This thesis examines the legitimacy of constitutionally protecting social rights through the mechanism of judicial review While social rights are often defended as requirements of social justice persistent disagreement about the substance and scope of social rights invalidates the justification of judicial review Instead I argue for the protection of social rights as demands of democracy I propose to distinguish between two levels of social rights A first level should be understood as part of the preconditions of democratic legitimacy that safeguard the effective political participation of all citizens This level is legitimately protected through strong judicial review A second level by contrast consists of social rights as demands of social justice the content and scope of which should be decided by the democratic assembly and remain free of judicial interference

AGRADECIMIENTOS

En mi adolescencia junto con los estudios del colegio secundario me dediqueacute a la natacioacuten competitiva Un deporte solitario y sumamente exigente que me recompensoacute con logros deportivos y amistades De la mano de mi entrenador Alfredo Fascinatto aprendiacute que con disciplina y esfuerzo se puede alcanzar una meta ambiciosa durante cuatro antildeos entreneacute duramente con el objetivo de mejorar la marca en el campeonato sudamericano en cien metros espalda con la cual obtuve un lugar en la seleccioacuten argentina en el Campeonato Mundial de Natacioacuten Algunos antildeos despueacutes se me presentoacute un nuevo desafiacuteo esta vez fuera del agua pero igualmente solitario Hacer una tesis doctoral en filosofiacutea del derecho es una meta distinta a batir un reacutecord en natacioacuten Se trata de un proceso largo de elaboracioacuten y maduracioacuten de ideas Durante este proceso conociacute a personas extraordinarias de varias partes a quienes estoy agradecida por su compantildeiacutea y estiacutemulo intelectual

En primer lugar quiero agradecer a mis directores de tesis Jorge Luis Rodriacuteguez y Joseacute Juan Moreso Jorge confioacute en mi capacidad de realizar este proyecto y me dio el impulso inicial para trasladarme desde Mar del Plata a Barcelona a realizar la tesis en la Universitat Pompeu Fabra Pero tambieacuten me acompantildeoacute durante estos antildeos a la distancia dirigiendo este trabajo y corrigieacutendolo con su rigor criacutetico caracteriacutestico A Jorge le agradezco su generosidad intelectual y de todo tipo su constante apoyo su honestidad y valentiacutea

El proyecto de realizar la tesis en la Universitat Pompeu Fabra de Barcelona no hubiese sido posible sin la ayuda de mi otro director Joseacute Juan Moreso Mi llegada a Barcelona coincidioacute con su nombramiento como Rector de la universidad Por ello pese a encontrarnos en la misma ciudad tambieacuten nuestro contacto muchas veces se establecioacute a la distancia Sin embargo y pese a sus muchas ocupaciones siempre me mostroacute su apoyo y disposicioacuten para la discusioacuten

Mi estancia en Barcelona fue financiada parcialmente con una beca de investigacioacuten del Ministerio de Educacioacuten y Ciencia de Espantildea Esta beca me permitioacute visitar diversos centros acadeacutemicos donde presenteacute parte del trabajo de cuyas discusiones me he beneficiado En Geacutenova fui recibida con afecto por Riccardo Guastini y Paolo Comanducci y el grupo de investigacioacuten del DiGiTa en 2007 y 2008 En 2009 paseacute seis meses trabajando en la University of Edinburg bajo la supervisioacuten de Ceacutecile Fabre y en 2010 hice una estancia en la McGill University en Montreal Finalmente en septiembre de 2012 tuve la fortuna de volver a Montreal a trabajar con Daniel Weinstock en McGill University a quien le agradezco su confianza y apoyo

Varias personas leyeron borradores de los distintos capiacutetulos dispusieron de su tiempo para discutirlos y me han estimulado a mejorar el trabajo con sus valiosos comentarios y sugerencias Mi profundo agradecimiento a Juan Carlos Bayoacuten Carlos Bernal Paula Casal David Casassas Ricardo Cueva Juan Cruz Parcero Isabel Fanlo Jordi Ferrer Roberto Gargarella Riccardo Guastini Julia Loacutepez Pablo Navarro Colin MacLeod Blain Neufeld Cristina Redondo Rodrigo Silva Germaacuten Sucar Camil Ungureanu Joseacute Mariacutea Vilajosana y Andrew Williams Entre ellos ocupan un lugar destacado Joseacute Luis Martiacute Claudina Orunesu y Hugo Seleme Y una mencioacuten especial de reconocimiento a Jurgen De Wispelaere y Marisa Iglesias quienes no soacutelo leyeron comentaron y discutieron paciente y generosamente todos los borradores de los distintos capiacutetulos sino que con sus palabras de aliento y comprensioacuten me rescataron del naufragio en maacutes de una ocasioacuten

En la Universitat Pompeu Fabra tuve el gusto de formar parte del grupo de investigacioacuten de Filosofiacutea del Derecho y compartir gratos momentos de trabajo con Ricardo Caracciolo Alberto Carrioacute Ernesto Garzoacuten Jorge Malem Laura Manrique David Martiacutenez Ezequiel Paacuteez Joseacute Luis Peacuterez Jahel Queralt Lorena Ramiacuterez Rafael Ramis Laura Roth y Neus Torbisco El grupo de Filosofiacutea del Derecho de la Universitat de Girona fue un segundo espacio de discusioacuten con cuyos miembros Jordi Ferrer Celeste Braga Rauacutel Calvo Maribel Narvaacuteez Diego Papayannis Giovanni Ratti y Carmen Vaacutezquez se han construido lazos de amistad Por uacuteltimo el grupo de Filosofiacutea del Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata a cargo de Jorge Rodriacuteguez ha sido un foro regular de discusioacuten desde el comienzo Agradezco a mis amigos Pablo Perot Tobiacuteas Schleider y Juliana Tumini por sus oportunas observaciones y continuo apoyo

Agradecimientos

Finalmente el recorrido de este largo proceso no hubiese sido posible sin el carintildeo y el apoyo incondicional de mi familia a pesar de la distancia mi mamaacute Chichiacute mi papaacute Yeye mi hermana Virginia y mi sobrino Matiacuteas el sol de todos nosotros Y Luna y Gandalf compantildeeros de viaje que me han curado en varias ocasiones con afecto gatuno

Montreal diciembre de 2012

Leticia Morales

IacuteNDICE

INTRODUCCIOacuteN

1 Los derechos sociales en la encrucijada 12 Justicia y democracia 6

3 Constitucionalismo juriacutedico o constitucionalismo poliacutetico 84 La legitimidad de los derechos sociales 10

5 Hoja de ruta 13

CAPIacuteTULO 1 EL CONCEPTO DE LOS DERECHOS SOCIALES

1 Introduccioacuten 172 Los derechos subjetivos 19

21 Diferentes sentidos de la expresioacuten ldquotener un derechordquo 20211 Las posiciones juriacutedicas seguacuten Hohfeld 20

212 Los sentidos de derecho subjetivo en Kelsen 22213 La nocioacuten de obligacioacuten juriacutedica 2422 La razoacuten de ser de los derechos subjetivos 25

23 Derechos juriacutedicos y derechos morales 2924 El concepto de derechos humanos 31

3 Los derechos sociales 3331 La tesis historicista de los derechos 34

32 Los elementos de los derechos sociales 37321 Los sujetos titulares 38322 Los sujetos obligados 42

322 El contenido 434 Derechos a abstenciones y derechos a prestaciones positivas 51

41 El caraacutecter negativo o positivo de los derechos 5342 La objecioacuten semaacutentica 55

5 La irrelevancia conceptual de la escasez de recursos 5951 La objecioacuten de los costes bajo la lupa 60

52 Derechos sociales insaciables 67

i

6 La tesis de la correlatividad entre derechos y deberes 6961 La versioacuten deacutebil de la tesis de la correlatividad 71

62 Los derechos sociales como ius in rem 747 Las garantiacuteas y los derechos sociales 82

71 La tesis normativa de la distincioacuten 8472 Presupuestos de la distincioacuten 86

8 Formas juriacutedicas de regulacioacuten de los derechos sociales 9081 Los derechos subjetivos 90

82 Las directrices 9283 Las meras gracias 94


CAPIacuteTULO 2 LA INSTITUCIONALIZACIOacuteN DE LOS DERECHOS SOCIALES

1 Introduccioacuten 992 La proteccioacuten constitucional 101

21 El atrincheramiento de derechos fundamentales 10222 La rigidez constitucional 104

23 El control de constitucionalidad 106231 Criterios de distincioacuten 106

232 Modalidades de justicia constitucional 1083 El control de constitucionalidad robusto de los derechos sociales 110

31 El sistema constitucional argentino luego de la Reforma de 1994 11332 El sistema constitucional colombiano a partir de la Reforma de 1991 11733 El sistema constitucional sudafricano desde la Constitucioacuten de 1996 120

4 El control constitucional deacutebil de los derechos sociales 1245 La tutela legislativa y sus diversos grados 126

51 La tutela legislativa robusta de los paiacuteses escandinavos 127

52 La tutela legislativa intermedia del sistema canadiense 12853 La tutela legislativa deacutebil del sistema norteamericano 133

6 La dimensioacuten internacional de los derechos sociales 13761 El desarrollo del contenido de los derechos sociales en las declaraciones

internacionales 13862 Recepcioacuten de las normas internacionales sobre derechos sociales en el

derecho interno de los Estados 14163 Los mecanismos internacionales de supervisioacuten 145

7 La recepcioacuten juriacutedica de las exigencias sociales 150

8 Modelos de proteccioacuten de los derechos sociales 1569 Conclusioacuten 158

ii Leticia Morales

CAPIacuteTULO 3 LA DIMENSIOacuteN NORMATIVA DE LOS DERECHOS SOCIALES

1 Introduccioacuten 1592 El problema de los desacuerdos en las teoriacuteas de la justicia 160

3 El contenido de los derechos sociales y las exigencias de la justicia 1664 Necesidades baacutesicas y derechos sociales 171

41 Una intuicioacuten poderosa 17242 El dilema 175

5 El miacutenimo social en la teoriacutea de la justicia rawlsiana 17851 Los principios de justicia 178

52 El miacutenimo social 18053 Una nocioacuten compuesta 183

6 Recursos adecuados y una vida miacutenimamente decente 18561 El intereacutes fundamental en llevar una vida decente 186

62 Inconvenientes en la especificacioacuten 1887 Exigencias de justicia y proteccioacuten constitucional 192

8 La falta de competencia judicial 19681 La cuestioacuten del conocimiento experto de los jueces 197

82 El problema del policentrismo 20183 La ley de presupuesto como cuestioacuten poliacutetica no justiciable 208

9 La falta de legitimidad mayoritaria del poder judicial 21210 Conclusioacuten 219

CAPIacuteTULO 4 EXIGENCIAS DEMOCRAacuteTICAS Y DISENtildeO INSTITUCIONAL

1 Introduccioacuten 2212 Democracia y exigencias de proteccioacuten de los derechos 223

3 La concepcioacuten sustancialista de Ronald Dworkin 22831 La igual consideracioacuten como virtud soberana 22832 Los problemas de la concepcioacuten sustancialista 2334 El procedimentalismo moderado de Thomas Christiano 238

41 Los liacutemites a la autoridad democraacutetica 23842 Consideraciones en contra de la propuesta moderada 244

5 La concepcioacuten procedimental seguacuten Jeremy Waldron 24951 El derecho de participacioacuten como constitutivo de la democracia 249

52 El dilema iquestregreso infinito o autodestruccioacuten 25853 La confianza en la cultura poliacutetica 261

54 Sumario 2676 La nocioacuten de participacioacuten poliacutetica 268

7 Legitimidad democraacutetica y precondiciones procedimentales 27671 La tesis de las precondiciones democraacuteticas 276

Indice iii

72 La objecioacuten de peticioacuten de principio sobre los fundamentos 281

73 La objecioacuten del escaso alcance en la proteccioacuten de derechos 28574 La paradoja de las precondiciones 287

8 La loacutegica de las precondiciones en las sociedades democraacuteticas 2909 Conclusioacuten 295

CAPIacuteTULO 5 DOS NIVELES DE DERECHOS SOCIALES Y SU PROTECCIOacuteN

1 Introduccioacuten 2972 Los dos niveles de derechos sociales 299

21 El primer nivel 30122 El segundo nivel 307

23 La distincioacuten entre niveles 3083 Precondiciones materiales y derechos sociales 311

31 El criterio interno 31232 Exigencias normativas y relaciones empiacutericas 315

33 Objeciones 3254 Proteccioacuten del primer nivel la legitimidad del control de constitucionalidad 332

41 La proteccioacuten robusta del primer nivel 33242 La previsioacuten de la justicia constitucional 336

421 El modelo europeo de justicia constitucional 337422 El modelo americano de justicia constitucional 339

5 Los casos problemaacuteticos 3456 Proteccioacuten del segundo nivel los liacutemites de la justicia constitucional 347


CONCLUSIONES 357

BIBLIOGRAFIacuteA 361

iv Leticia Morales

INTRODUCCIOacuteN

1 Los derechos sociales en la encrucijada

laquoSin coche no enfermes de nocheraquo1 Asiacute se manifestaron en un barrio de las afueras de Madrid seguacuten se informoacute en las noticias cuando su gobierno anuncioacute en marzo de 2012 laquojunto con una avalancha de recortes y nuevas tasas para ajustar 1000 millones de euros del presupuesto el cierre de cuatro centros de urgencia de atencioacuten primaria las noches de los diacuteas laborablesraquo entre los que se encuentra el ambulatorio del barrio2

Las recientes medidas de recortes del gasto puacuteblico que han sido adoptadas en Espantildea como en otros paiacuteses de Europa han desatado la movilizacioacuten de los habitantes que se resisten a que cuestiones fundamentales de su vida cotidiana sean eliminadas3 En los uacuteltimos meses han surgido movimientos y agrupaciones de respuesta ciudadana contra los recortes en materia de sanidad educacioacuten y vivienda como Indignados Democracia Real Ya y Occupy entre otros que ponen en cuestioacuten que tales decisiones puedan ser legiacutetimamente adoptadas en sesiones de poliacutetica ordinaria por el gobierno de turno

Por su parte y desde hace unos antildeos el creciente nuacutemero de requerimientos con contenido social en un contexto de crisis econoacutemica y poliacutetica en los paiacuteses de Latinoameacuterica y Sudaacutefrica ha despertado reacciones

1

1 Lema de las pancartas de los vecinos y vecinas del barrio La Fortuna en Leganeacutes Espantildea El Paiacutes 3 de julio de 20122 El Paiacutes 3 de julio de 20123 laquoLos indignados de Londres acampan frente al banco de Inglaterraraquo El Paiacutes 12 de mayo de 2012 en donde se sentildeala que las protestas tambieacuten se manifiestan en las calles de Lisboa Londres Frankfurt Atenas y Roma

contra los derechos sociales amparados en sus constituciones La posibilidad de que al elevarse el nuacutemero de reclamos sociales como consecuencia de la actual situacioacuten financiera por la que atraviesan varios paiacuteses de Europa se desaten similares reacciones contra los derechos sociales constitucionales deberiacutea alertar al lector y lectora europeos que no se trata meramente de un problema foraacuteneo propio de sociedades afectadas por la desigualdad la pobreza y la corrupcioacuten poliacutetica

Lo que estaacute en el trasfondo de esta apremiante situacioacuten y es objeto de profundas controversias en los tiempos presentes es si este tipo de medidas gubernamentales vulneran o no derechos humanos fundamentales Estos derechos fueron establecidos internacionalmente en el periacuteodo de posguerra cuando en 1948 la Asamblea General de Naciones Unidas proclamoacute la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos (DUDH) En su Preaacutembulo se exteriorizoacute el objetivo de superar a traveacutes del lenguaje de los derechos humanos los laquoactos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidadraquo y la proclama de laquoun mundo en que los seres humanos liberados del temor y de la miseria disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creenciasraquo Asiacute los derechos humanos fueron adoptados como un marco de referencia para la actuacioacuten futura de las naciones del mundo

El artiacuteculo primero de la Declaracioacuten Universal establecioacute que laquoTodos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos []raquo Luego se dio cuerpo a esta afirmacioacuten a traveacutes del establecimiento de una serie de derechos ademaacutes de los derechos civiles y poliacuteticos se incorporoacute tambieacuten un amplio conjunto de derechos sociales4 Asiacute el artiacuteculo 22 establece que todas las personas en tanto miembros de la sociedad tienen derecho a la seguridad social y a obtener laquola satisfaccioacuten de los derechos econoacutemicos sociales y culturales indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidadraquo de acuerdo con la organizacioacuten y los recursos estatales5

2 Leticia Morales

4 Por razones de estilo y simplicidad se emplea la denominacioacuten ldquoderechos socialesrdquo para hacer referencia a los derechos econoacutemicos sociales y culturales5 Artiacuteculo 22 DUDH

La Declaracioacuten Universal enuncia que

laquoToda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure asiacute como a su familia la salud y el bienestar y en especial la alimentacioacuten el vestido la vivienda la asistencia meacutedica y los servicios sociales necesarios tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo enfermedad invalidez viudez vejez u otros casos de peacuterdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntadraquo6

Y tambieacuten afirma que laquoToda persona tiene derecho a la educacioacuten La educacioacuten debe ser gratuita al menos en lo concerniente a la instruccioacuten elemental y fundamental []raquo7 Asimismo establece el derecho al trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias la proteccioacuten contra el desempleo la jornada de trabajo limitada y vacaciones perioacutedicas pagas8

En 1966 la Asamblea General adoptoacute el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales (PIDESC) Este uacuteltimo compuesto por maacutes de una treintena de artiacuteculos sobre las obligaciones de los Estados en el reconocimiento de los derechos sociales estaacute precedido por un Preaacutembulo en el que se hace eco del compromiso adoptado en la Declaracioacuten Universal Se proclama que laquoel ideal del ser humano libre liberado del temor y de la miseriaraquo no puede realizarse a menos que se creen las laquocondiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos econoacutemicos sociales y culturales tanto como de sus derechos civiles y poliacuteticosraquo Asimismo en las constituciones de la mayoriacutea de los Estados se fueron incluyendo durante las uacuteltimas cinco deacutecadas los derechos con contenido socioeconoacutemico los cuales aparecen ahora junto a los primigenios civiles y poliacuteticos

Ahora bien tanto en los documentos internacionales como en las constituciones estatales los enunciados sobre los derechos sociales asiacute como aquellos sobre los derechos civiles y poliacuteticos expresan pautas indeterminadas sobre materias extensas y controvertidas No parece faacutecil poder discernir por

Introduccioacuten 3

6 Artiacuteculo 251 de la DUDH7 Artiacuteculo 261 de la DUDH8 Cf artiacuteculos 23-24 de la DUDH

viacutea de su constatacioacuten juriacutedica si mediante una serie de medidas de recorte del gasto puacuteblico se vulnera concretamente alguacuten derecho social fundamental

En efecto el reconocimiento de los derechos sociales ha motivado desde su consagracioacuten juriacutedica tenaces discusiones por una parte respecto de su estatus y naturaleza Lo que se controvierte es que los derechos sociales posean una estructura comuacuten con los civiles y poliacuteticos sentildealados como verdaderos derechos dado que se afirma que existen diferencias conceptuales irreductibles entre ambas categoriacuteas de derechos Se contrapone una supuesta perfeccioacuten de los derechos civiles y poliacuteticos frente a una alegada naturaleza imperfecta de los sociales Y se sostiene tambieacuten que el empleo del teacutermino ldquoderechosrdquo para calificar objetivos sociales causa perplejidad a la vez que temor por el riesgo de una expansioacuten desmedida de reclamos con contenido social reputados erroacuteneamente como derechos fundamentales de las personas

Es habitual argumentar tambieacuten que los derechos sociales tienen una estructura loacutegica diferente a los civiles y poliacuteticos debido a que involucran costes La objecioacuten de los costes se suele presentar como una criacutetica estrechamente vinculada al concepto de los derechos sociales al punto que en contextos de crisis econoacutemica se pretende justificar que el gobierno puede recortar o suprimir partidas presupuestarias destinadas a su satisfaccioacuten sin mayores consecuencias poliacuteticas y juriacutedicas

Se afirma ademaacutes que los derechos sociales impondriacutean deberes positivos difiacuteciles o imposibles de determinar sin indicacioacuten precisa del sujeto obligado e insaciables Estas caracteriacutesticas se argumenta no son las de los auteacutenticos derechos cuyos rasgos son la imposicioacuten de deberes negativos determinados o determinables con la designacioacuten de un sujeto obligado especiacutefico y sin costes

Por la otra parte se ha generado tambieacuten un intenso debate sobre la legitimidad de las exigencias que ellos contienen esto es si las exigencias que los derechos sociales encarnan pueden justificarse como legiacutetimas en una sociedad democraacutetica Se afirma que este tipo de exigencias no deberiacutean estar reconocidas en los ordenamientos constitucionales como cuestioacuten de derechos garantizados con el control de constitucionalidad Deben si acaso ser perseguidas por los medios propios del poder poliacutetico Asimismo una institucioacuten como la del control de constitucionalidad no seriacutea la adecuada

4 Leticia Morales

para proteger las exigencias sociales Los jueces no estariacutean en posicioacuten ni tendriacutean el conocimiento necesario para proteger los asuntos de tipo presupuestario que los derechos sociales involucran y ademaacutes su intervencioacuten adoleceriacutea de un grave deacuteficit de legitimidad mayoritaria

Podriacutea decirse que los derechos sociales a pesar de estar establecidos en varios documentos juriacutedicos internacionales y constituciones estatales parafraseando a WOODS continuacutean siendo tratados como los hijastros conceptualmente subdesarrollados de la familia de los derechos fundamentales9 Se sostiene que los denominados derechos sociales son en realidad meras pretensiones morales directrices poliacuteticas u objetivos a los que el Estado debe enderezar sus poliacuteticas econoacutemicas y sociales o derechos programaacuteticos pero no auteacutenticos derechos subjetivos Asiacute entendidos el teacutermino ldquoderechosrdquo para referirse a exigencias sociales seriacutea retoacutericamente vaacutelido pero tendriacutea escasas implicaciones praacutecticas a la hora de adoptar las poliacuteticas estatales En especial apenas tendriacutea peso en el trazado de las bases para la distribucioacuten de los recursos puacuteblicos

Con frecuencia al invalidar los derechos sociales se confunden de manera inadvertida los planos conceptual y normativo Esto es se pretende negarles el estatus conceptual de derechos con base en argumentos poliacuteticos morales e ideoloacutegicos Dicha inadvertencia conduce a problemas en el planteo correcto de las objeciones Pero tambieacuten los argumentos que se ofrecen resultan insatisfactorios Las precisiones conceptuales son relevantes para el anaacutelisis de la fundamentacioacuten de estos derechos por lo cual deben ser esclarecidas con precedencia El pasar ello por alto lejos de plantear una cuestioacuten meramente teoacuterica se traduce a menudo tambieacuten en un problema de tipo praacutectico establecer si las personas tienen un derecho social seguacuten las previsiones de un cierto sistema juriacutedico resulta primordial para evaluar las decisiones legislativas o las decisiones jurisdiccionales que dictan los jueces de conformidad o en disconformidad con aquellas

Introduccioacuten 5

9 Veacutease WOODS 2003 767 quien refiere a la inferioridad normativa de anaacutelisis de los derechos sociales

2 Justicia y democracia

En la base de las discusiones sobre la justificacioacuten de los derechos sociales subyace una de las cuestiones maacutes complejas y discutidas en filosofiacutea poliacutetica la cuestioacuten de la autoridad poliacutetica10 Esta procura responder a la pregunta acerca de quieacuten deberiacutea tomar las decisiones colectivas en una comunidad Tradicionalmente la autoridad poliacutetica se ha justificado estableciendo coacutemo deberiacutean ser alcanzadas las decisiones poliacuteticas colectivas Es decir poniendo la prioridad en la cuestioacuten de la legitimidad poliacutetica del procedimiento mediante el cual las decisiones que toma la autoridad han de ser reputadas legiacutetimas Por el otro lado la autoridad para imponer decisiones sobre los miembros de una comunidad se ha justificado estableciendo cuaacuteles resultados aquella deberiacutea adoptar Es decir poniendo la prioridad en la cuestioacuten de lo que exige la justicia social cuaacuteles deberiacutean ser los principios de distribucioacuten de recursos que habriacutean de guiar la asignacioacuten de cargas y beneficios de la actividad econoacutemica de un Estado

De manera habitual la defensa de los derechos sociales ha sido esgrimida por los teoacutericos de la justicia social como exigencias acerca de laquolo que nos debemos unos a otrosraquo11 Por ejemplo para RITTICH los derechos sociales laquosirven como representantes de valores tales como cohesioacuten social solidaridad e inclusioacuten y operan como meacutetrica de nuestro compromiso hacia la igualdad social relativaraquo12 La asamblea democraacutetica tiene autoridad si adopta decisiones poliacuteticas justas y las decisiones poliacuteticas son consideradas justas si reconocen los derechos sociales A partir de las concepciones de la justicia entonces se suele asumir que para que un estado de cosas sea justo ciertos contenidos sociales deben ser impuestos a la sociedad y retirados de la discusioacuten poliacutetica ordinaria Seguacuten BILCHITZ el problema de dejar a la mayoriacutea la decisioacuten sobre los derechos sociales es que laquohay varias razones para pensar que la toma de decisioacuten mayoritaria puede que en muchos casos

6 Leticia Morales

10 Veacuteanse HOBBES 1996[1651] LOCKE 1988 [1690]11 La frase corresponde a SCANLON 199812 RITTICH 2007 109

con probabilidad falle sustantivamente en tratar la vida de todos los individuos en una sociedad como seres igualmente importantesraquo13

Sin embargo queacute es lo que por justicia deberiacutea ser retirado del debate y decisioacuten poliacutetica colectiva se presenta con una extensioacuten imprecisa y variable seguacuten los valores subyacentes de la concepcioacuten singular que los postula Por ejemplo queacute es lo que se requiere desde un punto de vista sustantivo para tratar a todos como iguales no parece determinable sino por su referencia a una particular teoriacutea de la justicia Y dado que las teoriacuteas de la justicia estaacuten sujetas a desacuerdos sobre los valores que encarnan imponer una concepcioacuten sobre las demaacutes parece no tomar en serio el rasgo de la diversidad de puntos de vista propio de las sociedades democraacuteticas actuales

La defensa de los derechos sociales como aquello que se deberiacutea asegurar en una sociedad justa es intuitivamente maacutes atractiva Sin embargo puede resultar en una estrategia infructuosa a la hora de fundamentar los derechos sociales en las ldquocircunstancias de la poliacuteticardquo14 Estas se refieren a la necesidad de adoptar decisiones poliacuteticas colectivas sobre consideraciones sustantivas acerca de las cuales existen profundos y persistentes desacuerdos entre los individuos de la comunidad15

Tomarse en serio el hecho de los desacuerdos en las sociedades democraacuteticas parece requerir que las decisiones acerca de aquello que es justo se adopten por mayoriacutea a traveacutes de la poliacutetica ordinaria Asiacute la mayoriacutea en una asamblea democraacutetica tendriacutea autoridad para decidir si se han de asegurar condiciones de igualdad en la obtencioacuten de los bienes necesarios para que las personas desarrollen sus proyectos personales Lo fundamental desde esta perspectiva seriacutea la cuestioacuten de la legitimidad del procedimiento democraacutetico Las decisiones poliacuteticas sobre lo que nos debemos unos a otros en sociedad deben ser alcanzadas siguiendo un procedimiento legiacutetimo de toma de decisiones y un procedimiento de toma de decisiones es legiacutetimo cuando posibilita la participacioacuten poliacutetica de todos a la hora de decidir las cuestiones sustantivas La propuesta desde la legitimidad procedimental dariacutea

Introduccioacuten 7

13 BILCHITZ 2008 102 (eacutenfasis en el original)14 Cf WALDRON 2005a 123-124 y WEALE 2007 12-1815 Veacutease RAWLS 1993 36-37 sobre el hecho del pluralismo razonable

cuenta del argumento de los desacuerdos en la medida en que propone que entre todos decidamos cuaacutel concepcioacuten ha de guiar la distribucioacuten de recursos entre la diversidad de posiciones presentes en la sociedad

3 Constitucionalismo juriacutedico o constitucionalismo poliacutetico

Es habitual que a partir de la primaciacutea de la justicia se justifique tambieacuten la proteccioacuten constitucional de los derechos sociales Sin embargo el problema de los desacuerdos se intensifica cuando se sostiene que las exigencias de justicia deberiacutean ser atrincheradas en una constitucioacuten y protegidas por un control robusto de constitucionalidad

El debate teoacuterico sobre los mecanismos de proteccioacuten de los derechos sociales se ha desarrollado notablemente en las uacuteltimas dos deacutecadas En la actualidad estudios sobre la proteccioacuten judicial de los derechos sociales en distintos paiacuteses muestran un crecimiento del rol judicial en la imposicioacuten de tales derechos16 Si bien esa intervencioacuten creciente suele ser repudiada por algunos en la medida en que se faculta a los jueces a controlar las decisiones legislativas en materia de derechos sociales la mayor parte del debate contemporaacuteneo se ha centrado en la discusioacuten acerca del alcance de la intervencioacuten judicial

Los partidarios del constitucionalismo juriacutedico sostienen que en las sociedades democraacuteticas los derechos sociales deberiacutean incluirse en una constitucioacuten riacutegida y protegerse con un control robusto de constitucionalidad17 Este disentildeo institucional estariacutea justificado en la creencia de que ciertos intereses fundamentales de los individuos sobre la autonomiacutea y el bienestar son tan importantes que merecen su proteccioacuten a traveacutes del control de constitucionalidad De esa manera se los resguarda de ser sacrificados por la posible obtencioacuten de una mayor eficiencia prosperidad o cualquier otra agregacioacuten de intereses menos importantes bajo el nombre del bien comuacuten De alliacute que para el constitucionalismo juriacutedico se justificariacutea que los jueces constitucionales tengan la potestad de decidir en materia de derechos sociales con caraacutecter final

8 Leticia Morales

16 Cf GARGARELLA DOMINGO ROUX 2006 25517 Entre otros FABRE 2000c BILCHITZ 2008 FREDMAN 2009 MANTOUVALOU 2011

Los defensores del constitucionalismo poliacutetico promueven un modelo de tutela legislativa de los derechos sociales e incluso algunos aceptan un control judicial debilitado incorporando al debate diversas teoriacuteas del diaacutelogo entre el poder judicial y el poder legislativo18 En este uacuteltimo caso el oacutergano legislativo retendriacutea la potestad de preservar una decisioacuten en materia de derechos sociales El proceso poliacutetico seriacutea el foro adecuado en el cual deberiacutean tomarse esas decisiones dado que tal procedimiento garantiza a cada ciudadano y ciudadana la participacioacuten poliacutetica en el mismo

Seguacuten los constitucionalistas poliacuteticos su modelo es muy diferente del proceso judicial donde soacutelo unos pocos jueces estaacuten habilitados para tomar las decisiones e imponer sus perspectivas acerca de los derechos sociales sobre los demaacutes miembros de la sociedad En concreto desde el constitucionalismo poliacutetico se critica el papel de los jueces en un sistema con control robusto de constitucionalidad por su falta de legitimidad mayoritaria para interpretar los derechos sociales o para invalidar decisiones adoptadas por las mayoriacuteas sobre estos derechos supliendo la voluntad popular Un modelo robusto de proteccioacuten de los derechos sociales seriacutea incompatible con el procedimiento de deliberacioacuten intriacutenseco al procedimiento democraacutetico porque equivaldriacutea a excluir la posibilidad de que la gente discuta sobre las cuestiones que son controvertidas y sobre las que imperan desacuerdos sustantivos profundos

Para responder a la pregunta sobre si la proteccioacuten constitucional robusta de los derechos sociales estaacute justificada en una democracia se afirma que hay que elegir entre el constitucionalismo juriacutedico y el constitucionalismo poliacutetico Pero tambieacuten que si se adopta el primero habraacute que cargar con una disminucioacuten en la legitimidad del sistema poliacutetico por permitir que sean los jueces quienes aseguren los derechos sociales en uacuteltima instancia Y que si se adopta el segundo el coste consistiraacute en una mengua en la justicia de las decisiones adoptadas por una mayoriacutea que eventualmente fracasaraacute en la proteccioacuten de los derechos sociales de todos Considero que este planteo en forma de dilema no es correcto Estoy de acuerdo con la importancia de las consideraciones democraacuteticas pero no creo que de ello se siga el rechazo de la proteccioacuten robusta de los derechos sociales constitucionales

Introduccioacuten 9

18 Entre otros WALDRON 2004b GARGARELLA 2004b 2006a 2008 BELLAMY 1996 2007 2012 TUSHNET 2004a 2008

4 La legitimidad de los derechos sociales

Este trabajo se dispone alrededor de una pregunta central si es legiacutetimo en una democracia proteger los derechos sociales a traveacutes del control de constitucionalidad Asiacute la tesis gira en torno de la legitimidad democraacutetica de los derechos sociales y con ese objetivo se propone analizar estos derechos bajo una luz diferente

Estructuro la respuesta a esa pregunta a traveacutes de la necesidad de dar cuenta de tres desafiacuteos que se presentan en cada uno de los planos siguientes el plano conceptual el plano institucional y el plano normativo En primer lugar el desafiacuteo en el plano conceptual consiste en ofrecer una caracterizacioacuten de los derechos sociales estableciendo cuaacuteles son sus rasgos centrales A partir de ella examinar si los derechos sociales pueden conceptualmente ser considerados derechos juriacutedicos fundamentales como los derechos civiles y poliacuteticos De alliacute que uno de los cometidos principales de este trabajo es contribuir a esclarecer el concepto de los derechos sociales19

Peter STRAWSON introduce una analogiacutea entre el anaacutelisis conceptual y la gramaacutetica para explicar la tarea del primero Seguacuten el autor al presentaacutersele a la reina Isabel de Castilla la primera gramaacutetica castellana su reaccioacuten consistioacute en preguntar para queacute serviacutea eso Brevemente expuesto STRAWSON sentildeala que la utilidad de la gramaacutetica yace en posibilitar una formulacioacuten expliacutecita de las reglas de una praacutectica la cual es dominada de manera impliacutecita De un modo similar el anaacutelisis filosoacutefico perseguiriacutea la elaboracioacuten de una explicacioacuten sistemaacutetica de la estructura de nuestros aparatos conceptuales que nuestra praacutectica diaria muestra que dominamos de manera inconsciente20

Este trabajo se enmarca en el modelo analiacutetico de positivismo metodoloacutegico21 De ahiacute que se parte de la posibilidad y la utilidad de discernir el concepto de los derechos sociales juriacutedicos como distintivo de la validez de las razones que justifican tales derechos en un sistema juriacutedico

10 Leticia Morales

19 Veacutease STRAWSON 1997 45 y sgts sobre el cometido principal del anaacutelisis conceptual para la filosofiacutea20 Cf STRAWSON 1997 5021 Veacuteanse ALCHOURROacuteN y BULYGIN 1974 RODRIacuteGUEZ 2002 SUCAR 2008 Capiacutetulo 2

concreto Desde la concepcioacuten positivista metodoloacutegica la relacioacuten de las razones morales para adoptar ciertos derechos con un sistema juriacutedico seriacutea contingente Puede ser que haya razones morales para que algo sea protegido juriacutedicamente pero que de hecho no tenga proteccioacuten juriacutedica asiacute como puede ser que ciertos derechos juriacutedicos no esteacuten justificados moralmente o incluso que sea moralmente injusta su proteccioacuten juriacutedica en un cierto sistema Esta distincioacuten conceptual se sustenta a su vez en la distincioacuten maacutes baacutesica en la filosofiacutea del derecho entre identificacioacuten del derecho y valoracioacuten o justificacioacuten del derecho

En segundo lugar en el plano institucional interesa examinar los diferentes mecanismos constitucionales de proteccioacuten de los derechos sociales junto con otros mecanismos no constitucionales de tutela de estos derechos La importancia de subrayar la diversidad de disentildeos institucionales de proteccioacuten reside en mostrar que no todos los sistemas juriacutedicos acuerdan a los derechos sociales el mismo reacutegimen Esta uacuteltima circunstancia implica que la cuestioacuten del estatus juriacutedico de los derechos sociales no puede ser planteada en teacuterminos puramente abstractos y con prescindencia de la consideracioacuten de las particularidades del derecho positivo en los diversos sistemas juriacutedicos Tales consideraciones al igual que otro conjunto de precisiones institucionales son asimismo relevantes para el anaacutelisis de su fundamentacioacuten poliacutetica moral e ideoloacutegica lo cual es muchas veces pasado por alto en los estudios sobre el tema

En tercer lugar el desafiacuteo en el plano normativo de la justificacioacuten de los derechos sociales se manifiesta como he sentildealado antes en la tensioacuten entre la justicia y la democracia Mi propuesta consiste en traer al frente la justificacioacuten democraacutetica de estos derechos como precondiciones materiales para la participacioacuten poliacutetica por razones de legitimidad del procedimiento Para ello planteo la distincioacuten de dos niveles de derechos sociales un primer nivel caracterizado por ciertas exigencias sociales que se justifican como precondiciones procedimentales y un segundo nivel que podriacutea comprender una mayor extensioacuten de exigencias sociales dejando espacio para la discusioacuten en el foro poliacutetico de las cuestiones sustanciales y la adopcioacuten de decisiones a su respecto por mayoriacutea


Si bien el argumento de los desacuerdos se enmarca en una concepcioacuten amplia de liberalismo poliacutetico ello no significa adoptar el liberalismo poliacutetico como doctrina teoacuterica integral22 Lo que significa en cambio es que esta tesis parte de la corriente filosoacutefica liberal que se compromete con la importancia de la diversidad de perspectivas sobre cuestiones sustantivas en democracia Nada de eso deberiacutea entenderse como dejando fuera otras posiciones filosoacutefico-poliacuteticas

El primer nivel de los derechos sociales entonces deberiacutea contener aquellas precondiciones materiales que aseguren un estaacutendar de no exclusioacuten y posibiliten la entrada de todos los puntos de vista en el procedimiento de toma de decisiones Este nivel podriacutea variar por razones contextuales y diversidad de datos empiacutericos relativos al alcance de la participacioacuten poliacutetica en las particulares sociedades democraacuteticas

Finalmente procuro mostrar una salida a la tensioacuten trabada entre los defensores del constitucionalismo juriacutedico y los partidarios del constitucionalismo poliacutetico y que amenaza llevar a un punto muerto la discusioacuten acerca de la proteccioacuten de los derechos sociales Sostendreacute que es viable reconciliar ambas posiciones y aprovechar las fortalezas de cada una para justificar los derechos sociales constitucionales desde la legitimidad democraacutetica Sin embargo este trabajo no deberiacutea interpretarse como si propusiera contemplar los derechos sociales uacutenicamente como aspectos de nuestra participacioacuten poliacutetica en sociedad No niego que algunos derechos sociales pretenden asegurar nuestros planes de vida y proyectos personales mientras otros son considerados derechos humanos baacutesicos que no dependen de ninguacuten viacutenculo poliacutetico para su fundamentacioacuten Podriacutea parecer extrantildeo si se interpreta que todo lo que propongo es reducir la justificacioacuten de estos derechos a nuestra faceta de ciudadanos y ciudadanas que participan en la organizacioacuten social Deberiacutea entenderse en cambio que incluso para quienes asumen en virtud de que hay que tomarse en serio los desacuerdos sobre las cuestiones de justicia social que estas deberiacutean ser decididas por el oacutergano legislativo habriacutea razones para asegurar constitucionalmente los derechos sociales y garantizarlos a traveacutes de un mecanismo robusto de control de constitucionalidad

12 Leticia Morales

22 Veacuteanse entre otros RAWLS 1993 WALDRON 2005a 2006b

5 Hoja de ruta

La tesis se divide en cinco capiacutetulos En el Capiacutetulo 1 aspiro a aportar claridad al concepto de los derechos sociales Para ello elaboro una extensa respuesta a la primera cuestioacuten fundamental sobre el estatus conceptual de los derechos sociales Examino su estructura y respondo a diversas objeciones que se le han dirigido Sostendreacute que dentro de los liacutemites trazados alrededor del teacutermino ldquoderechos subjetivosrdquo cabe incluir a los derechos sociales desarticulando reiteradas criacuteticas seguacuten las cuales estos tienen una naturaleza de tal modo diferente de los derechos civiles y poliacuteticos que corresponde discriminarlos De igual modo si bien la existencia de derechos sociales en las constituciones no puede oscurecer el hecho de que algunos de ellos no cuentan con garantiacuteas directas que los doten de eficacia sostendreacute que no hay ninguna razoacuten conceptual que impida conferirles mecanismos maacutes adecuados de garantiacutea

En el Capiacutetulo 2 describo los distintos sistemas institucionales de proteccioacuten de los derechos sociales mostrando la multiplicidad de factores relevantes que caracterizan los diversos sistemas tales como la proteccioacuten internacional de los derechos sociales Partiendo del examen de distintos mecanismos y contextos obtengo un cuadro de modelos de proteccioacuten juriacutedica que resulta de la combinacioacuten de dos criterios el tipo de estatus juriacutedico y la jerarquiacutea normativa A partir de alliacute me centro en la discusioacuten del control robusto de constitucionalidad de los derechos sociales por ser eacuteste el que ha generado mayores controversias respecto de su justificacioacuten normativa

Habiendo esclarecido el concepto de los derechos sociales y distinguido las distintas garantiacuteas institucionales con las que pueden ser protegidos en un sistema juriacutedico en los siguientes dos capiacutetulos examino los fundamentos normativos de los derechos sociales En el Capiacutetulo 3 me ocupo de sentildealar los principales inconvenientes implicados en la dimensioacuten normativa de los derechos sociales con relacioacuten a la delimitacioacuten de su alcance desde lo que exige la justicia social Para ello examino tres diversas teoriacuteas de la justicia que utilizan un criterio externo para esa determinacioacuten la tesis de las


necesidades baacutesicas la nocioacuten rawlsiana del miacutenimo social y la idea de los recursos adecuados para llevar una vida decente Sostendreacute que la adopcioacuten de un criterio externo para especificar el contenido de los derechos sociales bajo un examen detenido es maacutes problemaacutetica de lo que podriacutea parecer intuitivamente Analizo luego las dificultades de sostener que los derechos sociales en tanto consideraciones de justicia social deberiacutean retirarse de la decisioacuten poliacutetica y garantizarse a traveacutes de un control robusto de constitucionalidad Los problemas que plantea esta estrategia me llevan a examinar los derechos sociales y su proteccioacuten institucional como demandas de la legitimidad procedimental

En el Capiacutetulo 4 por lo tanto examino la defensa de los derechos desde la legitimidad de un procedimiento democraacutetico de decisiones colectivas En particular analizo la concepcioacuten sustancialista de la democracia de Ronald DWORKIN la concepcioacuten moderada de Tomas CHRISTIANO y la concepcioacuten procedimental defendida por Jeremy WALDRON Sostengo que tanto la concepcioacuten de DWORKIN como la concepcioacuten de CHRISTIANO no son respuestas satisfactorias al problema de los desacuerdos en tanto que se defiende que ciertas cuestiones sustantivas consideradas preferentes deberiacutean quedar fuera del debate poliacutetico Una concepcioacuten procedimental de la democracia que parte del derecho de participacioacuten poliacutetica como la de WALDRON podriacutea servir para tomarse en serio los desacuerdos sobre derechos sociales Para que sea de ese modo plausible sostengo que requiere ser complementada con la tesis de las precondiciones Estas tienen como fin asegurar los cimientos de la legitimidad procedimental el estaacutendar de no exclusioacuten y la nocioacuten de participacioacuten poliacutetica efectiva

En el Capiacutetulo 5 por uacuteltimo fundamento la necesidad de asegurar ciertas precondiciones materiales para garantizar el estaacutendar de no exclusioacuten y la participacioacuten poliacutetica efectiva Esta estrategia tiene la ventaja que en tanto recurre a un argumento interno al procedimiento democraacutetico estaacute en mejor posicioacuten para dar cuenta de los desacuerdos sobre derechos sociales Ello me lleva a sostener la distincioacuten de un primer nivel de derechos sociales como precondiciones materiales de la democracia de un segundo nivel de los derechos sociales como exigencias de la justicia social Defendereacute que mientras el primer nivel de los derechos sociales podriacutea ser protegido

14 Leticia Morales

legiacutetimamente por viacutea de un modelo robusto de constitucionalidad el segundo nivel de los derechos sociales deberiacutea ser tutelado a traveacutes de la poliacutetica Si bien tambieacuten podriacutea admitir su proteccioacuten mediante un control deacutebil de constitucionalidad la opcioacuten por un control robusto para la proteccioacuten del segundo nivel estariacutea vedada en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas La satisfaccioacuten del primer nivel asegura el marco dentro del cual las ciudadanas y ciudadanos tienen espacio para debatir y decidir lo que se deben unos a otros en su sociedad Pero sostener que la proteccioacuten constitucional robusta soacutelo se podriacutea justificar para las precondiciones de la democracia no significa que ello agote todo lo que se pueda esperar de un sistema globalmente justo


CAPIacuteTULO 1

EL CONCEPTO DE LOS DERECHOS SOCIALES

1 Introduccioacuten

De manera habitual se sostiene que no nos referimos al mismo tipo de derechos cuando hablamos de derechos civiles y poliacuteticos que cuando lo hacemos de derechos sociales Mientras que los primeros seriacutean auteacutenticos derechos los segundos habriacutea que entenderlos como derechos programaacuteticos o en los teacuterminos de FEINBERG como derechos en sentido meramente declarativos23 Un derecho en este sentido utilizado por FEINBERG es un derecho que laquono necesita estar correlacionado con el deber de alguien en particularraquo sino que seriacutean exigencias dirigidas a la comunidad mundial24 Seguacuten este autor usar el teacutermino ldquoderechordquo para exigencias morales a la satisfaccioacuten de necesidades baacutesicas de todos los seres humanos necesitados en condiciones de escasez es un ejercicio retoacuterico vaacutelido porque lo que se pretenderiacutea es el reconocimiento estatal como derechos positivizados de exigencias morales justificadas

En esta liacutenea argumentativa se suele afirmar que los derechos sociales debieran ser excluidos del paraiacuteso de los verdaderos derechos por carecer conceptualmente de la estructura propia de los admitidos civiles y poliacuteticos Esto es los derechos sociales impondriacutean deberes positivos difiacuteciles o imposibles de determinar sin indicacioacuten precisa del sujeto obligado extremadamente costosos e incluso insaciables y singulares Estas caracteriacutesticas se argumenta no son las de los derechos genuinos a los que se les atribuyen los rasgos de la

17

23 Veacutease FEINBERG 1973 67 93-95 y 1980 153 sobre la nocioacuten de un ldquoderecho en sentido meramente declarativordquo (manifesto sense of right)24 FEINBERG 1980 153

imposicioacuten de deberes negativos determinados o determinables la designacioacuten de un sujeto obligado especiacutefico sin costes o costes limitados y universales

La caracterizacioacuten de los derechos sociales en los teacuterminos precedentes encubre una serie de confusiones teoacutericas cuyo examen detenido y clarificacioacuten es un requisito imprescindible ya sea para defender o para cuestionar la recepcioacuten de los derechos sociales en los sistemas juriacutedicos Tal circunstancia lejos de plantear una cuestioacuten meramente teoacuterica se traduce a menudo tambieacuten en un problema de tipo praacutectico establecer cuaacutel es el poder o la capacidad que se posee (y cuaacuteles son sus liacutemites) de conformidad con las previsiones de un cierto ordenamiento juriacutedico resulta relevante para realizar una evaluacioacuten criacutetica de las soluciones establecidas por el legislador o de las decisiones jurisdiccionales tomadas por los jueces de acuerdo o no con aquellas

Este primer capiacutetulo tiene como objetivo principal entonces contribuir a esclarecer el concepto de los derechos sociales Mostrareacute que dentro de los liacutemites trazados alrededor del teacutermino ldquoderechos subjetivosrdquo cabe incluir los denominados derechos sociales Estos no seriacutean vulnerables a las objeciones tendientes a sentildealar que los derechos sociales tienen una naturaleza de tal modo diferente que corresponde discriminarlos de los denominados verdaderos derechos (los derechos civiles y poliacuteticos) y asignarles a las exigencias sociales una denominacioacuten y un estatus distintos Comenzareacute en el punto 2 analizando brevemente algunas propiedades generales del concepto de los derechos en sentido amplio que informaraacuten luego la discusioacuten acerca de los derechos sociales En el punto 3 me ocupareacute de ofrecer una caracterizacioacuten de los derechos sociales estableciendo cuaacuteles son sus rasgos centrales

A continuacioacuten analizareacute algunos problemas especialmente relevantes dirigidos a mellar su caraacutecter de derechos En particular en el punto 4 me dedicareacute a evaluar la plausibilidad de la distincioacuten entre derechos correlacionados con abstenciones y derechos a prestaciones de dar o hacer y en el punto 5 examinareacute la defensa de la posicioacuten que con base en la imposibilidad de satisfaccioacuten econoacutemica de las exigencias sociales les niega el caraacutecter de derecho En el punto 6 considerareacute el enfoque que sostiene que los derechos sociales seriacutean impropios porque carecen de los deberes correlativos Y en el punto 7 examinareacute la plausibilidad de la tesis que considera a los mecanismos de proteccioacuten como parte integrante del concepto de derecho de modo que en tanto los derechos sociales no tengan prevista una garantiacutea juriacutedica para el caso de su violacioacuten no podriacutean ser considerados como tales

18 Leticia Morales

Este anaacutelisis conceptual me permitiraacute examinar en el punto 8 la proteccioacuten de las exigencias sociales a traveacutes de diversos tipos de regulacioacuten juriacutedica derechos subjetivos directrices y meras gracias


Antes de entrar a analizar el concepto de los derechos sociales y las criacuteticas especiacuteficas que se le han dirigido por pertenecer a una categoriacutea de derechos distinta que la de los genuinos derechos civiles y poliacuteticos es necesario examinar algunas nociones relacionadas con el concepto de los derechos en general de manera de aclarar el significado de este teacutermino y otros relacionados Soacutelo asiacute seraacute posible entrar en la discusioacuten sobre el estatus de los derechos sociales

La multivocidad asociada al teacutermino ldquoderechordquo que afecta tanto el lenguaje ordinario como el teacutecnico presenta serias dificultades para la especulacioacuten teoacuterica En efecto dicho teacutermino posee una diversidad de significados muchos de ellos con maacutergenes de aplicacioacuten borrosos estrechamente conectados y asociados a valores e ideologiacuteas Asiacute la expresioacuten ldquotener un derechordquo es ambigua vaga y emotivamente cargada Esta es una de las principales razones por las cuales los enunciados sobre derechos es decir las afirmaciones de que una persona posee un derecho pueden significar cosas muy distintas

En este primer punto me ocupareacute por lo tanto de presentar ciertos aspectos de la nocioacuten de los derechos en general que serviraacuten para examinar a partir del punto siguiente la nocioacuten de los derechos sociales en particular En concreto en 21 examinareacute algunos de los varios sentidos o formas que podriacutea contener la expresioacuten ldquotener un derechordquo y la nocioacuten de ldquoobligacioacutenrdquo relacionada En 22 introducireacute la discusioacuten entre las principales teoriacuteas sobre las razones para la atribucioacuten de derechos a las personas En 23 caracterizareacute la nocioacuten de derechos morales y sentildealareacute el tipo de relacioacuten que media entre estos y los derechos juriacutedicos Por uacuteltimo en 24 me referireacute al concepto de los derechos humanos y las caracteriacutesticas que por lo general se le atribuyen a fin de tener una idea clara de queacute se entiende por genuinos derechos cuando luego examine las criacuteticas seguacuten las cuales los derechos sociales no podriacutean ser caracterizados como tales


21 Diferentes sentidos de la expresioacuten ldquotener un derechordquo

La primera distincioacuten baacutesica que hay que tener en cuenta es que ldquoderechordquo es un teacutermino utilizado para hacer referencia al conjunto de normas e instituciones juriacutedicas destinadas a regular la conducta de los miembros de un determinado grupo social A ello se suele denominar ldquoderecho objetivordquo Pero de manera maacutes especiacutefica tambieacuten se utiliza el teacutermino para hacer referencia a una situacioacuten particular en la que se encuentra una persona o conjunto de personas en relacioacuten con el derecho objetivo que suele llamarse en teacuterminos generales ldquoderecho subjetivordquo

Es este segundo sentido de derecho de acuerdo con el cual un individuo puede ocupar diferentes posiciones frente a un sistema juriacutedico seguacuten las relaciones juriacutedicas que eacuteste establece a traveacutes de sus normas Estas posiciones diversas constituyen los distintos tipos o formas de derechos subjetivos que un ordenamiento juriacutedico puede establecer en favor del individuo

211 Las posiciones juriacutedicas seguacuten HOHFELD

Wesley N HOHFELD realizoacute en 1913 un esclarecedor anaacutelisis de los distintos tipos de derechos juriacutedicos que desde entonces ha sido ampliamente utilizado en los estudios sobre los derechos25 En su trabajo HOHFELD puso en evidencia que los enunciados del tipo ldquoA tiene derecho a prdquo son ambiguos y pueden hacer referencia a uno (o a una combinacioacuten) de los diversos tipos fundamentales de posiciones juriacutedicas que el autor identifica en la praacutectica norteamericana de los juristas Estas posiciones juriacutedicas son cuatro y estaacuten formadas por pares correlativos de conceptos En total pretenden describir todas las situaciones juriacutedicas en las que se puede encontrar una persona A en relacioacuten con otra persona B respecto de un contenido p26 Sucintamente esta serie de equivalencias son las siguientes

20 Leticia Morales

25 HOHFELD 1991 Sobre el anaacutelisis hohfeldiano de los derechos veacuteanse WALDRON 1984b 5-8 JONES 1994 12-25 KRAMER SIMMONDS y STEINER 1998 CRUZ PARCERO 2005 79-8726 HOHFELD (1991 47) tambieacuten identifica una relacioacuten de ldquoopuestos juriacutedicosrdquo (jural opposites) con las mismas modalidades juriacutedicas tener un derecho subjetivo se opone a tener un no-derecho gozar de una libertad o privilegio se opone a tener un deber lo opuesto de tener una potestad consiste en estar limitado por una incompetencia y lo opuesto a ser inmune es estar en una situacioacuten de sujecioacuten

1) Derecho subjetivo y deber A tiene una ldquopretensioacutenrdquo (claim right) cuando existe un ldquodeberrdquo (duty) activo o pasivo de B respecto de A esto es A tiene un derecho respecto de B que se correlaciona con un deber de B hacia A Se trata de un derecho como correlato de un deber o seguacuten HOHFELD un derecho subjetivo en sentido estricto laquolimitado y propioraquo27

2) Privilegio y no-derecho A tiene un ldquoprivilegiordquo (privilege) cuando existe un ldquono-derechordquo (no right) en cabeza de B o de cualquier otro tercero para impedir a A realizar la conducta que es contenido del privilegio28 tambieacuten denominado un derecho como ldquolibertadrdquo (liberty right)

3) Potestad y sujecioacuten A tiene una ldquopotestadrdquo o ldquocompetenciardquo (power right) de producir cambios normativos sobre B que se corresponde con un estado de ldquosujecioacutenrdquo de B (liability) esto es la situacioacuten juriacutedica de B estaacute sujeta a los cambios o a los efectos juriacutedicos (positivos o negativos) del acto que realice A29

4) Inmunidad e incompetencia A tiene una ldquoinmunidadrdquo (immunity) respecto a los posibles efectos de un acto realizado por B quien con su conducta no puede alterar la situacioacuten normativa de A por estar limitado por una ldquoincompetenciardquo para ello (disability)

Como resultado del anaacutelisis conceptual realizado por HOHFELD se observa que tras el uso del teacutermino ldquoderechordquo es posible distinguir ocho conceptos juriacutedicos fundamentales que ayudan a entender el lenguaje utilizado en la praacutectica de los juristas Asiacute seguacuten Genaro CARRIOacute el autor ha procurado laquoreconstruir los distintos conceptos juriacutedicos fundamentales [de manera de reunir] con las necesarias precisiones el nuacutecleo del significado central de expresiones vigentesraquo30 De ese modo HOHFELD ha identificado y delimitado situaciones juriacutedicas distintas (con efectos normativos diversos) que se corresponden con el uso de la expresioacuten derecho subjetivo en sentido amplio pero que deben ser distinguidas de la habitual reduccioacuten del teacutermino


27 HOHFELD 1991 5028 Se ha interpretado que la nocioacuten de privilegio incluye tambieacuten la idea de permisioacuten sea expresa a fin de autorizar a un individuo a realizar una cierta accioacuten o bien sea la conducta permitida de manera meramente negativa en tanto ausencia de prohibicioacuten Veacutease CRUZ PARCERO 1999 116-12629 Cf HOHFELD 1991 8030 CARRIOacute 1991 11

derecho como correlato de un deber juriacutedico o derecho subjetivo en sentido estricto31

212 Los sentidos de derecho subjetivo en KELSEN

En la Teoriacutea Pura del Derecho de 1960 Hans KELSEN distingue varios sentidos en que puede afirmarse que una persona tiene un derecho subjetivo a) derecho subjetivo reflejo de una obligacioacuten juriacutedica b) derecho subjetivo en sentido teacutecnico c) derecho subjetivo como permisioacuten d) derecho poliacutetico y e) derecho o libertad fundamental32

Para empezar KELSEN advierte que es necesario distinguir entre el derecho subjetivo y la accioacuten procesal para exigir el cumplimiento del primero De este modo el autor sentildeala que en ciertas circunstancias el ordenamiento juriacutedico establece una obligacioacuten activa o pasiva de cierto sujeto respecto de otro A ello lo llama ldquoderecho como correlato de una obligacioacutenrdquo o derecho subjetivo reflejo Seguacuten KELSEN laquoesta situacioacuten de hecho designada como ldquoderechordquo o pretensioacuten juriacutedica de un individuo no es otra cosa que la obligacioacuten del otro o de los otrosraquo33 El sujeto obligado puede ser una o mas personas individualmente determinadas (derechos in personam) o estar constituido por una categoriacutea amplia e indeterminada de individuos (derechos in rem)34

Con el objetivo de garantizar el cumplimiento de esas obligaciones los sistemas juriacutedicos suelen acordar al individuo respecto del cual otro estaacute obligado la posibilidad de demandar o reclamarle jurisdiccionalmente la conducta debida Se trata de un derecho como accioacuten procesal al que KELSEN denomina ldquoderecho subjetivo en sentido teacutecnicordquo35 Para el autor

22 Leticia Morales

31 Veacutease HOHFELD 1991 86-87 sobre la importancia del proceso de distinciones que realiza en su estudio Veacuteanse tambieacuten CARRIOacute 1991 19-21 en referencia al valor de la contribucioacuten de HOHFELD MORESO y VILAJOSANA 2004 144-146 sobre un breve balance de la aportacioacuten hohfeldiana al anaacutelisis del concepto de derecho y CRUZ PARCERO 1999 94-148 sobre la repercusioacuten de la obra de HOHFELD asiacute como las principales criacuteticas que se le han dirigido 32 Cf KELSEN 1998 156-157 Veacutease CRUZ PARCERO 1999 45-77 sobre un estudio de los diversos sentidos de derecho subjetivo y de las principales criacuteticas dirigidas contra el concepto kelseniano de derecho subjetivo33 KELSEN 1998 14034 Veacuteanse ROSS 1963 187 JONES 1994 15 CRUZ PARCERO 1999 76 A estos dos modos de distinguir las relaciones entre el sujeto titular del derecho y el sujeto obligado KELSEN (1998 144-145) los denomina ldquoderechos reflejos relativosrdquo y ldquoderechos reflejos absolutosrdquo respectivamente35 Cf KELSEN 1998 146-148

este sentido de derecho consiste en laquoun poder juriacutedico otorgado para llevar adelante una accioacuten por incumplimiento de la obligacioacutenraquo36

Ademaacutes seguacuten la teoriacutea kelseniana el ordenamiento juriacutedico a veces estatuye una permisioacuten37 Esta regulacioacuten consistente en un permiso puede ser expreso a fin de autorizar a un individuo a realizar una cierta accioacuten En estos casos suele hablarse de derecho subjetivo como permisioacuten positiva Otras veces las conductas son permitidas de manera meramente negativa y se hace referencia a un derecho como ausencia de prohibicioacuten Este tipo de derecho deberiacutea entenderse como una libertad de realizar aquellas conductas respecto de las cuales no hay ninguna norma que obligue prohiba o permita de manera positiva su realizacioacuten de un modo u otro

Por derechos subjetivos poliacuteticos KELSEN alude a la autorizacioacuten para participar de manera directa o indirecta en la creacioacuten del orden juriacutedico mediante la produccioacuten de normas juriacutedicas generales38 Dentro de los derechos poliacuteticos el autor incluye los llamados derechos fundamentales o libertades baacutesicas que son establecidas en las constituciones contemporaacuteneas Seguacuten KELSEN estas constituiriacutean derechos subjetivos soacutelo en el sentido de un poder juriacutedico otorgado al individuo que es afectado por una ley inconstitucional laquopara iniciar con una queja el procedimiento que conduce a la supresioacutenraquo de dicha ley39

Como se puede apreciar algunas de las diferentes nociones de derecho referidas son deudoras del concepto de obligacioacuten en el sentido de que son definidas sobre su base ya sea que lo que se tome como relevante sea su presencia como por ejemplo en el caso de derecho como correlato de una obligacioacuten en KELSEN o su ausencia como por ejemplo en el caso de derecho como inmunidad en HOHFELD La clarificacioacuten de queacute se entiende por obligacioacuten es importante ademaacutes para la apreciacioacuten de la objecioacuten contra los derechos sociales por carecer de las obligaciones correlativas y del sujeto obligado seguacuten se propugna a traveacutes de la tesis de la correlatividad entre derechos y deberes que examinareacute en el punto 6 de este capiacutetulo Es necesario por tanto hacer referencia si bien de manera breve a tal concepto


36 KELSEN 1998 147 Veacutease tambieacuten KELSEN 1998 138-157 sobre el concepto de derecho subjetivo dividido en el derecho reflejo o ldquoderecho como correlato de una obligacioacutenrdquo y el poder juriacutedico o ldquoderecho subjetivo en sentido teacutecnicordquo37 Cf KELSEN 1998 28-3038 Cf KELSEN 1998 150-15239 KELSEN 1998 155

213 La nocioacuten de obligacioacuten juriacutedica

Los teoacutericos del derecho se han enfrentado con el problema relativo a cuaacutendo puede decirse que una norma identificada como miembro del sistema juriacutedico es una norma que impone una obligacioacuten40 Se han elaborado diversas respuestas Una de ellas se inclina a individualizar las obligaciones a traveacutes de la nocioacuten de ldquosancioacutenrdquo de modo que una norma impone una obligacioacuten juriacutedica cuando su incumplimiento estaacute asociado a un acto coactivo como sancioacuten Esta es la estrategia elegida por KELSEN seguacuten la cual un comportamiento soacutelo puede ser entendido como el contenido de una obligacioacuten juriacutedica si hay una norma juriacutedica que enlaza una sancioacuten a la conducta opuesta41

Por el contrario Alf ROSS representante del realismo escandinavo propuso una nocioacuten realista de obligacioacuten42 Para este autor un orden juriacutedico nacional puede ser definido como el conjunto de normas que efectivamente operan en el espiacuteritu del juez porque eacuteste las vive como socialmente obligatorias y por eso las obedece Las normas son en su concepcioacuten directivas dirigidas a los tribunales que soacutelo se dirigen a los particulares de forma impliacutecita en la medida en que estos conocen queacute reacciones pueden esperar en condiciones dadas por parte de los tribunales43 El sentirse obligado por parte del juez y no la imposicioacuten de una sancioacuten es lo que constituye a juicio de ROSS la obligacioacuten juriacutedica

En el contexto de la discusioacuten de KELSEN y ROSS acerca del concepto de obligacioacuten juriacutedica la teoriacutea de Herbert HART puede tomarse como la que ha brindado pautas maacutes precisas para explicar dicha nocioacuten44 Para HART la existencia de normas juriacutedicas importa que laquola conducta humana se hace en alguacuten sentido no optativa u obligatoriaraquo45 Para dar cuenta de la existencia del derecho es menester dar cuenta de la existencia de reglas o normas Ahora bien seguacuten HART las reglas no son meros haacutebitos ni consisten en el

24 Leticia Morales

40 Para WRIGHT (1963 179) las obligaciones pueden clasificarse en activas o positivas si ordenan una conducta como debida esto es obligaciones de hacer y pasivas o negativas si ordenan una omisioacuten o abstencioacuten como debida es decir obligaciones de no hacer41 Cf KELSEN 1998 129-13142 Veacutease ROSS 196343 Cf ROSS 1963 Capiacutetulo V44 Veacutease HART 1998 102-11345 HART 1998 102

hecho de encontrarse compelido o de sentirse obligado sino que suponen la aceptacioacuten por parte de los agentes de paraacutemetros de evaluacioacuten de la conducta propia y ajena46 Las reglas pueden estatuir potestades (puacuteblicas o privadas) o conferir derechos o establecer obligaciones El criterio utilizado por HART para diferenciar a las reglas juriacutedicas de las morales no consiste tanto en su contenido su propoacutesito o en la posesioacuten de ciertos rasgos formales como en su pertenencia a un sistema juriacutedico de acuerdo con pautas convencionales esto es ciertas praacutecticas complejas de aceptacioacuten y obediencia De esta manera una obligacioacuten juriacutedica seriacutea aquella que posee las caracteriacutesticas de las obligaciones en general47 y que pertenece ademaacutes a un sistema juriacutedico sobre la base de criterios convencionales caracterizado como un sistema de aplicacioacuten de las sanciones centralizado y con predominio de un tipo especiacutefico de presioacuten social (viacutea sanciones fiacutesicas y econoacutemicas) Por tanto si bien se entenderiacutea como un rasgo de los sistemas juriacutedicos el intentar eventualmente asegurar el cumplimiento de una obligacioacuten a traveacutes de la imposicioacuten de sanciones (protegiendo de este modo los derechos correlativos) no seriacutea una nota definitoria de las obligaciones juriacutedicas

Asiacute a la luz de la concepcioacuten de HART la ausencia de sancioacuten u otra teacutecnica especiacutefica de proteccioacuten no constituye obstaacuteculo para que una norma imponga una obligacioacuten juriacutedica En un sentido que podriacutea denominarse baacutesico entonces una norma que impone una obligacioacuten es una norma que declara dicho comportamiento no optativo Una cosa diferente es que frente a las insuficientes consecuencias previstas para el supuesto de su incumplimiento quepa preguntarse por su relevancia praacutectica

22 La razoacuten de ser de los derechos subjetivos

Con relacioacuten al problema normativo acerca de cuaacutel es el tipo de razones que estariacutean en la base de la atribucioacuten de derechos subjetivos a los individuos se


46 Cf HART 1998 110-11147 Las caracteriacutesticas de las obligaciones en general seguacuten HART consisten en una exigencia general insistente en favor de la conformidad una presioacuten social seria ejercida sobre quienes se desviacutean o amenazan hacerlo la consideracioacuten de las reglas como indispensables para preservar el grupo social y la posibilidad de conflicto entre la conducta exigida por estas y lo que el sujeto obligado desea Veacutease HART 1998 107-109

han propuesto fundamentalmente dos teoriacuteas48 Las dos concepciones rivales maacutes debatidas al respecto son por un lado las teoriacuteas basadas en el beneficio o el intereacutes (benefit theories o interest theories) y por el otro lado las teoriacuteas basadas en la eleccioacuten o la voluntad (choice theories o will theories)49

Por lo general los defensores de los derechos sociales adoptan o presuponen alguna versioacuten de la teoriacutea del intereacutes o del beneficio como justificacioacuten del viacutenculo entre el sujeto titular del derecho y el sujeto obligado50 Neil MACCORMICK defendioacute a mediados de los rsquo70 una versioacuten de la teoriacutea del intereacutes seguacuten la cual el beneficio que da lugar al derecho de A estaacute relacionado de un modo profundo con el deber de B de forma que es posible decir que a menos que el beneficio sea conferido el deber no se ha realizado51 El atractivo de esta posicioacuten para fundamentar el viacutenculo entre los sujetos de los derechos sociales consistiriacutea siguiendo el enfoque de este autor en que la justificacioacuten de la atribucioacuten de un derecho a un individuo radica en la apelacioacuten a un intereacutes necesidad o beneficio que hay que satisfacer proteger o promover porque es de tal importancia que de no hacerlo se le causariacutea un mal52 De esta manera afirmar que ldquoA tiene un derecho a prdquo significariacutea que es moralmente necesario que p le sea asegurado a A y la razoacuten de afirmar esto seriacutea que de lo contrario podriacutea resultar

26 Leticia Morales

48 A los efectos expositivos soacutelo tomo en cuenta aquiacute el sentido restringido de derecho subjetivo como correlato de una obligacioacuten49 La cuestioacuten de la naturaleza de los derechos ha sido extensamente debatida durante deacutecadas Veacutease HART 1982b 162 180-181 190 para una reconstruccioacuten de las versiones claacutesicas y de las razones que les dieron origen veacutease SIMMONDS 1998 115-145 Entre los teoacutericos de la voluntad se suelen incluir KANT SAVIGNY HART KELSEN WELLMAN y STEINER entre otros Del lado de los teoacutericos del intereacutes se suelen incluir autores como BENTHAM IHERING AUSTIN LYONS MACCORMICK RAZ y KRAMER entre otros Aquiacute me limitareacute a presentar las posiciones principales sin adentrarme en el debate que en la actualidad ha alcanzado una sofisticacioacuten teacutecnica elevada Veacutease KRAMER SIMMONDS y STEINER 1998 para una amplia discusioacuten contemporaacutenea sobre las ventajas y desventajas de las principales versiones de estas teoriacuteas de los derechos Veacutease VAN DUFFEL 2012 sobre una propuesta de superacioacuten del debate si se entiende que cada posicioacuten en lugar de competir por la existencia de un ldquoconceptordquo singular de derecho apunta a laquodiferentes ldquotiposrdquo (o concepciones) de derechosraquo (VAN DUFFEL 2012 117)50 Una posicioacuten tradicional de la teoriacutea del beneficio fue defendida por Jeremy BENTHAM a quien HART (1982a 182-192) critica en este punto con el cargo de redundancia por reducir el lenguaje de los derechos a la terminologiacutea de los deberes Veacuteanse CELANO 2001 22-28 CRUZ PARCERO 1999 189-19151 Veacutease MACCORMICK 1976 198252 Cf MACCORMICK 1976 310

alguacuten dantildeo para A Lo que el sistema normativo protege p es suficientemente importante como para autorizar a A (o a alguacuten otro actuando en su nombre) a demandar que el deber de B se cumpla Existen versiones maacutes recientes de la teoriacutea de los derechos basada en el intereacutes tal como la formulada notoriamente por Joseph RAZ53 De acuerdo con esta posicioacuten un individuo A es el titular de un derecho a p siempre que la proteccioacuten de los intereses de A o un aspecto de ellos sean reconocidos como una razoacuten suficiente para imponer deberes sobre otros tanto a no interferir con A en la realizacioacuten de alguna accioacuten como a asegurarle algo a A54

Los partidarios de la teoriacutea del intereacutes se oponen a las concepciones que procuran explicar la naturaleza de la relacioacuten que media entre los individuos vinculados por un derecho subjetivo a traveacutes del enfoque de la eleccioacuten o voluntad A HART corresponde una particular versioacuten de la teoriacutea de la eleccioacuten de los derechos que se ha analizado y discutido profusamente55 Para la posicioacuten que se sigue de su teoriacutea el acento estariacutea puesto en el sujeto titular del derecho en tanto individuo que tiene un poder sobre la conducta debida por el sujeto obligado respaldado por el sistema juriacutedico56 Asiacute la idea prevaleciente del derecho subjetivo en los teacuterminos hartianos de la teoriacutea de la eleccioacuten seriacutea la siguiente se trata de laquoun individuo al que el Derecho le ha dado control exclusivo maacutes o menos extenso sobre el deber de otra persona de manera que en el aacuterea de accioacuten cubierta por el deber el individuo que tiene el derecho es un soberano a pequentildea escala a quien la obligacioacuten le es debidaraquo57 De alliacute que quien tiene un derecho para HART se encuentra en una laquoposicioacuten especialraquo en el sentido de que para el titular del derecho estaacute abierta la eleccioacuten laquode si el correspondiente deber ha de ser realizado o noraquo58 Un


53 Veacutease RAZ 1984a 1984b 198654 Cf RAZ 1986 166 55 HART 1955 1982b Veacutease WALDRON 1984b 9-12 1987a 352 KRAMER 1998 62 CELANO 2001 21-35 CRUZ PARCERO 1999 183-192 Noacutetese que si bien la nocioacuten que fundamenta HART a traveacutes de la teoriacutea de la eleccioacuten es la de un derecho subjetivo en sentido estricto esta clase de anaacutelisis podriacutea tambieacuten extenderse a las otras nociones de derecho (entendiendo derecho en sentido amplio) Cf CELANO 2001 21-2256 Cf HART 1982b 188-18957 HART 1982b 18358 HART 1982a 35

derecho juriacutedico seriacutea entonces una laquoeleccioacuten individual juriacutedicamente respetadaraquo59

El propio HART ha advertido que la teoriacutea de la eleccioacuten tendriacutea dos limitaciones importantes que prevendriacutean su adopcioacuten como una teoriacutea general de los derechos60 En primer lugar el autor reconocioacute que su anaacutelisis no ofreciacutea un enfoque adecuado de los derechos humanos constitucionales tal como son concebidos en la actualidad en filosofiacutea poliacutetica y social Por ejemplo el deber de no torturar a otros seriacutea independiente de la posibilidad de que el titular del derecho a no ser torturado libere a los demaacutes de ese deber El reconocimiento de deberes de este tipo correlacionados con derechos fundamentales pareceriacutea mejor fundamentado desde el enfoque de la teoriacutea del intereacutes En segundo lugar HART observoacute que la teoriacutea de la eleccioacuten no dariacutea cuenta del punto de vista de criacutetica moral del derecho por no satisfacer las necesidades de los individuos Seguacuten HART para quien parte de dicha perspectiva laquoel nuacutecleo de la nocioacuten de los derechos no es ni una eleccioacuten individual ni un beneficio individual sino las necesidades individuales baacutesicas o fundamentalesraquo61 Esta consistiriacutea de acuerdo con el autor en una nocioacuten de derechos distinta de la teacutecnico-juacuteridica que HART examina desde la teoriacutea de la eleccioacuten y que es su preocupacioacuten por tratarse de la que utilizan los abogados en su ejercicio habitual del derecho ordinario62

Ademaacutes de las limitaciones que HART reconocioacute respecto de la teoriacutea de la eleccioacuten MACCORMICK le dirigioacute una objecioacuten certera al sentildealar un contra-ejemplo a dicha teoriacutea los nintildeos tienen derechos sostuvo MACCORMICK aunque no tengan poder de control sobre las obligaciones de otros63 Es maacutes si soacutelo seres racionales (ie quienes tienen capacidad para controlar la conducta de otros) podriacutean ser titulares de derechos seguacuten la

28 Leticia Morales

59 HART 1982b 189 19360 Cf HART 1982b 189-19361 HART 1982b 19362 Para algunos teoacutericos (como por ejemplo WALDRON 1987a 358) esta admisioacuten expliacutecita de HART sobre las limitaciones de la teoriacutea de la eleccioacuten significariacutea que el autor la habriacutea abandonado con posterioridad a su defensa inicial en 1955 En contra veacutease KRAMER 1998 70 y nota 27 para quien HART si bien modificoacute parcialmente su posicioacuten a favor de la teoriacutea de la eleccioacuten no la repudioacute63 MACCORMICK 1976 305-313 Veacutease en CELANO 2001 35-50 un anaacutelisis de las razones que llevaron al abandono de la teoriacutea de la eleccioacuten en la doctrina filosoacutefico-poliacutetica anglosajona contemporaacutenea

teoriacutea de la eleccioacuten se excluiriacutea de su alcance no soacutelo a los menores sino tambieacuten a las personas con capacidades mentales severamente disminuidas y a los animales64 En tanto la teoriacutea de la eleccioacuten no puede dar cuenta de la posibilidad de que estos otros seres puedan ser titulares de derechos tal teoriacutea seguacuten el autor deberiacutea ser rechazada En cambio la teoriacutea del intereacutes brindariacutea una mejor explicacioacuten de la razoacuten de ser del viacutenculo entre sujetos titulares de derechos y sujetos obligados Para WALDRON por ejemplo la teoriacutea del intereacutes tendriacutea como virtudes respecto de la teoriacutea de la eleccioacuten por un lado que permitiriacutea hablar sobre derechos sin que se haya previamente identificado quien estaacute sujeto al correspondiente deber y por el otro lado este enfoque en tanto se centrariacutea en la nocioacuten subyacente de intereacutes permitiriacutea preservar la unidad de los elementos hohfeldianos65 Sin intencioacuten de defender una posicioacuten robusta en el debate presentado de modo breve sobre el point de los derechos lo cual tampoco considero necesario asumireacute en lo que sigue la teoriacutea del intereacutes como un enfoque de mayor rendimiento para referir a algunas nociones relativas a los derechos sociales

23 Derechos juriacutedicos y derechos morales

Ademaacutes de los diversos usos juriacutedicos a los que se ha hecho referencia el teacutermino ldquoderechordquo es igualmente utilizado para hacer alusioacuten a exigencias que se consideran moralmente adecuadas aunque no tengan sustento en normas positivas Al respecto se habla de derechos morales66 Los derechos morales pueden ser caracterizados de esta manera como exigencias pretensiones o demandas contra otro u otros fundadas en razones morales O dicho en palabras de Eugenio BULYGIN los derechos morales son laquoexigencias que se formulan al orden juriacutedico positivo desde el punto de vista de un determinado sistema moralraquo67 Algunos autores antildeaden como requisito adicional que las exigencias sean formuladas contra el Estado o contra instituciones apropiadas para procurar una reparacioacuten68


64 Sobre posiciones que afirman que ciertos animales tienen derechos veacuteanse por ejemplo REGAN 1985 DONALDSON y KYMLICKA 2011 CASAL y SINGER 201265 Cf WALDRON 1984b 10-11 y nota 2666 Veacuteanse HART 1955 DONALD 1984 21-40 JONES 1994 45-71 sobre un anaacutelisis de los derechos morales67 BULYGIN 1987 83 (eacutenfasis en el original) 68 Veacutease FEINBERG 1973 84-85 sobre la nocioacuten de derechos humanos como ldquoderechos idealesrdquo

Los derechos estaacuten previstos por normas69 estas pueden pertenecer a sistemas normativos distintos70 El derecho moral se diferencia del derecho juriacutedico porque mientras que el primero es una peticioacuten fundada en una norma moral el derecho juriacutedico es una peticioacuten fundada en una norma juriacutedica En tales teacuterminos decir que alguien tiene un derecho positivo significa que hay alguacuten sistema juriacutedico que se lo confiere e igualmente decir que alguien tiene un derecho moral significa que hay alguacuten sistema moral que se lo concede desde el punto de vista de la moral criacutetica o absoluta71

Joel FEINBERG ha sostenido entre otros que dentro del geacutenero de los derechos morales se encuentran los denominados ldquoderechos humanosrdquo72 Al menos como aclara BULYIGIN asiacute fueron originariamente concebidos73 De acuerdo con FEINBERG los derechos humanos son entendidos algunas veces como ldquoderechos idealesrdquo (ideal rights) o ldquoderechos en sentido meramente declarativosrdquo (manifesto sense of rights) Este tipo de derechos no se refieren a derechos positivos sino que se trata de algo que deberiacutea ser un derecho positivo ndashinstitucional o convencionalndash y asiacute lo seriacutea en un sistema juriacutedico o en un coacutedigo convencional o institucional mejor o ideal Otras veces explica FEINBERG los derechos humanos se sostienen como ldquoderechos de concienciardquo (conscientious rights) En este sentido se hace referencia a una exigencia de reconocimiento como vaacutelido de aquello que es asiacute considerado por los principios de una conciencia individual ilustrada En este sentido en tanto el derecho humano en cuestioacuten se entiende como un derecho de conciencia seraacute una peticioacuten contra individuos privados respecto de una cierta clase de trato

30 Leticia Morales

69 Si bien no solamente los derechos pueden estar previstos por normas si se piensa que pueden estar previstos por quizaacutes razones o motivos los cuales no pueden sin maacutes ser equiparados a o traducidos en normas70 Cf GUASTINI 1999 18171 Si por moral positiva se entiende aquella moral formada por un conjunto de preferencias o valoraciones aceptado y compartido por la mayoriacutea de los miembros de un grupo social en un cierto momento los juicios de la moral positiva seriacutean desde este punto de vista hechos y en tanto tales no podriacutean contar como juicios justificatorios en sentido normativo de acciones o decisiones En cuanto dicho conjunto de preferencias o valoraciones se emplea para la justificacioacuten moral de las acciones o decisiones pasariacutea a formar parte de un razonamiento moral criacutetico que posee naturaleza normativa y en este sentido se hariacutea referencia a la moral criacutetica o absoluta Cf NINO 1989 9372 Cf FEINBERG 1973 198073 Cf BULYGIN 1987 81

Si un derecho humano se entiende como un derecho ideal o un derecho meramente declarativo en cambio sus titulares tendraacuten una exigencia hacia las autoridades legislativas de convertir el ldquoderecho moralrdquo en un derecho juriacutedico o positivo Esta acepcioacuten de derechos humanos tendriacutea un caraacutecter reivindicativo en tanto se denunciariacutea al Derecho positivo de una sociedad por no contener un derecho que deberiacutea estar previsto en su ordenamiento juriacutedico74 Desde este enfoque se ha pretendido que soacutelo ciertas exigencias morales podriacutean ser consideradas propiamente como derechos humanos En particular mientras que las exigencias civiles y poliacuteticas satisfariacutean los criterios para ser consideradas como genuinos derechos humanos las exigencias sociales deberiacutean quedar excluidas de esta nocioacuten por carecer de ciertos atributos Ahora bien iquestqueacute se entiende por un genuino derecho humano y cuaacuteles son las caracteriacutesticas que se le atribuyen

24 El concepto de derechos humanos

La expresioacuten ldquoderechos humanosrdquo tiene en efecto como muchos lo han puesto de resalto una carga emotiva fuerte de tipo positivo Por ejemplo Manuel ATIENZA sostiene que laquoel lenguaje de los derechos humanos se usa muchas veces como un recurso retoacuterico para tratar de justificar un cierto curso de accioacuten para criticar una determinada situacioacuten etcraquo75 Ademaacutes la locucioacuten ldquoderechos humanosrdquo es notablemente ambigua En este sentido el contexto de uso de la expresioacuten ldquoderechos humanosrdquo necesitariacutea la alusioacuten a un sistema normativo ya que puede tratarse de derechos humanos pertenecientes a un sistema de Derecho positivo a un sistema moral o a un ordenamiento como el Derecho internacional Por uacuteltimo este concepto adolece de vaguedad La expresioacuten ldquoderechos humanosrdquo es vaga intensionalmente en la medida en que no es sencillo indicar cuaacuteles son las caracteriacutesticas comunes que definen la idea de derechos humanos de modo de incluir todas las situaciones en que se atribuyen estos derechos Y tambieacuten es una locucioacuten que padece del tipo extensional de vaguedad en tanto existe una considerable zona de penumbra maacutes allaacute de ciertos casos claros de aplicacioacuten del concepto76 Sin embargo tales dificultades no implican que no sea posible construir un concepto


74 Cf FEINBERG 1973 84-85 1980 15375 ATIENZA 2003 10976 Veacutease ATIENZA 2003 214

bastante preciso de ldquoderechos humanosrdquo morales a partir de la individualizacioacuten de las caracteriacutesticas usualmente atribuidas

En primer lugar se suele mencionar a la universalidad como nota de los derechos humanos Por universalidad se entenderiacutea que estos refieren a derechos que se tienen en tanto pertenencia a la clase de los seres humanos con independencia de las circunstancias histoacutericas geograacuteficas o de otro tipo77 En segundo lugar se sentildeala a la individualidad en tanto caracteriacutestica de los derechos humanos Se sostiene que estos son exigencias hechas por cada mujer y cada hombre a tiacutetulo individual respecto de la conduccioacuten de sus vidas en sus propios teacuterminos78 En tercer lugar es habitual hacer referencia al rasgo de inalienabilidad de los derechos humanos El caraacutecter inalienable de estos derechos indicariacutea la imposibilidad de su abandono es decir se tratariacutea de derechos que son asignados a todas las personas humanas sin que estas puedan efectivamente rechazar el tenerlos o desprenderse de ellos79 Y en cuarto y uacuteltimo lugar y como reverso del atributo previo se suele mencionar el rasgo de irrevocabilidad de los derechos humanos Esta caracteriacutestica significariacutea que nadie puede legiacutetimamente ser privado de sus derechos sin su consentimiento En este sentido se suele sostener que los derechos humanos en tanto absolutamente irrevocables deben ser respetados en todas las circunstancias sin excepcioacuten por lo que nunca podriacutean ser anulables justificadamente

Los derechos humanos en tanto exigencias morales entonces son caracterizados a traveacutes de los rasgos de universalidad individualidad inalienabilidad e irrevocabilidad desde un aacutembito del derecho natural Ahora bien como aclara BULYGIN laquolos derechos humanos no son algo dadoraquo80 Son exigencias morales que pueden servir como fundamento de los derechos juriacutedicos En tanto tales no pueden reclamar una validez absoluta Soacutelo cuando son positivizados por los sistemas juriacutedicos agrega el autor laquose convierten en algo tangible en una especie de realidad aunque esa ldquorealidadrdquo sea juriacutedicaraquo81

32 Leticia Morales

77 Por ejemplo veacutease CRANSTON 1967 4978 Cf WALDRON 1993a 2679 Veacutease FEINBERG 197880 BULYGIN 1987 8381 BULYGIN 1987 83 (eacutenfasis en el original)

A continuacioacuten me ocupareacute de examinar el concepto de los derechos sociales y de los principales problemas que se le han dirigido en particular En concreto limitareacute el objeto de anaacutelisis a la elucidacioacuten del concepto juriacutedico de estos con el propoacutesito de establecer si las exigencias sociales pueden ser loacutegicamente consideradas como genuinos derechos subjetivos en un sistema juriacutedico

3 Los derechos sociales

En 1948 la Asamblea General de Naciones Unidas proclamoacute la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos (DUDH)82 en la cual se incluyoacute la categoriacutea de los denominados derechos sociales83 Su artiacuteculo 22 establece que laquoToda persona como miembro de la sociedad tiene derecho a la seguridad social y a obtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperacioacuten internacional habida cuenta de la organizacioacuten y los recursos de cada Estado la satisfaccioacuten de los derechos econoacutemicos sociales y culturales indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidadraquo A continuacioacuten dicho instrumento especifica que toda persona tiene entre otros derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure la salud y el bienestar (en especial la alimentacioacuten el vestido la vivienda la asistencia meacutedica y los servicios sociales necesarios) la educacioacuten y la participacioacuten en la vida cultural de la comunidad84

Desde entonces los derechos sociales forman parte del discurso de los derechos humanos en el aacutembito juriacutedico internacional Este ha ido evolucionando a traveacutes de la adopcioacuten de sucesivos tratados en la comunidad internacional y el trabajo realizado por los oacuterganos creados por esos pactos

Si bien la Asamblea General de Naciones Unidas adoptoacute dos instrumentos separados para cada conjunto de derechos el Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales (PIDESC) y el


82 Adoptada y proclamada por la Resolucioacuten de la Asamblea General de Naciones Unidas 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948 83 El origen de la constitucionalizacioacuten de los derechos sociales es previo a 1948 Entre los principales antecedentes se encuentran la Constitucioacuten de Quereacutetaro de 1917 y la Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Weimar de 1919 Veacutease PISARELLO 2007 27-28 Tambieacuten se suele mencionar la poliacutetica del New Deal llevada adelante por el presidente de los Estados Unidos de Norteameacuterica Franklin Delano ROOSEVELT luego de la crisis de 1929 Veacutease SUNSTEIN 200484 Artiacuteculos 23 a 27 de la DUDH

Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Poliacuteticos (PIDCP)85 la doctrina emanada con posterioridad de los oacuterganos creados por los pactos ha sostenido los rasgos de interdependencia interrelacioacuten e indivisibilidad de todos los derechos humanos sin distincioacuten de categoriacuteas ni importancia entre derechos civiles poliacuteticos econoacutemicos sociales y culturales86 Con posterioridad en las constituciones de muchos Estados se han incluido derechos con contenido social los cuales aparecen ahora junto a los primigenios civiles y poliacuteticos87

La declaracioacuten de que los derechos sociales forman parte del conjunto de los derechos humanos en el plano internacional y su establecimiento juriacutedico en el aacutembito estatal en la mayoriacutea de las constituciones de las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas no ha alcanzado para disipar las dudas sobre su posibilidad conceptual En reiteradas ocasiones se presentan a los derechos sociales como exigencias a prestaciones positivas especialmente costosos y de configuracioacuten indeterminada De ello se seguiriacutea la objecioacuten de que no son verdaderos derechos al ser imposible dotarlos de exigibilidad jurisdiccional A continuacioacuten me ocupareacute de examinar la plausibilidad el alcances y los presupuestos de las principales objeciones dirigidas contra la posibilidad conceptual de los derechos sociales

31 La tesis historicista de los derechos

En 1950 TH MARSHALL introdujo una distincioacuten de los derechos histoacutericamente construidos en Inglaterra entendidos como tres elementos de la ciudadaniacutea88 MARSHALL presentoacute una teoriacutea de la ciudadaniacutea compuesta

34 Leticia Morales

85 Resolucioacuten 2200 A XXI del 16 de diciembre de 1966 ambos en vigor desde 197686 Veacutease la Resolucioacuten de la Asamblea General de Naciones Unidas 32130 del 16 de diciembre de 1977 y la Declaracioacuten y Programa de Accioacuten de Viena aprobados en la Segunda Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena 1993) Dentro del derecho consuetudinario de los derechos humanos se encuentran las observaciones y recomendaciones generales emanadas de los comiteacutes encargados de supervisar el cumplimiento de los tratados internacionales de la Organizacioacuten de Naciones Unidas (ONU) Estas observaciones y recomendaciones representan fuentes primarias para la interpretacioacuten de las normas de los tratados y establecen los contenidos normativos y las obligaciones de los Estados Partes87 En la mayoriacutea de los Estados europeos su inclusioacuten en las constituciones se gestoacute despueacutes de la Segunda Guerra Mundial y en las constituciones de Ameacuterica Latina desde la deacutecada del sesenta Veacutease por todos PISARELLO 200788 Veacutease MARSHALL 1998

por tres partes o elementos a) un elemento civil caracterizado por laquolos derechos necesarios para la libertad individual libertad de la persona de expresioacuten de pensamiento y religioacuten derecho a la propiedad y a realizar contratos vaacutelidos y derecho a la justiciaraquo b) un elemento poliacutetico que comprende laquoel derecho a participar en el ejercicio del poder poliacutetico como un miembro de un cuerpo investido de autoridad poliacutetica o como elector de los miembros de ese cuerporaquo y c) un elemento social que se refiere a laquoun espectro completo desde el derecho a un nivel miacutenimo de seguridad y bienestar econoacutemico hasta el derecho a compartir en plenitud la herencia social y a vivir como un individuo civilizado de acuerdo con los estaacutendares predominantes en la sociedadraquo89 Asimismo el autor vinculoacute diferentes instituciones para cada elemento representativo de derechos Para los derechos civiles sostuvo la correspondencia de los tribunales de justicia para los derechos poliacuteticos los parlamentos nacionales y los municipios (ayuntamientos) locales y para los derechos sociales el sistema educativo y los servicios sociales

A partir del trabajo de MARSHALL se extendioacute en el aacutembito acadeacutemico el uso de una distincioacuten de categoriacuteas de derechos seguacuten su pertenencia generacional La categoriacutea de los derechos de la ldquoprimera generacioacutenrdquo estariacutea formada por las libertades civiles reconocidas a las mujeres y hombres en cuanto tales Estas se proclamaron en el siglo dieciocho junto con el surgimiento del liberalismo poliacutetico con el objetivo de limitar el poder coactivo del Estado y proteger al individuo frente a la actuacioacuten estatal Por ello se entendieron como libertades negativas en el sentido de evitar que el Estado avance sobre la esfera privada individual que fueron acompantildeadas de una igualdad juriacutedica (o formal) seguacuten la cual se aplicaban las mismas leyes a todos los ciudadanos y por los mismos jueces apartaacutendose del sistema de privilegios e impunidad estatal del antiguo reacutegimen absolutista

La categoriacutea de derechos de ldquosegunda generacioacutenrdquo se compondriacutea de los derechos surgidos hacia finales del siglo diecinueve cuando se produjo una ola de reformas en las constituciones de la eacutepoca con el fin de incorporar los derechos reconocidos a las mujeres y hombres en tanto ciudadanas y ciudadanos Asiacute se sumariacutean los derechos poliacuteticos al sufragio y a postularse como candidato al elenco de derechos de libertad

Los derechos sociales de la ciudadaniacutea representantes del elemento social pasariacutean a formar la categoriacutea de los derechos de la ldquotercera


89 MARSHALL 1998 22-23

generacioacutenrdquo90 Estos derechos son localizados histoacutericamente en el siglo veinte91 Este periodo se caracterizoacute seguacuten MARSHALL por un crecimiento de la ciudadaniacutea cuyos efectos carecieron de reflejo en la disminucioacuten de la desigualdad social92 De ahiacute que el propoacutesito importante de estos derechos de acuerdo con el autor era producir laquoun enriquecimiento general del contenido concreto de la vida civilizada una reduccioacuten generalizada del riesgo y la inseguridad una igualacioacuten a todos los niveles entre los menos y maacutes afortunadosraquo93 En otros teacuterminos la igualdad de estatus (maacutes allaacute de la igualdad de rentas) asumiriacutea un lugar fundamental en su anaacutelisis94

Operadores juriacutedicos de distintas partes del mundo han adoptado esta distincioacuten generacional de derechos si bien con cierta variante Por lo general se hace referencia a los derechos civiles y poliacuteticos como pertenecientes a una categoriacutea primera y a los derechos sociales como pertenecientes a una segunda95 Asimismo habitualmente invocando los estudios de MARSHALL se ha difundido la alusioacuten a dicha distincioacuten generacional para fundamentar diferencias irreductibles entre ambas categoriacuteas de derechos y consignar en consecuencia grados de importancia seguacuten la asignada pertenencia de los derechos a cada generacioacuten96 Como consecuencia se ha levantado sobre los derechos sociales una sombra de sospecha en tanto pertenecientes a una ldquosegunda generacioacutenrdquo de derechos y por consiguiente se les atribuye menor relevancia97

Al respecto hay que sentildealar que la interpretacioacuten histoacuterico-socioloacutegica sobre la aparicioacuten y evolucioacuten de los derechos civiles poliacuteticos y sociales en la forma de generaciones sucesivas ha sido impugnada desde el punto de vista

36 Leticia Morales

90 Seguacuten MARSHALL 1998 26 31 habriacutea una superposicioacuten considerable entre los periodos en los que aparecieron los derechos poliacuteticos y los derechos sociales91 Veacutease MARSHALL 1998 2692 Cf MARSHALL 1998 26 5193 MARSHALL 1998 5994 Cf MARSHALL 1998 5995 Veacutease SUMNER 1987 16 y su referencia a SIEGHART 1985 Capiacutetulo 8 respecto a esta distincioacuten de contenidos de derechos en dos categoriacuteas diferentes96 Veacutease KELLEY 1998 23-29 quien afirma la distincioacuten conceptual de los derechos de primera generacioacuten y los derechos de segunda generacioacuten para luego sostener la relevancia soacutelo de la primera generacioacuten97 Veacutease TRUJILLO 2000 43 Veacutease tambieacuten PRIETO 1995 14 para una observacioacuten criacutetica de esta derivacioacuten

histoacuterico por imprecisa y parcial basada principalmente en el desarrollo de tales derechos en Inglaterra98 Asiacute tambieacuten lo ha sentildealado Carlos BERNAL quien recuerda que la Constitucioacuten espantildeola y en general las constituciones de Ameacuterica Latina post-dictaduras se derivan del principio del Estado social de derecho99 Por ello no seriacutea apropiado recurrir a una laquoreconstruccioacuten historicistaraquo de una situacioacuten y un contexto particulares para fundamentar una diferenciacioacuten de categoriacuteas de derechos en la teoriacutea general del derecho100

32 Los elementos de los derechos sociales

Con el uso del adjetivo ldquosocialesrdquo adicionado al teacutermino ldquoderechosrdquo se podriacutea sostener que se hace referencia al sujeto titular del derecho esto es a la condicioacuten de los individuos que carecen de medios econoacutemicos insertos en una comunidad Pero tambieacuten podriacutea decirse que se alude al destinatario del correspondiente deber es decir a la sociedad en su conjunto Por uacuteltimo se podriacutea afirmar que la calificacioacuten alude al contenido de tales derechos en sentido estricto o sea a las exigencias socioeconoacutemicas que pretenden satisfacer La propia indagacioacuten de estos tres elementos (el sujeto titular del derecho el sujeto obligado y el objeto o contenido) parte de una nocioacuten concreta de derecho subjetivo Se trata como examineacute en el punto 2 de la nocioacuten de derecho subjetivo entendido como correlato de una obligacioacuten (claim-right) En lo que sigue asumireacute este sentido de derecho a los fines de examinar la plausibilidad de su aplicacioacuten respecto de las exigencias sociales101


98 Veacutease BOTTOMORE 1998 85-137 sobre la apreciacioacuten de que el estudio de MARSHALL consistiriacutea en un enfoque socioloacutegico desarrollado en el contexto britaacutenico 99 Cf BERNAL 2005 108 Veacutease una criacutetica a la percepcioacuten histoacuterica en PISARELLO 2007 19-36100 Veacutease BERNAL 2005 108 en respuesta a ATRIA 2005 52 quien niega la posibilidad conceptual de caracterizar a las exigencias sociales como derechos subjetivos con base en su construccioacuten socialista del contenido de aquellas Veacutease tambieacuten que LAPORTA 2004 302-304 advierte sobre los equiacutevocos en que se incurre a partir de la concepcioacuten historicista y generacional de los derechos101 Veacutease por ejemplo en ARANGO 2005 Capiacutetulos 1 y 2 una caracterizacioacuten de los derechos sociales fundamentales como derechos subjetivos auteacutenticos

321 Los sujetos titulares

El titular de un derecho social es una persona que exige el reconocimiento de un intereacutes individual102 Su recepcioacuten juriacutedica a nivel estatal se circunscribe a los miembros que los sistemas juriacutedicos reconocen como titulares Por lo general se asignan a personas que se encuentran en una determinada situacioacuten Por ejemplo los derechos sociales del trabajo a quienes se encuentran en una cierta disposicioacuten laboral O el derecho social a la vivienda a quienes carecen de los medios para dotarse de una Esto equivale a decir que no todos los seres humanos pueden exigir el seguro de desempleo en caso de encontrarse sin trabajo o beneficiarse con un preacutestamo estatal para la adquisicioacuten de una casa si carecen de una En ambos casos dependeraacute de que se satisfagan ciertas condiciones establecidas para ser beneficiario y disfrutar del derecho en un sistema juriacutedico concreto al que se pertenece

En primer lugar esta condicionalidad de los titulares de los derechos sociales se ha contrapuesto a la caracteriacutestica de universalidad de los genuinos derechos de lo que se concluye que la falta de universalidad de los derechos sociales los excluye de formar parte del conjunto de los derechos humanos Por ejemplo Maurice CRANSTON deriva de una nocioacuten de derechos humanos vaacutelidos para todas las personas en todo tiempo y lugar que las exigencias sociales no son derechos humanos porque no satisfacen esa caracteriacutestica103 Seguacuten este autor las exigencias sociales seriacutean derechos morales de cualquier persona que se encuentre en una situacioacuten particular como ocurririacutea con el derecho a vacaciones pagas porque seriacutea un derecho en palabras de CRANSTON laquonecesariamente limitado [] a la clase trabajadora Desde que no todos pertenecen a esta clase el derecho no puede ser un derecho universalraquo104

Francisco LAPORTA entre otros ha denunciado que el malentendido en torno a la idea de universalidad respecto de los derechos sociales se debe a una confusioacuten entre el sujeto de la norma y su condicioacuten de aplicacioacuten105 Asimismo Liborio HIERRO ha contribuido a clarificar el alcance del rasgo de universalidad de los derechos humanos al sostener que

38 Leticia Morales

102 Veacutease el punto 22 de este Capiacutetulo respecto de la teoriacutea del intereacutes103 Cf CRANSTON 1967 49-51 104 CRANSTON 1967 51 Veacutease tambieacuten CRANSTON 1973105 LAPORTA 2004 304 nota 15

laquoel que ciertos derechos universales se prediquen de los seres humanos que se encuentran en ciertas ocasiones o que su disfrute dependa de una cierta configuracioacuten ocasional no es oacutebice a su pretendida universalidad En todo caso no es una caracteriacutestica exclusiva de los derechos econoacutemico-sociales el que se trate de derechos que se predican del ser-humano-que-trabaja o del ser-humano-que-carece o dicho de otra forma que su disfrute depende de cierta situacioacuten laboral o de cierta situacioacuten de carenciaraquo106

Es correcto sostener que los derechos sociales comparten el rasgo de universalidad que se predica del resto de los derechos humanos en el sentido de que se sostienen respecto de todas las personas con independencia de su geacutenero etnia religioacuten ideales poliacuteticos o cualquier otro estatus que posibilite alguacuten tipo de discriminacioacuten arbitraria Este rasgo de universalidad no obsta sin embargo a que su ejercicio sea condicionado al cumplimiento de determinados requisitos que tiene el efecto de limitar el alcance de los beneficiarios

En segundo lugar se ha afirmado que el empleo del teacutermino ldquoderechosrdquo para calificar exigencias de la sociedad y no intereses individuales causa perplejidad107 Se pretende dar cuenta asiacute de una supuesta contraposicioacuten entre intereses individuales y exigencias colectivas Seguacuten Fernando ATRIA por ejemplo los primeros capturariacutean los ideales individualistas que impulsaron el desarrollo del capitalismo mientras que las segundas aprehenderiacutean los valores igualitaristas que empujan hacia la formacioacuten de un sistema socialista108 En este sentido ATRIA resalta la naturaleza poliacutetica de las expectativas sociales poniendo en duda su caraacutecter de derechos


106 HIERRO 2007 177 Veacutease tambieacuten FABRE 2000c 26-27107 Cf ATRIA 2005108 Veacutease ATRIA 2005 38-40

subjetivos por considerarlas no susceptibles de exigibilidad109 Algunos incluso afirman que la incorporacioacuten de derechos sociales a las constituciones tendriacutea un efecto negativo (y hasta peligroso) para los primigenios derechos civiles y poliacuteticos pues debilitariacutea la fuerza efectiva de estos derechos realmente significativos que nos importan a todos al ser los sociales ajenos al discurso de los derechos MULGAN por ejemplo manifiesta un cierto temor por el riesgo para la fuerza de los reclamos civiles y poliacuteticos de una expansioacuten desmedida del fenoacutemeno de la proteccioacuten juriacutedica a las exigencias sociales110 Seguacuten el autor deberiacutea reservarse la nocioacuten de derechos humanos laquopara demandas realmente cruciales y fundamentales y no para cualquier tipo de exigenciaraquo porque el lenguaje moral tenderiacutea a perder su valor111

No parece adecuado interpretar a las exigencias sociales como colectivas y luego contraponerlas a los intereses individuales Las expectativas que representan los derechos sociales son tambieacuten demandas de intereses individuales ie su titularidad recae sobre un individuo auacuten cuando se trata por ejemplo del derecho a sindicacioacuten o a negociacioacuten colectiva que son derechos individuales de ejercicio colectivo o el derecho a huelga que se ejerce tanto individualmente como de forma colectiva112 Una distincioacuten plausible en cuanto a la titularidad de los derechos estariacutea dada por

40 Leticia Morales

109 Veacutease que ATRIA 2005 32 distingue entre una concepcioacuten ldquoliberalrdquo y una concepcioacuten ldquosocialistardquo del significado poliacutetico de los derechos sociales la cual se reflejariacutea de manera inevitable laquoen el sentido juriacutedico del adjetivoraquo (ATRIA 2005 38) Seguacuten ATRIA 2005 20 y nota 13 los derechos de ldquoprimerardquo generacioacuten pueden ser concebidos como derechos naturales porque su justificacioacuten normativa no hace referencia a ninguna forma de asociacioacuten entre individuos sino que cumpliriacutean la funcioacuten de justificar la existencia del Estado Por su parte PINTORE se refiere al laquoerror de elevar a solucioacuten teoacuterica una particular situacioacuten histoacutericaraquo en referencia a las exigencias sociales (PINTORE 2001 250) Si esta criacutetica es acertada la misma deberiacutea afirmarse tambieacuten respecto de las exigencias liberales y su establecimiento juriacutedico como derechos subjetivos110 MULGAN 1968 En el mismo sentido veacuteanse entre otros CRANSTON 1967 51-52 SUMNER 1987 8-9 15-16 WALDRON 1988 63 GLENDON 1991 LYONS 1994 6 RUBIO 1997 XVI Tambieacuten LAPORTA advierte que laquocuanto maacutes se multiplique la noacutemina de los derechos humanos menos fuerza tendraacuten como exigencia y cuaacutento maacutes fuerza moral o juriacutedica se les suponga maacutes l imitada ha de ser la l i sta de derechos que la just ifique adecuadamenteraquo (LAPORTA 1987 23) y ZIMMERLING afirma que la laquotendencia a la extensioacuten abusiva del discurso de derechos humanos es contraproducente y hasta moralmente peligrosaraquo (ZIMMERLING 2004 89)111 MULGAN 1968 20112 La distincioacuten conceptual entre titularidad y ejercicio de un derecho es una distincioacuten habitual elaborada por la doctrina civilista en relacioacuten con los derechos civiles

la referencia de una parte a los derechos individuales (civiles poliacuteticos y sociales) y de la otra parte a los derechos colectivos (ie de titularidad colectiva) o derechos de los pueblos o de las minoriacuteas Estos uacuteltimos se caracterizan por reclamaciones que se plantean en teacuterminos de derechos de los grupos en siacute mismos como por ejemplo los derechos de las comunidades indiacutegenas o los derechos de los pueblos a la libre determinacioacuten entre otros113

Pero ademaacutes caracterizar a los derechos sociales como encarnando las exigencias de una teoriacutea de la justicia singular (por ejemplo las demandas colectivas del socialismo como vimos que hace ATRIA)114 importa no considerar que la cuestioacuten acerca del concepto juriacutedico de los derechos sociales puede ser distinguida de la cuestioacuten de su justificacioacuten poliacutetica y moral115 Mientras que la primera es esencialmente una tarea de reconstruccioacuten conceptual la segunda involucra el desarrollo de argumentos normativos Por lo demaacutes la pregunta por el fundamento del deber de incorporar los derechos sociales en los sistemas juriacutedicos y los mecanismos de tutela que deberiacutean respaldarlos presupone la clarificacioacuten previa de su concepto Por las mismas razones si bien coincido con las observaciones generales relativas a la necesidad de limitar las exigencias establecidas como derechos para preservar su fuerza juriacutedica (no todas las exigencias morales pueden ser justificadas como derechos) considero equivocado el argumento de la exclusioacuten a priori de las exigencias sociales de su caracterizacioacuten como derechos fundamentales por cuestiones normativas Asimismo seriacutea erroacuteneo


113 Para un anaacutelisis de los problemas en torno al concepto de los derechos colectivos veacuteanse COMANDUCCI 1995 TORBISCO 2000 52-101 CRUZ PARCERO 2007 101-126114 Veacuteanse tambieacuten BERNAL 2005 105 donde sostiene que laquopara entender el concepto y alcance de los derechos sociales es indispensable tener presente su fundamento filosoacutefico-poliacutetico e ideoloacutegicoraquo y GROSMAN 2008 17-36 En contra veacutease GAVISON 2003 24-40115 Noacutetese que para algunos la idea de derecho subjetivo deberiacutea entenderse como un laquoconcepto esencialmente controvertidoraquo esto es un concepto evaluativo relativo a un bien complejo que puede recibir diversas descripciones alternativas y en competencia (sobre esta locucioacuten introducida por GALLIE 1956 veacutease IGLESIAS 2000 79-91 MORESO 2000a ORUNESU 2012 56-63) Si se adoptara esta interpretacioacuten de los derechos subjetivos la cuestioacuten conceptual y la cuestioacuten normativa no podriacutean distinguirse Ofrecer una caracterizacioacuten del teacutermino ldquoderechordquo como concepto esencialmente controvertido supondriacutea desarrollar una teoriacutea o concepcioacuten acerca del valor o importancia de ese bien o en otras palabras de su dimensioacuten justificatoria Veacutease en CELANO 2002 un estudio sobre las principales aportaciones teoacutericas en materia de los derechos subjetivos y coacutemo ha ido cambiando el aacutembito y el modo en que se discute sobre esta cuestioacuten en la literatura teoacuterica y filosoacutefica-juriacutedica anglosajona contemporaacutenea

afirmar la superioridad de las exigencias civiles y poliacuteticas respecto de las exigencias sociales derivada de una prioridad temporal contingente Lo que deberiacutea discutirse son los fundamentos poliacutetico-morales por los cuales se afirma que las exigencias sociales no son demandas suficientemente cruciales como las que se desprenden de los derechos civiles y poliacuteticos116

322 Los sujetos obligados

Como sujeto obligado con relacioacuten a la satisfaccioacuten de los derechos sociales se suele sentildealar al Estado117 el que a traveacutes de la recaudacioacuten de fondos por distintas viacuteas debe proveer de los recursos necesarios para garantizar los derechos sociales Se requiere que el poder legislativo (y la administracioacuten en lo que le corresponda) adopte medidas consistentes en la promulgacioacuten y regulacioacuten de normas que pongan a disposicioacuten de los individuos ciertos recursos o la satisfaccioacuten de alguacuten resultado

Ademaacutes y seguacuten coacutemo esteacuten regulados los derechos sociales en los distintos ordenamientos juriacutedicos pueden ser tambieacuten sujetos obligados los terceros ie actores particulares o privados (tales como las corporaciones o los individuos en su calidad de empleadores terratenientes etceacutetera que la doctrina de los derechos humanos denomina como efecto horizontal de los derechos)118 Tal es el caso de los derechos laborales por ejemplo en los sistemas juriacutedicos en los que los empleadores estaacuten a cargo del cumplimiento de determinadas obligaciones impuestas por el derecho laboral de ese

42 Leticia Morales

116 A partir del Capiacutetulo 3 me ocupareacute de la discusioacuten normativa de los derechos sociales117 Entiendo Estado en sentido amplio como conjunto de instituciones que poseen la autoridad para establecer las normas que regulan una sociedad asiacute como el conjunto de agencias puacuteblicas que poseen la competencia para la administracioacuten de las cuestiones puacuteblicas ya sean nacionales provinciales o regionales y municipales118 La Constitucioacuten de Sudaacutefrica de 1996 establece que las entidades privadas bajos ciertas circunstancias pueden ser sujetos pasivos de los derechos contenidos en dicha Constitucioacuten (Seccioacuten 82) Veacutease FABRE 2000c 55-57 para quien dada la importancia fundamental de la provisioacuten de los recursos para los individuos y estando estos vinculados por cierta relacioacuten especial con ciertos actores privados seriacutea arbitrario no sujetar con el mismo deber a cualquier institucioacuten o particular que se encuentren en posicioacuten efectiva de proveer con recursos a quienes estaacuten vinculados por tal relacioacuten Sobre el efecto horizontal de los derechos constitucionales veacutease GARDBAUM 2003-2004 Sobre los actores no-estatales como posibles transgresores de los derechos humanos veacutease CLAPHAM 2006 Veacutease PIETERSE 2007 y 2009 sobre la necesidad de desarrollar una teoriacutea de la aplicacioacuten horizontal de los derechos sociales que asigne obligaciones juriacutedicas dentro de las relaciones entre particulares Veacuteanse tambieacuten LAPORTA 2004 314-315 y LIEBENBERG 2008 sobre el efecto horizontal de los derechos sociales

sistema En todo caso es el Estado el sujeto obligado en primera instancia al dictado de las normas que satisfagan las exigencias sociales ya sea que esa satisfaccioacuten la asuma el propio Estado o la imponga en terceros particulares

Sin desmerecer la importancia de sentildealar especiacuteficamente a los actores privados como obligados de los derechos sociales creo que es pertinente realizar algunas precisiones El caraacutecter de particulares directamente obligados a la satisfaccioacuten de los derechos sociales no puede ser sino derivativo de una determinada regulacioacuten del Estado que destinado a resolver cuestiones sociales de cooperacioacuten y de coordinacioacuten disentildea y regula las relaciones sociales entre sus miembros de diferentes maneras El Estado podriacutea optar por asumir por entero la provisioacuten de las prestaciones que los derechos sociales tienen por objeto satisfacer o designar juriacutedicamente a otros que se encuentran respecto de los titulares de los derechos en una relacioacuten especial como sujetos obligados a tal provisioacuten por razones de asignacioacuten efectiva de responsabilidad119 Cuando por ejemplo el empleador estaacute obligado a pagar un sueldo miacutenimo fijado por ley a sus empleados o debe proveer a la cobertura de un seguro de salud es el Estado el que en su caraacutecter de sujeto obligado a la satisfaccioacuten de los derechos sociales delega parte de su tarea a los terceros correspondiendo al Estado el deber de velar por ese cumplimiento Sin embargo es el Estado el sujeto responsable del establecimiento y satisfaccioacuten de los derechos sociales tiene el deber de dictar las leyes que establecen regulan y garantizan los derechos sociales (sea que asuma tal tarea que la delegue en otros o ambas) y administrar los recursos puacuteblicos

322 El contenido

El contenido de un derecho se refiere a aquello a lo que se tiene derecho120 El contenido socioeconoacutemico de ciertos derechos habilitariacutea caracterizarlos como pertenecientes a la categoriacutea de los derechos sociales121 No obstante esta denominacioacuten por su referencia a la sustancia no estariacutea exenta de imprecisioacuten Seguacuten Henry SHUE seriacutea un error trazar una simple distincioacuten entre derechos civiles y poliacuteticos por un lado y derechos sociales y econoacutemicos por el otro en tanto que laquoalgunos derechos no parecen ser ni


119 Por ejemplo veacutease BILCHITZ 2008 92120 Cf SUMNER 1987 11121 Cf PRIETO 1995 14-15

poliacuteticos ni econoacutemicos en ninguacuten sentido estrictoraquo122 Sin embargo el uso de la denominacioacuten de derechos sociales en referencia a su contenido es suficientemente amplio como para formar parte de la convencioacuten linguumliacutestica que los identifica como tales tanto a nivel nacional como internacional123 En este sentido es comuacuten interpretar que con el uso del teacutermino ldquosocialesrdquo se hace alusioacuten a un conjunto de derechos caracterizado por su contenido econoacutemico y social Dentro del mismo suelen incluirse los derechos a la educacioacuten fundamental a un sustento miacutenimo a la atencioacuten meacutedica primaria al acceso a una vivienda baacutesica y a los derechos laborales A su vez el subconjunto de los derechos laborales comprende entre otros los derechos al seguro de desempleo seguro social vacaciones perioacutedicas pagas retribucioacuten justa igual remuneracioacuten por igual trabajo jornada limitada libertad sindical derecho de huelga provisioacuten de pensiones de jubilacioacuten seguro de invalidez y pensiones de viudedad y orfandad entre otros

Es interesante destacar que la clase de los derechos sociales como se desprende de la previa enunciacioacuten es compleja y variable y que en su interior se incluyen derechos que no comparten un uacutenico set de rasgos comunes Por ejemplo es habitual destacar como la caracteriacutestica exclusiva de los derechos sociales que se trata de derechos que imponen sobre el Estado obligaciones de proveer recursos para su satisfaccioacuten Si bien algunos de los derechos sociales pueden ser caracterizados primariamente bajo esa forma como el derecho al cuidado meacutedico o el derecho a la vivienda otros derechos sociales no tienen ese rasgo en absoluto como el derecho a la libertad sindical o el derecho a huelga sino que imponen un deber negativo de no intervencioacuten Ademaacutes hay derechos sociales que comprenden exigencias de abstencioacuten y prestacioacuten positiva por igual como el derecho a la educacioacuten que incluye la libertad de ensentildeanza y el derecho a la provisioacuten de una ensentildeanza gratuita Y tambieacuten hay algunos derechos sociales que son concebidos e institucionalizados de manera que los recursos necesarios para su provisioacuten son generados mediante aportes continuos de los propios

44 Leticia Morales

122 SHUE 1996 7123 En cuanto a la denominacioacuten de ldquoderechos socialesrdquo algunos atribuyen el uso de esta expresioacuten al aacutembito de la filosofiacutea juriacutedica de la filosofiacutea poliacutetica y del derecho constitucional (veacutease PISARELLO 2007 11 nota 1) En la literatura sobre estos derechos existen leves variaciones entre las designaciones Por ejemplo algunos se refieren a los ldquoderechos econoacutemicosrdquo (HERTEL y MINKLER 2007) otros los denominan ldquoderechos de bienestarrdquo (WELLMAN 1982 GOLDING 1984) e incluso ldquoderechos socioeconoacutemicosrdquo (DIXON 2007 WALDRON 2010a)

beneficiarios como el seguro de desempleo o las pensiones de jubilacioacuten Por ello conviene distinguir a la hora de dirigir las criacuteticas si se refieren a la clase de los derechos sociales o si tienen por objeto impugnar ciertos derechos sociales concretos

La formulacioacuten abstracta de los derechos sociales como se enuncia en las constituciones nacionales en los instrumentos internacionales de derechos humanos y en otros textos legales es ampliamente aceptada pero suficientemente vaga al punto que para LW SUMNER se compromete laquosu poder para confirmar o rechazar exigencias maacutes especiacuteficasraquo124 Esta seriacutea una razoacuten para que algunos inteacuterpretes les nieguen el caraacutecter de derechos o clausuren la posibilidad de su eficacia al conjunto de los derechos sociales

En efecto se ha sostenido que los derechos sociales no seriacutean genuinos derechos por su alto grado de generalidad puesto que se enuncian mediante conceptos indeterminados La cuestioacuten de la indeterminacioacuten de los enunciados sobre derechos no soacutelo respecto de los derechos sociales de hecho representa una preocupacioacuten sensata en un Estado de derecho Y ello como tambieacuten se ha sostenido afectariacutea en especial la formulacioacuten de los enunciados sobre derechos fundamentales establecidos en las constituciones democraacuteticas contemporaacuteneas dada la teacutecnica linguumliacutestica adoptada e incluso defendida125 Al respecto se ha desarrollado una extensa literatura sobre la cuestioacuten de la indeterminacioacuten de los enunciados sobre derechos constitucionales y el problema de la interpretacioacuten de los mismos126 Teniendo esto en cuenta a la hora de destacar los inconvenientes derivados de la generalidad e indeterminacioacuten de los enunciados constitucionales sobre derechos sociales como razoacuten para excluirlos del estatus de los verdaderos derechos pareceriacutea


124 SUMNER 1987 5 125 Asiacute un grado de indeterminacioacuten en los enunciados sobre derechos constitucionales parece ser un requisito necesario para alcanzar un acuerdo entre representantes poliacuteticos con ideologiacuteas poliacuteticas discrepantes Veacuteanse por ejemplo WALDRON 1994 540 SUMNER 1987 6 PINTORE 2001 261-262 El mismo argumento se sostiene en defensa de la indeterminacioacuten de las disposiciones recogidas en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos imprescindible para asegurar la adhesioacuten de Estados con sistemas y tradiciones poliacuteticas divergentes Asimismo se defiende que un grado de indeterminacioacuten es necesario tambieacuten para permitir que la constitucioacuten de un Estado evolucione junto con el paso del tiempo y no se vuelva obsoleta y en consecuencia irrelevante Veacutease FERRRERES 2000 En cambio veacutease que KELSEN 1988 142-143 1995 33-34 por ejemplo postulaba una redaccioacuten en teacuterminos precisos de las disposiciones sobre derechos fundamentales126 Veacuteanse entre otros BAYOacuteN 2000b IGLESIAS 2000 2007 ORUNESU 2012

maacutes acertado reconocer que la dificultad que presenta la falta de determinacioacuten de las disposiciones constitucionales afecta a todos los derechos fundamentales127 Es maacutes seriacutea todaviacutea maacutes sensato reconocer que las normas juriacutedicas muchas veces se expresan mediante teacuterminos carentes de determinacioacuten128 Por ello seriacutea un error considerar que la indeterminacioacuten del contenido es un atributo propio de los derechos sociales en un modo tal que impide incluirlos en la categoriacutea propia de los derechos fundamentales

Sin embargo se podriacutea insistir que hay una diferencia especiacutefica en la indeterminacioacuten que afecta a los derechos sociales de mayor gravedad que la que caracteriza a los derechos civiles y poliacuteticos Por ejemplo para BERNAL tal disparidad estariacutea en la manera en que se determina el objeto de los derechos sociales en tanto una obligacioacuten de hacer a cargo del Estado y en el modo en que se especifica cuaacutendo se concreta la violacioacuten de estos derechos Asiacute BERNAL afirma que respecto de los derechos sociales

laquola indeterminacioacuten se presenta porque la disposicioacuten que establece el derecho no precisa con claridad en todos los casos cuaacutel es la prestacioacuten mediante la cual se satisface el derecho Como consecuencia tampoco aparece determinado queacute es lo constitucionalmente contrario a aquello que el derecho exige es decir no aparece determinado cuaacutendo se vulnera el derecho social Esta peculiar indeterminacioacuten del objeto no se presenta del mismo modo en los derechos de libertad por cuanto en estos uacuteltimos la conducta debida es una abstencioacuten y lo constitucionalmente contrario al derecho es cualquier tipo de conductaraquo129

Esta contraposicioacuten entre los derechos sociales y los derechos de libertad seguacuten la intensidad de la indeterminacioacuten de sus enunciados no parece correcta130 Se basa en una presuposicioacuten seguacuten la cual basta la simple proclamacioacuten de los derechos de libertad para que estos ofrezcan una guiacutea maacutes o menos clara de los comportamientos que el derecho prohiacutebe realizar Por lo tanto se asume que el desarrollo institucional posterior de tales

46 Leticia Morales

127 Veacutease BERNAL 2003 Capiacutetulo 1 donde sostiene que todas las disposiciones sobre derechos constitucionales son indeterminadas en tanto no establecen claramente el conjunto de las obligaciones las prohibiciones los permisos y las competencias que se siguen de ellas128 Cf ORUNESU 2012 62129 BERNAL 2005 116130 Veacuteanse HOLMES y SUNSTEIN 1999 31 HIERRO 2007 183-187

derechos no agregariacutea un tipo de certeza tal que pudiera modificar las obligaciones de abstencioacuten ya contenidas en estos derechos Se sigue de esta posicioacuten que los derechos de libertad seriacutean maacutes claros o maacutes reales Pero esa presuposicioacuten es falsa Decir que lo contrario a un derecho de libertad negativo es cualquier tipo de conducta dado que su contenido exige una abstencioacuten todaviacutea no determina cuaacuteles son los comportamientos debidos que se correlacionan al derecho La respuesta no puede ser que un derecho de libertad se correlaciona con un deber de abstencioacuten de ldquotodos los comportamientos cualquiera que seardquo

Pensemos por ejemplo en el derecho a la libertad de expresioacuten Podriacutea decirse que en teacuterminos generales se correlaciona con la prohibicioacuten de interferir en la manifestacioacuten de opiniones de cualquier persona es decir que es obligatorio no censurar iquestCoacutemo podriacutea determinarse cuaacutendo el Estado incumple su obligacioacuten de no censurar cuando no se ha establecido con certeza que conductas particulares quedan protegidas por el derecho a la libertad de expresioacuten iquestSe sigue de tal derecho que estaacute permitido exteriorizar cualquier parecer iquestSignifica que cualquier tipo de comportamiento censor estaacute prohibido cualquiera sea el juicio que se desee expresar iquestPrender fuego un siacutembolo nacional en una plaza puacuteblica es una instancia del ejercicio de tal libertad Queacute un grupo de personas manifieste su disconformidad con el sistema poliacutetico mediante reuniones puacuteblicas y cortes de rutas que obstaculizan el traacutensito vehicular iquestestaacute amparado por el derecho a la libertad de reunioacuten y manifestacioacuten Y asiacute sucesivamente Lo mencionado es suficiente para mostrar las dificultades que surgen a la hora de determinar el tipo y alcance de las obligaciones que se siguen de los derechos de libertad

Supongamos por la otra parte el derecho social a una vivienda Podriacutea decirse que se correlaciona con la obligacioacuten a una prestacioacuten positiva consistente en que se facilite el acceso a los medios necesarios para acceder a una vivienda a quien carece de ella iquestEllo quiere decir que el Estado tiene la obligacioacuten de proveer un hogar en condiciones adecuadas de salubridad a cada individuo o grupo familiar que carece de vivienda iquestO que tiene la obligacioacuten de destinar fondos para implementar poliacuteticas asistenciales (como planes de vivienda social) para paliar los problemas habitacionales de las personas sin recursos iquestSe satisface la obligacioacuten del Estado con el otorgamiento de creacuteditos para la vivienda accesibles para las personas econoacutemicamente carenciadas Asiacute formulado el derecho a la vivienda no podriacutea sostenerse que se sigue del mismo un deber determinado esto es que


de su enunciado cabe derivar los comportamientos concretos debidos como correlato de tal derecho Pero iquestpor queacute es indeterminado de manera tanto maacutes gravosa en este caso que en el caso del derecho a la libertad de expresioacuten La determinacioacuten de las especiacuteficas conductas debidas que se siguen a la promulgacioacuten de cualquier derecho fundamental requieren de desarrollos institucionales posteriores Cierto pero este no es un rasgo cuya diferente intensidad caracteriza de manera peculiar a los derechos sociales

En particular pese a la dificultad que la indeterminacioacuten de los enunciados sobre derechos sociales representa es posible esclarecer el significado del derecho abstracto mediante el estudio de las implicaciones a que dariacutea lugar la realizacioacuten de cada uno de estos derechos en el contexto de un sistema juriacutedico determinado No debe olvidarse que de este modo se va desarrollando el contenido de cada uno de los derechos civiles y poliacuteticos en cada ordenamiento juriacutedico Por ejemplo cuando en Estados Unidos se adoptoacute la Primera Enmienda para incorporar a la Constitucioacuten el derecho a la libertad de expresioacuten como nos recuerdan HOLMES y SUNSTEIN laquounos cuantos de sus ldquopadres fundadoresrdquo [framers] teniacutean una idea particularmente radical de la libertad de expresioacutenraquo131 Y si bien en el presente se discute sobre las creencias particulares de los primeros constituyentes se reconoce que la concepcioacuten actual de la libertad de expresioacuten es mucho maacutes amplia que la que sus autores originales sostuvieron en su diacutea132 Asiacute de acuerdo con HOLMES y SUNSTEIN laquoel significado de la libertad de expresioacuten en Estados Unidos comenzoacute a evolucionar en 1790s y se ha ido desarrollando desde entoncesraquo133 Maacutes de doscientos antildeos han transcurrido desde su creacioacuten constitucional y a pesar de todo ese tiempo no podriacutea decirse que el contenido del derecho a la libertad de expresioacuten estaacute finalmente determinado en el sistema juriacutedico norteamericano134

48 Leticia Morales

131 HOLMES y SUNSTEIN 1999 110132 Veacutease HOLMES y SUNSTEIN 1999 110 con referencia a LEVY 1988133 HOLMES y SUNSTEIN 1999 110134 Por ejemplo en Citizens United v Federal Election Commission (130 S Ct 876 2010) la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos ha ampliado el derecho a la libertad de expresioacuten a las personas juriacutedicas y por lo tanto las ha habilitado a aportar dinero para la eleccioacuten de un candidato poliacutetico De tal modo la Corte invalidoacute una ley de maacutes de cien antildeos que prohibiacutea a las corporaciones gastar importantes sumas de dinero para apoyar a un candidato presidencial Sobre la evolucioacuten del contenido y alcance del derecho a la libertad de expresioacuten veacuteanse entre otros SCANLON 1972 y ELY 1980 105-116

Dado que los derechos sociales han sido incorporados a la mayoriacutea de las constituciones soacutelo hace algo maacutes de cincuenta antildeos cabe suponer que este aspecto tambieacuten se iraacute desarrollando cada vez maacutes con el transcurso del tiempo En efecto se puede observar un notable progreso en este sentido desde los uacuteltimos antildeos135 En la actualidad es habitual entender que cada uno de los derechos sociales abstractos se correlaciona con deberes de mayor precisioacuten Por ejemplo pieacutensese en el derecho a la atencioacuten meacutedica primaria que en el presente se interpreta como correlacionado con

a) el deber a la asistencia sanitaria primaria el cual a su vez comprenderiacutea por una parte el deber de que se adopten medidas y controles de prevencioacuten y medioambientales por la otra parte el deber de que se suministren determinados bienes y servicios meacutedicos (como por ejemplo el acceso a un meacutedico cliacutenico la provisioacuten de medicamentos baacutesicos los tratamientos adecuados para las enfermedades y dantildeos corrientes la inmunizacioacuten contra las principales enfermedades infecto-contagiosas y el suministro de agua potable)

b) el deber de suministro gratuito del tratamiento meacutedico primario a quienes carecen de medios para ello

c) un conjunto de deberes procesales a la hora de proveer la asistencia o el cuidado meacutedico como por ejemplo el deber de confidencialidad del facultativo respecto del informe meacutedico el deber de permitir el acceso a la propia historia cliacutenica el deber de proporcionar las explicaciones de por queacute se suministra o se descarta una medicacioacuten o un tratamiento meacutedico especiacutefico o el deber de requerir el consentimiento previo al suministro de ciertos tratamientos meacutedicos136


135 Es de gran utilidad examinar los diversos documentos e instrumentos de derechos humanos que desde hace tiempo los diversos oacuterganos jeraacuterquicos internacionales vienen desarrollando de manera de contribuir con la interpretacioacuten de los contenidos de los distintos derechos sociales Veacuteanse por ejemplo los estudios sobre el alcance del derecho a la salud de la Organizacioacuten Mundial de la Salud (OMS) o los pronunciamientos relativos a la especificacioacuten del contenido de los derechos laborales de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT)136 Veacuteanse entre otros DANIELS 1981 174-179 1985 5-9 MONTGOMERY 1992 BRAZIER 1993 FABRE 2000c 37-39 DE LORA 2004 882 GRUSKIN GRODIN MARKS 2005 ARIZA 2006

En un sentido similar la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten Argentina (CSJN) por ejemplo ha resuelto que respecto del derecho a la salud el marco normativo tanto nacional como supranacional permite establecer laquoun cataacutelogo de derechos miacutenimos especiacuteficosraquo respecto de las personas que sufren trastornos mentales137 Entre ellos la CSJN sentildeala los siguientes

laquoa) derecho a ser informado sobre su diagnoacutestico y sobre el tratamiento maacutes adecuado y menos riesgoso b) derecho a un examen meacutedico practicado con arreglo a un procedimiento autorizado por el derecho nacional c) derecho a negarse a recibir un determinado tratamiento o formatos terapeacuteuticos d) derecho a recibir los medios adecuados tendientes a la cura o mejoriacutea donde las negligencias o retardos en la prestacioacuten de un tratamiento pueden restar justificacioacuten a la internacioacuten y volverla ilegiacutetima e) derecho a la continuidad del tratamiento f) derecho a la terapia farmacoloacutegica adecuada del que se deriva que la medicacioacuten no debe ser suministrada al paciente como castigo o para conveniencia de terceros sino para atender las necesidades de aqueacutel y con estrictos fines terapeacuteuticos g) derecho a un registro preciso del proceso terapeacuteutico y acceso a eacuteste h) derecho a la confidencialidad del tratamiento incluso despueacutes del alta o egreso del paciente i) derecho a la reinsercioacuten comunitaria como un eje de la instancia terapeacuteutica j) derecho al tratamiento menos represivo y limitativo posible y k) derecho a no ser discriminado por su condicioacutenraquo138

En este trabajo no hareacute una caracterizacioacuten detallada del contenido de cada uno de los derechos sociales y sus correlativos deberes139 sino que me valdreacute de ejemplos para mostrar los problemas generales140 Esto es utilizareacute algunos derechos sociales en particular para ilustrar casos (tokens) de una teoriacutea maacutes general de los derechos sociales (type) Asiacute lo que es fundamental sobre el contenido o la sustancia de los derechos sociales y es objeto de esta

50 Leticia Morales

137 R MJ sinsania Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten en Jurisprudencia Argentina (JA) 2008-II-113 1922008 fundamento juriacutedico 9138 Veacutease fundamento juriacutedico 9 en R MJ JA 2008-II-113 1922008139 Veacuteanse entre otros los anaacutelisis de particulares derechos sociales de MONTGOMERY 1992 LONBAY 1992 BRAZIER 1993 PISARELLO 2003 SALGUERO 2004140 PRIETO 1995 13

parte del trabajo (y que me serviraacute para discutir otras cuestiones en lo que resta) es si el contenido socioeconoacutemico de estos derechos tiene alguna caracteriacutestica peculiar que fundamentariacutea su exclusioacuten de la categoriacutea geneacuterica de los derechos fundamentales Con este objetivo he examinado los rasgos generales que se atribuyen a los derechos humanos y he mostrado que los derechos sociales los comparten con los derechos civiles y poliacuteticos en grados similares por lo que estariacutea justificado sostener respecto de tales rasgos que los derechos sociales se asemejan a los demaacutes derechos fundamentales

Sin embargo queda todaviacutea por examinar las que considero son dos objeciones especialmente criacuteticas respecto de las exigencias sociales que apuntan a caracteriacutesticas que no estariacutean presentes en los derechos civiles y poliacuteticos (o que estariacutean pero en un grado significativamente menor) Se sostiene que dadas esas diferencias irreductibles entre ambas categoriacuteas no se deberiacutea considerar a los derechos sociales como integrando la misma clase conceptual de los genuinos derechos civiles y poliacuteticos como tampoco corresponderiacutea otorgarles tambieacuten por cuestiones conceptuales el mismo tipo de proteccioacuten institucional Se trata por un lado de la objecioacuten de que los derechos sociales imponen deberes positivos a diferencia de los derechos civiles y poliacuteticos que se correlacionan con deberes negativos Se esgrime por el otro lado la objecioacuten de la naturaleza insaciable de los derechos sociales seguacuten la cual el incluirlos en los ordenamientos juriacutedicos llevariacutea al Estado a una situacioacuten de permanente violacioacuten de los mismos

4 Derechos a abstenciones y derechos a prestaciones positivas

La antes mencionada distincioacuten entre derechos de primera y derechos de segunda generacioacuten ha sido fundamentada sobre la diferenciacioacuten entre derechos a abstenciones y derechos a prestaciones positivas Se sostiene asiacute que la primera generacioacuten de derechos (civiles y poliacuteticos) estariacutea conformada por derechos contra el Estado de no interferencia a los que se ha considerado tiacutepicamente como derechos ldquonegativosrdquo En oposicioacuten habriacutea aparecido la segunda generacioacuten compuesta por derechos (de contenido social y econoacutemico) a la provisioacuten estatal de alguacuten bien o servicio y por ello se los sentildeala tiacutepicamente como derechos ldquopositivosrdquo

Es interesante observar que el calificativo de ldquopositivordquo respecto de un derecho es ambiguo Por un lado puede referirse a un derecho incorporado por la autoridad humana a traveacutes de la legislacioacuten (ordinaria o


constitucional) en un determinado orden juriacutedico (ldquopositivizadordquo) Esto es interpretado como promulgado efectivamente en tanto derecho juriacutedico minuspara algunos tambieacuten debe ser ejecutableminus en un cierto sistema juriacutedico y por lo tanto opuesto a un derecho moral141 En tales teacuterminos decir que alguien tiene un derecho positivo significa que hay alguacuten sistema juriacutedico que se lo confiere e igualmente decir que alguien tiene un derecho moral significa que hay alguacuten sistema moral que se lo concede142 Por el otro lado a partir de la incorporacioacuten de los derechos sociales a los textos legales se ha extendido el debate en torno a los ldquoderechos positivosrdquo como encarnando exigencias correlacionadas con deberes de hacer o de dar (bienes o servicios) Cuando habitualmente se discute el problema de considerar como derechos subjetivos a las exigencias sociales y econoacutemicas se hace referencia a este segundo sentido de derecho positivo en tanto correlacionado con deberes de provisioacuten que a continuacioacuten pasareacute a examinar

La distincioacuten entre derechos positivos y derechos negativos ha sido caracterizada por Charles FRIED en los siguientes teacuterminos laquoun derecho positivo es una pretensioacuten a algo [] mientras un derecho negativo es un derecho a que algo no se le haga a uno que alguna imposicioacuten particular sea interrumpidaraquo143 Esta distincioacuten es utilizada entonces para caracterizar a los deberes de abstencioacuten que se seguiriacutean de los derechos civiles y poliacuteticos en el primer caso y a los deberes de prestacioacuten positiva que se seguiriacutean de los derechos sociales y econoacutemicos en el segundo144 Por ejemplo Will KYMLICKA y Wayne NORMAN sostienen que laquolas constituciones democraacuteticas han protegido tradicionalmente los derechos civiles y poliacuteticos (eg libertad

52 Leticia Morales

141 Veacutease el punto 23 de este Capiacutetulo142 Sin embargo para algunos autores como Jeremy BENTHAM por ejemplo los uacutenicos derechos de los que cabe hablar con sentido son los derechos positivos Seguacuten este autor laquolos derechos naturales e imprescriptibles son un disparate retoacuterico minusun sinsentido monumental [nonsense upon stilts]raquo (BENTHAM 1970 32) Con el mismo eacutenfasis respecto ahora del derecho natural a la propiedad BENTHAM sentildealoacute que no existe tal cosa como la propiedad ldquonaturalrdquo sino que la propiedad es creada por el sistema juriacutedico Seguacuten el autor soacutelo mediante la intervencioacuten de un sistema juriacutedico es posible garantizar lo que se entiende por propiedad (ie ser capaz de retener usar vender o regalar los objetos) Bajo esta interpretacioacuten todos los derechos juriacutedicos son tautoloacutegicamente positivos Veacuteanse tambieacuten KLIEMT 1993 y HOLMES y SUNSTEIN 1999 143 FRIED 1978 110144 En el presente trabajo empleo los teacuterminos ldquodeberrdquo y ldquoobligacioacutenrdquo indistintamente para referirme a las obligaciones juriacutedicas Sin embargo veacutease KELSEN 1998 131-133 quien distingue entre obligacioacuten juriacutedica y deber moral Veacuteanse tambieacuten BRANDT 1964 y WHITE 1984 Capiacutetulos 3 y 4

de expresioacuten y asociacioacuten libertad de voto) Se trata de ldquoderechos negativosrdquo en el sentido de que le prohiben al Estado hacerle a usted ciertas cosasraquo145 Seguacuten esta postura las obligaciones negativas que se seguiriacutean de los derechos civiles y poliacuteticos se agotariacutean en un no hacer de parte del Estado y de los particulares bastando limitar su actividad ie prohibieacutendoles su actuacioacuten en algunas aacutereas146 Por el contrario los derechos sociales son caracterizados como requerimientos que imponen sobre el Estado obligaciones a hacer ie obligaciones de proveer prestaciones positivas con lo cual se requiere que el Estado necesariamente destine recursos puacuteblicos para satisfacerlos147

La distincioacuten entre derechos civiles y poliacuteticos como derechos correlacionados a deberes negativos por un lado y derechos sociales como derechos correlacionados a deberes positivos por el otro lado ha generado un intenso debate desde diferentes perspectivas148 A continuacioacuten analizareacute dos posiciones cuya clarificacioacuten estimo importante para valorar la distincioacuten conceptual entre derechos negativos y derechos positivos

41 El caraacutecter negativo o positivo de los derechos

En primer lugar hay que sentildealar que la clasificacioacuten entre derechos negativos y derechos positivos en tanto que asigna riacutegidamente un caraacutecter ldquonegativordquo o de abstencioacuten al conjunto de los derechos civiles y poliacuteticos y un caraacutecter ldquopositivordquo o de provisioacuten al conjunto de los derechos sociales no se corresponde con los contenidos de los derechos comprendidos en cada categoriacutea149 En cada una de estas clases encontramos derechos que si este fuera el criterio de pertenencia deberiacutean asignarse a la otra e incluso derechos que no quedariacutean comprendidos claramente en ninguna Por ejemplo el derecho social a la libertad sindical deberiacutea considerarse seguacuten dicho criterio dentro de la categoriacutea de los derechos civiles y poliacuteticos Inversamente el derecho poliacutetico al voto tendriacutea que incluirse en cambio en el conjunto de los derechos sociales


145 KYMLICKA y NORMAN 1992 2 (eacutenfasis en el original) En el mismo sentido veacutease FRIED 1978 132-134146 Cf FRIED 1978 110147 Veacuteanse OSIATYNSKI 1996 233 CROSS 2000148 Veacuteanse por ejemplo SHUE 1979 VAN HOOF 1984 97-110 PEREIRA-MENAULT 1988 NINO 2000 FABRE 2000c 43-45 CROSS 2000 ABRAMOVICH 2006 ABRAMOVICH y COURTIS 2002 23149 Veacutease entre otros PRIETO 1995

Analicemos este segundo ejemplo con mayor detenimiento Podemos faacutecilmente observar que el derecho de sufragio tiacutepico derecho poliacutetico que comprende (en su faz pasiva)150 el derecho a tomar parte en el procedimiento poliacutetico de toma de decisiones colectivas del propio paiacutes (como miacutenimo) a traveacutes de la eleccioacuten de representantes de diferentes partidos poliacuteticos o a traveacutes del voto en refereacutendum151 no parece un derecho negativo del mismo tipo que el derecho a la libertad de expresioacuten (en el sentido que no parece que lo que el derecho primariamente exige es que el Estado se abstenga de intervenir) Y no seriacutea adecuado sostener desde una interpretacioacuten reduccionista que el derecho al voto se restringe al respeto en teacuterminos negativos de la libertad de voto en el sentido de que solamente comprende la prohibicioacuten de que nadie interfiera con la libertad de otro de dirigirse al lugar establecido para ejercer la eleccioacuten poliacutetica y una vez alliacute la libertad de tomar la boleta del candidato de preferencia colocarlo en un sobre e introducirlo en una urna oficial Porque como observa Ceacutecile FABRE estas acciones quedariacutean protegidas por el derecho a la libertad de movimiento vaciando de contenido el derecho al voto152 Para hacer posible el ejercicio del derecho a la libertad de voto el Estado tiene que realizar previa y posteriormente determinadas acciones de prestacioacuten positiva Esto es tiene que crear y mantener todo un sistema electoral y de partidos poliacuteticos e instituciones poliacuteticas y organizar elecciones regulares Entre otras actividades el derecho a voto comprende el soporte de una institucioacuten estatal de registro electoral que lleve a cabo la inscripcioacuten de los partidos poliacuteticos la actualizacioacuten de los padrones de ciudadanos la impresioacuten de las boletas electorales la programacioacuten de la agenda parlamentaria de manera de acomodar la campantildea electoral en algunos paiacuteses como en Argentina tambieacuten se debe pagar a personas para hacerse cargo del control y cuidado de cada una de las urnas dotar de medios para el recuento de los votos dar a publicidad los resultados etceacutetera153

Se podriacutea objetar que sentildealar el ejemplo del derecho poliacutetico al sufragio como un supuesto en que el Estado tiene que actuar positivamente mediante el empleo de medios y recursos materiales para hacerlo efectivo (esto es que el

54 Leticia Morales

150 La faz activa del derecho al sufragio comprende el derecho de todos los ciudadanos y ciudadanas a presentarse como candidatos y candidatas a los cargos puacuteblicos151 Veacutease el Capiacutetulo 4 punto 6 sobre la nocioacuten de participacioacuten poliacutetica152 Veacutease FABRE 2000c 44-45153 Veacuteanse RUIZ MIGUEL 1994 659-660 HOLMES y SUNSTEIN 1999 113-115 FABRE 2000c 45 ABRAMOVICH y COURTIS 2002 24 HIERRO 2007 188-189 CRUZ PARCERO 2007 76

Estado tiene deberes positivos correlativos al derecho al voto y por lo tanto este seriacutea un derecho de naturaleza positiva) es un laquomal usoraquo (incluso un uso peligroso) del lenguaje porque la distincioacuten estariacutea dada seguacuten si esas prestaciones pueden ser adquiridas en el mercado ademaacutes de su provisioacuten estatal o no154 Asiacute por ejemplo el derecho al voto por su propia naturaleza de puacuteblico no compartiriacutea la caracteriacutestica de derecho de prestacioacuten positiva que estariacutea iacutensita en los derechos sociales Esta liacutenea de criacutetica parece asumir erroacuteneamente una naturaleza esencialmente ldquopuacuteblicardquo de ciertos derechos como el derecho al voto o el derecho a un proceso judicial que los distinguiriacutea de otros derechos como el derecho a la vivienda o el derecho al cuidado meacutedico en tanto que estas prestaciones podriacutean obtenerse tambieacuten pagando su precio en el mercado Es cierto que en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas soacutelo el Estado puede convocar a elecciones poliacuteticas y monopoliza la administracioacuten de justicia disponiendo para ello de importantes recursos puacuteblicos Pero se pasa por alto que esos servicios son disentildeados de esta forma en parte para evitar en el primer caso que el poder poliacutetico se concentre en alguacuten individuo o grupo particular poderoso y en el segundo caso para evitar que los intereses de los particulares con poder econoacutemico puedan monopolizar la administracioacuten de justicia Sin embargo no hay nada en la esencia de estos derechos que nos impida pensar en la posibilidad de otorgar a terceros privados la organizacioacuten y la administracioacuten de los mismos El argumento que apela a una supuesta esencia del origen puacuteblico de algunos servicios para sustentar una disiacutemil propiedad de cada categoriacutea de derechos es una peticioacuten de principios porque soacutelo si se asume que el Estado no deberiacutea ocuparse de las exigencias sociales se podriacutea concluir lo que alliacute se pretende concluir

En suma la clasificacioacuten que distingue entre una categoriacutea de derechos de primera generacioacuten formada por derechos negativos o de abstencioacuten (civiles y poliacuteticos) por un lado y una categoriacutea de derechos de segunda generacioacuten formada por derechos positivos o de provisioacuten (derechos sociales) por el otro no funciona y debe ser abandonada

42 La objecioacuten semaacutentica

En segundo lugar hay que considerar una estrategia alternativa que pretende borrar toda diferencia entre derechos positivos y derechos negativos por


154 Para un argumento de este tipo respecto del proceso judicial veacutease RUBIO 1997

carecer de relevancia teoacuterica155 Seguacuten la objecioacuten semaacutentica la distincioacuten entre los dos conjuntos simplemente descansariacutea en diferentes maneras de expresar las mismas obligaciones que esos derechos impondriacutean En esta liacutenea argumentativa ATRIA por ejemplo sostiene que desde el punto de vista conceptual laquouna obligacioacuten puede ser positiva o negativa seguacuten su descripcioacutenraquo156 Por lo cual seguacuten el autor bastariacutea con constatar que laquopara cada derecho hay descripciones alternativas disponibles porque las acciones de cumplimiento de un deber (asiacute como las acciones en general) pueden recibir muacuteltiples descripciones verdaderasraquo157 Bajo esta interpretacioacuten seriacutea verdadero sostener que todos los derechos negativos podriacutean expresarse como derechos positivos sin perder significado Y viceversa seriacutea verdadero afirmar que los derechos positivos correlacionados con un deber de provisioacuten podriacutean expresarse como derechos negativos a no ser privados de alguacuten bien o medio para su provisioacuten Podriacutea decirse por ejemplo que el derecho a la asignacioacuten de los medios para acceder a una vivienda equivaldriacutea a la afirmacioacuten de la existencia de un derecho negativo a no ser privado de los medios de acceso a una vivienda Como resultado de esta descripcioacuten alternativa se estariacutea imponiendo un deber de no interferencia del tipo de deberes que imponen los derechos negativos

Sostener que una accioacuten puede ser descripta de formas diversas y que en cierto sentido toda descripcioacuten positiva de una accioacuten puede de manera equivalente presentarse en teacuterminos negativos es trivialmente correcto Sin embargo ello es un argumento inuacutetil para negar la relevancia teoacuterica de la distincioacuten entre derechos positivos y derechos negativos El argumento basado en la objecioacuten semaacutentica para proclamar que los derechos que se correlacionan con obligaciones a una prestacioacuten positiva son indistinguibles de los derechos que se correlacionan con una prestacioacuten negativa no sirve en primer lugar porque mediante descripciones alternativas del caraacutecter del derecho se estariacutea modificando el contenido de los deberes correlacionados Y

56 Leticia Morales

155 Veacuteanse HOOK 1970 ATRIA 2005156 ATRIA 2005 20 nota 13157 ATRIA 2005 20 nota 13 Veacutease tambieacuten ATRIA 2003 119-121 Pero veacutease FRIED 1978 quien brinda un ejemplo de este argumento para luego tacharlo de ldquoartilugiordquo argumentativo Para FRIED decir que laquotoda exigencia positiva podriacutea ser moldeada en teacuterminos de un derecho negativo a no ser privado del bien exigidoraquo es un intento inuacutetil para evitar la fuerza de la distincioacuten entre derechos negativos y positivos (FRIED 1978 113-114)

el precio de esa operacioacuten es la distorsioacuten del significado de los deberes que cada derecho impone158

Por ejemplo podriacutea decirse que el derecho a la vivienda se correlaciona con un deber positivo a que se provean los medios para el acceso a una vivienda si se carece de ella pero tambieacuten con un deber negativo a que no se interfiera con la propia provisioacuten de esos medios Uno y otro representan exigencias distintas De la misma manera no podriacutea capturarse la nocioacuten de un derecho a un deber negativo intercambiando eacuteste por un deber positivo sin perder su significado como imponiendo una obligacioacuten de abstencioacuten Asiacute la idea que se expresa en el derecho negativo de toda persona a estar libre de injerencias en su manifestacioacuten de opiniones no parece correctamente permutable en teacuterminos de un derecho positivo a que se asegure la libertad de expresioacuten Mediante esta operacioacuten se confunde el derecho negativo contra el Estado a la no intromisioacuten de la expresioacuten de opiniones con la exigencia de acciones estatales positivas tendientes a asegurar su ejercicio En el supuesto del derecho a la libre expresioacuten correlacionada con un deber positivo se incluiriacutea algo diferente que el deber de no interferencia (contenido del deber negativo) Su faz positiva se refiere al deber del Estado de arbitrar las medidas necesarias para posibilitar el acceso a foros puacuteblicos y por ende su deber de asegurar que ciertos lugares puacuteblicos (tales como plazas parques calles medios de comunicacioacuten estatales) permanezcan abiertos y disponibles a todos los individuos para la actividad expresiva como tambieacuten el deber de que el Estado adopte medidas dirigidas a preservar la libre expresioacuten y la seguridad de los manifestantes159

Si el argumento anterior sostenido en contra de la objecioacuten semaacutentica que intenta disolver la distincioacuten entre obligaciones positivas o de provisioacuten y obligaciones negativas o de abstencioacuten no se considera suficiente a ello hay que agregar en segundo lugar un argumento loacutegico que parece decidir la cuestioacuten


158 Veacutease FABRE 2000c 49-51159 Por ejemplo veacutease Plattform lsquoAumlrzte fuumlr das Lebenrsquo v Austria (1988) Nordm 51987128179 resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos paacuterrafos 32-34 El Tribunal examinoacute el caso ocurrido en Austria donde se produjo un enfrentamiento entre los manifestantes anti-aborto y los contra manifestantes pro-aborto En este caso el Tribunal sostuvo que la libertad de reunioacuten y manifestacioacuten paciacutefica laquono puede ser reducida al simple deber de no interferencia por parte del Estadoraquo (paacuterr 32) Y concluyoacute que el Estado tiene el deber positivo de adoptar medidas tendientes a proteger a unos manifestantes de la agresioacuten de otros

Si una accioacuten se representara simplemente como p y una abstencioacuten como simp la diferencia entre la obligacioacuten de realizar una prestacioacuten positiva y una negativa (y los correlativos derechos) pareceriacutea meramente verbal y no sustantiva dado que la obligacioacuten positiva de p podriacutea ideacutenticamente presentarse como una obligacioacuten negativa de abstenerse de simp (donde Osimsimp equivale a Op) Pero como aclara GH VON WRIGHT laquoabstenerse no es lo mismo que no-hacer simpliciterraquo160 De alliacute que la distincioacuten entre acciones y abstenciones no resulta adecuadamente captada de ese modo la obligacioacuten de cerrar la ventana no equivale a la obligacioacuten de abstenerse de abrirla Si la ventana estaacute abierta sin que yo haya intervenido para producir ese resultado y yo me quedo cruzada de brazos sin hacer nada nadie podriacutea acusarme de incumplir mi obligacioacuten de abstenerme de abrirla mientras que en tanto siga cruzada de brazos claramente estariacutea incumpliendo mi obligacioacuten de cerrarla

La cuestioacuten es que para representar adecuadamente acciones y abstenciones es preciso diferenciar entre la intervencioacuten del agente (llameacutemoslo H de hacer una accioacuten cualquiera) y la transformacioacuten que dicha intervencioacuten produce en el mundo (llameacutemosla p)161 La negacioacuten puede operar sobre lo primero o sobre lo segundo de modo que formalmente tenemos 1 Hp 2 Hsimp 3 simHp y 4 simHsimp Teniendo en cuenta que en un momento dado no pueden ser verdaderos tanto p como simp un sujeto dispone en el mismo momento de tres alternativas con relacioacuten a la produccioacuten del resultado p a) Hp y simHsimp b) Hsimp y simHp y c) simHp y simHsimp La tesis de que una prestacioacuten positiva puede formularse sin peacuterdida de significado en teacuterminos negativos y viceversa importa sostener que Hp equivale a simHsimp Pero esto es incorrecto puesto que si bien Hp implica simHsimp la conversa no vale si produzco el resultado p se sigue que no puedo al mismo tiempo producir el resultado simp pero del hecho de que no produzca el resultado simp no se sigue en absoluto que produzca el resultado p162

58 Leticia Morales

160 WRIGHT 1970 62161 Cf WRIGHT 1976162 Este modo de representacioacuten de las acciones es habitualmente citado como el modelo de KANGER-ANDERSON (The Andersonian-Kangerian Reduction) y se utiliza en loacutegica deoacutentica para distinguir entre una loacutegica de lo que se debe hacer de una loacutegica de lo que debe ser Veacutease al respecto MCNAMARA 2010 punto 3 Veacutease WRIGHT 1970 1976 sobre la distincioacuten entre actos y abstenciones (como dos modos de las acciones cf WRIGHT 1970 66) empleando un modelo parecido

En suma la distincioacuten teoacuterica entre derechos a prestaciones positivas y derechos a abstenciones tiene valor conceptual Lo que es erroacuteneo es su empleo para caracterizar a los derechos sociales como positivos y distinguirlos de los derechos civiles y poliacuteticos en tanto derechos negativos Ahora bien podriacutea aceptarse esta conclusioacuten y todaviacutea objetarse que la distincioacuten entre derechos correlacionados con deberes positivos y derechos correlacionados con deberes negativos se traduce en el plano praacutectico en la exigencia al Estado de regulacioacuten de los deberes negativos pero tambieacuten en la inconveniencia de regular juriacutedicamente los deberes positivos En tanto estos impondriacutean al Estado la obligacioacuten de dar bienes y servicios puacuteblicos su incorporacioacuten en los sistemas juriacutedicos importariacutea principalmente la obligacioacuten de afectar importantes recursos para su satisfaccioacuten En especial podriacutea sostenerse que la naturaleza positiva de los deberes correlacionados a varios de los derechos sociales significariacutea en primer lugar que deberaacuten emplearse recursos puacuteblicos para su satisfaccioacuten pero ademaacutes y en segundo lugar que este tipo de derechos siempre requeriraacute maacutes y maacutes prestaciones por lo que su satisfaccioacuten seriacutea imposible en las condiciones de escasez de recursos y en consecuencia los Estados no deberiacutean comprometerse juriacutedicamente con obligaciones que no pueden cumplir Examinareacute a continuacioacuten este paso posterior en la argumentacioacuten

5 La irrelevancia conceptual de la escasez de recursos

La criacutetica tradicional contra los derechos sociales popularizoacute el argumento de que estos tienen una estructura diferente a los derechos civiles y poliacuteticos debido a que los sociales para su realizacioacuten involucran costes Asiacute varios autores han destacado la cuestioacuten de los recursos escasos como un hecho que limita la satisfaccioacuten de las exigencias sociales y por ende se pone en duda que estas puedan correlacionarse conceptualmente con obligaciones163 Por ejemplo SUMNER sostiene que

laquoasegurar el pleno disfrute a cada uno de estos derechos probablemente debe estar maacutes allaacute de los recursos de cualquiera salvo las naciones maacutes ricas Ya que los gobiernos pueden tener una legiacutetima excusa para fallar en esta aacuterea podriacuteamos abstenernos de etiquetar tal falla como un


163 Veacuteanse entre otros FRIED 1978 110 SUMNER 1987 16 CRANSTON 1967 43 1973 65

incumplimiento de deber o una injusticia Asiacute los derechos en esta segunda categoriacutea [ie la categoriacutea de los derechos sociales] pueden carecer de conexiones conceptuales con las nociones de obligacioacuten y justicia y por lo tanto tambieacuten de la importancia distintiva de los derechos en la primera categoriacutea [ie la categoriacutea de los derechos civiles y poliacuteticos]raquo164

La objecioacuten de los costes dirigida contra los derechos sociales tiene como objetivo apuntar que la necesaria provisioacuten de recursos para satisfacerlos es su caracteriacutestica peculiar lo cual previene a que sean considerados como verdaderos derechos Seguacuten CRANSTON para que algo sea derecho debe estar correlacionado con una obligacioacuten que debe satisfacer el ldquotest de practicabilidadrdquo165 Para este autor laquosi es imposible hacer una cosa es absurdo exigirla como derechoraquo166 De alliacute CRANSTON concluye que los deberes positivos correlacionados a los derechos sociales son de cumplimiento imposible y por ello pertenecen a una laquocategoriacutea loacutegica distintaraquo a los tradicionales derechos civiles y poliacuteticos167 En el mismo sentido SUMNER sentildeala que no corresponderiacutea utilizar el lenguaje de los derechos para describir lo que deberiacutea expresarse como laquoideales u objetivosraquo que la sociedad ha de establecer en tanto cuerpo colectivo168 Se afirma que por el contrario los derechos civiles y poliacuteticos en tanto derechos negativos no supondriacutean el mismo problema de la escasez porque no estariacutean sujetos a tales liacutemites naturales es decir no exigiriacutean que a la gente se le den recursos sino soacutelo la abstencioacuten de determinadas acciones Por consiguiente los derechos negativos no entrariacutean en conflicto unos con otros en tanto seriacutea laquoloacutegicamente posible respetar cualquier nuacutemero de derechos negativosraquo169

51 La objecioacuten de los costes bajo la lupa

60 Leticia Morales

164 SUMNER 1987 16-17 Veacutease tambieacuten RUBIO 1997 XVI165 Cf CRANSTON 1973 66166 CRANSTON 1973 66167 Cf CRANSTON 1973 65168 Veacutease SUMNER 1987 17169 Veacutease FRIED 1978 112-113 Esta es tambieacuten la conclusioacuten que se sigue de la concepcioacuten de los derechos morales como side constraint en la teoriacutea de NOZICK 1974 28-33 238 Veacutease la nocioacuten de compossibility entre derechos negativos en STEINER 1977 Para estos autores los derechos (por definicioacuten de libertad o negativos) no entrariacutean en conflicto entre ellos

Este tipo de objecioacuten estaacutendar contra los derechos sociales contiene varios presupuestos problemaacuteticos que es interesante analizar por separado En primer lugar y a los fines de circunscribir la objecioacuten hay que precisar que no todos los derechos que se incluyen en la categoriacutea de los derechos sociales seriacutean objeto de la criacutetica de los recursos escasos El derecho a huelga o el derecho a sindicacioacuten por ejemplo en tanto derechos correlacionados con deberes negativos quedariacutean fuera O al menos eso es lo que deberiacutean sentildealar quienes ademaacutes de dirigir la objecioacuten de los costes contra los derechos sociales asumen que los derechos negativos no requieren recursos para su satisfaccioacuten

En segundo lugar en la objecioacuten de los costes contra los derechos sociales se sostiene que los derechos civiles y poliacuteticos al imponer solamente deberes negativos no entran en conflicto entre siacute porque cualquier individuo podriacutea realizar cualquier nuacutemero de abstenciones (de la misma clase o diferentes) al mismo tiempo En cambio se afirma que los derechos sociales correlacionados con deberes positivos de realizar alguna accioacuten u obtener alguacuten resultado entrariacutean en conflicto unos con otros La advertencia de este rasgo propio de los derechos sociales en consecuencia alertariacutea de la inconveniencia de considerarlos derechos Hemos visto en el punto anterior que esta tesis para sostener la distincioacuten entre derechos civiles y poliacuteticos correlacionados a deberes negativos y derechos sociales correlaciones a deberes positivos falla porque como he dicho antes algunos derechos sociales pueden tener como correlato deberes negativos asiacute como algunos derechos civiles y poliacuteticos se correlacionan con deberes positivos Pero ademaacutes la idea de que los derechos civiles y poliacuteticos se correlacionan con meras abstenciones es manifiestamente incorrecta tal como se desprende de los conflictos frecuentes entre derechos de esa iacutendole como resultado de acciones y no de meras abstenciones170

En tercer lugar la objecioacuten de los costes apelariacutea al imperativo seguacuten el cual ldquodebe implica puederdquo para negar un viacutenculo conceptual entre los derechos sociales y la nocioacuten de obligacioacuten correlativa De acuerdo con la claacuteusula kantiana si no se puede realizar cierta accioacuten u obtener un resultado determinado se sigue que no se debe realizar esa accioacuten o perseguir dicho resultado En otras palabras de algo que es imposible de realizar tal como


170 Pieacutensese en los conflictos entre derechos por ejemplo que surgen a menudo de la informacioacuten que de una persona brinda a un medio de comunicacioacuten que puede ser considerada infamante En este tipo de situaciones el ejercicio del derecho a la libertad de expresioacuten e informacioacuten chocariacutea con el respeto del derecho al honor Veacutease JONES 1994 198-202

seriacutea la satisfaccioacuten del contenido de las exigencias sociales no se sigue ninguna obligacioacuten Asiacute formulada la objecioacuten es falaz porque pretenderiacutea derivar exigencias colectivas o una agregacioacuten de expectativas como correlato de los derechos sociales cuando estos como he mencionado antes son exigencias de demandas individuales171

WALDRON impugna la objecioacuten laquodebe implica puederaquo en relacioacuten con la idea de conflictos entre derechos172 Seguacuten una formulacioacuten de dicha objecioacuten si dos nintildeas A y B se estaacuten ahogando en el mar al mismo tiempo y a una distancia considerable una de otra y una tercera persona C que estaacute en la orilla es incapaz de rescatar a ambas A y B entonces como ldquodeberdquo implica ldquopuederdquo se sigue que no es el caso que C debe salvar a ambas A y B173 La falacia de la objecioacuten consiste como observa WALDRON en ignorar que nos encontramos ante un conflicto de derechos con sus correlativos deberes es posible y se debe rescatar a A y es posible y se debe rescatar a B por lo que cada ldquodeberdquo pasariacutea el requisito de practicabilidad174 Sostener lo contrario llevariacutea a consecuencias absurdas que como C no puede rescatar a ambas A y B luego C no debe rescatar a ninguna ni a A ni a B

Podemos utilizar este argumento como lo hace WALDRON para estimar el alcance de la objecioacuten de ldquodebe implica puederdquo dirigida contra los derechos sociales La objecioacuten en cuestioacuten sostiene que dado que en un paiacutes econoacutemicamente pobre el Estado no tiene recursos (carece de la capacidad) para satisfacer los derechos sociales ellos no deben ser considerados derechos porque carecen del viacutenculo conceptual con la nocioacuten de obligacioacuten Frente a esto la respuesta seriacutea siguiendo el razonamiento de WALDRON que para cada uno de sus habitantes individualmente considerados laquono es el caso que su gobierno es incapaz de asegurarraquo los derechos sociales porque incluso el Estado maacutes pobre tendriacutea los recursos para satisfacer los derechos sociales respecto de esa persona175 El Estado estariacutea sujeto a un deber que entendido como correlativo de esa exigencia individual ldquopuederdquo realizar

La sentildealada imposibilidad empiacuterica de satisfaccioacuten de los derechos sociales o su impracticabilidad derivada de la escasez de recursos en los

62 Leticia Morales

171 Se han referido a este problema entre otros WALDRON 1989 506-507 HIERRO 2007172 Veacutease WALDRON 1989 506173 Veacutease WALDRON 1989 506174 Cf WALDRON 1989 506175 Veacutease WALDRON 1989 506-507

paiacuteses menos desarrollados no surge de los deberes que se correlacionan con los derechos de cada individuo sino que surge de la suma de todos los deberes considerados en conjunto Pero esta no es la caracteriacutestica distintiva de los derechos individuales176 Lo que el argumento waldroniano pretende mostrar es la implicacioacuten falaz que se sigue de afirmar que como un Estado pobre no puede satisfacer los derechos sociales de todos sus habitantes considerados conjuntamente entonces no debe satisfacer los derechos sociales de ninguno Lo que en cambio deberiacutea decirse es que cuando un Estado pobre enfrenta demandas de derechos sociales sobre los mismos recursos escasos nos encontramos ante una situacioacuten de conflicto entre demandas de derechos Si aceptamos la idea de que las demandas que se siguen de algunos derechos entran en pugna por la distribucioacuten de recursos ello nos lleva a discutir otro tipo de argumentos Necesitamos evaluar las diferentes soluciones propuestas desde diversas teoriacuteas poliacutetico-morales sobre coacutemo distribuir los recursos escasos en situaciones en las que no podemos satisfacer las exigencias de todos177 Pero estos son argumentos de tipo normativo no conceptual y por consiguiente no menoscaban el estatus conceptual de los derechos sociales

En cuarto lugar al contraponer los derechos sociales como derechos positivos costosos a los derechos civiles y poliacuteticos como derechos negativos cuyos deberes correlativos no requieren el empleo de recursos puacuteblicos se pasa por alto un rasgo baacutesico del propio funcionamiento de un Estado incluso uno miacutenimo como el que exaltan los autores libertarios178 Como extensamente lo expusieron HOLMES y SUNSTEIN179 todos los derechos requieren que el gobierno realice determinadas acciones para su regulacioacuten juriacutedica y proteccioacuten y por lo tanto los derechos juriacutedicos seriacutean laquocualquier cosa menos inofensivos o inocentesraquo180 La tesis de HOLMES y SUNSTEIN consiste en sentildealar que todos los derechos (civiles poliacuteticos y sociales) seriacutean positivos en tanto que para existir como tales requieren una funcioacuten positiva


176 Veacutease WALDRON 1989 507177 Auacuten asiacute la satisfaccioacuten de derechos individuales en conflicto por los mismos recursos seriacutea prioridad respecto de la satisfaccioacuten de meros objetivos colectivos178 LOCKE 1988 [1690] II Secciones 89 y 140 NOZICK 1974 parte I179 HOLMES y SUNSTEIN 1999 180 HOLMES y SUNSTEIN 1999 17

fundamental por parte del Estado y por ello implican costes181 Tal funcioacuten de acuerdo con los autores es la de establecer y garantizar los derechos juriacutedicos a traveacutes de medidas y remedios sostenidos con fondos puacuteblicos que tiendan a ponerlos en funcionamiento y solucionar los males ocasionados en caso de su violacioacuten Sin tales medidas y remedios los derechos son soacutelo morales y por ende laquocarecen de mordienteraquo (they are toothless)182 HOLMES y SUNSTEIN concluyen afirmando que laquotodos los derechos juriacutedicos son necesariamente derechos positivosraquo183

La postura de HOLMES y SUNSTEIN parece una posicioacuten sensata184 Su tesis se resume en la idea de que todos los derechos juriacutedicos son positivos lo que en su terminologiacutea se circunscribe a decir que para que algo sea derecho debe ser reconocido por el Estado y eacuteste debe asignarle alguacuten mecanismo de proteccioacuten para el caso de su violacioacuten185 El meacuterito de esta tesis a los fines de la objecioacuten de los costes contra los derechos sociales que estoy examinando radica en que mediante su caracterizacioacuten de los derechos se pone de relieve que los derechos civiles y poliacuteticos tambieacuten conllevan costes en oposicioacuten a la nocioacuten liberal tradicional de que para respetar estos derechos en tanto correlacionados a deberes negativos bastariacutea la no interferencia del Estado En su lugar los autores subrayan que todos los derechos para calificar como tales requieren la intervencioacuten positiva estatal contraponiendo a las exigencias morales un concepto de derecho juriacutedico que incluye su propia efectividad y el remedio de una garantiacutea juriacutedica cuando no se los respeta

SHUE tambieacuten llamoacute la atencioacuten sobre esta cuestioacuten al resaltar que tanto los derechos a la subsistencia como los derechos a la integridad fiacutesica requieren de acciones positivas por parte del Estado186 Quienes objetan que

64 Leticia Morales

181 Cf HOLMES y SUNSTEIN 1999182 HOLMES y SUNSTEIN 1999 17183 HOLMES y SUNSTEIN 1999 43184 Recordemos que como he sentildealado antes BENTHAM 1970 [1843] sostuvo una posicioacuten similar si bien sin poner el eacutenfasis en la consecuencia de esta interpretacioacuten esto es los costes puacuteblicos que implica el establecimiento juriacutedico de los derechos185 A esta tesis deacutebil de que los derechos son soacutelo aquellos establecidos en un Estado y dotados de alguacuten mecanismo de proteccioacuten podriacutea controvertirse eventualmente lo uacuteltimo en tanto se identifican los derechos con las garantiacuteas Me referireacute a este concepto de derecho (que incorpora en su nocioacuten a las garantiacuteas articuladas en su resguardo) en el punto 7 de este Capiacutetulo186 Cf SHUE 1996

la efectiva proteccioacuten de los primeros es maacutes costosa o requiere de poliacuteticas estatales maacutes complejas que la satisfaccioacuten de los segundos tendriacutean la carga de demostrarlo SHUE ilustra la cuestioacuten del siguiente modo

laquoUn programa de vales para alimentos por ejemplo podriacutea ser maacutes econoacutemico o maacutes costoso que digamos un programa contra las drogas tendiente a reducir asaltos y asesinatos cometidos por adictos Cuaacutel de los dos programas seriacutea maacutes costoso o complicado dependeraacute de las dimensiones relativas de los respectivos problemas y no se veriacutea afectado en absoluto si la seguridad es ldquonegativardquo y la subsistencia es ldquopositivardquoraquo187

Bruno CELANO sentildeala una razoacuten maacutes para mostrar la falacia en la que se incurre mediante el argumento de que los derechos de libertad en principio podriacutean ser respetados sin ninguacuten coste y no entrariacutean en principio en conflicto entre ellos o con otras exigencias por oposicioacuten a la nocioacuten de que los derechos sociales son necesariamente costosos y estaacuten siempre sujetos a un balance entre exigencias en competencia188 Seguacuten sostiene CELANO la afirmacioacuten de que los derechos de libertad o negativos no requieren de recursos para su satisfaccioacuten soacutelo podriacutea ser sostenida respecto de laquoun mundo ideal habitado por una comunidad de aacutengeles y sujeta a gobernantes tambieacuten angelicalesraquo189 En un mundo asiacute concebido agrega CELANO un sistema juriacutedico de establecimiento de derechos y sus protecciones juriacutedicas no soacutelo seriacutea costoso sino que seriacutea inuacutetil Claro que como dice el autor nuestro mundo no estaacute habitado ni gobernado por aacutengeles Pero ademaacutes que nuestro mundo no consista en una poblacioacuten de aacutengeles es precisamente la razoacuten por la cual se requiere el establecimiento de derechos juriacutedicos y sus mecanismos de tutela Es en este mundo en el que los derechos de libertad exigen prestaciones positivas consistentes en mecanismos de tutela que necesariamente implican costes

Sin embargo seguacuten CELANO en el plano conceptual todaviacutea podriacutea sostenerse una diferencia entre algunos derechos de libertad y algunos


187 SHUE 1996 39-40 En mismo sentido HIERRO enfatiza que laquola pretensioacuten de que el derecho a la educacioacuten o el derecho a la salud tiene una estructura cualitativamente distinta por razoacuten de que implican costes al derecho de sufragio o al derecho a la tutela judicial es una pretensioacuten sin ninguacuten fundamento Cuestioacuten distinta es coacutemo distribuir ese costeraquo (HIERRO 2007 191-192) Veacutease tambieacuten PEZZINI 2001188 Veacutease CELANO 2001 54-55189 CELANO 2001 54

derechos sociales ya que en principio podriacutea laquoser posible que los primeros sean reconocidos y respetados sin coste (que su reconocimiento y respeto no exijan prestaciones positivas de parte de los poderes puacuteblicos)raquo190 Pero esta seriacutea de acuerdo con CELANO una posibilidad trivial porque no es accidental que los derechos de libertad negativa requieran prestaciones costosas para su proteccioacuten Porque si bien eacuteste podriacutea ser un dato contingente agrega el autor como lo seriacutea que los seres humanos somos vulnerables a los ataques fiacutesicos o que quienes nos gobiernan no son buenos el que en un mundo posible laquotenga sentido la reivindicacioacuten y el reconocimiento de los derechos de libertadraquo y por ende que laquosu respeto requiera prestaciones positivas de parte de los poderes puacuteblicos no tiene nada de contingenteraquo191 Pero ademaacutes usando el mismo razonamiento de CELANO podriacutea decirse que el hecho de que los derechos sociales exijan prestaciones positivas y por lo tanto se requiera la asignacioacuten de recursos escasos en disputa para su satisfaccioacuten tambieacuten es un hecho contingente Podriacutea pensarse un mundo ideal donde los recursos fueran abundantes en tal extremo que todos los seres tendriacutean acceso a bienes de todo tipo En un mundo asiacute tampoco habriacutea conflictos entre exigencias derivadas de los derechos sociales Y del mismo modo que en el caso de un mundo de aacutengeles seriacutea superfluo en un mundo de abundancia afirmar la exigencia de prestaciones positivas correlativas a los derechos sociales Lo cierto es que como sentildeala Herbert HART existen ciertas verdades obvias como la vulnerabilidad de los seres humanos a los ataques fiacutesicos y la escasez de recursos entre otras que califican de modo no contingente a los seres humanos y al mundo en el que vivimos y que hacen que se justifique racionalmente dotarse de un conjunto miacutenimo de derechos192 Por eso se puede afirmar como lo sugiere CELANO que tanto en el caso de los derechos sociales como en el caso de los derechos de libertad el nexo con las prestaciones positivas es uno de tipo conceptual

En quinto y uacuteltimo lugar en teacuterminos simples pero rotundos la objecioacuten de la escasez de recursos para negar la posibilidad de una obligacioacuten como correlato de un derecho no funciona porque tiene perfecto sentido decir que alguien tiene un derecho y correlativamente otro tiene una obligacioacuten

66 Leticia Morales

190 CELANO 2001 55191 CELANO 2001 55192 Cf HART 1998 239-247 Veacutease MORESO y VILAJOSANA 2004 28-32

aunque este uacuteltimo se encuentre faacutecticamente imposibilitado de satisfacerla Si A le pide prestados 50 euros a B hasta mantildeana y resulta que mantildeana A no tiene dinero suficiente como para devolverle a B el preacutestamo no por ello A deja de tener un derecho a que B le devuelva los 50 euros y B una obligacioacuten de devolveacuterselo Puede que la falta de dinero de A se deba a que se gastoacute los 50 euros en un SPA o que tuvo que comprarle remedios a su gato enfermo esto es puede que A tenga razones maacutes o menos atendibles para haberse quedado sin dinero para devolverle el preacutestamo a B quizaacutes algunas de tales razones excusen su incumplimiento Pero no por ello A deja de tener una obligacioacuten En consecuencia la falta de recursos para satisfacer una cierta prestacioacuten no es ninguacuten argumento para sostener que ella no puede ser obligatoria

En teacuterminos paralelos que una persona tenga un derecho correlacionado con la obligacioacuten del Estado de emplear recursos para satisfacerlos depende de la normas positivas propias de cada Estado Podriacutea ser que un gobierno pueda tener una legiacutetima excusa para no cumplir con su obligacioacuten pero ello nada implica respecto de si una persona tiene o no un derecho en ese Estado Afirmar que el Estado uacutenicamente deberiacutea regular las exigencias sociales como meras gracias objetivos o ideales que la sociedad debe perseguir en la medida de sus posibilidades pero no comprometerse dictando leyes que establezcan derechos sociales que lo obliguen maacutes allaacute de sus recursos es un argumento normativo de tenor poliacutetico-moral que no estaacute debidamente justificado En tanto tal se trata de una objecioacuten ideoloacutegica sin genuinos argumentos conceptuales para negar el caraacutecter de verdaderos derechos a los derechos sociales o para afirmar una supuesta falta de conexioacuten conceptual con la nocioacuten de obligacioacuten

52 Derechos sociales insaciables

Podriacutea insistirse todaviacutea que hay una distincioacuten que permanece en pie y que tendriacutea un peso relevante en la discusioacuten del estatus de los derechos sociales Esto es que cabe distinguir por un lado el deber positivo de que el Estado adopte las medidas tendientes a poner en funcionamiento un background institucional como correlato de un derecho positivo o negativo el cual una vez establecido permite el ejercicio del derecho a su titular (como en el caso del derecho al sufragio) o su obligacioacuten de abstenerse de actuar (por ejemplo como consecuencia del accionar de la policiacutea contra los


delincuentes) Por el otro lado nos encontrariacuteamos con un deber positivo a la provisioacuten de bienes o servicios que se sigue de varios de los derechos sociales que colocariacutea a los titulares de derechos en una posicioacuten pasiva de constante y tal vez inagotable recepcioacuten de aquellos (como podriacutea ser el caso del derecho a la atencioacuten meacutedica)

Mientras que el primer tipo de accioacuten requerida seriacutea ldquosaciablerdquo y por consiguiente la necesidad de destinar recursos para su satisfaccioacuten declinariacutea en alguacuten punto el segundo tipo seriacutea ldquoinsaciablerdquo en el sentido que siempre demandariacutea maacutes y maacutes bienes y servicios o mejores y mayores resultados y por lo tanto nunca podriacutea ser completamente satisfecho193 Desde esta perspectiva los criacuteticos de los derechos sociales podriacutean conceder que la proteccioacuten juriacutedica de los derechos negativos implica la disposicioacuten de una cierta cantidad de recursos estatales y auacuten asiacute insistir que habriacutea una diferencia cuantitativa respecto de los recursos que requiere la satisfaccioacuten de las exigencias sociales

Pero poner el acento en esta cuestioacuten para distinguir entre naturalezas de derechos seriacutea incorrecto porque nada impediriacutea establecer un criterio de satisfaccioacuten (o criterio de saciabilidad) de las exigencias positivas que surgen de ciertos derechos sociales La justificacioacuten del liacutemite hasta el cual se deben destinar recursos para satisfacer los derechos sociales dependeraacute de los argumentos normativos que sustenten la decisioacuten Sin embargo su caracterizacioacuten como saciables o insaciables no previene a que sea posible concebir conceptualmente que los derechos sociales imponen obligaciones a la satisfaccioacuten de cierto nivel de las exigencias sociales que encarnan194 Pero ademaacutes la circunstancia de que puedan o no satisfacerse las exigencias sociales es irrelevante para determinar su estatus de derechos

En conclusioacuten la distinta materia o contenido que los derechos regulan ndashesto es civil o poliacutetica en un caso y social o econoacutemica en el otrondash no tiene

68 Leticia Morales

193 El calificativo insaciable lo tomo prestado de Joseph RAZ 1986 233-240 RAZ llama la atencioacuten sobre la importancia de distinguir entre ldquoprincipios saciablesrdquo (satiable principles) y ldquoprincipios insaciablesrdquo (insatiable principles) Seguacuten el autor los principios saciables son aquellos que establecen demandas que laquopueden ser completamente satisfechasraquo en cambio los principios insaciables imponen exigencias que laquosiempre es posible satisfacer en principio en mayor gradoraquo (RAZ 1986 235-236) Anna PINTORE 2001 utiliza este teacutermino para referirse en general a todos los derechos como laquoinsaciablesraquo La autora aclara que toma la expresioacuten a su vez de SEBOK 1996-1997 (cf PINTORE 2001 243 nota 1)194 Por ejemplo veacutease el criterio interno al procedimiento democraacutetico para justificar la exigencia de satisfaccioacuten de los derechos sociales en el Capiacutetulo 5

por queacute dar lugar necesariamente a diferencias relevantes respecto de los recursos requeridos para garantizar las prestaciones (eminentemente positivas) que varios de los derechos sociales estaacuten destinados a satisfacer como equivocadamente se ha pretendido La alegacioacuten de la escasez de recursos soacutelo cuando se trata de la satisfaccioacuten de exigencias sociales es una afirmacioacuten relacional controvertible No hay nada intriacutenseco a su ldquonaturalezardquo o ldquoestructura loacutegicardquo que impida que los deberes correlativos a los derechos sociales puedan ser concebidos como tales Lo que es maacutes importante no hay nada en las dificultades para satisfacerlos y cumplirlos que pueda aducirse como argumento para sostener que unos no son deberes y los otros no son derechos La distincioacuten entre por un lado los derechos civiles y poliacuteticos como derechos negativos y gratuitos y por el otro lado los derechos sociales como derechos positivos y costosos ha de ser superada La determinacioacuten de los costes necesarios para la satisfaccioacuten de los derechos incluidos en el sistema juriacutedico (esto es positivizados) dependeraacute de su caacutelculo en cada sociedad Mientras que la cantidad de recursos puacuteblicos destinados a su efectiva satisfaccioacuten dependeraacute seguacuten los distintos sistemas juriacutedicos de las decisiones de los oacuterganos competentes para tomarlas y en donde cumpliraacuten su rol justificativo los diferentes argumentos poliacutetico-normativos en juego

Hasta aquiacute he introducido el concepto de los derechos sociales a la vez que he ido resolviendo distintas criacuteticas dirigidas a excluir a los derechos sociales de la nocioacuten de derechos reservada para los derechos civiles y poliacuteticos A continuacioacuten examinareacute un segundo y uacuteltimo conjunto de problemas conceptuales dirigidos contra los derechos sociales Se trata por un lado de la tesis que correlaciona las obligaciones a los derechos A partir de ella se objeta que los derechos sociales no pueden ser considerados como tales porque fallan en especificar el correspondiente sujeto obligado o los deberes correlativos Por el otro lado desde la asuncioacuten de la tesis que incluye en el concepto de los derechos la previsioacuten de sus garantiacuteas jurisdiccionales se critica que los derechos sociales no son tales porque careceriacutean de la posibilidad de recurrir ante un juez para que los haga efectivos

6 La tesis de la correlatividad entre derechos y deberes


Como hemos visto muchas de las discusiones que se han generado alrededor del concepto de los derechos sociales se dirigen a analizar las obligaciones que se siguen de su formulacioacuten En los debates antes examinados he sostenido a este respecto que un derecho (sea a abstenciones o a prestaciones positivas) tiene como correlato una o maacutes obligaciones positivas o negativas

Esta posicioacuten se derivariacutea de la tesis de la correlatividad entre derechos y deberes Se asume como parte del concepto de derecho subjetivo la existencia de un deber correlativo determinado y la identificacioacuten del sujeto titular y del sujeto obligado por lo que la falta de alguno de eacutestos elementos nos situariacutea fuera de dicho concepto Por ejemplo seguacuten Onora OrsquoNEILL laquoa menos que los sujetos obligados sean identificables por los titulares de los derechos las exigencias de tener un derecho cuentan solamente como retoacutericaraquo195 Una de las criacuteticas reiteradas contra los derechos sociales latente en las discusiones previas precisamente consiste en negar su caraacutecter de auteacutenticos derechos porque de su enunciacioacuten no se correlacionariacutean deberes determinados ni individuos especiacuteficos obligados a cumplirlos196

Es interesante observar que si bien la tesis de la correlatividad podriacutea asumir una forma fuerte como existencia de ldquocorrelaciones conceptualesrdquo197 no es el uacutenico modo disponible de entender la tesis Seguacuten David LYONS defensor de una nocioacuten fuerte de la tesis de la correlatividad laquono puede haber un derecho sin su correspondiente deber o un deber sin su correspondiente derecho como no se puede ser marido sin una esposa o un padre sin un hijoraquo198 De acuerdo con ello la nocioacuten de correlatividad deberiacutea ser restringida seguacuten este autor a los casos donde a) los derechos son sostenidos en ldquocontra derdquo y los deberes son ldquodebidos ardquo personas individualizadas b) el derecho y la obligacioacuten deben expresar el mismo contenido (lo que una parte tiene derecho en contra de la otra es lo mismo que lo que eacutesta le debe a la primera) y c) el derecho y la obligacioacuten

70 Leticia Morales

195 OrsquoNEILL 1996 132196 Por ejemplo veacutease WELLMAN 1997 105-116 quien sentildeala cuatro dificultades en la teoriacutea de los derechos sociales la escasez de recursos el contenido no especiacutefico la identificacioacuten de los obligados y la localizacioacuten del tiacutetulo que confiere el derecho Veacuteanse tambieacuten CRANSTON 1973 69197 Cf LYONS 1970 46-47198 LYONS 1970 47 con cita de SALMOND 1957 264

coexisten de manera necesaria no contingente199 Esta versioacuten de la tesis de la correlatividad se limitariacutea seguacuten LYONS a derechos ldquopasivosrdquo y obligaciones ldquoactivasrdquo como en el ejemplo ldquoA tiene derecho a que B le pague cincuenta eurosrdquo expresioacuten ideacutentica a ldquoB le debe a A cincuenta eurosrdquo mientras que excluiriacutea los derechos ldquoactivosrdquo o de libertad ie los derechos a hacer (como el derecho a la libertad de expresioacuten)200

61 La versioacuten deacutebil de la tesis de la correlatividad

La tesis de la correlatividad podriacutea sostenerse tambieacuten con un alcance maacutes deacutebil que el sentildealado por LYONS esto es no como una relacioacuten de identidad entre derechos y deberes sino en el sentido de que a todo derecho corresponde un deber201 Esta tesis debilitada de la correlatividad entre derechos y deberes puede ser caracterizada en los siguientes teacuterminos sentildealados por ZIMMERMAN202

a) si A tiene un derecho contra B para que este uacuteltimo realice el acto p entonces B tiene un deber hacia A de hacer p

b) si B tiene un deber hacia A de realizar el acto p entonces A tiene un derecho contra B para que este uacuteltimo haga p

Noacutetese que la afirmacioacuten de la correlatividad entre derechos y obligaciones no requiere asumir una posicioacuten desde el punto de vista normativo respecto de


199 Cf LYONS 1970 46-48 En este sentido se trata de una relacioacuten de identidad en tanto las obligaciones son los derechos vistos desde la oacuteptica de los obligados como laquodos caras de una misma monedaraquo (LYONS 1970 49) Veacutease tambieacuten PINTORE 2001 260200 Cf LYONS 1970 49-54 Asiacute entre los derechos excluidos de la nocioacuten de correlacioacuten restringida seguacuten LYONS se encuentran los derechos tradicionalmente concebidos como derechos de libertad o negativos (derechos de no interferencia) que comprenden un aacuterea de libre eleccioacuten protegida por obligaciones contra todos los demaacutes a abstenerse de interferir Para LYONS (1970 54) el derecho constitucional a la libertad de expresioacuten por ejemplo es un derecho ldquoactivordquo en tanto que faculta a hacer algo (como hablar puacuteblicamente a una multitud desde una tarima) y no es posible interpretarlo de manera que se correlacione con deberes de la forma que el derecho de A se correlaciona con la obligacioacuten de B201 Cf la nocioacuten de derecho subjetivo como reflejo de una obligacioacuten en KELSEN 1998 140 No obstante para KELSEN la inversa no se sigue Veacutease CRUZ PARCERO 1999 110202 Veacutease ZIMMERMAN 1996 5-10 176-180 En el mismo sentido veacutease HART 1955 175-191

una prioridad de los derechos sobre las obligaciones o de las obligaciones sobre los derechos203

Es importante conectar la tesis de la correlatividad con la distincioacuten propuesta por ZIMMERMAN entre lo que llama ldquoobligaciones simplesrdquo (mere obligation) y lo que denomina ldquoobligaciones hacia alguienrdquo (obligation-to)204 Porque se podriacutea objetar la proposicioacuten b) sosteniendo que puede darse el caso de que una persona tenga una obligacioacuten respecto de otra sin que esta uacuteltima tenga un derecho respecto de la primera205 Sin embargo ZIMMERMAN sostiene que se puede descalificar esta objecioacuten si se tiene en cuenta que podemos tener obligaciones respecto de otros en el sentido de que involucran a un tercero sin que ello implique que tenemos obligaciones hacia ese tercero206 Si por ejemplo le prometo a mi sobrino Matiacuteas llevarlo a la playa tengo una obligacioacuten hacia Matiacuteas Pero si en cambio le prometo a mi hermana llevar a mi sobrino a la playa tengo la obligacioacuten de llevar a Matiacuteas a la playa pero esa obligacioacuten no es hacia eacutel sino hacia mi hermana En tal situacioacuten no tendriacutea sentido decir que mi sobrino tiene un derecho a que lo lleve a la playa pero esto no seriacutea sino la consecuencia de que yo no tengo una ldquoobligacioacuten haciardquo eacutel207 Seguacuten ZIMMERMAN las ldquoobligaciones hacia alguienrdquo seriacutean correlativas de los ldquoderechos contra alguienrdquo mientras que

72 Leticia Morales

203 Veacutease ZIMMERMAN 1996 para quien seriacutea plausible decir que laquolas obligaciones derivan de las pretensiones antes que la inversaraquo (ZIMMERMAN 1996 177) Asiacute por ejemplo lo hace RAZ 1984a 199-200 quien considera que los derechos constituyen el fundamento de las obligaciones y no al reveacutes En cambio a veces se ha entendido que la tesis de la correlatividad significa que un derecho es reducible a una obligacioacuten lo cual parece implicar que la nocioacuten de obligacioacuten es en alguacuten sentido una nocioacuten maacutes baacutesica Tal como la he presentado la tesis de la correlatividad no afirma ninguna tesis de la reducibilidad (ni de los derechos a las obligaciones ni de eacutestas a los derechos) Lo uacutenico que sostiene es que respecto de un derecho subjetivo entendido como correlato de una obligacioacuten toda vez que alguien tiene un derecho hay un sujeto obligado respecto de eacutel204 Cf ZIMMERMAN 1996 7 y 178-179205 Para una nocioacuten de deber sin derecho subjetivo reflejo veacutease KELSEN 1998 141 Si lo que se quiere sentildealar es que podriacutea haber otras fuentes de deberes maacutes allaacute de los derechos esto difiacutecilmente es una criacutetica a la tesis de la correlatividad Porque no se niega que pueda haber otras razones para imponer deberes En cambio decir que alguien tiene un derecho significa en la teoriacutea raziana que el intereacutes de alguien tiene el peso suficiente para fundamentar un deber (cf RAZ 1984a 211 213) Veacutease el punto 2 de este Capiacutetulo206 Cf ZIMMERMAN 1996 178 Veacutease tambieacuten FEINBERG 1980 132207 Cf ZIMMERMAN 1996 178 Veacutease tambieacuten HART 1955 180-181

respecto de las ldquoobligaciones simplesrdquo no valdriacutea sin maacutes la tesis de la correlatividad

No obstante ZIMMERMAN sostiene que deberiacutea distinguirse entre ldquoderechos simplesrdquo (mere claims) y ldquoderechos contra alguienrdquo (claims-against) ya que nada obstariacutea a atribuir sentido a que alguien tenga un derecho aunque ese derecho no sea exigible contra alguien208 Las proposiciones a) y b) no estableceriacutean en teacuterminos generales una correlacioacuten entre derechos y deberes sino entre ldquoderechos contra alguienrdquo y ldquoobligaciones hacia alguienrdquo Las objeciones contra la tesis de la correlatividad soacutelo tendriacutean plausibilidad como impugnaciones de la tesis maacutes general de que los derechos implican obligaciones y viceversa pero no afectariacutean esta versioacuten maacutes restringida (que los derechos contra alguien implican obligaciones hacia alguien)209 Asiacute por ejemplo cuando FEINBERG se refiere a los defensores de los derechos humanos minusderechos a los que denomina ldquomeramente declarativosrdquominus sostiene que su actitud podriacutea describirse

laquocomo exhortando a la comunidad mundial a aceptar el principio moral de que todas las necesidades humanas baacutesicas deben ser reconocidas como derechos [] que merecen simpatiacutea y seria consideracioacuten ahora mismo incluso si bien en muchos casos no es posible tratarlas de manera plausible [] como fundamentos de obligaciones de ninguna otra personaraquo210

Si asumimos las precisiones propuestas por ZIMMERMAN esto no significariacutea maacutes que reconocer la posibilidad de que existan derechos que no son contra nadie en particular pero no pondriacutea en tela de juicio la tesis de la correlatividad en su versioacuten restringida211 La conclusioacuten de ZIMMERMAN podriacutea ampliarse del siguiente modo si se admiten las distinciones entre obligaciones simples y obligaciones hacia alguien y entre derechos simples y derechos contra alguien podriacutean sostenerse dos versiones de la tesis de la correlatividad

a) a todo derecho simple corresponde una obligacioacuten simple y viceversa y


208 Cf ZIMMERMAN 1996 178209 Cf ZIMMERMAN 1996 178-179 210 FEINBERG 1980 153 (eacutenfasis en el original)211 Cf ZIMMERMAN 1996 180

b) a todo derecho contra alguien corresponde una obligacioacuten hacia alguien y viceversa

Con esta aclaracioacuten las aparentes impugnaciones contra la tesis de la correlatividad deberiacutean interpretarse como formas de advertir que a un derecho simple puede no corresponder una obligacioacuten hacia alguien y que a una obligacioacuten simple puede no corresponder un derecho contra alguien lo que no amenaza la tesis de la correlatividad en ninguna de estas dos versiones

62 Los derechos sociales como ius in rem

Las obligaciones hacia alguien como las que se siguen de la tesis restringida de la correlatividad pueden correlacionarse con los derechos in personam de otros individuos en tanto exigen un comportamiento o una abstencioacuten de una o maacutes personas determinadas Por ejemplo mi hermana tiene un derecho in personam contra miacute a que lleve a mi sobrino a la playa Se exige una abstencioacuten por ejemplo cuando Jorge propietario de un terreno le promete a Mariacutea una autorizacioacuten de paso creando en Mariacutea un derecho in personam contra Jorge a que no interfiera con su paso a traveacutes del terreno Lo relevante de la relacioacuten en estos derechos es la individualidad o la personalidad de los sujetos de la relacioacuten212

Tambieacuten las obligaciones hacia alguien pueden seguirse de los derechos in rem Los derechos in rem son derechos que se correlacionan con deberes cuyo sujeto obligado estariacutea constituido por un conjunto indeterminado de personas213 Es habitual ilustrar este tipo de relacioacuten con el derecho a la propiedad Por ejemplo se dice que Jorge tiene un derecho in rem negativo a que ninguna persona interfiera con el uso y goce de su terreno Esto es ldquotodo el mundordquo tendriacutea el deber de mantenerse fuera del terreno de Jorge Mediante este rasgo de la relacioacuten entre los sujetos de ciertos derechos no se hace referencia a personas especiacuteficas en el sentido de que nada de la personalidad individual de cualquier sujeto tiene relevancia para la relacioacuten entre el sujeto titular y el sujeto obligado214

74 Leticia Morales

212 Veacuteanse ROSS 1963 187 FEINBERG 1980 133 139 154 PENNER 2000 23-25213 Veacutease el punto 21 de este Capiacutetulo Veacutease tambieacuten que para KELSEN 1998 143-145 la distincioacuten entre el derecho sobre una cosa (ius in rem) y el derecho sobre una persona (ius in personam) es erroacutenea porque seguacuten el autor laquotambieacuten el ius in rem es [] un ius in personamraquo (KELSEN 1998 143)214 Veacuteanse ROSS 1963 187 FEINBERG 1980 134-135 140 154 PENNER 2000 25-31

Varios autores han sostenido que la caracterizacioacuten como derechos in rem se aplica de manera general a todos los derechos de libertad o de no interferencia es decir los tradicionalmente llamados derechos negativos215 Por ejemplo HOHFELD ha sentildealado que los derechos in rem no se limitan a caracterizar a los derechos de propiedad sobre una cosa sino que es plausible entender por ldquocosardquo un teacutermino geneacuterico de manera que incluya ademaacutes de objetos tangibles ldquoestados de cosasrdquo como por ejemplo la integridad fiacutesica o la intimidad de las personas De acuerdo con esta liacutenea de razonamiento entonces los derechos in rem tambieacuten abarcariacutean a otros derechos correlacionados con deberes negativos tales como el derecho a la seguridad fiacutesica el derecho al honor o el derecho a la intimidad216

En estos casos de derechos de no interferencia o negativos se suele sentildealar que su sola consagracioacuten juriacutedica implica obligaciones de no hacer Asiacute Luigi FERRAJOLI afirma que en tales casos no se requiere la formulacioacuten expliacutecita de normas que las consagren217 Los enunciados asumiriacutean la forma ldquoTicio (en el sentido de ldquocada unordquo) tiene un derecho frente a todosrdquo del que cabriacutea inferir el correlativo ldquoTodos tienen una obligacioacuten de no interferencia con respecto al derecho de Ticiordquo218 Por ejemplo supongamos la existencia de una norma que establece el derecho a la libertad de expresioacuten Se seguiriacutea un enunciado con la forma ldquoTicio tiene derecho a expresarse libremente frente a todosrdquo y correlativamente ldquoTodos tienen una obligacioacuten de no interferencia con el derecho a la libre expresioacuten de Ticiordquo En el mismo sentido CRANSTON sostiene que

laquodecir que todos los hombres tienen un derecho a la vida es imponer sobre todos los hombres el deber de respetar la vida humana de sujetar a todos los hombres bajo la misma prohibicioacuten de atacar dantildear o poner en peligro la vida de cualquier otro ser humanoraquo219

Sin embargo se ha negado que lo mismo pueda mantenerse respecto de las obligaciones que se siguen de los derechos a prestaciones positivas como


215 Por ejemplo veacuteanse FULLER 1978 405 CRANSTON 1967 1973 JONES 1994 15-16 si bien sentildeala que podriacutean apuntarse excepciones216 Cf HOHFELD 1917 69-70 En el mismo sentido PENNER 2000 27-29217 Cf FERRAJOLI 2001b 192218 Cf FERRAJOLI 2001b 184-185219 CRANSTON 1973 68-69

son varios de los derechos sociales220 Asiacute se dice que las formulaciones que establecen estos derechos tendriacutean por lo general la forma ldquoTicio tiene un derechordquo sin individualizar la identidad de quien debe satisfacerlo Por ejemplo supongamos ahora que se proclama en la constitucioacuten el derecho al seguro social obligatorio para toda persona Su enunciado seriacutea del tipo ldquoTicio tiene derecho a un seguro social obligatoriordquo Pero respecto de este tipo de derechos derechos a que se provean cosas tales como un seguro social viviendas escuelas hospitales CRANSTON cuestiona laquoquieacuten es llamado a hacer la provisioacuten iquestEl deber de quieacuten esraquo221 En este caso se afirma la existencia de los deberes correlativos y por lo tanto de los propios derechos dependeriacutea de que esteacuten establecidos los sujetos de tales obligaciones por las normas correspondientes en un sistema determinado222 FERRAJOLI llama ldquorelativosrdquo a los derechos a prestaciones positivas por contraste con el caraacutecter ldquoabsolutordquo que poseeriacutean los derechos a abstenciones Ahora bien tales calificaciones conciernen al sujeto pasivo de la obligacioacuten correlativa que seguacuten FERRAJOLI podriacutea faltar en el caso de los derechos a una prestacioacuten positiva Pero lo importante es sentildealar que no se advierte porqueacute esta diferencia justificariacutea aceptar en un caso las consecuencias que se rechazan en el otro

Si se admite que en caso de existir una norma que consagre el derecho a la libertad de expresioacuten no se requiere ninguna norma adicional que imponga sobre toda persona el deber de respetar la libertad de expresioacuten de cualquier otra iquestpor queacute no concluir lo mismo respecto de aquellos derechos que importan una prestacioacuten positiva Seguacuten FERRAJOLI quien se resiste a aceptar esta conclusioacuten una constitucioacuten podriacutea consagrar el derecho a un seguro social obligatorio a toda persona y no obstante no existir una norma que imponga a alguien en particular la obligacioacuten de satisfacer ese derecho y que precise su contenido223 Pero se puede aceptar esto sin necesidad de presuponer que pueden existir derechos sin que existan obligaciones correlativas o sujetos obligados Si el derecho a la libertad de expresioacuten implica el deber de toda persona a respetar la libertad de expresioacuten de cada quien del mismo modo el

76 Leticia Morales

220 Veacuteanse HOHFELD 1917 69-70 PENNER 2000 28 FERRAJOLI 2001b 185221 CRANSTON 1973 69 Veacutease tambieacuten OrsquoNEILL 1996222 Cf FERRAJOLI 2001b 184-185223 Cf FERRAJOLI 2001b 184-185

derecho a un seguro social obligatorio implica la obligacioacuten de brindar dicha cobertura Sin embargo la pregunta subsiste iquestla obligacioacuten de quieacuten

Una respuesta plausible estariacutea dada a partir de la caracterizacioacuten de los derechos sociales a prestaciones positivas como derechos in rem en tanto se tienen frente a un nuacutemero indefinido de sujetos obligados Asiacute del enunciado ldquoTicio tiene derecho a un seguro social obligatoriordquo se derivariacutean los enunciados ldquoTicio tiene derecho a un seguro social frente a todosrdquo y ldquoTodos tienen una obligacioacuten de proveer un seguro social a Ticiordquo Ahora bien la referencia a ldquotodosrdquo como sujetos de la obligacioacuten podriacutea ser interpretada de manera disyuntiva o conjuntiva Si se interpreta de manera disyuntiva se aludiriacutea al deber de todos y cada uno de los miembros del conjunto individualmente considerados como sujetos obligados de tal derecho Esta fue la manera en que HOHFELD por ejemplo concibioacute a los deberes que se siguen de los derechos (a no interferencia) in rem224 Seguacuten HOHFELD cada derecho subjetivo in rem debe ser considerado como una pretensioacuten multilateral cuyo titular es una persona (o un grupo de personas) formada por muacuteltiples derechos distintos e independientes actuales y potenciales cada uno de los cuales se correlaciona con un deber de cada individuo de una categoriacutea muy amplia e indefinida225 Asiacute en general se entiende que la obligacioacuten de ldquotodosrdquo de respetar los derechos de libertad importa este modo disyuntivo cada persona minusconsiderada individualmenteminus tendriacutea el deber de respetar por ejemplo el derecho a la libertad de expresioacuten de A

Sin embargo respecto de los derechos sociales a prestaciones positivas como derechos in rem sostener que se correlacionan con el deber de todos a su satisfaccioacuten interpretando ldquotodosrdquo de ese modo disyuntivo dariacutea lugar a implicancias contra-intuitivas Pieacutensese por caso en el derecho constitucional a la vivienda digna en Argentina (artiacuteculo 14 bis de la Constitucioacuten) Si se afirma que A tiene un derecho a la vivienda in rem (entendido de forma disyuntiva) significariacutea que A tiene un derecho a que se le provea el bien contra todos esto es contra cada uno de los miembros del conjunto y


224 Cf HOHFELD 1917 En el mismo sentido KELSEN 1998 144-145225 Cf HOHFELD 1917 54-81 Veacutease PENNER 2000 para quien dada la fijacioacuten de HOHFELD por la simetriacutea entre derechos y deberes (de manera que el derecho de A debe tener el mismo contenido que el correlativo deber de B) un derecho subjetivo como pretensioacuten hohfeldiana in rem deberiacutea ser descripto como laquouna multitud de derechos in personamraquo (PENNER 2000 25-26) Soacutelo asiacute se podriacutea mantener seguacuten el autor la estricta simetriacutea entre el contenido del derecho y el contenido del deber correlativo

correlativamente cada uno tendriacutea un deber de proveer el bien a A Esta interpretacioacuten nos colocariacutea en una situacioacuten insostenible seguacuten la cual cada persona se hallariacutea sujeta a una multitud de deberes de proveer un cierto bien a una multitud de personas Del hecho de que en la Constitucioacuten argentina se establezca que toda persona tiene derecho a una vivienda digna no podriacutea sensatamente seguirse que por el hecho de que haya una gran cantidad de personas en Argentina que carecen de una vivienda digna cada uno esteacute incumpliendo alguna obligacioacuten Seriacutea ademaacutes injusto afirmar que cada individuo en Argentina tendriacutea el deber de darle a cada persona que carece de una vivienda digna la suya por caso Pero esta interpretacioacuten disyuntiva de ldquotodosrdquo en tanto obligados a la satisfaccioacuten de los derechos sociales a prestaciones positivas no seriacutea la uacutenica posibilidad de pensarlos como derechos in rem

Alternativamente se podriacutea interpretar el teacutermino ldquotodosrdquo respecto de los sujetos obligados de manera conjuntiva Asiacute lo ha propuesto James PENNER respecto de los laquodeberes in remraquo de no interferencia que se seguiriacutean de los derechos a abstenciones in rem226 Bajo esta interpretacioacuten tales derechos se corresponderiacutean con un simple deber singular de no interferencia que sujeta a todos como conjunto Se tratariacutea de un deber in rem en el sentido de que laquono estaacute involucrada la personalidad de ninguacuten individuo particular en la guiacutea normativa que ofreceraquo227 Seguacuten PENNER la nocioacuten de derecho in rem correlacionada con un deber in rem de todos se extenderiacutea a ciertos derechos fundamentales de no interferencia como el derecho a la integridad fiacutesica que se correlacionariacutea con el deber in rem de todos de no dantildear la integridad fiacutesica de otros228 Asiacute seguacuten el autor estos deberes negativos in rem se aplicariacutean respecto de todas las personas en virtud del conocimiento general de que es una persona y de lo que cuenta como dantildeo a otros Su obediencia agrega PENNER no requeririacutea la valoracioacuten de ninguacuten rasgo particular de ninguacuten individuo229 Bajo esta interpretacioacuten la ldquocosardquo que media entre el sujeto titular del derecho y el sujeto obligado seriacutea un ldquoestado de cosasrdquo de no interferencia respecto de otros Como la personalidad de estos otros no

78 Leticia Morales

226 Cf PENNER 2000 26-27227 PENNER 2000 26 (eacutenfasis en el original)228 Cf PENNER 2000 28229 Cf PENNER 2000 28

interviene no surge la posibilidad de que se entiendan como derechos in personam230

Podriacutea articularse que tambieacuten los derechos sociales a prestaciones positivas se concebiriacutean plausiblemente como derechos in rem correlacionados con un simple deber de todos minusen sentido conjuntivo esto es en tanto miembros del grupo conjuntamente obligadominus a la provisioacuten de las prestaciones positivas Ahora bien de ello no deberiacutea seguirse que por ejemplo el caso del derecho de A a una vivienda digna en Argentina se correlaciona con la obligacioacuten de B a la provisioacuten de por caso una puerta de una vivienda mancomunadamente con las obligaciones de todos los demaacutes a proveer las otras partes de la vivienda para A Esto tambieacuten pareceriacutea inaceptable En cambio se podriacutea argumentar plausiblemente que es el Estado argentino el sujeto obligado a la provisioacuten de una vivienda digna a A

En teacuterminos generales podiacutea sostenerse que los derechos sociales a prestaciones positivas son naturalmente mejor concebidos como vinculando a ldquotodosrdquo de manera conjuntiva en referencia al conjunto de miembros de la sociedad cuyo deber estariacutea mediado por la institucioacuten del Estado Ello significariacutea que la relacioacuten entre el titular del derecho y el sujeto obligado se establece a traveacutes de una cosa o estado de cosas (vivienda educacioacuten cuidado meacutedico seguro social) con independencia de los rasgos personales de los sujetos La satisfaccioacuten de ciertas exigencias sociales se entenderiacutea como formando parte de lo que significa ser una persona de la misma manera que formariacutea parte del ser humano hallarse exento de ataques fiacutesicos231

Las razones por las cuales seriacutea el Estado el sujeto obligado de los derechos sociales in rem pueden ser explicadas por su naturaleza funcional En primer lugar la intervencioacuten del Estado soluciona un problema episteacutemico sobre la informacioacuten de las exigencias sociales de los sujetos titulares Seriacutea impracticable la coordinacioacuten de todos los individuos de una sociedad de manera de recoger los datos y proveer con las prestaciones El Estado estaacute en mejor posicioacuten de centralizar y coordinar los datos sobre las personas econoacutemicamente carenciadas recaudar y administrar los recursos necesarios para satisfacer las demandas organizar la provisioacuten de las


230 Cf PENNER 2000 28-29 y nota 38231 En los teacuterminos de PENNER 2000 28 si bien para el autor seriacutea distinto respecto de los derechos a hacer cosas para otros dado que el cumplimiento de sus deberes correlativos laquoprobablemente requeririacutea de alguacuten trato maacutes personal con esos otros dando lugar a su vez a relaciones que tentildeiriacutean el deber como un deber in personamraquo (PENNER 2000 28)

prestaciones etceacutetera En segundo lugar el Estado cumple tambieacuten la funcioacuten de fiscalizar la aportacioacuten de cada uno y de imponer coactivamente a los ciudadanos el deber de cumplimiento de las obligaciones fiscales De esta manera soluciona el problema de cooperacioacuten y el de los free-riders232 Y en tercer lugar los sujetos titulares de los derechos sociales pueden demandar el cumplimiento de la provisioacuten de prestaciones frente a las instituciones competentes estatales superando la imposibilidad que de otro modo supondriacutea la exigencia de cumplimiento a todos los miembros de la sociedad como conjunto entendido en forma disyuntiva

De esta manera las obligaciones de los miembros de la sociedad hacia los titulares de los derechos sociales son articuladas e intermediadas por el Estado que entre otras funciones articula una red de obligaciones fiscales que sujetan a dichos miembros de la sociedad Esto es cada miembro de la sociedad tiene la obligacioacuten de cumplir con el pago de los impuestos El Estado por esta y otras viacuteas recauda recursos que debe administrar y distribuir en nombre de todos y a su vez atender las exigencias sociales de los titulares de los derechos Michael IGNATIEFF describe la relacioacuten entre quienes carecen de los medios para proveer por siacute mismos y quienes estaacuten obligados a pagar los impuestos al Estado en los siguientes teacuterminos

laquoAhora que estamos juntos en la cola de la oficina de correos mientras que ellos cobran sus cheques de pensiones una parte pequentildea de mis ingresos se transfiere a sus bolsillos a traveacutes de los innumerables capilares del estado La calidad mediada de nuestra relacioacuten parece necesaria para los dos Ellos son dependientes del estado no sobre miacute y ambos estamos contentos de ello [] Mis responsabilidades hacia ellos estaacuten mediadas a traveacutes de una amplia divisioacuten del trabajo En mi nombre un trabajador social sube las escaleras a sus habitaciones y se asegura que sean tan caacutelidas y limpias como puedan ser persuadidos de ello Cuando llegan a ser demasiado ancianos para salir un voluntario les traeraacute una comida caliente haraacute sus camas y si el voluntario es una persona compasiva escucharaacute los susurros de sus recuerdos Cuando no puedan seguir maacutes una ambulancia los llevaraacute al hospital y cuando mueran una enfermera estaraacute alliacute para escuchar el desvanecimiento de sus respiraciones Es esta

80 Leticia Morales

232 La existencia de aprovechados o free-riders plantea el renombrado problema de la asignacioacuten o distribucioacuten de responsabilidad bajo condiciones de cumplimiento parcial Veacutease al respecto MURPHY 1998 2000

solidaridad entre extrantildeos esta transformacioacuten de las necesidades en los derechos a traveacutes de la divisioacuten del trabajo y de los derechos en el cuidado lo que nos da las bases fraacutegiles que tenemos para decir que vivimos en una comunidad moralraquo233

En las sociedades democraacuteticas modernas la burocracia estatal administra en nombre de todos como conjunto laquolo que nos debemos unos a otrosraquo234

Por uacuteltimo cabe aclarar que estos argumentos de tipo funcional para sostener que el Estado es el sujeto obligado de los derechos sociales a prestaciones positivas no dependen de justificaciones fundadas en teoriacuteas eacuteticas235 No obstante la existencia de posiciones justificativas normativas que propugnan pretensiones maacutes o menos robustas sobre el Estado y su deber de satisfacer las exigencias sociales en una comunidad su discusioacuten no seriacutea necesaria a los fines de establecer el deber del Estado en el plano conceptual

En conclusioacuten afirmar que ldquoA tiene un derecho social a prdquo seriacutea correlativo a la afirmacioacuten ldquoExiste un deber de asegurar p a Ardquo Y decir esto uacuteltimo significariacutea baacutesicamente que las normas declaran un curso de accioacuten (hacer p) como no optativo para el Estado Esto querriacutea decir en primer lugar que los derechos sociales a prestaciones positivas se correlacionan con un deber de hacer Y en segundo lugar que el sujeto obligado estaacute individualizado en cabeza del Estado que actuacutea como intermediario de las obligaciones de los miembros de la sociedad Ahora bien iquestson las teacutecnicas de proteccioacuten institucional establecidas en su resguardo tambieacuten parte del concepto de derecho subjetivo como correlato de una obligacioacuten Seguacuten una importante corriente filosoacutefica para que algo sea un derecho debe haberse previsto en el sistema juriacutedico una accioacuten judicial o alguacuten otro tipo de medida para forzar el cumplimiento del deber correlativo o exigir su reparacioacuten en caso de su incumplimiento Asiacute en tanto los derechos sociales no esteacuten protegidos por una norma que prevea expresamente una sancioacuten para el caso de su incumplimiento


233 IGNATIEFF 1986 10234 La frase corresponde a SCANLON 1998235 Por ejemplo veacutease POGGE 2002 donde introduce la distincioacuten entre concepciones interaccionales y concepciones institucionales de los derechos humanos Seguacuten la concepcioacuten interaccional de los derechos humanos estos seriacutean requerimientos que se ostentan fundamentalmente contra otros individuos Para la concepcioacuten institucional en cambio si bien los individuos tendriacutean deberes correlativos a la satisfaccioacuten de los derechos humanos de los demaacutes estos soacutelo se derivariacutean de las obligaciones impuestas por las instituciones sociales coercitivas de las que forman parte

no pueden ser considerados derechos en un sentido significativo236 En la siguiente seccioacuten analizareacute esta posicioacuten que subordina la existencia de una posicioacuten juriacutedica (derecho subjetivo como correlato de una obligacioacuten) al establecimiento de sus correspondientes teacutecnicas de proteccioacuten y cuaacuteles son las consecuencias de su adopcioacuten para los derechos sociales

7 Las garantiacuteas y los derechos sociales

Todaviacutea me resta considerar una uacuteltima objecioacuten dirigida contra la estructura de los derechos sociales desde una posicioacuten que asume la dependencia conceptual entre los derechos y sus garantiacuteas Desde esta asuncioacuten es habitual sostener que un derecho no garantizado judicialmente aunque esteacute consagrado en una constitucioacuten seriacutea un derecho ficticio o directamente inexistente237 Este argumento es ilustrado con frecuencia sentildealando el caso de los derechos sociales Se sostiene que en tanto estos derechos carecen por lo general de la previsioacuten en los textos constitucionales de las acciones procesales necesarias para exigir jurisdiccionalmente la conducta debida se seguiriacutea que no pueden ser considerados auteacutenticos derechos

Por ejemplo Riccardo GUASTINI sostiene que las normas que confieren derechos sociales constitucionales son engantildeosas porque no confieren ninguacuten derecho verdadero238 Seguacuten GUASTINI tales formulaciones expresariacutean laquonormas programaacuteticas o teleoloacutegicas dirigidas al legisladorraquo mediante las cuales se les ordenariacutea que persiga determinados objetivos econoacutemico-sociales239 Estos derechos agrega el autor no podriacutean estar garantizados jurisdiccionalmente porque no es posible obligar al legislador a dictar leyes Esto es para GUASTINI la falta de cumplimiento de su obligacioacuten no es susceptible de ninguacuten tipo de sancioacuten

A dicha posicioacuten cabe oponerle la tesis que sostiene la distincioacuten conceptual entre los derechos subjetivos y sus garantiacuteas Por ejemplo Alf

82 Leticia Morales

236 Lo mismo se sostiene respecto de los derechos sociales en el plano internacional en tanto no se ha instituido todaviacutea una jurisdiccioacuten internacional con facultades de sancionar los actos iliacutecitos o de imponer castigos por el incumplimiento de las obligaciones a cargo de los Estados237 Veacuteanse CRANSTON 1973 5 HOLMES y SUNSTEIN 1999 CROSS 2000 860-861 JAMES 2003 134 Para una posicioacuten tal un derecho consagrado por una norma juriacutedica pero no exigible ante los oacuterganos judiciales (no justiciable) no puede considerarse como un derecho en absoluto238 Veacutease GUASTINI 2001 223-224 239 GUASTINI 2001 223

ROSS advierte sobre la falta de conexioacuten necesaria entre el contenido de un derecho y su proteccioacuten240 Esta uacuteltima consiste seguacuten ROSS en laquolos remedios juriacutedicos con cuyo auxilio el orden juriacutedico intenta asegurar a una determinada persona una cierta posicioacuten faacutecticaraquo241 Asiacute el otorgamiento de eficacia al cumplimiento de las obligaciones correlativas a un derecho puede ser implementado por diferentes medios tales como las sanciones penales o las acciones procesales mediante las cuales el sistema juriacutedico faculta al titular del derecho para obtener la reparacioacuten de dantildeos y perjuicios la compensacioacuten por enriquecimiento indebido que cualquier otro que estaacute en posesioacuten de la cosa sin derecho la entregue etceacutetera242 A estos instrumentos aptos para la proteccioacuten de los derechos se los suele denominar garantiacuteas En este sentido con el teacutermino ldquogarantiacuteardquo se alude a la institucioacuten de seguridad o proteccioacuten a favor del individuo para que eacuteste disponga de medios que tiendan a hacer efectivo el ejercicio de los derechos frente al riesgo de que sean desconocidos En consecuencia se trata de mecanismos instaurados por el legislador en resguardo de ciertos derechos que concebidos de manera amplia trascienden las viacuteas jurisdiccionales243

En este sentido cuando el ordenamiento juriacutedico dota de alguacuten mecanismo de proteccioacuten tendiente a asegurar el cumplimiento de las obligaciones correlativas al derecho o a sancionar el incumplimiento de las mismas nos encontrariacuteamos con un derecho subjetivo protegido es decir que al derecho correlacionado con la obligacioacuten se le suma lo que HART describe como el ldquoparaacutemetro de proteccioacuten de la pretensioacutenrdquo (protective parameter of


240 Veacutease ROSS 1963241 ROSS 1963 191-192 242 La accioacuten procesal es uno de los medios juriacutedicos para asegurar la efectividad del derecho sustantivo que posee un individuo respecto de otro Cf KELSEN 1960 148 En el punto 1 de este Capiacutetulo sentildealeacute que KELSEN 1960 138-157 distingue la nocioacuten de derecho subjetivo de la nocioacuten de accioacuten procesal denominando a la primera ldquoderecho subjetivo reflejo de una obligacioacutenrdquo y a la segunda ldquoderecho subjetivo en sentido teacutecnicordquo243 GUASTINI 2001 sostiene que si bien la garantiacutea de tipo jurisdiccional es la tiacutepica de proteccioacuten de los derechos deben ser consideradas como tales laquotodas aquellas teacutecnicas de organizacioacuten constitucional que pueden ser reconducidas a la separacioacuten de poderes y por ello a la creacioacuten de contrapoderesraquo (GUASTINI 2001 220) En el mismo sentido pero refirieacutendose a las garantiacuteas de los derechos sociales veacuteanse PISARELLO 2001 2007 11-138 ABRAMOVICH y COURTIS 2001 ABRAMOVICH 2006 COURTIS 2009 Entre otros se mencionan mecanismos tutelares de naturaleza poliacutetica-deliberativa y sociales en sentido amplio

claim-rights)244 La ausencia de estos mecanismos de proteccioacuten no significa la inexistencia del derecho En las sociedades democraacuteticas actuales los derechos subjetivos son generalmente asociados a tales garantiacuteas Sin embargo es importante retener que son dos nociones diferentes Su confusioacuten puede resultar no solamente en creencias erroacuteneas sobre queacute cuenta como ldquotener derecho ardquo sino tambieacuten en expectativas erroacuteneas sobre queacute podemos reclamar ante la justicia y queacute nos debe ser otorgado en tanto titulares de derechos

71 La tesis normativa de la distincioacuten

Afirmar que cuando el legislador incluye un derecho social en la constitucioacuten sin la previsioacuten de una garantiacutea ello equivaldriacutea a la expresioacuten de normas programaacuteticas dirigidas al legislador sin ninguna consecuencia juriacutedica para el caso de su desconocimiento difumina la diferencia entre los derechos subjetivos y las garantiacuteas instituidas para otorgarles eficacia Desde una concepcioacuten semejante la propia existencia de los derechos resultariacutea negada en virtud de una definicioacuten impliacutecita que los identifica con una determinada teacutecnica de garantiacutea idoacutenea para procurar su satisfaccioacuten y cuya falta se supone inevitable y se confunde con la ausencia de los derechos mismos

Luigi FERRAJOLI ha insistido en que equiparar los derechos con las garantiacuteas efectivas de proteccioacuten que establece un ordenamiento juriacutedico es un error conceptual que ademaacutes conlleva consecuencias praacutecticas muy negativas para un sistema constitucional245 Seguacuten FERRAJOLI esta identificacioacuten entre derechos y garantiacuteas nos obligariacutea a contemplar como ldquoderechos sobre el

84 Leticia Morales

244 HART 1982b 171245 FERRAJOLI 1997 249-250 2001a 45-52 2001b 180-196 Para este autor un derecho subjetivo es cualquier expectativa positiva (o de prestacioacuten) o negativa (de no sufrir lesioacuten) atribuida a un sujeto por una norma juriacutedica a la que corresponden obligaciones (de prestacioacuten) o prohibicioacuten (de lesioacuten) A estas obligaciones y prohibiciones las llama ldquogarantiacuteas primariasrdquo Los remedios prestados por el ordenamiento juriacutedico para prevenir o reparar las violaciones de las garantiacuteas primarias las denomina ldquogarantiacuteas secundariasrdquo (cf FERRAJOLI 2001a 26 45-46) Asiacute el cumplimiento directo de las obligaciones correlativas a los derechos importa la obediencia de las garantiacuteas primarias en tanto que las garantiacuteas secundarias soacutelo se activariacutean como medio de reparacioacuten ante la desobediencia de las primeras

papelrdquo246 las conquistas maacutes importantes del constitucionalismo moderno la internacionalizacioacuten de los derechos fundamentales y la constitucionalizacioacuten de los derechos sociales soacutelo porque la creacioacuten juriacutedica de estos derechos no se ha visto acompantildeado de la elaboracioacuten de un sistema adecuado de garantiacuteas247

Las garantiacuteas seriacutean para FERRAJOLI las teacutecnicas previstas por el ordenamiento juriacutedico para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad y por ende para posibilitar la maacutexima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipulacioacuten constitucional248 Seguacuten el autor los derechos existen si y soacutelo si estaacuten normativamente establecidos asiacute como las garantiacuteas correspondientes existen si y soacutelo si tambieacuten ellas se encuentran normativamente establecidas249 Y ello se aplica tanto para los derechos de libertad correlacionados con deberes negativos como para aquellos derechos sociales correlacionados con deberes positivos250 De alliacute que para FERRAJOLI la importancia de la distincioacuten entre derechos y garantiacuteas residiriacutea en advertir que el nexo entre expectativas y garantiacuteas no es de naturaleza empiacuterica sino normativa y que puede ser contradicho por la existencia de las primeras y por la inexistencia de las segundas Por consiguiente la falta de garantiacuteas deberiacutea ser considerada para este autor laquocomo una indebida lagunaraquo que los poderes poliacuteticos tienen la obligacioacuten de llenar laquodel mismo modo que las violaciones de derechos cometidas por los poderes puacuteblicos contra sus ciudadanos deberiacutean ser concebidas como


246 Tal es la denominacioacuten que GUASTINI utiliza en oposicioacuten a los ldquoverdaderosrdquo derechos GUASTINI sostiene que los verdaderos derechos son los que satisfacen tres condiciones de manera conjunta estaacuten garantizados mediante tutela jurisdiccional pueden ser ejercitados frente a un sujeto obligado determinado y tienen como contenido una obligacioacuten de conducta (de hacer o de no hacer) definida Los derechos atribuidos o proclamados por una norma juriacutedica que no satisfacen alguna de estas tres condiciones son derechos ficticios o ldquosobre el papelrdquo (cf GUASTINI 1999 179 185-188 2001 220-221)247 Cf FERRAJOLI 2001a 45248 Cf FERRAJOLI 2001a 49-50249 Cf FERRAJOLI 2001a seguimos teniendo un derecho juriacutedico como razoacuten positivizada para la accioacuten si estaacute reconocido en una norma aunque no tengamos mecanismos adecuados para garantizar su eficacia250 Cf FERRAJOLI 2001a 50

antinomias igualmente indebidas que es obligatorio sancionar como actos iliacutecitos o anular como actos invaacutelidosraquo251

72 Presupuestos de la distincioacuten

Joseph RAZ ha sostenido que muchas explicaciones acerca de queacute son los derechos subjetivos toman a los derechos subjetivos juriacutedicos como base para el anaacutelisis de los derechos en general lo que conduciriacutea a una visioacuten distorsionada de la cuestioacuten252 Para RAZ una familia de concepciones semejantes estariacutea conformada por aquellas explicaciones que basan los derechos subjetivos en potestades normativas para hacer efectivos deberes o aplicar sanciones en caso de inobservancia de tales deberes253 La razoacuten que explicariacutea este tipo de posiciones seguacuten el autor seriacutea la siguiente un sistema normativo institucionalizado como los sistemas juriacutedicos consistiriacutea en reglas basadas en ciertas fuentes sociales que ciertos oacuterganos de decisioacuten tienen el deber de identificar y aplicar en virtud de una regla de reconocimiento La aplicacioacuten de tales reglas normalmente perseguiriacutea la obtencioacuten de remedios o el aseguramiento de sanciones por la violacioacuten de los derechos subjetivos el incumplimiento de sus obligaciones o la prevencioacuten de tales comportamientos254

Como casi siempre se litigariacutea persiguiendo dichos objetivos resultariacutea tentador concluir que solamente pueden ser derechos subjetivos juriacutedicos aquellos respecto de los cuales se puede accionar judicialmente para intentar la reparacioacuten o el castigo Pero esto para RAZ seriacutea un error En los sistemas juriacutedicos seriacutean comunes derechos subjetivos (y deberes) juriacutedicos a los que no podriacutea otorgarse eficacia y cuya violacioacuten no dariacutea lugar a castigos judiciales o remedios de otro tipo Por lo que seguacuten RAZ maacutes allaacute de la

86 Leticia Morales

251 Cf FERRAJOLI 2001a 50 (eacutenfasis en el original) Ahora bien es un hecho que a diferencia de los derechos civiles y poliacuteticos la enunciacioacuten constitucional de los derechos sociales a la provisioacuten de prestaciones positivas no se ha visto acompantildeada de la elaboracioacuten de mecanismos de defensa y justiciabilidad Veacutease que seguacuten FERRAJOLI 2001a 52 entre otros obstaacuteculos de naturaleza poliacutetica la satisfaccioacuten de los derechos sociales seriacutea eventualmente incompatible con la loacutegica del mercado252 Cf RAZ 1984 2253 Cf RAZ 1984 3254 Cf RAZ 1984 3

criacutetica a que esa situacioacuten faacutectica podriacutea dar lugar no habriacutea justificacioacuten para negar su existencia255

Pieacutensese por ejemplo que con relacioacuten a una cierta deuda el acreedor puede haber perdido la posibilidad de accionar judicialmente para exigir su satisfaccioacuten a causa del vencimiento de los plazos relativos a la prescripcioacuten de la accioacuten sin que por ello la deuda deje de existir Tal es uno de los supuestos que da origen a las obligaciones naturales256 Podriacutea incluso pensarse inversamente que una persona tiene el derecho a demandar judicialmente a otra el pago de una suma de dinero auacuten si el reclamo es injustificado por no existir la deuda (ie el derecho sustantivo) De manera general esta es una distincioacuten comuacuten en el aacutembito del derecho civil Asiacute la regulacioacuten en el derecho civil distingue entre el sujeto del derecho y la capacidad de obrar o la asignacioacuten de la titularidad del derecho y la asignacioacuten del ejercicio de la accioacuten en su resguardo que pueden o no coincidir en la misma persona257 Asimismo la nocioacuten de derechos in rem antes examinada no deberiacutea confundirse con los mecanismos de proteccioacuten judicial consistentes en las denominadas acciones reales o in rem Los derechos subjetivos in rem podriacutean protegerse mediante el establecimiento juriacutedico de acciones personales Una cosa seriacutea el ius in rem y otra el tipo de procedimiento (o accioacuten procesal) dispuesto por el ordenamiento juriacutedico para protegerlo258

El derecho de manera tiacutepica pero no exclusiva acordariacutea a los titulares de derechos subjetivos la potestad para iniciar acciones judiciales a fin de garantizar tales derechos u obtener compensacioacuten por las violaciones que de ellos se suscitaran Esto habriacutea motivado de acuerdo con RAZ que algunos autores que se ocupan del tema hayan concluido que ostentar un derecho subjetivo juriacutedico (o al menos cierta clase de derechos subjetivos juriacutedicos) equivaldriacutea a tener control sobre los deberes correlativos esto es a contar con la potestad para iniciar acciones judiciales protectoras Otros


255 Cf RAZ 1984 3256 Por ejemplo en el sistema juriacutedico argentino si el deudor paga una deuda cuya accioacuten de reclamo ha previamente prescrito no tiene derecho luego a exigir la devolucioacuten de ese pago Veacutease el artiacuteculo 512 del Coacutedigo Civil argentino sobre la definicioacuten de las obligaciones naturales 257 Por ejemplo en el caso de los derechos de los menores e incapaces la accioacuten de proteccioacuten de los derechos es ejercida por sus padres o tutores O en el caso del patrimonio hereditario que puede ser innominado pero otorgarse acciones sobre el mismo a ciertos sujetos258 Veacutease HOHFELD 1917 93

directamente afirma el autor habriacutean colegido que tener un derecho subjetivo en general (y no simplemente un derecho subjetivo juriacutedico) no seriacutea maacutes que poseer una potestad normativa para controlar los deberes correlativos a ese derecho y en consecuencia tratariacutean de encontrar anaacutelogos no juriacutedicos de las garantiacuteas y sanciones juriacutedicas259

La identificacioacuten entre derechos y sus mecanismos de proteccioacuten uacutenicamente estariacutea justificada para RAZ si se asume una concepcioacuten reduccionista de las normas juriacutedicas seguacuten la cual todas las normas juriacutedicas tendriacutean como rasgo comuacuten la imputacioacuten de una sancioacuten coactiva Pero un reduccionismo semejante tal como lo ha expuesto HART resultariacutea insostenible260

Por uacuteltimo es interesante mencionar que desde una perspectiva distinta tambieacuten se ha descalificado la existencia de un derecho social cuando eacuteste no ha sido dotado de mecanismos de proteccioacuten Se trata de la posicioacuten seguacuten la cual asumiendo un punto de vista descriptivo un derecho social constitucional carente de garantiacuteas no existe o es como si no existiera Esta afirmacioacuten puede ser verdadera en una cierta sociedad Como tambieacuten podriacutea serlo desde la misma perspectiva descriptiva la afirmacioacuten de que pese a la consagracioacuten constitucional del derecho a la seguridad fiacutesica en un ordenamiento juriacutedico cuando delincuentes atacan y lesionan a personas y la policiacutea fracasa en detenerlos el derecho a la seguridad fiacutesica no existe o es como si no existiese en esa sociedad Algunos teoacutericos van maacutes allaacute todaviacutea por cuanto exigen para el reconocimiento de la existencia de un derecho social la comprobacioacuten de la voluntad y la capacidad de las instituciones de un cierto sistema juriacutedico de imponer sus deberes correlativos261 Tales afirmaciones pertenecen a un nivel distinto minusel descriptivominus y no pueden servir para sustituir el punto de vista de la teoriacutea del derecho262

En suma afirmar en el plano conceptual la existencia de un derecho social y su obligacioacuten correlativa no quiere decir necesariamente respecto del sujeto obligado a) que seraacute susceptible de una sancioacuten en caso de incumplimiento de su deber b) que seraacute pasible de ser sometido a un proceso

88 Leticia Morales

259 Cf RAZ 1984 4-5260 HART 1998 Capiacutetulo 3 261 Veacutease JAMES 2003 quien se pregunta si laquono es una burla sostener que los derechos son exigibles en circunstancias donde los agentes responsables de garantizarlos carecen del poder o la voluntad de hacer realidad sus obligacionesraquo (JAMES 2003 136) En sentido similar EDDY 2008 466-467262 Veacutease FERRAJOLI 2000b 167-169

a traveacutes de una accioacuten (como ocurre por ejemplo con una obligacioacuten respecto de la cual la accioacuten de quien tiene el derecho correlativo estaacute prescripta) c) que si realiza un comportamiento contrario al que estaacute obligado su acto seraacute nulo ni d) maacutes en general que deba seguirse alguna consecuencia del incumplimiento de la obligacioacuten pero tampoco e) que si ninguna de estas consecuencias juriacutedicas se siguen no existe el derecho subjetivo de contenido social o su obligacioacuten correlativa

Por lo tanto cabriacutea distinguir conceptualmente entre los derechos y sus garantiacuteas y tener presente que la falta de las segundas no implica la inexistencia de los primeros o la ausencia de efectos juriacutedicos De alliacute que seriacutea relevante advertir que ademaacutes del establecimiento de un derecho subjetivo social protegido con una garantiacutea de justiciabilidad por el oacutergano maacuteximo de tutela por ejemplo cabriacutea reconocer la posibilidad de que los sistemas juriacutedicos estatuyan otras formas juriacutedicas y otros mecanismos de proteccioacuten con diversos efectos263

La constatacioacuten de la posibilidad de grados de proteccioacuten maacutes deacutebiles de las exigencias sociales minusen comparacioacuten con la forma robusta de un derecho subjetivo constitucional garantizado judicialmenteminus podriacutea carecer de relevancia para quienes abogan por la maacutexima garantiacutea de los derechos sociales Es cierto que desde posiciones afines al reconocimiento robusto de los derechos sociales la afirmacioacuten de la existencia de alguacuten efecto juriacutedico (esto es un efecto debilitado) como consecuencia del establecimiento de un derecho social constitucional sin garantiacutea judicial (al que se denomina ldquoderecho de papelrdquo) no hariacutea al fondo de lo que se pretende como cuestioacuten poliacutetica Lo que se propondriacutea desde esta perspectiva es que tenemos razones para exigir al Estado que garantice a los derechos sociales con la misma intensidad que lo hace respecto de los derechos civiles y poliacuteticos264 Estas consideraciones asiacute como las posiciones seguacuten las cuales los derechos sociales no deberiacutean tener los mismos mecanismos de proteccioacuten judicial que los derechos civiles y poliacuteticos y en consecuencia no podriacutean ser propiamente entendidas como verdaderos


263 Veacutease el Capiacutetulo 2264 Por ejemplo veacutease FERRAJOLI 2001a 45-52 2001b 180-196 para quien la ausencia de normas juriacutedicas que prevean los mecanismos de proteccioacuten de los derechos subjetivos (esto es las ldquogarantiacuteas secundariasrdquo en su terminologiacutea) dariacutea lugar a lagunas juriacutedicas que los legisladores deberiacutean subsanar

derechos265 se basan en tesis normativas que en tanto tales requieren de una adecuada justificacioacuten Sin embargo la distincioacuten conceptual entre un derecho y los mecanismos de proteccioacuten que instituye el legislador en un cierto ordenamiento juriacutedico tendientes a procurar su cumplimiento no deberiacutea ser identificada con la cuestioacuten normativa acerca de si hay o no razones morales para dotar a una cierta exigencia de una determinada regulacioacuten juriacutedica o bien para garantizar su cumplimiento

8 Formas juriacutedicas de regulacioacuten de los derechos sociales

Las discusiones previas han servido para comprender con mayor claridad el marco conceptual de los derechos sociales En particular el anaacutelisis de la tesis de la correlatividad entre derechos y obligaciones y de la tesis de la independencia conceptual entre los derechos y sus garantiacuteas me permitiraacute ahora introducir una distincioacuten entre formas juriacutedicas de regulacioacuten de los derechos sociales

Desde un punto de vista estructural deberiacutea considerarse la posibilidad de distinguir a los derechos subjetivos de otras formas de regulacioacuten juriacutedica de las exigencias sociales las directrices poliacuteticas y las meras gracias Para ilustrar estos distintos tipos de regulaciones empleareacute como ejemplo transversal la exigencia social a la educacioacuten


Hasta ahora me he referido a los derechos sociales como derechos subjetivos en sentido estricto (seguacuten la terminologiacutea hohfeldiana) o derechos correlacionados con una obligacioacuten de hacer La obligacioacuten de hacer que es contenido de la mayoriacutea de los derechos sociales podriacutea consistir de un lado en el mandato de realizar una determinada accioacuten o proveer una cosa y del otro lado en el mandato de lograr un objetivo o alcanzar un cierto estado de cosas

Los derechos sociales correlacionados con obligaciones de realizar una accioacuten podriacutean ser promulgados por un cierto ordenamiento juriacutedico como reglas de accioacuten266 Como hemos visto antes no habriacutea ninguna

90 Leticia Morales

265 Por ejemplo ZOLO (1994 29-35 2001 93-95) propone denominarlos ldquoservicios socialesrdquo entendieacutendolos como laquoprestaciones asistenciales discrecionalmente ofrecidas por el sistema poliacuteticoraquo (ZOLO 2001 94) Veacutease tambieacuten CROSS 2000266 Cf ATIENZA y RUIZ MANERO 2004 30

particularidad conceptual respecto del contenido de los derechos sociales que impidiera que un sistema juriacutedico dado los considerara como tales Por ejemplo el deber de entregar a los estudiantes el material de estudio escolar Los derechos sociales tambieacuten se correlacionariacutean con un mandato de no hacer o abstencioacuten de cierta accioacuten o comportamiento respecto del titular del derecho como por ejemplo el derecho a la libertad de ensentildeanza correlacionado con la obligacioacuten del Estado y de los terceros de no interferir limitando dicha libertad tal como se encuentra regulado en la mayoriacutea de los sistemas juriacutedicos contemporaacuteneos

Los derechos sociales correlacionados con obligaciones pueden estar expresados en los textos juriacutedicos en otro tipo de pautas como las reglas de fin267 Las reglas juriacutedicas de fin seguacuten la definicioacuten de Manuel ATIENZA y Juan RUIZ MANERO seriacutean normas regulativas o de mandato que imponen como deber laquola obtencioacuten de un cierto estado de cosasraquo268 Seguacuten estos autores lo relevante de la distincioacuten de las reglas de fin en comparacioacuten con las reglas de accioacuten es que una regla de fin ordena la produccioacuten de un estado de cosas o un fin como concluyentemente obligatorio sin prescribir los medios laquocausalmente idoacuteneosraquo para obtenerlos Este tipo de regla se vulnerariacutea cuando no se obtiene el estado de cosas ordenado con independencia de los medios elegidos librados a la discrecioacuten de la autoridad gubernamental

El derecho social a la provisioacuten de educacioacuten obligatoria gratuita respecto de todos los ciudadanos por ejemplo podriacutea adoptar esta forma juriacutedica en tanto impondriacutea la obligacioacuten sobre el Estado de instituir un sistema de educacioacuten para que los ciudadanos reciban educacioacuten gratuita Es decir si bien es exigible que la educacioacuten sea provista la eleccioacuten por parte de las autoridades estatales de los medios idoacuteneos para obtener ese fin es discrecional En este sentido lo que el Estado deberaacute hacer es disentildear y crear estructuras (construir escuelas capacitar a los docentes disentildear el programa de estudios etceacutetera) y dotarlas de fondos para cumplir el fin de suministrar educacioacuten puacuteblica y gratuita En otras palabras la obligacioacuten que se establece a traveacutes de la adopcioacuten de esta forma de regulacioacuten juriacutedica de un derecho social estaacute dirigida al legislador en tanto mandato juriacutedico con un contenido concreto promulgar las leyes necesarias para poner en funcionamiento un sistema educacional accesible La amplia libertad de


267 Cf ATIENZA y RUIZ MANERO 2004 30 Veacutease tambieacuten SASTRE 2001 265-266268 ATIENZA y RUIZ MANERO 2004 30

configuracioacuten que esta forma juriacutedica brinda al legislador no es oacutebice sin embargo para negar los liacutemites que se imponen en tanto mandatos de fin Por ello nada obstariacutea el establecimiento de mecanismos de proteccioacuten como el control jurisdiccional de la labor legislativa (o de su falta) esto es del mal cumplimiento o del incumplimiento legislativo de su obligacioacuten de regular los medios para lograr el fin constitucionalmente ordenado En efecto en varios sistemas juriacutedicos se preveacute por ejemplo la posibilidad de entablar una accioacuten de declaracioacuten de inconstitucionalidad por omisioacuten de la legislacioacuten correspondiente269 En todo caso la justiciabilidad de un mandato de fin no comprenderiacutea la posibilidad de que un juez otorgue una prestacioacuten concreta (como por ejemplo la construccioacuten de cierto nuacutemero de escuelas en una cierta localidad) a alguna persona que asiacute lo demande

Sin embargo una vez que la estructura educativa ha sido puesta en marcha el establecimiento de un derecho social como derecho subjetivo juriacutedicamente garantizado significaraacute que las personas pueden exigir ante el oacutergano competente el cumplimiento del deber correlativo a su derecho individual a la inclusioacuten en esa estructura de provisioacuten de educacioacuten puacuteblica y gratuita

82 Las directrices

Las exigencias sociales pueden tambieacuten estar juriacutedicamente reguladas como directrices270 Las directrices o normas programaacuteticas se entienden como un tipo de pauta que manifiesta un objetivo o un estado de cosas que ha de ser alcanzado porque favorece o asegura una situacioacuten econoacutemica poliacutetica o social que se considera deseable buena o valiosa271 Mediante este tipo de regulacioacuten no se prescribe una accioacuten especiacutefica ni se la prohiacutebe ni tampoco se ordena producir un estado de cosas o alcanzar un fin Esto es no se trata

92 Leticia Morales

269 Veacutease la previsioacuten de esta posibilidad en los ordenamientos portugueacutes brasilentildeo y huacutengaro en FERNAacuteNDEZ 1998 85 citado en PISARELLO 2007 98-99270 Cf ATIENZA y RUIZ MANERO 2004 33 No debe confundirse este sentido de directriz como regulacioacuten juriacutedica con la nocioacuten de ldquopoliacuteticasrdquo (policy) seguacuten es entendida en DWORKIN 1993 72-73 158-162 A diferencia de la distincioacuten entre formas de regulacioacuten juriacutedica de las exigencias sociales la discusioacuten dworkiniana alrededor de las ldquopoliacuteticasrdquo y su distincioacuten con los principios en sentido estricto se presenta en el plano de la fundamentacioacuten normativa de las exigencias morales271 Veacuteanse JONES 1994 65 ATIENZA y RUIZ MANERO 2004 33-34 Seguacuten ATIENZA y RUIZ MANERO 2004 34 la nocioacuten de ldquomandatos de optimizacioacutenrdquo de ALEXY 1988 153 dariacutea buena cuenta de lo que se entiende por directrices

de un derecho subjetivo en sentido estricto o derecho correlacionado con una obligacioacuten Sin embargo es usual tanto en la discusioacuten acadeacutemica como en el uso cotidiano referirse a derechos sociales tambieacuten cuando se encuentran regulados como directrices En este sentido debe entenderse que se trata de una nocioacuten amplia de derechos

Generalmente las exigencias sociales reguladas como directrices no estaacuten dotadas de garantiacuteas adicionales de peticioacuten ante la justicia De este modo se diferenciariacutean de los derechos sociales como derechos subjetivos garantizados en que la falta de cumplimiento de la promocioacuten del objetivo dispuesto en una directriz no podriacutea ser alegada jurisdiccionalmente como violacioacuten de un derecho individual En esta forma juriacutedica los individuos seriacutean meros beneficiarios de las directrices que adopte el legislativo En tanto tales estos no tendriacutean una accioacuten procesal para reclamar ante un juez por el incumplimiento del establecimiento de una cierta directriz educativa por ejemplo Sin embargo esto no significa que las directrices no puedan ser justiciables en absoluto La justiciabilidad como se ha sentildealado reiteradamente es un concepto gradual que puede ser promovida a traveacutes de diferentes mecanismos de proteccioacuten seguacuten cada contexto y ordenamiento juriacutedico272

Como ejemplos de directrices educacionales pueden mencionarse formulaciones tales como la exigencia de que los estudiantes adquieran ciertas destrezas como la capacidad de comunicarse en otras lenguas trabajar en equipo aprender a utilizar nuevas tecnologiacuteas etceacutetera la mejora de infraestructuras para la educacioacuten y formacioacuten de los ciudadanos el fomento de la libre circulacioacuten de profesores estudiantes investigadores el fomento de la igualdad de oportunidad para un acceso libre a las distintas formas de educacioacuten la baja de iacutendices de fracaso escolar e inclusioacuten social etceacutetera

Por ejemplo el Preaacutembulo de la Ley Orgaacutenica de la Educacioacuten espantildeola de 2006 establece que la reforma del sistema educativo espantildeol debe guardar estrecha relacioacuten con las directrices de la poliacutetica educativa de la Unioacuten Europea

laquoEl tercer principio que inspira esta Ley consiste en un compromiso decidido con los objetivos educativos planteados por la Unioacuten Europea para los proacuteximos antildeos El proceso de construccioacuten europea estaacute llevando a una cierta convergencia de los sistemas de educacioacuten y formacioacuten que se ha traducido en el establecimiento de unos objetivos


272 Veacutease por ejemplo PISARELLO 2007 88-89

comunes para este inicio del siglo XXI La pretensioacuten de convertirse en la proacutexima deacutecada en la economiacutea basada en el conocimiento maacutes competitiva y dinaacutemica capaz de lograr un crecimiento econoacutemico sostenido acompantildeado de una mejora cuantitativa y cualitativa del empleo y de una mayor cohesioacuten social se ha plasmado en la formulacioacuten de unos objetivos educativos comunesraquo273

Se observa que las directrices de la Unioacuten Europea son adoptadas por los paiacuteses miembros como parte de la regulacioacuten del derecho a la educacioacuten en su territorio La forma de regulacioacuten juriacutedica a traveacutes de directrices tambieacuten es utilizada para dotar de ciertos efectos a las exigencias civiles y poliacuteticas ademaacutes de como derechos subjetivos Por ejemplo aquellas suelen ser incorporadas en los ordenamientos juriacutedicos traveacutes de poliacuteticas informativas linguumliacutesticas de geacutenero de seguridad etceacutetera

83 Las meras gracias

Hay un tercer tipo de relacioacuten juriacutedica que considerareacute en tanto que un sistema juriacutedico puede establecerla con relacioacuten a los sujetos por lo que resulta tambieacuten de intereacutes destacar Se trata de lo que suele denominarse una gracia o favor acordada por el Estado a los individuos Dicha forma de relacioacuten juriacutedica se presenta cuando habieacutendose satisfecho ciertas condiciones requeridas el Estado tiene la facultad ndashpero no la obligacioacutenndash de otorgar un beneficio o prestacioacuten a una persona o conjunto de personas vale decir que los beneficiarios no pueden exigir tales prestaciones al Estado

De este modo se entenderiacutea la mera gracia como una norma permisiva De tal manera podriacutea sin mayor arbitrariedad incluirse dentro de la nocioacuten de derecho en sentido amplio aunque muy deacutebil a este tipo de relacioacuten juriacutedica Se tendriacutea en cuenta para ello el hecho de que quien pretende obtener el beneficio o prestacioacuten si satisface ciertas condiciones puede peticionar su otorgamiento a la autoridad correspondiente y eventualmente obtenerlo maacutes allaacute de que esta uacuteltima no esteacute obligada a concederlo y de que no exista por ende mecanismo alguno para exigirlo Como se ha visto el teacutermino ldquoderechordquo se puede usar de manera amplia para aludir a un ldquoderecho simplerdquo que refiere a ciertos tipos de regulacioacuten juriacutedica en los que no hay

94 Leticia Morales

273 Preaacutembulo de la Ley Orgaacutenica 22006 de 3 de mayo de Educacioacuten (LOE) publicada en el Boletiacuten Oficial de Espantildea (BOE) el 4 de junio de 2006

obligacioacuten correlativa ni sujeto obligado ni accioacuten para exigir su cumplimiento274 No obstante si se pone el eacutenfasis en la discrecionalidad del Estado respecto de tales peticiones tambieacuten podriacutea decirse que no cabriacutea denominar derecho a dicho tipo de relacioacuten juriacutedica sino diferenciarlo de todo aquello a lo cual se denomina de ese modo Ahora bien si se descarta el esencialismo no habriacutea inconveniente en calificar a la gracia de uno u otro modo seguacuten se quiera resaltar las similitudes o las diferencias con los casos maacutes paradigmaacuteticos del uso del teacutermino ldquoderechordquo

Aquiacute tambieacuten habriacutea que distinguir entre una gracia como accioacuten y una gracia como fin En el caso de regularse una exigencia social en la forma de gracia como accioacuten podriacutea ser que una vez que el beneficio ha sido otorgado se convierte en un derecho adquirido (en el sentido de que pasa a formar parte del patrimonio ndashentendido ampliamentendash del beneficiario) que es oponible debe ser respetado por todos los demaacutes y puede dar lugar a acciones en caso de desconocimiento o incumplimiento275 Supoacutengase la decisioacuten del Estado de proveer discrecionalmente de ordenadores portaacutetiles a los estudiantes de escuela primaria dentro de su territorio Esta decisioacuten consistente en una accioacuten podriacutea ser instituida como gracia en el sentido de que ninguacuten estudiante tendriacutea el derecho de exigir que le sea entregado un ordenador portaacutetil Sin embargo una vez que el Estado le ha entregado el ordenador a un estudiante eacuteste adquiere el derecho de uso y goce y dependiendo de la configuracioacuten de la entrega podriacutea adquirir tambieacuten la propiedad del mismo

Una exigencia social tambieacuten podriacutea regularse deacutebilmente en la forma de una gracia como fin Se tratariacutea de aquellos supuestos en que el beneficio consistiriacutea en la obtencioacuten un estado de cosas o el logro de un objetivo En este sentido el instituto de la gracia estariacutea sujeto a revocacioacuten por el gobierno Asiacute podriacuteamos imaginar la decisioacuten del Estado de favorecer a algunos estudiantes con viajes a otros paiacuteses para que aprendan diversas culturas lenguas etceacutetera El Estado de manera discrecional estariacutea facultado para otorgar la gracia y mantenerla a algunos estudiantes entre aquellos que cumplan ciertos requisitos Asimismo podriacutea concluir la concesioacuten tambieacuten de manera discrecional Si bien puede tratarse de una


274 Veacutease el punto 6 de este Capiacutetulo275 Veacutease por ejemplo en el Coacutedigo civil franceacutes los artiacuteculos 21141 a 2127 sobre los modos de adquirir la nacionalidad francesa por naturalizacioacuten y el Decreto Nordm 93 del 30 de diciembre de 1993 relativo a las declaraciones de nacionalidad y a las decisiones de naturalizacioacuten

proteccioacuten muy deacutebil que nos haga dudar que tengamos buenas razones para incorporarla como tal en un sistema juriacutedico todaviacutea deberiacuteamos distinguir esta situacioacuten juriacutedica de la ausencia absoluta de regulacioacuten

En suma la relevancia de la distincioacuten de los tipos de regulacioacuten juriacutedica de los derechos sociales entre derechos subjetivos en sentido estricto como reglas de accioacuten y como reglas de fin directrices y meras gracias es doble De un lado es importante subrayar que aquellas exigencias sociales de prestacioacuten positiva pueden ser reguladas como derechos subjetivos sin que exista obstaacuteculo conceptual para ello Del otro lado y de manera complementaria es fundamental enfatizar que es un error considerar que las exigencias sociales soacutelo pueden ser reguladas juriacutedicamente como directrices o normas programaacuteticas por razones conceptuales276 La regulacioacuten de las exigencias sociales como derechos subjetivos en sentido estricto directrices o meras gracias son formas juriacutedicas disponibles cuya eleccioacuten para proteger las exigencias sociales en un sistema juriacutedico concreto dependeraacute de su justificacioacuten normativa Este criterio de proteccioacuten de las exigencias sociales relativo a las formas de regulacioacuten juriacutedica debe ser completado con el criterio de la proteccioacuten institucional que examinareacute en el Capiacutetulo 2

9 Conclusioacuten

El objetivo de este capiacutetulo ha sido mostrar en primer lugar que las caracteriacutesticas de los derechos sociales poseen una estructura similar a las de los derechos civiles y poliacuteticos La distincioacuten entre unos y otros dada por su contenido diferente no basta para excluir a los derechos sociales como genuinos derechos En segundo lugar que es de fundamental importancia realizar las oportunas precisiones conceptuales con vistas al estudio de la fundamentacioacuten poliacutetico-moral de los derechos sociales En este sentido las distintas objeciones dirigidas contra los derechos sociales que se han ido analizando han servido para mostrar por un lado que en los argumentos en contra de las exigencias sociales como derechos se confunden las cuestiones conceptuales con los argumentos morales poliacuteticos o ideoloacutegicos Por el otro lado que en algunos casos la interpretacioacuten privilegiada que se les da a los derechos civiles y poliacuteticos estaacute conceptualmente injustificada

96 Leticia Morales

276 Por ejemplo veacutease DAVIS 1992 478

Las precisiones realizadas acerca del estatus conceptual de los derechos sociales son relevantes para el anaacutelisis de su fundamentacioacuten poliacutetico-moral lo cual es con frecuencia pasado por alto en los estudios sobre el tema Como hemos visto dicha inadvertencia conduce frecuentemente a que las cuestiones no sean planteadas correctamente y en consecuencia a que las respuestas que se ofrecen como solucioacuten resulten insatisfactorias En este sentido es habitual sostener que las exigencias sociales no podriacutean ser establecidas como derechos juriacutedicos La negativa se suele fundamentar en que el establecimiento juriacutedico de exigencias sociales impondriacutea sobre el Estado deberes cuya satisfaccioacuten es sumamente costosa Pero si lo que se pretende sostener es que no deberiacutean consagrarse como derechos juriacutedicos algo que por ejemplo obligue al Estado maacutes allaacute de sus posibilidades econoacutemicas desde una perspectiva poliacutetico-moral e ideoloacutegica singular lo que deberiacutea sostenerse claramente es que las exigencias sociales no obstante podriacutean configurarse como derechos el sistema juriacutedico en cuestioacuten no deberiacutea hacerlo de acuerdo con el punto de vista de una particular concepcioacuten normativa

Asiacute una vez entendido que la cuestioacuten de los costes por ejemplo consiste en un problema correctamente encuadrado dentro de la justificacioacuten normativa de los derechos sociales y no relativo a su concepto o estructura loacutegica queda abierto el terreno para discutir sobre la validez de los argumentos a favor o en contra del establecimiento juriacutedico de las exigencias sociales y de las garantiacuteas juriacutedicas con que se las debe tutelar seguacuten las distintas teoriacuteas normativas rivales En el capiacutetulo siguiente completareacute el criterio relativo al estatus juriacutedico con el anaacutelisis de los sistemas de proteccioacuten institucional de los derechos sociales


CAPIacuteTULO 2 LA INSTITUCIONALIZACIOacuteN DE LOS

DERECHOS SOCIALES

1 Introduccioacuten

Las discusiones sobre la fundamentacioacuten poliacutetico-moral a favor de la proteccioacuten de los derechos sociales o su rechazo generalmente adoptan posiciones que empiezan y terminan en el examen de la justificacioacuten de su institucionalizacioacuten constitucional Y en la mayoriacutea de las veces soacutelo atienden a la forma robusta del control de constitucionalidad Tales anaacutelisis parecieran pasar por alto la existencia de regiacutemenes juriacutedicos alternativos o la posibilidad de exigir la satisfaccioacuten de las exigencias sociales mediante otros tipos de regulacioacuten juriacutedica ademaacutes de la consistente en la previsioacuten de derechos subjetivos dotados de una garantiacutea constitucional Considero que la pregunta por la proteccioacuten de las exigencias sociales es compleja y corresponde examinar la posibilidad de responder a aquella desde distintas aristas previo a entrar en el debate normativo sobre su justificacioacuten en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas De alliacute que en este capiacutetulo propongo extraer un cuadro representativo de la riqueza de posibilidades de proteccioacuten juriacutedico-institucionales

Entiendo que hay dos criterios fundamentales para determinar el grado de proteccioacuten que un cierto sistema juriacutedico puede acordar con relacioacuten a una cierta situacioacuten por caso exigencias de orden socioeconoacutemico a) el tipo de estatus establecido para regular dicha situacioacuten (ie si se trata de una mera gracia una directriz poliacutetica o un derecho subjetivo) y b) la jerarquiacutea juriacutedica de la que se dota a esa gracia directriz o derecho (ie infraconstitucional o legislativa y constitucional) Denominareacute modelos de

99

proteccioacuten juriacutedica a las diferentes posibilidades de proteccioacuten institucional a que da lugar la combinacioacuten de estos dos criterios los cuales aunque distintos estaacuten relacionados Es importante tener presente tambieacuten que el anaacutelisis de la proteccioacuten de los derechos sociales no se agota en el aacutembito estatal En la actualidad hay que atender tambieacuten el anaacutelisis multinivel de proteccioacuten internacional que significa para algunos paiacuteses el fortalecimiento de sus instancias domeacutesticas de proteccioacuten y para otros una proteccioacuten supraconstitucional o supraestatal de los derechos

En mi presentacioacuten de los distintos sistemas de proteccioacuten juriacutedica si bien tendreacute en cuenta la proteccioacuten prevista para los derechos civiles y poliacuteticos a tiacutetulo comparativo me concentrareacute en desarrollar los elementos juriacutedicos de tutela de los derechos sociales entendidos en sentido amplio Para ello seraacute necesario que previamente introduzca en el punto 2 las caracteriacutesticas generales de la proteccioacuten constitucional comuacuten a todos los derechos fundamentales A continuacioacuten examinareacute el criterio de la jerarquiacutea juriacutedica distinguiendo los sistemas juriacutedicos seguacuten el alcance de la proteccioacuten acordada a los derechos sociales una proteccioacuten constitucional con la garantiacutea del control robusto de constitucionalidad en el punto 3 una proteccioacuten constitucional con control deacutebil de constitucionalidad en el punto 4 y una tutela legislativa en el punto 5 Los ejemplos de regiacutemenes juriacutedicos positivos de los que me valgo para ilustrar las variantes formuladas han sido elegidos teniendo en cuenta la proteccioacuten que se le acuerda en cada caso a alguacuten derecho social no al conjunto277 Aludireacute en el punto 6 a la incidencia del derecho transnacional de los derechos humanos respecto de la proteccioacuten de los derechos sociales en los sistemas domeacutesticos por un lado los pactos regionales y por el otro lado los tratados internacionales En el punto 7 examinareacute ejemplos extraiacutedos de los ordenamientos juriacutedicos que muestren las distintas regulaciones juriacutedicas de las exigencias sociales utilizando el estudio conceptual realizado en el primer capiacutetulo sobre las diversas formas de regulacioacuten Por uacuteltimo todo este derrotero me serviraacute para reconstruir teoacutericamente en el punto 8 tres modelos de proteccioacuten de las exigencias sociales

100 Leticia Morales

277 Entieacutendase que me refiero a la proteccioacuten de alguacuten derecho social no que el criterio de clasificacioacuten refiere al conjunto de los derechos sociales En especial esta aclaracioacuten es importante dado que los sistemas juriacutedicos no siempre otorgan el mismo tipo de proteccioacuten a todos los derechos sociales contemplados Veacutease el punto 8 de este Capiacutetulo

2 La proteccioacuten constitucional

En sentido moderno la idea del disentildeo institucional denominado constitucionalismo nace con las revoluciones liberales conducidas por la burguesiacutea a finales del siglo XVIII fundamentalmente las revoluciones norteamericana francesa e inglesa278 Fue entonces cuando aparecieron los textos que hoy conocemos como constituciones de los Estados fruto de la ideologiacutea liberal encarnada en la obra de MONTESQUIEU los principios teoacutericos de la igualdad en las ideas de TOQUEVILLE y el pensamiento poliacutetico democraacutetico en ROUSSEAU entre otros destacados pensadores de la eacutepoca Dichos textos constitucionales incorporaron un conjunto de derechos y libertades de las personas que se declararon fundamentales junto con la adopcioacuten del principio democraacutetico de que el pueblo es el titular del poder constituyente y el principio de supremaciacutea constitucional seguacuten el cual se afirma la sujecioacuten de todos los poderes constituidos y sus normas a la constitucioacuten

Ahora bien desde el punto de vista teoacuterico el hecho de que se incluyan derechos fundamentales en una determinada constitucioacuten no significa que se los estaacute dotando instantaacuteneamente con una garantiacutea de proteccioacuten constitucional robusta Puesto que el caraacutecter robusto o deacutebil de la proteccioacuten constitucional de los derechos depende no soacutelo de su inclusioacuten en una constitucioacuten sino ademaacutes de otros factores Al establecimiento de estos en una carta de derechos fundamentales hay que sumarle el rasgo de la claacuteusula de modificacioacuten agravada o inmodificabilidad de la constitucioacuten ie el mecanismo de la rigidez constitucional y el control de constitucionalidad en sus diversas formas Dotada de estos mecanismos la inclusioacuten de los derechos fundamentales en general y de los derechos sociales en particular en una constitucioacuten obedece a la idea de excluirlos del debate parlamentario (al menos ordinario) e incluirlos en lo que se conoce como una laquoesfera de lo indecidibleraquo279 o laquocoto vedadoraquo280


278 Veacuteanse COMANDUCCI 2002 BAYOacuteN 2004279 FERRAJOLI 2001a280 GARZOacuteN 1989b 1993 Los derechos que integran el laquocoto vedadoraquo seguacuten este autor laquoson aquellos vinculados con la satisfaccioacuten de los bienes baacutesicos es decir que son condicioacuten necesaria para la realizacioacuten de cualquier plan de vidaraquo (GARZOacuteN 1989b 209) Para GARZOacuteN quedariacutean comprendidos en el nuacutecleo intangible tanto los derechos civiles y poliacuteticos como los derechos sociales pues estos no se diferenciariacutean sustancialmente de los primeros laquosino que tienen la misma jerarquiacutearaquo (GARZOacuteN 1989b 210)

Asiacute el constitucionalismo en su acepcioacuten restringida se caracteriza de acuerdo con Juan Carlos BAYOacuteN por la conjuncioacuten de estos tres elementos vitales281 el liacutemite al poder poliacutetico representado por los derechos fundamentales la rigidez de la constitucioacuten de manera que ella goce de primaciacutea respecto de la legislacioacuten ordinaria y el mecanismo del control de constitucionalidad de la legislacioacuten ordinaria Este uacuteltimo sentildeala BAYOacuteN aunque seriacutea conceptualmente independiente de la idea de primaciacutea constitucional suele ser considerado en la praacutectica un instrumento necesario sin el cual aqueacutella careceriacutea de garantiacuteas efectivas282 Si bien en la actualidad es maacutes usual la utilizacioacuten de una nocioacuten amplia de constitucionalismo de manera de calificar como estados constitucionales tambieacuten aquellos sistemas juriacutedicos que presentan soacutelo alguno de los rasgos mencionados283

El supuesto de proteccioacuten constitucional de los derechos fundamentales (y en especial de los derechos sociales) que mayor controversia genera por lo tanto se presenta frente al establecimiento de un derecho subjetivo dotado de la garantiacutea del control robusto de constitucionalidad en un sistema juriacutedico con dichas caracteriacutesticas institucionales284 que a continuacioacuten examino brevemente285

21 El atrincheramiento de derechos fundamentales

El postulado de una esfera intangible que requiere la exclusioacuten de algunos temas fundamentales de la negociacioacuten parlamentaria o de la votacioacuten ciudadana ha sido defendido extensamente Seguacuten Ernesto GARZOacuteN por ejemplo desde el punto de vista juriacutedico

102 Leticia Morales

281 Cf BAYOacuteN 2004 3282 BAYOacuteN 2004 69 Veacutease tambieacuten LAPORTA 2001 461 quien con apoyo en NINO 1992 destaca la apariencia de la fuerza del argumento que sostiene necesariamente la exigencia de un control judicial como garantiacutea de la supremaciacutea de la constitucioacuten283 Por ejemplo Holanda (con una declaracioacuten de derechos pero sin control jurisdiccional de constitucionalidad) o Australia (con una constitucioacuten riacutegida que no incluye declaracioacuten de derechos) Veacutease BAYOacuteN 2004 69 nota 4284 Por ejemplo el derecho de todos los individuos a la educacioacuten baacutesica obligatoria y gratuita amparado en la Constitucioacuten espantildeola artiacuteculo 27 Tiacutetulo I Capiacutetulo II de los Derechos y Libertades285 Para una presentacioacuten de algunas de las principales objeciones y reacuteplicas a estos rasgos del disentildeo constitucional veacutease el Capiacutetulo 3 puntos 8 y 9

laquolos derechos incluidos en el coto vedado de los intereses universalizables o derechos humanos no pueden ser objeto de recortes productos de negociaciones parlamentarias Ellos constituyen el nuacutecleo no negociable de una constitucioacuten democraacutetico-liberal que propicie el estado socio-econoacutemico de derechoraquo286

Los derechos fundamentales desde esta perspectiva deberiacutean constituir un liacutemite material al poder normativo del legislador democraacutetico esto es una valla infranqueable al procedimiento ordinario de toma de decisiones por parte de la mayoriacutea En otros teacuterminos deberiacutean entenderse como delimitando un periacutemetro respecto de aquello que las mayoriacuteas no deberiacutean decidir Ello seriacutea asiacute seguacuten destaca BAYOacuteN porque los derechos fundamentales se caracterizariacutean por ser laquoliacutemites a la adopcioacuten de poliacuteticas basadas en caacutelculos coste-beneficioraquo lo cual significariacutea que esos derechos pretender amurallar ciertos bienes que dice el autor deberiacutean laquoasegurarse incondicionalmente para cada individuo ponieacutendolos a resguardo de eventuales sacrificios basados en consideraciones agregativasraquo287 Su expresioacuten solemne en el texto constitucional por lo tanto pretenderiacutea recordar a los miembros de la comunidad poliacutetica y en particular a los legisladores que tales derechos deberiacutean entenderse con una validez y una importancia superlativa para esa misma comunidad por lo que deberiacutean tomarlos en serio288 en sus deliberaciones poliacuteticas regulares Ello deberiacutea interpretarse de acuerdo con GARZOacuteN como ordenando tambieacuten la adopcioacuten de medidas orientadas a la plena vigencia de los derechos289 Seguacuten esta interpretacioacuten el atrincheramiento de los derechos fundamentales en una constitucioacuten no soacutelo pretenderiacutea imponer liacutemites negativos a la voluntad legislativa sino tambieacuten liacutemites positivos de garantiacutea real de los mismos

En definitiva se justificariacutea aislar del debate poliacutetico ordinario a un conjunto de derechos constitucionales en tanto expresariacutea los valores compartidos por la comunidad poliacutetica los cuales no deberiacutean estar sujetos a acontecimientos temporales porque lo que se pretende es dotarla de


286 GARZOacuteN 1993 162287 BAYOacuteN 2000a 65 Veacutease tambieacuten FERRERES 2000 36288 La expresioacuten corresponde a DWORKIN 1984 153 donde sostiene que los derechos deberiacutean entenderse como triunfos sobre la justificacioacuten de decisiones poliacuteticas que establecen objetivos de la sociedad en su conjunto Veacutease tambieacuten DWORKIN 1993 147-150 209-233 289-290289 Cf GARZOacuteN 1993 162

estabilidad a lo largo del tiempo290 Si esto es asiacute no bastariacutea la mera declaracioacuten de los derechos y libertades fundamentales en una carta de derechos ya que se podriacutea dudar que su establecimiento a nivel constitucional por siacute mismo suponga alguacuten liacutemite al legislador En cambio si lo que se pretende es dificultar la reforma de la carta constitucional de derechos por simple mayoriacutea deberiacutean adoptarse ciertos mecanismos institucionales tendientes a hacer efectiva esa dificultad Y una herramienta institucional ideada para ello es la asignacioacuten de rigidez a la constitucioacuten

22 La rigidez constitucional

Se suele proteger a la constitucioacuten en tanto norma suprema de un ordenamiento juriacutedico con el mecanismo de la rigidez constitucional Esta consiste en la previsioacuten de un procedimiento de reforma de la constitucioacuten laquomaacutes complejo y costoso que el procedimiento legislativo ordinarioraquo que determina la supremaciacutea de la constitucioacuten respecto de la ley291 En teacuterminos generales entonces una constitucioacuten es riacutegida si el procedimiento para reformarla es maacutes gravoso que el procedimiento de elaboracioacuten modificacioacuten y derogacioacuten de la legislacioacuten ordinaria Un ejemplo de constitucioacuten riacutegida estaacute dado por la Constitucioacuten argentina que exige para su reforma el consentimiento como miacutenimo de las dos terceras partes de los miembros del Congreso de la nacioacuten y la obligacioacuten de llevarla a cabo por una Convencioacuten convocada al efecto292 Por el contrario una constitucioacuten es flexible cuando el procedimiento para reformarla es el mismo para la elaboracioacuten modificacioacuten y derogacioacuten de las leyes ordinarias y lo lleva a cabo el mismo oacutergano Por ejemplo la Constitucioacuten de Nueva Zelanda293

Ademaacutes un texto constitucional puede estar dotado de un mayor o menor grado de rigidez Asiacute lo ha mostrado por ejemplo Francisco LAPORTA mediante la presentacioacuten de una clasificacioacuten de los posibles procedimientos

104 Leticia Morales

290 Veacutease el Capiacutetulo 1 punto 33 acerca de la indeterminacioacuten de los enunciados sobre derechos Sobre las ventajas de una formulacioacuten abstracta de los derechos como requisito de legitimidad de una constitucioacuten riacutegida veacuteanse FERRERES 2000 33-36 y MORESO 2009291 FERRERES 2000 29292 Artiacuteculo 30 de la Constitucioacuten argentina293 La distincioacuten originaria entre constitucioacuten riacutegida y constitucioacuten flexible corresponde a BRYCE 1988 Veacuteanse FERRERES 2000 30 y ORUNESU 2012 104

de reforma constitucional294 Seguacuten el autor pueden distinguirse once tipos de teacutecnicas procesales que cualifican la rigidez de una constitucioacuten desde aquella que establece una rigidez absoluta dada por claacuteusulas de intangibilidad para prohibir completamente la reforma de algunas disposiciones constitucionales hasta un grado miacutenimo consistente en la exigencia de una simple ley posterior que expresamente deroga o introduce modificaciones a los preceptos de la constitucioacuten Entre ambos extremos LAPORTA menciona procedimientos que presentan una combinacioacuten o soacutelo una de las siguientes teacutecnicas procesales el veto la exigencia de mayoriacuteas especiales las claacuteusulas de enfriamiento y el refereacutendum

Ademaacutes el grado de rigidez constitucional depende no soacutelo de la dificultad de su reforma sino tambieacuten de un conjunto maacutes amplio de factores Seguacuten Viacutector FERRERES deben considerarse por un lado las siguientes exigencias juriacutedico-formales

a) el nuacutemero de instituciones poliacuteticas cuyo consentimiento se requiere para habilitar la reforma de la constitucioacuten (por ejemplo consentimiento de los legisladores federales y estatales o soacutelo de los primeros)

b) el tamantildeo de las mayoriacuteas requeridas para la reforma (por ejemplo si se exige una supermayoriacutea parlamentaria o basta la mayoriacutea simple) y

c) si se exige la participacioacuten de los ciudadanos o no

Por el otro lado estos factores deben ser situados en un contexto poliacutetico histoacuterico y social maacutes extenso (caracterizado por ejemplo por el sistema de partidos poliacuteticos la historia del paiacutes y las tradiciones poliacuteticas cautelosas respecto de las reformas del texto constitucional) Todo ello minuslos requisitos juriacutedico-formales y las circunstancias poliacuteticas histoacutericas y socialesminus concluye FERRERES deberiacutea tenerse en cuenta al momento de considerar el grado de rigidez de una constitucioacuten295


294 Veacutease LAPORTA 2001 465-469 Veacutease tambieacuten LINARES 2008 57 donde se presenta una distincioacuten del grado de rigidez reducida a dos posibilidades laquola rigidez supermayoritariaraquo y la laquorigidez mayoritariaraquo seguacuten que el criterio para llevar adelante la reforma constitucional sea la exigencia de mayoriacuteas reforzadas o baste una mayoriacutea absoluta295 Cf FERRERES 2000

Entonces a traveacutes de alguacuten mecanismo de rigidez constitucional se pretende hacer efectiva la imposicioacuten de liacutemites a aquello que los poderes poliacuteticos puacuteblicos pueden decidir Por ejemplo asegurar la indisponibilidad de los derechos fundamentales para el legislador En este sentido el rasgo de atrincherar derechos en una constitucioacuten combinado con el rasgo de su rigidez implicaraacute en teoriacutea dotar a los derechos constitucionales de un grado elevado de proteccioacuten acotando aquello que las mayoriacuteas democraacuteticas pueden hacer

23 El control de constitucionalidad

El tercer rasgo esencial de este disentildeo institucional consiste en la instauracioacuten de un proceso de supervisioacuten singular por parte de uno o maacutes oacuterganos del poder judicial o de un oacutergano constituido al efecto con el fin de garantizar la supremaciacutea de la constitucioacuten Se trata de un mecanismo mediante el cual se somete a la decisioacuten de cierto oacutergano la validez de las normas infraconstitucionales seguacuten su compatibilidad o no con la constitucioacuten

231 Criterios de distincioacuten

Los tipos de justicia constitucional de las normas variacutean seguacuten los diversos sistemas juriacutedicos existentes en el derecho comparado Las diferencias maacutes relevantes se verifican respecto de a) el momento en el que se efectuacutea el control b) los oacuterganos que resultan competentes para hacerlo c) los efectos de sus pronunciamientos y d) la fuerza de sus decisiones296

En cuanto al primer enfoque ie la oportunidad en la que se realiza el control este puede ser preventivo cuando se lo ejercita antes de la promulgacioacuten de una norma con el objeto de evitar que se complete el acto de promulgacioacuten Por ejemplo en el modelo constitucional franceacutes de 1958 las leyes se someten al Consejo Constitucional antes de su promulgacioacuten297 De tal manera este oacutergano emite sentencias de anulacioacuten de las leyes o sentencias de rechazo mediante las cuales declara o bien la no admisioacuten de la queja de inconstitucionalidad o bien la conformidad luego de desestimada la queja que equivaldriacutea a una certificacioacuten de constitucionalidad y a partir de

106 Leticia Morales

296 Respecto de los tres primeros criterios veacutease ORUNESU RODRIacuteGUEZ SUCAR 2001 45-46297 Noacutetese que el Consejo Constitucional franceacutes realiza un control poliacutetico de constitucionalidad no judicial

ese momento la ley puede promulgarse298 Seguacuten la oportunidad el control tambieacuten puede ser reparador cuando se lo ejercita despueacutes de la promulgacioacuten de la norma con el objetivo de neutralizar los efectos de tal promulgacioacuten Este control a posteriori es el control tiacutepico adoptado por la mayoriacutea de los sistemas constitucionales tales como el sistema argentino el norteamericano el italiano el austriacuteaco Tambieacuten puede haber sistemas en los que se adoptan las dos variantes299

Desde la perspectiva de los oacuterganos competentes para realizar el control el sistema de control puede ser concentrado cuando se confiere tal potestad a un oacutergano jurisdiccional especiacutefico (no vinculado a los tres poderes tradicionales) De este modo se configura una jurisdiccioacuten constitucional fuera del aparato judicial que controla la constitucionalidad de la leyes de manera exclusiva exenta del alcance de los poderes puacuteblicos a los que el tribunal estaacute encargado de controlar Este tipo de oacutergano estaacute compuesto por miembros designados por autoridades poliacuteticas y con mandato limitado no renovable300 Por ejemplo el Tribunal Constitucional como ha sido adoptado en las Constituciones de los Estados de Europa continental a partir de la segunda mitad del siglo veinte En cambio se trata de un control difuso cuando se confiere el poder de revisioacuten a cualquier oacutergano jurisdiccional sin distinguirse la justicia constitucional de la justicia ordinaria Ademaacutes el tribunal supremo de la nacioacuten respecto del control del derecho ordinario a la vez funciona como maacuteximo tribunal respecto de la interpretacioacuten de la constitucioacuten Los miembros del maacuteximo tribunal ocupan el cargo de magistrados por lo general de manera vitalicia como por ejemplo en el sistema norteamericano y en el sistema argentino

Seguacuten los efectos de los pronunciamientos sobre inconstitucionalidad existen sistemas de control inter partes (o tambieacuten denominado control en concreto) cuyos efectos se restringen al caso particular bajo examen respecto del cual el oacutergano declara la inconstitucionalidad de una norma Como por ejemplo el sistema constitucional argentino Tambieacuten existen sistemas de control erga omnes (o tambieacuten denominado control en abstracto) en los


298 Veacutease FAVOREU 1994 109299 Cf SAGUumlES 1983 79 citado por ORUNESU RODRIacuteGUEZ SUCAR 2001 45300 Veacuteanse los rasgos principales de los Tribunales constitucionales europeos en FAVOREU 1994 27-35

cuales la decisioacuten tiene efectos generales Asiacute lo proyectoacute Hans KELSEN y es mayormente adoptado en las constituciones europeas301

Por uacuteltimo desde el punto de vista de la fuerza o el caraacutecter de sus decisiones el control de constitucionalidad puede adoptar una forma robusta si los pronunciamientos del oacutergano de control significan la ldquouacuteltima palabrardquo institucional respecto de la constitucionalidad de las leyes Por ejemplo el control que realiza el Tribunal Constitucional de Espantildea En cambio adoptariacutea una forma deacutebil cuando el oacutergano de control examina la constitucionalidad de la ley pero aunque su pronunciamiento puede tener diversos efectos respecto de aquella (tales como el veto la declaracioacuten de incompatibilidad la suspensioacuten temporal) no estaacute autorizado para invalidarla Como ocurre por ejemplo con la ldquodeclaracioacuten de incompatibilidadrdquo en el sistema juriacutedico del Reino Unido Esta uacuteltima es una caracteriacutestica novel que me interesa incluir particularmente para el anaacutelisis posterior de la proteccioacuten constitucional de los derechos sociales

Dejareacute de lado la variable relativa al primer criterio mencionado el de la oportunidad en que se efectuacutea el control si a priori (preventivo) o a posteriori (reparador) a la promulgacioacuten de una norma dado que el control de constitucionalidad en la gran mayoriacutea de los sistemas constitucionales se realiza con posterioridad Asiacute por razones de simplicidad en la exposicioacuten asumireacute como fijo el criterio del control reparador y expondreacute en cambio la combinacioacuten de los otros tres pares de variables seguacuten los oacuterganos competentes (difusoconcentrado) seguacuten el alcance o los efectos del pronunciamiento (para el caso concretoefectos generales) y seguacuten la fuerza o el caraacutecter de la decisioacuten (robustodeacutebil)

232 Modalidades de justicia constitucional

La combinacioacuten de las variables examinadas permite considerar a continuacioacuten la plausibilidad de ocho alternativas de control de constitucionalidad

1) Control difuso efectos para el caso concreto y con caraacutecter robusto Estas caracteriacutesticas representan por ejemplo el sistema norteamericano del control de constitucionalidad de los derechos civiles y poliacuteticos

108 Leticia Morales

301 Hans KELSEN es el creador de la institucioacuten del Tribunal Constitucional como un oacutergano especializado con competencia exclusiva para decidir la constitucionalidad de una ley y con capacidad para imponer su criterio interpretativo a los demaacutes tribunales Veacutease KELSEN 1988 1995

2) Control difuso efectos para el caso concreto y con caraacutecter deacutebil Un sistema de este tipo podriacutea estar representado hipoteacuteticamente en un sistema juriacutedico como el argentino o el norteamericano en aquellos casos en los que se facultara al oacutergano de control a emitir un pronunciamiento respecto de la proteccioacuten de un derecho social en sentido amplio pero careciera de la potestad para imponerlo autoritativamente o para declarar la invalidez de la norma que se revisa

3) Control difuso efectos generales y con caraacutecter robusto Este modelo estaacute representado por el sistema canadiense respecto de algunos derechos especificados en la Seccioacuten 33 de la Carta de Derechos y Libertades tales como los derechos poliacuteticos (Seccioacuten 3 a 5) los derechos de movilidad (Seccioacuten 6) y los derechos relativos a la lengua (Seccioacuten 16 a 23)

4) Control difuso efectos generales y con caraacutecter deacutebil Un ejemplo de este modelo estariacutea dado por la claacuteusula ldquono obstanterdquo (notwithstanding clause) prevista en la Seccioacuten 33 de la Carta de Derechos y Libertades del sistema canadiense de justicia constitucional para todos los derechos que no han sido exceptuados

5) Control concentrado efectos para el caso concreto y con caraacutecter robusto Por ejemplo el sistema constitucional de Uruguay desde la Constitucioacuten de 1967302

6) Control concentrado efectos para el caso concreto y con caraacutecter deacutebil Si bien no hay un sistema juriacutedico que se presente con estas caracteriacutesticas en la actualidad podriacutea pensarse en un ejemplo en el cual el oacutergano especiacutefico de control se pronuncia respecto de un caso particular y cuya decisioacuten no tiene caraacutecter final Asiacute por ejemplo en el sistema uruguayo si el oacutergano jurisdiccional resolviera en un caso particular que se debe alcanzar cierto fin sin especificar los medios para obtenerlo dejando a la legislatura la adopcioacuten de estos con caraacutecter uacuteltimo

7) Control concentrado efectos generales y con caraacutecter robusto Por ejemplo la mayoriacutea de las constituciones adoptadas en Europa continental (por ejemplo las Constituciones de Austria Alemania Italia Espantildea Portugal Beacutelgica etceacutetera)


302 Cf ROSSEN 1974 790 citado por LINARES 2008 179

8) Control concentrado efectos generales y con caraacutecter deacutebil Como por ejemplo el sistema juriacutedico del Reino Unido a partir de la inclusioacuten de la Carta de Derecho Humanos de 1998

De estas ocho modalidades de control de constitucionalidad la nuacutemero 1 representariacutea el denominado modelo americano303 y la nuacutemero 7 encarnariacutea el denominado modelo continental-europeo304 como han sido tradicionalmente concebidos en relacioacuten con la revisioacuten de constitucionalidad de las normas sobre derechos civiles y poliacuteticos305

Teniendo presente esta introduccioacuten baacutesica sobre el constitucionalismo y los sistemas de control de constitucionalidad de las normas sobre los derechos en general a continuacioacuten me centrareacute en una presentacioacuten de los mecanismos institucionales de proteccioacuten de los derechos sociales distinguiendo entre el control de constitucionalidad robusto el control de constitucionalidad deacutebil y la tutela legislativa

3 El control de constitucionalidad robusto de los derechos sociales

La forma robusta del control de constitucionalidad de los derechos sociales consiste en un mecanismo mediante el cual se dota a un oacutergano jurisdiccional con facultades para pronunciarse con caraacutecter final sobre la validez de las normas que refieren a las disposiciones constitucionales sobre derechos sociales El caraacutecter final de las decisiones judiciales sobrepasa la idea del mero control judicial de la legislacioacuten pues incorpora la nota de supremaciacutea del poder jurisdiccional sobre el poder legislativo El control de constitucionalidad es la actividad que realizan los oacuterganos jurisdiccionales cuando revisan que las leyes promulgadas por el oacutergano legislativo o los actos administrativos del gobierno no violen disposiciones constitucionales Que este control sea calificado como robusto estariacutea dado por la idea de

110 Leticia Morales

303 Nacido en Estados Unidos de Norteameacuterica fue justificado por Alexander HAMILTON en laquoEl Federalistaraquo Nordm 78 y ratificado en la famosa sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos en el caso Marbury v Madison 5 US 137 de 1803304 Nacido del disentildeo que KELSEN 1988 proyectoacute para la Constitucioacuten austriacuteaca de 1920305 Veacutease en RUIZ MIGUEL 2000 un anaacutelisis de los dos modelos Tambieacuten veacutease en LINARES 2008 154-157 un estudio de los principales rasgos estructurales que distinguen a estos dos modelos de justicia constitucional Ademaacutes de los ya sentildealados en el texto se menciona coacutemo se activa el control el tipo de accioacuten para acceder al oacutergano de control y si los jueces tienen facultades para controlar la agenda o no

supremaciacutea jurisdiccional la cual de acuerdo con KRAMER agrega la nocioacuten de que laquolos jueces tienen la uacuteltima palabra cuando se trata de la interpretacioacuten constitucional y que sus decisiones determinan el significado de la Constitucioacuten para todosraquo306 En suma bajo este disentildeo los derechos sociales constitucionales estariacutean protegidos robustamente mediante la maacutexima garantiacutea institucional

La proteccioacuten constitucional de los derechos sociales con control robusto de constitucionalidad se podriacutea activar a traveacutes de reclamos diferentes que dariacutean lugar a diversas consecuencias307

1) Podriacutea consistir en la posibilidad de que un particular alegara la violacioacuten de un derecho social ante el oacutergano constitucional y que el juez o tribunal luego de constatar dicha vulneracioacuten ordenara a la administracioacuten puacuteblica que cumpla con su obligacioacuten de satisfacer el derecho social vulnerado308 Ello a su vez significaraacute que el Estado deberaacute afectar recursos para el cumplimiento de ese deber

2) Podriacutea consistir en la posibilidad de que un particular alegara que una ley dictada por el oacutergano legislativo no se adecua a lo establecido en la constitucioacuten en materia de derechos sociales ya sea porque sus disposiciones vulneran la constitucioacuten o porque aquellas son tan vagas y abstractas que permitiriacutean interpretaciones contradictorias con la constitucioacuten y que el juez o tribunal luego de constatar la posible contradiccioacuten dejara sin efectos dicha ley o subordinara su aplicacioacuten a una particular interpretacioacuten

3) Podriacutea consistir en la posibilidad de que un particular alegara que no se ha dictado ninguna ley que regule e implemente los derechos sociales reconocidos en la constitucioacuten En este caso lo que juez o el tribunal podriacutea hacer es condenar a la legislatura por omisioacuten en el cumplimiento de los deberes correspondientes a su funcioacuten y ordenarle que proceda a dotar de sustancia a los derechos sociales constitucionales En este supuesto la condena a hacer podriacutea consistir en subsanar la omisioacuten sin


306 KRAMER 2001 6 citado por GARGARELLA 2006b 248307 Veacuteanse entre otros FABRE 2000c 147-150 DIXON 2007 CORTI 2007 914308 En varios sistemas juriacutedicos se reconoce la legitimidad activa para iniciar procesos de tutela de los derechos constitucionales a asociaciones representativas de los grupos afectados Por ejemplo en el sistema constitucional argentino esta posibilidad estaacute establecida en el artiacuteculo 43 de la Constitucioacuten

especificar la forma de hacerlo (maacutes allaacute de la fijacioacuten de ciertos criterios a fin de que pueda evaluarse el cumplimiento de la sentencia)309 O tambieacuten podriacutea consistir que en virtud de la omisioacuten legislativa el juez o tribunal determinara la prestacioacuten a cumplir y ordenara directamente hacer efectivo su cumplimiento

Existen en la actualidad varios paiacuteses que otorgan a alguno o varios de los derechos sociales la garantiacutea constitucional del control robusto de constitucionalidad Asiacute la mayoriacutea de las Constituciones europeas despueacutes de la Segunda Guerra Mundial310 las Constituciones post dictaduras militares que se adoptaron en Latinoameacuterica a partir de mediados de la deacutecada del sesenta en adelante varias de las nuevas Constituciones post comunistas de los paiacuteses de Europa del Centro y del Este a partir de los ochenta (por ejemplo la reforma constitucional de Letonia de 1997)311 y la novel Constitucioacuten de Sudaacutefrica (post-apartheid) en los noventa incluyeron disposiciones relativas a la satisfaccioacuten de las exigencias sociales en sus documentos312 Asimismo tales exigencias han sido dotadas de alguacuten tipo de revisioacuten de constitucionalidad de las leyes o de los actos de la administracioacuten que las regulan mediante el control jurisdiccional de la implementacioacuten de poliacuteticas que pudieran resultar contrarias a lo establecido en la constitucioacuten o facultando alguna forma de control sobre la omisioacuten en el cumplimiento del deber de realizacioacuten de los fines establecidos

112 Leticia Morales

309 Cf CORTI 2007 915310 Sin embargo es caracteriacutestico de las Constituciones europeas de la postguerra asignar a la mayoriacutea de las exigencias sociales un tipo de garantiacutea diferente de la provista a los derechos civiles y poliacuteticos constitucionales Veacutease el punto 7 de este Capiacutetulo311 El reconocimiento de los derechos sociales en las nuevas Constituciones de Europa del Este y Centro Europa variacutea seguacuten los distintos Estados De acuerdo con SADURSKI 2005 177-179 de un total de veinte Estados post comunistas once han adoptado cataacutelogos completos de derechos sociales ocho reconocen un nuacutemero de derechos maacutes limitado y dos no contienen mencioacuten alguna Del mismo modo variacutea el grado de justiciabilidad Catorce constituciones no hacen ninguna distincioacuten entre la proteccioacuten jurisdiccional de los derechos civiles poliacuteticos econoacutemicos sociales y culturales312 Veacutease el punto 33 de este Capiacutetulo

31 El sistema constitucional argentino luego de la Reforma de 1994

El sistema juriacutedico argentino ofrece en este sentido un panorama singular respecto a los derechos sociales acogidos en el artiacuteculo 14 bis de la Constitucioacuten de Argentina Este artiacuteculo establece que

laquoEl trabajo en sus diversas formas gozaraacute de la proteccioacuten de las leyes las que aseguraraacuten al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor jornada limitada descanso y vacaciones pagados retribucioacuten justa salario miacutenimo vital moacutevil igual remuneracioacuten por igual tarea participacioacuten en las ganancias de las empresas con control de la produccioacuten y colaboracioacuten en la direccioacuten proteccioacuten contra el despido arbitrario estabilidad del empleado puacuteblico organizacioacuten sindical libre y democraacutetica reconocida por la simple inscripcioacuten en un registro especial [hellip] El Estado otorgaraacute los beneficios de la seguridad social que tendraacute caraacutecter de integral e irrenunciable En especial la ley estableceraacute el seguro social obligatorio que estaraacute a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomiacutea financiera y econoacutemica administradas por los interesados con participacioacuten del Estado sin que pueda existir superposicioacuten de aportes jubilaciones y pensiones moacuteviles la proteccioacuten integral de la familia la defensa del bien de familia la compensacioacuten econoacutemica familiar y el acceso a una vivienda dignaraquo313

Tradicionalmente buena parte de la doctrina argentina ha interpretado que disposiciones como la contenida en dicho artiacuteculo no estableciacutean derechos y no poseiacutean caraacutecter justiciable sino que debiacutean entenderse simplemente como programaacuteticas es decir que estableciacutean directrices poliacuteticas excluidas del reclamo judicial314 En la actualidad esa posicioacuten ha sido superada la doctrina mayoritaria acuerda en que los derechos sociales son derechos y tan


313 Artiacuteculo 14 bis de la Constitucioacuten argentina314 Cf por ejemplo VANOSSI 1983 298 Si bien histoacutericamente ha habido interpretaciones dogmaacuteticas que han asignado a los derechos sociales el caraacutecter de normas programaacuteticas relegaacutendoles a un lugar secundario y negaacutendoles la garantiacutea de control de constitucionalidad tal argumento interpretativo aparece cada vez menos en la doctrina argentina Para este tipo de razonamiento veacutease el voto de uno de los camaristas en Martiacutenez Celmira y otros cChubut Caacutemara de Apelaciones Noroeste Chubut Sala B 18 de noviembre de 2002 JA 2003-III-510 en el que persiste en calificar a los derechos sociales constitucionales como meras aspiraciones exentas del control judicial de constitucionalidad (cf Martiacutenez paacuteginas 516-517)

justiciables como los demaacutes derechos fundamentales consagrados en la Constitucioacuten no obstante se admita que en la praacutectica estos no tienen maacutes que una relativa eficacia315 Lo cierto es que los derechos sociales estaacuten establecidos en la Constitucioacuten argentina desde la deacutecada del cincuenta316 en un sistema juriacutedico que preveacute el mecanismo del control robusto de constitucionalidad como garantiacutea de los derechos fundamentales317

Ademaacutes mediante la reforma constitucional de 1994 se incluyeron tratados internacionales de tutela de los derechos sociales con jerarquiacutea constitucional318 En particular se hace expliacutecita la incorporacioacuten de la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos (DUDH) la Convencioacuten Americana de Derechos Humanos (CADH) y el Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales (PIDESC) Asimismo se incorporoacute expresamente la accioacuten de amparo en la Constitucioacuten (artiacuteculo 43) establecieacutendose que por viacutea de amparo se puede solicitar y asiacute el juez estaacute facultado a declarar la inconstitucionalidad de la norma en la que se funde el acto o la omisioacuten lesiva de derechos (esteacuten estos reconocidos en la Constitucioacuten un tratado o una ley) Ello ha motivado que poco tiempo despueacutes de la reforma de 1994 la jurisprudencia argentina ha ido avanzando en la admisioacuten de reclamos sobre derechos sociales319

En este sentido es interesante sentildealar sumariamente y a modo ilustrativo algunos de los hitos con relacioacuten a la proteccioacuten de los derechos sociales resueltos por la justicia argentina320 En 1998 la Sala IV de la Caacutemara Nacional Contencioso Administrativo Federal resolvioacute el renombrado caso Viceconte a partir de una accioacuten de amparo relacionada con el derecho a

114 Leticia Morales

315 Veacuteanse entre otros GARGARELLA 1998 ABRAMOVICH y COURTIS 2001 2002 PISARELLO 2003 2007316 La reforma constitucional de 1957 incorporoacute el artiacuteculo 14 bis antes citado317 Veacutease la modalidad de control caracterizada como 1 en el subpunto 232 de este Capiacutetulo318 Artiacuteculo 75 inciso 22 de la Constitucioacuten argentina Veacutease el punto 6 de este Capiacutetulo sobre la proteccioacuten internacional de los derechos sociales319 Veacutease por ejemplo BERGALLO 2006 donde examina el aumento de amparos a los que la justicia argentina ha hecho lugar en el periacuteodo que siguioacute a la crisis econoacutemica de fines de 2001 con motivo de reclamos por prestaciones de salud Respecto de las causas del deterioro del sistema de salud en la deacutecada del rsquo90 veacutease ROSSI 2003320 Veacuteanse entre otros ABRAMOVICH y COURTIS 2001 2002 BAZAN 2005 BERGALLO 2006 ABRAMOVICH y PAUTASSI 2008 GROSSMAN 2008

la salud321 El pronunciamiento del tribunal de alzada ordenoacute al Estado argentino a cumplir con su obligacioacuten de fabricar la vacuna Candid I contra la enfermedad Fiebre Hemorraacutegica Argentina derivada de la obligacioacuten estatal de prevencioacuten y tratamiento de las enfermedades epideacutemicas y endeacutemicas contenida en el artiacuteculo 122c del PIDESC322 En el antildeo 2000 la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten (CSJN) se pronuncioacute sobre el derecho a la salud en el caso conocido como Asociacioacuten Benghalensis323 En su sentencia dictada en el marco de una accioacuten de amparo promovida por diversas entidades no gubernamentales que trabajan en la lucha contra el Siacutendrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) se confirmoacute la condena del Estado argentino y del Ministerio de Salud y Accioacuten Social a cumplir regularmente con laquosu obligacioacuten de asistencia tratamiento y en especial al suministro de medicamentosraquo para tratar a las personas que padecen las consecuencias del virus HIV en los hospitales puacuteblicos conforme la conducta especificada por ley324 En el mismo antildeo la CSJN dictoacute sentencia favorable en el caso Campodoacutenico de Beviacqua325 confirmando el pronunciamiento contra el Estado argentino a continuar suministrando a un nintildeo la medicacioacuten para el tratamiento del Siacutendrome de Kostmann (neutropenia congeacutenita severa) por intermedio del Banco Nacional de Drogas Antineoplaacutesicas que el Ministerio de Salud habiacutea suspendido En la resolucioacuten a este caso la CSJN hizo referencia expresa a las obligaciones de


321 Viceconte Mariela C cEstado Nacional (Ministerio de Salud y Accioacuten Social) samparo ley 16986 Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (CNACAF) Sala IV 2 de junio de 1998 (La Ley Suplemento Constitucional 5 de noviembre de 1998)322 Las particularidades de este caso de acuerdo con los considerandos del pronunciamiento de la CNACAF son a) que se trata de una enfermedad exclusiva de la Argentina b) que afecta a la poblacioacuten con mayor dificultad econoacutemica en el acceso a servicios de medicina preventiva c) que la medida sanitaria maacutes efectiva para combatirla es el suministro de esa vacuna (con una efectividad del 95) y por uacuteltimo d) que los laboratorios privados no la produciriacutean en dosis suficientes (para una poblacioacuten en riesgo al menos de 3500000 habitantes) por tratarse de una vacuna ldquohueacuterfanardquo en tanto que su produccioacuten no resulta rentable para aquellos323 Asociacioacuten Benghalensis y otros cMinisterio de Salud y Accioacuten Social -Estado Nacional sAmparo ley 16986 Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten 1 de junio de 2000 (Fallos 323 1339)324 Asociacioacuten Benghalensis considerando juriacutedico IV en referencia al fallo de la jueza de 1ordm instancia325 Campodoacutenico de Beviacqua Ana Carina c Ministerio de Salud y Accioacuten Social - Secretariacutea de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplaacutesicas CSJN 24 octubre de 2000 (Fallos 323 3234 JA 2001-I-464)

asistir y proteger especialmente la salud de los nintildeos derivadas de los pactos internacionales326

En el 2003 el caso Asociacioacuten Esclerosis Muacuteltiple de Salta contoacute con la confirmacioacuten de la CSJN del pronunciamiento judicial que condenoacute al Ministerio de Salud a la reincorporacioacuten forzosa al Plan Meacutedico Obligatorio (PMO) y la extensioacuten de la cobertura del tratamiento para los enfermos de esclerosis muacuteltiple y siacutendrome desmielinizante aislado que no hubieran sufrido un brote o exacerbacioacuten de su estado durante dos antildeos327 En el antildeo 2007 la CSJN entendioacute en el caso Defensor del Pueblo de la Nacioacuten figura que interpuso una accioacuten de amparo contra la Provincia de Chaco y el Estado Nacional para que se les ordene la adopcioacuten de las medidas necesarias para modificar las condiciones de vida de ciertas poblaciones indiacutegenas que se encontrariacutean en una situacioacuten de gravedad y miseria extrema como consecuencia de la inaccioacuten del Estado328 La CSJN resolvioacute en primer lugar que el Estado nacional y la Provincia de Chaco presenten informes en un plazo de 30 diacuteas sobre las medidas de proteccioacuten desplegadas sobre la comunidad indiacutegena en segundo lugar convocoacute a una audiencia para oiacuter los informes de las partes y en tercer lugar hizo lugar a la medida de cautela para suministrar agua potable y alimentos a las comunidades indiacutegenas y dotar de transporte y medios de comunicacioacuten a los puestos sanitarios329

Sin embargo la Corte Suprema argentina tambieacuten se pronuncioacute en varios casos negando la satisfaccioacuten de los derechos sociales Por ejemplo en el caso Ramos el maacuteximo tribunal negoacute que existiera violacioacuten por parte de la Provincia de Buenos Aires de derechos constitucionales de la demandante y sus ocho hijos en situacioacuten de pobreza paupeacuterrima330 En concreto la Corte por mayoriacutea rechazoacute el reclamo de provisioacuten de un subsidio mensual para proveer de las necesidades baacutesicas para la actora y para sus hijos y de una serie de prestaciones dirigidas a permitir el acceso a la escuela de seis de sus

116 Leticia Morales

326 Cf Campodoacutenico de Beviacqua considerandos juriacutedicos 17 a 21327 Asociacioacuten Esclerosis Muacuteltiple de Salta cMinisterio de Salud-Estado Nacional saccioacuten de amparo-medida cautelar CSJN 18 de diciembre de 2003 (Suplemento Constitucional 2004 30 JA 12042004)328 Defensor del Pueblo de la Nacioacuten cEstado Nacional y otra (Provincia del Chaco) sproceso de conocimiento CSJN 18 de septiembre de 2007329 Defensor del Pueblo paacuteginas 8-10330 Ramos Marta y otros cProvincia de Buenos Aires CSJN 12 de marzo de 2002 (JA 2002-IV-466)

hijos y trasladar a una de sus hijas al hospital puacuteblico donde debiacutea ser operada de una cardiopatiacutea congeacutenita331 Pero en el fallo laquoQC SYraquo la Corte se pronuncioacute a favor de un reclamo iniciado en el 2000 por una madre que solicitaba ser incluida junto con su hijo menor discapacitado (afectado por una encefalopatiacutea croacutenica no evolutiva) en los programas del gobierno en materia de vivienda332 La Corte en el 2012 con voto mayoritario ordenoacute al Gobierno de Buenos Aires asegurar la atencioacuten y cuidado del menor y mantener la medida cautelar a traveacutes de la cual se le otorga al grupo familiar un subsidio para abonar un alojamiento en condiciones dignas de habitabilidad hasta que se encuentre una solucioacuten adecuada permanente

Se podriacutea decir que la justicia argentina ha ido generando a traveacutes de la proteccioacuten constitucional robusta de los derechos sociales en liacuteneas generales una jurisprudencia de reconocimiento de la existencia de laquogarantiacuteas miacutenimas indispensablesraquo para personas que afrontan laquosituaciones de extrema vulnerabilidadraquo333

32 El sistema constitucional colombiano a partir de la Reforma de 1991

Otro sistema juriacutedico con control robusto de constitucionalidad que resulta interesante examinar sumariamente es el sistema colombiano que adoptoacute en 1991 una Constitucioacuten considerada particularmente progresista334 Desde entonces la Corte Constitucional de Colombia oacutergano judicial maacuteximo al


331 Veacuteanse tambieacuten Defensor de Derechos del Nintildeo y Adolescente cProvincia de Neuqueacuten Caacutemara Civil de Neuqueacuten Sala II 3 de septiembre de 2002 (La Ley-F-2002-477) en donde se dejoacute sin efecto la decisioacuten del juzgado de instancia de acondicionar la vivienda de una nintildea enferma de ldquohistiocistosis x con compromiso multisisteacutemicordquo y proveer de servicios elementales al barrio donde se encontraba su vivienda y Martiacutenez Celmira y otros cChubut Caacutemara de Apelaciones Noroeste Chubut Sala B 18 de noviembre de 2002 (JA 2003-III-510) con la cual se revocoacute el pronunciamiento de primera instancia que ordenaba al Estado provincial a suministrar a un centro meacutedico los recursos para la provisioacuten de leche en polvo medicamentos baacutesicos y personal para la atencioacuten meacutedica primaria332 QC SY cGobierno de la Ciudad de Buenos Aires samparo CSJN 24 de abril de 2012 Q 64 XLVI Recurso de hecho333 Cf QC SY fundamento juriacutedico 12 Los tribunales de instancia tambieacuten han ido adoptando una trayectoria de reconocimiento de la justiciabilidad de los derechos sociales en Argentina Por ejemplo veacutease sobre el derecho a la vivienda el caso Gregorio Smolak cMunicipalidad del Partido de General Pueyrredoacuten samparo resuelto por el Juzgado en lo Correccional Nordm 3 Departamental Mar del Plata 20 de julio de 2001334 Cf SEPUacuteLVEDA 2008 144 Veacutease tambieacuten ARANGO 2009

que se le ha confiado laquola proteccioacuten y la integridadraquo de la Constitucioacuten335 se convirtioacute en un actor destacado en las difiacuteciles cuestiones poliacuteticas sociales y econoacutemicas que enfrenta el paiacutes y en particular respecto de la proteccioacuten efectiva de los derechos sociales

El principal mecanismo que la Corte ha empleado para la proteccioacuten de los derechos sociales es la ldquoaccioacuten de tutelardquo336 Esta accioacuten puede ser ejercida por cualquier persona cuyos laquoderechos constitucionales fundamentalesraquo son amenazados o violados por una accioacuten u omisioacuten de cualquier autoridad puacuteblica y su efecto es el reclamo de la proteccioacuten inmediata mediante un procedimiento sumario337 Las decisiones sobre las acciones de tutela no tienen establecido un remedio especiacutefico Seguacuten el artiacuteculo 86 la proteccioacuten proporcionada consiste en una orden judicial dirigida a la imposicioacuten a otros a actuar o abstenerse de actuar En consecuencia los jueces tienen discrecioacuten para establecer las medidas que consideren necesarias para preservar los derechos constitucionales Si bien la Constitucioacuten reconoce el derecho de cada persona de presentar una accioacuten de tutela ante la Corte o cualquiera de los Tribunales inferiores para la proteccioacuten inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales (recogidos en los artiacuteculos 11 a 41) la Corte Constitucional ha hecho una interpretacioacuten extensiva (o no formalista) de manera de incluir bajo el mismo remedio a los derechos sociales a los que consideroacute que laquopor naturalezaraquo son fundamentales De este modo desarrolloacute el concepto de laquoderechos fundamentales por conexidadraquo para extender a los derechos sociales la proteccioacuten de la accioacuten tutelar338 Seguacuten la Corte esta nocioacuten hace referencia a las situaciones en las cuales los derechos sociales estaacuten mezclados de tal manera con los derechos fundamentales que la falta de

118 Leticia Morales

335 Artiacuteculo 241 de la Constitucioacuten de Colombia336 Artiacuteculo 86 de la Constitucioacuten de Colombia 337 Cf artiacuteculo 86 de la Constitucioacuten de Colombia338 Veacuteanse T-40692 (Joseacute Manuel Rodriacuteguez cEmpresas Puacuteblicas de Cartagena en la que se ordena a la empresa puacuteblica a terminar la obra de alcantarillado que dejoacute inconclusa en un barrio afectando la salud puacuteblica) T-57192 (Mariacutea del Socorro Segura Sierra CHospital Universitario de Caldas que ordena al hospital a seguir prestando a la demandante la atencioacuten meacutedica para tratar su enfermedad de ldquoAracnoiditis Adhesiva Extensardquo de caraacutecter permanente dado que la interrupcioacuten del tratamiento vulnerariacutea entre otros su derecho a la salud) y T-11693 (Ivan Elias Bader Pico cCaja Nacional de Previsioacuten Social-Seccional Coacuterdoba en la que se ordena a la Caja a cubrir los gastos de la intervencioacuten quiruacutergica de ldquopolipectomiacuteardquo en el oiacutedo derecho en nombre de la proteccioacuten de los derechos a la salud y a la seguridad social)

proteccioacuten inmediata de los primeros violariacutea o amenazariacutea el disfrute de los segundos339

Asiacute por ejemplo en 1992 la Corte resolvioacute el caso Moreno Alvarez donde sostuvo que se desconociacutea el derecho a la educacioacuten de una menor por parte de un establecimiento educativo que le negoacute el cupo porque no habiacutea alcanzado los resultados de las pruebas psicoloacutegicas y el diagnoacutestico neuroloacutegico establecido por el propio instituto340 En este sentido la Corte colombiana precisoacute la jurisprudencia constitucional en relacioacuten al derecho a la educacioacuten concluyendo que se trata de laquoun instrumento de cambio igualdad y democracia un derecho fundamental constitucional un servicio puacuteblico con funcioacuten social que no puede estorbarse o negarse mediante la exigencia de requisitos cuestionables uno de cuyos efectos puede ser precisamente la profundizacioacuten de la segregacioacuten social en abierta oposicioacuten a la igualdad real que el Estado debe promover adoptando medidas en favor de grupos discriminados o marginados y protegiendo a los deacutebiles y necesitadosraquo341 Siguiendo la misma liacutenea interpretativa la Corte respaldoacute el criterio del Juzgado de instancia en el caso Sepuacutelveda Monsalve en el que se concedioacute la tutela de una menor que padeciacutea de sordera (Hipoacusia Neurosensorial Bilateral) por la vulneracioacuten del derecho a la educacioacuten a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad contra un colegio que le negoacute la renovacioacuten de la matriacutecula sosteniendo para ello que el plantel del colegio no contaba con las condiciones requeridas para suministrar el servicio educativo342

Asimismo en el desarrollo de su jurisprudencia la Corte de Colombia ha sostenido que los derechos sociales son de realizacioacuten progresiva Sin embargo en liacutenea con el Derecho internacional de los derechos humanos a cuyos tratados refiere sistemaacuteticamente en sus pronunciamientos ha destacado que la


339 Veacuteanse T-00292 (Patora Emilia Upegui Norentildea cUniversidad Teconoloacutegica de Pereira en la que la Corte confirmoacute el fallo de instancia negando que se desconozca el nuacutecleo esencial a la educacioacuten por expulsioacuten de la estudiante de los estudios de ingenieriacutea industrial luego de haber suspendido tres veces el examen de Matemaacuteticas IV sin posibilidad de reingreso) y el fallo ya citado T-40692 (Joseacute Manuel Rodriacuteguez)340 T-42992 (Carol Andrea Moreno Alvarez cColegio Cooperativo de Primaria y Bachillerato Comercial de Sopoacute)341 T-42992 punto III342 T-113400 (Sara Sepuacutelveda Monsalve cEscuela Arzobispo Garciacutea) En el mismo sentido veacuteanse T-15002 (protegiendo el derecho a la educacioacuten de un menor a la que el colegio le habiacutea negado su ingreso porque era invidente) y T-51399 (en la cual se ordenoacute a un establecimiento educativo a recibir a un menor con paraacutelisis de las piernas e hidrocefalia)

realizacioacuten progresiva de estos derechos no debiacutea ser interpretada como vaciando de todo contenido significativo a las obligaciones estatales Por el contrario ha acentuado que el reconocimiento constitucional de estos derechos impone sobre el Estado como miacutenimo el deber de crear y adoptar un plan de accioacuten para su implementacioacuten En este sentido la Corte Constitucional al resolver en el 2002 el caso Bermuacutedez Urrego sostuvo que laquolas prestaciones programaacuteticas que surgen de un derecho fundamentalraquo imponen a la administracioacuten la obligacioacuten de que gradualmente asegure su cumplimiento en el disentildeo de poliacuteticas puacuteblicas343 Y agregoacute que laquoestas prestaciones son tambieacuten garantiacuteas puesto que no son meros enunciados de buenos propoacutesitos y buenas intenciones que la administracioacuten si asiacute lo desea puede tratar de alcanzarraquo344 Seguacuten el maacuteximo tribunal de Colombia la falta de adopcioacuten de alguacuten plan de accioacuten o la constatacioacuten de medidas regresivas en el disfrute de los derechos sociales son prima facie inconsistentes con la Constitucioacuten345

33 El sistema constitucional sudafricano desde la Constitucioacuten de 1996

Por uacuteltimo me referireacute al sistema representado por la Constitucioacuten de Sudaacutefrica como un novel ejemplo del establecimiento y proteccioacuten constitucional de los derechos sociales mediante el mecanismo del control robusto de constitucionalidad Luego de un intenso y extenso debate acadeacutemico346 y puacuteblico sobre la conveniencia o no de la inclusioacuten de los derechos sociales a la Carta de Derechos civiles y poliacuteticos existente en 1996 la Constitucioacuten Sudafricana fue finalmente modificada La reforma establecioacute un conjunto amplio de obligaciones en cabeza del Estado el cual de acuerdo

120 Leticia Morales

343 T-59502 (Daniel Arturo Bermuacutedez Urrego cTransmilenio SA) fundamento juriacutedico 45 En este caso Daniel Bermuacutedez Urrego presentoacute una accioacuten tutelar por la falta de accesibilidad para personas que se desplazan en sillas de ruedas a los oacutemnibus alimentadores del Sistema Troncal de Transmilenio que son los que circulan cerca al lugar de residencia del accionante344 T-59502 (Bermuacutedez Urrego) fundamento juriacutedico 45345 Veacuteanse entre otras T-02504 (Abel Antonio Jaramillo y otros cRed de Solidaridad Social y otros en los que se declara un laquoestado de cosas inconstitucionalraquo respecto de la Poblacioacuten Desplazada) T-60203 (Ana Zaacuterate de Bernal cRed de Solidaridad Social e Instituto Nacional de Vivienda de Intereacutes Social y Reforma Urbana) y T-00609 (Joseacute Miguel Monterrosa Berriacuteo cAccioacuten Social mediante la cual se ordena la inscripcioacuten e inclusioacuten del accionante y de su nuacutecleo familiar en el Sistema Uacutenico de Registro de Desplazados y que se le otorgue la ayuda humanitaria y el acceso a los programas de servicios sociales correspondientes)346 Entre otros veacuteanse SCOTT y MACKLEM 1992 HAYSOM 1992 DAVIS 1992 MUREINIK 1992

con el mandato constitucional laquodebe respetar proteger promover y garantizar los derechos previstos en la Carta de Derechosraquo347

Ademaacutes se incorporoacute un conjunto de derechos sociales econoacutemicos y culturales expresamente ejecutables por los tribunales dotados eacutestos de una amplia discrecioacuten para garantizar remedios laquojustos y equitativosraquo348 Asiacute se dotoacute a los jueces con el poder de controlar la conformidad con los derechos sociales de leyes poliacuteticas y demaacutes actos estatales debiendo para ello interpretar las nuevas disposiciones concernientes a los derechos fundamentales de todos a la vivienda alimentos agua cuidado meacutedico adecuados y educacioacuten349 Se establecioacute respecto de estos derechos que el Estado debiacutea adoptar legislacioacuten razonable y otras medidas dentro de sus recursos disponibles para lograr la progresiva realizacioacuten de estos derechos350 En cuanto al acceso a los remedios juriacutedicos de los derechos sociales se establecioacute en la Constitucioacuten la posibilidad de que una amplia categoriacutea de personas y organizaciones ejercieran el recurso por la alegacioacuten de la violacioacuten de un derecho contenido en la misma351 demostrando tener un intereacutes suficiente352

El sistema de justicia constitucional sudafricano es difuso (cualquier oacutergano tiene jurisdiccioacuten en materias constitucionales) siendo la Corte Constitucional de Sudaacutefrica el oacutergano supremo con la funcioacuten de uacuteltimo garante de la Constitucioacuten353 Desde la adopcioacuten del nuevo texto constitucional la Corte de Sudaacutefrica ha ido estableciendo una importante jurisprudencia sobre la justiciabilidad de los derechos sociales que ha sido


347 Cf Seccioacuten 7(2) de la Constitucioacuten de Sudaacutefrica (Constitution of the Republic of South Africa Act 108 1996)348 Veacutease secciones 38 167 (4) y (5) 169 (a) y 172 de la Constitucioacuten de Sudaacutefrica 349 La Seccioacuten 26(1) establece los derechos de todos al acceso a una vivienda adecuada La Seccioacuten 27(1) afirma el derecho de todos al acceso de (a) servicios de cuidado meacutedico incluyendo cuidado meacutedico reproductivo (b) alimento y agua suficiente y (c) seguridad socio-econoacutemica que incluye en caso de imposibilidad de sostenerse a siacute y a sus dependientes asistencia socioeconoacutemica apropiada El derecho a la educacioacuten se preveacute en la Seccioacuten 29(1a) y (1b) de la Constitucioacuten de Sudaacutefrica350 Subsecciones 26(2) 27(2) de la Constitucioacuten de Sudaacutefrica351 Seccioacuten 38 de la Constitucioacuten de Sudaacutefrica352 Veacutease LIEBENBERG 2008 80 sobre el acceso al sistema juriacutedico de proteccioacuten en el contexto sudafricano353 Secciones 167 y 172 La Corte Constitucional estaacute compuesta por 11 miembros que sirven como tales por un plazo de 12 antildeos no renovables

seguida de cerca y analizada profusamente por los ciacuterculos acadeacutemicos y organismos nacionales e internacionales354

Durante este periacuteodo la Corte se expidioacute en primer lugar en el caso Soobramoney sobre el alcance del derecho a la salud de un enfermo terminal con una deficiencia renal croacutenica355 De acuerdo con los hechos del caso Soobramoney requeriacutea un tratamiento regular de diaacutelisis para continuar con vida pero el hospital puacuteblico se negoacute a suministrar el tratamiento en tanto que se habiacutean impuesto ciertos requisitos por razones de escasez de recursos que el enfermo no satisfaciacutea Seguacuten la decisioacuten de la Corte la negativa del hospital de suministrar el tratamiento no vulneraba derechos constitucionales del reclamante dado que el caso debiacutea examinarse en un contexto maacutes amplio de diversas necesidades meacutedicas que requeriacutean satisfaccioacuten por parte del hospital cayendo dentro de sus potestades establecer prioridades en la asignacioacuten de recursos hospitalarios escasos

Con posterioridad la Corte sudafricana resolvioacute el renombrado caso Grootboom356 La demandante junto con otras novecientas personas fueron expulsados de un terreno que ocupaban de manera ilegal y como consecuencia pasaron a morar en un campo de deportes de forma precaria bajo laacuteminas plaacutesticas y sin servicios baacutesicos El caso llegoacute a conocimiento de la Corte donde se planteoacute la violacioacuten por parte del Estado del derecho a la vivienda La Corte resolvioacute que el incumplimiento del Estado en desarrollar un programa para solucionar las necesidades de los grupos en situacioacuten de emergencia habitacional dentro de los recursos disponibles significaba una interferencia irrazonable del derecho a la vivienda de los reclamantes y ordenoacute al Estado a adoptar medidas razonables para garantizar la progresiva realizacioacuten de este derecho respecto de las personas en situacioacuten de necesidad imperiosa357 La cuestioacuten baacutesica a controlar seguacuten la interpretacioacuten de la

122 Leticia Morales

354 Veacuteanse por ejemplo LIEBENBERG 1997 2008 ABRAMOVICH y COURTIS 2002 160-168 LENTA 2004a 2004b BILCHITZ 2008 Capiacutetulo 5 DAVIS 2007 FREDMAN 2009 113-123 TUSHNET 2008 238-239 GROSSMAN 2008 100-101 GEARTY 2011 79-81 KING 2012355 Soobramoney v Minister of Health Kwa-Zulu-Natal (CCT3297) 1997 ZACC 17 1998 (1) SA 765 (CC) 1997 (12) BCLR 1696 (27 November 1997)356 Government of the Republic of South Africa and Others v Irene Grootboom and Others (CCT3800) 2000 ZACC 2001 (1) SA 46 (CC) 11 BCLR 1169 (21 September 2000) Veacutease tambieacuten sobre la justiciabilidad del derecho a la vivienda Minister of Public Works and Others v Kyalami Ridge Enviromental Association and Others 2001 (7) BCLR 652 (CC)357 Vease Grootboom 2000 puntos 45-46

Corte de Sudaacutefrica consistioacute en verificar que la legislacioacuten que adopta el gobierno cualquiera sea el programa o poliacutetica particular elegidos mediante aquella se justifica como medio razonable para obtener el fin constitucional ordenado358

En el caso conocido como TAC resuelto por la Corte en el 2002 se requirioacute que el Estado cumpliera con la provisioacuten del medicamento antiviral Neviropine a los hospitales puacuteblicos con el objetivo de disminuir el riesgo de contagio de HIV-SIDA de madres a hijos359 La poliacutetica del gobierno en Mbeke durante antildeos consistente en limitar la provisioacuten del medicamentos para combatir el SIDA por razones ideoloacutegicas fue considerada por la Corte como violatoria del derecho a la salud ordenaacutendole a tomar medidas tendientes a facilitar el acceso al mismo En 2009 sin embargo la Corte Constitucional resolvioacute el caso Mazibuko en el cual negoacute la proteccioacuten al derecho constitucional de acceso a agua potable360

Del examen de los casos resueltos por la justicia en el marco de diversos sistemas juriacutedicos que preveacuten los derechos sociales en sus constituciones y los garantizan con un control robusto de constitucionalidad se observa coacutemo los tribunales se pronuncian sobre la justiciabilidad de cuestiones complejas en su tarea de proteger los derechos sociales Las decisiones judiciales mencionadas han tenido en la mayoriacutea de los casos repercusiones en la asignacioacuten presupuestaria estatal Esto a veces ha sido obstaacuteculo para que los jueces ordenen la provisioacuten estatal pero en general no ha representado un impedimento Por otra parte en su funcioacuten del control de constitucionalidad los jueces han asumido el papel de inteacuterpretes de las disposiciones constitucionales en materia de derechos sociales lo cual les ha requerido la asuncioacuten de una posicioacuten significativa en el control de las decisiones legislativas a fin de protegerlos


358 Veacutease Grootboom 2000 puntos 39-41 En otra situacioacuten la Corte Constitucional ordenoacute al gobierno que compensara a un propietario por la apropiacioacuten de sus tierras por personas ldquosin techordquo (homeless) La Corte sostuvo que la compensacioacuten en este caso seriacutea un efectivo remedio tanto para el propietario de las tierras como para aquellas personas sin techo a las que se les autorizoacute a permanecer en esas tierras hasta que el Estado les provea con tierras alternativas (u otras alternativas razonables de desalojo) Veacutease South Africa v Modderklipp CCT 202004 (CC) 58-50 68 Tambieacuten Port Elizabeth v Various Occupiers 2004 (12) BCLR 1268 (CC)359 Minister of Health v Treatment Action Campaign (CCT902) 2002 ZACC 16 2002 (5) SA 703 2002 (10) BCLR 1075 (5 July 2002)360 Mazibuko v City of Johannesburg (CCT3909) 2009 ZACC 28 (8 October 2009)

Cabe tener en cuenta que el control judicial de constitucionalidad en su forma robusta no es la uacutenica ni la uacuteltima forma de proteger los derechos sociales Existen otros mecanismos juriacutedicos para resguardarlos En particular en la actualidad ha cobrado atencioacuten el control deacutebil de constitucionalidad cuya consideracioacuten es de intereacutes a los fines de mostrar disentildeos alternativos de proteccioacuten de las exigencias sociales A continuacioacuten examinareacute esta forma de concebir la proteccioacuten constitucional de los derechos sociales que si bien autoriza al oacutergano de control la revisioacuten de la adecuacioacuten constitucional de las normas limita la fuerza de sus pronunciamientos al respecto

4 El control constitucional deacutebil de los derechos sociales

La disentildeo baacutesico tras los sistemas juriacutedicos que adoptan una forma debilitada de garantiacutea constitucional de los derechos dicho en teacuterminos sencillos es el siguiente se incorporan mecanismos juriacutedicos para que los legisladores puedan insistir en la defensa de una ley a pesar de que el oacutergano de control se haya pronunciado en contra de su constitucionalidad Algunos sistemas juriacutedicos han adoptado en las uacuteltimas deacutecadas esta forma de control de la constitucionalidad de las leyes sobre derechos fundamentales en general361 Me detendreacute a continuacioacuten a examinar aquellos sistemas cuya previsioacuten del control deacutebil de constitucionalidad se aplica respecto de las leyes sobre los derechos sociales en particular

En concreto entendereacute que el control constitucional de los derechos sociales es deacutebil si se autoriza al oacutergano jurisdiccional competente a examinar la compatibilidad de las leyes ordinarias en materia socio econoacutemica bajo el paraacutemetro constitucional o de los tratados internacionales sobre derechos sociales si fuera el caso y a interpretar por consiguiente el contenido y alcance de estos derechos Sus pronunciamientos al respecto no obstante tienen ciertos efectos no son finales en tanto carecen de la autoridad para declarar la inconstitucionalidad de las leyes o para imponer sobre el resto de poderes puacuteblicos su interpretacioacuten acerca del contenido de los derechos sociales

124 Leticia Morales

361 Veacuteanse entre otros TUSHNET 2008 24-33 BELLAMY 2012 Este tipo de control deacutebil de constitucionalidad se ha presentado teoacutericamente como un mecanismo juriacutedico atractivo que permite el diaacutelogo institucional entre oacuterganos de los distintos poderes puacuteblicos Veacuteanse tambieacuten ABRAMOVICH y COURTIS 2001 248-254 DIXON 2007 TUSHNET 2008 31-33 respecto del sistema de control canadiense LINARES 2008 211-220 en relacioacuten a los sistemas britaacutenico neozelandeacutes e israeliacute

El mecanismo de justicia constitucional en el Reino Unido representa un ejemplo de la configuracioacuten de la proteccioacuten del derecho social a la educacioacuten mediante la forma del control judicial de constitucionalidad atenuado la uacuteltima palabra institucional al respecto la tiene el Parlamento auacuten frente a una opinioacuten contraria por parte del tribunal sobre la constitucionalidad de una ley en la materia En 1998 el Parlamento ingleacutes promulgoacute mediante ley ordinaria la Carta de Derechos Humanos (CDH)362 que incluye como parte del Derecho domeacutestico (en lugar del reconocimiento de una supralegalidad del derecho regional) un nuacutemero de disposiciones contenidas en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y algunos artiacuteculos de sus protocolos Soacutelo el derecho a la educacioacuten se encuentra considerado en la CDH a traveacutes del Primer Protocolo del CEDH que el Reino Unido incluyoacute en la Carta bajo reserva De acuerdo con esta se acepta el derecho social a la educacioacuten en la medida en que laquosea compatible con la provisioacuten de educacioacuten y formacioacuten eficiente y la evitacioacuten de un irrazonable gasto puacuteblicoraquo363

La CDH ordena a los tribunales ingleses a interpretar las leyes de manera consistente con los derechos fundamentales reconocidos en ella Se tratariacutea seguacuten Mark TUSHNET de un modelo de laquomandato interpretativo vigorizadoraquo364 esto es a medio camino entre un mandato interpretativo simple que dejariacutea a los jueces sin mayores herramientas ante una evidente vulneracioacuten de alguacuten derecho de la Carta y un mandato interpretativo robusto que facultariacutea a los jueces a invalidar las leyes365 Para los tribunales superiores entonces si son incapaces de interpretar consistentemente una cierta ley con dichos derechos366 se optoacute por la autorizacioacuten de emitir una opinioacuten adversa mediante el mecanismo de la laquodeclaracioacuten de incompatibilidadraquo (declaration of incompatibility art 42 CDH) Tal


362 Human Rights Act 1998 en vigor desde el antildeo 2000 363 Reserva del Reino Unido al Protocolo del CEDH364 TUSHNET 2008 27365 Noacutetese que el sistema constitucional ingleacutes se enmarca dentro de los sistemas de constituciones flexibles esto es sistemas cuyos documentos constitucionales pueden ser reformados por el mismo oacutergano y el mismo procedimiento establecido para la promulgacioacuten de las leyes ordinarias Veacuteanse BAYOacuteN 2004 LINARES 2008 211366 Seguacuten el artiacuteculo 3 de la CDH los jueces tiene que procurar la compatibilidad en la lectura de las leyes y su aplicacioacuten laquoEn la medida en que sea posible la legislacioacuten primaria y la legislacioacuten subordinada debe ser leiacuteda y aplicada de modo compatibleraquo

declaracioacuten no importa la inaplicabilidad de la ley cuya incompatibilidad se declara ni afecta su validez ni deja de producir efectos367 Asimismo en la Seccioacuten 4 de la Carta se establece que el soberano es el Parlamento el cual a pesar de una opinioacuten de incompatibilidad por parte de los tribunales sobre la constitucionalidad de una ley puede mantenerla Esto es se deja al poder poliacutetico la consideracioacuten de si modifica la ley eliminando la incompatibilidad y se ajusta al criterio de los tribunales o mantiene la ley tal como la promulgoacute Para el primer caso estaacute previsto un laquoprocedimiento legislativo de reforma raacutepidoraquo (fast-track legislative procedure) mediante el cual se autoriza al ministro a cargo de la legislacioacuten a ubicar la ley reformada en un canal raacutepido de enmienda eludiendo algunos obstaacuteculos procesales ordinarios Es maacutes la Carta de Derechos Humanos tambieacuten preveacute la posibilidad de que un ministro que encuentra que la enmienda de la ley debe hacerse urgentemente puede hacerlo mediante orden ministerial (y no por ley) sujeta solamente a ratificacioacuten posterior por el Parlamento

La adopcioacuten de este mecanismo de control de las leyes y de los actos de la administracioacuten es reciente respecto de los derechos fundamentales en general En cuanto a su empleo como mecanismo de proteccioacuten de los derechos sociales soacutelo es posible mencionar en la actualidad el sistema britaacutenico limitado al derecho social a la educacioacuten368 La tutela del resto de los derechos sociales en el Reino Unido como en otros sistemas juriacutedicos que a continuacioacuten resentildeareacute tiene lugar con el alcance y la cobertura dispuestos mediante la accioacuten legislativa junto con la estructura ejecutiva establecida para tal efecto369

5 La tutela legislativa y sus diversos grados

La consagracioacuten infraconstitucional de los derechos sociales remite a la proteccioacuten de los mismos a traveacutes de su consideracioacuten legislativa y su inclusioacuten en leyes ordinarias Este tipo de proteccioacuten puede corresponder a un sistema juriacutedico en el que o bien no tiene constitucioacuten que contenga una

126 Leticia Morales

367 Cf HIEBERT 2006 19368 Veacutease en EWING 2001 103 una apreciacioacuten criacutetica de la laquoconstitucioacuten desequilibradaraquo (the unbalanced constitution) Veacutease tambieacuten CRAIG 1999369 Veacutease en BILCHITZ 2008 248-251 un anaacutelisis de la legislacioacuten britaacutenica sobre el derecho a la vivienda Veacutease tambieacuten KING 2012

carta de derechos en absoluto o si bien cuenta con una no hay mencioacuten en ella de los derechos sociales Se suele sentildealar que este es el tipo de tutela que corresponderiacutea otorgar a las exigencias sociales cuando estas estaacuten receptadas en la constitucioacuten en forma de directrices o aspiraciones poliacuteticas orientadoras de la funcioacuten legislativa Sin embargo en los sistemas juriacutedicos cuyas constituciones establecen exigencias sociales en la forma de directrices tal regulacioacuten significa un tipo de proteccioacuten constitucional que no cabe ignorar370

Dentro de los sistemas juriacutedicos que proveen tutela legislativa a los derechos sociales encontramos distinciones destacables en cuanto a los niveles de satisfaccioacuten y alcance Ello permite la distincioacuten entre grados de proteccioacuten de las exigencias sociales

51 La tutela legislativa robusta de los paiacuteses escandinavos

Un ejemplo de una larga y exitosa tradicioacuten en la proteccioacuten de los derechos sociales de sus ciudadanas y ciudadanos a traveacutes de la supremaciacutea parlamentaria estariacutea representado por los paiacuteses escandinavos Suecia Noruega y Dinamarca El ordenamiento comuacuten de los paiacuteses escandinavos se ha destacado por proteger institucionalmente el bienestar socioeconoacutemico de los individuos (viacutea legislacioacuten ordinaria de contenido socioeconoacutemico) a traveacutes del establecimiento de programas sociales universales igualitarios En este sistema el mecanismo de proteccioacuten relevante de los derechos sociales se instrumenta mediante legislacioacuten que incorpora poliacuteticas de bienestar A traveacutes de este disentildeo se ha alcanzado una fuerte satisfaccioacuten de los derechos sociales

De acuerdo con Goslashsta ESPING-ANDERSON el laquotipo de reacutegimen de Estado de bienestarraquo que caracteriza a los paiacuteses escandinavos es el que se denomina como laquosocialdemoacutecrataraquo371 Este reacutegimen estariacutea presente en tales paiacuteses laquoen los que el principio del universalismo y la desmercantilizacioacuten de los derechos sociales se han extendido tambieacuten a las nuevas clases mediasraquo372 Asiacute la tutela de los derechos sociales se plasmariacutea en legislaciones sociales


370 Veacutease el punto 8 del Capiacutetulo 1 sobre los tipos de regulacioacuten juriacutedica371 Cf ESPING-ANDERSEN 1993 50 Noacutetese sin embargo que el autor advierte que los altos niveles de satisfaccioacuten alcanzados respecto de los ciudadanos de los paiacuteses escandinavos trasciende la legislacioacuten respondiendo a un tipo determinado de estructura de las distintas instituciones poliacutetico-juriacutedico-sociales Veacuteanse tambieacuten ESPING-ANDERSEN 1999 GOODIN HEADEY MUFFELS DRIVEN 1999372 ESPING-ANDERSEN 1993 48 Veacutease tambieacuten GOUGH 1979 BALDWIN 1990

generosas y extensivas que buscan crear una base soacutelida de soporte del bienestar estatal de todos los miembros y un elevado grado de igualdad en el ingreso y en las oportunidades373 Considerareacute a este como un sistema robusto de tutela legislativa de los derechos sociales374

52 La tutela legislativa intermedia del sistema canadiense

Canadaacute representa tambieacuten un caso de tutela legislativa de los derechos sociales si bien lo podriacuteamos calificar como intermedio dado que la proteccioacuten de estos derechos mediante la legislacioacuten no tiene un grado de cobertura y alcance tan desarrollado (y ambicioso) como el reacutegimen de bienestar caracteriacutestico de los paiacuteses escandinavos y si bien se le adiciona la proteccioacuten de los tratados internacionales sobre derechos sociales esta se presenta bajo ciertas particularidades En 1982 Canadaacute incluyoacute la Carta de Derechos y Libertades como parte de su Constitucioacuten de caraacutecter riacutegido (Canadian Charter of Rights and Freedoms) Esta Carta consagroacute constitucionalmente los derechos civiles y poliacuteticos de los ciudadanos y ciudadanas canadienses asiacute como el reconocimiento de la identidad y los intereses de grupos no incluidos anteriormente en el marco constitucional (mujeres personas discapacitadas minoriacuteas eacutetnicas y raciales y los aboriacutegenes denominados First Nations) ademaacutes de establecer estaacutendares nacionales para su proteccioacuten375

El sistema de control constitucional canadiense se efectuacutea por parte de los jueces ordinarios y en uacuteltima instancia por la Corte Suprema de Justicia de Canadaacute la que en principio tiene la uacuteltima palabra institucional acerca del contenido de estos derechos Se trata de un sistema de control constitucional difuso y con efectos generales376

128 Leticia Morales

373 Cf ESPING-ANDERSEN 1993 53374 Pero veacutease TIMONEN 2003 4-7 sobre los problemas que han enfrentado los regiacutemenes de bienestar de Suecia y Finlandia a partir de la deacutecada del noventa como consecuencia de la recesioacuten econoacutemica las presiones por una mayor integracioacuten a partir de la globalizacioacuten de los mercados financieros el envejecimiento de la poblacioacuten cambios en la estructura familiar y la inclusioacuten de una amplia comunidad de inmigrantes (en especial en Suecia) entre otros factores Estos han motivado la supresioacuten o disminucioacuten de ciertos beneficios sociales si bien los cambios en las poliacuteticas legislativas no amenazariacutean la estructura del modelo escandinavo de bienestar como tal (cf TIMONEN 2003 8) Veacutease tambieacuten HUBER y STEPHENS 2001375 Cf SCHNEIDERMAN 1992 9376 Veacutease Constitution Act 1982

La Carta de Derechos y Libertades canadiense incluyoacute disposiciones novedosas que por un lado permiten la restriccioacuten de derechos fundamentales mediante leyes ordinarias y por el otro lado facultan al poder legislativo a mantener una ley aunque la justicia interprete que la misma viola ciertos derechos de la Carta Asiacute la Seccioacuten 1 de la Carta habilita a las legislaturas que impongan restricciones a los derechos fundamentales a traveacutes del reconocimiento de un principio de proporcionalidad seguacuten el cual los liacutemites deben demostrarse laquorazonables y justificados en una sociedad libre y democraacuteticaraquo377

El otro rasgo singular incorporado en la Carta es el mecanismo previsto por la claacuteusula laquono obstanteraquo (notwithstanding clause Seccioacuten 33) que le otorga al Parlamento la facultad de inmunizar ciertas disposiciones de una ley no obstante el oacutergano judicial entienda que adolecen de un vicio de inconstitucionalidad La Seccioacuten 33 faculta a la legislatura canadiense con la capacidad de aprobar una ley por mayoriacutea absoluta de los presentes incorporando de manera expresa la invocacioacuten de que la misma es vaacutelida laquono obstante los derechos de la Cartaraquo378 De esta manera la uacuteltima palabra institucional respecto del alcance y contenido de ciertos derechos fundamentales establecidos en la Carta permaneceriacutea en el Parlamento379 Por lo tanto si la legislatura estuviera resuelta a preservar una ley que podriacutea ser considerada como violatoria de derechos fundamentales protegidos en la Carta (y por ello pasible de ser declara invaacutelida por la justicia) puede


377 Seccioacuten 1 Canadian Charter of Rights and Freedoms378 Exceptuados ciertos derechos expresamente establecidos en la Seccioacuten 33 los derechos poliacuteticos (Secciones 3 a 5) los derechos de movilidad (Seccioacuten 6) y los derechos idiomaacuteticos (Seccioacuten 16 a 23) de la Carta de Derechos los cuales quedan protegidos en uacuteltima instancia por la Corte Suprema de Justicia379 KAHANA 2002 222 sentildeala que a pesar de esta prerrogativa de la Seccioacuten 33 los legisladores canadienses permaneceriacutean constrentildeidos de dos formas por un lado la legislatura debe declarar expresamente que la ley se aplicaraacute no obstante ciertas disposiciones de la Carta de Derechos con lo cual correriacutea con el riesgo y asumiriacutea el coste de una posible condena puacuteblica Por el otro lado al teacutermino de un periacuteodo de cinco antildeos (plazo que duran los efectos de la declaracioacuten legislativa con base en la Seccioacuten 33) si el poder legislativo quiere que la ley laquoinmunizadaraquo continuacutee en vigor se exige que la misma vuelva a ser promulgada y con ello posiblemente deba enfrentarse nuevamente con una protesta y condena puacuteblica Veacuteanse tambieacuten JACKMAN 1998 KAHANA 2001 DEBELJAK 2007

hacerlo380 Este particular sistema ha llevado a considerar como deacutebil al reacutegimen de control judicial de constitucionalidad381

Los derechos sociales no han seguido la misma suerte En 1991 y 1992 se desarrolloacute un intenso debate alrededor de una propuesta de la entonces voz poliacutetica oficial de la izquierda en Canadaacute de proteger los derechos sociales en la Carta propuesta que posteriormente bajo la forma de acuerdo para una enmienda constitucional (Charlottetown Accord) fue finalmente rechazada en refereacutendum nacional De esta manera en el sistema nacional canadiense la proteccioacuten de las exigencias sociales ha quedado reservada a la voluntad de la mayoriacutea legislativa

Siguiendo el anaacutelisis de regiacutemenes del Estado de bienestar formulado por ESPING-ANDERSEN Canadaacute reflejariacutea el Estado de bienestar laquoliberalraquo382 De acuerdo con el autor en este tipo de reacutegimen

laquopredomina la ayuda a los que se comprueba que no tienen medios las transferencias universales modestas o los planes modestos de seguros sociales Los subsidios favorecen principalmente a una clientela con ingresos bajos generalmente de clase obrera dependientes del Estado En este modelo el progreso de la reforma social ha sido circunscripto rigurosamente por normas tradicionales y liberales de la eacutetica del trabajo aquiacute los liacutemites de la proteccioacuten social igualan a la propensioacuten marginal a optar por la ayuda social en vez del trabajo Por consiguiente las reglas para estos derechos son estrictas y a menudo estaacuten asociadas a un estigma los subsidios por lo general son modestos [] La consecuencia es que este tipo de reacutegimen minimiza los

130 Leticia Morales

380 La claacuteusula laquono obstanteraquo puede ser invocada a priori esto es de modo preventivo o a posteriori esto es de modo represivo De tal manera el Parlamento puede promulgar una ley cuyas disposiciones se encuentran protegidas mediante la invocacioacuten de la claacuteusula o puede declarar la proteccioacuten de tales disposiciones invocando la claacuteusula luego de que se haya dictado una sentencia de inconstitucionalidad Veacutease LINARES 2008 207 En los hechos la legislatura nacional no ha hecho uso de esta claacuteusula en ninguna oportunidad (cf KAHANA 2002 222) Se ha utilizado a nivel provincial en un nuacutemero limitado de ocasiones381 Veacuteanse entre otros GARGARELLA 1996 2006b y TUSHNET 2008 31-33 Veacutease RUIZ MIGUEL 2004 quien ubica el sistema juriacutedico canadiense entre aquellos en los que existe un diaacutelogo genuino entre el poder judicial y el poder legislativo En el mismo sentido LINARES 2008 206-209 Veacutease el sistema caracterizado como 2 en el subpunto 232382 Cf ESPING-ANDERSEN 1993 48 Ademaacutes de Canadaacute se sentildealan como ejemplos paradigmaacuteticos del Estado de bienestar laquoliberalraquo a Estados Unidos y el Reino Unido

efectos de desmercantilizacioacuten limita con efectividad el alcance de los derechos sociales y construye un orden de estratificacioacutenraquo383

Corresponde aquiacute hacer dos matizaciones Por un lado a nivel provincial la proteccioacuten de los derechos sociales es variable Asiacute por ejemplo la Carta de Derechos Humanos de Quebec expliacutecitamente reconoce los derechos sociales384 Por el otro lado a nivel internacional Canadaacute ratificoacute el PIDESC en 1976 Esta adhesioacuten genera una serie de obligaciones al Estado en materia de proteccioacuten de los derechos sociales385 La Corte Suprema de Justicia de Canadaacute ha sostenido una laquopresuncioacuten interpretativaraquo a favor de la proteccioacuten de los derechos sociales a la hora de interpretar la Carta al menos tan amplia como la asumida por disposiciones similares en los documentos internacionales de derechos humanos ratificados por Canadaacute386 Esta presuncioacuten interpretativa seguacuten JACKMAN y PORTER tendriacutea importancia no soacutelo para establecer el alcance de la Carta sino tambieacuten alcanzariacutea a la interpretacioacuten de las leyes (federales y provinciales) sobre derechos sociales asiacute como al ejercicio de la discrecioacuten conferida a las autoridades administrativas387 No obstante la posibilidad del uso de una presuncioacuten interpretativa lo cierto es que en los uacuteltimos antildeos la Corte Suprema de Justicia de Canadaacute ha resuelto negando reconocimiento genuino a las exigencias sociales positivas388

Sin embargo cabe destacar que en un reciente pronunciamiento la Corte de Apelaciones de Columbia Britaacutenica ha hecho lugar al pedido de imposicioacuten de la obligacioacuten de no interferencia respecto del derecho a la vivienda389 Seguacuten los hechos del caso un grupo de personas ldquosin techordquo con el fin de tener un refugio donde pasar las noches comenzoacute a levantar carpas


383 ESPING-ANDERSEN 1993 47384 Quebec Charter of Human Rights and Freedoms RSQ 1977 c C-12385 De acuerdo con el sistema dualista que rige en Canadaacute respecto del Derecho domeacutestico y el Derecho internacional sin embargo los derechos contenidos en los tratados de derechos humanos ratificados por Canadaacute no son directamente aplicables por los jueces canadienses hasta tanto no sean incorporados por ley del Parlamento nacional o de las legislaturas provinciales Veacutease el punto 6 de este Capiacutetulo386 Slaight Communications Inc v Davidson (1989) 1 SCR 1038 1056-1057387 Cf JACKMAN y PORTER 2008 215388 Veacutease Chaoulli v Quebec (Attorney General) 2005 1 SCR 791 (sobre la proteccioacuten de un sistema meacutedico universal)389 Victoria (City) v Adams 2009 BCCA 563 September 9 2008 BCSC 1363

colgar lonas entre aacuterboles y establecer cajas de cartoacuten en un parque puacuteblico de la ciudad de Victoria Canadaacute El gobierno de la ciudad consiguioacute una orden municipal permanente mediante la cual se prohibiacutea a estas personas que levantaran tales refugios en el parque El caso fue presentado por las personas carenciadas ante la justicia argumentando que la ordenanza era inconstitucional porque violaba el derecho a la vida la libertad y la seguridad de la persona bajo la Seccioacuten 7 de la Carta de Derechos y Libertades canadiense

El tribunal de primera instancia falloacute a favor de la inconstitucionalidad de la prohibicioacuten de levantar refugios temporales en parques puacuteblicos dada la falta de espacios de refugio alternativos provistos por el gobierno limitaacutendose a examinar la interferencia estatal en el derecho a la vida la libertad y la seguridad de las personas sin entrar a considerar si existen obligaciones positivas sobre el Estado de asegurar el derecho a la vivienda La decisioacuten fue recurrida ante la Corte de Apelaciones de Columbia Britaacutenica Esta decidioacute por unanimidad ratificar la decisioacuten del tribunal de instancia con cambios menores Entre los principales puntos elaborados por el juzgado de instancia se encuentra la mencioacuten al Derecho internacional de los derechos sociales como herramienta interpretativa que informa el alcance del derecho reconocido en la Seccioacuten 7 de la Carta canadiense (entre otros las presentaciones efectuadas por Canadaacute al Comiteacute de la ONU sobre los derechos sociales respecto del alcance de la legislacioacuten nacional del derecho a la vivienda la Observacioacuten General 4 sobre dicho derecho y el reconocimiento del derecho a la vivienda en la DUDH y en el PIDESC)390 Asimismo el juzgado de instancia sentildealoacute que la cuestioacuten sobre si los derechos a la vida la libertad y la seguridad de la persona imponen obligaciones positivas sobre el gobierno canadiense que puedan correlacionarse al derecho a la vivienda no ha sido determinada por la Corte Suprema de Justicia de Canadaacute y que tampoco se requeriacutea que fuera resuelta en este caso desde que lo que se estaba cuestionando meramente era la interferencia del Estado respecto de la habilidad de las personas de proveerse por siacute mismas de un refugio temporal391

Como corolario mediante el anaacutelisis del pronunciamiento sobre este caso se observa por un lado que el reconocimiento de las obligaciones

132 Leticia Morales

390 Cf Victoria (City) v Adams considerandos 33-34391 Cf Victoria (City) v Adams considerandos 38-41 94-96

negativas del Estado respecto del derecho a la vivienda si bien podriacutea considerarse insuficiente su imposicioacuten no es trivial Por el otro lado que hasta el presente la tutela de los derechos sociales en Canadaacute se provee baacutesicamente mediante legislacioacuten sin que los oacuterganos jurisdiccionales esteacuten autorizados a controlar el cumplimiento de las obligaciones positivas derivadas de los derechos sociales El poder legislativo por ende tiene la facultad de definir expliacutecitamente los derechos sociales y sus correlativos deberes En este sentido es a traveacutes de la legislacioacuten que Canadaacute tutela por ejemplo el derecho a la salud estableciendo los estaacutendares de consentimiento la institucionalizacioacuten de procedimientos y un seguro meacutedico puacuteblico

53 La tutela legislativa deacutebil del sistema norteamericano

Encontramos una proteccioacuten legislativa deacutebil de las exigencias sociales en el caso del sistema juriacutedico de los Estados Unidos de Norteameacuterica (EEUU) En este sistema las sucesivas enmiendas realizadas a la Constitucioacuten federal original de 1778 han ido incorporando derechos civiles y poliacuteticos prescindiendo de la inclusioacuten de la proteccioacuten constitucional de los derechos sociales392 El sistema estadounidense de control de constitucionalidad es difuso con efectos para el caso particular y robusto393 previsto en una constitucioacuten riacutegida Asiacute se autoriza a la Corte Suprema de Justicia de EEUU la adopcioacuten de la decisioacuten final en un conflicto sobre derechos civiles y poliacuteticos quien para ello tiene la facultad de examinar la constitucionalidad de las leyes aprobadas por el Congreso

La Corte Suprema no se ha manifestado favorable a la intervencioacuten en la proteccioacuten de los derechos sociales rechazando en cambio el principio de indivisibilidad de los derechos instituido en el aacutembito internacional de los derechos humanos y negaacutendoles remedios judiciales En este sentido si bien Estados Unidos ha firmado el PIDESC en 1977 hasta el presente no lo ha ratificado (para lo cual es requisito indispensable que el Senado preste consentimiento) por lo que el Pacto no le es vinculante Tampoco se ha sujeto a la jurisdiccioacuten interamericana de proteccioacuten de los derechos humanos En consecuencia los derechos sociales en Estados Unidos soacutelo


392 En el plano teoacuterico algunos acadeacutemicos han sostenido la viabilidad de la proteccioacuten de los derechos sociales a traveacutes de una interpretacioacuten originalista de la Constitucioacuten de Estados Unidos Veacuteanse por ejemplo MICHELMAN 1969 BLACK 1986 AMAR 1991393 Veacutease la modalidad caracterizada como 1 en el subpunto 232

cuentan con una proteccioacuten legislativa a nivel nacional en el marco de un reacutegimen de estado bienestarista liberal394 pero no con proteccioacuten constitucional ni supraestatal

El federalismo norteamericano395 ha delegado muchas de las cuestiones sociales importantes en los Estados de la Unioacuten (tales como asistencia puacuteblica cuidado meacutedico y vivienda) Asiacute existe en Estados Unidos un sub-nivel de proteccioacuten constitucional en varios de sus Estados seguacuten el cual se han incorporado a las Constituciones estatales garantiacuteas adicionales para la proteccioacuten de algunos de los derechos sociales Por ejemplo en casi todos los Estados se protege constitucionalmente el derecho a la educacioacuten (requiriendo que el Estado establezca un sistema educativo puacuteblico y gratuito) No obstante los derechos de vivienda y cuidado meacutedico estaacuten contemplados soacutelo en unas pocas Constituciones estatales Excepcionalmente Hawai preveacute un seguro meacutedico obligatorio y tiene un sistema de cuidado sanitario estatal desde 1970 En general los tribunales estatales adoptan un laquocriterio de deferenciaraquo hacia las decisiones de los oacuterganos legislativos y administrativos en estas cuestiones los cuales tienen amplia libertad y flexibilidad en el disentildeo de la naturaleza y alcance de sus programas asistenciales396 Ademaacutes de la actividad federal y estatal existen considerables intereses privados mutualistas y corporativos en la provisioacuten de los servicios sociales como por ejemplo el servicio de atencioacuten meacutedica397

La sola idea de derechos sociales no tiene raiacuteces en la mentalidad norteamericana popular398 por lo cual la adopcioacuten de medidas nacionales tendientes a paliar los graves problemas sociales y econoacutemicos del paiacutes es

134 Leticia Morales

394 Cf ESPING-ANDERSEN 1993 48395 El sistema judicial norteamericano refleja la doble estructura del federalismo poliacutetico A nivel federal la Corte Suprema de Justicia es el oacutergano maacuteximo y estaacute integrado por nueve miembros designados con caraacutecter vitalicio por el Presidente de la Unioacuten A su vez cada Estado tiene su propia Constitucioacuten que establece su Corte Suprema y demaacutes oacuterganos judiciales 396 Sobre el principio de deferencia al legislador veacutease FERRERES 1997 38-42 La Corte Suprema de Justicia de EEUU seguacuten TUSHNET 2008 usa un laquoestaacutendar de control deferenteraquo con respecto a lo que llama legislacioacuten laquoen el aacuterea de bienestar econoacutemico y socialraquo (TUSHNET 2008 37) Seguacuten el autor debe distinguirse eacuteste que seriacutea un estaacutendar sustantivo de control de un compromiso con una forma deacutebil de control judicial en el aacuterea socioeconoacutemica 397 Veacuteanse PRATT y OUELLETTE 2007 y MARMOR OBERLANDER y WHITE 2009 488398 Veacuteanse FORSYTHE 2007 313-314 AVILA 2009

fuertemente resistida399 mientras que los recortes legislativos en la materia son posibles sin mayores costes poliacuteticos La excepcioacuten estaacute dada por el acceso a la educacioacuten que es tutelado como un derecho legal universal en todo el territorio400 (si bien con serias restricciones relativas a la adecuacioacuten y a la igualdad)401 David FORSYTHE afirma que en EEUU laquola educacioacuten primaria y secundaria es un derecho y un deberraquo a nivel de poliacutetica puacuteblica Para este autor laquoes inconcebible pensar que la autoridad gubernamental en cualquier nivel en Estados Unidos hoy contradiriacutea oficialmente la importancia de la educacioacuten baacutesica o eliminara las poliacuteticas puacuteblicas en las que se basaraquo402

Es interesante referirse si bien brevemente a una situacioacuten actual relativa a la tutela legislativa de la atencioacuten meacutedica en EEUU El sistema del seguro meacutedico norteamericano ha sido caracterizado histoacutericamente de deficiente con enormes falencias en cuanto al bajo alcance de cobertura y su elevado coste403 En 2009 el presidente Barack OBAMA presentoacute un proyecto para revisar y reformar el sistema federal de salud y garantizar el acceso al seguro meacutedico a decenas de millones de norteamericanos La Patient Protection and Affordable Care Act fue aprobada por el Congreso de EEUU en diciembre de 2010 y sus efectos comenzaron en el 2011 si bien muchas de sus disposiciones seraacuten realizadas durante la deacutecada que sigue La ley actualmente referida como Obamacare busca extender el seguro meacutedico a maacutes de 30 millones de personas expandiendo el servicio de asistencia meacutedica provisto por la empresa privada Medicaid y proveyendo subsidios federales para ayudar a los norteamericanos de ingresos medios y bajos (que no tienen ninguacuten seguro meacutedico) a adquirir su cobertura privada (mediante una laquoorden


399 Veacutease laquoHealth Care Reformraquo en The New York Times Times Topics del 4 de marzo de 2011 Disponible en httptopicsnytimescomtopnewshealth Veacutease tambieacuten MARMOR OBERLANDER y WHITE 2009 485 y FORSYTHE 2007 319-321400 Cf FORSYTHE 2007 312401 Cf ALBISA y SCHULTZ 2008 230 La mencioacuten que en el texto se hace del sistema norteamericano como un caso de tutela legislativa deacutebil de los derechos sociales ha de entenderse limitado al derecho social a la educacioacuten402 FORSYTHE 2007 312403 Sentildealan MARMOR OBERLANDER y WHITE 2009 que laquoEstados Unidos gasta maacutes que cualquier otro paiacutes en cuidado meacutedico En 2006 el gasto en atencioacuten meacutedica fue de $ 21 trillones o 16 de nuestro producto bruto interno Al mismo tiempo maacutes de 45 millones de norteamericanos carecen de seguro de salud y nuestros resultados en salud (expectativa de vida mortalidad infantil y mortalidad susceptible de atencioacuten meacutedica) son mediocres comparados con otras democracias ricasraquo (MARMOR OBERLANDER y WHITE 2009 485)

de asegurarseraquo) Algunas de los preceptos que ya se pusieron en funcionamiento consisten en la prohibicioacuten a las aseguradoras de la exclusioacuten de clientes enfermos y costosos despueacutes de descubrir errores teacutecnicos en sus solicitudes la exigencia de cobertura meacutedica a los adolescentes hasta 26 antildeos bajo las poacutelizas de sus padres la prohibicioacuten de negar el cuidado meacutedico por condiciones preexistentes etceacutetera

Maacutes de veinte impugnaciones a varias de las disposiciones de la ley fueron presentadas en diferentes Estados ante jueces federales A comienzo de 2011 tres jueces habiacutean confirmado su constitucionalidad catorce rechazaron las demandas de inconstitucionalidad de la ley y dos la declararon inconstitucional404 La cuestioacuten ha sido finalmente zanjada por la Corte Suprema de Justicia de EEUU en junio de 2012 que en teacuterminos generales ha validado en su mayor parte la ley con cinco votos a favor y cuatro en contra405 El pronunciamiento de la Corte declara constitucional las disposiciones baacutesicas de la ley de reforma del sistema de salud norteamericano afirmando que el Gobierno tiene facultades para impeler a la gente a comprar un seguro de salud utilizando sus prerrogativas fiscales406

He presentado brevemente tres regiacutemenes juriacutedicos que tienen en comuacuten la tutela legislativa de los derechos sociales si bien con diferente intensidad En primer lugar el reacutegimen de bienestar laquosocialdemoacutecrataraquo caracteriacutestico de los paiacuteses escandinavos se presenta como un sistema que

136 Leticia Morales

404 Asiacute el caso presentado ante el juez de la Corte Federal del Distrito de Florida Roger VINSON quien sentencioacute la inconstitucionalidad de la ley como consecuencia de una demanda presentada por 26 gobernadores y fiscales estatales republicanos (maacutes dos partes privadas y una asociacioacuten comercial la National Federation of Independent Businesses) State of Florida v United States Department of Health and Human Services (Case 3 10 Document 150 January 31 2011) El juez VINSON basoacute su decisioacuten en la conclusioacuten de que el requisito de la ley de un laquomandato individualraquo de comprar un seguro de salud excede la autoridad otorgada al Congreso por la Constitucioacuten Para este juez la competencia que la Constitucioacuten delega al Congreso para regular el comercio interestatal o para promulgar leyes que son laquoadecuadas y necesariasraquo para ejecutar sus competencias constitucionales no autorizan a regular la laquoinactividadraquo Por lo tanto seguacuten VINSON laquosi el Congreso puede obligar a una persona a que compre un seguro de salud puede luego obligarle a comer broacutecoliraquo citado en JOST 2011405 National Federation of Independent Business et al v Sebelius Secretary of Health and Human Services et al Certiorari to the United States Court of Appeals for the Eleventh Circuit Nordm 11-393 June 28 2012 Opinioacuten por la mayoriacutea del magistrado presidente de la Corte Suprema de Justicia John G ROBERTS Jr406 National Federation of Independent Business paacutegina 4

tutela de manera robusta los derechos sociales mediante una legislacioacuten social comprometida con la universalidad y la igualdad Como resultado se asegura a sus ciudadanos un nivel de provisioacuten socioeconoacutemico estatal igualitario y estable En segundo lugar Canadaacute representa un caso de tutela legislativa intermedia en la medida en que la regulacioacuten juriacutedica de los derechos sociales se canaliza a traveacutes de la legislacioacuten en un reacutegimen de bienestar laquoliberalraquo y parcialmente a traveacutes de los pactos internacionales de derechos sociales que han activado un moderado amparo judicial En tercer lugar Estados Unidos representa un caso de tutela legislativa deacutebil del derecho social a la educacioacuten La ley de reforma del sistema de salud no bastariacutea para que se reconozca un derecho legal al cuidado meacutedico si bien la validacioacuten constitucional de la ley significa un avance en el grado de satisfaccioacuten de esta exigencia social respecto de las personas econoacutemicamente carenciadas En suma se observa que el nivel de proteccioacuten de los derechos sociales mediante la legislacioacuten estaacute fuertemente vinculado al tipo de reacutegimen de estado de bienestar en el que se presenta asiacute como a la posibilidad de influencia en la voluntad legislativa de los intereses poliacuteticos econoacutemicos y sociales

6 La dimensioacuten internacional de los derechos sociales

La adhesioacuten de la mayoriacutea de los paiacuteses a los tratados regionales e internacionales de derechos humanos en general y de los derechos sociales en particular el creciente desarrollo de normas juriacutedicas e instituciones internacionales tendientes a resguardar estos derechos y la constante progresioacuten del trabajo de organizaciones no gubernamentales e instituciones acadeacutemicas alrededor del mundo ha significado un paulatino y constante enriquecimiento en los sistemas juriacutedicos domeacutesticos de proteccioacuten de los derechos que cada vez cobra mayor relevancia A la vez la presencia de esta dimensioacuten transnacional de proteccioacuten nos obliga a repensar el lugar del aacutembito nacional de tutela de estos derechos En este sentido se podriacutea sostener que lo relevante para la tutela de los derechos humanos es desarrollar y fortalecer la proteccioacuten juriacutedica internacional de los derechos fundamentales

Sin embargo se observa que si bien por un lado y desde una oacuteptica praacutectica la conciencia de la proteccioacuten de los derechos en el plano internacional adiciona una nueva dimensioacuten de proteccioacuten lo cual genera una multiplicidad de anaacutelisis de niveles que requiere organizar y compaginar las


distintas instancias tutelares por el otro lado desde la perspectiva teoacuterica-institucional la dimensioacuten internacional y regional de amparo de los derechos incorpora una complejidad adicional a los niveles institucionales de proteccioacuten identificados en el aacutembito nacional Asimismo tambieacuten en el horizonte del Derecho internacional se observa que la conjuncioacuten de ciertas caracteriacutesticas en el disentildeo institucional presenta un panorama de proteccioacuten que permite identificar y distinguir entre un continuo gradual (desde formas robustas a deacutebiles) de proteccioacuten de los derechos

Las caracteriacutesticas que debemos tener en cuenta como rasgos sobresalientes de la proteccioacuten de los derechos a nivel internacional son a) la especificacioacuten (o desarrollo) de los derechos fundamentales contenidos en las declaraciones (y las correlativas obligaciones que se imponen a los Estados) b) el grado de sujecioacuten de los Estados nacionales al Derecho internacional de los derechos humanos y c) el nivel de desarrollo de los mecanismos de control o supervisioacuten internacional del cumplimiento de los tratados por parte de los Estados Partes

61 El desarrollo del contenido de los derechos sociales en las declaraciones internacionales

El proyecto internacional de universalizar los derechos humanos ha seguido como una de las viacuteas fundamentales el establecimiento de normas que enuncian con mayor detalle los derechos en los tratados y convenciones Del mismo modo se ha puesto mayor atencioacuten en la precisioacuten de las obligaciones juriacutedicas correspondientes que adquieren los Estados que los ratifican y la responsabilidad de estos por su implementacioacuten407

Los derechos sociales conforman una parte fundamental del coacutedigo normativo de los derechos humanos Se encuentran enunciados primariamente en la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos de 1950 (artiacuteculos 22 a 25) En particular se han de tener en cuenta respecto de la proteccioacuten internacional de los derechos sociales fundamentalmente el Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales de 1966 (PIDESC) y su Protocolo Facultativo de 2008 en el aacutembito regional la Carta Social Europea ldquoCarta de Turiacutenrdquo de 1961 revisada en 1996 para los paiacuteses

138 Leticia Morales

407 Veacutease ABRAMOVICH y COURTIS 2001 Capiacutetulo 2 2002 67-70 sobre el desarrollo de las praacutecticas de los oacuterganos internacionales tendientes a dotar de precisioacuten el contenido de los derechos sociales establecidos en los pactos y de sus obligaciones correlativas

miembros de la Unioacuten Europea el Protocolo Adicional a la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales ldquoProtocolo de San Salvadorrdquo de 1988 para las partes de la Organizacioacuten de Estados Americanos y en el marco de la Organizacioacuten de la Unidad Africana la Carta Africana de los Derechos y de los Pueblos ldquoCarta de Banjulrdquo de 1981 Ademaacutes la proteccioacuten de los derechos sociales se preveacute en una red de tratados tendientes a la erradicacioacuten de la discriminacioacuten y la proteccioacuten de ciertos grupos vulnerables408

Los derechos sociales han tenido (y todaviacutea tienen) en el aacutembito internacional como tambieacuten ocurre en los sistemas juriacutedicos domeacutesticos en comparacioacuten con los derechos civiles y poliacuteticos un desarrollo conceptual jurisprudencial y doctrinario menor409 En el plano internacional la construccioacuten conceptual de la sustancia de estos derechos se va plasmando a traveacutes de la elaboracioacuten de documentos interpretativos El peso y el valor de esos documentos internacionales es una cuestioacuten en desarrollo que depende en gran medida de su progresiva invocacioacuten por parte de los tribunales domeacutesticos En este sentido en la actualidad se asumiriacutea que los desarrollos conceptuales relativos al contenido y alcance de los derechos sociales y de las obligaciones de los Estados elaborados por los oacuterganos internacionales son una importante herramienta complementaria al alcance de los magistrados nacionales para la justiciabilidad de los mismos en el aacutembito domeacutestico

De este modo lo ha declarado por ejemplo la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) al sentildealar que su labor interpretativa de la Convencioacuten Americana de Derechos Humanos tiene como uno de sus principales fines el laquoasesorar y ayudar a los Estados miembros y a los oacuterganos de la OEA para que cumplan de manera cabal y efectiva sus


408 Veacutease entre otras la Convencioacuten para la Eliminacioacuten de todas las formas de Discriminacioacuten Racial la Convencioacuten Internacional para la Eliminacioacuten de la Discriminacioacuten contra las Mujeres la Convencioacuten de los Derechos de los Nintildeos y la Convencioacuten relativa al Estatuto de los Refugiados asiacute como sus pares en el aacutembito regional europeo e interamericano Ademaacutes varias convenciones y tratados de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) tambieacuten se ocupan de la proteccioacuten de los derechos sociales a nivel internacional409 Veacutease ABRAMOVICH y COURTIS 2002 donde se afirma que una de las causas que complican el desarrollo de los contenidos especiacuteficos de las obligaciones de los Estados sujetas a justiciabilidad en materia socioeconoacutemica seriacutea laquola falta de una praacutectica institucional de interpretacioacuten de los instrumentos ante la ausencia de mecanismos de aplicacioacuten adecuadosraquo (ABRAMOVICH y COURTIS 2002 66)

obligaciones internacionales en la materiaraquo410 Y tiene perfecto sentido que los tribunales domeacutesticos tengan en cuenta la opinioacuten de los oacuterganos internacionales sobre la interpretacioacuten de los tratados sobre derechos En el caso del sistema interamericano desde que la posibilidad de acceder a su jurisdiccioacuten a traveacutes de denuncias individuales requiere el agotamiento de las instancias judiciales internas del Estado miembro demandado la justicia nacional tiene la oportunidad de remediar una alegacioacuten de vulneracioacuten de derechos en sede interna utilizando los criterios interpretativos de aquella y asiacute evitar la posible responsabilidad internacional del Estado411

De manera similar los tribunales domeacutesticos deberiacutean incluir en sus pronunciamientos la interpretacioacuten sobre el contenido de los derechos sociales incluidos en el PIDESC que es realizada por el oacutergano internacional facultado para ello el Comiteacute de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales Si bien en el PIDESC no se establece la viacutea de denuncias individuales contra los Estados miembros estos no obstante son pasibles de opiniones negativas en el aacutembito internacional respecto de la falta de cumplimiento de sus obligaciones En este sentido el Comiteacute del PIDESC ha elaborado una serie de pautas interpretativas del artiacuteculo 21 del Pacto que precisan el alcance de las obligaciones geneacutericas de los Estados Partes derivadas de su adhesioacuten al Pacto Entre ellas es interesante mencionar a) la obligacioacuten de adoptar medidas inmediatas b) la obligacioacuten de garantizar niveles esenciales de los derechos y c) la obligacioacuten de progresividad y prohibicioacuten de regresividad412

El sistema europeo tambieacuten ha avanzado de manera medular en esta liacutenea de concrecioacuten y conceptualizacioacuten de los derechos sociales Asiacute el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha desarrollado varias teacutecnicas juriacutedicas relativas a cuestiones de interpretacioacuten de teacuterminos limitaciones permisibles de los derechos conflictos entre derechos configuracioacuten de obligaciones estatales positivas y el efecto horizontal de los derechos humanos entre otras413 No obstante el TEDH ha rechazado en

140 Leticia Morales

410 CIDH OC-1494 diciembre de 1994 paacutegina 9411 Veacutease la decisioacuten de la Corte IDH en Asunto de Viviana Gallardo y otras del 13 de noviembre de 1991 Serie A Nordm G 10181 apartado 26 respecto de que la regla de derecho internacional que exige agotar los recursos internos de manera previa se establece en intereacutes del Estado412 Veacutease el anaacutelisis de las distintas Observaciones Generales (OG) emitidas por el Comiteacute que desarrollan estas obligaciones entre otros en CRAVEN 1995 ABRAMOVICH y COURTIS 2002 79-116 PIETERSE 2006413 Veacuteanse entre otros HUNT 1996 ABRAMOVICH y COURTIS 2001

numerosos casos la proteccioacuten de los derechos sociales sentildealando que estos derechos no caen dentro del campo de proteccioacuten de la Convencioacuten En efecto la Convencioacuten Europea de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales ldquoPacto de Romardquo de 1950 estatuye fundamentalmente los derechos civiles y poliacuteticos para la Unioacuten Europea El artiacuteculo 2 del Protocolo Nordm 1 garantiza el derecho a la educacioacuten en teacuterminos negativos laquoA ninguna persona le seraacute negada la educacioacutenraquo La jurisprudencia del Tribunal ha interpretado que se protege el derecho a la libertad de educacioacuten (correlativo a una obligacioacuten negativa) antes que el derecho social a la educacioacuten en tanto que suponga una obligacioacuten positiva sobre los Estados miembros Asiacute en el caso Pančenko versus Latvia el TEDH recordoacute que laquoLa Convencioacuten no garantiza como tales los derechos socioeconoacutemicos incluyendo el derecho a la vivienda gratuita el derecho al trabajo el derecho a la asistencia meacutedica gratuita o el derecho a la asistencia econoacutemica por parte del Estado para mantener un cierto nivel de vidaraquo414 No obstante la praacutectica del Tribunal a traveacutes de la justiciabilidad de los derechos civiles y poliacuteticos mostrariacutea una moderada proteccioacuten judicial indirecta de los derechos sociales como resultado de la adopcioacuten de la doctrina de la indivisibilidad de los derechos fundamentales415

En suma la legitimidad de la invocacioacuten de los tratados internacionales sobre derechos sociales en sede nacional derivariacutea de la voluntad (y del consecuente grado) de sujecioacuten manifestada por el Estado respecto del tratado o convenio en cuestioacuten

62 Recepcioacuten de las normas internacionales sobre derechos sociales en el derecho interno de los Estados

La recepcioacuten en cada Estado del sistema regional e internacional de proteccioacuten de los derechos fundamentales y por lo tanto la eficacia frente al legislador nacional de los derechos recogidos en los respectivos tratados variacutea de acuerdo con las particularidades de cada sistema juriacutedico nacional El efecto domeacutestico de las obligaciones del Derecho internacional respecto de los Derechos nacionales estaacute por lo general previsto en las constituciones de los


414 Anna Pančenko v Latvia Application Nordm 4077298 October 28 1999 considerando juriacutedico 2 paacutegina 6415 Para el examen de la estrategia judicial consistente en la consideracioacuten del contexto social y econoacutemico para estimar la afectacioacuten del disfrute de un derecho civil veacutease ABRAMOVICH y COURTIS 2002 217-220 BREMS 2007 y CLEMENTS y SIMMONS 2008

Estados Desde un punto de vista descriptivo puede ser dos tipos a) sistema dualista y b) sistema monista416

De acuerdo con el sistema dualista el Derecho internacional constituye un sistema juriacutedico independiente del sistema juriacutedico nacional A traveacutes del mismo se estipula que los tratados internacionales ratificados por el Estado en cuestioacuten requieren de la promulgacioacuten de legislacioacuten nacional para dotarlos de efectos juriacutedicos domeacutesticos Tales son los casos por ejemplo de Canadaacute e India417 Asimismo puede mencionarse Suecia donde la implementacioacuten tiene lugar a traveacutes del ldquomeacutetodo de transformacioacutenrdquo esto es mediante la enmienda de las leyes domeacutesticas respectivas en orden de volverlas consistentes con las obligaciones de los tratados Seguacuten el sistema monista nacional el Derecho internacional de los derechos humanos se incorpora en el Derecho domeacutestico cuando eacuteste asiacute lo establece Por ejemplo Estados Unidos Francia Espantildea y Holanda

Desde un punto de vista prescriptivo se suele mencionar tambieacuten una tercera alternativa dada por un modelo monista internacional seguacuten el cual los Derechos domeacutesticos deberiacutean ser considerados como sub-sistemas que formariacutean parte de un uacutenico sistema juriacutedico global dotando de maacutexima jerarquiacutea a las normas del Derecho internacional418 La adecuacioacuten de la reconstruccioacuten de este modelo requeririacutea que se consolide globalmente el reconocimiento de la supremaciacutea del Derecho internacional respecto de los derechos domeacutesticos extremo que en la actualidad todaviacutea no se verifica419

142 Leticia Morales

416 Estas dos posibilidades se suelen enunciar desde una perspectiva prescriptiva tambieacuten417 En algunos paiacuteses europeos la ratificacioacuten de la Carta Social Europea y su posterior incorporacioacuten mediante ley al Derecho nacional ha convertido las disposiciones del Tratado directamente aplicables por los tribunales domeacutesticos y las autoridades administrativas Por ejemplo la Seccioacuten 1 de la Ley 843 del Parlamento de Finlandia de 1991 estatuye laquoLas disposiciones de la Carta Social Europea adoptada en Turiacuten el 18 de octubre de 1961 y sus Protocolos Adicionales en la medida que quedan comprendidas en el aacutembito de la legislacioacuten tienen vigencia en los teacuterminos acordadosraquo Por otro lado encontramos un caso de sistema dualista en la Constitucioacuten de Sudaacutefrica con una particularidad Se preveacute la necesidad de la incorporacioacuten por ley de tratados internacionales pero se establece la excepcioacuten de ciertas disposiciones que son directamente aplicables cuando han sido aprobadas por el Parlamento Tales disposiciones son derecho en Sudaacutefrica automaacuteticamente a menos que sean inconsistentes con la Constitucioacuten o una ley del Parlamento (Seccioacuten 2314)418 Veacutease RODRIacuteGUEZ y VICENTE 2009 198419 Cf RODRIacuteGUEZ y VICENTE 2009 201

Jorge RODRIacuteGUEZ y Daniel VICENTE han analizado exhaustivamente las posibles relaciones entre los Derechos nacionales y el Derecho internacional a traveacutes de la distincioacuten entre la nocioacuten de laquovalidez como pertenenciaraquo y la nocioacuten de laquovalidez como fuerza obligatoria o aplicabilidadraquo en cada una de las tres versiones dualista monista nacional y monista internacional A partir de esa distincioacuten entre nociones de validez obtienen nueve modelos alternativos que muestran las complejidades que presenta este panorama420

La importancia de esta distincioacuten seguacuten sentildealan los autores estariacutea dada por su utilidad laquopara resolver posibles conflictos entre las normas de fuente internacional y las de fuente internaraquo421 La conclusioacuten a la que arriban RODRIacuteGUEZ y VICENTE a partir de estudiar las posibilidades presentadas consistiriacutea en mostrar que las diferencias relevantes entre tales modelos estariacutean centradas por un lado en si el Derecho domeacutestico incorpora el Derecho internacional o en cambio soacutelo declara sus normas aplicables sin que por ello se entienda que son incorporadas al derecho del Estado en cuestioacuten Por el otro lado la cuestioacuten estariacutea laquoen si lo que se incorpora o declara aplicable son simplemente las formulaciones normativas internacionales no interpretadas o maacutes bien las normas internacionales en siacute mismas esto es formulaciones normativas ya dotadas de cierta interpretacioacutenraquo422

Asimismo la constitucioacuten tambieacuten puede establecer la jerarquiacutea de los instrumentos internacionales sobre derechos fundamentales dotaacutendolos de a) un estatus legal que implica que se les equipara a las leyes nacionales b) un estatus constitucional es decir otorgaacutendoles una jerarquiacutea superior a la legislacioacuten domeacutestica (por ejemplo el artiacuteculo 55 de la Constitucioacuten de Francia el artiacuteculo 75 inc 22 de la Constitucioacuten de la Repuacuteblica Argentina


420 Cf RODRIacuteGUEZ y VICENTE 2009 198-200 Para la distincioacuten entre diferentes sentidos de la expresioacuten ldquovalidez juriacutedicardquo veacutease BULYGIN 1990 y el examen de esta distincioacuten en RODRIacuteGUEZ y VICENTE 2009 183-189 Baacutesicamente habriacutea que distinguir entre un sentido descriptivo de ldquovalidez como pertenenciardquo de una norma a un sistema juriacutedico y un sentido prescriptivo de ldquovalidez como fuerza obligatoriardquo de una norma juriacutedica de acuerdo con el cual una norma juriacutedica es vaacutelida si debe hacerse lo que ella establece Este sentido a su vez requiere que se distinga entre una norma juriacutedica que establece la obligacioacuten de cumplir con ella de la formulacioacuten normativa que soacutelo indica o describe que otra norma establece la obligacioacuten de cumplir con ella 421 RODRIacuteGUEZ y VICENTE 2009 201422 RODRIacuteGUEZ y VICENTE 2009 202

que incorpora una serie de Convenciones internacionales sobre derechos fundamentales las que deben entenderse complementarias de los derechos y garantiacuteas reconocidos en la Constitucioacuten nacional o el artiacuteculo 105 de la Constitucioacuten de Peruacute de 1979) o c) un estatus supraconstitucional dotando de la maacutexima jerarquiacutea al Derecho internacional (por ejemplo en la Constitucioacuten de Irlanda el art 296 establece la supremaciacutea del derecho comunitario respecto de la Constitucioacuten)423

En los Estados donde los tratados internacionales sobre derechos sociales son incorporados al Derecho domeacutestico y pasan a pertenecer al mismo estos tratados pueden fundamentar la proteccioacuten de un derecho fundamental mediante la aplicacioacuten de los mismos por los tribunales nacionales Asiacute por ejemplo el ya referido caso Viceconte en el que la Sala IV de la Caacutemara de Apelaciones en lo Contencioso-administrativo Federal de Argentina ordenoacute al Estado argentino a fabricar suficientes vacunas para el tratamiento de la Fiebre Hemorraacutegica Argentina seguacuten el programa prescrito Este deber fue derivado del derecho a la salud reconocido en los tratados internacionales de derechos humanos incorporados a la Constitucioacuten424

La incidencia del Derecho internacional de los derechos humanos respecto de la tutela de los derechos sociales por parte de los Estados nacionales se vuelve maacutes patente en la medida y con el alcance en que cada Estado asume el compromiso de proteccioacuten de las exigencias sociales en su propio aacutembito domeacutestico y lo hace efectivo En el caso del sistema juriacutedico dualista canadiense ya referido por ejemplo no obstante la adhesioacuten de Canadaacute al PIDESC en 1976 la falta de promulgacioacuten de las leyes incorporaacutendolo al Derecho domeacutestico lo priva de efectos directos y de la posibilidad de que los tribunales lo apliquen como Derecho vinculante No obstante la adhesioacuten al Pacto genera obligaciones para el Estado canadiense

144 Leticia Morales

423 El artiacuteculo 29 inciso 6 de la Constitucioacuten de Irlanda establece que los tratados internacionales tiene fuerza de ley con el alcance determinado por el Oireachtas Estos es que los tratados internacionales en los que el Estado forma parte deben ser incorporados en el Derecho domeacutestico por viacutea de la correspondiente legislacioacuten nacional antes de que sean aplicables en el Estado Con una excepcioacuten bajo los teacuterminos del artiacuteculo 29 de la Constitucioacuten el derecho de la Comunidad Europea tiene fuerza de ley en el Estado Esto significa que cualquier ley o medida cuya adopcioacuten es necesaria por la membresiacutea a la Unioacuten Europea no puede en principio ser invalidada por ninguna disposicioacuten de la Constitucioacuten424 Viceconte Mariela C cEstado Nacional (Ministerio de Salud y Accioacuten Socioeconoacutemica) sAccioacuten de Amparo Ley 16986 Caacutemara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal Sala IV 2 de junio de 1998 (La Ley Suplemento de Derecho Constitucional 1998-F-305)

a la vez que la Corte Suprema podriacutea valerse y asiacute lo ha hecho de su consideracioacuten como pauta interpretativa a la hora de proteger derechos sociales contenidos en el Pacto425 En cambio Estados Unidos de Norteameacuterica si bien ha firmado en 1975 el PIDESC no ha formulado la correspondiente ratificacioacuten hasta el presente y en consecuencia los derechos sociales alliacute establecidos no adquieren aplicabilidad en su Derecho domeacutestico ni generan obligaciones para el Estado norteamericano

63 Los mecanismos internacionales de supervisioacuten

Una de las razones fundamentales de la falta de desarrollo de la justiciabilidad de los tratados internacionales sobre derechos sociales por parte de los Estados es la carencia general de mecanismos potentes y efectivos de supervisioacuten y control internacional previstos en los tratados en cuestioacuten426 Tal es lo que ocurre todaviacutea respecto de las obligaciones que surgen PIDESC de 1966 y su Protocolo Facultativo de 2008 en el marco de la Organizacioacuten de Naciones Unidas

El PIDESC por ejemplo obliga a las partes a reconocer y aplicar progresivamente derechos sociales como el cuidado meacutedico la educacioacuten y un nivel de vida adecuado pero no incluye ninguacuten mecanismo mediante el cual estas obligaciones puedan ser juriacutedicamente exigidas En cuanto al Protocolo se creoacute con el objetivo de que las partes firmantes se comprometan a reconocer la competencia del Comiteacute de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales para examinar las denuncias de personas o grupos que afirman que sus derechos en virtud del Pacto han sido violados (art 1) una vez que los denunciantes hayan agotado los remedios domeacutesticos Esta nueva instancia de proteccioacuten a nivel internacional requiere de diez ratificaciones de entre los treinta y cuatro Estados firmantes para entrar en vigencia (artiacuteculo 18)427 Soacutelo ha sido ratificado por tres Estados En consecuencia en el aacutembito internacional de Naciones Unidas no podemos


425 Por ejemplo el antes examinado pronunciamiento de la justicia canadiense en Victoria (City) v Adams 2009426 Veacutease SCHEININ 2001 29-32427 A la fecha de diciembre de 2012

sostener que haya una instancia supraestatal efectiva de control de la proteccioacuten de los derechos sociales428

El lugar que ocupan los derechos sociales en el sistema juriacutedico de la Unioacuten Europea es todaviacutea controvertido e incluso mayormente rechazado429 Como oacutergano jurisdiccional encargado de asegurar que el derecho comunitario sea observado en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de los Tratados para los Estados miembros la Corte Europea de Justicia inicialmente asumioacute la posicioacuten de respetar la autonomiacutea procedimental y remedial de aquellos430 El derecho comunitario soacutelo intervendriacutea cuando las leyes aplicadas por los tribunales nacionales fueran menos favorables en comparacioacuten con otros casos nacionales y donde la legislacioacuten nacional hiciera imposible en la praacutectica el ejercicio de los derechos de la Comunidad431 Si bien ha habido paralelos pronunciamientos en los que la Corte ha variado el criterio de modo de no permitir que los principios del derecho comunitario desplacen las leyes nacionales432 Por otra parte como ya se sentildealoacute no se admiten reclamos por violaciones de los derechos protegidos en la Carta Social Europea ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de Estrasburgo La implementacioacuten de la Carta en cambio es supervisada por el Comiteacute Europeo de Derechos Sociales a traveacutes del examen de los informes estatales Como regla general la justiciabilidad de los derechos sociales de los Estados miembros de la Unioacuten permanece en el aacutembito nacional

146 Leticia Morales

428 Con relacioacuten al papel accesorio (o secundario) del control o supervisioacuten internacional el Comiteacute sobre Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales de la ONU ha sostenido que laquoel requisito de agotamiento de los remedios domeacutesticos refuerza la primaciacutea de los remedios nacionales en este respecto La existencia y posterior desarrollo de procedimientos internacionales para el ejercicio de acciones individuales es importante pero tales procedimientos son en uacuteltima instancia soacutelo suplementarios a los remedios nacionales efectivosraquo Observacioacuten General Nordm 9 (1998) sobre la aplicacioacuten domeacutestica del PIDESC paacuterr 4 del Informe del Comiteacute sobre Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales documento E199922 de Naciones Unidas pp 117-121429 Veacutease SZYSZCZAK 2001 493430 Cf SZYSZCZAK 2001 504-505 para quien la Corte Europea de Justicia tambieacuten desempentildea una funcioacuten central en desarrollar las disposiciones baacutesicas del Tratado dotando de mayor detalle la legislacioacuten secundaria relativa a los derechos sociales y asignaacutendoles en varios casos interpretaciones de amplio alcance431 Marshall v Southampton and South West Hampshire Area Health Authority (Teaching) (Nordm 2) C-27191 (1993) ECR I-4367 Cotter and McDermott v Minister for Social Welfare and Attorney General C-37789 (1991) ECR I-1155 Emmott C-20890 (1991) ECR-4269 y Francovich C-6 amp 990 (1991) ECR 5357432 R v Secretary of State for Social Security ex parte Sutton C-6695 (1997) ECR I-2163

Por su parte el continente americano se ha dotado con un mecanismo regional de proteccioacuten de los derechos fundamentales El sistema interamericano de derechos humanos garantiza formalmente a sus ciudadanos bajo el mandato de la Convencioacuten Americana de Derechos Humanos (CADH) la consideracioacuten de peticiones relativas a presuntas violaciones de derechos (tales como los derechos a la vida a la integridad personal a las garantiacuteas judiciales a la salud a la educacioacuten y los derechos de reunioacuten de asociacioacuten y de circulacioacuten y residencia)433 Esta viacutea estaacute limitada al sistema juriacutedico nacional de cada Estado miembro en virtud del grado de compromiso a nivel internacional Por ejemplo un Estado que haya ratificado la CADH el Protocolo de San Salvador y haya aceptado la jurisdiccioacuten obligatoria de la Corte brinda formalmente a sus habitantes una proteccioacuten juriacutedica robusta a nivel internacional434 mientras que aquel que soacutelo es parte de la Carta de la Organizacioacuten de Estados Americanos uacutenicamente estaacute vinculado con el alcance que permite la CADH En la praacutectica institucional no obstante la estructura integral del sistema de proteccioacuten regional de los derechos es deacutebil entre otras razones porque no se ha desarrollado de manera suficiente el contenido y alcance de los derechos sociales tutelados ni se ha especificado consistentemente el alcance de la obligacioacuten de los Estados de ldquodesarrollo progresivordquo (del artiacuteculo 26 de la Convencioacuten Americana) y porque el reclamo judicial estaacute limitado a la proteccioacuten del derecho a la educacioacuten y el derecho de asociacioacuten con fines sindicales (seguacuten el Protocolo de San Salvador)

El tercer sistema regional en crearse fue el africano a partir de la adopcioacuten de la Carta Africana de Derechos Humanos y del Pueblo en 1981 Tiene como rasgo especial el reconocimiento expreso de la interdependencia e indivisibilidad de todos los derechos fundamentales Asiacute para los derechos civiles poliacuteticos sociales econoacutemicos y culturales se reconocen sin


433 El sistema interamericano preveacute dos oacuterganos que regulan la observancia de derechos la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos Veacutease el Capiacutetulo XV de la Carta de la Organizacioacuten de los Estados Americanos los Capiacutetulos VI VII y VIII de la CADH el Estatuto y el Reglamento de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos y el Estatuto y el Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos434 En estos casos se trata de una instancia supraestatal de proteccioacuten dado que las sentencias de resolucioacuten de los casos de violaciones a los derechos humanos de la Corte de Justicia tienen caraacutecter de decisiones vinculantes definitivas e inapelables para los Estados (artiacuteculos 67 y 68 de la Convencioacuten Interamericana de Derechos Humanos)

distincioacuten los mismos mecanismos de justiciabilidad No obstante el extenso y generoso reconocimiento normativo esta proteccioacuten no se ha visto reflejada en la praacutectica435 La Carta exige que la Comisioacuten Africana oacutergano de control y promocioacuten de los derechos establecido en la Carta (artiacuteculo 45) opere de manera confidencial (artiacuteculo 59) Sin embargo desde 1994 la Comisioacuten se apartoacute de ese mandato y desde entonces se hacen puacuteblicas sus decisiones resoluciones y demaacutes documentos Tampoco la Carta ha dotado a la Comisioacuten con poderes para generar remedios ante violaciones de los derechos o para supervisar la ejecucioacuten de sus decisiones Por su parte los Estados no le han brindado mayor apoyo ni poliacutetico ni financiero436 En suma la Comisioacuten no habriacutea logrado hasta el momento erigirse en un actor eneacutergico en el sistema regional sudafricano de proteccioacuten de los derechos fundamentales437 Un nuevo protocolo que estatuye una Corte de Justicia Africana fue adoptado en 1998 y entroacute a regir a partir de 2004 en el marco del establecimiento de la Unioacuten Africana en 2001 A partir de estos nuevos instrumentos se ha reavivado el compromiso de los Estados africanos en la proteccioacuten de los derechos ya que no obstante la creacioacuten de normas e instituciones de control la obligacioacuten uacuteltima de implementar efectivamente los derechos sociales permanece en aquellos

Por otro lado de considerable relevancia en el aacuterea de la proteccioacuten internacional y regional de los derechos sociales es lo que la doctrina internacional denomina ldquoderecho blandordquo (soft law) consistente en una forma extrajuriacutedica de regulacioacuten y control438 Se trata de una variedad de instrumentos y remedios no vinculantes tendientes a contribuir en la realizacioacuten de los derechos sociales con diferentes grados de eficacia Entre ellos los distintos instrumentos de los oacuterganos ejecutivos y judiciales de los tratados (directivas recomendaciones observaciones opiniones resoluciones programas de accioacuten y estatutos) el mecanismo de informes de expertos

148 Leticia Morales

435 Cf CHIRWA 2008 323-338436 Cf CHIRWA 2008 335-336 437 Veacutease CHIRWA 2008438 Veacutease por ejemplo WATSON 2008 457

independientes439 la cooperacioacuten financiera y la cooperacioacuten teacutecnica440 cumplen una tarea suplementaria al respecto Los ldquotribunales informalesrdquo tales como los tribunales de los pueblos creados a partir de movimientos sociales significan cada vez maacutes una valiosa herramienta auxiliar Por ejemplo el Tribunal Permanente de los Pueblos formula acusaciones a empresas (y tambieacuten a los Estados) por vulneracioacuten de los derechos laborales y sindicales y de los derechos de integridad personal de los trabajadores Las presiones poliacuteticas y econoacutemicas de la comunidad internacional (incluidas las instituciones financieras internacionales) si bien tampoco califican como mecanismos juriacutedicos de proteccioacuten pueden desempentildear un papel indirecto de supervisioacuten del cumplimiento de las obligaciones previstas en las disposiciones internacionales de derechos441

En conclusioacuten el sistema de proteccioacuten regional e internacional de los derechos sociales es un proceso en construccioacuten con una tendencia hacia el fortalecimiento de la tutela por numerosas viacuteas (tales como mayor


439 Por ejemplo los llamados Principios de Limburgo sobre la Implementacioacuten del PIDESC (The Limburg Principles) documento emitido por un grupo de expertos en Maastricht en junio de 1986 y adoptado por la ONU (UN Document EC 4198717) o la red de tratados de la OIT que es supervisada principalmente por dos comiteacutes de expertos el Committee of Independent Experts on the Application of Conventions and Recommendations y el Committee on Freedom of Association440 Los artiacuteculos 2 y 22 del PIDESC mencionan a la cooperacioacuten teacutecnica entre los medios de realizacioacuten progresiva de tales derechos Entre las organizaciones internacionales y regionales que llevan a cabo la cooperacioacuten teacutecnica respecto de la satisfaccioacuten de los derechos humanos se encuentra la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos con sede en Ginebra los oacuterganos de Naciones Unidas tales como UNICEF para los derechos del nintildeo UNDP y UNIFEM y agencias especializadas tales como la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) respecto de los estaacutendares del derecho al trabajo o UNESCO para cuestiones relativas al derecho a la educacioacuten asiacute como organizaciones regionales como el Consejo de Europa y agencias nacionales que introducen la tutela de los derechos humanos en sus actividades bilaterales de cooperacioacuten Asimismo las organizaciones no gubernamentales (ONG) las organizaciones intergubernamentales y las instituciones acadeacutemicas contribuyen en esta tarea Por ejemplo el Centre on Housing Rights and Evictions en Ginebra Veacutease ALFREDSSON 2001 477 sobre la incipiente incidencia de la cooperacioacuten teacutecnica como mecanismo extrajuriacutedico tendiente a procurar la satisfaccioacuten de los derechos humanos441 Los gobiernos y las organizaciones estatales utilizan con frecuencia la imposicioacuten de sanciones econoacutemicas sobre otros Estados para presionar en la detencioacuten de violaciones de los derechos fundamentales de sus ciudadanos tales como embargos restricciones en las licencias sobre las exportaciones e importaciones restriccioacuten o suspensioacuten de asistencia humanitaria negacioacuten de creacuteditos cancelacioacuten de acuerdos comerciales etceacutetera

especificacioacuten de los derechos protegidos y de las obligaciones de los Estados) Por el momento no obstante las buenas intenciones de la comunidad internacional a favor de su vigencia los tratados regionales e internacionales sobre derechos sociales tienen una relativa incidencia en los sistemas juriacutedicos domeacutesticos de proteccioacuten de estos derechos dependiendo principalmente de la voluntad poliacutetica de los Estados para hacerlos efectivos442

7 La recepcioacuten juriacutedica de las exigencias sociales

Hasta el momento he centrado el anaacutelisis en el criterio de la jerarquiacutea de la proteccioacuten de las exigencias sociales en la forma de derechos subjetivos esto es derechos correlacionados con una obligacioacuten del Estado Los ejemplos de derecho positivo han servido para mostrar coacutemo un derecho social asiacute concebido puede ser garantizado con la jerarquiacutea constitucional o sin ella En el Capiacutetulo 1 sentildealeacute que esta nocioacuten de derecho subjetivo es soacutelo una de las varias formas juriacutedicas de las que se puede dotar a una determinada relacioacuten juriacutedica Sostuve que es posible distinguir conceptualmente aquella nocioacuten de otras dos formas de regulacioacuten juriacutedica de las exigencias sociales ie la directriz poliacutetica y la mera gracia A continuacioacuten mostrareacute con fines meramente ilustrativos coacutemo en algunos sistemas juriacutedicos se ha regulado el establecimiento constitucional de ciertas exigencias sociales bajo una forma diversa que la del derecho subjetivo

En el Derecho espantildeol por ejemplo las exigencias sociales poseen rango constitucional pero se establece cierta jerarquiacutea entre ellas que se traduce en una diferente forma de regulacioacuten y un diverso grado de proteccioacuten Mientras que el derecho social de todos a la educacioacuten baacutesica

150 Leticia Morales

442 Veacutease LIEBENBERG 2001 76 La Constitucioacuten de Sudaacutefrica por ejemplo expresamente exige que se tenga en cuenta el Derecho internacional cuando los tribunales u otros foros interpretan la Carta de derechos (Seccioacuten 391b) La Corte Suprema sudafricana ha sostenido que el Derecho internacional puacuteblico en este contexto incluiriacutea tanto derecho vinculante como no vinculante Veacutease S v Makwanyane y otro 1995 (3) SCC 391 (CC) 35 Por su parte el Tribunal Supremo espantildeol ha cumplido una labor relevante en Espantildea en este sentido a traveacutes de su jurisprudencia ordinaria al judicializar los Convenios de la OIT luego incorporados por el oacutergano legislativo como derecho domeacutestico

obligatoria y gratuita443 se encuentra amparado en la parte privilegiada (Seccioacuten primera del Capiacutetulo II) de los derechos fundamentales y las libertades puacuteblicas en la Constitucioacuten espantildeola444 se regula de manera diversa otras exigencias sociales al establecerse dentro de los laquoprincipios rectores de la poliacutetica social y econoacutemicaraquo (Capiacutetulo III)445 que se reconoce el derecho a la proteccioacuten de la salud y (soacutelo a los espantildeoles) el disfrute de una laquovivienda digna y adecuadaraquo Estos derechos sociales (entendidos en sentido amplio) en consecuencia estariacutean regulados en la Constitucioacuten como directrices poliacuteticas y sociales orientadoras de la funcioacuten legislativa en particular y de la actuacioacuten estatal en general

La proteccioacuten constitucional de las exigencias sociales bajo la forma juriacutedica de directrices poliacuteticas orientadoras de la actividad estatal no genera una obligacioacuten directamente exigible sobre el Estado de asegurar el disfrute de las exigencias sociales respecto de individuos particulares En cambio a traveacutes del establecimiento de este tipo de mandatos el Estado se comprometeriacutea a una tarea de proteccioacuten geneacuterica de las exigencias sociales asumiendo el deber de legislar seguacuten esas directrices plasmadas en la Constitucioacuten446 El propio ordenamiento constitucional espantildeol ademaacutes otorga a estas directrices poliacuteticas la proteccioacuten soacutelo del recurso de


443 La Constitucioacuten establece que la educacioacuten tiene por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democraacuteticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales Artiacuteculo 27 Tiacutetulo I Capiacutetulo II Derechos y Libertades Constitucioacuten de Espantildea La mayoriacutea de las Constituciones europeas protegen el derecho a la educacioacuten con la garantiacutea constitucional del control de constitucionalidad como uno de los derechos subjetivos fundamentales444 Se trata de una ubicacioacuten de privilegio en tanto soacutelo los derechos y libertades incluidos en tal seccioacuten son especialmente garantizados con el laquorecurso de amparoraquo y su procedimiento basado en principios de preferencia y sumariedad ante los tribunales ordinarios y ante el Tribunal Constitucional dotaacutendolo de inmediata exigibilidad al igual que a los derechos civiles y poliacuteticos (esto es un derecho social inmediatamente exigible por lo cual los poderes puacuteblicos tienen la obligacioacuten de prestar el servicio de ensentildeanza y en el supuesto que no lo hicieran el damnificado puede acudir ante el juez para que lo conceda) Cf PRIETO 1995445 Tiacutetulo I Capiacutetulo III Principios rectores de la poliacutetica social y econoacutemica artiacuteculos 39 a 52 de la Constitucioacuten espantildeola446 Sin embargo algunos juristas han abogado por una laquoconstitucioacuten legislativaraquo esto seriacutea una constitucioacuten observada por el legislador consciente quien busca cumplir con sus obligaciones poliacuteticas Veacutease por ejemplo WEST 2009 79

inconstitucionalidad447 Seguacuten el texto constitucional espantildeol laquoel reconocimiento el respeto y la proteccioacutenraquo de los derechos a la salud y a la vivienda digna laquoinformaraacute la legislacioacuten positiva la praacutectica judicial y la actuacioacuten de los poderes puacuteblicosraquo448 Carentes de las teacutecnicas de proteccioacuten de las que estaacuten dotados los derechos fundamentales de la Seccioacuten segunda laquosoacutelo podraacuten ser alegados ante la jurisdiccioacuten ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollenraquo449

Ahora bien una cuestioacuten controvertida que surge a partir de este tipo de regulacioacuten juriacutedica en la forma de directriz poliacutetica tendiente a la obtencioacuten de la satisfaccioacuten de alguna exigencia social consiste en la situacioacuten en la que los oacuterganos estatales competentes incumplen sistemaacuteticamente con su deber de legislar en la direccioacuten marcada por esas pautas constitucionales450

Examinemos a modo de ejemplo coacutemo se ha entendido la funcioacuten de la Corte de Justicia en tanto garante de la Constitucioacuten en el sistema juriacutedico constitucional de India451 La Constitucioacuten india minusal igual que en el caso del Derecho espantildeolminus estatuye una distincioacuten entre derechos fundamentales y principios directivos de la poliacutetica estatal otorgaacutendoles diferente ubicacioacuten en el texto constitucional Entre los derechos fundamentales garantizados a todas las personas en la Parte III de la Constitucioacuten se encuentran el derecho a la vida y el derecho a la igualdad junto con otros derechos fundamentales civiles y poliacuteticos Para remediar la posible violacioacuten de estos derechos sea por particulares o por el Estado o contra leyes o actos inconstitucionales de la administracioacuten ejecutiva se preveacute la presentacioacuten de diversos recursos ante la Corte Suprema de Justicia (artiacuteculo 32) maacuteximo tribunal que ejerce un control judicial robusto de constitucionalidad La proteccioacuten de las exigencias sociales en cambio se encuentra listada en otro apartado (Parte IV) bajo el tiacutetulo laquoPrincipios Directivos de la Poliacutetica Estatalraquo Su incumplimiento o

152 Leticia Morales

447 Artiacuteculo 43 (derecho a la proteccioacuten de la salud) y artiacuteculo 47 (derecho al disfrute de una vivienda digna y adecuada) de la Constitucioacuten espantildeola Sobre la interpretacioacuten del derecho social a la vivienda digna como directriz veacutease ATIENZA y RUIZ MANERO 2004 33448 Art 53 inc 3 Constitucioacuten espantildeola449 Art 53 inc 3 CE450 Algunos sistemas juriacutedicos preveacuten una sancioacuten juriacutedica expresa para los casos de omisioacuten de legislar de acuerdo con el derecho subjetivo como regla de fin Veacutease el Capiacutetulo 1 punto 8451 Asiacute los derechos a la educacioacuten vivienda y cuidado meacutedico estaacuten previstos en los artiacuteculos 45 a 47 Parte IV de la Constitucioacuten de India

agravio no tiene previsto remedio juriacutedico expreso para obligar una accioacuten positiva del Estado Es maacutes la Constitucioacuten establece que estas directrices poliacuteticas laquono seraacuten justiciables por ninguacuten tribunalraquo pero agrega que son laquofundamentales en el gobierno del paiacutes y seraacute el deber del Estado aplicar esos principios al hacer las leyesraquo452

En consecuencia se protegen las exigencias sociales con el estatus juriacutedico de directrices poliacuteticas las que constituyen normas juriacutedicas de relevancia interpretativa de las leyes por parte de la Corte pero su cumplimiento no podriacutea ser exigido mediante una accioacuten individual ante la justicia Esto es no dispondriacutean sino una obligacioacuten general para las autoridades legislativas y administrativas de legislar y administrar respectivamente con el fin de establecer un estado de cosas tendiente a la satisfaccioacuten de las exigencias sociales Ahora bien la realidad del Estado indio muestra que durante varias deacutecadas los oacuterganos legislativos y administrativos han desatendido su obligacioacuten al respecto453

Seguacuten puntualiza Bertus VILLIERS la Corte Suprema de Justicia de India pasoacute por varias etapas en cuanto a la percepcioacuten de cuaacutel era su propia funcioacuten ante tales incumplimientos por parte de los demaacutes oacuterganos estatales454 Asiacute siguiendo a este autor la Corte adoptoacute una posicioacuten conservadora durante los primeros veinte antildeos desde la promulgacioacuten de la Constitucioacuten en el sentido de priorizar el peso de los derechos fundamentales por sobre los principios directivos econoacutemicos y sociales Luego cambioacute ese criterio para sentildealar que ambos conjuntos de derechos teniacutean la misma importancia por lo que debiacutean ser entendidos como complementarios y suplementarios unos con otros y en ese sentido armonizados455 A partir de fines de la deacutecada de los setenta la Corte adoptoacute una posicioacuten especialmente activista respecto de la proteccioacuten de las exigencias sociales expresadas en las directrices poliacuteticas El maacuteximo tribunal interpretoacute que tales pautas formaban parte de los derechos fundamentales que estaacuten contenidos en la


452 Artiacuteculo 37 de la Constitucioacuten de India453 Cf VILLIERS 1992a454 Veacutease VILLIERS 1992a 48 Veacutease tambieacuten MURALIDHAR 2008455 VILLIERS 1992a 39-49 con cita del fallo Chandra Bhawan Boarding and Lodging Bangalore v The State of Mysore 1970 SCR 600

Constitucioacuten hacieacutendolos indirectamente ejecutables456 Asiacute la Corte consideroacute en un caso que el derecho a la vida reconocido en la Constitucioacuten como derecho fundamental contendriacutea laquodentro de su alcance el derecho al alimento el derecho a la vestimenta el derecho a medioambiente decente y a un alojamiento razonable en donde vivirraquo457 Con posterioridad la Corte Suprema volvioacute a emplear el mismo criterio interpretativo respecto del derecho a la vivienda458

En suma las exigencias sociales protegidas constitucionalmente en la forma de directrices en el sistema indio seriacutean un ejemplo de normas juriacutedicas que imponen obligaciones geneacutericas de obtencioacuten de ciertos fines sobre los oacuterganos estatales competentes tales como implementar los medios tendientes a facilitar el acceso a las viviendas de los ciudadanos carenciados por caso mediante planes de viviendas econoacutemicas Ante la sistemaacutetica inactividad o falta de capacidad de los oacuterganos gubernamentales en el cumplimiento de esas obligaciones geneacutericas la Corte Suprema expandioacute el aacutembito de proteccioacuten de los derechos fundamentales de modo de tutelar indirectamente las exigencias sociales de los miembros carenciados de la sociedad459

La regulacioacuten de las exigencias sociales en la forma de una gracia por su propia definicioacuten no podriacutea ser garantizada con una accioacuten tutelar460 Sentildealeacute en el Capiacutetulo 1 que este instituto consiste en una facultad del Estado de brindar un beneficio o prestacioacuten a una persona o un grupo de personas cuando se han satisfecho determinados requisitos Su regulacioacuten no implicariacutea ninguacuten tipo de obligacioacuten por parte del Estado Ademaacutes este tipo de relacioacuten

154 Leticia Morales

456 Por ejemplo en Olga Tellis v Bombay Municipal Corporation AIR 1986 SCC 180 la Corte amplioacute el alcance y contenido del derecho fundamental a la vida previsto en el artiacuteculo 21 incluyendo tambieacuten en el mismo el derecho al alimento Asiacute ha sostenido que los medios necesarios para vivir forman parte del derecho fundamental a la vida por lo tanto la privacioacuten de alimento laquono soacutelo despojariacutea a la vida de su efectivo contenido de significado sino que hariacutea a la vida imposible de vivir dejando de lado lo que hace a la vida vivibleraquo (Olga Tellis 1986)457 Shantistar Builders v Narayan Khimalal Totame AIR 1990 SCC 630-633458 En esta oportunidad la Corte sentildealoacute que laquoes el deber del Estado construir viviendas a tarifas razonables y hacerlas accesibles a los pobres El Estado tiene el deber constitucional de proveer viviendas para dotar de significado al derecho a la vidaraquo Ahmedabad Municipal Corporation v Nawab Khan Gulba Khan amp Ors (1997) 11 SCC 121 Veacuteanse KOTHARI 2007 182-186 BILCHITZ 2008 241-245459 Veacuteanse VILLIERS 1992b 196 COOPER 1993 MURALIDHAR 2008460 Veacutease el Capiacutetulo 1 punto 7 donde he caracterizado al instituto de la mera gracia o favor como una posible relacioacuten juriacutedica deacutebil que el Derecho puede instituir a favor de los individuos

juriacutedica estariacutea sujeta a revocacioacuten por el gobierno No obstante tratarse de un modo de regulacioacuten sumamente deacutebil e inestable existe como otra forma disponible para el Estado de regular la satisfaccioacuten de exigencias sociales Podriacutea mencionarse como ejemplo de esta forma de regulacioacuten los programas articulados por el gobierno de Estados Unidos tendientes a la satisfaccioacuten de ciertas exigencias sociales a nivel federal De acuerdo con Arjun SENGUPTA el gobierno federal de Estados Unidos provee asistencia a las personas econoacutemicamente carenciadas (individuos y familias en situacioacuten de pobreza ancianos y personas discapacitadas) a traveacutes de unos ochenta programas oficiales461 Entre las medidas asiacute concebidas se encuentran por ejemplo el Temporary Assistance for Needy Families (TANF) el Supplemental Security Income (SSI) y el Food Stamps (FS) que consisten en programas que cubren necesidades de alimentacioacuten y suplementos de nutricioacuten para mujeres nintildeos lactantes personas discapacitadas y ancianos Para acceder a ellos las personas deben cumplir una serie de requisitos de admisioacuten extremadamente complicados y difiacuteciles de satisfacer462 Esta forma de regulacioacuten de las exigencias sociales carece de obligacioacuten correlativa por parte del Estado y tampoco podriacutea exigirse resguardo adicional alguno

Los ejemplos del derecho positivo ofrecidos alcanzan para mostrar que dotar a una exigencia social de jerarquiacutea constitucional (en el sentido de excluirlo del debate parlamentario al menos ordinario y protegerlo mediante el control de constitucionalidad) o infraconstitucional no determina necesariamente el tipo de regulacioacuten de que se trate derecho subjetivo directriz o mera gracia Asiacute una ley puede dotar a una exigencia social de mayor proteccioacuten institucional en cuanto a su exigibilidad jurisdiccional respecto de otra consagrada constitucionalmente pero que carece de la primera No obstante en la medida en que la consagracioacuten constitucional de un derecho subjetivo esteacute dotada del mecanismo del control de constitucionalidad por ejemplo se lo estaraacute dotando de la maacutexima garantiacutea de proteccioacuten institucional Y muy difiacutecilmente (aunque ello no es imposible loacutegica ni empiacutericamente) se incluiraacute en la constitucioacuten un instituto juriacutedico


461 Veacutease el informe de Arjun SENGUPTA sobre Pobreza Extrema y Derechos Humanos (ECN4200643) ante la Comisioacuten de Derechos Humanos de Ginebra y SENGUPTA 2010 Veacutease tambieacuten laquoHealth Care Reformraquo en The New York Times Times Topic del 4 de marzo de 2011 donde se informa que existen 47 millones de personas en el Estados Unidos que no tienen cobertura meacutedica en absoluto Disponible en httptopicsnytimescomtopnewshealth462 Veacuteanse SOSS 2005 HANDLER y HASENFELD 2007 BRUCH FERREE y SOSS 2010

como el de una simple gracia Esto muestra que la jerarquiacutea legal de que goza una exigencia social y el tipo de regulacioacuten juriacutedica de que se le ha dotado aunque diferentes mantienen ciertas relaciones entre siacute Con esto uacuteltimo he abordado el criterio del estatus junto al referido de la jerarquiacutea para definir los modelos de proteccioacuten juriacutedica de las exigencias sociales (ie derechos sociales en sentido amplio)

8 Modelos de proteccioacuten de los derechos sociales

El examen de las formas de regulacioacuten juriacutedica de las exigencias sociales que he realizado en el Capiacutetulo 1 se une ahora con lo desarrollado en este capiacutetulo sobre los regiacutemenes juriacutedicos de tutela Esto es los dos criterios de proteccioacuten identificados a) el estatus juriacutedico de las exigencias sociales (derecho subjetivo protegido directriz orientadora de la poliacutetica econoacutemico-social estatal o simple gracia) y b) la jerarquiacutea juriacutedica con la que se les dota (constitucional con control robusto constitucional con control deacutebil o legislativa) Del cruce de estos dos paraacutemetros se obtienen los modelos de proteccioacuten que se muestran en la siguiente matriz

156 Leticia Morales

TABLA 1 Matriz tipoloacutegica de proteccioacuten de los derechos sociales y ejemplosTABLA 1 Matriz tipoloacutegica de proteccioacuten de los derechos sociales y ejemplosTABLA 1 Matriz tipoloacutegica de proteccioacuten de los derechos sociales y ejemplosTABLA 1 Matriz tipoloacutegica de proteccioacuten de los derechos sociales y ejemplos

Derecho subjetivo Directriz poliacutetica Gracia


robusto


deacutebil

Legislativa

(1) Modelo I (derechos sociales del

art 14 bis Constitucioacuten

argentina derechos sociales en Colombia

y en Sudaacutefrica)

(2) Modelo IIa(derechos a la salud

alimentacioacuten y vivienda en India

derecho a la salud y a una vivienda digna

en Espantildea)

(3) vaciacuteo

(4) Modelo IIb(el derecho a la educacioacuten en el Reino Unido)

(5) Modelo IIc(por hipoacutetesis el

derecho a la salud en el Reino Unido)

(6) vaciacuteo

(7) Modelo IIIa(derechos sociales en

paiacuteses noacuterdicos)

(8) Modelo IIIb(derecho a la

vivienda en Canadaacute)

(9) Modelo IIIc(programas sociales en

Estados Unidos)

La matriz resultante de la combinacioacuten del estatus y la jerarquiacutea ilustrada en la Tabla 1 genera nueve tipos de mecanismos de proteccioacuten de las exigencias sociales Del total de los cuadrantes dos de ellos (3) y (6) estaacuten vaciacuteos Estos corresponden a la improbable inclusioacuten de regulacioacuten juriacutedica como la gracia en una constitucioacuten

Los restantes siete mecanismos son variables de algunos de los tres modelos de proteccioacuten que reconstruyo a continuacioacuten

1) Modelo I representa un nuacutecleo robusto de proteccioacuten de las exigencias sociales Resulta de la regulacioacuten de una exigencia social en la forma de un derecho subjetivo correlacionado con una obligacioacuten por parte del Estado de satisfacer el contenido del mismo y protegido con una accioacuten procesal tendiente a hacer exigible su cumplimiento a traveacutes de la viacutea jurisdiccional (derecho subjetivo protegido) Ademaacutes estaacute dotado del mecanismo de control robusto de constitucionalidad como garantiacutea constitucional (1) Lo denomino modelo constitucional robusto de proteccioacuten de un derecho social

2) Modelo II engloba tanto una recepcioacuten constitucional de las exigencias sociales en la forma de derechos subjetivos protegidos con un control deacutebil de constitucionalidad (2) como en la forma de directrices con un control de constitucionalidad robusto (4) y deacutebil (5)463 Lo denomino modelo constitucional deacutebil de proteccioacuten de un derecho social

3) Modelo III la tercera categoriacutea estaacute atravesada por la proteccioacuten legislativa en su interseccioacuten con los distintos tipos de regulaciones juriacutedicas que puede adquirir la satisfaccioacuten de una exigencia social frente al Estado como derecho subjetivo protegido (7) como directriz poliacutetica que impone una obligacioacuten general de obtencioacuten de un fin (8) o como mera gracia del Estado sin un deber correlativo (9) Caracterizareacute a eacuteste como modelo legislativo de tutela de un derecho social

En suma pese a que es habitual centrar el debate sobre la proteccioacuten institucional de los derechos sociales uacutenicamente en el Modelo I mi propoacutesito ha sido ilustrar la existencia de otros mecanismos alternativos de proteccioacuten de las exigencias sociales como los incluidos en los Modelos II y III No obstante los diversos grados de amparo estos tienen como rasgo comuacuten que constituyen modelos de proteccioacuten En comparacioacuten con ellos un sistema que


463 El caso (5) es hipoteacutetico en tanto que no existe actualmente en sistema juriacutedico alguno

negara todo tipo de proteccioacuten juriacutedica a las exigencias sociales puede ser denominado modelo de no proteccioacuten Aunque no parece haber sistemas juriacutedicos que no reconozcan ninguacuten tipo de tutela a ninguna de las exigencias sociales podriacutea ocurrir que se negara todo amparo a este respecto De hecho algunos teoacutericos sostendriacutean que esta es la postura que deberiacutea asumir el Estado lo cual tiene directa relevancia para el problema normativo de la justificacioacuten poliacutetico-moral e ideoloacutegica de los derechos sociales464 Asiacute los referidos modelos pueden ser relativos a sistemas juriacutedicos reales o propuestos es decir ser interpretados como de lege data o de lege ferenda No obstante tanto respecto de los modelos propuestos como de aquellos que encuentran recepcioacuten en un sistema juriacutedico vigente se plantea el problema de su justificacioacuten normativa

9 Conclusioacuten

En el presente capiacutetulo he procurado presentar una imagen general de los mecanismos juriacutedicos e institucionales de proteccioacuten de los derechos sociales asiacute como reflejar la complejidad y diversidad de variables relevantes que cualifican los distintos sistemas como por ejemplo la incorporacioacuten al aacutembito domeacutestico del Derecho internacional de proteccioacuten de los derechos sociales Si bien me he centrado principalmente en el sistema constitucional de proteccioacuten y en particular en las modalidades que incorporan el control robusto de constitucionalidad y el control deacutebil he considerado tambieacuten la posibilidad de la tutela legislativa que es la que prima en algunos paiacuteses para resguardar los derechos sociales Como resultado he agrupado los distintos sistemas en tres modelos Modelo I (modelo constitucional robusto) Modelo II (modelo constitucional deacutebil) y Modelo III (modelo de tutela legislativa)

En lo que sigue me ocupareacute de la dimensioacuten normativa centraacutendome en el Modelo I porque es respecto de eacuteste que se presentan las cuestiones normativas maacutes controvertidas acerca de la justificacioacuten filosoacutefica y poliacutetica de la proteccioacuten de los derechos sociales En especial es el modelo que enfrenta un serio desafiacuteo sentildealado como la dificultad contramayoritaria Su examen constituiraacute una parte nuclear de la discusioacuten que emprendereacute a partir del Capiacutetulo 3

158 Leticia Morales

464 Por ejemplo NOZICK 1974

CAPIacuteTULO 3 LA DIMENSIOacuteN NORMATIVA DE LOS

DERECHOS SOCIALES

1 Introduccioacuten

Quienes argumentan normativamente a favor de la proteccioacuten constitucional de los derechos sociales juriacutedicos enfrentan un conjunto de problemas diversos pero que se presentan en forma de una secuencia encadenada En primer lugar tienen que mostrar la posibilidad conceptual de los derechos sociales Es decir se debe examinar si estos derechos poseen una estructura semejante a la de los derechos civiles y poliacuteticos y en tal caso que pueden ser incluidos en la categoriacutea de los verdaderos derechos En segundo lugar tienen que ofrecer razones para fundamentar el establecimiento de particulares derechos sociales y con queacute alcance en un sistema juriacutedico determinado Quienes ademaacutes defienden la proteccioacuten constitucional de estos derechos en tercer lugar tienen que ofrecer argumentos para fundamentar la instauracioacuten de mecanismos de control jurisdiccional para la proteccioacuten de los derechos sociales a la vez que evaluar y calibrar el peso de los contra-argumentos elevados contra esos mecanismos institucionales y las razones para preferirlos frente a otros mecanismos como la tutela legislativa

En el Capiacutetulo 1 he analizado el primer conjunto de problemas relativo a la posibilidad conceptual de los derechos sociales y he concluido que los derechos sociales poseen una estructura similar a los derechos civiles y poliacuteticos En el Capiacutetulo 2 he presentado tres modelos de proteccioacuten institucional de los derechos sociales el modelo constitucional robusto el modelo constitucional deacutebil y el modelo de tutela legislativa A partir de ahora me centrareacute en analizar la validez de las razones para justificar la

159

posibilidad de los derechos sociales en un cierto sistema juriacutedico y examinareacute los argumentos para defender su resguardo institucional

En este Capiacutetulo 3 me ocupareacute en el punto 2 de introducir el problema que surge a partir de la idea de los desacuerdos persistentes en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas Si se lo toma en serio se presenta como un verdadero desafiacuteo a todo intento de justificacioacuten o negacioacuten de los derechos sociales En el punto 3 introducireacute la estrategia de justificacioacuten de los derechos sociales y su negacioacuten basada en consideraciones de lo que exige la justicia social A continuacioacuten me centrareacute en el problema que presenta la delimitacioacuten del contenido de los derechos sociales desde la perspectiva de la justicia a partir del estudio de tres posiciones que fundamentan un alcance diverso de la satisfaccioacuten de las exigencias sociales En particular en el punto 4 evaluareacute el enfoque de las necesidades baacutesicas de todos los seres humanos en tanto nocioacuten fuertemente intuitiva y extensamente reivindicada En el punto 5 examinareacute la nocioacuten del ldquomiacutenimo socialrdquo en la teoriacutea de la justicia defendida por John RAWLS En el punto 6 analizareacute la propuesta de Ceacutecile FABRE de justificacioacuten de los derechos sociales a ldquolos recursos adecuadosrdquo como una demanda de la justicia social igualitaria

En el punto 7 mostrareacute que desde posiciones de justificacioacuten de los derechos sociales como las examinadas es habitual defender tambieacuten que las exigencias que articulan estos derechos tienen tal relevancia que deben ser resguardas a traveacutes de un modelo constitucional robusto de proteccioacuten Analizareacute dos objeciones a las que se enfrenta tal estrategia Por un lado en el punto 8 examinareacute la cuestioacuten de la falta de competencia de los jueces para controlar cuestiones de contenido socioeconoacutemico Por el otro lado en el punto 9 examinareacute la objecioacuten contramayoritaria al poder judicial para garantizar los derechos sociales Concluireacute este capiacutetulo sosteniendo que la estrategia de proteccioacuten constitucional de los derechos sociales desde lo que exige la justicia social es problemaacutetica porque contrariamente a lo que se pretende no permite justificar un modelo robusto de proteccioacuten constitucional de los derechos sociales en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas

2 El problema de los desacuerdos en las teoriacuteas de la justicia

Una primera consideracioacuten central relativa a la fundamentacioacuten normativa de los derechos sociales se refiere a validez de las razones que pueden ser

160 Leticia Morales

esgrimidas justificadamente para admitir o negar el establecimiento de derechos sociales en cierto ordenamiento juriacutedico Tradicionalmente las posiciones relevantes al respecto han sido avanzadas desde concepciones de lo que exige la justicia social465 Una discusioacuten profunda de las distintas posiciones requeririacutea entrar a valorar las diversas teoriacuteas de la justicia en competencia En este sentido seriacutea posible afirmar que existen mejores razones para apoyar una frente a otras desde la asuncioacuten de una teoriacutea particular

Esta afirmacioacuten sin embargo tiene que dar cuenta de un serio inconveniente en las ldquocircunstancias de la poliacuteticardquo ie la necesidad de tomar decisiones poliacuteticas colectivas en un marco de persistentes desacuerdos sobre el contenido de estas466 El problema surge cuando se sostiene que cierta provisioacuten puacuteblica de bienes y servicios sociales se tiene en tanto exigencia de justicia que debe ser establecida en una sociedad justa como cuestioacuten de derecho configurando un liacutemite a lo que puede ser decidido mediante la legislacioacuten ordinaria Bajo esta estrategia se asumiriacutea que la correspondiente delimitacioacuten del alcance de los derechos sociales es susceptible de reconocimiento objetivo que puede ser legiacutetimamente impuesto a los individuos de la sociedad Pero desde posiciones que acentuacutean la relevancia de lo que exige un procedimiento legiacutetimo de toma de decisiones en las sociedades democraacuteticas se destaca que las ciudadanas y ciudadanos tienen razones para estar en desacuerdo sobre las diferentes poliacuteticas distributivas que deberiacutea adoptar el Estado Por ello para este tipo de enfoque presuponer que existe un contenido de provisioacuten puacuteblica de bienes y servicios justo o correcto importariacutea no tomarse en serio la dificultad de los desacuerdos Dado el hecho de los desacuerdos y la inevitabilidad de la diversidad la estrategia para dotar de contenido a los derechos sociales desde lo que exige la justicia social pareceriacutea enfrentarse a un problema inescapable a la hora de argumentar a favor de los derechos sociales467


465 Veacutease RITTICH 2007 109 quien argumenta que los derechos sociales continuacutean ocupaacutendose fundamentalmente de la justicia distributiva466 Cf WALDRON 2005a 123-124 y WEALE 2007 12-18 La nocioacuten de las ldquocircunstancias de la poliacuteticardquo es adaptada de la idea de las ldquocircunstancias de la justiciardquo de RAWLS 1971 126-130 de acuerdo con las cuales el mundo estariacutea caracterizado por la escasez moderada de recursos y los intereses en conflicto debido a que las personas tienen planes de vida diferentes y por ello formulariacutean reclamos encontrados sobre el reparto de los beneficios sociales467 Se trata del hecho del pluralismo razonable y la diversidad de intereses puntos de vista y concepciones del bien caracteriacutestico de las sociedades contemporaacuteneas sobre el que John RAWLS ha llamado la atencioacuten Cf RAWLS 1993 36-37

El respeto hacia las personas en tanto agentes morales exigiriacutea tomarse en serio esa diversidad No se las tomariacutea en serio si se les impusiera una particular concepcioacuten o si se las tratara como irracionales buscando convencerles de la correccioacuten de cierta concepcioacuten sobre las demaacutes De alliacute que en las sociedades pluralistas tomarse en serio la diversidad de puntos de vista se traduce en el reconocimiento de que las personas tienen desacuerdos profundos sobre cuaacutel debe ser el contenido de las decisiones socioeconoacutemicas y por ende sobre la determinacioacuten del alcance de los derechos sociales El problema de los desacuerdos importa considerar una cuestioacuten fundamental generalmente relegada desde las concepciones de la justicia Se trata de traer al frente la pregunta relativa a quieacuten tiene autoridad para decidir legiacutetimamente sobre el contenido de los derechos sociales Ahora bien iquestcuaacutel es el alcance de esos desacuerdos

Una nocioacuten extensamente utilizada en filosofiacutea poliacutetica y moral es la idea de soacutelo tienen relevancia moral los desacuerdos razonables Su empleo evoca de manera casi automaacutetica una referencia al liberalismo poliacutetico de John RAWLS y al examen que eacuteste ha hecho de tal tipo de desacuerdos468 Desde la perspectiva de la justicia como equidad RAWLS ha procurado distinguir los desacuerdos razonables de aquellos que no lo son Seguacuten el autor habriacutea un laquorasgo limitativoraquo de toda concepcioacuten de la justicia liberal razonable dado por laquoel criterio de reciprocidadraquo469 Para RAWLS todas las concepciones poliacuteticas razonables de justicia deberiacutean coincidir en una serie de rasgos comunes acerca de ciertos derechos baacutesicos de todos los ciudadanos que seriacutean sostenidos por todas las personas razonables Si bien estas podriacutean no estar de acuerdo en la interpretacioacuten adecuada de esos rasgos aquellas reconoceriacutean que cualquier concepcioacuten poliacutetica de la justicia que las incluye satisface el criterio de reciprocidad y por lo tanto las trata de manera equitativa470 En este marco rawlsiano entonces todas las personas razonables coincidiriacutean en respaldar una misma idea general de justicia Esto es seguacuten RAWLS los desacuerdos razonables seriacutean desacuerdos entre distintas laquodoctrinas comprehensivasraquo todas ellas razonables en tanto diversos sistemas de valores que comparten laquoel principio liberal de

162 Leticia Morales

468 Veacutease RAWLS 1993 36-37 63-65 Veacutease un examen de los tipos de desacuerdos en el liberalismo poliacutetico de RAWLS en WALDRON 2005a 177-194 y 2006b 56-57469 Cf RAWLS 2005 450 veacutease tambieacuten 2005 xlviii 375 1999 14470 Cf RAWLS 1993 48-54

legitimidadraquo471 En cambio auacuten cuando personas razonables respalden una misma concepcioacuten poliacutetica de la justicia (por ejemplo la justicia como equidad) podriacutean no estar de acuerdo acerca de la mejor manera de implementarla en su sociedad472

Respecto del tipo de desacuerdos dado por la condicioacuten de razonabilidad aquellos que no califican como razonables seriacutean considerados irrazonables y por consiguiente posiciones de este tipo deberiacutean quedar fuera de la discusioacuten en el foro poliacutetico473 En cambio quienes quedan incluidos en el debate poliacutetico seguacuten el filtro de razonabilidad si bien podriacutean tener desacuerdos razonables entre ellos compartiriacutean el principio de legitimidad474 Joseph RAZ ha objetado la condicioacuten de razonabilidad de los desacuerdos como es entendida en concepciones contractualistas como las de RAWLS NAGEL y SCANLON entre otros475 Seguacuten el autor esa forma restringida de pensar los desacuerdos seriacutea objetable porque por ejemplo no se tomariacutea en serio a las personas en siacute mismas dado que la idea de los desacuerdos razonables podriacutea referirse a las creencias de las personas creencias que aunque irrazonables podriacutean ser revisadas y modificadas por personas razonables476 Pero ademaacutes para RAZ se estariacutea omitiendo reconocer que personas razonables podriacutean rechazar los argumentos de principio de tales teoriacuteas de la justicia por sostener valores diferentes sin que por ello sus desacuerdos deban ser considerados irrazonables477

Asiacute seguacuten esta criacutetica una nocioacuten de los desacuerdos razonables como la que emplea RAWLS se presentariacutea injustificadamente restringida para


471 Cf RAWLS 1993 137 Por ejemplo el budismo el catolicismo romano el humanismo secular o el utilitarismo (como parte del laquohecho del pluralismo razonableraquo en RAWLS 1993 63-66) Veacutease NEUFELD 2011 260472 Noacutetese que RAWLS 1993 reconoce que los desacuerdos podriacutean persistir sobre cuaacutel es la mejor interpretacioacuten de las libertades baacutesicas (por ejemplo la libertad de expresioacuten) pero tales desacuerdos no seriacutean ni tan serios ni tan profundos como los desacuerdos caracterizados en primer lugar Cf NEUFELD 2011473 Cf RAWLS 1993 138-139474 Cf RAWLS 1993 137475 Veacutease RAZ 1998 32-37476 Cf RAZ 1998 33-34477 Cf RAZ 1998 36 Veacutease tambieacuten WALDRON 2005a 177-194 y 2006b para un examen de los tipos de desacuerdos en el liberalismo poliacutetico de RAWLS y MARTIacute 2006 100-102 para una criacutetica similar a la nocioacuten de desacuerdos razonables en la concepcioacuten de la justicia rawlsiana

considerar seriamente a las personas y sus diversas creencias y valores478 La distincioacuten entre desacuerdos fundacionales que deberiacutean tomarse en serio y aquellos que no es ciertamente una cuestioacuten importante y controvertida que desde la filosofiacutea poliacutetica varios autores han procurado establecer479 Sin embargo los desacuerdos entendidos de una manera amplia seriacutean en general un problema porque como sostiene David ENOCH laquoestamos requeridos moralmente a tratar a las personas con respeto incluso cuando estaacuten equivocadas sus opiniones cuentan incluso cuando son erroacuteneas estamos requeridos moralmente a permitir a los demaacutes a ser los autores de sus propias vidas incluso cuando no son muy buenos como autoresraquo480 Estas razones que sirven para tomarse en serio el problema de los desacuerdos conforme destaca el autor no podriacutean utilizarse para sostener una distincioacuten entre los desacuerdos que son razonables de aquellos que no los son En lo que sigue de este trabajo asumireacute esta nocioacuten amplia de desacuerdos

Como puede observarse RAWLS procura distinguir por un lado entre tipos de desacuerdos seguacuten satisfagan o no la condicioacuten restrictiva de razonabilidad Por el otro lado destaca tambieacuten que entre personas que acuerdan sobre una concepcioacuten poliacutetica de la justicia comuacuten pueden surgir desacuerdos relativos a la implementacioacuten de aquella en sociedad De alliacute que no todos los desacuerdos opondriacutean el mismo problema ni se situariacutean en el mismo aacutembito Mi objetivo ahora es dirigir la atencioacuten a la segunda distincioacuten entre tipos desacuerdos seguacuten los diversos aacutembitos aquella que refiere a la idea de la existencia de desacuerdos sobre los valores como distintivos de los desacuerdos acerca de las creencias481 Siguiendo esta distincioacuten entre desacuerdos sobre valores y desacuerdos sobre creencias podriacutea admitirse una nocioacuten amplia de desacuerdos sobre valores sin que ello signifique que las personas desacuerdan profundamente sobre todo En otras palabras no habriacutea porqueacute asumir que aunque existieran desacuerdos profundos y persistentes acerca de un amplio rango de cuestiones valorativas

164 Leticia Morales

478 Veacuteanse tambieacuten ENOCH 2006 24 WALDRON 2006b 57479 Veacutease por ejemplo GUTMANN y THOMPSON 1996 2-3 sobre la distincioacuten entre desacuerdos deliberativos y desacuerdos no deliberativos con base en el criterio de lo que exige la reciprocidad en la liacutenea adoptada por RAWLS 1993 Pero veacutease una discusioacuten y criacutetica del principio de reciprocidad en CHRISTIANO 2008 190-230480 ENOCH 2006 24481 Una distincioacuten similar puede rastrearse en RAWLS 1993

no quedariacutea espacio para ciertos acuerdos en un sentido miacutenimo donde seriacutea posible acomodar las creencias de las personas

Por ejemplo pieacutensese en una poliacutetica estatal tendiente a adoptar un sistema puacuteblico de salud Podriacutea surgir un desacuerdo en la sociedad respecto de la adopcioacuten de esa poliacutetica entre los que estaacuten a favor de aquella porque realizariacutea el valor de solidaridad en su comunidad y quienes estaacuten en contra porque violariacutea los derechos de libertad Por otro lado algunos podriacutean considerar que la poliacutetica en cuestioacuten repercutiraacute negativamente en los puestos de trabajo y otros podriacutean creer que incrementaraacute el nuacutemero de personas empleadas Mientras que en el primer caso las personas desacordariacutean sobre los valores que deberiacutea encarnar una poliacutetica estatal en el segundo caso los desacuerdos seriacutean sobre creencias acerca de queacute consecuencias tendraacute esa poliacutetica en el mercado laboral no obstante podriacutean coincidir en rechazar poliacuteticas que disminuyen los empleos

En un sentido amplio entonces ciertos desacuerdos se podriacutean considerar como desacuerdos fundacionales482 Los desacuerdos fundacionales seriacutean aquellos que existen respecto de los principios o los valores morales poliacuteticos religiosos y filosoacuteficos fundamentales483 De este tipo por ejemplo seriacutean los desacuerdos sobre la permisioacuten o prohibicioacuten del aborto la pena de muerte o el consumo de drogas Estos podriacutean ser distinguidos de los desacuerdos operativos que seriacutean desacuerdos en las creencias relativas a la implementacioacuten praacutectica de cuestiones sobre las que existiriacutea un consenso miacutenimo Las creencias sobre coacutemo es el mundo y sobre coacutemo funciona esto es acerca de hechos estariacutean sujetas a desacuerdos que podriacutean ser corregidos o resueltos mediante el acceso a la informacioacuten necesaria o a traveacutes de experimentos estudios empiacutericos etceacutetera484

Esta distincioacuten entre aacutembitos de desacuerdos es importante porque permitiriacutea destacar la siguiente consecuencia Si se impone por caso una determinada poliacutetica sobre valores sin tomar en cuenta los puntos de vista intereses o preferencias de las personas sobre tales valores no se estariacutea tomando seriamente a las personas Porque tomarse en serio a las personas como agentes morales requiere tomar en serio los diversos puntos de vista


482 Cf GUTMANN y THOMPSON 1996 5483 Veacuteanse RAWLS 1993 48-63 y 133-172 NAGEL 1987 COHEN 1996 95-119 GUTMANN y THOMPSON 1996 18-26 sobre las fuentes del desacuerdo moral BAYOacuteN 2004 23-25 WALDRON 2005a 2006b 60-63484 Cf GOODIN 2003 79

que estas tienen sobre cuestiones fundacionales En cambio podriacutea tratarse de corregir las creencias de las personas sin por ello vulnerar su agencia moral De alliacute que los distintos tipos de desacuerdos podriacutean justificar la intervencioacuten de diferentes oacuterganos institucionales para adoptar decisiones colectivas en la sociedad como por ejemplo la asamblea representativa o un oacutergano jurisdiccional485

3 El contenido de los derechos sociales y las exigencias de la justicia

La justificacioacuten de los derechos sociales ha sido objeto de preocupacioacuten y estudio durante los uacuteltimos antildeos fundamentalmente por los teoacutericos liberales de la justicia social486 Dentro de este marco se asume el presupuesto baacutesico de que los individuos tienen intereses morales fundamentales sea en la autonomiacutea la dignidad la igualdad o el bienestar particular y se afirma que una sociedad justa debe organizarse siguiendo unos principios distributivos que protejan esos intereses de quienes carecen de los medios para proveerse por siacute mismos

Una primera aproximacioacuten requiere distinguir entre posiciones que justifican un derecho social individual o un conjunto de derechos sociales Asiacute se advierte el enfoque consistente en sostener una justificacioacuten poliacutetico-moral concreta para fundamentar un particular derecho social Por ejemplo la justificacioacuten tradicional del derecho social a la educacioacuten en el valor de la participacioacuten poliacutetica en el foro puacuteblico o en el valor de la autonomiacutea poliacutetica487 En general sin embargo es habitual postular una fundamentacioacuten poliacutetico-moral para justificar la adopcioacuten de varios derechos como integrantes de la categoriacutea de los derechos sociales como por ejemplo el derecho a la educacioacuten la vivienda y el cuidado meacutedico488 Asiacute se suele justificar un

166 Leticia Morales

485 Veacutease GOODIN 2003486 En teacuterminos generales las propuestas suscriben alguna versioacuten del denominado liberalismo igualitarista siguiendo a autores como RAWLS 1971 1993 2001 SEN 1992 y DWORKIN 2000 487 Veacuteanse por ejemplo SAWARD 1994 17-18 NEWMAN 2012488 Esta estrategia argumentativa va desde la justificacioacuten de un conjunto de derechos sociales especiacuteficos que se consideran nucleares (tales como los derechos a la educacioacuten a la salud a un ingreso miacutenimo y a la vivienda adecuados en FABRE 2000c o el derecho a un estaacutendar de vida adecuado -incluido el cuidado de la salud la vivienda y los servicios de seguridad social- el derecho al trabajo y el derecho a un ingreso baacutesico en los teacuterminos de los arts 23 25 y 26 de la DUDH en HERTEL y MINKLER 2007 3) hasta la justificacioacuten de todos los derechos sociales referidos en los convenios internacionales de derechos humanos como requisito del respeto a la humanidad de los individuos

conjunto de derechos con base en el intereacutes fundamental de vivir una vida digna489 la realizacioacuten de la igualdad sustantiva o social490 el reconocimiento de la libertad como no dominacioacuten491 o el valor de la autonomiacutea personal492 En esta liacutenea una posicioacuten que cuenta con amplio apoyo en especial en el aacutembito internacional de los derechos humanos es la tesis de la indivisibilidad e interdependencia de los derechos sociales civiles y poliacuteticos493 Esta es la estrategia seguida para justificar por ejemplo la apelacioacuten a la libertad la justicia y la paz como fundamentos de todos los derechos humanos incluidos los derechos sociales en el Preaacutembulo de la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos de 1948

Ahora bien entre los partidarios de la justificacioacuten moral de las exigencias sociales a traveacutes de derechos no todos atribuyen a su resguardo juriacutedico los mismos alcances La diferencia entre las distintas posiciones consistiriacutea por tanto en cuaacuteles son los bienes o servicios que cada una estima que merecen una proteccioacuten a traveacutes de derechos por razones de justicia social Estas posiciones tienen en comuacuten que parten de una cierta concepcioacuten general de los derechos de corte liberal y por consiguiente acuerdan que el lenguaje de los derechos es apto para asegurar ciertos intereses a los que se les concede importancia moral y poliacutetica Asimismo sus posiciones teoacutericas legitiman un papel activo del Estado y otorgan un lugar relevante a alguna nocioacuten de la igualdad material (o econoacutemica) a traveacutes de la distribucioacuten de recursos De alliacute que argumentan a favor de la defensa de los derechos sociales para la viabilidad de dicha distribucioacuten (ie con el objetivo de asegurar el acceso de todos a ciertos bienes y servicios) si bien con diferente alcance


489 FABRE 2000c 3 Para NICKEL 2005 por ejemplo los derechos sociales laquopueden ser defendidos plausiblemente dentro de un marco plural que comienza con normas abstractas relativas a la vida a conducir una vida a evitar tratos crueles severos y a evitar la injusticia severaraquo (NICKEL 2005 402)490 Veacuteanse SEN 1982 1985 1992 ANDERSON 1999 NUSSBAUM 2003491 Veacutease PETTIT 1997 2001 2012492 Veacuteanse RAZ 1986 COHEN 1989 RAWLS 1993 VAN PARIJS 1995493 Por ejemplo veacuteanse en las Observaciones Generales (OG) del Comiteacute del Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales (PIDESC) entre otros el punto 6 de la OG 2 (1990) laquoMedidas internacionales de asistencia teacutecnica (artiacuteculo 22 del Pacto) el punto 8 de la OG 3 (1990) laquoLa iacutendole de las obligaciones de los Estados Partes (paacuterrafo 1 del artiacuteculo 2 del Pacto) o el punto 10 de la OG 9 (1998) laquoLa aplicacioacuten del Pactoraquo

En el Capiacutetulo 1 analiceacute la criacutetica particular de que algunos casos de derechos sociales podriacutean ser concebidos conceptualmente como insaciables en el sentido de que sus exigencias se expandiriacutean requiriendo potencialmente infinitos recursos por lo que nunca podriacutean ser completamente satisfechos494 Sostuve entonces que ello no es obstaacuteculo para caracterizarlos como derechos fundamentales dado que la satisfaccioacuten absoluta de las exigencias morales no es un rasgo propio de los derechos fundamentales Por ello tampoco representa un problema justificar normativamente un nivel de satisfaccioacuten determinado de las exigencias sociales como de hecho se hace con los derechos fundamentales civiles y poliacuteticos

Por ejemplo no obstante nadie negariacutea el caraacutecter de derecho fundamental a la libertad de expresioacuten personal se suele debatir extensamente su alcance495 Si bien no se concibe que tal derecho signifique darle libertad ilimitada a cada individuo porque en tal caso se permitiriacutea que cada uno vulnerara la libertad de su vecino se acepta de manera habitual el criterio de que cada persona pueda ejercer su libertad hasta el liacutemite donde comienza la libertad de otra Este criterio sumamente abstracto no estaacute exento de problemas de indeterminacioacuten no obstante sirve como una pauta maacutes para sentildealar el alcance limitado de este derecho fundamental Del mismo modo lo importante para la fundamentacioacuten de las exigencias sociales son las razones normativas que se dan para justificarlas no que algunos derechos puedan ser concebidos como insaciables

Antes de pasar a analizar tres posiciones que justifican los derechos sociales cada una con un alcance diverso es necesario que antes me refiera de modo general a las concepciones que niegan toda justificacioacuten de la posibilidad de los derechos sociales Desde diversas posiciones se ha argumentado en contra de la fundamentacioacuten de los derechos sociales generaacutendose una controversia sobre la justicia de las exigencias a prestaciones positivas que muchos de estos derechos contienen Algunos autores sostienen que el uso expansivo del lenguaje de los derechos presenta problemas que se agravan al pretender incluirlos en una constitucioacuten496 En particular se afirma que su abuso conduciriacutea a una peacuterdida de la fuerza de las demandas

168 Leticia Morales

494 Veacutease el Capiacutetulo 1 punto 52495 Veacutease el Capiacutetulo 1 punto 322496 Respecto del cargo de inflacioacuten de los derechos veacutease el Capiacutetulo 1 subpunto 321

de justicia realmente importantes lo que ocurririacutea por ejemplo con la inclusioacuten de los derechos sociales

Asiacute se han formulado criacuteticas al uso del lenguaje de los derechos para exigencias sociales desde enfoques libertarianos En esta liacutenea se ubican autores claacutesicos como Milton FRIEDMAN Friedrich HAYEK y Robert NOZICK497 Estos autores basan sus teoriacuteas poliacutetico-morales en derechos de abstencioacuten o libertades negativas y propugnan un Estado miacutenimo (ie la no interferencia del Estado en la dinaacutemica del mercado y la no justificacioacuten de poliacuteticas distributivas) como el uacutenico modelo de Estado moralmente justo que no viola los derechos de ninguna persona En consecuencia se niega toda fundamentacioacuten moral a la provisioacuten obligatoria de exigencias sociales Para esta corriente criacutetica no hay modelo de proteccioacuten estatal de tales exigencias que pueda ser justificado La solucioacuten de los problemas que la falta de satisfaccioacuten de exigencias sociales plantea a los individuos materialmente carenciados debe dejarse a la cooperacioacuten voluntaria de las personas afectadas a la caridad privada de los individuos o bien al desarrollo del sistema econoacutemico entre otras alternativas Por ejemplo tiacutepicamente NOZICK ha puesto en tela de juicio con diversos argumentos que sea el Estado el que deba garantizar las exigencias que los derechos sociales tienen por objeto satisfacer498 Seguacuten este autor laquoel Estado no puede usar su aparato coactivo con el propoacutesito de hacer que algunos ciudadanos ayuden a otros o para prohibirle a las personas actividades para su propio bien o proteccioacutenraquo499

De acuerdo con otras teoriacuteas morales algunas de las denominadas ldquoconcepciones adversasrdquo al liberalismo500 se cuestiona la justicia de la nocioacuten de derechos Estas criacuteticas radicales provienen principalmente de los comunitaristas501 y de los marxistas502 A partir de los postulados de estas concepciones adversas al liberalismo los derechos sociales han sido objetados en tanto exigencias que se reivindican dentro de una concepcioacuten liberal Asiacute desde estas posiciones se reconoce la existencia de ciertas necesidades de las


497 Veacuteanse FRIEDMAN 1962 HAYEK 1972 1973 NOZICK 1974 Veacutease TOMASI 2012 para una referencia contemporaacutenea de esta liacutenea de pensamiento si bien se distancia de las tesis claacutesicas 498 Veacutease NOZICK 1974499 NOZICK 1974 7 (eacutenfasis en el original)500 Asiacute denominadas por GEWIRTH 1996501 Veacuteanse SANDEL 1984 2000 TAYLOR 1979 1985 MACINTYRE 1981 WALZER 1983502 Veacutease MARX 1996 [1891] Para una discusioacuten general de la concepcioacuten marxista sobre los derechos veacutease WALDRON 1987 119-150

personas pero se niega la justificacioacuten de su regulacioacuten institucional como derechos individuales

En tal sentido la liacutenea de ataque sostenida por parte de los comunitaristas si bien favorece el papel del Estado en la provisioacuten de bienestar a los individuos materialmente carenciados niega que el discurso de los derechos sea la viacutea adecuada para defender su proteccioacuten Seguacuten ATRIA por ejemplo el individuo que reclama un derecho se separa de la comunidad e incluso se situacutea en contra de ella503 Asiacute para un enfoque comunitarista los derechos subjetivos en siacute mismos seriacutean demasiado individualistas para quienes postulan una forma de asociacioacuten en la cual sus miembros se relacionariacutean a traveacutes de viacutenculos de solidaridad y reciprocidad504 Por ende se continuacutea afirmando desde posiciones comunitaristas poner la atencioacuten en los titulares de los derechos implicariacutea abstraerlos de un contexto social maacutes amplio y ademaacutes les permitiriacutea a aquellos imponer demandas sobre el resto a expensas de relaciones maacutes ricas y menos poleacutemicas505

Para ciertas teoriacuteas marxistas el reconocimiento de los derechos fundamentales se considera por esencia conservador y por lo tanto no deberiacutea ser respaldado en absoluto Desde este enfoque Joel BAKAN sostiene por ejemplo que el establecimiento de los derechos sociales no hariacutea maacutes que laquolegitimar una oscuridad de equiacutevocos socialesraquo506 Abogar por estos derechos enfatiza el autor significariacutea convertir en invisibles e irrelevantes las causas poliacuteticas y econoacutemicas de la pobreza relegando impliacutecitamente a los maacutes necesitados al mundo laquoprivado y despolitizadoraquo de la biologiacutea la eleccioacuten y la capacidad individual la familia y el mercado BAKAN agrega finalmente que a traveacutes de la idealizacioacuten de la ciudadaniacutea laquoen teacuterminos de coacutemo la gente es tratada por el Estado [se dejan] sin discusioacuten las causas de su explotacioacuten y sufrimiento en las asiacute llamadas relaciones sociales del mundo privadoraquo507

Concepciones de la justicia como las libertarianas las comunitarias y las marxistas todas ellas contrarias a la fundamentacioacuten de los derechos sociales conforman particulares teoriacuteas acerca de coacutemo deberiacutea desarrollarse

170 Leticia Morales

503 Cf ATRIA 2005 51-52504 Seguacuten SANDEL 1984 las personas se definiriacutean a siacute mismas en parte laquoa traveacutes de la comunidad de la que forman parteraquo (SANDEL 1984 204-205) veacutease tambieacuten SANDEL 2000505 Veacutease SANDEL 1984 2000506 BAKAN 1992 93507 BAKAN 1992 93

una sociedad justa Como adelanteacute considero que desde este tipo de concepciones no se toma en serio el problema de los desacuerdos fundacionales en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas razoacuten por la cual en general se desconoce la importancia de que las decisiones sobre queacute debe ser objeto de satisfaccioacuten por parte del Estado se adopten a traveacutes de un procedimiento legiacutetimo En la medida en que los argumentos avanzados desde estas concepciones presuponen que ciertos valores que subyacen a tales teoriacuteas pueden ser reconocidos objetivamente e impuestos sobre el resto de la sociedad no se tomariacutean en serio la diversidad de puntos de vista de las personas

4 Necesidades baacutesicas y derechos sociales

El primer candidato a considerar como criterio de justicia para la identificacioacuten del contenido de los derechos sociales estaacute dado por la referencia a un conjunto de ldquonecesidades baacutesicasrdquo de todos los seres humanos508 Se trata de una posicioacuten extendida entre los defensores de los derechos sociales que consiste en convenir en que los individuos tienen determinadas necesidades existenciales que se traducen en exigencias morales Los derechos sociales establecidos en los sistemas juriacutedicos seriacutean la consecuencia de comprender la situacioacuten real existencial de cada persona y de establecer el deber del Estado de satisfacer esas necesidades serias dada su laquofuerza especial e impacto poliacuteticoraquo509

Mas recientemente se ha procurado establecer la nocioacuten de un ldquonuacutecleo miacutenimordquo o ldquocontenido esencialrdquo de los derechos sociales510 concibieacutendose como un aacutembito claro y preciso que puede ser identificado mediante alguacuten criterio objetivo como la referencia a las necesidades baacutesicas de los seres humanos No obstante a este tipo de nociones se dirige una criacutetica que apunta a las dificultades de identificar un nuacutecleo o contenido esencial Por


508 Veacutease MILLER 1976 122-153 1999 203-229 Seguacuten este autor soacutelo para una perspectiva minoritaria en filosofiacutea poliacutetica la nocioacuten de necesidad no tiene nada que ver desde el punto de vista conceptual con el concepto de justicia (cf MILLER 1976 122) En torno a la relacioacuten entre necesidad y derechos veacuteanse entre otros MILLER 1976 122-153 1999 203-229 BRADSHAW 1972 640-643 ANtildeON 1995 WALDRON 2000509 WIGGINS 1998 33 En torno a la relacioacuten entre necesidad y derechos veacuteanse MILLER 1976 122-153 1999 203-229 BRADSHAW 1972 640-643 WALDRON 2000510 Veacuteanse EIDE 1989 DROVER 1992 BERNAL 2005 125-127 YOUNG 2008 2012

ejemplo Carlos BERNAL las tacha de laquoartificio argumentativo que uacutenicamente enmascara el decisionismoraquo511

Asiacute sobre la base de las necesidades baacutesicas de los seres humanos se ha elaborado buena parte de la justificacioacuten del establecimiento juriacutedico de una lista de derechos sociales baacutesicos y de la exigencia de su proteccioacuten institucional

41 Una intuicioacuten poderosa

La idea intuitiva compartida detraacutes de la nocioacuten de las necesidades baacutesicas consiste en la afirmacioacuten de la existencia de necesidades humanas inevitables que se caracterizan por ser de una urgencia tal que provocan o disparan una obligacioacuten moral a ser satisfechas512 Este tipo de necesidades es caracterizado por READER y BROCK como de tipo ldquono contingenterdquo en tanto seriacutean condiciones necesarias para ldquofines no contingentesrdquo513 Seguacuten los autores un fin es no contingente soacutelo si una persona necesariamente no puede existir sin eacutel como por ejemplo la vida la agencia o la evitacioacuten del dantildeo Por lo tanto las necesidades no contingentes apuntan a que la propia existencia del ser necesitado su agencia o su indemnidad estaacuten en juego514

Un punto comuacuten en estas posiciones consiste en sentildealar la importancia de distinguir entre las necesidades baacutesicas por una parte y los deseos subjetivos las preferencias o las voliciones por la otra parte515 Se sostiene

172 Leticia Morales

511 BERNAL 2005 126 2007 400512 Veacuteanse entre otros SCANLON 1975 ANtildeON 1995 SCHUPPERT 2013513 Cf READER y BROCK 2004 252514 Cf READER y BROCK 2004 252 Otros teoacutericos que se han ocupado del estudio de la nocioacuten de necesidad tambieacuten destacan asimismo la inescapabilidad y urgencia de las necesidades no contingentes Pero no suscriben que las mismas sean medios necesarios para salvaguardar la propia existencia sino maacutes bien afirman que su satisfaccioacuten es necesaria para evitar un dantildeo grave y constante Veacuteanse DOYAL y GOUGH 1991 50-55 DOYAL 1998 158-161 THOMSON 1987 WIGGINS 1998 35 FABRE 2000c 18-21515 Veacuteanse sobre la distincioacuten y no reducibilidad de la nocioacuten de necesidad a volicioacuten intereacutes deseo o preferencia SCANLON 1975 661 MILLER 1976 129 FRIED 1978 120-121 1999 203 207 211 BRAYBROOKE 1987 Capiacutetulo 1 1998 58 DE LUCAS y ANtildeON 1990 60-61 DOYAL y GOUGH 1991 parte 1 DOYAL 1998 157-158 WIGGINGS 1998 40 FABRE 2000c 33-35 SCHUPPERT 2013 28 Para una posicioacuten que niega la posibilidad de desarrollar una teoriacutea de las necesidades que se distinga de las voliciones veacutease por ejemplo SHAPIRO 1994 donde sostiene que laquouna vez que la innovacioacuten se toma en cuenta las necesidades humanas son potencialmente infinitas la escasez inevitable y los conflictos distributivos inescapablesraquo (SHAPIRO 1994 128)

que las necesidades baacutesicas son objetivas en tanto que son externas al sujeto y es posible medirlas a diferencia de los deseos las voliciones o las preferencias516

En este sentido seguacuten FRANKFURT se deben distinguir las ldquonecesidades categoacutericasrdquo de los deseos y de las necesidades derivadas de esos deseos (free volitional needs) por dos condiciones517 FRANKFURT especifica por un lado que laquola necesidad debe ser tal que la persona no solamente quiera satisfacerla sino que lo necesiteraquo y por el otro lado que laquolo que la persona necesita debe ser de tal tipo que no pueda evitar necesitarloraquo518 Asiacute una persona puede tener un fuerte deseo o querer algo con vehemencia pero ese hecho no tiene ninguna relevancia respecto de si la persona realmente lo necesita Por ejemplo si una persona necesita beber agua para mantenerse con vida no tiene importancia si en realidad quiere o desea beber agua Tampoco se sigue del hecho de que quiera beber el agua de un vaso particular que necesita exactamente beber ese agua Asimismo no tiene relevancia para la configuracioacuten de las necesidades baacutesicas el hecho de que los individuos a menudo experimentan los deseos y las voliciones de manera subjetiva como estados de necesidad

Ahora bien la definicioacuten de las necesidades baacutesicas como aquellas absolutamente necesarias para la vida en tanto existencia material agencia miacutenima o indemnidad del ser humano necesitado en la medida en que este no puede ser y hacer sin la satisfaccioacuten de aquellas reforzariacutea la nocioacuten de necesidad baacutesica desde la perspectiva normativa pero tambieacuten evidenciariacutea sus liacutemites conceptuales519 Las exigencias para lograr una agencia miacutenima y la existencia continuada (incluida la evitacioacuten del dantildeo) tendriacutean un alcance relativamente restringido Pieacutensese que la agencia miacutenima y la subsistencia comprenderiacutean la capacidad mental para identificarse uno mismo formar intenciones y considerar razones la seguridad fiacutesica de actuar con determinacioacuten y la satisfaccioacuten de aquellas necesidades relevantes para asegurar la propia existencia a lo largo del tiempo520 Entre las necesidades


516 DE LUCAS y ANtildeON 1990 78-79 Sobre la voluntariedad de las preferencias SCANLON 1975 663-664 razoacuten por la cual no seriacutean una base adecuada para la adjudicacioacuten de exigencias en competencia517 Cf FRANKFURT 1998 22518 FRANKFURT 1998 23519 Cf SCHUPPERT 2013 29520 Veacutease SCHUPPERT 2013 30

baacutesicas relevantes para mantenerse con vida se suelen mencionar alimento y agua potable cuidado meacutedico baacutesico refugio de las inclemencias del tiempo y vestimenta y seguridad fiacutesica baacutesica521

Ocurre que los requisitos de las necesidades baacutesicas asiacute caracterizadas estariacutean limitados a contextos de supervivencia (laquoescenarios de vida y muerteraquo) cuestioacuten que para la mayoriacutea de los teoacutericos de las necesidades seriacutea objetable En este sentido Jeremy WALDRON sentildeala que si bien la nocioacuten de necesidad es a menudo asociada a la de supervivencia (necesidades baacutesicas existenciales) esta es una nocioacuten empobrecida de la idea de necesidad dado que se reduce a laquola necesidad bioloacutegicaraquo cuando lo que estaacute en juego es laquola necesidad humanaraquo522

Asiacute la nocioacuten de necesidad baacutesica y por consiguiente la exigencia de satisfaccioacuten de los derechos sociales basada en aquella presentariacutea varios problemas Una primera cuestioacuten aparece con la dificultad de precisar queacute es aquello que debe ser entendido como necesidad maacutes allaacute de las necesidades bioloacutegicas baacutesicas523 Podriacutea acordarse en la determinacioacuten de una serie de necesidades baacutesicas de subsistencia comunes a todos los seres humanos pero parece que esta nocioacuten no responde a las exigencias de justicia sostenidas por la mayoriacutea de los teoacutericos que adoptan esta perspectiva524 Desde esta perspectiva conectar las necesidades con la idea de agencia o la de evitacioacuten del dantildeo significa que una concepcioacuten de la justicia que se fundamenta en la idea de necesidad podriacutea justificar un conjunto de derechos sociales que iriacutean maacutes allaacute de asegurar la sola supervivencia baacutesica de las personas

174 Leticia Morales

521 Veacuteanse por ejemplo SHUE 1996 23 COPP 1992 BEETHAM 1995 HERTEL y MINKLER 2007 1-2 BILCHITZ 2008 7 38-40 133 Se ha sentildealado ademaacutes que las necesidades baacutesicas tienen una doble vertiente de naturales o derivadas Ejemplos de necesidad baacutesica natural seriacutean el comer y el contar con un refugio donde y abrigo para protegerse de las inclemencias climaacuteticas Un ejemplo de una necesidad baacutesica derivada seriacutea en sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas el saber leer y escribir Mientras que las primeras son las mismas en todas las sociedades las segundas cambian seguacuten los tiempos y las sociedades y ademaacutes tendriacutean una tendencia a la expansioacuten Cf GARZOacuteN 1989b 209 Veacuteanse otros tipos de necesidades en DE LUCAS y ANtildeON 1990 62-63522 WALDRON 2000 120-121523 Veacuteanse MILLER 1999 WIGGINS 1987 1998524 Asiacute entre otros IGNATIEFF 1986 WIGGINS 1987 2005 THOMSON 1987 2005 BRAYBROOKE 1987 BROCK 1998 DE LUCAS y ANtildeON 1990 DOYAL y GOUGH 1991 FABRE 2000c 124 READER y BROCK 2004

42 El dilema

Muchos de los teoacutericos de la justicia parten de la posibilidad de determinar objetivamente un contenido miacutenimo de las necesidades humanas de existencia material para luego convertir ese contenido en fundamento de lo que exige la justicia y exigir su respeto y garantiacutea por parte de la sociedad De alliacute que una nocioacuten demasiado limitada de necesidad como necesidades baacutesicas para la mera supervivencia humana no pareceriacutea dar cuenta de las exigencias que la mayoriacutea de estos teoacutericos sostienen respecto de lo que nos debemos unos a otros Por ejemplo pieacutensese en concepciones robustas de la autonomiacutea personal bienestar o de una agencia racional completa cuyas exigencias sobrepasariacutean el alcance de las necesidades baacutesicas525 En este sentido Fabian SCHUPPERT observa

laquoLa falta de una autonomiacutea personal sustantiva y una agencia racional libre no pueden ser consideradas como existencialmente necesarias para el ser humano desde la oacuteptica de las exigencias de las necesidades [] Las exigencias de necesidades baacutesicas son relativas a la necesidad existencial mientras que la agencia libre y la autonomiacutea sustantiva parecen referirse a las ideas de justicia y la vida buenaraquo526

Los partidarios de las concepciones de la justicia basadas en las necesidades baacutesicas en consecuencia se enfrentariacutean con el siguiente dilema caracterizado por SCHUPPERT527 Por un lado se aludiriacutea a la urgencia moral especial y a su poderosa intuicioacuten para fundamentar las exigencias basadas en las necesidades mientras por el otro lado se intentariacutea justificar sobre esas bases un conjunto de derechos sociales baacutesicos y principios de justicia social que iriacutean maacutes allaacute de la supervivencia de los seres humanos Como consecuencia de acuerdo con SCHUPPERT aquellos no podriacutean mantener


525 Para un anaacutelisis comprehensivo de las exigencias sociales y morales en la liacutenea de estas posiciones expansivas veacutease la ldquoteoriacutea de la capacidadesrdquo (the capability theory) en SEN 1982 1985 1992 NUSSBAUM y SEN 1993 NUSSBAUM 2003 Pero veacutease tambieacuten un examen de los problemas que presenta esta tesis de las capacidades como derechos en VAN HEES 2012526 SCHUPPERT 2013 30-31527 Cf SCHUPPERT 2013 32

ambos extremos sin desdibujar la nocioacuten de necesidades baacutesicas que es la que provee de base moral soacutelida en primer lugar528

Pero ademaacutes al establecerse esa relacioacuten entre satisfaccioacuten de necesidades baacutesicas y principios de justicia social la estrategia de justificar la existencia de los derechos sociales en los ordenamientos juriacutedicos porque protegen necesidades esenciales de los individuos se enfrenta con la objecioacuten de los desacuerdos profundos en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas Seguacuten sea el alcance que se tenga de lo que exige la justicia se requeriraacute mayor o menor amplitud del contenido de las necesidades529 Un enfoque semejante no puede ser impuesto a las personas de una comunidad como el criterio para determinar el contenido de los derechos sociales al margen de los desacuerdos Y por eso esta estrategia falla en justificarlos Ante el argumento de que un cierto nuacutecleo o contenido miacutenimo de los derechos sociales basado en las necesidades baacutesicas como exigencias de la justicia deberiacutea ser protegido en una sociedad justa es razonable discrepar con la determinacioacuten de ese contenido y ese alcance y preguntarse por queacute no deberiacutea establecerse otro en su lugar seguacuten las exigencias de una concepcioacuten de la justicia alternativa530

La nocioacuten de las necesidades urgentes y perentorias para justificar el contenido de los derechos sociales es en siacute misma insatisfactoria Lo atractivo de la intuicioacuten compartida inicial de que el contenido de las necesidades baacutesicas estaacute dado por aquellas necesidades bioloacutegicas urgentes justificariacutea la atencioacuten soacutelo de un conjunto tan miacutenimo de bienes socioeconoacutemicos (aquellos estrictamente necesarios para evitar la muerte por desnutricioacuten deshidratacioacuten inclemencias climaacuteticas extremas y poco maacutes) que pareceriacutea una nocioacuten insuficiente salvo para ciertas regiones de una pobreza paupeacuterrima Este enfoque restrictivo asimismo apelariacutea a una intuicioacuten desprovista de variables contingentes socioculturales e inter-

176 Leticia Morales

528 Veacutease tambieacuten FRASER 1989 quien afirma que maacutes allaacute de una nocioacuten muy restringida de necesidades todas las nociones robustas son eminentemente controvertibles Veacutease FRIED 1978 122 para una criacutetica a la posicioacuten de las necesidades como derechos a su satisfaccioacuten en tanto que las necesidades seriacutean voraces o no tendriacutean fin529 Veacutease por ejemplo BRAYBROOKE 1998 57-58 quien sostiene que el utilitarismo se podriacutea beneficiar de un uso sustancial del concepto de necesidad530 Veacutease DE LUCAS y ANtildeON 1990 quienes sentildealan que afirmar la existencia de una obligacioacuten estatal de establecer los derechos sociales como exigencias de satisfaccioacuten de las necesidades baacutesicas seriacutea susceptible tambieacuten a la criacutetica de la ldquofalacia naturalistardquo

generacionales (por ejemplo las denominadas ldquonecesidades derivadasrdquo531 o ldquonecesidades socialmente determinadasrdquo532) y extremadamente rudimentaria En este sentido la nocioacuten de necesidad baacutesica justificariacutea un contenido tan miacutenimo que no se configurariacutea en un candidato demasiado atractivo para dotar de contenido a los derechos sociales533 Pero ademaacutes tal intuicioacuten no seriacutea lo suficientemente robusta como para justificar la exclusioacuten de algunas exigencias sociales tiacutepicas como por ejemplo la exigencia social a la educacioacuten baacutesica o la exigencia social a una vivienda digna

Por el otro lado no bastariacutea con mostrar la existencia de una necesidad y asumir que por el hecho de que algo lo es tiene fuerza moral534 Es necesario identificar la conexioacuten normativa Como he dicho antes una exigencia de satisfaccioacuten de necesidades urgentes y perentorias vinculada con la desesperacioacuten frente a privaciones materiales requeridas para la supervivencia constituye probablemente una laquorazoacuten prima facieraquo para justificar su evitacioacuten en cualquier sociedad y la provisioacuten estatal de ciertos bienes socioeconoacutemicos535 Sin embargo una teoriacutea de las necesidades que pretenda justificar algo maacutes que las rigurosas necesidades bioloacutegicas requeririacutea de una teoriacutea de la justicia que la fundamente para configurarlas como el contenido de los derechos sociales Una defensa de los derechos sociales de tal manera vinculada con una teoriacutea de la justicia no podriacutea ser impuesta sobre la sociedad al margen de otras teoriacuteas de la justicia rivales Lo contrario postular un contenido que puede ser reconocido objetivamente y que debe ser asegurado en una sociedad significariacutea no tomarse en serio el problema de los desacuerdos y la objecioacuten de la diversidad


531 Cf GARZOacuteN 1989b 209532 Veacuteanse SEN 1992 Capiacutetulo 3 MILLER 1999 Capiacutetulo 10533 Incluso respecto de la nocioacuten de necesidad como supervivencia se podriacutea discrepar con relacioacuten a cuaacutento tiempo de carencias materiales llevariacutea a un ser humano a una situacioacuten proacutexima a la muerte y cuaacuteles bienes sociales seriacutean los necesarios para escapar de una privacioacuten absoluta semejante Para responder a ello seriacutea necesario apelar a alguacuten principio de justicia social534 En un sentido amplio el teacutermino ldquonecesidadrdquo puede referirse a necesidades para fines de todo tipo Sin embargo soacutelo unos pocos fines podriacutean justificar otorgarles fuerza moral a ciertas necesidades Cf WALDRON 1993d 264535 Veacutease WALDRON 1993d 264-265 Tambieacuten DE LUCAS y ANtildeON 1990 sostienen que laquono todas las necesidades pueden ser trasladas al lenguaje de los derechos porque no todas ellas constituyen buenas razones o razones suficientes para entender que exigen el tipo de proteccioacuten juriacutedica que despliega el derechoraquo (DE LUCAS y ANtildeON 1990 81)

5 El miacutenimo social en la teoriacutea de la justicia rawlsiana

Un segundo candidato a examinar como criterio de justicia para determinar el contenido de los derechos sociales se encuentra en la teoriacutea de la justicia como equidad de RAWLS536 Esta teoriacutea de la justicia se ha configurado como una concepcioacuten de relevancia fundamental en la filosofiacutea poliacutetica contemporaacutenea en tanto que RAWLS ha buscado acomodar dentro de los postulados del liberalismo poliacutetico la idea de la exigencia de satisfaccioacuten de un miacutenimo social Ademaacutes el autor ha sostenido que existen buenas razones para configurar las instituciones poliacuteticas de la sociedad de manera que protejan las exigencias sociales de todos otorgando un lugar privilegiado a los individuos materialmente desaventajados de la sociedad

51 Los principios de justicia

En la ldquoposicioacuten originalrdquo utilizada por RAWLS para justificar criterios neutrales de evaluacioacuten de las instituciones baacutesicas537 los participantes elegiriacutean los siguientes dos principios que deben regir en la laquoestructura baacutesica de una sociedad bien constituidaraquo538

Primer principio Cada persona ha de tener un derecho igual al maacutes extenso sistema de iguales libertades baacutesicas compatible con un sistema similar de libertad para todos (el principio de las libertades)

Segundo principio Las desigualdades sociales y econoacutemicas han de ser ordenadas de manera que conjuntamente

(a) redunden en el mayor beneficio de los menos favorecidos (el principio de la diferencia) consistente con el principio de ahorro justo y

178 Leticia Morales

536 RAWLS 1971 1993 Dado que la teoriacutea de la justicia rawlsiana es una teoriacutea compleja y que trata muchos y diversos aspectos me limitareacute a continuacioacuten a ofrecer una breve ilustracioacuten de aquellas nociones que son pertinentes para explicar el punto que aquiacute me interesa analizar537 Cf SELEME 2004 112538 Cf RAWLS 1971 453-462 La estructura baacutesica de la sociedad sentildeala RAWLS es el sujeto primario de la justicia esto es laquola forma en la cual las instituciones sociales principales distribuyen derechos y deberes y determinan la divisioacuten de las ventajas de la cooperacioacuten socialraquo (RAWLS 1971 7) En concreto las principales instituciones sociales comprenden la constitucioacuten poliacutetica y los acuerdos sociales y econoacutemicos cardinales Veacutease RAWLS 1971 7-11

(b) vinculado a posiciones y oficios abiertos a todos bajo condiciones de igualdad equitativa de oportunidades (el principio de igualdad de oportunidades)539

RAWLS incorpora unas reglas de prioridad que sentildealan que el primer principio es lexicograacuteficamente anterior respecto al segundo540 Dentro del segundo principio el de la igualdad de oportunidades es prioritario en relacioacuten con el principio de la diferencia con lo cual eacuteste uacuteltimo que justifica las desigualdades econoacutemicas y sociales siempre que redunden en el mayor beneficio de los maacutes desaventajados quedariacutea postergado a la satisfaccioacuten de los previos

A partir de los dos principios de justicia RAWLS proyecta el disentildeo institucional en una secuencia en cuatro etapas541 La primera etapa consiste en la ya mencionada posicioacuten original en la que se eligen los dos principios de justicia La segunda etapa establece las normas constitucionales que garantizan el principio de igual libertad para todos En esta encuentran lugar los elementos esenciales constitucionales (constitutional essentials)542 Estos seguacuten RAWLS integran la segunda etapa cuyo resultado es el establecimiento de una constitucioacuten Son de dos tipos i) los principios fundamentales que especifican la estructura general del gobierno y del proceso poliacutetico las competencias de la legislatura del ejecutivo y del poder judicial el alcance de la regla de la mayoriacutea y ii) las libertades y los derechos baacutesicos iguales de la ciudadaniacutea que las mayoriacuteas legislativas deben respetar tales como el derecho al voto y a la participacioacuten poliacutetica la libertad de conciencia la libertad de pensamiento y de asociacioacuten asiacute como las garantiacuteas del Estado de derecho y un miacutenimo social543 En la tercera etapa se sancionan las leyes conforme a los principios de justicia seguacuten los cuales las decisiones deben adecuarse al principio de la diferencia respetando los derechos blindados en la segunda etapa La cuarta etapa es la de la aplicacioacuten de las reglas generales a los casos particulares por parte de los oacuterganos de aplicacioacuten y el seguimiento de tales reglas por los ciudadanos


539 Cf RAWLS 1971 60-78 124 150-161 175-183 302-303 la uacuteltima formulacioacuten en RAWLS 2001 42-43540 Veacutease para las reglas de prioridad lexicograacutefica RAWLS 1971 302-303541 Cf RAWLS 1993 195-201542 Cf RAWLS 1993 199 2001 336-337543 Cf RAWLS 1993 227-229

La regla de prioridad del primer principio de las libertades en la teoriacutea rawlsiana tendriacutea lugar soacutelo una vez que el miacutenimo baacutesico de recursos estaacute disponible para todos los ciudadanos En ausencia de esta condicioacuten de acuerdo con el autor las transacciones de libertades a cambio de un aumento en el nivel de recursos se encontrariacutean permitidas544

52 El miacutenimo social

En diferentes pasajes a lo largo del desarrollo de su teoriacutea de la justicia RAWLS hace referencia a la exigencia de un ldquomiacutenimo socialrdquo545 sobre cuyo significado y alcance se ha discutido extensamente546

Una manera en que se ha interpretado el contenido de la nocioacuten del ldquomiacutenimo socialrdquo ha sido a traveacutes de vincularlo especiacuteficamente con la idea de necesidades baacutesicas o de supervivencia547 En este sentido WALDRON concibe al miacutenimo social referido por RAWLS como un laquoprincipio de utilidad promedio sujeto a la restriccioacuten de que se asegure un miacutenimo de bienestar a cada individuoraquo548 WALDRON afirma que su enfoque como contenido del ldquoprincipio del miacutenimo socialrdquo es alternativo al ldquoprincipio de la diferenciardquo de RAWLS y que es el que eacuteste debioacute haber reconocido por su mayor plausibilidad549 Seguacuten WALDRON su interpretacioacuten pondriacutea de relieve la importancia de la cuestioacuten ya reconocida por RAWLS respecto de las ldquocargas del compromisordquo (the strains of commitment) a las que los participantes en la posicioacuten original se someten Estas cargas refieren a la dificultad de asegurar que cada uno se obligue solamente en la medida en que se sienta confiado de que puede cumplir con aquello a que se obliga550

Para WALDRON los participantes a la hora de elegir los principios de justicia sentiraacuten mayor determinacioacuten hacia un principio que les garantice la satisfaccioacuten de las necesidades baacutesicas de supervivencia incluso frente a un

180 Leticia Morales

544 Veacutease RAWLS 1993 276 285 304 316 Sobre este punto veacutease SELEME 2004545 Veacuteanse RAWLS 1971 284-287 303-304 RAWLS 1993 141-142 229546 Veacuteanse entre otros MICHELMAN 1989 2003 WALDRON 1993d Por ejemplo FREEMAN 2003 sostiene que el igualitarismo es lo que distingue la justicia como equidad laquodefine el miacutenimo social en teacutermino del principio de la diferenciaraquo (FREEMAN 2003 9) 547 Veacuteanse MICHELMAN 1989 346 2003 WALDRON 1993d 250-252 262-263548 Cf WALDRON 1993d 252549 Cf WALDRON 1993d 256-257550 Cf RAWLS 1993 285-286

posible escenario de enorme desigualdad551 Por eso para este autor los participantes en la posicioacuten original

laquo[e]stando conscientes de los problemas de las cargas del compromiso deberiacutean optar por un principio que fije el miacutenimo social justo encima del nivel de pauperizacioacuten minuscualquiera que seaminus el que sobre la base de los hechos de la psicologiacutea social resulta ser el nivel bajo el cual el sacrificio del bienestar no puede normalmente esperarse de los individuos sin desafeccioacuten y descontento seriosraquo552

Asiacute que el principio del miacutenimo social seguacuten la interpretacioacuten de WALDRON de su lugar como principio de justicia en la teoriacutea rawlsiana deberiacutea prescindir de toda preocupacioacuten sustantiva de la igualdad553 y limitarse a establecer la garantiacutea de laquoun nivel miacutenimo de bienestar materialraquo para cada ciudadano con el fin de evitar que caiga en la desesperacioacuten y en la privacioacuten maacutes horrenda554

Hasta aquiacute parece claro que WALDRON aboga por un principio de justicia que fundamenta la satisfaccioacuten de las necesidades maacutes perentorias555 Y sin embargo en una aclaracioacuten final sostiene que la cantidad de recursos materiales que el Estado debe proveer tiene que ser suficiente para conseguir no soacutelo el consentimiento de los maacutes desaventajados sino laquoun apoyo activo suficiente para constituir una estructura social entera a traveacutes de las circunstancias ordinarias de la vida poliacuteticaraquo556 Este agregado parece adicionar algo maacutes a la mera garantiacutea de que la gente no se muera de hambre y sed Esto es WALDRON al igual que otros teoacutericos que parten de la justificacioacuten de la satisfaccioacuten soacutelo de las necesidades materiales extremas para extender luego su alcance terminariacutea justificando una nocioacuten de necesidad maacutes amplia que comprenderiacutea un sentido robusto de ciudadaniacutea y pertenencia social Esta pareceriacutea ser la interpretacioacuten que se desprende cuando finaliza diciendo que


551 Cf WALDRON 1993c 225-249 Veacutease tambieacuten WALDRON 1993d552 WALDRON 1993d 262553 Cf WALDRON 1993d 267554 Cf WALDRON 1993d555 Veacutease tambieacuten WALDRON 1993c 225-249556 WALDRON 1993d 270 Veacutease tambieacuten WALDRON 2000 120-121

laquosi las circunstancias de la gente son tales que son incapaces de mantener un sentido de siacute mismos como ciudadanos activos de su sociedad [] o carecen de un sentido de que la sociedad es de ellos tambieacuten organizada en su nombre para respetar y promover sus intereses entonces el umbral de preocupacioacuten social es establecido muy bajoraquo557

En suma considero que la exigencia de un status de ciudadanos con sentido de ldquopertenencia constitutivardquo no se satisface con la caracterizacioacuten que previamente presentoacute del principio de miacutenimo social como satisfaccioacuten de las necesidades baacutesicas maacutes perentorias O bien la nocioacuten de necesidades materiales baacutesicas que WALDRON ha adoptado no puede abarcar tambieacuten un sentido de ciudadaniacutea activa porque eacutesta requiera algo maacutes que los recursos necesarios para evitar que la gente muera de desnutricioacuten o bien debe darnos alguacuten otro fundamento para justificar la exigencia de recursos materiales extra en una sociedad que ya no se limita a evitar que sus ciudadanos caigan bajo condiciones paupeacuterrimas sino que respeta y promueve sus intereses558

Pero ademaacutes el propio RAWLS especifica que laquoun miacutenimo social que cubra las necesidades baacutesicas de todos los ciudadanosraquo es un elemento constitucional esencial mientras que lo que ha llamado laquoel principio de la diferencia no lo esraquo559

Asiacute en la estructura institucional propuesta por RAWLS el principio de la diferencia aparece en la tercera etapa ajeno al contenido de una constitucioacuten Es decir en la etapa constitucional se garantiza el primer principio en el cual se aseguran las libertades fundamentales de la persona se protege la libertad de conciencia y de pensamiento y se garantiza que el proceso poliacutetico como un todo sea un procedimiento justo y un miacutenimo social mientras que las dos manifestaciones del segundo principio actuacutean en la etapa legislativa donde se instituye que las poliacuteticas socioeconoacutemicas consigan maximizar las expectativas a largo plazo de los menos favorecidos

182 Leticia Morales

557 WALDRON 1993d 270558 Se evidenciariacutea tambieacuten aquiacute el problema sentildealado en el punto 3 de partir de la adopcioacuten de la nocioacuten intuitiva de las necesidades baacutesicas de supervivencia para luego tratar de justificar una posicioacuten de justicia poliacutetico-moral materialmente maacutes demandante Veacutease WALDRON 2010a sobre el lugar de los derechos sociales en las teoriacuteas de la justicia559 RAWLS 1993 230

bajo condiciones de equitativa igualdad de oportunidades sujeto a que se mantenga el esquema de iguales libertades560

53 Una nocioacuten compuesta

Parece oportuno considerar entonces el empleo de una nocioacuten compleja del teacutermino ldquomiacutenimo socialrdquo en la teoriacutea de RAWLS a partir de un uso no uniforme de la misma561 En efecto podriacutea interpretarse que RAWLS emplea una nocioacuten compuesta de miacutenimo social que comprende (para los fines que aquiacute interesa discutir) dos significados diferentes a) relativo a las libertades poliacuteticas y b) relativo a la justificacioacuten de cierta distribucioacuten socio-econoacutemica562

El miacutenimo social entendido en el primer sentido en vinculacioacuten con el ejercicio de las libertades poliacuteticas se apoyariacutea en un criterio de suficiencia Esto es el ldquovalor de equidad de las libertades poliacuteticasrdquo (the fair value of political liberties) requeririacutea que esteacuten cubiertas ciertas necesidades baacutesicas de supervivencia respecto de todos los individuos Si bien en la lista de derechos y libertades exigidas por el primer principio de las libertades RAWLS no menciona el miacutenimo social no obstante lo clasifica como un ldquoelemento constitucional esencialrdquo (constitutional essencial)563 Asiacute sostiene RAWLS laquola libertad de movimiento y la libertad de eleccioacuten de empleo asiacute como un miacutenimo social que cubra las necesidades baacutesicas de los ciudadanos cuentan como elementos esenciales constitucionalesraquo564

De esta manera podriacutea interpretarse que el principio de las libertades estariacutea precedido por un principio superior seguacuten el cual las necesidades socioeconoacutemicas baacutesicas deben ser satisfechas al menos en la medida en que dicha satisfaccioacuten constituya una condicioacuten necesaria para que los ciudadanos comprendan y esteacuten preparados para ejercer las libertades y derechos


560 Cf RAWLS 1993561 Agradezco a Hugo SELEME por las conversaciones ilustrativas relativas a la conveniencia de realizar esta distincioacuten de acepciones de ldquomiacutenimo socialrdquo en la teoriacutea de la justicia rawlsiana562 RAWLS 1971 284-287 tambieacuten utiliza la expresioacuten ldquomiacutenimo socialrdquo para referirse a la justicia intergeneracional Puede verse un anaacutelisis detallado del problema de la justicia entre generaciones y el papel del miacutenimo social en este contexto en SELEME 2007 111-117563 Cf RAWLS 1993 7 227-230 2001 44564 RAWLS 1993 229

poliacuteticos baacutesicos productivamente565 En otros teacuterminos algunos derechos sociales baacutesicos deben estar establecidos y garantizados en la constitucioacuten de una sociedad para que los ciudadanos puedan ejercer las libertades poliacuteticas baacutesicas a lo largo de sus vidas

En un segundo sentido podriacuteamos decir que RAWLS se refiere al miacutenimo social cuando lo vincula al principio de la diferencia como pauta de justificacioacuten de las desigualdades socioeconoacutemicas en una sociedad De acuerdo con esta segunda acepcioacuten el miacutenimo social se fija conforme a un principio prioritarista que sentildeala coacutemo distribuir los recursos de una generacioacuten una vez satisfechas las necesidades baacutesicas y apartado lo necesario para cumplir el deber de ahorro justo que corresponde a otras generaciones con lo cual esta nocioacuten de miacutenimo social seriacutea todaviacutea maacutes exigente en la teoriacutea rawlsiana dado que no tendriacutea tope Asiacute luego de completar la descripcioacuten del sistema de instituciones que satisfacen los dos principios de justicia una vez que la tasa de ahorro estaacute establecida observa RAWLS

laquotenemos un criterio para ajustar el nivel de miacutenimo social La suma de transferencias y beneficios desde los bienes puacuteblicos esenciales deberiacutea ser acordada de manera que aumente las expectativas de los menos favorecidos consistente con el ahorro requerido y el mantenimiento de las libertades igualesraquo566

En esta caracterizacioacuten el principio de la diferencia estaacute subordinado al primer principio de las libertades baacutesicas y al principio de equitativa igualdad de oportunidades Asimismo la discusioacuten acerca de la implementacioacuten del principio de la diferencia deberiacutea relegarse seguacuten RAWLS a la etapa legislativa

Conforme a esta interpretacioacuten compleja de la acepcioacuten de ldquomiacutenimo socialrdquo no habriacutea lugar para suponer que el primer sentido limitado a la satisfaccioacuten de necesidades baacutesicas de supervivencia podriacutea cumplir la funcioacuten concebida seguacuten RAWLS para el segundo sentido el principio de la diferencia

Ahora bien podriacutea sostenerse que eacutesta es una mejor interpretacioacuten de las distintas exigencias de la teoriacutea de la justicia rawlsiana (en lugar de

184 Leticia Morales

565 RAWLS 1993 7 2001 44 nota 7 Veacuteanse MICHELMAN 1989 345-346 WALDRON 1993d ARANGO 2003 143 MORESO y MARTIacute 2003 560-561566 RAWLS 1971 303-304 (eacutenfasis agregado) Veacutease tambieacuten RAWLS 1993 141-142

suscribir una nocioacuten de miacutenimo social seguacuten la cual se evidenciariacutean incoherencias en su propia teoriacutea567) Y auacuten asiacute no parece que nos ayude a escapar a las dificultades para establecer el contenido de las exigencias sociales baacutesicas

Considero que el contenido de las exigencias sociales baacutesicas como requisito del ejercicio de las libertades poliacuteticas o bien se entiende que no estaacute especificado (iquestcuaacutel es el alcance real del miacutenimo social en tanto exigencia de satisfaccioacuten de las necesidades baacutesicas en la teoriacutea rawlsiana) o bien deberiacuteamos concluir que su contenido deberiacutea ser determinado seguacuten los principios de la teoriacutea de la justicia en la que se inserta

En el primer caso (ie referencia a las necesidades baacutesicas pero cuyo alcance no se especifica) no basta para brindar un punto de partida adecuado para establecer el contenido de ciertos derechos sociales a prestaciones positivas que reflejen la satisfaccioacuten de las necesidades baacutesicas Al respecto podriacutea dudarse si el contenido de las necesidades sociales debe ser aquel que satisface un criterio suficientarista con el alcance defendido por WALDRON a traveacutes del principio del miacutenimo social o las libertades baacutesicas exigen una interpretacioacuten de las necesidades baacutesicas maacutes extensa verbigracia una que satisfaga un criterio de laquoigualitarismo de la suerteraquo en la distribucioacuten de recursos

En el segundo caso suponiendo que se pudiera concretar el alcance del miacutenimo social a traveacutes de lo que exige el principio de las libertades de la concepcioacuten de la justicia rawlsiana dicha extensioacuten seriacutea vulnerable a la criacutetica seguacuten la cual al establecer ese contenido como elemento constitucional esencial se demandariacutea su imposicioacuten sobre la sociedad en tanto exigencias de la teoriacutea de la justicia como equidad con lo cual se estariacutea favoreciendo una teoriacutea de la justicia particular al margen de los desacuerdos considerables al respecto

6 Recursos adecuados y una vida miacutenimamente decente

El tercer y uacuteltimo candidato que examinareacute como criterio de justicia para dotar de contenido a los derechos sociales se base en la nocioacuten de ldquorecursos adecuadosrdquo seguacuten ha sido defendida por Ceacutecile FABRE De manera notable en Social Rights under the Constitution FABRE ha presentado una robusta


567 Veacutease MORESO y MARTIacute 2003 572

justificacioacuten de estos derechos apelando a las exigencias de la justicia distributiva desde el liberalismo igualitario568

La autora parte de una posicioacuten kantiana ampliamente seguida en la filosofiacutea poliacutetica y moral que asume el enunciado seguacuten el cual los seres humanos no deberiacutean ser tratados como medios sino como fines en siacute mismos dado que tienen un valor moral intriacutenseco Tomando esta afirmacioacuten como baacutesica FABRE sostiene que se deberiacutea otorgar especial valor moral al hecho de que las personas lleven una vida decente privilegiando su autonomiacutea esto es su capacidad de decidir reflexivamente queacute hacer con sus vidas y su bienestar plasmado en la exigencia de que no se deberiacutea causar sufrimiento deliberado a los individuos569

Desde esta perspectiva FABRE afirma que se deberiacutean asignar derechos contra otros para que respeten los intereses de las personas Asignar un derecho para esta autora significariacutea que el titular del derecho puede demandar a otro para que actuacutee de cierta forma y por consiguiente controlar su conducta Y agrega que si la gente no estaacute educada y motivada a comportarse hacia los demaacutes en la forma en que se respeten sus intereses se justifica poner tales controles sobre su comportamiento Seguacuten FABRE laquo[e]n la medida en que la autonomiacutea y el bienestar necesarios como son para nuestras perspectivas de llevar adelante una vida decente son nuestros intereses fundamentales es particularmente importante que la gente los respete por viacutea de los derechosraquo570

61 El intereacutes fundamental en llevar una vida decente

Los derechos sociales para FABRE consisten en la exigencia de los recursos adecuados para que las personas que carecen de aquellos puedan acceder a una educacioacuten adecuada una vivienda adecuada un cuidado meacutedico adecuado y un ingreso miacutenimo adecuado571 El argumento que desarrolla FABRE para justificar la posibilidad de estos cuatro derechos sociales morales entonces parte de asignar un intereacutes fundamental de todas las personas en vivir una vida decente lo que a su vez se sustenta en los

186 Leticia Morales

568 Cf FABRE 2000c569 Cf FABRE 2000c 9-13 La autora construye fundamentalmente las nociones de autonomiacutea con base en RAZ 1986 y COHEN 1989 la de bienestar en SEN 1992 y NUSSBAUM y SEN 1993570 FABRE 2000c 18571 Cf FABRE 2000c 7 33-39

intereses de todos en la autonomiacutea y el bienestar Asume que todos los individuos tienen en primer lugar derechos morales a que se respeten estos intereses es decir derechos de no interferencia contra todos los demaacutes justificados en el valor moral de ser una persona que lleva una vida decente Ahora bien continuacutea FABRE si las necesidades materiales no estaacuten satisfechas las personas no pueden ser autoacutenomas y alcanzar su bienestar lo cual significa que aquellas no pueden vivir una vida decente Por lo tanto concluye las personas tienen en segundo lugar derechos morales a la satisfaccioacuten de esas necesidades Es decir aceptar que los individuos tienen intereses en llevar una vida decente y en la autonomiacutea y el bienestar nos comprometeriacutea seguacuten la autora ademaacutes de la admisioacuten de los derechos de no interferencia con derechos de promocioacuten de los mismos correlacionados con deberes positivos a proveer los recursos necesarios para conseguirlos572

Esta primera parte de la argumentacioacuten requiere que compartamos con la autora algunas posiciones controvertidas Seguacuten FABRE todos acordariacuteamos en que los recursos adecuados para satisfacer los derechos sociales son los requeridos para que la gente lleve una vida decente Ahora bien queacute es tener o llevar una vida decente significa cosas muy distintas para cada una de las personas y seguacuten cuaacutel sea la concepcioacuten de la vida decente a la que se adhiera se requeriraacuten diferentes porciones de recursos para satisfacerla La propia autora restringe en varios pasajes la nocioacuten de decencia a un umbral miacutenimo sosteniendo que los recursos cuya provisioacuten estariacutea justificada seriacutean los necesarios para llevar laquouna vida miacutenimamente decenteraquo573 Entonces iquestcuaacutel es el alcance de la nocioacuten de decencia miacutenima

Para algunos la nocioacuten de decencia miacutenima se satisface con la provisioacuten de las necesidades de subsistencia574 Pero no es esta la idea de derechos sociales que FABRE tiene en cuenta575 FABRE descarta que el umbral requerido por los derechos sociales se deba detener en la satisfaccioacuten de las necesidades baacutesicas o de subsistencia576 Alcanzar la autonomiacutea y el bienestar necesarios para llevar una vida decente para esta autora requiere una


572 Cf FABRE 2000c Capiacutetulo 1 Noacutetese que FABRE 2000c 14-16 suscribe la perspectiva de la teoriacutea de los intereses de RAZ 1986 para justificar la atribucioacuten de derechos a los individuos573 FABRE 2000c 23574 Veacutease el punto 3 de este Capiacutetulo575 FABRE 2000c 124576 Veacutease FABRE 2000c 35-36 124-125

extensioacuten mayor aquella que satisface las necesidades que se tienen por la propia vida en una cierta sociedad Seguacuten FABRE se trata de necesidades socialmente determinadas que las personas tienen en virtud del grado de desarrollo econoacutemico y social de cada paiacutes

Asimismo la autora aclara que el intereacutes en la autonomiacutea no justifica la exigencia de la provisioacuten de todos los recursos necesarios para perseguir cada concepcioacuten de vida que se ha elegido En este sentido FABRE sostiene que dado que los seres humanos laquohan elegido esa concepcioacutenraquo deberiacutean ser responsables por ello en alguacuten grado577 Por tal razoacuten en su concepcioacuten soacutelo se justifica la imposicioacuten al Estado o a terceros de aquellos deberes de provisioacuten a otros de los recursos necesarios para que sean capaces de llevar una vida miacutenimamente decente cuando quienes los necesitan no son responsables de carecer de aquellos recursos

62 Inconvenientes en la especificacioacuten

La nocioacuten de decencia miacutenima adoptada por FABRE destinada a facilitar el establecimiento de un nivel miacutenimo de recursos que todos deberiacutean tener satisfecho no parece brindar un tipo de pauta clara y precisa que permita establecer el contenido de los derechos sociales Su caracterizacioacuten consiste en que por encima de la provisioacuten de las necesidades baacutesicas de subsistencia comunes a todos los seres humanos y por ende objetivas e invariables lo que la nocioacuten de decencia miacutenima exige es la provisioacuten de los recursos adecuados para satisfacer las necesidades relativas (o subjetivas) y variables seguacuten el nivel de desarrollo econoacutemico y social de cada sociedad

Asiacute caracterizada esta es una nocioacuten problemaacutetica para precisar el alcance de lo que requiere la satisfaccioacuten de los derechos sociales En primer lugar si se considera que el umbral de recursos requeridos por los derechos sociales depende de una nocioacuten de decencia relativa a la variable de desarrollo econoacutemico de cada paiacutes se estariacutea confundiendo la capacidad econoacutemica que tienen los distintos Estados con la obligacioacuten de satisfacer las exigencias sociales En el Capiacutetulo 1 me referiacute a esta cuestioacuten al discutir una objecioacuten en contra del concepto de los derechos sociales seguacuten la cual se afirma dado que los Estados no tienen una obligacioacuten de satisfacer

188 Leticia Morales

577 FABRE 2000c 23 (eacutenfasis en el original) Veacutease tambieacuten FABRE 2000c 8 y nota 1 donde la autora asume que las personas no tendriacutean derechos a la satisfaccioacuten de sus necesidades cuando son responsables por encontrarse en tal situacioacuten de necesidad o por no poder satisfacerlas

exigencias socioeconoacutemicas maacutes allaacute de sus recursos no corresponde afirmar que se hallan bajo ninguna obligacioacuten y por lo tanto se niega el caraacutecter de derechos a las exigencias sociales578 Pero como alliacute observeacute hay una confusioacuten conceptual en esa objecioacuten Una cosa es que haya razones para el reconocimiento de los derechos sociales y sus correspondientes obligaciones y otra diferente es que algunos Estados tengan una excusa legiacutetima por la cual no pueden satisfacer esas obligaciones En esos casos puede que los Estados esteacuten justificados en su incumplimiento pero ello no significa que no existe obligacioacuten ni que la no realizacioacuten de lo debido no equivale a una falta de cumplimiento

Esta distincioacuten es importante por al menos tres razones En primer lugar porque el Estado tiene la carga de demostrar que no tiene los recursos necesarios para satisfacer las obligaciones emanadas de los derechos sociales establecidos en su ordenamiento juriacutedico En segundo lugar porque si su situacioacuten econoacutemica mejora ese incremento deberiacutea ser destinado a la satisfaccioacuten de las obligaciones juriacutedicas incumplidas Y en tercer lugar porque aunque el Estado no pueda satisfacer sus obligaciones en el presente permanece la obligacioacuten de ordenar sus prioridades de manera de tomar las medidas necesarias para mejorar su situacioacuten econoacutemica en el futuro Mientras que si se sostiene la no existencia de obligacioacuten alguna el Estado ni tiene esa carga de la prueba ni debe destinar los nuevos recursos para mejorar la situacioacuten de los sujetos econoacutemicamente carenciados ni estaacute obligado a adoptar ciertas medidas antes que otras

De la misma manera creo que es incorrecto vincular la nocioacuten de derechos sociales a la provisioacuten de los recursos adecuados necesarios para llevar una vida decente laquodonde adecuados significa ldquoadecuados seguacuten el nivel de desarrollo econoacutemico que se obtiene en sociedadrdquoraquo579 De ese modo se sujetariacutea indebidamente la nocioacuten de derechos sociales a la posibilidad que tiene cada sociedad de satisfacer con mayor o menor alcance las exigencias sociales y en este sentido la nocioacuten de vida decente de los individuos de cada sociedad dependeriacutea de su desarrollo econoacutemico lo cual no seriacutea siempre correcto Por ejemplo cuando FABRE ilustra con el ejemplo de la vivienda su caracterizacioacuten del umbral de los recursos adecuados sostiene que lo que cuenta como una vivienda decente en parte es comuacuten a todos y no variacutea pero laquoparte de lo que


578 Veacutease el Capiacutetulo 1 punto 5579 FABRE 2000c 124

cuenta como vivienda decente y en particular la nocioacuten de tamantildeo decente variacutea con el nivel de desarrollo econoacutemico y socialraquo580 Asiacute para la autora no cuenta de la misma manera ciertas condiciones de tamantildeo de la vivienda en India que en el Reino Unido porque hay consideraciones climaacuteticas que hacen que en el Reino Unido la gente tenga que vivir la mayor parte del tiempo dentro se considera importante que los nintildeos tengan un espacio propio para hacer sus tareas y se valora la privacidad de los padres entre otras cosas que no corresponde pensarlas respecto a India581

Ahora bien el ejemplo que utiliza FABRE para ilustrar que las necesidades de los britaacutenicos son diferentes que las que tienen los indios no tiene que ver con el nivel de desarrollo econoacutemico de cada sociedad Las diferencias climaacuteticas existentes en diversas regiones del mundo como a las que refiere el ejemplo son diferencias contextuales Es indudable que en contextos diferentes las necesidades variacutean Quien vive en Canadaacute tiene necesidades de vestimenta que no son las mismas de quien vive en Cuba

FABRE continuacutea sosteniendo que laquoel derecho a la vivienda decente [] debe ser especificado por viacutea del recurso a algo como el umbral de pobreza aplicado a la viviendaraquo582 Pero cabe preguntarse iquestcoacutemo se deberiacutea caracterizar la nocioacuten de vivienda decente en Irlanda por ejemplo doacutende las condiciones climaacuteticas generan las mismas o mayores necesidades que el Reino Unido pero cuyo desarrollo econoacutemico actual es inferior iquestDeberiacutea deciacutersele a los ciudadanos y ciudadanas irlandeses que no tienen un derecho a una vivienda decente como la de sus vecinos ingleses porque aunque el clima es tan severo que hace que deban pasarse la mayor parte del tiempo en la casa su sociedad no estaacute econoacutemicamente tan desarrollada o es tan pobre como para considerar que tienen derecho a pasar ese tiempo en un tamantildeo de vivienda decente similar

La caracterizacioacuten de FABRE parece fusionar una nocioacuten de decencia relativa al contexto climaacutetico cultural social histoacuterico de cada sociedad con la variable de desarrollo econoacutemico Nuevamente no me parece acertado sostener que el nivel de decencia y en consecuencia el alcance de los derechos sociales que tienen los ciudadanos y ciudadanas de cada paiacutes depende de la riqueza o pobreza de su sociedad

190 Leticia Morales

580 FABRE 2000c 36581 Cf FABRE 2000c 36582 FABRE 2000c 36

Tampoco me parece que en todos los casos sea afortunado referir al contenido de los derechos sociales mediante una nocioacuten de decencia contextual aunque dejemos de lado la relacioacuten con la variable econoacutemica A primera vista como dije no seriacutea discutible que las diferencias contextuales generaran necesidades diferentes Ahora bien el contexto diverso puede ser algunas veces una pauta admisible para incidir en la justificacioacuten de la satisfaccioacuten de diferentes necesidades entre grupos de personas pero en otras ocasiones podriacutea no estar moralmente justificada una distincioacuten de trato basada en dicha pauta Del hecho de que histoacutericamente por ejemplo los miembros de ciertas sociedades se han adaptado a vivir en ciertos espacios no se sigue necesariamente que no tengan derecho a vivir en otro tipo de espacios de diferente tamantildeo o con mayores comodidades justificado en lo que significa laquollevar una vida decenteraquo

Imagiacutenese dos sociedades una en la que existe igualdad de geacutenero y otra en la que impera una enorme desigualdad entre hombres y mujeres estando eacutestas sujetas a las decisiones de aquellos En la primera sociedad tanto las mujeres como los hombres mayoritariamente tienen empleos fuera de la casa y distribuyen las tareas domeacutesticas en partes iguales En la segunda sociedad se considera que las mujeres deben desempentildear el papel social asignado de encargadas de las tareas domeacutesticas y de cuidado de la familia con lo cual pasan gran parte de su tiempo en la casa y en particular en la cocina Desde una nocioacuten de decencia basada en una pauta contextual de tipo cultural se podriacutea concluir que el derecho social a la vivienda de las mujeres en la segunda sociedad para satisfacer la exigencia de llevar una vida decente comprende un tamantildeo de cocina maacutes grande que lo que exigiriacutea honrar el mismo derecho social respecto de las primeras

En suma el proyecto de FABRE de anclar la determinacioacuten del contenido requerido por los derechos sociales a la idea de decencia miacutenima seguacuten ciertas variables contextuales falla porque si bien puede haber cuestiones contextuales que parece sensato tomar en cuenta a los fines de determinar el alcance de las necesidades en ciertas situaciones el contexto no justificariacutea moralmente un trato distintivo Como parte de ello la pauta propuesta por FABRE relativa al desarrollo econoacutemico de cada sociedad para establecer el grado de decencia a la que los miembros de una sociedad tienen derecho no parece un criterio apropiado para establecer el contenido y alcance de las obligaciones de los derechos sociales en todos los casos


Finalmente el criterio para dotar de contenido a los derechos sociales a traveacutes de la nocioacuten de recursos adecuados enfrenta el mismo problema que las otras dos nociones examinadas las necesidades baacutesicas y el miacutenimo social La recurrencia a alguno de estos tres criterios de justicia para dotar de contenido a los derechos sociales no permite avanzar en la determinacioacuten del contenido de los derechos sociales En definitiva defender una concepcioacuten de la justicia social particular respecto de la cual no hay acuerdo entre los miembros de la sociedad como pauta que debe ser retirada de la esfera de decisiones colectivas en materia socioeconoacutemica no resulta ser la estrategia adecuada en las circunstancias de la poliacutetica caracteriacutesticas de las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas

7 Exigencias de justicia y proteccioacuten constitucional

A partir de posiciones sobre lo que exige la justicia social como las examinadas en los puntos previos por lo general y como ya he adelantado tambieacuten se defiende que las exigencias que articulan los derechos sociales tienen tal relevancia que deben ser protegidas con la maacutexima garantiacutea institucional consistente en la incorporacioacuten de los derechos sociales en una carta de derechos riacutegida dotada de un control robusto de constitucionalidad583 Sin embargo he mostrado que la estrategia de justificacioacuten de un cierto alcance de los derechos sociales seguacuten las exigencias de la justicia es una de las cuestiones normativas controvertidas en las sociedades democraacuteticas actuales Desde esa estrategia no pareceriacutea tomarse en serio el problema de los desacuerdos Ello tiene un impacto importante sobre la justificacioacuten del modelo de proteccioacuten defendido El paso posterior en la argumentacioacuten consistente en basar la justificacioacuten de la proteccioacuten constitucional robusta

192 Leticia Morales

583 Veacutease que BILCHITZ 2008 57-65 con fundamento en la igual importancia de los seres humanos sostiene que debe garantizarse judicialmente a cada uno los prerrequisitos necesarios para realizar una vida valiosa Veacutease tambieacuten HERTEL y MINKLER 2007 1-2 quienes comienzan sentildealando cifras del sufrimiento inconmensurable de miles de millones de personas en el mundo por la falta de proteccioacuten de sus derechos sociales para luego justificar el control judicial como mecanismo para disminuir tales cifras En general este tipo de estrategias teoacutericas se dirigen a fundamentar el establecimiento de los derechos sociales y su efectiva proteccioacuten a traveacutes de un control judicial robusto de constitucionalidad en la urgencia de resolver la pobreza (por ejemplo veacutease SAGER 1998 256) Por su parte FREDMAN 2009 9-62 fundamenta la proteccioacuten constitucional de los derechos sociales en un concepto de libertad material junto con una perspectiva de la igualdad sustantiva

de los derechos sociales en la fundamentacioacuten de su valor como exigencias de justicia no hace sino intensificar tal problema cuando se pretende que tales exigencias de justicia sean atrincheradas en un modelo robusto de proteccioacuten

El tipo de problemas que conllevan los distintos argumentos justificativos del contenido de los derechos sociales y coacutemo estos se trasladan al particular disentildeo institucional defendido deben ser distinguidos de otro tipo de problemas (y de las razones que se dan para solucionarlos) que se presentan respecto de la fundamentacioacuten de determinados modelos institucionales de proteccioacuten o garantiacutea de esos derechos sociales Es decir existen dificultades propias relativas al tipo de proteccioacuten institucional moralmente justificada (tutela legislativa o constitucional modelo deacutebil o robusto)584 La falta de distincioacuten entre estos dos conjuntos de problemas ha llevado a oscurecer la importancia distintiva de la justificacioacuten normativa de los derechos sociales y de sus implicaciones para una sociedad desdibujada por la preocupacioacuten sobre si deberiacutean o no ser materia del control de constitucionalidad caracteriacutestico del modelo robusto de proteccioacuten585

En efecto la estrategia de los teoacutericos que defienden los derechos sociales con base en consideraciones de justicia social por lo general comprende tambieacuten la afirmacioacuten de que la importancia fundamental de los intereses que aquellos representan justifica adoptar un mecanismo institucional robusto para su proteccioacuten586 En el Capiacutetulo 2 referiacute al sistema constitucional de proteccioacuten de los derechos como un particular disentildeo que resulta de la combinacioacuten de la primaciacutea de una constitucioacuten que incluye un cataacutelogo de derechos indisponibles para el legislador complementado con un mecanismo de control de constitucionalidad De manera habitual entonces los defensores de los derechos sociales argumentan a favor de la incorporacioacuten de estos en una constitucioacuten riacutegida como derechos fundamentales subjetivos protegidos con el control de constitucionalidad y en general se defiende que este control debe ser robusto ejercido por un oacutergano jurisdiccional que vele por la satisfaccioacuten de tales derechos

Pero esta liacutenea de defensa de la proteccioacuten constitucional de los derechos sociales ha sido especialmente criticada Auacuten cuando se conceda que los derechos sociales poseen una estructura similar a la de los derechos civiles


584 Veacutease el Capiacutetulo 2585 Por ejemplo BILCHITZ 2008 102-103586 Veacutease el Capiacutetulo 2 sobre el disentildeo de proteccioacuten constitucional de los derechos

y poliacuteticos587 se insiste en que permaneceriacutean ciertas diferencias irreductibles entre ambas categoriacuteas de derechos de modo tal que aunque se acepte la constitucionalizacioacuten de estos uacuteltimos se cuestionariacutea la proteccioacuten constitucional de los primeros588 Asiacute el control robusto de constitucionalidad de los derechos sociales ha sido puesto en cuestioacuten porque asignariacutea un papel extenso inapropiado y fundamentalmente ilegiacutetimo a los jueces constitucionales Se sostiene que los derechos sociales en tanto derechos a prestaciones positivas de contenido difiacutecil de determinar muestran un rasgo particular tal que podriacutea e incluso deberiacutea excluiacuterselos de la proteccioacuten constitucional

En el Capiacutetulo 2 tambieacuten he sentildealado que la tarea de los jueces de proteger los derechos sociales constitucionales mediante un control robusto de constitucionalidad puede ser diferente seguacuten las circunstancias del caso y de los sistemas juriacutedicos589 Brevemente frente a la alegacioacuten por parte de una persona por la vulneracioacuten de un derecho social constitucionalmente garantizado el oacutergano jurisdiccional podriacutea ordenar a la administracioacuten puacuteblica la satisfaccioacuten de la prestacioacuten para el caso concreto podriacutea invalidar una ley que se considera que vulnera derechos sociales de los individuos o sujetar su aplicacioacuten a una interpretacioacuten singular (seguacuten el sistema los efectos del pronunciamiento seraacuten inter partes o erga omnes) podriacutea ordenar a la administracioacuten a realizar el derecho constitucional si eacutesta sistemaacuteticamente ha omitido toda regulacioacuten y en tal caso la decisioacuten judicial podriacutea contener pautas de ejecucioacuten evaluacioacuten plazos etceacutetera o bien podriacutea determinar la propia prestacioacuten que la administracioacuten debe cumplir en virtud de la omisioacuten legislativa En la mayoriacutea de los casos en que los pronunciamientos judiciales sean favorables a la proteccioacuten de los derechos sociales seraacute necesario que el Estado disponga la afectacioacuten de recursos puacuteblicos para su cumplimiento

Al respecto los criacuteticos a la constitucionalizacioacuten de los derechos sociales garantizados con el control robusto consideran por un lado que los jueces bajo pretexto de proteger estos derechos no pueden ordenar la satisfaccioacuten de exigencias individuales ni controlar ciertas decisiones legislativas (o su omisioacuten) que tendriacutean naturaleza poliacutetica relativas en el fondo a la asignacioacuten presupuestaria Es interesante notar que esta

194 Leticia Morales

587 Veacutease el Capiacutetulo 1 donde he concluido que no existe ninguna diferencia estructural relevante entre los derechos sociales econoacutemicos civiles y poliacuteticos588 Excepcioacuten hecha por los teoacutericos de la democracia procedimental que en general objetan la constitucionalizacioacuten de todos los derechos fundamentales Veacutease el Capiacutetulo 4589 Veacutease el Capiacutetulo 2 punto 3

afirmacioacuten refleja una ambiguumledad presente en el verbo ldquopoderrdquo donde la expresioacuten ldquono puedenrdquo significariacutea tanto ldquono estaacuten en condiciones derdquo como ldquono debenrdquo De alliacute que la revisioacuten de los derechos sociales constitucionales seriacutea tanto imposible dado que lleva a los jueces a conocer de hechos y poliacuteticas puacuteblicas para las cuales carecen de conocimiento teacutecnico como impropia pues al valorar poliacuteticas puacuteblicas los jueces por una parte se involucrariacutean en ldquocuestiones policeacutentricasrdquo para las que no estariacutean bien situados y por la otra parte incidiriacutean en cuestiones poliacuteticas que se consideran no justiciables excediendo su funcioacuten de control para entrar activamente en funciones privativas del poder legislativo y del poder ejecutivo Bajo la interpretacioacuten compuesta de esta objecioacuten los jueces no seriacutean ni teacutecnica ni normativamente competentes por las restricciones propias de su funcioacuten para asegurar los derechos sociales constitucionales

Por el otro lado se alza una objecioacuten mayor dirigida a la proteccioacuten constitucional de los derechos fundamentales pero que se sostiene adquiririacutea especial fuerza cuando se dirige contra el examen judicial de cuestiones de distribucioacuten econoacutemica y social Se trata de la criacutetica a la falta de legitimidad contramayoritaria de los jueces para controlar las leyes adoptadas por el poder legislativo sobre derechos sociales o su falta de legislacioacuten al respecto Esta objecioacuten como se veraacute adquiere una fuerza particular respecto de las posiciones que defienden el atrincheramiento en una constitucioacuten de los derechos sociales cuyo contenido deberiacutea ser determinado con base en los principios de cierta teoriacutea de la justicia social

Por uacuteltimo es interesante sentildealar que de modo habitual en la objecioacuten dirigida a la falta de competencia judicial para examinar la decisioacuten del gasto puacuteblico por el riesgo que representa al principio de la separacioacuten de poderes se mezclariacutean los presupuestos de la denominada ldquoobjecioacuten contramayoritariardquo Ahora bien si lo que se quiere sostener es que no se debe permitir que en su condicioacuten de uacuteltimo inteacuterprete el oacutergano jurisdiccional revise decisiones poliacuteticas porque carece de legitimidad democraacutetica se tratariacutea entonces de un problema filosoacutefico que requiere el examen de las nociones de legitimidad democraacutetica de autoridad y de las distintas concepciones de la democracia en juego Esta ya no se configurariacutea como una cuestioacuten de la competencia praacutectica de las funciones del poder judicial sino como un problema de los fundamentos de la autoridad de los jueces en un Estado de derecho democraacutetico La distincioacuten es relevante porque la objecioacuten a la falta de competencia praacutectica de los jueces bajo sus diversas formas es una criacutetica


relativa a cuestiones contingentes en tanto su fuerza dependeraacute de consideraciones como la configuracioacuten institucional de cada ordenamiento juriacutedico la formacioacuten y capacitacioacuten de los jueces el grado de compromiso con las exigencias sociales en cada sociedad etceacutetera Este tipo de consideraciones pueden eventualmente tratar de resolverse mediante remedios institucionales En cambio la objecioacuten que se dirige a la falta de legitimidad mayoritaria de los jueces constituye un verdadero desafiacuteo para los defensores de los derechos sociales constitucionales en tanto que se pretende invalidar la intervencioacuten jurisdiccional en la proteccioacuten de los derechos como cuestioacuten de principio

A continuacioacuten analizareacute estos dos conjuntos de problemas de la proteccioacuten constitucional de los derechos sociales en el orden enunciado teniendo en cuenta que la que tratareacute en segundo lugar la objecioacuten contramayoritaria es la que presenta un desafiacuteo mayor a la proteccioacuten constitucional de los derechos sociales Mi objetivo en los siguientes apartados no seraacute justificar tal proteccioacuten sino examinar el alcance de las objeciones que se dirigen a los derechos sociales constitucionales cuando estos son entendidos y justificados como exigencias de la justicia social

8 La falta de competencia judicial

Sostener que los derechos sociales deben ser incluidos en una constitucioacuten riacutegida y protegidos con un control robusto de constitucionalidad significa que se autoriza a un oacutergano jurisdiccional llegado el caso a pronunciarse con caraacutecter final respecto de la validez de las normas que preveacuten la regulacioacuten de los derechos sociales590 Asimismo dotar de la maacutexima garantiacutea institucional a los derechos sociales establecidos en una constitucioacuten podriacutea requerir en ciertas ocasiones que sean los jueces quienes tendraacuten que decidir sobre el contenido de esos derechos Cuando este sea el caso dado que las disposiciones constitucionales sobre los derechos sociales por lo general se expresan en formulaciones vagas seraacuten los jueces los que tendraacuten que tomar decisiones sobre el contenido de esos derechos y en uacuteltima instancia sobre la pauta de justicia social aplicable

196 Leticia Morales

590 Veacutease el Capiacutetulo 2 donde distinguiacute el control judicial de constitucionalidad entre robusto y deacutebil seguacuten la fuerza de los efectos de sus decisiones A los fines de la discusioacuten normativa de la justificacioacuten del control robusto de constitucionalidad por parte de un oacutergano judicial me referireacute indistintamente con las expresiones ldquouacuteltima palabrardquo ldquopalabra finalrdquo o ldquoefectos inmediatosrdquo de la decisioacuten

Contra ello se dirige la criacutetica a la falta de competencia de los jueces para valorar tales cuestiones socioeconoacutemicas exigidas por la justicia Esta objecioacuten apunta a varios aspectos de su intervencioacuten el deacuteficit de conocimiento experto la impredecibilidad de las consecuencias de las sentencias judiciales y la incorreccioacuten de la intromisioacuten judicial en materia presupuestaria

81 La cuestioacuten del conocimiento experto de los jueces

Un primer argumento en contra de la intervencioacuten de los jueces se apoya en una supuesta comprobacioacuten faacutectica de la incompetencia teacutecnica de los jueces para juzgar conflictos relativos a los derechos sociales Se sostiene que dada la naturaleza fundamentalmente prestacional de estos derechos a fin de protegerlos los jueces tendriacutean que tomar decisiones para las cuales no son profesionalmente idoacuteneos591 En otras palabras los criacuteticos sentildealan que los jueces carecen de la capacidad teacutecnica y del conocimiento experto necesarios en materias tan complejas como son las comprendidas por los derechos sociales para darles adecuado resguardo

Mediante esta dificultad entonces se afirma que los oacuterganos judiciales no son aptos en teacuterminos de formacioacuten informacioacuten y especializacioacuten teacutecnica para comprender y evaluar los hechos relevantes de los casos particulares sobre cuestiones sociales el manejo de las alternativas en disputa y sobre todo las necesidades presupuestarias ndashcomo los caacutelculos de costes los niveles de beneficios sociales etceacuteterandash y el disentildeo y articulacioacuten de remedios funcionales y apropiados592 Asiacute se impugna que los jueces tengan competencia teacutecnica para valorar si un Estado ha empleado todos los esfuerzos para asegurar el respeto de los derechos sociales con el fin de dictaminar un posible incumplimiento de una obligacioacuten estatal En teacuterminos interrogativos iquestcoacutemo podriacutean los jueces ocuparse de cuestiones sociales y econoacutemicas tan complejas que requieren tiempo y conocimiento experto para realizarlas dada la limitacioacuten de estos en un proceso judicial593 Semejante evaluacioacuten requeririacutea en concreto que los jueces reuacutenan informacioacuten sobre los recursos puacuteblicos estudien detenidamente la ley de presupuesto estatal y


591 Por ejemplo CROSS 2000 893592 Cf HOROWITZ 1977 293593 Por ejemplo veacutease LENTA 2004a 21-22

los informes de las poliacuteticas puacuteblicas y valoren el complejo proceso socioeconoacutemico en accioacuten

Por ejemplo J DIDCOTT ha enfatizado que una Constitucioacuten no puede establecer una funcioacuten de control que los jueces en los hechos no tienen capacidad de realizar por carecer del conocimiento experto en especial para intervenir en el incremento de las partidas presupuestarias594 En este sentido el autor afirma que la razoacuten de la oposicioacuten al control judicial laquono es solamente que los tribunales sus jueces carecen de los conocimientos y de la infraestructura para involucrarse en la gestioacuten de la legislacioacuten o de la administracioacuten Es que tambieacuten y de forma maacutes contundente no pueden recaudar el dineroraquo595 Ademaacutes varios autores han destacado que dadas las dificultades y limitaciones teacutecnicas temporales y financieras requeridas para obtener toda la informacioacuten necesaria para proteger los derechos sociales y someterla a la criacutetica puacuteblica adecuada los jueces constitucionales tampoco se agrega estariacutean dispuestos a (no tendriacutean la voluntad de) resolver a favor de los derechos sociales lo cual dariacutea a su proteccioacuten judicial constitucional un valor meramente simboacutelico596 Por el contrario para Craig SCOTT y Patrick MACKLEM la justiciabilidad de los derechos sociales juega una funcioacuten valiosa porque pone al alcance del dominio puacuteblico la informacioacuten que tradicionalmente no estaba disponible desde el poder legislativo tales como cuestiones relativas a concretas violaciones de derechos especialmente respecto de grupos excluidos del espacio poliacutetico social y econoacutemico597

Ahora bien una evaluacioacuten concluyente de esta dificultad requiere considerar cuaacutel es en concreto el contenido y alcance de los derechos sociales598 De acuerdo con Malcom LANGFORD el conocimiento experto que los jueces necesitan para juzgar casos de violaciones de los derechos sociales estaraacute determinado en parte por lo que le requerimos a estos599

198 Leticia Morales

594 Cf DIDCOTT 1988 595 DIDCOTT 1988 58596 Veacuteanse entre otros HOROWITZ 1977 SUNSTEIN 1992 CROSS 2000 887 FABRE 2000c597 Cf SCOTT y MACKLEM 1992 45-71 Veacuteanse tambieacuten FISS 1979 13 sobre la superioridad de la posicioacuten institucional del juez para atender reclamos que el proceso poliacutetico muchas veces prefiere ignorar asiacute como escuchar los argumentos de diversos sujetos GARGARELLA 2006b y BILCHITZ 2008598 Veacutease el Capiacutetulo 5599 Cf LANGFORD 2008b 35

Supongamos por ejemplo que el poder legislativo argentino dicta una ley mediante la cual las viviendas ocupadas sin tiacutetulo legal deben ser desalojadas e instruye al poder ejecutivo para que arbitre las medidas necesarias para proceder de inmediato a su cumplimiento Como consecuencia de las acciones policiales de desalojo muchas personas econoacutemicamente carenciadas pronto se encontraraacuten a la intemperie Imaginemos que una de ellas presenta una accioacuten de amparo ante un oacutergano jurisdiccional mediante la cual solicita la suspensioacuten de la medida de desahucio alegando la violacioacuten del derecho constitucional a la vivienda El juez encargado de resolver la accioacuten deberiacutea decidir si hay un derecho en peligro de vulneracioacuten y en su caso podriacutea ordenar el cese inmediato de la medida de desalojo600

Asimismo el juez argentino podriacutea recurrir a consideraciones indicativas teacutecnicas tales como las directivas emitidas por un oacutergano externo Estas no son vinculantes para los jueces nacionales en el sistema juriacutedico argentino sin embargo podriacutean ser utilizadas como indicadores que faciliten su tarea601 Respecto del derecho social a una vivienda podriacutea pensarse en el Comiteacute de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales de la Organizacioacuten de Naciones Unidas Este comiteacute ha elaborado un documento en el que se considera que la esfera de la garantiacutea el derecho a la vivienda incluye

laquoa) apelaciones juriacutedicas destinadas a evitar desahucios planeados o demoliciones mediante la emisioacuten de mandatos de los Tribunales b) procedimientos juriacutedicos que buscan indemnizacioacuten despueacutes de un desahucio ilegal c) reclamos contra acciones ilegales realizadas o apoyadas por los propietarios (sean puacuteblicos o privados) en relacioacuten con los niveles de alquiler mantenimiento de la vivienda y discriminacioacuten racial u otras formas de discriminacioacuten d) denuncias de cualquier forma de discriminacioacuten en la asignacioacuten y disponibilidad de acceso a la vivienda y e) reclamos contra los propietarios acerca de condiciones de viviendas insalubres o inadecuadasraquo602


600 En el sistema constitucional argentino estaacute prevista la accioacuten de amparo a particulares ante cualquier oacutergano judicial por la violacioacuten de un derecho fundamental Veacutease el Capiacutetulo 2 punto 31601 Veacuteanse EIDE 2001 TOMASEVSKI 2001602 Observacioacuten General Nordm 4 punto 17 seguacuten informe de Rajindar SACHAR Relator Especial de la Subcomisioacuten de Prevenciones de Discriminacioacuten y Proteccioacuten a las Minoriacuteas laquoDerecho a una vivienda adecuadaraquo Nueva York 1996

Esta enumeracioacuten que no tiene pretensiones de exhaustividad precisa un conjunto de acciones que pueden servir de pauta interpretativa a los jueces constitucionales para evaluar actos del poder ejecutivo o leyes emanadas del poder legislativo Esto es mediante el control judicial de constitucionalidad los jueces evaluariacutean si los otros poderes del Estado (o los actores privados con obligaciones al respecto seguacuten los distintos sistemas juriacutedicos positivos) han cumplido con ciertas obligaciones juriacutedicas derivadas del derecho social en cuestioacuten Para esto no seriacutea necesario que los propios jueces sean especialistas en cuestiones sociales y econoacutemicas

Por lo demaacutes dependiendo de los distintos sistemas juriacutedicos considerados los tribunales se dividen de forma habitual seguacuten su especialidad A la vez es usual que los jueces recurran a los beneficios de las aacutereas de pericia y especializacioacuten de las distintas ramas del derecho Asiacute por ejemplo la existencia de tribunales especiacuteficos y especializados en varios paiacuteses tales como los Tribunales Laborales de Justicia En este dominio tambieacuten hay que considerar el desarrollo del derecho laboral patrocinado por la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) en el nivel internacional603 Los criterios interpretativos expresados en sus observaciones son de fundamental ayuda para dirimir cuestiones teacutecnicas en la materia en el nivel estatal O con una finalidad similar puede pensarse en la incorporacioacuten al litigio de los informes de peritos expertos en distintas materias de criminologiacutea (pericia caligraacutefica baliacutestica forense geneacutetica sangre etceacutetera) disponibles para los jueces penales

Es cierto que los jueces no tienen el conocimiento experto y especializado de todas las cuestiones complejas involucradas en los conflictos judiciales en general no soacutelo en los de contenido socioeconoacutemico Para ello el procedimiento jurisdiccional de cualquier materia (tanto del derecho puacuteblico como del derecho privado) articula la intervencioacuten de distintos especialistas que incorporan al mismo los conocimientos teacutecnicos y la experiencia y colaboran en este sentido con el juez De modo similar cuando se trata de conocer sobre los hechos previos que llevaron al dictado de una determinada ley el juez podriacutea requerir la documentacioacuten relativa a los mismos (por

200 Leticia Morales

603 Por ejemplo en el aacutembito europeo el Comiteacute de Expertos Independientes lleva adelante una tarea en estas liacuteneas Una de sus funciones es supervisar el cumplimiento de los Estados con lo establecido en la Carta Social Europea Como resultado emite decisiones que se apoyan en estudios requeridos por la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemico (OCDE) y el Consejo de Europa

ejemplo actas parlamentarias informes de comisiones etceacutetera) En esta liacutenea se orientan las nuevas teoriacuteas del diaacutelogo constitucional que sostienen que el oacutergano jurisdiccional tiene mayor capacidad teacutecnica para hacer frente a las fallas poliacuteticas en la realizacioacuten de los derechos sociales604

82 El problema del policentrismo

La segunda variante que adopta la objecioacuten de la falta de competencia teacutecnica hace referencia al tipo de conflictos que involucran las cuestiones sociales Estos tendriacutean una naturaleza policeacutentrica de tal grado que los hariacutea inadecuados para su proteccioacuten judicial Esto es su consideracioacuten y decisioacuten por parte de los jueces en un caso particular excederiacutea las propias atribuciones de la funcioacuten judicial por las repercusiones imprevisibles que se disparariacutean como consecuencia de una decisioacuten judicial respecto del resto de los ciudadanos Se trata de una controversia instalada en el debate filosoacutefico-poliacutetico britaacutenico sobre el disentildeo institucional de proteccioacuten de los derechos a partir de un ensayo de Lon FULLER de 1978 y que es conocida como el problema del ldquopolicentrismordquo (polycentricity)605 En la actualidad la discusioacuten sobre el policentrismo se ha extendido al aacutembito internacional de los derechos sociales606

En su ensayo FULLER se propuso responder a dos preguntas En primer lugar se interrogoacute por la cuestioacuten de los liacutemites del procedimiento judicial cuaacuteles son las funciones sociales que pueden ser asignadas apropiadamente a los oacuterganos judiciales Y en segundo lugar la cuestioacuten relativa a su forma en queacute consiste el procedimiento judicial y si es posible detectar un desviacuteo o abuso del mismo607 Ahora bien para FULLER existen tres formas de orden social mediante las cuales se toman decisiones y se regulan las relaciones entre las personas el contrato las elecciones y el procedimiento judicial608


604 Veacuteanse entre otros WALDRON 2004b 2006a GARGARELLA 2004b 2006a 2006b TUSHNET 2004b 2008 BATEUP 2005 2009 DIXON 2007 2012605 FULLER 1978 FULLER 1978 derivoacute la idea de policentrismo del cientiacutefico huacutengaro-britaacutenico POLANYI 1951 citado en FULLER 1978 394 Veacutease KING 2008 102 quien destaca la naturaleza eminentemente libertaria de los trabajos filosoacuteficos de POLANYI606 Veacuteanse entre otros ABRAMOVICH y COURTIS 2001 249 LANGFORD 2008b 36-37 LIEBENBERG 2008 81 GROSSMAN 2008 125-133 KING 2008 2012 607 Cf FULLER 1978 354-355608 Cf FULLER 1978 357 363

Seguacuten el autor lo que distingue a cada uno de los procedimientos de toma de decisiones es la forma en que se regula la participacioacuten de las partes afectadas En el caso del procedimiento judicial la forma de participacioacuten distintiva consistiriacutea en la presentacioacuten que hacen las partes de pruebas y argumentos609 Por consiguiente cuando en ciertas cuestiones se hace imposible esa participacioacuten significativa en el procedimiento judicial de todas las partes afectadas significa seguacuten el autor que esas cuestiones estaacuten maacutes allaacute de la capacidad de decisioacuten judicial o lo que es lo mismo que traspasan los liacutemites de este tipo de procedimiento de toma de decisiones610 Tal es el caso para FULLER de las cuestiones de naturaleza policeacutentrica611

Una cuestioacuten tiene naturaleza policeacutentrica seguacuten la caracterizacioacuten de FULLER cuando se refiere a una materia amplia y compleja que tiene relaciones interdependientes con otras cuestiones en un modo tal que el cambio de un elemento en una de las situaciones produce imprevisibles repercusiones en los elementos de otras situaciones relacionadas612

Asiacute FULLER sostuvo que la intervencioacuten de los jueces en situaciones que tienen repercusiones extensas complejas y especialmente imprevistas que afectan a una multitud de partes maacutes allaacute de las presentes en el particular procedimiento judicial y de la situacioacuten faacutectica introducida por estas excede los liacutemites de la funcioacuten judicial

Noacutetese que el problema del policentrismo no es como muchos sostienen una dificultad necesariamente relativa a temas o contenidos complejos Como advierte Jeff KING puede ser que nos encontremos frente a una cuestioacuten compleja pero que no tiene naturaleza policeacutentrica613 Por ejemplo cuando en el punto anterior me referiacute a la complejidad para los jueces del tratamiento de asuntos econoacutemicos y sociales observeacute que ciertas cuestiones cientiacuteficas o teacutecnicas que se presentan ante los tribunales pueden ser enormemente complejas Sin embargo aquellas no tendriacutean naturaleza

202 Leticia Morales

609 Cf FULLER 1978 363-365610 Cf FULLER 1978 364611 Cf FULLER 1978 371612 Cf FULLER 1978 395 El autor explica este fenoacutemeno mediante la imagen de una telarantildea para visualizar la idea de laquocoacutemo un tiroacuten en uno de los hilos distribuiriacutea tensiones a traveacutes de los otros hilos en toda la red Si se duplica la fuerza del primer tiroacuten probablemente no se duplicaraacute cada una de las tensiones resultantes sino que se crearaacute maacutes bien un nuevo patroacuten complicado de tensionesraquo (FULLER 1978 395)613 Cf KING 2008 103

policeacutentrica si la decisioacuten judicial afectara soacutelo a una o varias personas determinadas Por el contrario la caracteriacutestica de las cuestiones policeacutentricas de acuerdo con FULLER es que su complejidad alude a la dificultad de calcular o prever los distintos efectos que se sucederaacuten respecto de otras partes tambieacuten imprevisibles a partir de una decisioacuten sobre un asunto con el cual aquellas se encuentran relacionadas614

Este tipo de situaciones sostiene FULLER sobrepasan los liacutemites de la tarea judicial porque seriacutea praacutecticamente imposible para el juez determinar quieacutenes deberiacutean ser llamados y admitidos en un procedimiento judicial en tanto posibles ldquopartes afectadasrdquo por su decisioacuten en cuestiones de esta naturaleza Es cierto admite FULLER que esta complejidad no desaparece ni disminuye su intensidad cuando quienes tienen que adoptar las decisiones en cuestiones policeacutentricas son los representantes legislativos y las autoridades administrativas con informacioacuten y tiempo limitados615

Sin embargo permitir que los conflictos policeacutentricos sean dirimidos en un procedimiento judicial para FULLER tendriacutea particulares desventajas a) dariacutea lugar a repercusiones impredecibles que podriacutean volver a la decisioacuten impracticable b) animariacutea a los jueces a buscar soluciones fuera de la ortodoxia del procedimiento judicial como por ejemplo consultas a partes no representadas en las audiencias o suposicioacuten de hechos no probados en la causa y c) induciriacutea a que los jueces recondujeran el problema a traveacutes de los canales del procedimiento judicial en lugar de emplear un procedimiento que se adapte a la situacioacuten policeacutentrica616

A partir del ensayo de FULLER la doctrina seguacuten la cual las cuestiones policeacutentricas son inadecuadas para ser tratadas por el poder judicial ha tenido una influencia singular para impugnar la proteccioacuten de los derechos sociales mediante el control de constitucionalidad617 Es decir en el contexto de conflictos particulares sobre asignacioacuten de recursos econoacutemicos pareciera que tal como lo sugirioacute FULLER el argumento del policentrismo adquiririacutea mayor fuerza en contra de su proteccioacuten judicial618 De alliacute que varios autores


614 Cf FULLER 1978 397-398615 Cf FULLER 1978 399-400616 Cf FULLER 1978 401617 Para una resentildea sobre la amplia aceptacioacuten de la doctrina de la policentricidad en materia de asignacioacuten de recursos puacuteblicos en la dogmaacutetica inglesa del Reino Unido veacutease KING 2008 106-109618 Cf FULLER 1978 400

han adoptado este razonamiento para sostener que las exigencias al Estado de proveer con educacioacuten vivienda y cuidado meacutedico a sus ciudadanos por ejemplo no deberiacutean ser incluidas como derechos subjetivos en una constitucioacuten riacutegida con control judicial de constitucionalidad porque ello habilitariacutea a los jueces a juzgar y decidir conflictos que tienen naturaleza policeacutentrica para los cuales su funcioacuten seriacutea inapropiada619

Tal fue el criterio utilizado en el ya mencionado caso Soobramoney por el juez Arthur CHASKALSON en su momento titular de la Corte de Justicia de Sudaacutefrica quien justificoacute la negativa al recurso de una persona con enfermedad renal croacutenica que necesitaba un tratamiento de diaacutelisis para continuar viviendo por tratarse de un problema de tipo policeacutentrico620 En dicha sentencia se hizo referencia a la existencia de tal caracteriacutestica mediante la alusioacuten a una decisioacuten de un tribunal ingleacutes en la que se sostuvo que laquoes despreciable que la justicia disponga coacutemo deberiacutean distribuirse los recursos meacutedicos escasosraquo y se advertiacutea laquodel peligro de ordenar que los recursos sean utilizados por un paciente particular lo cual podriacutea tener el efecto de negar esos recursos a otros pacientes a quienes podriacutean brindaacuterseles mayores beneficiosraquo621 El juez CHASKALSON incorporoacute esos criterios para evaluar el caso sudafricano y agregoacute que hay momentos en que se requiere adoptar laquoun enfoque holiacutestico comprensivoraquo de las exigencias mayores de la sociedad antes que focalizar sobre exigencias especiacuteficas de individuos particulares dentro de la sociedad622

En definitiva quienes asumen esta criacutetica sostienen que los derechos sociales son de naturaleza policeacutentrica y en consecuencia deben quedar fuera de la competencia judicial Ello porque por un lado se sostiene que se tratariacutea de derechos a prestaciones positivas con efectos presupuestarios extensos y complejos Asiacute Dennis DAVIS afirma que cada vez que un juez resuelve una concreta asignacioacuten de recursos a favor de la demanda de un particular por la violacioacuten de un derecho social se sigue una multitud de repercusiones indirectas imprevistas por aquel como verbigracia la disminucioacuten de recursos puacuteblicos ordenados para otros objetivos o proyectos

204 Leticia Morales

619 Por ejemplo CROSS 2000620 Soobramoney v Minister of Health Kwa-Zulu-Natal (CCT3297) 1997 ZACC 17 1998 (1) SA 765 (CC) 1997 (12) BCLR 1696 (27 November 1997) voto del juez CHASKALSON considerandos 28-31 Veacutease el Capiacutetulo 2 punto 33621 Soobramoney considerando 30622 Soobramoney considerando 31

puacuteblicos respecto de los cuales otras partes seriacutean afectadas623 Para este autor si un juez tiene que decidir en un caso en el que un particular demanda al Estado la provisioacuten de una vivienda amparado en su derecho constitucional a la vivienda tal resolucioacuten tendriacutea repercusiones maacutes allaacute del demandante y el Estado afectando los intereses de todos los ciudadanos en hacerse oiacuter sobre si ese dinero deberiacutea ser destinado a la construccioacuten de un orfanato un hospital o un estadio deportivo quienes careceriacutean de la posibilidad de participar en el procedimiento judicial624 Por el otro lado se sostiene que los derechos sociales implican exigencias colectivas de cambio social625 no demandas individuales para cuya decisioacuten los jueces no tendriacutean competencia dado que afectariacutean directamente a una pluralidad de intereses de individuos cuya participacioacuten en el procedimiento seriacutea igualmente imposible626

Este doble aspecto sentildealado como caracteriacutestico de los derechos sociales para argumentar en contra de su justiciabilidad evidencia equiacutevocos conceptuales examinados en el Capiacutetulo 1 Seguacuten la imagen utilizada por la criacutetica en el primer caso las exigencias sociales soacutelo podriacutean ser reguladas juriacutedicamente como directrices que establecen objetivos sociales que han de ser perseguidos como mera agregacioacuten de preferencias He sostenido que los sistemas juriacutedicos pueden regular las exigencias sociales como derechos subjetivos directrices o meras gracias627

En el tipo de argumento avanzado por DAVIS por ejemplo no se estariacutean considerando a las exigencias sociales como derechos subjetivos garantizados sino como meros intereses o preferencias Si las exigencias sociales fuesen reguladas mediante directrices que encarnan simples intereses seriacutea correcto objetar que estos tendriacutean que ser balanceados junto con todos los restantes intereses en juego En cambio si las exigencias sociales estaacuten juriacutedicamente reguladas como derechos subjetivos en sentido estricto queacute intereses puedan resultar afectados cuando el oacutergano jurisdiccional adopta una decisioacuten tendiente a su proteccioacuten seriacutea una consideracioacuten irrelevante Por ejemplo en aquellos ordenamientos juriacutedicos que establecen un


623 Cf DAVIS 1992 478 Veacutease tambieacuten VIERDAG 1978 69624 Cf DAVIS 1992625 Veacutease por ejemplo CROSS 2000626 Veacutease por ejemplo DAVIS 1992627 Veacutease el Capiacutetulo 1 punto 8

procedimiento civil en materia de sucesiones los jueces desconocen a la hora de declarar abierto el proceso sucesorio las personas que podriacutean tener un derecho sobre los bienes dejados por el difunto A los efectos de permitir su participacioacuten se preveacute como requisito procesal la obligacioacuten de la publicacioacuten del inicio del proceso sucesorio con el fin de llamar a los interesados sean herederos o acreedores del causante628 Estas previsiones se establecen para salvaguardar los derechos de terceros y no meros intereses Es decir el proceso sucesorio no es ajeno al riesgo que una declaracioacuten judicial de herederos puede significar para quienes podriacutean tener un intereacutes directo en los bienes pero que el juez desconoce y por ello se establece una medida procesal que facilite su incorporacioacuten

En el segundo caso se concebiriacutea a los derechos sociales como derechos colectivos a prestaciones positivas y en tanto tales se sostiene que exceden el campo de la accioacuten judicial Al respecto he sostenido que las exigencias que encarnan los derechos sociales representan demandas de intereses individuales que son conceptualmente distintas de los intereses colectivos629

Por lo demaacutes la criacutetica a la justiciabilidad de los derechos sociales por su naturaleza policeacutentrica pasariacutea por alto una vez maacutes que el control judicial de constitucionalidad de derechos civiles y poliacuteticos sin dudas involucra la justiciabilidad de asuntos fuertemente policeacutentricos FULLER reconocioacute que el policentrismo es una caracteriacutestica comuacuten presente en casi todo el Derecho y que por lo tanto apareceriacutea en praacutecticamente todos los conflictos a ser resueltos por el poder judicial por lo que su relevancia dependeriacutea del grado en que se presenta630 Sostuvo que se trata de laquouna cuestioacuten de saber cuaacutendo los elementos policeacutentricos se han convertido en algo tan significativo y predominante que los propios liacutemites de la justiciabilidad se han alcanzadoraquo631 Ahora bien coacutemo distinguir el grado de policentrismo presente en asuntos sociales y econoacutemicos del grado de policentrismo que exhibe el resto de los procedimientos sujetos al control de los jueces los cuales muchas veces tambieacuten involucran cuestiones sociales y econoacutemicas

206 Leticia Morales

628 El artiacuteculo 683 del Coacutedigo Procesal Civil argentino preveacute la publicacioacuten de edictos por tres diacuteas y un plazo de 30 para comparecer y acreditar la legitimacioacuten629 Veacutease el Capiacutetulo 1 punto 321630 FULLER 1978 403631 FULLER 1978 398-401

Pieacutensese por ejemplo en el proceso judicial para determinar la condicioacuten de refugiados o en el proceso judicial contra un individuo acusado de criacutemenes de lesa humanidad en otro paiacutes del juzgador De acuerdo con KING si bien en este tipo de casos tambieacuten existiriacutea un laquodeacuteficit de competencia institucionalraquo los tribunales a menudo estariacutean dispuestos laquoa examinar cuidadosamente los hechos posiblemente introducir una interpretacioacuten forzada o recurrir a un concepto con textura abierta como ldquoequidadrdquo o ldquorazonabilidadrdquo en un modo maacutes exigenteraquo en el contexto del control judicial632 En general todas las cuestiones examinadas en procedimientos de control de constitucionalidad y no soacutelo las socio-econoacutemicas desatariacutean consecuencias de tipo policeacutentrico como las advertidas por FULLER ya que cada decisioacuten judicial de un tribunal o una corte constitucional invariablemente tendraacute un impacto amplio y afectaraacute a una multitud de personas

En este sentido es interesante observar que FULLER concebiacutea el procedimiento judicial seguacuten la tradicioacuten de su eacutepoca633 Para este autor era posible individualizar ciertas funciones asignadas convenientemente al poder judicial y distinguirlas de otras que por su propia naturaleza seriacutean ajenas a su control Su concepcioacuten del poder judicial corresponde al tipo de procedimiento del derecho civil caracterizado por la justicia correctiva que procura resolver conflictos de tipo bipolar entre individuos con intereses limitados pero dejariacutea fuera los procedimientos de derecho puacuteblico incluido el derecho constitucional de las sociedades democraacuteticas actuales Por ello la de FULLER no seriacutea una imagen adecuada de la funcioacuten judicial como es concebida en las democracias contemporaacuteneas y asiacute lo han puesto de manifiesto varios autores634

Por ejemplo en un artiacuteculo que examina la omnipresencia de la policentricidad en el derecho KING sugiere que el derecho estaacute plagado de contraejemplos635 Lo notable seguacuten observa el autor es que en muchos de ellos el problema del policentrismo no parece generar controversias respecto


632 KING 2008 123-124633 La versioacuten inicial del ensayo de FULLER data de 1957 posteriormente revisada en varias ocasiones seguacuten resentildea su editor Kenneth WINSTON en FULLER 1978 353 634 Veacutease STURM 1991 1355-1446 donde tambieacuten sentildeala que los tribunales constitucionales deciden en cuestiones de naturaleza policeacutentrica de manera habitual como cuando resuelven demandas de violacioacuten de derechos humanos En el mismo sentido CHAYES 1979 1298 635 Veacutease KING 2008

de la funcioacuten judicial KING menciona en particular casos extraiacutedos del derecho tributario ingleacutes que mostrariacutean que el policentrismo es una caracteriacutestica omnipresente en las cuestiones tributarias pero respecto de estas no se cuestionariacutea la competencia de los jueces Para el autor si bien el derecho tributario estariacutea plagado de policentrismo alliacute el concepto no se discutiriacutea porque los contribuyentes no admitiriacutean la disminucioacuten de la intervencioacuten judicial dado que veriacutean a los tribunales laquocomo protegieacutendolos contra el ejercicio de poder descontrolado y unilateral del gobierno sea en la interpretacioacuten de una ley o en el ejercicio de la discrecioacuten administrativaraquo636 Sin embargo observa KING estas cuestiones tendriacutean un eco directo con la preocupacioacuten de FULLER sobre las consecuencias no previstas y la falta de participacioacuten de las partes interesadas porque la interpretacioacuten judicial de las leyes sobre evasioacuten de impuestos puede tener importantes ramificaciones para la hacienda puacuteblica la exportacioacuten e importacioacuten de productos y la operacioacuten de los mercados y de las compantildeiacuteas comerciales nacionales e internacionales entre otros aacutembitos

Anaacutelisis como el de KING podriacutean ayudar a iluminar el modo en el que el concepto de policentrismo es invocado de manera selectiva Pero sobretodo siguiendo a este autor serviriacutea para mostrar que para justificar la limitacioacuten al control jurisdiccional deberiacutea refinarse antes el concepto de modo de volverlo consistente con el papel de este control en la praacutectica juriacutedica contemporaacutenea637

83 La ley de presupuesto como cuestioacuten poliacutetica no justiciable

Por uacuteltimo una tercera forma que suele adoptar la objecioacuten de la falta de competencia de los jueces para tratar con cuestiones de contenido econoacutemico y social y por ende para proteger los derechos sociales se dirige a subrayar la incorreccioacuten de la justiciabilidad de la asignacioacuten de recursos estatales (o de la falta de asignacioacuten)

De acuerdo con ella dado que los derechos sociales impondriacutean obligaciones sobre el Estado a proveer ciertas prestaciones costosas a sus ciudadanos de manera permanente al constitucionalizar estos derechos se habilitariacutea eventualmente a los jueces a intervenir en la decisioacuten de la

208 Leticia Morales

636 KING 2008 101637 Cf KING 2008 124 Veacutease tambieacuten KING 2012 Capiacutetulo 7 para una propuesta que refina la idea primitiva de ldquoadjudicacioacutenrdquo reformulaacutendola como ldquoprincipio de restriccioacuten judicialrdquo

asignacioacuten de recursos (concretamente en la ley de presupuesto) funcioacuten que les estariacutea vedada Lo contrario permitir a los jueces tener injerencia en el proceso de disentildeo del gasto puacuteblico violariacutea el principio de separacioacuten de poderes caracteriacutestico del Estado de derecho

En esta liacutenea se sostiene que trataacutendose de ldquocuestiones poliacuteticasrdquo por naturaleza como seriacutean las decisiones relativas al presupuesto nacional (ie coacutemo eacuteste ha de ser recaudado invertido gastado etceacutetera) los jueces no deberiacutean tener competencia en la materia Por lo tanto si se aceptara el establecimiento de derechos subjetivos sociales y su exigibilidad judicial a traveacutes del control robusto de constitucionalidad significariacutea que importantes decisiones se sustraeriacutean al proceso legislativo de decisioacuten poliacutetica con la consecuente merma en el procedimiento democraacutetico638 En consecuencia la criacutetica asume que las decisiones relativas a los recursos estatales esto es las decisiones financieras de tipo presupuestarias son cuestiones poliacuteticas no justiciables De este modo se hace alusioacuten a un tipo de doctrina elaborada con cierto eacutexito por la dogmaacutetica administrativa que en varios paiacuteses se ha vuelto tradicional y establecida639 De acuerdo con esta posicioacuten comuacuten no es posible el control judicial de ciertas decisiones institucionales puesto que realizar ese control importariacutea rechazar el principio de divisioacuten de poderes La decisioacuten presupuestaria se caracterizariacutea asiacute por ser un producto de una relacioacuten institucional entre los poderes ejecutivo y legislativo que tendriacutea por objetivo posibilitar el funcionamiento esencial del Estado y que en tal caraacutecter no seriacutea susceptible de agraviar a los particulares (en consecuencia no habriacutea sujeto legitimado) por lo que estariacutea exenta de su consideracioacuten judicial

Por ejemplo seguacuten Frank CROSS esta tarea significariacutea una intromisioacuten inadmisible en la esfera privativa de los poderes legislativo y ejecutivo excediendo la competencia asignada al poder judicial en un Estado de derecho640 Por su parte Francisco RUBIO sostiene que por maacutes deseable que


638 Veacutease por ejemplo WALZER 1981 391-392639 Por ejemplo en el derecho administrativo argentino se conoce como ldquola doctrina del acto institucionalrdquo seguacuten la cual los actos institucionales seriacutean laquoactos administrativos de conduccioacuten poliacutetica caracterizados por a) ser esenciales para la subsistencia de las instituciones fundamentales de la organizacioacuten constitucional y b) carecer de efectos juriacutedicos inmediatos sobre terceros administradosraquo (CORTI 2007 753) Veacutease un excepcional anaacutelisis de las complejidades administrativas del derecho constitucional presupuestario argentino y la proteccioacuten de los derechos fundamentales en CORTI 2007640 Cf CROSS 2000 905-920

sea el fin representado por los derechos sociales la cuestioacuten no estaacute ahiacute sino en laquola idoneidad de los medios utilizados para conseguirloraquo641 La proclamacioacuten de los derechos sociales a bienes y servicios no mejorariacutea en absoluto la situacioacuten de los individuos pobres porque seguacuten RUBIO se remita o no a la ley esa declaracioacuten deja la creacioacuten real de tales derechos en manos del legislador cuya accioacuten (u omisioacuten) laquono puede ser controlada eficazmente por el juez en tanto depende de decisiones poliacuteticas (fundamentalmente la de cuaacutel sea la suma de recursos que el Estado ha de detraer de la sociedad y coacutemo ha de distribuirse tal suma entre las distintas finalidades sociales) que el juez ha de respetarraquo642 Por ello para este autor laquola juridificacioacuten de la poliacutetica tiene en lo que no sea puramente orgaacutenico o procedimental limitaciones intriacutensecas que la convierten en mera apariencia cuando se intenta dar forma juriacutedica a relaciones que no pueden ser sometidas a control judicialraquo643 De manera similar Michael WALZER argumenta en contra de la proteccioacuten judicial de los derechos sociales porque permitir tal intervencioacuten ampliariacutea indebidamente sus esferas de conocimiento y paralelamente disminuiriacutea los espacios correspondientes al legislador644

Posiciones como las formuladas por CROSS RUBIO y WALZER entre otros teoacutericos asumen indebidamente que soacutelo la proteccioacuten de los derechos sociales tiene efectos en el presupuesto nacional mientras que la proteccioacuten judicial de los demaacutes derechos no En el Capiacutetulo 1 he mostrado que es conceptualmente incorrecto distinguir los derechos civiles y poliacuteticos de los derechos sociales con base en el criterio de los costes que cada conjunto de derechos requeririacutea para su proteccioacuten juriacutedica asiacute como tampoco seriacutea correcto afirmar sin mayores especificaciones que siempre la proteccioacuten de los derechos sociales seriacutea maacutes costosa645

El presupuestario es uno de los aspectos que habitualmente los jueces consideran al tratar con los problemas que les llegan a conocimiento646 La perspectiva que lo niega parece olvidar que el Estado es sujeto de demanda ante la justicia y en su calidad de tal puede ser ordenada su ejecutabilidad

210 Leticia Morales

641 RUBIO 1997 XV642 RUBIO 1997 XV643 RUBIO 1997 XVI Eacutenfasis agregado644 Cf WALZER 1981 391-392645 Veacutease el Capiacutetulo 1 punto 5646 Veacutease GARGARELLA 1996 TUSHNET 2008 233-234 GROSSMAN 2008

(por responsabilidad patrimonial del Estado) La misma situacioacuten se presenta en todo conflicto que pueda concluir con una condena del Estado como por ejemplo en un juicio expropiatorio Si el Estado es condenado sin duda la sentencia judicial importaraacute la asignacioacuten de recursos del presupuesto nacional647 Negar la competencia de los jueces para controlar la asignacioacuten presupuestaria vaciariacutea la institucioacuten judicial respecto de la proteccioacuten de todos los derechos constitucionales Una vez maacutes desde esta objecioacuten dirigida a los derechos sociales se pasariacutea por alto que el ejercicio efectivo de los derechos civiles y poliacuteticos tiene tambieacuten una dimensioacuten presupuestaria indudable Si se considera que la intervencioacuten de los jueces en la proteccioacuten de derechos constitucionales representa una indebida violacioacuten del principio de separacioacuten de deberes deberiacutea dirigirse esta objecioacuten al control robusto de constitucionalidad de todos los derechos

Ademaacutes se da por sentado que si las disposiciones constitucionales sobre derechos sociales no especifican nunca los deberes que se correlacionan estos siempre seraacuten disentildeados por el poder judicial Tampoco esto tiene necesariamente que ser asiacute El control judicial de la satisfaccioacuten de los derechos sociales no tiene por queacute interpretarse como la sustitucioacuten de las tareas que corresponden al legislador En un Estado de derecho todas las decisiones en mayor o menor medida seguacuten sus caracteriacutesticas y el especiacutefico reacutegimen constitucional de cada ordenamiento juriacutedico son susceptibles de ser objeto del control judicial de constitucionalidad Otra cosa diferente es afirmar que lo que queda fuera del control judicial son ciertos aspectos de la decisioacuten presupuestaria (por ejemplo la oportunidad el meacuterito y la conveniencia) que nadie disputariacutea648

Por uacuteltimo esta objecioacuten pareciera asumir que a traveacutes de la ley presupuestaria no es posible alterar el ejercicio de los derechos fundamentales en general y de los sociales en particular649 Pero si la decisioacuten del presupuesto puacuteblico afectara tales derechos entonces perderiacutea parte de su caraacutecter hermeacutetico e inofensivo y podriacutea justificadamente ser susceptible de


647 La proteccioacuten institucional de los derechos de propiedad los derivados de los contratos y el derecho de dantildeos no es gratuita Veacutease SUNSTEIN y HOLMES 1999648 Cf CORTI 2007 761649 Veacutease CORTI 2007 Capiacutetulo XVII para quien en los Estados de derecho democraacuteticos contemporaacuteneos la actividad financiera puacuteblica estariacutea vinculada de modo nuclear al ejercicio de los derechos fundamentales Veacuteanse tambieacuten GARGARELLA 1996 SUNSTEIN y HOLMES 1999 TUSHNET 2008 233-234

control judicial Y tal extremo podriacutea ocurrir si con esta decisioacuten al reglamentar el ejercicio de los derechos por ejemplo no se contemplaran los recursos necesarios para el ejercicio efectivo (o se lo hiciera de manera insuficiente) tornando ineficaces los derechos establecidos en la constitucioacuten En este supuesto deberiacutean darse razones adicionales para sostener que la decisioacuten sobre el gasto puacuteblico no deberiacutea estar sujeta al conocimiento judicial

9 La falta de legitimidad mayoritaria del poder judicial

La denominada ldquoobjecioacuten contramayoritariardquo se dirige a cuestionar la falta de legitimidad mayoritaria de los jueces constitucionales para invalidar con efectos inmediatos (o con caraacutecter de uacuteltima palabra) decisiones adoptadas por mayoriacutea de los legisladores650 Asiacute se afirma que dejar librado al poder judicial el control de constitucionalidad de las leyes o actos de la administracioacuten importariacutea sujetarse a la decisioacuten de oacuterganos que no son representativos ni poliacuteticamente responsables esto es que sean los jueces quienes tomen decisiones sobre el alcance y contenido de derechos constitucionales

La criacutetica mayoritaria al control robusto de constitucionalidad de acuerdo con FERRERES surgiriacutea frente a la conjuncioacuten de tres elementos la diferencia en el grado de legitimidad representativa de los jueces en comparacioacuten con los legisladores la falta de determinacioacuten de las disposiciones constitucionales y la rigidez de las constituciones651 Siguiendo a este autor se sentildeala por un lado la menor legitimidad de origen de los jueces constitucionales en relacioacuten con los miembros electos para la

212 Leticia Morales

650 Como es habitual notar la literatura acadeacutemica sobre el control de constitucionalidad es enorme tanto de parte de quienes presentan argumentos a favor como en contra BICKEL 1962 16-18 caracterizoacute ceacutelebremente este problema como ldquola dificultad contramayoritariardquo y se suele adoptar como punto de partida de la discusioacuten nacida en el aacutembito anglosajoacuten posteriormente extendida al aacutembito hispanoamericano En la literatura acadeacutemica actual entre otros y sin aacutenimo exhaustivo veacuteanse NINO 1992 1997 WALDRON 1998 2005b 2006a DWORKIN 1996 GARGARELLA 1996 1997 2000 FERRERES 1997 2000 2004 2009 MORESO 1997 2000b 2009 RAZ 1998 2003 BAYOacuteN 2000a 2004 FABRE 2000b 2000c LIEBENBERG 2001 MOORE 2002 SADURSKI 2002 FRIEDMAN 2002 SPECTOR 2003 KRAMER 2004 HIRSCHL 2004 DOMINGO 2004 TUSHNET 2004a 2008 2009 LENTA 2004a PIETERSE 2004 EYLON y HAREL 2006 BELLAMY 2007 2012 BILCHITZ 2008 HILBINIK 2008 FALLON 2008 LINARES 2008 KLEIN 2008 GONZAacuteLEZ BERTOMEU 2011 KING 2012651 Cf FERRERES 1997 42-46

representacioacuten de la ciudadaniacutea en la legislatura Por el otro lado se destaca el caraacutecter abstracto e indeterminado de los teacuterminos con los que se formulan las disposiciones en las cartas de derechos Esto hariacutea especialmente discrecional la tarea de interpretacioacuten constitucional realizada por los jueces quienes seriacutean los que estableceriacutean el significado uacuteltimo de los teacuterminos comprendidos en las disposiciones constitucionales Finalmente el cuadro se completa con la dificultad que encontrariacutea la mayoriacutea legislativa para contrarrestar el juicio adverso mediante la reforma del texto dado el grado de rigidez presente en este modelo constitucional La consecuencia de la unioacuten de estos tres factores desencadenariacutea que el control robusto de constitucionalidad tendriacutea un efecto contramayoritario especiacutefico652

En los uacuteltimos antildeos Jeremy WALDRON se ha opuesto de manera general al mecanismo del control robusto de constitucionalidad para proteger derechos fundamentales desde una posicioacuten de defensa de la legitimidad democraacutetica de la asamblea representativa653 Maacutes recientemente ha precisado su posicioacuten procurando identificar un laquoargumento nuclear contra el control judicialraquo con independencia de sus manifestaciones histoacutericas en un paiacutes determinado y de los problemas sobre los efectos de las decisiones en los casos particulares654 El objetivo de WALDRON se dirige uacutenicamente contra el control robusto de constitucionalidad de las leyes promulgadas por la legislatura electa en una comunidad655 Esto es para el autor sistemas en los que un tribunal judicial tiene laquola autoridad para rechazar la aplicacioacuten de una ley en un caso particular [] o para modificar los efectos de una ley para hacer su aplicacioacuten conforme con los derechos individuales (en una manera en que la propia ley no preveacute)raquo656 WALDRON caracteriza el control de constitucionalidad de la ley como robusto cuando las decisiones judiciales


652 Cf BAYOacuteN 2004 73653 Veacutease WALDRON 2005a 10-17 211-312 Veacutease tambieacuten WALDRON 1993a 1998654 WALDRON 2006a Seguacuten este autor laquolo que se necesita es alguna comprensioacuten general no contaminada por las preocupaciones culturales histoacutericas y poliacuteticas de cada sociedadraquo (WALDRON 2006a 1352) No obstante el autor aclara que su argumento en contra del control judicial no es incondicional sino que estaacute sujeto a ciertos rasgos institucionales y poliacuteticos que atribuye a las democracias liberales modernas (cf WALDRON 2006a 1353)655 Cf WALDRON 2006a 1354656 WALDRON 2006a 1354

relativas a la conformidad o no de una ley con las claacuteusulas constitucionales laquotienen efectos juriacutedicos inmediatosraquo657

El autor se propone identificar entonces los ldquocasos centralesrdquo en los que la objecioacuten al control de constitucionalidad es completamente aplicable y distinguirlos de otros casos los ldquocasos no centralesrdquo (non-core cases) o perifeacutericos en los que laquoel control judicial podriacutea considerarse apropiado como una disposicioacuten anoacutemala para tratar con patologiacuteas especialesraquo658 Su argumento contra el control de constitucionalidad entonces es condicional a la existencia de las siguientes cuatro presunciones en una sociedad democraacutetica contemporaacutenea659

1) hay instituciones democraacuteticas que funcionan razonablemente bien respetando los valores procedimentales de deliberacioacuten responsable y de igualdad poliacutetica plasmados a traveacutes de una legislatura representativa elecciones poliacuteticas perioacutedicas y mecanismos que garantizan el debate en las instituciones poliacuteticas y en la sociedad

2) hay instituciones judiciales poliacuteticamente independientes que tambieacuten funcionan bien de manera razonable y cuya finalidad es resolver los conflictos individuales aplicando el derecho y autorizadas a controlar la legalidad y la constitucionalidad de los actos del poder ejecutivo en las que sus miembros no son ni democraacuteticamente elegidos ni poliacuteticamente responsables por sus decisiones

3) la mayoriacutea de la sociedad estaacute fuerte y seriamente comprometida con la idea del respeto a los derechos humanos individuales y de las minoriacuteas y con esa finalidad se ha dotado de una carta o declaracioacuten de derechos dejando claro que existe una distincioacuten tanto a nivel cultural como institucional entre asumir un compromiso fuerte con los derechos y la necesidad de que tal consenso se vea protegido por alguacuten mecanismo institucional especiacutefico y por uacuteltimo

4) existen desacuerdos sustantivos sinceros y razonables sobre el contenido y alcance de los derechos incluso respecto del propio nuacutecleo de cada uno que involucran cuestiones de filosofiacutea poliacutetica y moral con consecuencias fundamentales en la vida de mucha gente Este es un punto crucial en la

214 Leticia Morales

657 WALDRON 2006a 1354-1357 Veacutease TUSHNET 2010 65 658 WALDRON 2006a 1359659 Cf WALDRON 2006a 1359-1369

caracterizacioacuten de WALDRON que tiene particular vinculacioacuten con la condicioacuten enunciada en tercer lugar El hecho de que la mayoriacutea de las personas esteacuten comprometidas con el respeto a los derechos fundamentales no impide que surjan conflictos sobre queacute significa en realidad estar comprometidos con los derechos y queacute se deriva de tal compromiso

En sociedades con estas caracteriacutesticas argumenta WALDRON donde existe un compromiso con los derechos pero se discrepa sobre los mismos y a la vez es necesario llegar a un consenso que facilite la accioacuten colectiva el foro legislativo es el apropiado para tomar tales decisiones con caraacutecter dispositivo La legitimidad de un procedimiento de decisiones seriacutea seguacuten WALDRON la respuesta al problema de los desacuerdos morales y poliacuteticos y no la justificacioacuten por lo meacuteritos de ciertas decisiones que determinado procedimiento pueda arrojar660 No obstante la importancia de las razones referidas a la consecucioacuten de los mejores resultados estas no lograriacutean seguacuten WALDRON volcar la balanza a favor del control judicial sino que en el mejor de los casos equilibrariacutean las posiciones de ambas instituciones661

En cambio las razones que sostienen el valor del procedimiento democraacutetico de toma de decisiones dice el autor laquooperan principalmente en descreacutedito del control judicial mientras dejan indemne la toma de decisiones legislativaraquo662 Permitir que los tribunales judiciales examinen las cuestiones controvertidas sobre derechos y controlen la constitucionalidad de las decisiones que al respecto la legislatura adopta dotando de efectos inmediatos a sus resoluciones significariacutea para WALDRON una grave afectacioacuten a los requisitos de la legitimidad poliacutetica en tanto que importantes valores poliacuteticos estariacutean en juego Porque continuacutea WALDRON laquoprivilegiar el voto de la mayoriacutea entre un pequentildeo nuacutemero de jueces no electos y no responsables priva del derecho de representacioacuten a los ciudadanos ordinarios


660 Cf WALDRON 2006a 1371661 Cf WALDRON 2006a 1386 1393 Como razones orientadas a los resultados a favor del control judicial de constitucionalidad WALDRON 2006a menciona y critica el argumento de que los jueces estaacuten mejor preparados para tratar y resolver los casos particulares con trascendencia moral el argumento de que una carta de derechos requiere que los jueces resuelvan los conflictos que se presentan entre formulaciones abstractas de derechos y el argumento de que dado que los jueces estaacuten obligados a fundamentar sus sentencias ofrecen razones para sus decisiones (veacutease WALDRON 2006a 1376-1386)662 WALDRON 2006a 1375

y desdentildea principios apreciados de representacioacuten e igualdad poliacutetica en la resolucioacuten final de las cuestiones sobre derechosraquo663

Si consideramos entonces el argumento waldroniano respecto de los derechos sociales constitucionales no se justificariacutea en absoluto reducir ni siquiera miacutenimamente la esfera de toma de decisiones por mayoriacutea en una sociedad democraacutetica con las caracteriacutesticas mencionadas para proteger a traveacutes de un mecanismo judicial con caraacutecter uacuteltimo las exigencias de justicia social encarnadas en los derechos sociales Para esta liacutenea de criacutetica mayoritaria el control de constitucionalidad de las leyes sobre derechos sociales seriacutea ilegiacutetimo desde el punto de vista representativo por lo que no se justificariacutea como cuestioacuten de principio

Es interesante observar que la discusioacuten filosoacutefica sobre esta dificultad contramayoritaria se ha refinado lo suficiente en la uacuteltima deacutecada como para circunscribir el aacutembito en el que despliega su complejidad En efecto la objecioacuten contramayoritaria se dirige especiacuteficamente al modelo robusto de proteccioacuten constitucional de las leyes Esto significa que estaacuten excluidos de su alcance los disentildeos constitucionales deacutebiles de proteccioacuten de derechos664 O dicho en otros teacuterminos la objecioacuten de legitimidad contra los sistemas constitucionales en los que las decisiones judiciales del oacutergano de control no tuvieran efectos inmediatos o caraacutecter de uacuteltima palabra se debilitariacutea Ahora bien si este no es el caso se afirma que todaviacutea podriacutea disolverse la mencionada dificultad si las mayoriacuteas legislativas estuvieran facultadas para modificar las claacuteusulas sobre derechos constitucionales mediante simple mayoriacutea (como en las constituciones flexibles)665 A medida que se fortalecen las piezas de la rigidez y el caraacutecter de la decisioacuten judicial las variantes

216 Leticia Morales

663 WALDRON 2006a 1353664 Veacutease BAYOacuteN 1998 2004 2011 WALDRON 2006a TUSHNET 2008 En su momento se debatioacute ampliamente la primigenia posicioacuten de WALDRON 1993a en contra de la adopcioacuten de una carta de derechos fundamentales WALDRON afirmaba que una carta de derechos menoscabariacutea la legitimidad democraacutetica porque destruiriacutea la participacioacuten democraacutetica (cf WALDRON 1993a 46) En la misma liacutenea ALLAN 1996 337 345-351 2006 En contra de esa posicioacuten por ejemplo veacutease FABRE 2000a 2000c 128-144 Veacutease un anaacutelisis de las objeciones democraacuteticas tradicionalmente elevadas contra el problema del atrincheramiento constitucional de derechos en constituciones riacutegidas en MARTIacute 2006 288-293 LINARES 2008 47-56 En la actualidad WALDRON 2006a ya no sostiene que un reacutegimen poliacutetico que adopta una carta de derechos es menos democraacutetico que uno que no lo hace665 Veacutease por ejemplo FERRERES 1997

institucionales resultantes estariacutean afectadas con ldquomayor intensidadrdquo por la objecioacuten contramayoritaria666

Dado que en la mayoriacutea de casos en que se argumenta a favor de los derechos sociales se sostiene que estos deberiacutean incluirse en una constitucioacuten riacutegida que ademaacutes incluya un mecanismo robusto de control de constitucionalidad de las leyes (modelo robusto de proteccioacuten) quienes adoptan esta posicioacuten deberiacutean dar cuenta entonces de esta criacutetica que apunta a un grave deacuteficit de legitimidad A juicio de Roberto GARGARELLA por ejemplo si se concibe a la democracia laquocomo un sistema que promueve [] la discusioacuten puacuteblica entonces contamos con buenas razones para limitar aunque no anular el rol de los jueces en el control de constitucionalidadraquo667 En una sociedad democraacutetica la carga de la prueba concluye el autor la llevariacutea quien pretende limitar el debate puacuteblico

Los defensores de los derechos sociales constitucionales desde las exigencias de la justicia confiacutean en que son los jueces quienes estaacuten en mejor posicioacuten para tomar decisiones que resguarden los derechos sociales668 Asiacute para quienes favorecen los derechos sociales garantizados en una constitucioacuten las exigencias de justicia tienen una relevancia tal que justificariacutea protegerlas contra su posible violacioacuten por parte de los demaacutes oacuterganos del gobierno (sea el ejecutivo o la mayoriacutea de la legislatura) con independencia de que ello pueda significar un coste en la legitimidad mayoritaria669 Precisamente seguacuten esta posicioacuten es porque se desconfiacutea de la natural tendencia al menoscabo o a una actitud de indiferencia de los representantes electos respecto de los derechos sociales de los individuos menos favorecidos de la


666 Veacutease LINARES 2008 Capiacutetulo VI sobre la intensidad de la dificultad contramayoritaria667 GARGARELLA 2000 61668 Es interesante observar que en general a los teoacutericos de la justicia que defienden la proteccioacuten robusta de los derechos sociales constitucionales no les preocupa demasiado esta objecioacuten dirigida a la falta de legitimidad mayoritaria del control judicial en tanto que consideran que la legitimidad procedimental estaacute subordinada a las exigencias de la justicia Veacuteanse entre otros VAN PARIJS 1995 FABRE 2000c 150 BILCHITZ 2008 102-103 SEPUacuteLVEDA 2008 FREDMAN 2009 MANTOUVALOU 2011669 Veacuteanse FABRE 2000c 145 MOORE 2002 221 En el mismo sentido BILCHITZ 2008 afirma que laquoreconocer que hay alguna peacuterdida [democraacutetica] no implica que el control judicial es ldquono democraacuteticordquo ni que estaacute injustificado moralmenteraquo (BILCHITZ 2008 108)

sociedad que el control constitucional se justificariacutea670 Por ejemplo Cris CHRISTIANSEN sostiene que dicho control seriacutea una herramienta institucional necesaria para laquoremediar la injusticia social y la desigualdad econoacutemicaraquo e impedir que la tiraniacutea de la mayoriacutea continuacutee negando o disminuyendo los derechos sociales fundamentales de quienes se encuentran en una situacioacuten de pobreza y desigualdad desventajosa671

Sin embargo para quienes parten de las exigencias de la legitimidad procedimental y en la liacutenea del argumento waldroniano rechazan el control de constitucionalidad no habriacutea argumentos que vaacutelidamente se pudieran esgrimir para inclinar la balanza del lado de justificar la autorizacioacuten al oacutergano de control para tomar decisiones sobre derechos sociales con autoridad final En especial no seriacutea un argumento vaacutelido que estos se reivindican como requisitos de la justicia social que deberiacutean guiar el comportamiento de todos los individuos de la sociedad En otras palabras si se asume el razonamiento presentado para una sociedad que satisface las cuatro condiciones establecidas el argumento waldroniano en contra de la revisioacuten judicial pareceriacutea decisivo para rechazar la defensa de los derechos sociales constitucionales como exigencias de la justicia social en tanto que cuaacutel sea su contenido en una sociedad democraacutetica caeriacutea dentro de la asuncioacuten cuarta referida la existencia de los desacuerdos persistentes y razonables Como consecuencia su conocimiento quedariacutea excluido del control robusto de constitucionalidad

Tampoco funcionariacutea la apelacioacuten a condiciones ideales de funcionamiento de las instituciones para justificar la intervencioacuten robusta del control jurisdiccional Se sostiene que bajo condiciones ideales de funcionamiento tanto del oacutergano legislativo como del oacutergano jurisdiccional de control no habriacutea razones para desconfiar que en el seno del legislativo no se respetaraacuten los derechos individuales de todos pero en cambio confiar que el oacutergano de control los protegeraacute oacuteptimamente672 Ademaacutes los desacuerdos razonables sobre los principios de justicia social que deberiacutean guiar las acciones colectivas de la sociedad existiriacutean tanto entre los miembros del cuerpo

218 Leticia Morales

670 Veacuteanse entre otros FISS 1979 12-13 RAZ 1998 45 52 MOORE 2002 211 SPECTOR 2003 295-304 Veacutease EYLON y HAREL 2006 994 para una justificacioacuten del control judicial en tanto ldquoguardiaacutenrdquo (watchdog) del procedimiento de participacioacuten democraacutetica671 CHRISTIANSEN 2008 Veacutease por ejemplo ORUNESU 2012 159-206 sobre diversas respuestas generales a la objecioacuten contramayoritaria672 Cf BAYOacuteN 2004 WALDRON 2006a

poliacutetico como entre los miembros del oacutergano jurisdiccional de control Para los partidarios de la democracia no se habriacutea demostrado de manera concluyente y a priori por queacute seriacutean los miembros de este uacuteltimo quienes estariacutean en mejor posicioacuten para zanjar esos desacuerdos673

Sin embargo otras consideraciones requieren ser tenidas en cuenta para evaluar queacute tan seria es la objecioacuten y cuaacutel es su real alcance Llegados a este punto es necesario examinar con mayor detenimiento la teoriacutea de la democracia que estaacute presupuesta en las diversas posiciones a favor y en contra de la objecioacuten contramayoritaria dirigida al control de constitucionalidad para poder calibrar el alcance preciso de esta dificultad Por ello me ocupareacute en el siguiente Capiacutetulo 4 de las principales concepciones de la democracia y una vez aclaradas las posiciones retomareacute en el Capiacutetulo 5 la discusioacuten en torno a la justificacioacuten del control de constitucionalidad de los derechos sociales

10 Conclusioacuten

En este capiacutetulo he introducido en primer lugar el problema de los desacuerdos como un hecho persistente en las sociedades contemporaacuteneas Su consideracioacuten es un punto clave que atraviesa la fundamentacioacuten normativa de los derechos sociales Sea que se quiera justificar su establecimiento o negarlo como parte de lo que exige la justicia social en una sociedad tomarse en serio los puntos de vista de las personas exige dar cuenta de la diversidad de puntos de vista y el problema de los desacuerdos

En segundo lugar a partir del examen de tres teoriacuteas distintas acerca de lo que exige la justicia social respecto de los derechos sociales la teoriacutea de las necesidades baacutesicas la tesis de un miacutenimo social como requisito del principio de las libertades rawlsiano y la nocioacuten de los recursos adecuados para llevar una vida miacutenimamente decente he concluido que la estrategia de defensa de los derechos sociales como exigencias de la justicia social es problemaacutetica Desde estos enfoques no parece suministrarse un criterio preciso satisfactorio para determinar el alcance del los derechos sociales Cuando se pretende resolver la indeterminacioacuten acerca de queacute extensioacuten de bienes y recursos sociales son necesarios para satisfacer los derechos sociales se introduce el problema de los desacuerdos entre diversos puntos de vista


673 Veacuteanse entre otros GARGARELLA 2000 61 BAYOacuteN 2004 WALDRON 2006a

acerca de queacute es justo imponer como cargas y beneficios socioeconoacutemicos en una sociedad

Y en tercer lugar desde que la promocioacuten de los derechos sociales como de maacutexima prioridad moral suele complementarse con un argumento a favor de la garantiacutea de estos mediante un modelo robusto de proteccioacuten constitucional la dificultad introducida sobre los desacuerdos cobra mayor intensidad Porque desde tales posiciones se estariacutea asumiendo que es posible identificar el contenido de los derechos sociales seguacuten alguacuten criterio externo que puede ser reconocido con cierta objetividad de manera de retirar la decisioacuten a su respecto del debate poliacutetico ordinario Ello significariacutea la justificacioacuten del atrincheramiento de una particular concepcioacuten de la justicia que deberiacutea ser protegida contra decisiones legislativas que la puedan contravenir He sostenido que esta estrategia es vulnerable fundamentalmente a la objecioacuten contramayoritaria Esta criacutetica al control judicial de constitucionalidad de los derechos sociales como exigencias de justicia reflejariacutea que hay una tensioacuten entre lo que requiere la justicia social y lo que demanda la legitimidad de un procedimiento de toma de decisiones en las sociedades democraacuteticas Dado que desde las teoriacuteas de la justicia no se da cuenta de manera satisfactoria del problema de los desacuerdos y ello amenaza la plausibilidad de la justificacioacuten de los derechos sociales examinareacute en los siguientes capiacutetulos un argumento democraacutetico como una viacutea alternativa de justificacioacuten del establecimiento y proteccioacuten de los derechos sociales que a la vez tome en serio la diversidad de puntos de vista de los miembros en sociedad

220 Leticia Morales

CAPIacuteTULO 4 EXIGENCIAS DEMOCRAacuteTICAS Y DISENtildeO

INSTITUCIONAL

1 Introduccioacuten

De manera habitual la defensa de la posibilidad de los derechos sociales o de su negacioacuten ha sido justificada por los teoacutericos de la justicia como exigencias desde laquolo que nos debemos unos a otrosraquo674 Seguacuten este enfoque el oacutergano legislativo en una democracia tiene autoridad legiacutetima si adopta decisiones poliacuteticas justas y las decisiones poliacuteticas son consideradas justas si reconocen ciertos derechos sociales o si no los reconocen seguacuten sea el caso675 En cambio los teoacutericos de la democracia por lo general atienden fundamentalmente a las exigencias procedimentales para que un reacutegimen poliacutetico sea considerado legiacutetimo Es decir hacen hincapieacute en la cuestioacuten del valor intriacutenseco del procedimiento cuaacuteles son las caracteriacutesticas que debe tener un procedimiento de toma de decisiones colectivas para asignarle autoridad poliacutetica justificada676

Desde este otro enfoque las decisiones poliacuteticas sobre lo que nos debemos unos a otros en sociedad deben ser alcanzadas siguiendo un procedimiento legiacutetimo de toma de decisiones y un procedimiento de toma de

221

674 La frase corresponde a SCANLON 1998675 Veacutease por ejemplo la referencia a las concepciones libertarias en el Capiacutetulo 3676 Veacuteanse entre otros WALDRON 2005a 2006a BELLAMY 2007 Sobre la distincioacuten entre las cuestiones relativas a la autoridad (quieacuten debe decidir) la legitimidad procesal (coacutemo se debe decidir) y la justicia (cuaacutel debe ser el contenido de las decisiones colectivas) veacutease BAYOacuteN 2004 11 Tambieacuten sostienen esta distincioacuten con ciertas diferencias en la presentacioacuten entre otros CHRISTIANO 1996 1-2 MARTIacute 2005 261 ESTLUND 2008 2

decisiones es legiacutetimo cuando posibilita la participacioacuten poliacutetica de todos con relativa independencia de la justicia del contenido de las decisiones que se adopten

Los problemas que plantea la estrategia claacutesica de justificacioacuten de los derechos sociales desde lo que exige la justicia social me ha llevado a pensar la cuestioacuten de la fundamentacioacuten de los derechos sociales y su proteccioacuten institucional como demandas de la legitimidad procedimental El objetivo de este capiacutetulo por consiguiente es analizar respecto de la defensa de los derechos cuaacutel es el rendimiento justificativo de una posicioacuten que parte de la legitimidad de un procedimiento democraacutetico de toma de decisiones colectivas En concreto intentareacute mostrar que una concepcioacuten procedimental de la democracia que incorpora la tesis de las precondiciones de la participacioacuten poliacutetica podriacutea entenderse como una posicioacuten plausible que toma en serio el problema de los desacuerdos sobre derechos

Para ello en el punto 2 introducireacute la perspectiva de justificacioacuten de los derechos como exigencias de la democracia y la consideracioacuten comuacuten de que el reconocimiento y proteccioacuten de aquellos impone ciertas restricciones al procedimiento democraacutetico de toma de decisiones A pesar de esta aproximacioacuten compartida por los teoacutericos se postulan diferentes concepciones de la democracia y de lo que eacutesta exige asiacute como tambieacuten se justifican distintos disentildeos institucionales para su proteccioacuten Analizareacute tres concepciones de la democracia extensamente discutidas en filosofiacutea poliacutetica contemporaacutenea en el punto 3 me ocupareacute de la concepcioacuten instrumental defendida por Ronald DWORKIN en el punto 4 examinareacute la concepcioacuten moderada de los liacutemites a la autoridad democraacutetica defendida por Thomas CHRISTIANO y en el punto 5 analizareacute la concepcioacuten procedimental defendida por Jeremy WALDRON

A partir de esta propuesta y luego de examinar en el punto 6 la nocioacuten de participacioacuten poliacutetica efectiva presupuesta intentareacute mostrar en el punto 7 las razones para adoptar una concepcioacuten procedimental de la democracia complementada con la tesis de las precondiciones del procedimiento democraacutetico En el punto 8 introducireacute la loacutegica de las precondiciones en el argumento central defendido por WALDRON contra el control judicial robusto en las sociedades que funcionan razonablemente bien para intentar mostrar que tal argumento central no funciona como objecioacuten de principio contra dicho mecanismo de tutela judicial Concluireacute que el reconocimiento del valor de la legitimidad del procedimiento de decisiones que posibilita la

222 Leticia Morales

participacioacuten poliacutetica efectiva requiere tomarnos en serio la proteccioacuten de esas precondiciones Esta concepcioacuten de la democracia serviraacute como marco teoacuterico-normativo en el cual introducireacute en el siguiente capiacutetulo mi propuesta de justificacioacuten de los derechos sociales y su proteccioacuten como demandas de la legitimidad democraacutetica

2 Democracia y exigencias de proteccioacuten de los derechos

Con el propoacutesito comuacuten de posibilitar la convivencia entre las personas a traveacutes de la coordinacioacuten y la cooperacioacuten social las sociedades se organizan de distintas maneras mediante sistemas de reglas Estas reglas son obligatorias dado que requieren que las personas se comporten de acuerdo con ellas o de lo contrario se les imponen de modo coactivo En este sentido tales reglas limitan o condicionan las vidas de las personas677 En cuanto las reglas se aplican coercitivamente a todas ellas se tornan vitales las siguientes cuestiones quieacuten debe elegir los teacuterminos de asociacioacuten ie la cuestioacuten de la autoridad para dictar las reglas coacutemo se deben adoptar las decisiones colectivas ie la cuestioacuten de la legitimidad del procedimiento de toma de decisiones y queacute tan bien debe estar organizada esa sociedad ie la cuestioacuten de la justicia de las decisiones adoptadas678

Estas tres cuestiones estaacuten conectadas cuando pensamos queacute es la democracia en las sociedades contemporaacuteneas Casi todas las personas comparten la creencia de que la democracia es el mejor sistema de organizacioacuten poliacutetica En este sentido se acuerda en que la democracia en una nocioacuten miacutenima es un procedimiento de toma de decisiones poliacuteticas colectivas en el que ninguno de los miembros de la comunidad poliacutetica debe estar excluido de participar679 De alliacute que se entiende que el pueblo o su oacutergano representativo estaacute embestido de la autoridad para adoptar tales decisiones lo cual representariacutea el ideal del autogobierno Asimismo se interpreta que la idea de participacioacuten de todos los miembros de la comunidad poliacutetica en forma directa o por medio de sus representantes


677 Veacutease por todos HART 1998 8-13678 Veacuteanse entre otros CHRISTIANO 1996 1-2 BAYOacuteN 2004 MARTIacute 2005 261 ESTLUND 2008 2679 Esto uacuteltimo es usualmente expresado con la nocioacuten de igualdad poliacutetica formal a traveacutes del principio ldquouna persona un votordquo Sin embargo la formulacioacuten del principio ldquouna persona un votordquo es compatible con regiacutemenes poliacuteticos en los que se excluye del electorado a los esclavos las mujeres o los que carecen de propiedad entre otros Cf ELSTER 1988 1

significa una razoacuten para aceptar la autoridad de la asamblea democraacutetica y la legitimidad de las decisiones que eacutesta adopte

Del mismo modo se comparte un rechazo profundo de otras formas de organizacioacuten poliacutetica como las del absolutismo o de la oligarquiacutea en las cuales una persona o un grupo se erigen como autoridad para establecer los teacuterminos de organizacioacuten poliacutetica sin que el resto de las personas tenga la oportunidad de participar680

No obstante esa creencia miacutenima compartida respecto de las razones para adoptar una democracia como respuesta a las cuestiones de la autoridad poliacutetica de la legitimidad del procedimiento de toma de decisiones y de la justicia del contenido de aquellas se patrocinan diferentes y muchas veces rivales concepciones de la democracia681 Asiacute la democracia representaraacute diversas cosas con relacioacuten a coacutemo ejercer esa autoridad respecto de queacute aacutembitos y si se justifican otras fuentes de autoridad ademaacutes de la emanada del pueblo o del oacutergano que lo representa para controlar las decisiones que eacuteste adopta

Tradicionalmente se han ofrecido dos tipos de estrategias argumentativas significativamente distintas para justificar la superioridad de la democracia como procedimiento de toma de decisiones colectivas682 Por un lado se afirma que la democracia tiene valor instrumental en tanto que mediante el procedimiento democraacutetico se tiende a elegir con mayor probabilidad alguacuten resultado que se considera valioso o correcto (por ejemplo los mejores teacuterminos de asociacioacuten para el cuerpo poliacutetico la preservacioacuten de la paz social o el aseguramiento de una distribucioacuten social y econoacutemica justa) Por el otro lado se sostiene que la democracia se justifica intriacutensecamente porque personifica uno o maacutes valores poliacuteticos preferentes (por ejemplo la libertad la autonomiacutea o la igualdad poliacutetica o moral) sobre los que se fundamenta con independencia del valor de los resultados que se obtengan Mientras que en el primer supuesto se dispondriacutea de criterios independientes del procedimiento democraacutetico para evaluar las decisiones que se adoptan mediante aqueacutel en el segundo supuesto se dispondriacutea de criterios para

224 Leticia Morales

680 Veacutease CHRISTIANO 1996681 Veacutease por ejemplo LAFONT 2003682 Cf CHRISTIANO 1996 2008 veacutease tambieacuten BAYOacuteN 2004 32-33 quien sentildeala la distincioacuten entre la justificacioacuten exclusiva del valor instrumental de un procedimiento para la toma de decisiones colectivas y la justificacioacuten dependiente de un balance entre el valor instrumental y el valor intriacutenseco (con cita de BEITZ 1989 47-48 respecto de la segunda)

evaluar el propio procedimiento democraacutetico que seriacutean independientes de la bondad o correccioacuten de los resultados que se adopten

Es habitual tambieacuten la afirmacioacuten de que el aseguramiento de esos valores sea que justifiquen el procedimiento democraacutetico en siacute mismo o como medio para la obtencioacuten de resultados valiosos requieren el respeto de ciertos derechos individuales (si bien no hay acuerdo sobre cuaacuteles son esos derechos ni sobre su extensioacuten) Como consecuencia para muchos teoacutericos el establecimiento y proteccioacuten constitucional de derechos fundamentales seriacutea un mecanismo institucional necesario para la realizacioacuten de los valores que fundamentan la democracia683

Sin embargo el ideal de la autoridad democraacutetica representada por el autogobierno y el ideal de la proteccioacuten constitucional de ciertos derechos fundamentales de los miembros que se gobiernan a siacute mismos si bien mecanismos institucionales concebidos como ideales para proteger los valores democraacuteticos estariacutean en tensioacuten684 Los derechos representariacutean liacutemites a la adopcioacuten de decisiones mediante el procedimiento democraacutetico pero a la vez seriacutean necesarios para la supervivencia de la democracia La justificacioacuten de ciertos derechos (y de su alcance) como liacutemites al autogobierno y lo que su proteccioacuten requiere seriacutea la clave de la discusioacuten teoacuterica en torno a las distintas concepciones de la democracia

Al respecto se han propuesto diferentes maneras de calificar las distintas concepciones de la democracia Para los fines de este trabajo entiendo por un enfoque abiertamente sustancialista aquel que concibe a la democracia como un sistema poliacutetico en el que las decisiones que se obtienen a traveacutes de un procedimiento poliacutetico participativo son consideradas valiosas por la justicia de su contenido en tanto se resguardan ciertos requisitos sustanciales685 Su rasgo comuacuten seguacuten sentildealan GUTMANN y THOMPSON consiste en asignar laquoprioridad a algunos derechos cuyo propoacutesito primario es producir resultados justificados por su proteccioacuten de intereses vitales de los individuosraquo686 De alliacute que sus partidarios estariacutean preocupados primariamente


683 Veacuteanse entre otros GARZOacuteN 2000 y Capiacutetulo 2 punto 2 de este trabajo 684 Cf BAYOacuteN 2004 13-14 20685 Entre quienes sostienen concepciones sustancialistas de la democracia veacuteanse ademaacutes del propio DWORKIN cuya posicioacuten examinareacute a continuacioacuten RAWLS 1971 MACPHERSON 1973 GARZOacuteN 1989b 1993 2000 MORESO 1997 2009 ALEXY 1998 EISGRUBER 2001 FERRAJOLI 2001a 2003686 GUTMANN y THOMPSON 1996 34

con el contenido de las decisiones alcanzadas en el procedimiento democraacutetico (esto es con la cuestioacuten de la justicia) y de manera secundaria quieacuten y coacutemo deben tomarse esas decisiones (es decir las cuestiones de la autoridad y la legitimidad del procedimiento)

Por enfoque abiertamente procedimental de la democracia en cambio entiendo aquella perspectiva seguacuten la cual se caracteriza a la democracia como un procedimiento para adoptar decisiones poliacuteticas colectivas en el cual las preferencias de las personas se conectan formalmente con el resultado contando cada una de modo igual687 De acuerdo con BARRY este tipo de concepciones admitiriacutea como uacutenicas excepciones a la no admisioacuten de restriccioacuten alguna acerca del contenido de las decisiones que se tomen laquoaquellas requeridas por la democracia misma como procedimientoraquo como la libertad de expresioacuten y la libertad de asociacioacuten688 Este tipo de enfoque pondriacutea el acento en quieacuten y coacutemo deben adoptarse las decisiones para ser consideradas legiacutetimas en tanto que se sostiene que existen discrepancias profundas acerca de cuaacuteles son las decisiones justas que deberiacutean organizar el desarrollo de la sociedad

Ahora bien si cierta consideracioacuten y proteccioacuten de al menos algunos derechos fundamentales como advierte BAYOacuteN seriacutean laquocondiciones necesarias de la genuina democraciaraquo689 ni el extremo representado por un procedimentalismo sin restricciones sustantivas ni el caracterizado como sustancialismo sin restricciones procedimentales seriacutean deseables690 Por un lado el procedimentalismo radical estariacutea dado por la primaciacutea de un procedimiento en el que no se justificariacutea restriccioacuten sustantiva alguna a lo que puede ser decidido mediante el mismo De manera breve el problema fundamental de este extremo se puede representar con lo que se conoce como la ldquoparadoja de la autodestruccioacuten de la democraciardquo691 Supoacutengase que en una sociedad se convoca a la participacioacuten en elecciones de todos los miembros de la comunidad mediante el acto del voto La decisioacuten a adoptar es por hipoacutetesis conservar o eliminar el propio procedimiento mayoritario de

226 Leticia Morales

687 Cf BARRY 1989 25 Veacuteanse GUTMANN y THOMPSON 1996 28-30 FABRE 2000c 114 y BAYOacuteN 2004 16-17 entre otros quienes sentildealan que el enfoque de BARRY ejemplifica claramente la concepcioacuten procedimental de la democracia688 BARRY 1989 25-26689 BAYOacuteN 2004 14690 Cf RODRIacuteGUEZ 2006 115-116 MARTIacute 2005 LINARES 2008 29-34691 Veacuteanse MARTIacute 2006 124-125 ORUNESU 2012 182

decisioacuten a traveacutes de la votacioacuten Si como resultado de la votacioacuten la mayoriacutea decidiera renunciar a la participacioacuten individual a traveacutes del voto se eliminariacutea el propio procedimiento de participacioacuten y decisioacuten por mayoriacutea a traveacutes del voto de manera permanente y definitiva692 La consecuencia negativa de un mayoritarismo irrestricto es que permitiriacutea la posibilidad de la disolucioacuten del sistema democraacutetico y su reemplazo por una autoridad absoluta

Por el otro lado tampoco pareceriacutea deseable un sustancialismo radical seguacuten el cual lo uacutenico relevante seriacutea la correccioacuten o la bondad de los resultados o decisiones obtenidas sin importar mediante queacute procedimiento se adopten Asiacute sostener que el procedimiento de toma de decisiones es irrelevante importariacutea aceptar por ejemplo una dictadura como procedimiento de toma de decisiones si esta produce resultados que se consideran justos Pero la propia adopcioacuten de decisiones poliacuteticas por parte de una dictadura nos situariacutea fuera del procedimiento democraacutetico de toma de decisiones693

Uno y otro extremo encarnariacutean posiciones inadmisibles de la propia defensa de la democracia como procedimiento de toma de decisiones miacutenimamente valioso que ha de perdurar en el tiempo de manera de guiar la conducta de los individuos en sociedad Por lo tanto tales posiciones radicales no son modelos plausibles de democracia y no me ocupareacute de ellos

Procedereacute en cambio con la asuncioacuten de que la democracia es un ideal poliacutetico importante que debe ser preservado A partir de alliacute explorareacute en las siguientes secciones la manera en la que a traveacutes de tres formas distintivas de concebir la democracia una concepcioacuten sustancialista una concepcioacuten moderada y una concepcioacuten procedimental se ha procurado dar sentido conjuntamente a la idea de la autoridad de la democracia y a la idea de la necesidad de alguacuten tipo de restriccioacuten a aquella por viacutea del reconocimiento de ciertos derechos de las personas


692 Por ejemplo veacutease DODD 2008 para quien un procedimiento de mayoritarismo irrestricto se calificariacutea como equitativo por lo que una decisioacuten que eliminara el propio procedimiento de participacioacuten y decisioacuten por mayoriacutea seriacutea lamentable pero no por ello dejariacutea de ser legiacutetima Seguacuten esta posicioacuten de procedimentalismo extremo o radical la democracia seriacutea concebida simplemente como un conjunto de reglas Como tal todas las reglas estariacutean ldquoabiertas al juegordquo de participacioacuten y decisioacuten poliacutetica en el procedimiento democraacutetico En contra veacuteanse entre otros SUNSTEIN 2001 7 BAYOacuteN 2004 14 WALDRON 2005a 339693 Veacutease un examen de varias criacuteticas a estos enfoques calificados como radicales en MARTIacute 2005

Antes de emprender dicha tarea corresponde hacer dos aclaraciones En primer lugar este no es un estudio sobre la democracia Tampoco es un objetivo de este trabajo examinar en forma exhaustiva las distintas concepciones de la democracia que se disputan el meacuterito de ofrecer la mejor justificacioacuten del sistema poliacutetico democraacutetico Por ello otras presentaciones alternativas del mismo no obstante se reconoce su importancia no seraacuten consideradas en este trabajo Entre estas en los uacuteltimos antildeos se ha debatido extensamente y existe una inmensa literatura por un lado sobre la democracia deliberativa694 y por el otro lado sobre la idea de la democracia episteacutemica695 Basta para el objetivo que justifica este estudio de las principales formas de concebir la democracia advertir que el deliberativo y el episteacutemico son modelos normativos de la democracia que adoptan o bien una perspectiva procedimental o bien una perspectiva sustancialista

Y en segundo lugar no es frecuente que los defensores de las distintas concepciones de la democracia se ocupen de examinar la ubicacioacuten que ocupariacutean los derechos sociales en sus propuestas si se lo considera en comparacioacuten con el habitual anaacutelisis del lugar fundamental que deberiacutea tener el reconocimiento de los derechos civiles y poliacuteticos Por ello en el presente capiacutetulo me referireacute en general a la justificacioacuten de estos derechos desde una perspectiva democraacutetica tal como se ocupan las concepciones de la democracia bajo anaacutelisis696 Me dedicareacute a la evaluacioacuten de la justificacioacuten de los derechos sociales como una exigencia del procedimiento democraacutetico en el capiacutetulo siguiente

3 La concepcioacuten sustancialista de Ronald DWORKIN

31 La igual consideracioacuten como virtud soberana

Una de las teoriacuteas claacutesicamente consideradas dentro del grupo de las concepciones orientadas hacia el resultado y aquiacute adoptada como un tipo

228 Leticia Morales

694 Veacuteanse entre otros MANIN 1987 GUTMANN y THOMPSON 1996 BOHMAN y REHG 1997 ELSTER 1998 FISHKIN y LASLETT 2003 GARGARELLA 2006b y MARTIacute 2006695 Veacuteanse entre otros COHEN 1986 y ESTLUND 2008696 Una excepcioacuten en el tratamiento de los derechos se encuentra en CHRISTIANO 2008 quien ademaacutes de los derechos poliacuteticos y civiles considera tambieacuten la satisfaccioacuten de un miacutenimo econoacutemico como liacutemite a la autoridad de la asamblea democraacutetica como analizareacute en el punto 5 de este Capiacutetulo

paradigmaacutetico de concepcioacuten sustancialista de la democracia es la propuesta de democracia constitucional formulada por Ronald DWORKIN697 Esta concepcioacuten presupone un contenido moral robusto en forma de derechos y reglas que aseguran lo que el autor considera las condiciones de la democracia Seguacuten el autor cada modelo debe ser evaluado por sus resultados en proteger y promocionar los derechos fundamentales Asiacute laquola mejor estructura institucional es aquella mejor disentildeada para producir las mejores respuestas a la cuestioacuten esencialmente moral de cuaacuteles son en realidad las condiciones democraacuteticas y para asegurar la conformidad estable con esas condicionesraquo698

Para DWORKIN la mejor forma de entender la democracia es concebirla como un meacutetodo poliacutetico para la adopcioacuten de decisiones colectivas empleado por instituciones poliacuteticas laquocuya estructura composicioacuten y praacutecticas tratan a todos los miembros de la comunidad en tanto individuos con igual consideracioacuten y respetoraquo699 La igualdad en la consideracioacuten y respeto de todas las personas seriacutea el criterio de correccioacuten para evaluar la justicia de esas decisiones colectivas

Las condiciones de la membresiacutea moral en una comunidad poliacutetica y por lo tanto de esta concepcioacuten constitucional de la democracia seriacutean de acuerdo con DWORKIN de dos tipos a) un conjunto estructural que se refiere a las condiciones que describen coacutemo deberiacutea ser la comunidad si ha de contar como una comunidad poliacutetica genuina y b) un conjunto relacional que se refiere a las condiciones que describen coacutemo deben ser tratados los individuos por esa comunidad (ie el respeto de sus derechos fundamentales)


697 Veacutease DWORKIN 1990 332 1996 20 2000 Capiacutetulo 10 2006 Capiacutetulo 5 2011 Capiacutetulo 18 Tambieacuten denominada ldquodemocracia comunalrdquo o ldquodemocracia asociativardquo (communal democracy o partnership conception of democracy) La caracterizacioacuten de la tesis de DWORKIN como abiertamente sustancialista se apoya en su teoriacutea juriacutedico-poliacutetica general698 DWORKIN 1996 34 El enfoque sustancial como el adoptado en la concepcioacuten de la democracia defendida por DWORKIN y en este trabajo considerado como arquetipo no significa que desde tal perspectiva se niegue la trascendencia del procedimiento de toma de decisiones En la defensa de la democracia constitucional de DWORKIN coacutemo se toman las decisiones tiene importancia pero no tiene un valor primariamente intriacutenseco en siacute mismo sino que estaacute subordinado a la obtencioacuten de resultados intriacutensecamente valiosos dados por el trato a todos laquocon igual consideracioacuten y respetoraquo (DWORKIN 1996 17) Veacutease en WALDRON 2004a 330-332 un anaacutelisis exploratorio sobre la relevancia del aspecto procedimental en el enfoque dworkiniano de la rule of law 699 DWORKIN 1996 17

de manera de ser tratados como miembros morales de la misma700 En este sentido cada miembro de la comunidad poliacutetica debe tener la posibilidad de hacer una diferencia en las decisiones poliacuteticas la misma consideracioacuten por sus intereses como por los de los demaacutes (ie las decisiones poliacuteticas que se refieran a la distribucioacuten de riqueza beneficios y cargas han de ser consistentes con una igual preocupacioacuten por todos) y finalmente independencia moral701 Estas son las condiciones democraacuteticas que para DWORKIN una concepcioacuten constitucional de la democracia presupone y que significan una ventaja moral respecto de las concepciones procedimentales de la democracia en tanto estas no las satisfacen702

La respuesta a cuaacutel es la mejor interpretacioacuten de la democracia entonces seguacuten este autor estaacute en la concepcioacuten comunal de la accioacuten colectiva DWORKIN precisa que laquola accioacuten colectiva es comunal [hellip] cuando presupone una agencia especial distintiva colectiva Se trata de los individuos actuando juntos de una manera que fusiona sus acciones separadas en un acto posterior unificado que es de ellosraquo703 Bajo esta lectura la democracia comunal laquorequiere que cada uno de los ciudadanos esteacute en posicioacuten de hacer una diferencia y tambieacuten requiere que su poder para hacer la diferencia no esteacute limitado vis a vis el poder de los otros por estructuras o regulaciones que en siacute mismas niegan el igual respetoraquo704 Esta posicioacuten se traduciriacutea para DWORKIN en el mejor enfoque del valor de la democracia705 donde las decisiones poliacuteticas de la asamblea democraacutetica estariacutean sometidas al control judicial de constitucionalidad

De este modo DWORKIN trata de mostrar que su concepcioacuten de la democracia es una mejor interpretacioacuten que la propuesta por una concepcioacuten procedimentalista Una concepcioacuten mayoritaria de la democracia como DWORKIN la denomina funcionariacutea en la forma de una ldquoaccioacuten colectiva

230 Leticia Morales

700 Cf DWORKIN 1986 cap 6 176 y ss 1996 24-26 1990 324701 Cf DWORKIN 1986 195-292 1996 25-26 En DWORKIN 1990 337-342 se refiere a los principios de participacioacuten de intereacutes y de independencia Estos proveen a los ciudadanos individualmente considerados con laquouna parte en lo colectivo [instituciones poliacuteticas] un intereacutes en ello y la independencia de aquelloraquo (DWORKIN 1990 337 resaltado en el original)702 Cf DWORKIN 1996 23-24703 DWORKIN 1996 20 Resaltado en el original Veacutease GILBERT 2006 sobre una elaboracioacuten de la accioacuten comunal y la obligacioacuten poliacutetica704 DWORKIN 1990 338705 Cf DWORKIN 1996 17

estadiacutesticardquo (statistical collective action) donde bastariacutea que las decisiones poliacuteticas se adopten a traveacutes de una votacioacuten mayoritaria Seguacuten el autor desde esta segunda posicioacuten lo que el conjunto de individuos hace no es maacutes que el despliegue de alguna funcioacuten individual de cada uno de los sujetos del grupo pero de ninguna manera se obtiene un resultado que pueda asignaacutersele al grupo en su conjunto706 Mientras que bajo el sentido estadiacutestico (que se aproximariacutea a una nocioacuten procedimental) las decisiones poliacuteticas seriacutean alcanzadas a traveacutes de la actuacioacuten individual de los ciudadanos en el oacutergano democraacutetico bajo la lectura comunal o asociativa las decisiones poliacuteticas en una democracia seriacutean alcanzadas por una entidad distintiva laquoel pueblo como talraquo707

El principal problema que denuncia DWORKIN respecto del enfoque de la democracia procedimental es que su ideal de igual poder poliacutetico seriacutea laquoimplausible y artificialraquo708 si bien reconoce que tiene sus meacuteritos tales como explicar la intuicioacuten de que la democracia es uno entre otros ideales poliacuteticos y mediante la no equivalencia con la justicia que en un reacutegimen democraacutetico se pueden producir resultados injustos709

Ademaacutes DWORKIN distingue entre tres sentidos diferentes del ideal de la igualdad poliacutetica En primer lugar la igualdad poliacutetica como igualdad de influencia significa que el poder poliacutetico es distribuido entre los ciudadanos de una manera que todos tengan la misma influencia sobre las decisiones poliacuteticas En segundo lugar la igualdad poliacutetica como igualdad de impacto significa que la opinioacuten de cada ciudadano tendraacute el mismo peso en las decisiones poliacuteticas desde un punto de vista formal esto es la igual participacioacuten poliacutetica mediante el principio ldquouna persona un votordquo Por influencia el autor entiende la capacidad de una persona de persuadir a otros a unirse a su propia opinioacuten mientras que el impacto de una persona estaacute limitado a la diferencia que esta puede lograr por siacute misma votando por


706 Cf DWORKIN 1986 329 1996 introduccioacuten 2000 363 2011 383-388707 DWORKIN 1986 330 (resaltado en el original) 2000 363708 DWORKIN 1990 335709 Cf DWORKIN 1990 339

una decisioacuten antes que por otra710 El argumento de DWORKIN consiste en mostrar que estas dos lecturas de la igualdad poliacutetica no son aceptables por lo que deberiacutea interpretarse el ideal no como una cuestioacuten del poder poliacutetico de los ciudadanos Por ello en tercer lugar su propuesta consiste en que la igualdad poliacutetica debe entenderse como parte del status poliacutetico de cada ciudadano que exige la igualdad de su consideracioacuten y respeto En esta tercera acepcioacuten que el autor defiende como la maacutes adecuada para entender el valor de la democracia la igualdad poliacutetica no significariacutea necesariamente una igualdad en la divisioacuten del poder poliacutetico sino un compromiso con la dignidad de los individuos711

La impugnacioacuten de la interpretacioacuten de la igualdad poliacutetica como igualdad de influencia entre los ciudadanos seguacuten DWORKIN por irreal y carente de atractivo para una sociedad democraacutetica se fundamentariacutea en que en democracia lejos de considerarse un defecto se celebrariacutea la diversidad de carisma y capacidad de influencia de algunas personas en las opiniones poliacuteticas de las demaacutes

El autor tambieacuten rechaza la lectura de la igualdad poliacutetica como igualdad de impacto cuya defensa atribuye a las concepciones procedimentales de la democracia712 Seguacuten esta interpretacioacuten la igualdad poliacutetica soacutelo requeririacutea contar cabezas en la votacioacuten de las decisiones poliacuteticas es decir que la democracia requeririacutea uacutenicamente el sufragio universal y la regla de la mayoriacutea pero dejariacutea fuera otros derechos y libertades poliacuteticas (como las libertades de expresioacuten y asociacioacuten) que sostiene DWORKIN habitualmente asumimos como centrales sobre la democracia713 Esta seriacutea una lectura deficiente de la democracia afirma DWORKIN porque el impacto entre ciudadanos medido por la asignacioacuten a cada uno de un mismo voto podriacutea ser igual y sin embargo seriacutea insuficiente como expresioacuten de la igualdad

232 Leticia Morales

710 Veacutease DWORKIN 1990 332 2000 191 2011 388 En algunos de sus trabajos como por ejemplo DWORKIN 2000 190-200 el autor introduce las dimensiones horizontal (relativa a la comparacioacuten entre ciudadanos) y vertical (relativa a la comparacioacuten entre funcionarios puacuteblicos y ciudadanos) que combinadas con el impacto y la influencia resultan cuatro variables de la igualdad poliacutetica igualdad vertical de impacto igualdad vertical de influencia igualdad horizontal de impacto e igualdad horizontal de influencia Ninguna de estas interpretaciones de la igualdad poliacutetica es aceptable seguacuten DWORKIN 1990 332-333711 Cf DWORKIN 2011 388-390 712 Cf DWORKIN 1987 16 2011 389-390713 Cf DWORKIN 2000 193

poliacutetica necesaria en democracia en tanto que a uno se le negara el derecho a expresar puacuteblicamente sus opiniones poliacuteticas (por ejemplo mediante una censura poliacutetica) y a otro le estuviera permitida la libre expresioacuten poliacutetica714

Asiacute para este autor la democracia es mejor defendida si se concibe la igualdad poliacutetica como la uacutenica forma en que se trata a todos los ciudadanos con igual consideracioacuten y respeto DWORKIN niega el valor intriacutenseco del principio de ldquouna persona un votordquo y en cambio justifica en algunas circunstancias cuando se apela a la proteccioacuten de la dignidad de los individuos una distribucioacuten desigual del impacto poliacutetico715

La justificacioacuten de la distinta asignacioacuten de impacto poliacutetico entre los ciudadanos seguacuten DWORKIN requiere la satisfaccioacuten de dos condiciones Por un lado que no se asuma que algunas personas por nacimiento tienen el derecho de gobernar sobre el resto Por el otro lado que sea posible asumir que los acuerdos constitucionales que generan la diferencia en el impacto mejoran la legitimidad de la sociedad716 Asiacute desde la concepcioacuten dworkiniana se justificariacutea la autoridad de la asamblea en la medida en que se encuentra mejor situada para proteger los derechos fundamentales de los individuos de cambios peligrosos en la opinioacuten puacuteblica Pero tambieacuten se justificariacutea el control judicial de constitucionalidad si no obstante la disparidad de impacto poliacutetico de esta institucioacuten es posible que con su intervencioacuten se mejore la legitimidad democraacutetica global Y esta segunda condicioacuten seriacutea satisfecha por los jueces constitucionales cuando protegen las libertades de los ciudadanos y una distribucioacuten equitativa de recursos y oportunidades717 En otras palabras el poder judicial que ejerciera el control de constitucionalidad bajo la concepcioacuten dworkiniana de la democracia tendriacutea autoridad democraacutetica sobre el oacutergano legislativo representativo para proteger que las decisiones poliacuteticas de eacuteste no violen la dignidad de los miembros de la comunidad

32 Los problemas de la concepcioacuten sustancialista

Una concepcioacuten sustancialista de la democracia como la propuesta dworkiniana que restringe severamente la esfera de los resultados que pueden


714 Cf DWORKIN 1990 333 2000 188 193715 Cf DWORKIN 2011 391-392716 Cf DWORKIN 2011 392717 DWORKIN 2011 398

ser obtenidos a traveacutes de un procedimiento democraacutetico seriacutea pasible de recurrentes criacuteticas Me limitareacute a resentildear a continuacioacuten aquellas objeciones que considero significativas para mi propoacutesito No obstante en liacuteneas generales podriacutean verse las siguientes criacuteticas como problemas familiares a la defensa de las concepciones abiertamente sustancialistas de la democracia

En primer lugar como el propio DWORKIN admite este modo de entender la democracia no podriacutea dar cuenta de una intuicioacuten comuacuten que los sistemas poliacuteticos no obstante ser democraacuteticos muchas veces toman decisiones injustas718 Si se subordina la legitimidad del procedimiento a la justicia de sus resultados llevando el razonamiento al extremo ninguacuten sistema poliacutetico que adoptara decisiones que desde cierta concepcioacuten de la justicia se estimaran incorrectas podriacutea ser considerado un reacutegimen democraacutetico Bajo esta caracterizacioacuten de la democracia difiacutecilmente alguacuten Estado ni siquiera los habitualmente calificados como democracias maduras o avanzadas podriacutea ser distinguido como tal

En segundo lugar la sugerencia de DWORKIN de que la democracia procedimental asumiriacutea la defensa de la igualdad poliacutetica entendida como igualdad de voto y elecciones poliacuteticas frecuentes (ie la igualdad de impacto entre los ciudadanos) pareceriacutea injustificada Los partidarios de una concepcioacuten procedimental de la democracia no necesitan sostener que todo lo requerido para caracterizar a un procedimiento como democraacutetico sea la proteccioacuten del sufragio universal cada cierto nuacutemero de antildeos Desde una perspectiva procedimental de la democracia seriacutea posible afirmar de manera coherente que se deberiacutean asegurar ciertas condiciones del propio procedimiento como por ejemplo los derechos a la libertad de expresioacuten y de asociacioacuten ademaacutes del derecho de participacioacuten en teacuterminos de igualdad formal719

En tercer lugar desde una perspectiva sustancialista de la democracia como la dworkiniana se defiende la eleccioacuten de aquel procedimiento de decisiones que con mayor probabilidad responda de manera correcta a la pregunta sobre cuaacuteles son los derechos que tienen las personas (y con queacute alcance) y queacute decisiones poliacuteticas mejor los protegen De este modo pareciera que se presupone que los derechos tienen un contenido que puede ser identificado con cierta objetividad de manera de establecer ese liacutemite claro que los legisladores estaacuten llamados en primera instancia a proveer y en segunda

234 Leticia Morales

718 Cf DWORKIN 1990 339 veacutease tambieacuten este tipo de criacutetica en FABRE 2000c 114719 Veacuteanse DAHL 1992 GUTMANN 1983 GUTMANN y THOMPSON 1996 33 FABRE 2000c 116

instancia a no vulnerar Pero de acuerdo con WALDRON por ejemplo presuponer que hay una respuesta verdadera sobre el contenido de los derechos que tienen las personas significariacutea asumir desde el inicio la posibilidad de acuerdos entre aquellas sobre cuaacuteles son sus derechos y cuaacuteles son las decisiones poliacuteticas que los protegen de la mejor manera y ello seguacuten el autor importariacutea no tomarse en serio el problema de los desacuerdos720 Como he destacado en el Capiacutetulo 3 al analizar las dificultades de la justificacioacuten de los derechos sociales desde la perspectiva de la justicia social la existencia de estos desacuerdos en las sociedades contemporaacuteneas es uno de los grandes desafiacuteos a la filosofiacutea poliacutetica que deberiacutea ser considerado seriamente en las sociedades actuales La cuestioacuten planteada por el problema de los desacuerdos a las concepciones de la justicia vuelve a presentarse cuando se establecen condiciones sustanciales de la legitimidad del procedimiento que procuran establecer el contenido de los resultados que aquel deberiacutea alcanzar para calificar como democraacutetico721 Sin embargo como destaca WALDRON las concepciones que hacen depender la legitimidad del procedimiento en la justicia de las decisiones poliacuteticas enfrentan este importante problema y es que laquoprecisamente los desacuerdos sobre la bondad de dichos resultados es la razoacuten por la que necesitamos establecer y reconocer una autoridadraquo722

En cuarto y uacuteltimo lugar la asuncioacuten de la defensa de un modelo de democracia constitucional vinculado a la justificacioacuten de un control robusto de constitucionalidad de las leyes resulta problemaacutetica723 Desde la perspectiva sustancialista se suele asumir que ambos mecanismos institucionales conviven armoacutenicamente en tanto que el segundo se justificariacutea como mecanismo de revisioacuten de que las decisiones del oacutergano legislativo no violen los liacutemites constitucionales establecidos por los derechos fundamentales Esta


720 Cf WALDRON 2005a 302-303721 Como he sentildealado al referir a la primera criacutetica DWORKIN admite la distincioacuten entre legitimidad y justicia por lo que este problema no seriacutea a eacutel objetable722 WALDRON 2005a 292 con referencia a la temprana denuncia de este problema por HOBBES 1996 [1651] cap XXIV veacuteanse tambieacuten SIMMONS 1999 BUCHANAN 2002 EDMUNDSON 2003 y PETER 2010 entre otros723 Cf por todos BAYOacuteN 2004 8-9

ha sido la posicioacuten tradicionalmente sostenida por DWORKIN724 Sin embargo esa conviccioacuten de una convivencia en armoniacutea entre dos principios esenciales es algo que posiblemente genera mayor oposicioacuten por parte de los partidarios de las concepciones procedimentales de la democracia725

Desde las concepciones sustancialistas como la propuesta de democracia constitucional de DWORKIN se suele afirmar que son las propias consideraciones democraacuteticas las que apoyan una intervencioacuten robusta de los jueces en el control de la constitucionalidad de las decisiones poliacuteticas726 Las instituciones democraacuteticas seguacuten este enfoque deberiacutean tratar a todos los miembros del cuerpo poliacutetico seguacuten ciertos criterios sustanciales como el de la ldquoigual consideracioacuten y respetordquo en la teoriacutea dworkiniana que se traduciriacutean en la exigencia institucional de proteccioacuten constitucional de ciertos derechos fundamentales El inconveniente con este disentildeo institucional como indica BAYOacuteN seriacutea que no hay acuerdo sobre queacute derechos y con queacute extensioacuten deberiacutean ser establecidos en la Constitucioacuten727 El recurso al establecimiento de criterios abstractos en la constitucioacuten de manera de alcanzar mayor acuerdo no pareceriacutea superar el problema Porque si bien se podriacutea alcanzar un acuerdo sobre los principios constitucionales la controversia reapareceriacutea a la hora de su interpretacioacuten De acuerdo con la criacutetica en los teacuterminos de GUTMANN y THOMPSON laquopara resolver conflictos morales en poliacutetica la interpretacioacuten importa tanto como el principioraquo728

236 Leticia Morales

724 Cf DWORKIN 1990 344 Pero veacutease el cambio de eacutenfasis en DWORKIN 2011 395-398 donde matiza la defensa del control judicial de constitucionalidad sujetaacutendola a que esta institucioacuten mejore la legitimidad democraacutetica global Asiacute en su uacuteltimo trabajo DWORKIN sostiene que el control judicial de constitucionalidad no seriacutea un mecanismo necesario para la legitimidad de un gobierno democraacutetico Seguacuten el autor laquocualquier defensa del control judicial de constitucionalidad como democraacutetico debe tomar otra forma debe sostener que el control judicial de constitucionalidad mejora la legitimidad global haciendo maacutes probable que la comunidad convendraacute y respetaraacute alguna concepcioacuten adecuada de la libertad negativa y de la distribucioacuten equitativa de recursos y oportunidades asiacute como de la libertad positivaraquo (DWORKIN 2011 398) El eacutexito del argumento a favor del control judicial de constitucionalidad advierte ahora DWORKIN 2011 398-399 dependeraacute de un conjunto de factores que variacutean seguacuten el lugar y las particularidades de cada comunidad poliacutetica725 He sentildealado algunos de los problemas de justificacioacuten de un control judicial robusto de constitucionalidad de las leyes en el Capiacutetulo 3 punto 8726 Cf DWORKIN 1996 Veacutease BAYOacuteN 2004 10727 Cf BAYOacuteN 2004 28728 GUTMANN y THOMPSON 1996 35

De alliacute que defender el control robusto de constitucionalidad en el esclarecimiento de la mejor decisioacuten sobre cuestiones sustanciales por encima de la decisioacuten que el oacutergano legislativo haya adoptado generariacutea problemas de justificacioacuten Frente al hecho del pluralismo poliacutetico y moral las cuestiones sobre la justicia de los resultados estariacutean sujetas a los desacuerdos persistentes que surgen como consecuencia Cuaacuteles son las decisiones que se pueden adoptar y cuaacuteles no seriacutea la cuestioacuten clave de la propuesta sustancialista de la democracia en cambio la cuestioacuten de coacutemo se han de tomar las decisiones quedariacutea subordinada a aquella Esto es para el sustancialismo el procedimiento democraacutetico de toma de decisiones asiacute como el control de constitucionalidad seriacutean mecanismos institucionales propuestos para superar esa dificultad seguacuten la aptitud superior o inferior de cada uno para realizar los valores de justicia Sin embargo cuaacutel de los dos mecanismos sea maacutes o menos apto para asumir esa tarea o su compatibilidad frente al hecho de los desacuerdos afirma Richard BELLAMY deberiacutea depender de propiedades intriacutensecas de cada procedimiento729 Lo que no se podriacutea seguacuten subraya el autor sin caer en una peticioacuten de principio es afirmar que uno de los dos estaacute mejor situado para producir resultados correctos cuando la correccioacuten o incorreccioacuten de los resultados es la cuestioacuten controvertida730

En suma una concepcioacuten sustancialista de la democracia como la de DWORKIN no dariacutea una respuesta satisfactoria al problema sobre queacute decisiones y por queacute deberiacutean excluirse de manera legiacutetima a la autoridad del oacutergano legislativo en las ldquocircunstancias de la poliacuteticardquo731 En la medida en que desde esta perspectiva se sentildeala que mediante la exigencia de constrentildeir los procedimientos democraacuteticos de toma de decisiones a traveacutes de un disentildeo constitucional que proteja ciertos derechos se pretende eludir la tensioacuten entre democracia y derechos el sustancialismo dworkiniano representariacutea a la democracia de una manera inadecuada732


729 Cf BELLAMY 2007 93730 Veacutease en DWORKIN 2011 395-398 el reconocimiento de esta cuestioacuten 731 Veacutease WALDRON 2005a 123-124 WEALE 2007 12-18732 Cf BAYOacuteN 2004 19-20

4 El procedimentalismo moderado de Thomas CHRISTIANO

41 Los liacutemites a la autoridad democraacutetica

La concepcioacuten de la autoridad democraacutetica propuesta por Thomas CHRISTIANO se presenta como una mejor justificacioacuten de la democracia frente a los problemas que acosan al enfoque previo733 De acuerdo con el autor la suya seriacutea una concepcioacuten procedimental moderada de la democracia734 Esta posicioacuten procura justificar la autoridad democraacutetica en la realizacioacuten de la igualdad puacuteblica limitada por un estaacutendar miacutenimo de resultados en un intento por alcanzar un balance entre el valor intriacutenseco del procedimiento y su valor instrumental Examinareacute a continuacioacuten coacutemo fundamenta CHRISTIANO dicho balance

En la teoriacutea de la democracia como autoridad de CHRISTIANO el procedimiento democraacutetico se fundamentariacutea en la realizacioacuten de la igualdad puacuteblica en la toma de decisiones colectivas de una sociedad poliacutetica Para CHRISTIANO cada persona tendriacutea una serie de intereses fundamentales en el aacutembito poliacutetico735 cuya importancia seriacutea tal que justificariacutea que los teacuterminos maacutes baacutesicos de asociacioacuten poliacutetica se fundamenten en laquoun punto de partida igualitarioraquo y que todas las controversias poliacuteticas sean decididas dentro del marco regulado por la igualdad puacuteblica736

El principio baacutesico de igualdad puacuteblica seguacuten CHRISTIANO significa que cada persona deberiacutea percibir que es tratada puacuteblicamente de igual modo en el procedimiento Pero coacutemo se pregunta CHRISTIANO entre todos los desacuerdos persistentes en las sociedades contemporaacuteneas podriacutea esperarse la convergencia en un modo de estructurar una comunidad poliacutetica en la cual cada persona se perciba como tratada de igual modo737

238 Leticia Morales

733 CHRISTIANO 2008 Para una visioacuten completa de esta concepcioacuten de la democracia como autoridad veacutease tambieacuten CHRISTIANO 1996734 Cf CHRISTIANO 2008 298735 Cf CHRISTIANO 2008 61-63 Los intereses que cada individuo tiene seguacuten el autor seriacutean los siguientes el intereacutes en ser capaz de corregir el sesgo cognitivo de otros en el proceso mediante el cual se establecen las reglas de la vida social el intereacutes en sentirse en casa en la propia sociedad y el intereacutes en ser reconocido y afirmado como un igual736 Cf CHRISTIANO 2008 71-73737 Cf CHRISTIANO 2008 4 El autor hace referencia tambieacuten ademaacutes de los desacuerdos persistentes a los problemas relativos a la diversidad la falibilidad y el sesgo cognitivos

La respuesta desde su concepcioacuten es que el foro democraacutetico es el lugar donde deben debatirse las cuestiones sustanciales de justicia entre iguales738 De alliacute que las instituciones democraacuteticas en tanto realizan la igualdad poliacutetica puacuteblica seriacutean intriacutensecamente valiosas La democracia seguacuten CHRISTIANO no seriacutea uacutenicamente un meacutetodo deseable para adoptar las decisiones poliacuteticas sino que seriacutea el meacutetodo dotado de autoridad sobre un extenso conjunto de cuestiones

Ahora bien dado el hecho de los desacuerdos persistentes el autor subraya que seraacute inevitable que el proceso democraacutetico genere decisiones poliacuteticas cuyo contenido algunos ciudadanos lo encuentren injusto Ante la existencia de tales desacuerdos sobre lo que exige la justicia social y sobre queacute decisiones poliacuteticas son deseables CHRISTIANO sostiene que la toma democraacutetica de decisiones es el uacutenico procedimiento mediante el cual se adoptan decisiones poliacuteticas colectivas que consideran a cada ciudadano puacuteblicamente como a un igual a la vez que se respetan los desacuerdos persistentes sobre los resultados Y es la realizacioacuten puacuteblica mediante tal procedimiento democraacutetico lo que para CHRISTIANO le otorga justicia intriacutenseca739

En caso de conflicto entre el valor intriacutenseco del procedimiento democraacutetico y el valor sustantivo de las decisiones adoptadas la solucioacuten desde esta concepcioacuten de la igualdad puacuteblica seriacutea que el valor democraacutetico en principio triunfa en estas circunstancias ya que la democracia tiene autoridad para adoptar decisiones incluso equivocadas Cada persona tiene el deber basado en la igualdad puacuteblica y debido a la asamblea democraacutetica de llevar adelante la decisioacuten tomada por eacutesta auacuten cuando no estaacute de acuerdo con la misma740 Sin embargo CHRISTIANO aclara no se trata de una autoridad ilimitada Hay ciertos tipos de injusticia que pueden derrotar o menoscabar la autoridad de la democracia741

En los casos normalmente injustos la asamblea democraacutetica tendriacutea autoridad respecto de la determinacioacuten de los derechos Pero en los casos de injusticia flagrante (por ejemplo si por decisioacuten mayoritaria se eligiera esclavizar a una minoriacutea) la autoridad de la asamblea democraacutetica se


738 Cf CHRISTIANO 2008 8739 Cf CHRISTIANO 2008 75-76740 Cf CHRISTIANO 2008 10 y 11 231741 Cf CHRISTIANO 2008 232 300

volveriacutea para el autor como miacutenimo problemaacutetica Una transgresioacuten de este tipo tendriacutea peso suficiente para derrotar o menoscabar la autoridad de la democracia convirtiendo a la asamblea democraacutetica en una tiraniacutea de la mayoriacutea742

Las consideraciones que tambieacuten estariacutean fundadas en la igualdad puacuteblica y que representariacutean liacutemites a la autoridad de la democracia seriacutean el reconocimiento y proteccioacuten del nuacutecleo de los derechos poliacuteticos civiles y econoacutemicos baacutesicos (en la terminologiacutea del autor laquoderechos democraacuteticosraquo laquoderechos liberalesraquo y un laquomiacutenimo econoacutemico decenteraquo) El intento de violacioacuten o la falta de satisfaccioacuten de aquellos por parte del oacutergano legislativo socavan o derrotan la exigencia de su autoridad Es decir el legislativo no puede adoptar leyes o poliacuteticas que violen la igualdad puacuteblica (exigencia negativa) y tiene ademaacutes la obligacioacuten de adoptar leyes y poliacuteticas que la aseguren (exigencia positiva) La falla en satisfacer estos dos tipos de exigencias tendriacutea como consecuencia el detrimento de la autoridad de la democracia743

CHRISTIANO justifica la existencia de los liacutemites a la autoridad democraacutetica representados por los derechos poliacuteticos y civiles con base en el argumento de que la supresioacuten de estos derechos baacutesicos de una parte de la poblacioacuten estariacutea prohibida por los propios principios que fundamentan la democracia744 Cualquier privacioacuten radical del nuacutecleo de los derechos poliacuteticos y civiles baacutesicos entrariacutea en controversia con los requisitos baacutesicos de la igualdad puacuteblica745 Seguacuten el autor las personas pueden laquotener desacuerdos sobre queacute derechos son baacutesicos y sobre queacute constituye su nuacutecleo en cada caso o en queacute consiste la igualdad respecto de esos derechosraquo pero agrega laquoalguacuten

240 Leticia Morales

742 Cf CHRISTIANO 2008 260-300 De acuerdo con el autor una ldquoconsideracioacuten de derrotardquo contra la autoridad democraacutetica (undercutting consideration) debilita o derrota la autoridad democraacutetica mientras que una ldquoconsideracioacuten de balancerdquo (countervailing consideration) cuenta en contra de la obediencia a la decisioacuten democraacutetica y debe ponderarse con consideraciones que fundamentan dicho deber (cf CHRISTIANO 2008 262) CHRISTIANO menciona tambieacuten la existencia de liacutemites externos a la democracia los cuales se refieren a consideraciones que no tienen relacioacuten con los fundamentos de la autoridad democraacutetica Los liacutemites externos a la autoridad democraacutetica son seguacuten el autor los que surgen en los casos en que la asamblea toma decisiones respecto de personas que no pertenecen al Estado en cuestioacuten y tienden a ser consideraciones de balance (cf CHRISTIANO 2008 262-263)743 Cf CHRISTIANO 2008 275-277744 Cf CHRISTIANO 2008 264-266745 Cf CHRISTIANO 2008 271-272

tipo de igualdad en los derechos baacutesicos es necesaria para la realizacioacuten puacuteblica de la igualdad dado los hechos del juicio Lo que no es negociable es el nuacutecleo de los derechosraquo poliacuteticos y civiles746

Si se utilizan las reglas institucionales para perpetrar una violacioacuten puacuteblica de la igualdad entonces la institucioacuten poliacutetica no realizariacutea maacutes la igualdad Dado que la igualdad democraacutetica seriacutea en siacute misma justa uacutenicamente si personifica la igualdad de un modo puacuteblico en casos de recorte o disminucioacuten de los derechos poliacuteticos y civiles de un grupo el procedimiento de toma de decisiones de la asamblea legislativa dejariacutea de ser justo Y dado que la autoridad de la democracia estariacutea fundamentada en su justicia la democracia dejariacutea de tener autoridad cuando socava o elimina tales derechos baacutesicos de una parte de su gente747

Entre los liacutemites a la autoridad democraacutetica CHRISTIANO individualiza tambieacuten la satisfaccioacuten de un miacutenimo econoacutemico de todos los miembros de la sociedad748 Seguacuten CHRISTIANO un miacutenimo econoacutemico es necesario para avanzar los intereses que son asegurados por los derechos poliacuteticos y civiles Sin embargo una exigencia maacutes allaacute de este miacutenimo econoacutemico debe quedar sujeta a la deliberacioacuten democraacutetica sobre las distintas concepciones de la distribucioacuten de la riqueza y su implementacioacuten dependeraacute de la obtencioacuten del apoyo de la mayoriacutea de la asamblea legislativa

Un uacuteltimo liacutemite individualizado por CHRISTIANO estaacute dado en la prohibicioacuten de que el procedimiento democraacutetico genere minoriacuteas persistentes749 tales como los casos de pueblos indiacutegenas o los grupos de personas internamente desplazadas El problema de las minoriacuteas persistentes consiste en el establecimiento en una determinada sociedad de grupos sociales minoritarios cuyas preferencias estaacuten en conflicto con los de la mayoriacutea dominante la cual en varios casos ha alienado a la minoriacutea a lo largo del


746 CHRISTIANO 2008 272 (eacutenfasis agregado)747 Cf CHRISTIANO 2008 270748 Cf CHRISTIANO 2008 272-274749 Cf CHRISTIANO 2008 288-292 Noacutetese que este es un output del procedimiento un liacutemite respecto de los resultados admitidos a diferencia de los anteriores que son planteados como inputs al procedimiento

tiempo750 CHRISTIANO sostiene que el problema de las minoriacuteas persistentes representa un verdadero desafiacuteo a cualquier concepcioacuten que defienda la justicia intriacutenseca del proceso democraacutetico desde que la existencia de una minoriacutea persistente en la sociedad significa que un grupo de personas casi nunca vence en el foro democraacutetico por lo que la balanza de la distribucioacuten de triunfos pareceriacutea estar permanentemente inclinada a favor de la mayoriacutea Su solucioacuten a este problema es la de establecer un estaacutendar miacutenimamente orientado a los resultados como criterio que el procedimiento debe respetar751 Para el autor tal estaacutendar impondriacutea meramente una serie de restricciones sobre el procedimiento evitando establecer enteramente los resultados a la vez que alcanzariacutea para cuestionar graves injusticias originadas por tal procedimiento

La concepcioacuten de los liacutemites a la autoridad democraacutetica seguacuten CHRISTIANO deberiacutea articularse mediante instituciones que preserven la democracia De tal modo estariacutea justificada para el autor la adopcioacuten de una constitucioacuten de derechos fundamentales con control robusto de constitucionalidad si fuera necesario para lograr la preservacioacuten de la democracia752 Manifestando su acuerdo con el argumento dworkiniano respecto de la existencia de una racionalidad democraacutetica para limitar la regla de la mayoriacutea CHRISTIANO justifica la intervencioacuten de un oacutergano de control constitucional cuando las decisiones del oacutergano legislativo no realizan la igualdad puacuteblica y por consiguiente eacuteste pierde su autoridad753 Cuando esto uacuteltimo ocurre seguacuten el autor si bien el tribunal constitucional no

242 Leticia Morales

750 Veacutease CHRISTIANO 2008 289 donde identifica los siguientes cuatro rasgos comunes que describen un concepto idealizado de ldquominoriacutea persistenterdquo a) la existencia de un grupo social cuyo punto de vista difiere de cualquier otro de la sociedad de manera sobresaliente b) las diferencias entre los grupos son globales en tanto abarcan una amplia diversidad de cuestiones c) las preferencias chocan de tal modo que soacutelo mediante un acuerdo entre las partes podriacutea el grupo minoritario obtener algo de lo que pide y d) existe un grupo mayoritario dominante que gobierna sin necesidad de acuerdo con la minoriacutea Veacutease tambieacuten COMANDUCCI 1995751 Cf CHRISTIANO 2008 293 297 El autor distingue entre tres modelos orientados hacia los resultados que de mayor a menor intensidad respecto de la afectacioacuten del valor intriacutenseco del procedimiento democraacutetico de toma de decisiones son a) la posicioacuten de la satisfaccioacuten igual de preferencias b) la posicioacuten de la satisfaccioacuten proporcional de preferencias y c) la posicioacuten de satisfaccioacuten de un miacutenimo de las preferencias (cf CHRISTIANO 2008 292-293)752 Cf CHRISTIANO 2008 278753 Cf CHRISTIANO 2008 278-279 con cita del argumento de DWORKIN 1996 23-26 en favor de las restricciones al procedimiento mayoritario de toma de decisiones por razones democraacuteticas

realizariacutea la igualdad puacuteblica en siacute mismo dado que tampoco lo hariacutea el oacutergano legislativo su actuacioacuten tendriacutea una autoridad instrumental en la medida en que invalidara legislacioacuten violatoria de la igualdad puacuteblica Pero como es posible que el tribunal mediante malas decisiones judiciales invalide decisiones democraacuteticas respetuosas con la igualdad puacuteblica la intervencioacuten del oacutergano de control podriacutea justificarse solamente concluye el autor laquosi las buenas decisiones superan significativamente en nuacutemero o en importancia las malas decisionesraquo754 Por lo tanto el autor afirma que se podriacutea argumentar en principio a favor del control robusto de constitucionalidad de las leyes de un modo instrumental A dicho punto de vista CHRISTIANO agrega algunas matizaciones tales como el reconocimiento de la contingencia del disentildeo institucional de proteccioacuten de la democracia y de los derechos seguacuten las diferentes sociedades y sus respectivas coyunturas la exigencia de una rigurosa argumentacioacuten a cargo de quienes favorecen el control robusto de constitucionalidad y la admisioacuten de un escepticismo compartido respecto de la capacidad de la Corte Suprema de Estados Unidos para proteger los derechos baacutesicos755

Por uacuteltimo la solucioacuten que CHRISTIANO presenta para el problema de los desacuerdos persistentes consiste en sostener que el fundamento en el respeto de la realizacioacuten puacuteblica de la igualdad justificariacutea el propio principio y su restriccioacuten y de este modo seguacuten el autor evitariacutea las dificultades de infinita regresioacuten y autodestruccioacuten756 De alliacute que CHRISTIANO estima que su enfoque provee laquoun punto de vista fuera de los desacuerdos que las personas tienen desde el cual valorar las relaciones entre ellasraquo757 Es decir para el autor su concepcioacuten de la autoridad estableceriacutea una base excluida de la negociacioacuten no sujeta a desacuerdos y a la vez permitiriacutea resolver un gran nuacutemero de cuestiones dando a los individuos una oportunidad de resolver sus disputas democraacuteticamente

Recapitulando la versioacuten procedimental de la democracia propuesta por CHRISTIANO importariacutea que el procedimiento democraacutetico de toma de decisiones colectivas tiene valor intriacutenseco Pero seriacutea una variante moderada


754 CHRISTIANO 2008 280755 CHRISTIANO 2008 280-281756 Cf CHRISTIANO 2008 286-287 Veacutease en el punto siguiente que eacutesta es una objecioacuten potente que CHRISTIANO dirige a la teoriacutea procedimental waldroniana del mayoritarismo participativo757 CHRISTIANO 2008 287

porque dicho procedimiento deberiacutea realizar un principio sustantivo superior y maacutes abstracto de igualdad puacuteblica Si bajo ciertas circunstancias el procedimiento democraacutetico no soacutelo no lo realiza sino que frustra aquel principio violando un conjunto de liacutemites fundamentales que establecen restricciones sobre lo que la asamblea puede legiacutetimamente decidir la autoridad de la asamblea democraacutetica se debilitariacutea e incluso podriacutea desaparecer Asiacute no soacutelo se sostendriacutea el valor sustantivo de ciertas restricciones sobre el proceso democraacutetico de toma de decisiones sino que seguacuten CHRISTIANO el procedimentalismo moderado tambieacuten reconoceriacutea que a veces la limitacioacuten del procedimiento democraacutetico estariacutea intriacutensecamente justificada en tanto acomoda y asegura un miacutenimo de intereses de todos los miembros de la sociedad que estaacute en la base de la democracia respetando los derechos baacutesicos de los ciudadanos La proteccioacuten de estos serviriacutea ademaacutes para brindar una justificacioacuten instrumental del control robusto de constitucionalidad cuando este funciona adecuadamente y en consecuencia rechazar la posibilidad de esgrimir una razoacuten general de principio en contra de tal institucioacuten

42 Consideraciones en contra de la propuesta moderada

La concepcioacuten de la autoridad democraacutetica de CHRISTIANO es una teoriacutea atractiva y aguda que tiene el meacuterito de procurar la justificacioacuten de un procedimiento de toma de decisiones colectivas a traveacutes de la buacutesqueda de un balance entre los inputs y los outputs del procedimiento mediante lo que se denomina como un procedimentalismo moderado Si bien el objetivo del autor ha sido combinar el valor intriacutenseco del procedimiento democraacutetico derivado de su ideal de igualdad puacuteblica con una valoracioacuten instrumental sosteniendo que es posible evaluar cuaacutendo ese principio no se materializa en las decisiones adoptadas por la asamblea democraacutetica no creo que tenga eacutexito en esta empresa

Para empezar el propio CHRISTIANO se adelanta a sopesar una posible objecioacuten contra su enfoque de los liacutemites de la autoridad democraacutetica que se dirigiriacutea a dudar si estos no frustrariacutean directamente y de forma completa su propoacutesito de mantener la idea de la justicia intriacutenseca de la democracia758 La respuesta del autor es negativa porque seguacuten sostiene en primer lugar el

244 Leticia Morales

758 Veacutease CHRISTIANO 2008 299

procedimiento democraacutetico de decisiones seguiriacutea siendo legiacutetimo no obstante algunas o varias de sus decisiones poliacuteticas fueran injustas Es decir las decisiones tendriacutean legitimidad derivada del procedimiento que las genera con independencia de la justicia o injusticia de su contenido759 En segundo lugar para CHRISTIANO el argumento de los liacutemites al procedimiento democraacutetico mostrariacutea que la legitimidad de la democracia laquoes condicional a la realizacioacuten de la igualdad puacuteblicaraquo y no soacutelo un medio o un instrumento para la realizacioacuten de aquella La democracia en siacute misma encarnariacutea la igualdad puacuteblica en tanto no la transgreda760 Y en tercer lugar concluye la idea de un estaacutendar miacutenimo de resultados es presentada como condicioacuten necesaria de la realizacioacuten de la igualdad puacuteblica pero no suficiente Una dictadura que adoptara decisiones poliacuteticas colectivas que respetaran el estaacutendar miacutenimo de resultados vulnerariacutea la igualdad puacuteblica en tanto no estableciera un procedimiento democraacutetico761

Sin embargo creo que las reacuteplicas de CHRISTIANO no alcanzan para sostener que su enfoque de la democracia sea procedimental sino que su concepcioacuten de los liacutemites representados por derechos baacutesicos no negociables y la introduccioacuten de un estaacutendar miacutenimo de resultados la ubicariacutea entre los enfoques sustancialistas del tipo examinado en el punto anterior con los problemas dirigidos a estos Me explico El fundamento profundo de la autoridad de la democracia en CHRISTIANO es el principio de que ciertos intereses que tendriacutean todas las personas deberiacutean ser tratados puacuteblicamente de igual manera en las decisiones poliacuteticas Este es antes que nada un criterio para evaluar la justicia de los resultados y no el valor intriacutenseco del procedimiento762 Es cierto que para CHRISTIANO el procedimiento democraacutetico de toma de decisiones tiene legitimidad a pesar de que alguna o varias de sus decisiones poliacuteticas sean injustas La distincioacuten entre legitimidad y justicia si bien no es una distincioacuten aceptada por cualquier enfoque sustancialista es admitida por DWORKIN por ejemplo como referiacute en el punto anterior por lo que no puede ser eacuteste un criterio para


759 Cf CHRISTIANO 2008 299760 CHRISTIANO 2008 299 con cita de KORSGAARD 1996 sobre la distincioacuten entre bondad instrumental y bondad condicional761 Cf CHRISTIANO 2008 298762 Cf ESTLUND 2009 243

caracterizar una concepcioacuten como procedimental763 Ahora bien su concepcioacuten de los liacutemites a la autoridad de la democracia junto con el estaacutendar miacutenimo de resultados le lleva a sostener que si ciertas decisiones violan esos liacutemites seguacuten dicho estaacutendar de resultados padecen de un tipo de injusticia tal que viola la igualdad puacuteblica En estos casos la asamblea democraacutetica no tendriacutea autoridad para tomar esas decisiones porque seriacutean injustas Si ello es asiacute este aspecto de su posicioacuten no se distinguiriacutea del sustancialismo defendido por DWORKIN Veamos algunas consideraciones adicionales

En primer lugar mediante el recurso de los liacutemites a la autoridad de la democracia como derechos baacutesicos no negociables el autor intenta reconciliar la idea de la justicia y el espacio para la poliacutetica Tal como la presenta CHRISTIANO esta es una estrategia insatisfactoria desde un punto de vista procedimental porque mediante el establecimiento de un vallado insuperable de cuestiones excluidas del debate por razones de justicia no hariacutea sino subordinar la poliacutetica al contenido de la justicia764 Por ejemplo CHRISTIANO establece como uno de los liacutemites a la autoridad la satisfaccioacuten de un nuacutecleo o miacutenimo econoacutemico decente Pareceriacutea que CHRISTIANO asume que el miacutenimo econoacutemico tiene alguacuten tipo de identidad provista de un dominio elemental evidente el cual puede ser determinado con un grado de objetividad De alliacute se seguiriacutea que seriacutea posible identificar ese liacutemite con precisioacuten de manera que la asamblea legislativa lo satisfaga y ademaacutes no lo vulnere Esta asuncioacuten no seriacutea correcta Se puede oponer a dicha nocioacuten la existencia de genuinos desacuerdos sobre queacute constituye el nuacutecleo de un derecho o queacute cuenta como un derecho baacutesico sea socioeconoacutemico poliacutetico o civil

La caracterizacioacuten de un nuacutecleo de los derechos que debe ser protegido contra violaciones del oacutergano legislativo asiacute como del alcance exacto de los liacutemites que estos representan presenta problemas de imprecisioacuten en su determinacioacuten765 Queacute constituye el nuacutecleo de los derechos y por lo tanto determina los liacutemites a la autoridad no puede ser establecido con exclusioacuten del debate y la decisioacuten poliacutetica dado el hecho de la diversidad y los

246 Leticia Morales

763 Veacutease el punto 3 de este Capiacutetulo764 Veacutease BAYOacuteN 2004 21-35765 Veacutease BAYOacuteN 2004 29

desacuerdos persistentes y profundos766 Lo contrario seriacutea asumir desde el principio que hay una respuesta correcta acerca de cuaacuteles son los derechos baacutesicos de las personas o cuaacutel es el nuacutecleo miacutenimo de los derechos y acerca de la determinacioacuten de sus liacutemites y por esa viacutea entender que las personas acuerdan sobre esos derechos baacutesicos o sus liacutemites Pero como ya he sentildealado ello no superariacutea la objecioacuten de WALDRON seguacuten la cual tal asuncioacuten equivaldriacutea a no tomarse el problema de los desacuerdos con seriedad767

En segundo lugar ante el interrogante sobre quieacuten decide los liacutemites a la autoridad como los establecidos por los derechos baacutesicos poliacuteticos y civiles o el miacutenimo econoacutemico la respuesta de CHRISTIANO es que la determinacioacuten exacta de ese nuacutecleo laquodeberiacutea ser decidida por derecho por la asamblea democraacuteticaraquo768 Esta pareciera ser una respuesta adecuada al problema de los desacuerdos la delimitacioacuten de las barreras que circunscriben lo negociable en poliacutetica no puede sino ser decidida a traveacutes de la propia poliacutetica769

Ahora bien iquestcuaacutendo las decisiones que adopta la asamblea respecto de la determinacioacuten del nuacutecleo del derecho son legiacutetimas iquestcuaacutendo sus decisiones no violan los liacutemites que circunscriben su autoridad CHRISTIANO responde que habriacutea laquolimites razonablemente clarosraquo a la autoridad de la asamblea que se derivariacutean del principio de igualdad puacuteblica (ie la realizacioacuten puacuteblica del igual avance de intereses de todos los ciudadanos) por lo que sus decisiones seriacutean legiacutetimas en la medida en que se respete tal principio770 Asiacute para el autor en los casos de injusticia flagrante se derrota o menoscaba esa autoridad porque en ese tipo de casos la decisioacuten de la mayoriacutea se convertiriacutea en una tiraniacutea Ahora bien cuaacuteles han de ser los supuestos considerados como de injusticia grosera es una de las cuestiones sujetas a desacuerdos profundos El aborto la pena de muerte o la eutanasia entre otros pareceriacutean ser cuestiones sobre las cuales cualquiera sea la decisioacuten de la mayoriacutea de los miembros de la comunidad se consideraraacute como de evidente injusticia por los miembros en minoriacutea Siguiendo la concepcioacuten de CHRISTIANO una decisioacuten poliacutetica de semejante


766 Veacutease el anaacutelisis de la nocioacuten de necesidades baacutesicas en el Capiacutetulo 3 punto 4767 Cf WALDRON 2005a 302-303 Veacutease el Capiacutetulo 3 punto 8 de este trabajo768 CHRISTIANO 2008 274769 Cf BAYOacuteN 2004 23770 Cf CHRISTIANO 2008 260

injusticia adoptada por la asamblea derrotariacutea o socavariacutea su autoridad En tanto tal deberiacutea ser entendido como un liacutemite a lo que la asamblea puede legiacutetimamente decidir

De alliacute que la respuesta de que la asamblea democraacutetica es el oacutergano decisor para determinar los derechos baacutesicos y sus contornos lo enfrenta a CHRISTIANO a un problema comuacuten Porque en su concepcioacuten de la democracia la asamblea democraacutetica tiene autoridad para adoptar las decisiones poliacuteticas en tanto respete los liacutemites que constrintildeen la autoridad Pero si la asamblea no puede tomar ninguna medida que viole la igualdad puacuteblica bajo menoscabo o detrimento de la autoridad iquestcoacutemo se respetan los liacutemites en primer lugar Noacutetese que la teoriacutea de la democracia como autoridad pretende tambieacuten proveer las bases para una concepcioacuten de los liacutemites constitucionales sobre el poder democraacutetico771 CHRISTIANO afirma que los liacutemites que socavan la autoridad democraacutetica son internos porque se derivan en uacuteltima instancia del propio principio de la igualdad puacuteblica que fundamenta la democracia A lo cual cabriacutea preguntarse coacutemo se establece aquello que viola el principio de igualdad puacuteblica sino por referencia a la teoriacutea de la igualdad que desde el comienzo el autor ha privilegiado sobre otras teoriacuteas de la igualdad en competencia

La propia nocioacuten de los liacutemites equivaldriacutea a afirmar que la especificacioacuten de los contornos de los derechos baacutesicos y su extensioacuten deberiacutean estar sustraiacutedos al poder de la decisioacuten por viacutea del procedimiento democraacutetico para que puedan funcionar como liacutemites a aquella Al respecto el autor considera que tales liacutemites podriacutean ser asegurados mediante el mecanismo del control judicial robusto de constitucionalidad En definitiva seriacutea el oacutergano de control judicial el que resolveriacutea las disputas sobre los derechos y sus contornos seguacuten el criterio de realizacioacuten de la igualdad puacuteblica Pero contra el punto de partida de la realizacioacuten de la igualdad puacuteblica como justificacioacuten de los derechos baacutesicos y sus liacutemites la objecioacuten

248 Leticia Morales

771 Cf CHRISTIANO 2008 300 Es decir que las decisiones sobre los liacutemites a la autoridad forman parte del marco constitucional que circunscribe y restringe el poder poliacutetico de la democracia Decisiones como las de reforma de la propia constitucioacuten y las de precisioacuten de los liacutemites constitucionales tambieacuten son decisiones claves que en la concepcioacuten de este autor al adoptarlas no podriacutea vulnerarse la igualdad puacuteblica traspasando los liacutemites de los derechos baacutesicos

de no tomarse en serio los desacuerdos de los teoacutericos de la democracia permaneceriacutea en pie772

En conclusioacuten pese a que la propuesta de CHRISTIANO se presenta como un enfoque procedimental de la democracia se enmarcariacutea en realidad dentro de las concepciones sustancialistas como las analizadas en el punto 3 Con ello no pretendo negar la plausibilidad de la justificacioacuten de la democracia en un balance entre el valor instrumental y el valor intriacutenseco del procedimiento de toma de decisiones sino soacutelo que CHRISTIANO no tiene eacutexito en esa empresa En su concepcioacuten el valor intriacutenseco del procedimiento de toma de decisiones quedariacutea subordinado a los valores sustantivos de la justicia en un modo similar a las propuestas de otros defensores de este tipo de enfoque773 Por ello tambieacuten desde su estrategia de justificacioacuten de un conjunto de liacutemites a la autoridad democraacutetica representados por ciertos derechos baacutesicos tampoco lograriacutea resolver la objecioacuten de los desacuerdos profundos En el siguiente punto examinareacute un enfoque procedimental con el fin de averiguar entre otras cosas si desde la democracia entendida primordialmente como procedimiento de toma de decisiones colectivas se responde plausiblemente al problema de los desacuerdos en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas

5 La concepcioacuten procedimental seguacuten Jeremy WALDRON

51 El derecho de participacioacuten como constitutivo de la democracia

Preocupado por los desacuerdos poliacuteticos y morales sobre derechos y la necesidad de tomar decisiones poliacuteticas colectivas a pesar de aquellos en las sociedades contemporaacuteneas774 Jeremy WALDRON ha reavivado la discusioacuten filosoacutefica-poliacutetica de los uacuteltimos antildeos con su teoriacutea de la autoridad democraacutetica


772 Veacutease en CHRISTIANO 2000 519-523 y 2008 285-288 una reacuteplica a WALDRON 2005a basada en que el enfoque de la democracia que eacuteste favorece no puede dar cuenta de una objecioacuten compuesta o bien cae en un regreso o bien es auto-contradictoria o bien debe depender de un acuerdo773 Veacuteanse RAWLS 1971 MACPHERSON 1973 DWORKIN 1986 1993 1996 2011 GARZOacuteN 1989b 1993 2000 MORESO 1997 2009 ALEXY 2000 EISGRUBER 2001 FERRAJOLI 2001a 2003 PATEMAN 2003 2004774 Estas seriacutean las denominadas ldquocircunstancias de la poliacuteticardquo Veacuteanse WALDRON 2005a 123-124 y WEALE 2007 12-18

mayoritaria presentada como la uacutenica capaz de tomarse dicha preocupacioacuten seriamente775

Para WALDRON el derecho de participacioacuten poliacutetica entendido como la participacioacuten de cada individuo junto con todos los demaacutes como iguales en la sociedad cumple un rol especial a la hora de dar respuesta al problema de los desacuerdos El derecho de participacioacuten poliacutetica seriacutea laquoel derecho de los derechosraquo (siguiendo la terminologiacutea de William COBBETT utilizada por WALDRON) en el sentido de que es un derecho laquocuyo ejercicio parece peculiarmente apropiado en situaciones en las que los portadores razonables de derechos discrepan acerca de queacute derechos tienenraquo776 En este sentido el enfoque procedimental manifestariacutea un valor intriacutenseco en tanto el procedimiento mayoritario seriacutea una viacutea apropiada para asegurar el respeto y valor de los distintos puntos de vista de cada uno los miembros de la sociedad en las circunstancias de la poliacutetica con independencia de los resultados que se obtengan777

WALDRON presenta su teoriacutea de la autoridad poliacutetica con fundamento en la participacioacuten democraacutetica de todos en pie de igualdad como una solucioacuten atractiva en las circunstancias de la poliacutetica porque tambieacuten estaacute basada en derechos (y no en objetivos o en deberes seguacuten la clasificacioacuten dworkiniana en diferentes teoriacuteas de la justicia desde el punto de vista de la eacutetica normativa)778 La principal idea de fundamentar su teoriacutea de la autoridad democraacutetica en derechos consistiriacutea seguacuten WALDRON en la afirmacioacuten de que una tal teoriacutea podriacutea asumir un compromiso con los derechos fundamentales de los individuos sin que ello determine las implicaciones sobre la construccioacuten poliacutetica de la sociedad779 Es decir en contra de las concepciones sustancialistas de la democracia WALDRON

250 Leticia Morales

775 Veacutease WALDRON 1993a 2005a 2006a y 2006b Veacutease MAY 1952 para una examen de las condiciones necesarias y suficientes de la regla de decisioacuten por mayoriacutea simple776 WALDRON 2005a 277 y nota 1 veacutease tambieacuten WALDRON 2005a 303777 Veacutease WALDRON 1993a en donde sostiene que habriacutea laquouna cierta dignidad en la participacioacuten y un elemento de insulto [] en la exclusioacutenraquo (WALDRON 1993a 38) la misma idea en WALDRON 2005a 283-285 303778 Veacutease DWORKIN 1993 WALDRON 2005a 255 adapta la terminologiacutea dworkiniana de la clasificacioacuten de las teoriacuteas de la justicia en teoriacuteas basadas en objetivos en derechos o en deberes Veacutease MORESO 2000b 19 donde sentildeala otros criterios a dicha clasificacioacuten Por ejemplo para algunas formas de comunitarismo el lenguaje de la moral se expresariacutea a traveacutes del lenguaje de las virtudes que permitiriacutean que las personas se realicen en una cierta comunidad 779 WALDRON 2005a 256

sostiene que del reconocimiento de los derechos fundamentales no se seguiriacutea que se deban adoptar cartas de derechos de caraacutecter riacutegido o mecanismos de control robustos no democraacuteticos establecidos con el fin de proteger tales derechos780 Para WALDRON el procedimiento de toma de decisiones poliacuteticas deberiacutea mostrar igual respeto hacia todas las personas y el uacutenico meacutetodo disponible para ello en las circunstancias de la poliacutetica (la unanimidad no lo estaacute) es seguacuten el autor la regla de decisioacuten mayoritaria781 De esta manera se basariacutea en las propias capacidades de las personas reconocidas por los derechos para mostrar laquouna forma de respeto en la resolucioacuten del desacuerdo poliacutetico en consonancia con el respeto que los derechos evocan en siacute mismosraquo782

WALDRON rechaza el enfoque sustancialista de los derechos que seguacuten sentildealeacute otorga prioridad a la obtencioacuten de ciertos resultados porque de acuerdo con el autor caeriacutea en una peticioacuten de principio Dado que las concepciones sustancialistas de la democracia presupondriacutean que es posible conocer la verdad acerca de queacute derechos poseen las personas el procedimiento que asegure la proteccioacuten de estos derechos es el que estariacutea investido de autoridad para resolver esta misma cuestioacuten Pero de acuerdo con WALDRON presuponer que hay una respuesta verdadera sobre queacute derechos tienen las personas y cuaacuteles son sus liacutemites significariacutea asumir desde el inicio la posibilidad de acuerdos entre los individuos sobre sus derechos y ello equivaldriacutea a no tomarse en serio el problema de los desacuerdos

Su propuesta a este problema seguacuten WALDRON situariacutea el problema de los desacuerdos sobre derechos entre las mismas circunstancias de la poliacutetica colocando la cuestioacuten de la autoridad en primera liacutenea en el sentido de que lo principal seriacutea quieacuten toma las decisiones los participantes del procedimiento mediante el cual aquellas se adoptan por mayoriacutea en la concepcioacuten bajo examen En otras palabras dado que se necesitariacutean adoptar decisiones poliacuteticas comunes respecto de cuestiones sobre las que no hay acuerdo deberiacutea dejarse a los titulares de derechos (o a sus representantes) la deliberacioacuten y decisioacuten por voto mayoritario sobre el mejor curso de accioacuten


780 Veacutease que WALDRON 2006a 1365 admite la justificacioacuten de la adopcioacuten de cartas de derechos en las sociedades contemporaacuteneas que funcionan razonablemente bien781 WALDRON 2005a 131-132 Para criacuteticas a la regla de la mayoriacutea veacuteanse BUCHANAN y TULLOCK 1962 RIKER 1982782 WALDRON 2005a 330

colectivo783 WALDRON concluye que la suya seriacutea la uacutenica teoriacutea plausible de la autoridad que respetariacutea a los titulares de derechos en pie de igualdad784

En esta liacutenea el autor suscribe la existencia de una relacioacuten fundamental entre la idea de derechos y la de democracia que consistiriacutea en laquouna relacioacuten entre derechosraquo pertenecientes a dos categoriacuteas o clases principales a los que denomina ldquoderechos asociados a la democraciardquo785 Por un lado sentildeala la categoriacutea de los derechos que son constitutivos del procedimiento democraacutetico de hecho Por el otro lado delimita la categoriacutea de los derechos que representan condiciones necesarias para su legitimidad si bien no son constitutivos del procedimiento democraacutetico

Examinemos detenidamente esta clasificacioacuten Los derechos de la primera categoriacutea constitutivos del procedimiento democraacutetico son seguacuten WALDRON los relativos a las cuestiones formales del procedimiento poliacutetico en su modelo de democracia procedimental soacutelo el derecho de participacioacuten de todos como iguales en la elaboracioacuten de las leyes786 Esto es al menos un derecho individual el derecho de participacioacuten poliacutetica seriacutea constitutivo del procedimiento democraacutetico

Pero tambieacuten son importantes en la teoriacutea waldroniana los derechos de la segunda categoriacutea representativos de las condiciones de la legitimidad del procedimiento o laquode la respetabilidad moral de la toma de decisiones democraacuteticasraquo787 Estos seriacutean derechos obvios en una democracia seguacuten el autor como los derechos de libertad de expresioacuten y asociacioacuten

Entre estos dos conjuntos de derechos habriacutea una relacioacuten que representariacutea laquola relacioacuten entre la democracia y las condiciones de su legitimidadraquo788 los derechos de la segunda clase en tanto requisitos previos de la legitimidad seriacutean precondiciones del ejercicio legiacutetimo de los derechos de la primera clase aquellos que constituyen el propio procedimiento poliacutetico Es decir los derechos como los de libertad de expresioacuten y asociacioacuten estariacutean presupuestos por el derecho de participacioacuten poliacutetica y con ello por la

252 Leticia Morales

783 Veacutease en WALDRON 2005a 129-133 136-142 la defensa de la regla de la mayoriacutea como el meacutetodo privilegiado para la toma de decisiones colectivas en una democracia784 Cf WALDRON 2005a 303785 Cf WALDRON 2005a 337-340786 Cf WALDRON 2005a 338787 WALDRON 2005a 339788 WALDRON 2005a 340

democracia De este modo para WALDRON una decisioacuten poliacutetica soacutelo seriacutea legiacutetima y podriacutea legiacutetimamente ser impuesta sobre los individuos bajo ciertas condiciones que podriacutean representarse como el respeto por los derechos de aquellos a quienes se les imponen Todos estos derechos en la concepcioacuten procedimental de la democracia de WALDRON podriacutean considerarse condicionamientos a aquello que los participantes podriacutean decidir en el procedimiento de toma de decisiones por mayoriacutea789

Ahora bien lo que caracteriza a la posicioacuten del autor es que el reconocimiento de los derechos de las personas y su relacioacuten con la democracia en tanto liacutemites a lo que puede decidirse por mayoriacutea no justificariacutea la adopcioacuten de un control judicial robusto de constitucionalidad o alguna otra institucioacuten que carezca de credenciales democraacuteticas En una primera instancia WALDRON negoacute la admisioacuten de tal mecanismo institucional para el caso del resguardo contra posibles violaciones de la mayoriacutea de los derechos que versan sobre la propia naturaleza procedimental de la democracia como el derecho formal de participacioacuten poliacutetica790 WALDRON afirmaba que ni siquiera en estos supuestos en que se pretenderiacutea justificar el uso de un determinado procedimiento de decisiones para ocuparse de la proteccioacuten de una cuestioacuten que versa sobre el propio procedimiento democraacutetico desapareceriacutea el recelo sobre el posible caraacutecter no democraacutetico de tal procedimiento Para el autor la instauracioacuten de una institucioacuten no democraacutetica de control de las decisiones poliacuteticas significariacutea siempre una peacuterdida en alguacuten grado para la democracia Si una tal institucioacuten

laquotoma la decisioacuten correcta entonces se produciraacute alguacuten beneficio democraacutetico que oponer a esta peacuterdida pero nunca seraacute lo mismo que si no hubiera habido peacuterdida alguna en primer lugar Por otra parte si una institucioacuten que siacute es electa y responsable toma la decisioacuten equivocada sobre lo que implica la democracia entonces aunque se produce alguna peacuterdida para la democracia en el contenido de la decisioacuten no es insensato que los ciudadanos se consuelen pensando que al menos han cometido su propio error acerca de la democracia y no que se les haya impuesto el error de alguacuten otro Puede que el proceso no sea lo uacutenico que nos importa en la toma de decisiones democraacuteticas


789 Veacutease WALDRON 2005a 365-371790 WALDRON 2005a 350

pero no deberiacuteamos afirmar que dado que la decisioacuten versa sobre la democracia el proceso es irrelevanteraquo791

Con posterioridad el autor ha ido afinando su argumento contra el control de constitucionalidad de modo de volverlo condicional de forma expliacutecita contra la supremaciacutea judicial en las sociedades que funcionan razonablemente bien de acuerdo con la presencia de un conjunto de asunciones o caracteriacutesticas792 Su argumento contra el control judicial robusto se aplicariacutea si y soacutelo si se trata de sociedades que tienen laquoresponsabilidad democraacutetica y acuerdos legislativosraquo y las cuales estaacuten laquoimbuidas con un sentido del respeto por los derechosraquo no obstante la existencia de desacuerdos considerables sobre estos793 Asimismo WALDRON ya no se opone a la adopcioacuten de una carta de derechos constitucionales ni a los mecanismos de control deacutebil de constitucionalidad794

WALDRON se adelanta a considerar una posible criacutetica a que su idea sobre que el propio procedimiento democraacutetico deberiacutea ser dejado a la decisioacuten de la mayoriacutea democraacutetica implique alguna forma de peticioacuten de principio en tanto habriacutea algo circular en asignar a la mayoriacutea la adopcioacuten de decisiones sobre la naturaleza y los liacutemites del procedimiento mayoritario de decisiones795 Y acepta que en efecto todos los derechos de los considerados como asociados a la democracia podriacutean ser objeto de esta criacutetica de circularidad relativa al desacuerdo sobre la legitimidad de la utilizacioacuten del procedimiento mayoritario para la determinacioacuten de queacute derechos tienen los individuos incluyendo al propio derecho de participacioacuten poliacutetica en la toma de decisiones por mayoriacutea Sin embargo este problema aclara WALDRON seriacutea uno que se extiende a todas las formas de organizacioacuten poliacutetica incluyendo el gobierno de los jueces es decir afectariacutea

254 Leticia Morales

791 WALDRON 2005a 351792 Cf WALDRON 2006a 1360 2006b 63 Veacutease el Capiacutetulo 3 punto 8 y el punto 8 de este Capiacutetulo para un anaacutelisis maacutes extenso de este argumento nuclear contra la supremaciacutea judicial793 WALDRON 2006b 63794 Veacutease WALDRON 2006a 1365-1366 respecto de la adopcioacuten de una Bill of Rights WALDRON 2006a1353-1356 respecto de la definicioacuten de control judicial de la legislacioacuten y la distincioacuten entre deacutebil y robusto y WALDRON 2006a 1363 sobre el control deacutebil de constitucionalidad no obstante manifiesta reparos sobre su viabilidad en WALDRON 2004a795 WALDRON 2005a 355-357

a toda autoridad poliacutetica Con la diferencia notable para el autor de que otros sistemas poliacuteticos ademaacutes de los mismos problemas que afectan la legitimidad del procedimiento mayoritario cargan con una falta de legitimidad extra laquono permiten la voz y el voto de todos los ciudadanos de la sociedad en un procedimiento de decisioacuten uacuteltima en lugar de eso proceden a tomar decisiones uacuteltimas sobre los derechos de millones de personas sobre la base de las voces y los votos de unos pocosraquo796

Por consiguiente agrega WALDRON este problema nos situariacutea en un espacio de no legitimidad797 Y soacutelo nos quedariacutea esperar desde un punto de vista pragmaacutetico que surja un procedimiento democraacutetico legiacutetimo Sin embargo el autor se niega a aceptar que el reconocimiento de esta dificultad consistente en la ausencia de un criterio de legitimidad de origen justifique una ventaja explicativa del enfoque sustancialista de la democracia Por un lado sostiene que dada la diversidad de puntos de vista de las personas sobre los procedimientos de decisioacuten y sobre los resultados de estos ninguna de las posiciones sobre la democracia podriacutea reclamar superioridad al respecto Por el otro lado WALDRON reclama la existencia de la posibilidad en el aacutembito de la poliacutetica praacutectica de laquoutilizar un procedimiento comuacuten y familiar como la decisioacuten mayoritaria para resolver estas cuestiones mientras dejamos abierta la cuestioacuten de la legitimidadraquo798 De este modo se evitariacutea el problema de circularidad al aceptarse el procedimiento de decisioacuten por mayoriacutea para resolver los desacuerdos sobre los derechos asociados a la democracia sin proclamar su legitimidad democraacutetica de origen por razones pragmaacuteticas799

En la propuesta procedimental de WALDRON el respeto a los derechos de las personas estariacutea a cargo del propio oacutergano legislativo Esto significariacutea que en una sociedad democraacutetica que funciona de manera razonable todos los derechos incluyendo los asociados a la propia democracia se encontrariacutean a merced de la decisioacuten poliacutetica por mayoriacutea esto es estariacutean al alcance de la mano800 Previendo una posible reaccioacuten de paacutenico hacia el autogobierno en el aacutembito poliacutetico caracterizado de este modo WALDRON sostiene que es el precio que hay que pagar si se parte de la idea de que los individuos en


796 WALDRON 2005a 357797 Cf WALDRON 2005a 358798 WALDRON 2005a 358799 Cf WALDRON 2005a 359800 Cf WALDRON 2005a 362 2006a 1364-1366

tanto titulares de derechos laquodeben ser respetados como agentes morales distintos con sus propios sentidos de la justiciaraquo801 Porque el respeto a las concepciones de la justicia de los demaacutes dado el hecho de los desacuerdos afirma el autor exigiriacutea la seleccioacuten de procedimientos que nos permitan dirimir los desacuerdos entre todos sin que se establezca previamente cuaacutel es la decisioacuten correcta

Sin embargo WALDRON confiacutea por un lado que la expresioacuten ldquoestar al alcance de la manordquo no se interprete como una usurpacioacuten o arrebato codicioso por parte de la mayoriacutea que amenazariacutea la propia existencia de todos los derechos802 Si esta fuera la situacioacuten en una cierta sociedad WALDRON precisa que se tratariacutea de un caso patoloacutegico que quedariacutea fuera del argumento central dirigido contra el control robusto de constitucionalidad803 El argumento central de WALDRON seriacutea soacutelo aplicable a las sociedades que funcionan de manera razonable y partiriacutea de la asuncioacuten de que la poliacutetica democraacutetica es algo distinto que un conflicto de intereses que requieren de una proteccioacuten singular como la del control robusto de constitucionalidad respecto de las decisiones mayoritarias Esto uacuteltimo seriacutea propio seguacuten la interpretacioacuten refinada de WALDRON de aquellos laquopaiacuteses minustal vez los Estados Unidosminus en los cuales se han desarrollado patologiacuteas legislativas peculiaresraquo804 En estos supuestos no se seguiriacutea para el autor que el control judicial robusto esteacute justificado porque habriacutea otras consideraciones que tener en cuenta pero las circunstancias especiales permitiriacutean considerar un argumento a su favor805

Por el otro lado WALDRON niega que ldquoestar al alance de la manordquo tenga que asociarse con laquola rapintildea precipitada volaacutetil e impetuosaraquo de las mayoriacuteas legislativas806 Seguacuten el autor seriacutea posible disminuir esta inseguridad tornando por ejemplo maacutes complicado el procedimiento legislativo dificultando la posterior revisioacuten de cuestiones de principios una vez que una decisioacuten al respecto ha sido adoptada sin que mecanismos de

256 Leticia Morales

801 WALDRON 2005a 362 Veacutease el Capiacutetulo 3 punto 2 de este trabajo802 Cf WALDRON 2005a 363803 Cf WALDRON 2006a 1359 1366 1401-1406804 WALDRON 2006a 1386 Veacutease tambieacuten WALDRON 2006a 1362 nota 48805 Cf WALDRON 2006a 1402806 WALDRON 2005a 364 Veacutease tambieacuten WALDRON 1993f 418 Si este fuera el caso nuevamente de acuerdo con WALDRON 2006a se tratariacutea de sociedades fueras del nuacutecleo de su argumento

este tipo signifiquen una merma democraacutetica En consecuencia este tipo de proteccioacuten poliacutetica de los derechos no deberiacutea ser interpretado concluye WALDRON como una falta de proteccioacuten de los derechos fundamentales de los individuos en las sociedades caracterizadas como de funcionamiento razonable Porque para el autor la idea de los derechos es que existiriacutea en este tipo de sociedad una cultura poliacutetica en la cual habriacutea un amplio compromiso con los derechos humanos y estariacutea presente la nocioacuten de respeto general hacia los derechos individuales y de las minoriacuteas807 Asiacute en la concepcioacuten de WALDRON la proteccioacuten de los derechos descansariacutea saludablemente en el reconocimiento y asignacioacuten de relevancia a laquola cultura poliacuteticaraquo y a laquola autocomprensioacuten puacuteblicaraquo de los miembros de la sociedad respecto del amplio consenso sobre un compromiso con los derechos de todos808

Las posiciones que caracterizan a la democracia en teacuterminos procedimentales como la concepcioacuten propuesta por WALDRON son sugerentes y parecen tener una ventaja explicativa sobre queacute es una democracia respecto de un enfoque sustancialista como el de DWORKIN o respecto de uno moderado como el de CHRISTIANO Porque un enfoque procedimental de acuerdo con Frederick SCHAUER laquodeja pocas dudas sobre queacute es la democracia aunque deja abierta la cuestioacuten acerca si y cuaacutendo la democracia es una buena cosaraquo809 El planteo desde el procedimentalismo por consiguiente resalta la posibilidad de concebir a la democracia como uno de los valores poliacuteticos de una comunidad sin confundirlo con otros con los cuales podriacutea entrar en conflicto ie la justicia

Sin embargo esta viacutea no estaacute exenta de objeciones Considero no obstante que las mismas no son decisivas sino que es posible ofrecer respuestas a aquellas y mantener que la democracia deberiacutea ser concebida en teacuterminos procedimentales A continuacioacuten me ocupareacute de analizar dos conjuntos de problemas que podriacutean plantearse a una concepcioacuten democraacutetica procedimental como la defendida por WALDRON En primer lugar examinareacute las dificultades que surgen para una teoriacutea que pone al frente el problema de los desacuerdos en el marco de la discusioacuten sobre la mejor forma de concebir la democracia y los derechos En segundo lugar y


807 Cf WALDRON 2006a 1365808 Cf WALDRON 2005a 365-367 2006a 1365-1366809 SCHAUER 1994 1335 nota 31

maacutes importante para los fines de este trabajo me referireacute a una inquietud relativa a su argumento central de rechazo del control robusto de constitucionalidad en las sociedades que funcionan razonablemente bien

52 El dilema iquestregreso infinito o autodestruccioacuten

Para empezar hoy es una criacutetica comuacuten dirigida a la solucioacuten ofrecida por WALDRON al problema de los desacuerdos sentildealar que las personas tambieacuten discrepan sobre si el procedimiento de toma de decisiones a traveacutes de la regla de la mayoriacutea es un modo deseable de adoptar decisiones poliacuteticas810 Esto es una teoriacutea de la democracia como la de WALDRON que parte de la afirmacioacuten del inescapable hecho de desacuerdos considerables en praacutecticamente todas las cuestiones poliacuteticas y morales ha sido desacreditada porque llevariacutea en su interior el germen de su propia destruccioacuten Asiacute lo ha expuesto CHRISTIANO entre otros al sentildealar que la estructura del argumento de WALDRON a favor de la participacioacuten mayoritaria en las condiciones de la poliacutetica quedariacutea apresada en un dilema o lleva a un regreso al infinito o se autodestruye811

La primera consecuencia de un regreso infinito ocurririacutea si empleamos la propia objecioacuten de WALDRON del problema de decidir sobre cuestiones sustanciales en las circunstancias de la poliacutetica pero ahora dirigida a los criterios para seleccionar procedimientos De acuerdo con CHRISTIANO por las mismas razones por las que es moralmente deseable adoptar las decisiones sobre derechos a traveacutes de procedimientos que reconozcan la participacioacuten igual de todos asimismo lo seraacute adoptar la decisioacuten poliacutetica respecto de queacute procedimiento elegir mediante un procedimiento de orden superior basado tambieacuten en la exigencia de participacioacuten igual en su adopcioacuten812 Siguiendo el argumento waldroniano sentildeala CHRISTIANO se pueden esperar desacuerdos en cada nivel lo cual llevariacutea a un retroceso sin fin

Vimos que WALDRON ha anticipado la objecioacuten del regreso al infinito vislumbrando que el argumento de los desacuerdos alcanzariacutea tambieacuten al

258 Leticia Morales

810 Veacuteanse RAZ 1998 47 BAYOacuteN 2004 25 CHRISTIANO 2000 519-522 FABRE 2000b 275-278 y 2000c 141-142 EISGRUBER 2002 KAVANAGH 2003 467-469 y GARGARELLA y MARTIacute 2005 XXV-XXVII811 Veacutease CHRISTIANO 2000 519-523 2008 285-288812 Cf CHRISTIANO 2000 520

procedimiento mayoritario de toma de decisiones813 La salida propuesta por WALDRON a esta dificultad ha consistido en un movimiento de tipo pragmaacutetico apelar al laquohecho de que pragmaacuteticamente tengamos que encontrar alguacuten modo de resolver los desacuerdos acerca de los derechos asociados con la democraciaraquo814 El autor sostiene que dado que no tenemos laquoninguacuten criterio comuacuten de legitimidad en absolutoraquo el procedimiento de toma de decisiones por mayoriacutea que es laquocomuacuten y familiarraquo puede ser utilizado como laquocuestioacuten de poliacutetica praacutecticaraquo815 De este modo la pragmaacutetica seguacuten WALDRON podriacutea laquollevarnos [] a un uso informal y bastante vaciacuteo de contenido de alguacuten procedimiento conocido de decisioacutenraquo sin que su uso presuponga una peticioacuten de principio de la legitimidad816

Se ha objetado a esa respuesta que el problema de la falta de legitimidad de origen permanece pese al recurso pragmaacutetico ofrecido Por ejemplo Aileen KAVANAGH observa que laquosi usamos un procedimiento para la toma de decisiones poliacuteticas sin saber si es legiacutetimo o no entonces no tenemos razoacuten para aceptar el resultado de tal procedimiento como autoritativoraquo817 WALDRON reconoce que la opcioacuten pragmaacutetica estaacute abierta para todos pero niega que esto nos haga necesariamente adoptar un enfoque sustancialista de la democracia orientado a los resultados818 En su lugar favorece un enfoque procedimental y la razoacuten seriacutea que el procedimiento de toma de decisiones por mayoriacutea seriacutea intriacutensecamente valioso con


813 Cf WALDRON 2005a 355-360 quien se ocupa de esta dificultad como un problema de circularidad acerca de los desacuerdos sobre el contenido de las decisiones poliacuteticas814 WALDRON 2005a 358815 WALDRON 2005a 358816 WALDRON 2005a 359 WALDRON aclara que esto no implicariacutea privilegiar el procedimiento de toma de decisiones por mayoriacutea sino que laquoes sencillamente usarlo Si elegimos uno de los procedimientos que son objeto de la decisioacuten como procedimiento para tomar la propia decisioacuten lo hacemos simplemente porque necesitamos un procedimiento en esta ocasioacuten y esto es algo que no podemos evitar por el momentoraquo (WALDRON 2005a 359 eacutenfasis en el original) Se ha sentildealado en varias oportunidades que no parece obvio que usar un procedimiento de decisioacuten poliacutetica para decidir queacute procedimiento de decisioacuten poliacutetica es maacutes legiacutetimo no cuente como privilegiarlo Veacuteanse por ejemplo FABRE 2000b 277 y KAVANAGH 2003 469817 KAVANAGH 2003 469 En el mismo sentido FABRE 2000b 277 Veacutease tambieacuten una criacutetica sobre este argumento en BEITZ 1983 83 KAVANAGH 2003 469 agrega que el hecho de que no podamos evitar por el momento usar otro procedimiento que el mayoritario no brindariacutea ninguna buena razoacuten para no evitar su uso en el futuro y por consiguiente dado que un argumento de ese tipo no tendriacutea peso moral no satisfariacutea la carga de la justificacioacuten818 Cf WALDRON 2005a 359

independencia de los resultados que arroje porque permitiriacutea la participacioacuten de todos apoyaacutendose en la distincioacuten entre la cuestioacuten de la legitimidad del procedimiento y la cuestioacuten de la justicia del contenido de las decisiones por aqueacutel adoptadas

Aun concediendo que el regreso llegara a un fin en alguna etapa todaviacutea habriacutea que enfrentar el segundo cuerno del dilema La segunda consecuencia referida a la autodestruccioacuten del argumento de los desacuerdos esgrimido por WALDRON apareceriacutea porque como muestra CHRISTIANO el proceso de regreso no nos dirigiraacute necesariamente a un procedimiento mayoritario en el primer nivel Al contrario seguacuten el autor habriacutea que esperar desacuerdos relativos a la legitimidad de los propios procedimientos mediante los cuales se adoptan las decisiones colectivas con independencia de los desacuerdos que hacen necesario recurrir a tales procedimientos Y seriacutea igualmente ofensivo para los titulares de derechos el mero apoyo de un procedimiento de participacioacuten mayoritario pese a los desacuerdos considerables sobre coacutemo se deberiacutean adoptar las decisiones colectivas819

La solucioacuten al segundo cuerno del dilema seriacutea un paso que WALDRON se resistiriacutea a dar porque importariacutea aceptar un acuerdo en la base para que su argumento funcione que sobre la participacioacuten poliacutetica como derecho constitutivo de la democracia no habriacutea desacuerdos Seguacuten CHRISTIANO seriacutea inevitable para aqueacutel dar ese paso si quiere evitar que su teoriacutea procedimental termine defendiendo absolutamente nada820 Esta ha sido la estrategia de CHRISTIANO para evitar que la objecioacuten de regreso se vuelva contra su propia teoriacutea de la autoridad democraacutetica recurriendo a un acuerdo en la base democraacutetica sobre la igualdad puacuteblica Sin embargo al analizar su concepcioacuten sentildealeacute que su estrategia no logra sortear el problema del desacuerdo respecto de la propia nocioacuten sustantiva de igualdad puacuteblica

Por su parte no parece que las razones ofrecidas por WALDRON sean suficientes para justificar ni la prioridad del derecho a la participacioacuten poliacutetica ni que sea el uacutenico derecho que permite de manera adecuada el ejercicio de los demaacutes derechos al margen de los desacuerdos Pero podriacutea pensarse como una posible salida una solucioacuten alternativa basada en la distincioacuten entre tipos de desacuerdos a la que he referido en el Capiacutetulo 3821

260 Leticia Morales

819 Cf CHRISTIANO 2000 521820 Cf CHRISTIANO 2008 285-286821 Veacutease el Capiacutetulo 3 punto 2

En este sentido considero que es posible argumentar a favor de una concepcioacuten procedimental de la democracia que tome en serio los desacuerdos sin que sea susceptible a la objecioacuten de la autodestruccioacuten de sus propias bases como intento hacerlo en el Capiacutetulo 5

53 La confianza en la cultura poliacutetica

Un segundo conjunto de problemas independientes de los anteriores surgiriacutea de su argumento central contra el control robusto de constitucionalidad respecto de aquellas sociedades que funcionan legislativa y democraacuteticamente de manera razonable y en las que no obstante existe un amplio compromiso con los derechos fundamentales reinan los desacuerdos sobre aquellos

En primer lugar WALDRON fundamenta su teoriacutea de la legitimidad democraacutetica en el igual respeto de los derechos fundamentales de los individuos Esto es reconoce que las personas tienen derechos cuya proteccioacuten es primordial en una democracia de manera de otorgar legitimidad a las decisiones colectivas adoptadas mediante el procedimiento por mayoriacutea En concreto el derecho a la participacioacuten poliacutetica de todos en iguales teacuterminos es caracterizado por WALDRON como el derecho de los derechos constitutivo del procedimiento democraacutetico Las razones no radicariacutean en que la participacioacuten poliacutetica tendriacutea prioridad moral sobre los demaacutes derechos sino en que el ejercicio de este derecho seguacuten el autor seriacutea el uacutenico que permite de manera adecuada el ejercicio de los otros derechos en las circunstancias de desacuerdos entre sus titulares sobre queacute derechos tienen y con queacute alcance822

Sin embargo WALDRON no detiene su argumento en favor de los derechos a aquellos que considera constitutivos del procedimiento democraacutetico (el derecho de participacioacuten poliacutetica) sino que tambieacuten aboga por los derechos que posibilitan laquoel ejercicio significativo o efectivoraquo de esa participacioacuten823 en tanto condiciones necesarias de una decisioacuten dotada de autoridad democraacutetica En efecto el autor rechazariacutea la supremaciacutea del procedimiento mayoritario de toma de decisiones si aquella significara una renuncia a la idea de derechos porque como eacutel mismo dice laquonadie piensa que un puntildeado de personas estaacute autorizado para imponer una decisioacuten a los


822 Cf WALDRON 2005a 277823 WALDRON 2005a 340

demaacutes simplemente porque haya maacutes individuos a favor de la decisioacuten que en contraraquo824 En cambio situacutea los derechos en un lugar central en su concepcioacuten procedimental y asigna peso moral a la democracia y a la regla de decisioacuten mayoritaria soacutelo bajo determinadas condiciones De alliacute que WALDRON no se limita a la uacutenica defensa del derecho de participacioacuten poliacutetica sino que lo integra con los derechos necesarios para su legitimidad que en conjunto forman como ya mencioneacute la categoriacutea de los derechos asociados a la democracia

Ahora bien los derechos que no son formalmente constitutivos de la democracia sino que representan las condiciones de la legitimidad seriacutean seguacuten WALDRON potencialmente maacutes gravosos y tendientes a la expansioacuten En esta segunda clase WALDRON menciona a modo de ejemplo la libertad de expresioacuten y la libertad de asociacioacuten Pero en tanto condiciones de la legitimidad del ejercicio de participacioacuten poliacutetica de todos en el procedimiento de toma de decisiones por mayoriacutea otros derechos tambieacuten podriacutean considerarse apropiadamente como tales si satisfacen esa caracterizacioacuten

WALDRON sostiene que del compromiso con los derechos asociados a la democracia no se seguiriacutea la justificacioacuten de ninguacuten mecanismo para su resguardo que no tenga tiacutetulo democraacutetico porque respetar la diversidad de puntos de vista razonables que estas tienen sobre cuaacuteles son sus derechos exigiriacutea que se deje a las propias personas tal decisioacuten mediante un procedimiento de mayoritarismo participativo Seguacuten WALDRON la propia nocioacuten de considerar a los individuos como titulares de derechos y la necesidad de tomarse en serio el hecho de los desacuerdos sobre el contenido de los mismos nos prevendriacutea en las sociedades bien organizadas de establecer la proteccioacuten de los derechos en constituciones riacutegidas dotadas de control robusto de constitucionalidad Asiacute el reconocimiento del valor de estos derechos no justificariacutea en tales sociedades su proteccioacuten constitucional por una institucioacuten no democraacutetica de proteccioacuten por razones de principio

262 Leticia Morales

824 WALDRON 2005a 339 Alguacuten defensor de una concepcioacuten procedimentalista radical siacute podriacutea pensar de este modo si el procedimiento elegido para tomar decisiones colectivas fuera el de la regla de la mayoriacutea irrestricta Veacutease por ejemplo DODD 2008 Pero pieacutensese en una situacioacuten en la que se encuentren 10 sobrevivientes de un naufragio en un bote salvavidas con capacidad soacutelo para 9 El voto de la mayoriacutea que decidiera arrojar al agua a una de ellas no se distinguiriacutea de una patota que decide darle una paliza de muerte a un individuo Veacutease al respecto el debate WALDRON-DWORKIN en WALDRON 2010b

como mencioneacute en el Capiacutetulo 3 Al respecto WALDRON duda creo que incorrectamente que una institucioacuten no democraacutetica pueda aportar algo a la democracia mientras que asegura que siempre significaraacute una peacuterdida para la misma

Pero afirmar como hace WALDRON un compromiso con los derechos y con su proteccioacuten y a la vez un respeto por los desacuerdos sobre los derechos que tienen las personas lo enfrenta con lo que pareceriacutea ser otro dilema o bien falla en proteger los derechos asociados a la democracia o bien falla en tomarse en serio los desacuerdos

Y este aparente dilema aparece cuando WALDRON introduce el elemento de la cultura poliacutetica El autor nos indica que la uacutenica manera de respetar los derechos en pie de igualdad de todos los individuos es mediante un procedimiento de decisioacuten por mayoriacutea en el que participen todos formalmente en iguales teacuterminos provistas ciertas condiciones necesarias para la legitimidad de dicho procedimiento Pero para que la mayoriacutea no menoscabe los derechos de quienes se encuentran en alguna minoriacutea deben respetarse sus derechos mediante el procedimiento de toma de decisiones Su propuesta de respeto se apoya en una presuposicioacuten adoptada por John LOCKE y que consiste en que la proteccioacuten de los derechos debe dejarse a la propia asamblea y que el respeto a los liacutemites representados por los derechos surgiraacute de la laquocultura poliacuteticaraquo y la laquoautocomprensioacuten poliacutetica puacuteblicaraquo825 De acuerdo con su versioacuten maacutes evolucionada dice el autor que en las sociedades bien organizadas a las que limita su argumento lo que las caracteriza es un compromiso serio hacia los derechos de todos826 Esto es en este tipo de sociedades sus miembros laquocuidan de los derechos mantienen bajo constante consideracioacuten y viacutevido debate las perspectivas sobre los derechos propias y de los otros y estaacuten alertas sobre las cuestiones de derechos acerca de todas las decisiones sociales que son propuestas o discutidas entre ellosraquo827

Ciertamente WALDRON no se extiende en la explicacioacuten de estos componentes no obstante sentildealar que se trata de una de las asunciones de las sociedades nucleares sobre las que centra su argumento contra el control


825 WALDRON 2005a 366-367 Noacutetese que LOCKE 1988 [1690] defendiacutea la existencia objetiva de un derecho natural826 Cf WALDRON 2006a 1365827 WALDRON 2006a 1365

judicial robusto De su caracterizacioacuten no queda claro si la confianza en la cultura poliacutetica de compromiso hacia los derechos se refiere a aquella que ostenta el conjunto de los participantes del procedimiento de decisiones esto es los individuos en una comunidad poliacutetica o si se refiere a la cultura poliacutetica de las propias instituciones o si su nocioacuten comprende ambas828 De este modo podriacuteamos interpretar el compromiso hacia los derechos (a lo que antes referiacute como el respeto de los derechos a traveacutes de la cultura y la autocomprensioacuten poliacutetica) de dos maneras

Por un lado podriacutea sostenerse que el compromiso hacia los derechos que asume WALDRON alude al aspecto interno de conciencia poliacutetica de cada uno de los miembros del cuerpo poliacutetico (sean los ciudadanos o sus representantes) respecto de los derechos de los demaacutes Pero esta parece ser una interpretacioacuten que provee una garantiacutea demasiado deacutebil de los derechos que no se corresponde con el compromiso que respecto de estos asume desde el comienzo829 En este sentido es importante sentildealar que como teoriacutea no ideal de la democracia la propuesta de WALDRON de asumir un compromiso serio hacia los derechos por parte de los propios miembros de la sociedad no disminuye el paacutenico que surge si se piensa esa idea para muchas de las comunidades que no alcanzariacutean esos estaacutendares de respeto poliacutetico hacia los derechos WALDRON sostiene que estos casos se definen como sociedades no nucleares830 En efecto en sociedades donde esa cultura poliacutetica no estariacutea suficientemente desarrollada el argumento waldroniano contra el control judicial robusto no funcionariacutea como objecioacuten de principio lo cual soacutelo significariacutea que se podriacutean entrar a evaluar consideraciones contextuales a su favor o en su contra831

264 Leticia Morales

828 La misma falta de distincioacuten puede observarse respecto de la nocioacuten de laquoautocomprensioacuten puacuteblicaraquo donde no queda claro si se refiere a la propia comprensioacuten de lo puacuteblico que debe tener cada ciudadano o si se refiere a la comprensioacuten individual de los legisladores respecto de los asuntos puacuteblicos Veacutease WALDRON 2005a 367 Tampoco en WALDRON 2006a distingue si el compromiso hacia los derechos es una caracteriacutestica de los participantes o de los representantes legislativos o de ambos829 Veacutease la criacutetica de BAYOacuteN 2004 60 sobre la confusioacuten de planos en la que incurririacutea WALDRON al no distinguir la deliberacioacuten en primera persona de la deliberacioacuten colectiva830 Cf WALDRON 2006a 1366831 Cf WALDRON 2006a 1402

Entonces el argumento de WALDRON pareceriacutea reducirse ahora a una justificacioacuten contextual del control judicial de constitucionalidad832 La justificacioacuten de la proteccioacuten de los derechos por parte del oacutergano legislativo dependeriacutea del grado de maduracioacuten de la cultura puacuteblica de cada comunidad poliacutetica Pero ocurre que en aquellas sociedades en las que la cultura de compromiso poliacutetico hacia los derechos estaacute suficientemente desarrollada los derechos son de hecho respetados Y aquellas sociedades patoloacutegicas en las que la cultura poliacutetica no estaacute suficientemente desarrollada esa cultura no representaraacute ninguacuten liacutemite para el avasallamiento de tales derechos En consecuencia en ninguno de los dos casos esta apelacioacuten al compromiso poliacutetico juega un papel como liacutemite al avasallamiento de los derechos La tutela de los derechos requeririacutea de un liacutemite normativo el que de hecho se los respete no es un liacutemite normativo (ni de ninguna otra iacutendole) Creo que esto lo admitiriacutea ahora WALDRON al considerar la adopcioacuten de una carta de derechos constitucionales como parte de la asuncioacuten sobre el compromiso hacia los derechos833

Pero por el otro lado podriacutea sostenerse que la nocioacuten de cultura poliacutetica puacuteblica de compromiso hacia los derechos alude a su respeto a traveacutes de los mecanismos institucionales democraacuteticos Esta parece ser la interpretacioacuten adoptada por Richard BELLAMY quien sigue las huellas de la teoriacutea procedimental de WALDRON y analiza con maacutes detenimiento queacute significa tomarse en serio los derechos desde la perspectiva del constitucionalismo poliacutetico834 En este sentido sostiene que existen mecanismos institucionales legiacutetimos mediante los cuales puede limitarse o constrentildeirse a la voluntad mayoritaria de manera de evitar decisiones poliacuteticas que vulneren los derechos fundamentales de todos Asiacute por ejemplo la justificacioacuten de medidas que aumenten los costes de transaccioacuten de la toma de decisiones o aquellas que otorgan maacutes poder a los actores con capacidad de veto estariacutean justificadas seguacuten BELLAMY sin que se las pueda tachar de no democraacuteticas835 Para CHRISTIANO sin embargo la razoacuten por la que


832 Una defensa contextual del control robusto de constitucionalidad de los derechos es sostenida en BEITZ 1989 118 DAHL 1992 BAYOacuteN 2000a 2004 32 36 45 nota 111 71-74 MORESO 2000b 37-40 2006 y CHRISTIANO 2008 282-283 entre otros En contra de la defensa contextual de este mecanismo de proteccioacuten de los derechos veacutease LINARES 2008 87-94833 Cf WALDRON 2006a 1364-1366834 Veacutease BELLAMY 2007 Capiacutetulos IV-VI835 Cf BELLAMY 2007 230-239

aceptamos estas restricciones poliacuteticas no obstante asumir un compromiso inicial con la importancia de los derechos asociados a la democracia seriacutea una falta de confianza absoluta en que la mayoriacutea siempre tomaraacute decisiones que respetaraacuten estos derechos respecto de todos836

Ahora bien los autores procedimentalistas justifican mecanismos institucionales que condicionan lo que las asambleas legislativas podriacutean legiacutetimamente decidir que seriacutean internos al procedimiento El problema que veo con esta posicioacuten es que cuantos maacutes componentes restrictivos se incorporan a las instituciones que posibilitan el procedimiento de decisiones por mayoriacutea de manera de asegurar el compromiso hacia los derechos menor es la diversidad de puntos de vista que se admiten y menos se representa una igual valoracioacuten de la pluralidad y ello parece apuntar a que admiten liacutemites a la exigencia de tomarse en serio los desacuerdos837 Por esta viacutea interpretativa las razones que estos autores sostienen para rechazar la proteccioacuten de los derechos mediante un control judicial robusto de constitucionalidad deberiacutean tambieacuten contar para rechazar la proteccioacuten de los derechos mediante ciertos mecanismos restrictivos al funcionamiento de una asamblea democraacutetica Si esto fuera asiacute no se sigue que no esteacute justificado el control robusto de constitucionalidad sin argumentos adicionales Lo que parece seguirse de este enfoque es que por un lado no basta la confianza en la asambleas para el adecuado resguardo de los derechos Y que por el otro lado dado lo anterior se justifican ciertos oacuterganos internos de revisioacuten que no seriacutean maacutes representativos y poliacuteticamente responsables que los oacuterganos jurisdiccionales de control

Asiacute parece que las concepciones procedimentales como las defendidas por autores como WALDRON y BELLAMY no podriacutean sostener al mismo tiempo los tres pilares fundamentales sobre los que sustentariacutean sus respectivas teoriacuteas de una democracia operativa838 a) el respeto de los derechos fundamentales b) la preocupacioacuten por el hecho de los desacuerdos y c) una confianza absoluta en la proteccioacuten poliacutetica de los derechos de todos

266 Leticia Morales

836 Cf CHRISTIANO 2007 283837 Por ejemplo veacutease BELLAMY 2008 192 sobre la confianza en que un uso puacuteblico adecuado de la razoacuten puede funcionar como un filtro que elimine las posiciones maacutes obviamente injustas e interesadas que no tratan a todos con igual consideracioacuten y respeto Pero para que la razoacuten puacuteblica funcione de manera adecuada debe adoptar distintas formas y aspectos bastante exigentes (cf BELLAMY 2007 179)838 Cf BELLAMY 2007 210 221

54 Sumario

Luego de examinar tres concepciones de la democracia y algunas de las criacuteticas dirigidas a aquellas es necesario detenerse un momento para recapitular los pasos dados hasta ahora en este capiacutetulo Comenceacute con el objetivo de analizar el lugar de los derechos desde la perspectiva de lo que exige la democracia alternativo a la defensa habitual de los derechos basada en lo que exige la justicia El examen de una concepcioacuten abiertamente sustancialista como la democracia constitucional de DWORKIN mostroacute que las exigencias de la legitimidad del procedimiento si bien se distinguen de las exigencias de la justicia de los resultados son subordinadas a estas Desde tal estrategia no parece brindarse una respuesta satisfactoria a la objecioacuten de los desacuerdos

Un enfoque en apariencia maacutes moderado como el propuesto por CHRISTIANO tampoco representariacutea una verdadera alternativa a tal problema No obstante el autor propone que los liacutemites a la autoridad de la asamblea democraacutetica seriacutean internos en tanto impuestos por la propia asamblea (y no externos como en la concepcioacuten de DWORKIN) el criterio para su determinacioacuten estariacutea tambieacuten anclado a una nocioacuten sustantiva de la igualdad puacuteblica que difiacutecilmente sortea la dificultad de justificar su eleccioacuten por encima de otras teoriacuteas de la igualdad poliacutetica rivales si se la excluye junto con los liacutemites que de ella se derivan de la decisioacuten poliacutetica ordinaria como no negociables

La perspectiva procedimental de la democracia mayoritaria de WALDRON se presenta como una mejor aproximacioacuten de lo que deberiacutea entenderse por democracia Su objetivo consistiriacutea en restringir la nocioacuten de ldquodemocraciardquo al procedimiento de toma de decisiones por mayoriacutea dejando a esta la decisioacuten acerca de las cuestiones sustantivas sobre las que no hay acuerdo entre los miembros de la sociedad Sin embargo considero que desde una concepcioacuten semejante no se ha prestado la atencioacuten necesaria a los presupuestos sobre los que se apoya Por eso en lo que sigue me propongo proveer una defensa de los derechos a partir de la concepcioacuten procedimental de la democracia con base en la propuesta de WALDRON haciendo expresos los presupuestos condicionales que estaacuten impliacutecitamente asumidos en su teoriacutea Para ello desarrollareacute la tesis de las precondiciones del procedimiento democraacutetico de toma de decisiones Y a partir de alliacute explorareacute si el rechazo


hacia un modelo de proteccioacuten robusto de los derechos sigue estando plenamente justificado

Pero antes seraacute necesario detenerme en la consideracioacuten de los alcances de la nocioacuten de participacioacuten poliacutetica significativa que deberiacutea estar en la base de una concepcioacuten procedimental de la democracia plausible Ello porque desde este enfoque como se examinoacute se ubica al derecho de participacioacuten poliacutetica en un lugar privilegiado como derecho constitutivo de la democracia

6 La nocioacuten de participacioacuten poliacutetica

He sostenido antes que en un reacutegimen democraacutetico no soacutelo importa queacute se decide a traveacutes del procedimiento de toma de decisiones sino quieacuten decide es decir quieacutenes participan en ese procedimiento y coacutemo se decide esto es que el procedimiento que se emplea sea legiacutetimo Asiacute si no es posible ponerse de acuerdo entre todos sobre lo que exige la justicia respecto del contenido de las decisiones colectivas en un cierto reacutegimen juriacutedico (extremo que es asumido por el reconocimiento de la existencia de desacuerdos persistentes sobre cuestiones fundamentales de la vida en sociedad) se torna relevante para la legitimidad del procedimiento de toma de decisiones que todos tengan la posibilidad de participar en el mismo y de ese modo justificar la autoridad del oacutergano que adopta las decisiones839

Las decisiones colectivas forman el producto o resultado de elecciones interdependientes de quienes participan en el procedimiento de toma de decisiones Como es obvio en el procedimiento mediante el cual se toman tales decisiones no es posible asegurarle a ninguacuten individuo particular que sus preferencias o intereses se veraacuten reflejados en las decisiones que se obtendraacuten como resultado Y ello porque no seriacutea un criterio universalizable en tanto seriacutea imposible que cada miembro del conjunto obtenga la realizacioacuten de su intereacutes en la decisioacuten final (a menos que hubiese acuerdo sobre el resultado lo cual es descartado en las circunstancias de la poliacutetica)840 Pese a ello tales decisiones se les impondraacuten a todos y a cada uno sea que desde el punto de vista de su intereacutes individual le beneficie o le perjudique Si los resultados

268 Leticia Morales

839 Veacutease GARGARELLA 1996 Capiacutetulo 5 sobre los rasgos de laquola tradicioacuten radical no populistaraquo de la democracia840 Veacutease por ejemplo ROEMER 1999 61-62

que favorecen la nocioacuten de justicia que cada miembro sostiene no pueden ser garantizados iquestqueacute razoacuten tendriacutean quienes resultan perjudicados o derrotados por esos resultados para reconocerles legitimidad Parece que una razoacuten fundamental en tanto agentes morales valiosos en siacute mismos apunta a garantizar la entrada de sus preferencias individuales en el procedimiento de toma de decisiones colectivas Y este siacute seriacutea un criterio universalizable que resultariacutea en la justificacioacuten del reconocimiento a todos del derecho a la participacioacuten poliacutetica en dicho procedimiento841

La idea de la participacioacuten poliacutetica reflejariacutea entonces el valor de la agencia moral en las circunstancias de la poliacutetica842 El reconocimiento del valor de la participacioacuten poliacutetica por razones de legitimidad sin embargo debe distinguirse de concepciones de la democracia que reflejan la exigencia de que los ciudadanos se involucren en la participacioacuten poliacutetica activa como parte de un ideal de virtud ciacutevica843 El requisito de participacioacuten poliacutetica de todos en un procedimiento democraacutetico no se compromete con ciertas asunciones comunes sobre el valor de incrementar la participacioacuten poliacutetica directa o indirectamente o sobre el valor de incrementar el compromiso


841 Veacutease RAWLS 1993 136-137 427 sobre el ldquoprincipio liberal de legitimidadrdquo como restriccioacuten al ejercicio del poder poliacutetico coercitivo De acuerdo con la concepcioacuten rawlsiana al implementar los principios de justicia las autoridades gubernamentales deberiacutean emplear la razoacuten puacuteblica y por tanto asegurar que se respeta el principio liberal de legitimidad en su ejercicio del poder poliacutetico coercitivo Tal ejercicio del poder poliacutetico podriacutea de hecho no ser completamente justo pero en la medida que satisface el principio liberal de legitimidad seriacutea al menos legiacutetimo (y por lo tanto no seriacutea en teacuterminos generales demasiado injusto)842 El procedimiento de toma de decisiones en las democracias contemporaacuteneas posiblemente combinaraacute elementos de la argumentacioacuten de la negociacioacuten y de la mera agregacioacuten de preferencias Veacutease al respecto MARTIacute 2006 39843 Me refiero a un tipo de concepcioacuten tradicional republicana caracterizada por el ideal eacutetico de una ciudadaniacutea activa y comprometida pronta a postergar los intereses privados y hacer del cuidado del bien puacuteblico su forma de vida (tradicioacuten que se nutre de las ideas aristoteacutelicas perfeccionistas de la participacioacuten poliacutetica como virtud ciacutevica) Este ideal eacutetico ha inspirado los trabajos de un influyente nuacutemero de criacuteticos de la democracia liberal tales como ARENDT 1958 SANDEL 2000 BARBER 1984 citados en MCBRIDE 2012 7 De acuerdo con este autor tales posiciones por lo general se caracterizan por poner el acento en la falta de confianza en las sociedades modernas en la importancia de la reciprocidad para mantener las relaciones sociales entre los ciudadanos y en la importancia de un sentido de pertenencia o membresiacutea para alentar las cargas de la ciudadaniacutea (cf MCBRIDE 2012 7)

ciacutevico informal844 En cambio se dirige a poner de relieve la importancia de que cada ciudadano tenga las oportunidades reales de realizar sus derechos poliacuteticos en un marco de libertad poliacutetica y que a la vez sea consistente como subraya Cillian MCBRIDE con el respecto hacia la libertad de las personas para dirigir sus vidas seguacuten su propio parecer845

De acuerdo con el enfoque procedimental la principal caracteriacutestica de la democracia consistiriacutea seguacuten la definicioacuten de BARRY en que laquolas preferencias de los ciudadanos tienen alguna conexioacuten formal con el resultado en el que cada uno cuenta por igualraquo846 BARRY puntualiza que la exigencia de una conexioacuten formal entre las preferencias de los ciudadanos y los resultados del procedimiento impide calificar como ldquodemocraciardquo a un sistema poliacutetico en el que estos simplemente queden condicionados de facto por aquellas pero que al requerir soacutelo alguna conexioacuten formal se dejariacutea abierta la posibilidad de que un procedimiento democraacutetico articule de muy diversos modos los mecanismos concretos de eleccioacuten y representacioacuten847

Ahora bien el establecimiento de un derecho formal a la participacioacuten no bastariacutea para garantizar la participacioacuten poliacutetica de todos Que en una comunidad poliacutetica se reconozca el derecho formal a la participacioacuten en el procedimiento todaviacutea no seriacutea una razoacuten suficiente para aceptar la autoridad de las decisiones poliacuteticas escogidas Porque ello seriacutea compatible con una imposibilidad faacutectica de las personas de ejercer ese derecho Pieacutensese por ejemplo un sistema poliacutetico en el que se estableciera el derecho formal de voto y a la vez se dispusiera de una serie de complicados requisitos para el registro individual en las listas electorales Pareciera que seriacutea contraintuitivo afirmar que el soacutelo establecimiento formal de tal derecho seriacutea suficiente para su ejercicio Se requeririacutea tambieacuten eliminar los obstaacuteculos que dificulten ese ejercicio

270 Leticia Morales

844 Veacutease MCBRIDE 2012 para un anaacutelisis y discusioacuten de distintos modelos de participacioacuten poliacutetica y compromiso ciacutevico tambieacuten veacutease PETTIT 2012 para una criacutetica a la idea de soberaniacutea popular asumida por ROUSSEAU la cual seguacuten el autor habriacutea causado un rechazo injustificado del ldquorol contestatariordquo de los ciudadanos bajo ideales republicanos tradicionales845 Cf MCBRIDE 2012 7846 BARRY 1989 25847 Cf BARRY 1989 25-26 En contra veacuteanse por ejemplo GOODWIN 1992 SAUNDERS 2010 2012 LOPEZ-GUERRA 2011 para quienes estariacutea justificada la toma de decisiones poliacuteticas colectivas mediante un mecanismo como el de la loteriacutea en el que no habriacutea conexioacuten entre las preferencias individuales y los resultados del procedimiento de toma de decisiones

Si ello parece sensato imagiacutenese ahora la situacioacuten de Estados Unidos cuando con el objetivo de perjudicar el voto de la poblacioacuten afroamericana los miembros maacutes poderosos de los Estados del sur situaban de modo estrateacutegico los puestos de votacioacuten Parece razonable pensar que la instalacioacuten de puestos de votacioacuten de manera que impida la posibilidad de acceso a todos los votantes viola tambieacuten de hecho el ejercicio del derecho de voto formalmente reconocido Esto es el derecho al voto puede estar establecido en un documento constitutivo y no obstante muchos de sus miembros carecer de la posibilidad efectiva de acceder a las urnas electorales el diacutea de las elecciones poliacuteticas por ejemplo por carecer de medios de transporte escasa disponibilidad horaria de los puestos electorales distribucioacuten y accesibilidad a los puestos electorales limitada etceacutetera Todo ello parece razonablemente necesario para ejercer el derecho de participacioacuten poliacutetica pero todaviacutea no seriacutea suficiente Imagiacutenese que al momento de arribar al lugar de votacioacuten algunos individuos se encuentran frente a varias opciones poliacuteticas sin tener informacioacuten sobre las respectivas propuestas electorales Parece intuitivo exigir tambieacuten como parte del ejercicio del derecho de participacioacuten poliacutetica el acceso previo a la informacioacuten sobre los programas poliacuteticos de los diversos candidatos asiacute como la posibilidad de comprender las diferencias entre las alternativas disponibles Si ello es asiacute deberiacutea reconocerse que para el ejercicio efectivo de la participacioacuten poliacutetica de las mujeres y hombres de carne y hueso se deberiacutean garantizar ciertas condiciones institucionales y materiales

Ahora bien podriacutea objetarse que por esta viacutea podriacutea seguirse imaginando situaciones en las que cada vez seriacutea necesario garantizar maacutes y maacutes condiciones para hacer efectivo el derecho en cuestioacuten al punto de que no quedara nada para decidir luego mediante el propio ejercicio de la participacioacuten Pero este no seriacutea el caso desde una perspectiva procedimental de la democracia En este sentido BARRY tambieacuten sentildeala que la exigencia de que en una democracia entendida en teacuterminos procedimentales cada uno cuente por igual se refeririacutea a la dimensioacuten formal de la igualdad no a la igualdad de influencia real sobre el resultado848 Ahora bien entre la dimensioacuten formal estricta de la igualdad (aquella meramente nominal) y alguna variante de la dimensioacuten sustantiva de la igualdad de influencia real sobre el resultado habriacutea espacio para distinguir lo que llamareacute un estaacutendar


848 Cf BARRY 1989 26

de no exclusioacuten de la participacioacuten en un procedimiento de toma de decisiones colectivas En tanto que un enfoque procedimental de la democracia requiere un viacutenculo formal entre las preferencias de los individuos y las decisiones adoptadas la legitimidad de tal procedimiento democraacutetico demandariacutea que nadie sea excluido de la participacioacuten en aquel de manera que las decisiones puedan considerarse legiacutetimamente impuestas

Es cierto que un estaacutendar de no exclusioacuten refiere inevitablemente a la participacioacuten igual de todos los miembros de la comunidad poliacutetica en el sentido de la posibilidad de todos del ejercicio efectivo de la participacioacuten poliacutetica en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas Y que ello como sostuve exigiriacutea la garantiacutea de ciertas condiciones institucionales y materiales requeridas por el propio ejercicio de la participacioacuten en el procedimiento de decisiones Pero esa nocioacuten de participacioacuten poliacutetica procedimental deberiacutea ser distinguida de la nocioacuten de ldquoigualdad poliacutetica sustantivardquo que suele ser usada en filosofiacutea poliacutetica para significar una variedad de exigencias de justicia que iriacutean maacutes allaacute del derecho de participacioacuten poliacutetica efectiva849 La inclusioacuten de la exigencia de igualdad sustantiva en la participacioacuten poliacutetica abririacutea la puerta a la discusioacuten sobre la justicia de esa igualdad Esto significariacutea por un lado la necesidad de examinar la multitud de dimensiones que encarna la nocioacuten de igualdad sustantiva y las serias dificultades para su solucioacuten

Podriacutea sostenerse que algunos de los diferentes aacutembitos de desigualdad deberiacutean ser corregidos mediante la adopcioacuten de una teoriacutea de la justicia singular Pero ello a su vez requeririacutea en segundo lugar que se debatiera sobre las distintas teoriacuteas de la justicia que fundamentariacutean tal exigencia Y para un genuino debate sobre consideraciones de justicia social es que se exige la garantiacutea de la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos asegurando las condiciones procedimentales para ello Por consiguiente las consideraciones de la igualdad por razones de justicia deberiacutean distinguirse de las propias

272 Leticia Morales

849 Veacuteanse los distintos significados sentildealados por DWORKIN 1990 1993 sobre la igualdad poliacutetica de impacto vertical y horizontal e igualdad poliacutetica de influencia vertical y horizontal examinados en el Capiacutetulo 4 Veacutease tambieacuten BRIGHOUSE y FLEURBAEY 2010 quienes sostienen que en lugar de utilizarse la regla de la mayoriacutea que se basa en que todos los votantes tienen una porcioacuten igual de poder poliacutetico (representada por un voto a cada individuo) deberiacutea emplearse el principio de proporcionalidad Seguacuten esta nocioacuten el principio democraacutetico baacutesico requeririacutea que el poder poliacutetico sea distribuido de manera proporcional seguacuten la medida de los intereses de las personas en la decisioacuten bajo consideracioacuten

exigencias de igualdad de participacioacuten poliacutetica efectiva en el procedimiento democraacutetico por razones de su legitimidad

Asiacute la legitimidad de un procedimiento democraacutetico (necesaria para dotar de autoridad al oacutergano legislativo para tomar decisiones) se derivariacutea en parte de la premisa baacutesica de que todos los individuos deben tener la posibilidad efectiva de participar en el procedimiento de toma de decisiones De alliacute que podriacutea sostenerse como lo hace WALDRON entre otros que el derecho a la participacioacuten poliacutetica es constitutivo de la democracia entendida en teacuterminos procedimentales Pero no tendriacutea porqueacute seguirse de ello necesariamente que todos los ciudadanos deban ser tratados de manera igual en los aspectos no poliacuteticos de la vida en sociedad Si bien puede haber otros argumentos que justifiquen un criterio de igualdad sustantivo maacutes extenso o generoso en las esferas sociales y econoacutemicas tal criterio no se seguiriacutea directamente de la justificacioacuten procedimental de la democracia

Lo antedicho lleva a precisar que la nocioacuten de participacioacuten poliacutetica efectiva no ha de entenderse como reducida al ejercicio ciudadano del derecho igual de voto (y el derecho a presentarse como candidato a un cargo puacuteblico)850 Tal acto representa una fase maacutes de exteriorizacioacuten de los puntos de vista y opiniones de los ciudadanos851 La democracia procedimental requiere tambieacuten de otras condiciones que la hagan posible como el reconocimiento del pluralismo poliacutetico (de manera que un reacutegimen en el que se establezca el derecho igual de voto pero soacutelo haya un partido poliacutetico y la gente adoctrinada crea en la liacutenea oficial no podriacutea ser considerado una democracia) y de los derechos de expresioacuten y asociacioacuten852 Estos deberiacutean ser entendidos como integrando el geneacuterico derecho de participacioacuten democraacutetica

En otras palabras a menos que se entienda el acto del voto como mera agregacioacuten de preferencias (lo cual no es necesario para concebir la democracia en teacuterminos procedimentales) el ejercicio del derecho al voto no agotariacutea el derecho de participacioacuten poliacutetica en el procedimiento de toma de decisiones colectivas Se entiende que el procedimiento de toma de decisiones comprende elementos de la argumentacioacuten la negociacioacuten y la deliberacioacuten que hacen efectivo el ejercicio del derecho de formacioacuten y expresioacuten de las


850 Una concepcioacuten minimalista de la democracia en este sentido seriacutea por ejemplo la defendida por SCHUMPETER 1965851 Veacutease por ejemplo GOODIN 2003 1-2 respecto de que el voto seriacutea una condicioacuten necesaria pero no suficiente del procedimiento democraacutetico852 Cf BARRY 1989 25

propias preferencias a traveacutes de otros medios ademaacutes del acto de votacioacuten853 Porque para que las opiniones puntos de vista o intereses que cada uno expresa sean genuinos debe existir la posibilidad de oiacuter comprender y debatir distintas propuestas poliacuteticas en conflicto unas con otras Para ello las personas deben ser libres de expresarse de argumentar por sus propios intereses y de formar asociaciones con otras personas como los partidos poliacuteticos y de desplazarse de un lado a otro para obtener informacioacuten necesaria para formar sus preferencias asistir a reuniones poliacuteticas agruparse con personas con intereses afines en otras localidades etceacutetera

Muchos teoacutericos han sentildealado que la participacioacuten poliacutetica significativa incluye su ejercicio efectivo854 Por ejemplo la participacioacuten poliacutetica sentildealan BOVENS y WILLE laquoes en democracias el principal mecanismo a traveacutes del cual los ciudadanos pueden comunicar informacioacuten al gobierno sobre sus intereses preferencias y necesidadesraquo855 Ese mecanismo que permite la comunicacioacuten de informacioacuten maacutes allaacute de las elecciones poliacuteticas en las que la participacioacuten poliacutetica tiene lugar a una escala extraordinaria se reflejariacutea en un conjunto de diversas actividades poliacuteticas que tambieacuten forman parte de la participacioacuten algunas dirigidas hacia el sistema electoral minuscomo la pertenencia a los partidos poliacuteticos desempentildear una posicioacuten poliacutetica etceacuteteraminus y otras actividades poliacuteticas que no son electorales minuscomo formar parte de organizaciones comunitarias participar en protestas o peticiones etceacutetera856 Estas tambieacuten forman parte del conjunto de actividades que brindan a los ciudadanos la oportunidad de dar a conocer opiniones y puntos de vista a los dirigentes poliacuteticos o respecto de ellos Un procedimiento democraacutetico de toma de decisiones puede y debe estructurarse de manera de posibilitar la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos los ciudadanos y ciudadanas Asiacute tal posibilidad de participacioacuten poliacutetica es una exigencia del propio procedimiento democraacutetico cuyo disfrute debe estar garantizado a todos en tanto participantes poliacuteticos857 Ello debe entenderse como que cada individuo ha de tener oportunidades efectivas de participacioacuten poliacutetica y que esas oportunidades han de estar

274 Leticia Morales

853 Veacutease GUTMANN y THOMPSON 1996 31-33854 Veacutease por ejemplo PETTIT 1997 2012855 BOVENS y WILLE 2010 395856 Veacuteanse WILLE 1994 BOVENS y WILLE 2010 396857 Me he referido a la distincioacuten entre igualdad de impacto e igualdad de influencia al analizar la concepcioacuten de la democracia de DWORKIN 1987 9 Veacutease el punto 3 de este Capiacutetulo

disponibles para todos858 La garantiacutea del ejercicio efectivo de la participacioacuten poliacutetica satisfariacutea el estaacutendar procedimental de la no exclusioacuten

Entiendo entonces que la participacioacuten poliacutetica comprende diversas actividades encarnadas en formas de participacioacuten Esas formas de manera conjunta han sido concebidas por MILBRATH como una ldquopiraacutemide de participacioacutenrdquo859 en la cual las actividades participativas variacutean en teacuterminos de su dificultad y exigencia Las distintas actividades asiacute iriacutean desde la conversacioacuten informal sobre los intereses y puntos de vista poliacuteticos la votacioacuten la membresiacutea en un partido poliacutetico o una organizacioacuten civil o grupo social en la comunidad actividades no electorales (tales como participacioacuten en radio televisioacuten perioacutedicos e Internet) hasta ocupar una posicioacuten poliacutetica o cargo puacuteblico860 Asimismo hay otras formas de participacioacuten tales como formar parte de campantildeas para diversas causas asistir a reuniones poliacuteticas debates y manifestaciones puacuteblicas y escribir cartas a las autoridades puacuteblicas861 En suma el derecho de participacioacuten poliacutetica comprende un conjunto amplio de actividades que se dirigen a la formacioacuten y expresioacuten puacuteblica de opiniones e intereses sobre coacutemo se ha de desarrollar la vida poliacutetica colectiva de una sociedad

En un procedimiento democraacutetico entonces la participacioacuten poliacutetica efectiva requeririacutea que cuando se adopte una decisioacuten colectiva sobre una cuestioacuten determinada todos los ciudadanos y ciudadanas hayan tenido la posibilidad de participar en tales actividades expresando su opinioacuten al respecto sin que nadie quede excluido del procedimiento de formacioacuten y adopcioacuten de decisiones por factores externos y extrantildeos En este sentido los teoacutericos Jack KNIGHT y James JOHNSON llaman la atencioacuten sobre la necesidad de ser conscientes de las diferentes maneras en que la participacioacuten poliacutetica puede ser restringida o afectada por causas externas862 La participacioacuten poliacutetica efectiva de acuerdo con estos autores exigiriacutea tambieacuten proteger a las personas frente a ciertas formas ilegiacutetimas de interferencia Estas formas ilegiacutetimas de interferencia podriacutean ser de distinto tipo pero me interesa mencionar dos tipos de comportamiento que podriacutean tener una


858 Cf KNIGHT y JOHNSON 2011 225859 MILBRATH 1965860 Veacutease BOVENS y WILLE 2010 396-397861 Cf BOVENS y WILLE 2010 398-399862 Veacutease especialmente en este sentido PETTIT 1997 1999 2001 2012

influencia negativa en la participacioacuten de un individuo en el procedimiento de toma de decisiones poliacuteticas KNIGHT y JOHNSON destacan que la interferencia indirecta con la eleccioacuten poliacutetica se presentariacutea por un lado a traveacutes de amenazas de dantildeo en contextos no poliacuteticos y por el otro lado a traveacutes de un tipo de censura impuesta por el mismo individuo como reaccioacuten negativa anticipada de otros participantes a las propias elecciones poliacuteticas863 En su concepcioacuten la participacioacuten poliacutetica efectiva requeririacutea ciertos arreglos institucionales que de una parte tiendan a garantizar que todas las personas tengan los recursos materiales necesarios y de la otra parte se dirijan a prevenir la formacioacuten de factores externos que podriacutean tratar de sacar ventaja de esas asimetriacuteas864

Entendida en este sentido procedimental la participacioacuten poliacutetica como derecho constitutivo de la democracia requiere de la consideracioacuten de ciertas precondiciones para hacer posible su ejercicio efectivo

7 Legitimidad democraacutetica y precondiciones procedimentales

71 La tesis de las precondiciones democraacuteticas

Una perspectiva procedimental de la democracia se puede fundamentar sobre la asuncioacuten de ciertas precondiciones del procedimiento democraacutetico una tesis que no es nueva en el aacutembito filosoacutefico-poliacutetico respecto de la justificacioacuten de algunos derechos civiles y poliacuteticos865 Sin embargo considero que no se han hecho expliacutecitas las condiciones materiales que la participacioacuten poliacutetica efectiva requiere En el Capiacutetulo 5 sostendreacute que bajo una consistente interpretacioacuten de la democracia procedimental se justifica el establecimiento de ciertos derechos sociales y su proteccioacuten constitucional robusta en tanto precondiciones materiales de la democracia entendida en teacuterminos procedimentales

La concepcioacuten de la democracia que adopto por tanto parte de las consideraciones de la legitimidad democraacutetica defendida por WALDRON que

276 Leticia Morales

863 Cf KNIGHT y JOHNSON 2011 226864 Cf KNIGHT y JOHNSON 2011 227 veacutease tambieacuten MARSHALL 1998865 La tesis de que algunos derechos (fundamentalmente la libertad de expresioacuten y la libertad de asociacioacuten) seriacutean precondiciones del propio procedimiento democraacutetico ha sido defendida entre otros por MEIKLEJOHN 1948 ELY 1980 DIacuteAZ 1984 66 BARRY 1989 BOBBIO 1989 HOLMES 1988 DAHL 1992 NINO 1997 GARGARELLA 1996 2001 SUNSTEIN 2001 BOVERO 2001

he examinado en el punto 5 Como WALDRON sostengo que la asamblea democraacutetica es el oacutergano legitimado para tomar decisiones sobre lo que exige la justicia en las circunstancias de la poliacutetica En cambio me distancio de aquella posicioacuten en tanto pretendo superar la objecioacuten de principio dirigida a la falta de justificacioacuten de una proteccioacuten judicial robusta de los derechos En este sentido intentareacute mostrar que los teoacutericos procedimentales de la democracia como por ejemplo WALDRON BELLAMY y TUSHNET en tanto sostienen un compromiso serio con los derechos y admiten su proteccioacuten mediante un control deacutebil de constitucionalidad y otros mecanismos de control institucional no podriacutean seguir sosteniendo sus objeciones de principio contra un control robusto de constitucionalidad para la proteccioacuten de algunos derechos si han de ser coherentes con la especial consideracioacuten hacia el derecho de participacioacuten poliacutetica

La tesis de las precondiciones del procedimiento democraacutetico postula la defensa de ciertos requisitos procedimentales como condiciones que posibilitan la legitimidad de la autoridad democraacutetica Por ejemplo Robert DAHL ha sostenido la necesidad de distinguir entre los derechos o bienes que integran el propio procedimiento democraacutetico o que le son inherentes de los derechos o bienes exteriores al procedimiento pero indispensables para que eacuteste tenga entidad como tal866 Asiacute de acuerdo con el autor el analfabetismo o la pobreza entre otros podriacutean considerarse ejemplos de estos segundos en cuanto privariacutean a algunas personas de participar en el procedimiento de toma de decisiones867

De conformidad con esta posicioacuten las precondiciones de un procedimiento democraacutetico legiacutetimo seriacutean aquellos bienes o derechos que deberiacutean garantizarse como condiciones de posibilidad de la participacioacuten efectiva de todas las personas en dicho procedimiento Estas precondiciones por tanto son requeridas para el funcionamiento del mismo procedimiento democraacutetico y se fundamentan en la exigencia de legitimidad democraacutetica del procedimiento de decisiones de acuerdo con el estaacutendar de no exclusioacuten Concebidas de esta manera tales precondiciones tendriacutean un valor principalmente instrumental en tanto que su finalidad seriacutea posibilitar el


866 Cf DAHL 1992 201 Veacutease tambieacuten ELY 1980 178 (con referencia al derecho al transporte) y Capiacutetulos 2-5 quien propuso que los valores que aseguran el procedimiento democraacutetico deben quedar excluidos del procedimiento de decisioacuten por mayoriacutea867 Cf DAHL 1992 212

ejercicio de la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos868 Esto significa como lo ha sentildealado MARTIacute que laquopara calificar a un procedimiento democraacutetico como legiacutetimo o en un grado aceptable deben cumplirse determinadas precondicionesraquo869

Bajo esta interpretacioacuten la tesis de que ciertos bienes o derechos deben ser satisfechos como precondiciones procedimentales para la participacioacuten poliacutetica legiacutetima se configura como una tesis normativa Esto es se afirma que si no se garantizan ciertas precondiciones en una sociedad democraacutetica contemporaacutenea el procedimiento de toma de decisiones colectivas no podriacutea ser considerado legiacutetimo en un grado aceptable Tambieacuten en este sentido Carlos S NINO por ejemplo concibe los prerrequisitos de una democracia870 Seguacuten NINO ciertas precondiciones del procedimiento democraacutetico de decisiones podriacutean entenderse como fundamento de una declaracioacuten de derechos laquodado que estos son bienes que se le deben dar a la genteraquo en tanto prerrequisitos para el adecuado funcionamiento del procedimiento democraacutetico871 Como tales podriacutean ser considerados como ldquoderechos a priorirdquo872

La tesis de las precondiciones del procedimiento se diferencia de la propuesta de los liacutemites internos a la autoridad democraacutetica sostenida por CHRISTIANO en tanto estos seriacutean concebidos como liacutemites necesarios para encarnar el fundamento subyacente a la democracia dado por una particular nocioacuten de igualdad puacuteblica Similar interpretacioacuten puede hacerse de la posicioacuten sustancial de Corey BRETTSCHNEIDER sobre los derechos democraacuteticos como sustancia del autogobierno873 Desde que la tesis de las precondiciones procedimentales se fundamenta en la participacioacuten poliacutetica efectiva en el procedimiento de decisiones es una nocioacuten maacutes restringida que la de los liacutemites a la autoridad democraacutetica defendida por los mencionados teoacutericos

278 Leticia Morales

868 De manera subsidiaria podriacutean cumplir una funcioacuten constitutiva o expresiva Veacutease CHRISTIANO 2008 272 869 MARTIacute 2006 125 nota 129870 Cf NINO 1997 192 NINO defiende una concepcioacuten deliberativa de la democracia que requiere entre otros valores una nocioacuten de igualdad poliacutetica sustancial por lo que el conjunto de precondiciones y el alcance que reivindica es maacutes extenso Veacutease tambieacuten MARTIacute 2006 108-115 sobre el contenido de las precondiciones de la deliberacioacuten democraacutetica871 NINO 1997 192872 Cf NINO 1997 192 con cita de SUNSTEIN 1985 44-45873 Veacutease BRETTSCHNEIDER 2007

Todaviacutea podriacutea observarse que la tesis de las precondiciones permite dos lecturas acerca de su alcance fundamentalmente diferentes por un lado una lectura restrictiva que comprenderiacutea aquellas precondiciones necesarias para establecer la conexioacuten entre las preferencias de las personas y las decisiones que se adoptan en liacutenea con la concepcioacuten procedimental formulada por BARRY (ie libertad de expresioacuten y de asociacioacuten poliacuteticas)874 Y por el otro lado una lectura extensiva que comprenderiacutea aquellas precondiciones necesarias para establecer una democracia entendida como un sistema poliacutetico completo que trate a todos con igual consideracioacuten y respeto en liacutenea con la concepcioacuten sustancial defendida por DWORKIN875 Llamareacute precondiciones procedimentales a aquellas comprendidas dentro de la primera lectura restrictiva de la tesis en tanto precondiciones de la participacioacuten poliacutetica efectiva seguacuten una concepcioacuten de la democracia entendida en teacuterminos procedimentales Estas deben ser distinguidas de las precondiciones sustantivas que seriacutean las precondiciones que quedariacutean contenidas en una segunda lectura extensiva en tanto condiciones necesarias para obtener ciertos resultados justos o correctos de acuerdo con una concepcioacuten de la democracia entendida en teacuterminos sustancialistas

Ahora bien desde una posicioacuten restrictiva considero que si bien las precondiciones procedimentales son menos exigentes que los liacutemites derivados de las teoriacuteas que los basan en una nocioacuten sustancial de la igualdad puacuteblica (como lo hace CHRISTIANO) o en una nocioacuten robusta de los derechos democraacuteticos (como lo hace BRETTSCHNEIDER) si se sostiene el valor de la participacioacuten poliacutetica como constitutivo del procedimiento democraacutetico de toma de decisiones y se asume un compromiso serio con los derechos asociados a este (como lo hacen WALDRON y BELLAMY entre otros) no puede sino en primer lugar convenirse con un conjunto de precondiciones procedimentales necesarias para la legitimidad del procedimiento democraacutetico de toma de decisiones

Y en segundo lugar si el valor de la participacioacuten poliacutetica efectiva en un procedimiento democraacutetico es tan importante no se justifica la oposicioacuten a que ese conjunto de precondiciones procedimentales se retire de la decisioacuten poliacutetica ordinaria auacuten en las sociedades bien organizadas Un paso posterior


874 Veacutease BARRY 1989875 Veacuteanse tambieacuten entre otros MICHELMAN 1969 1988 1989 GARZOacuteN 1989b 1993 2000 FERRAJOLI 2001a 2003 EISGRUBER 2002 PATEMAN 2004 2006

en la argumentacioacuten requeriraacute ofrecer razones para justificar su proteccioacuten institucional mediante un control robusto de constitucionalidad entre otros posibles y diversos mecanismos de proteccioacuten contramayoritarios Sin embargo no estariacutea excluido como cuestioacuten de principio La idea de las precondiciones procedimentales se traduciriacutea entonces en el establecimiento institucional de ciertos derechos fundamentales que se consideran requisitos a priori para el ejercicio de la participacioacuten poliacutetica efectiva en democracia porque si ellos no estaacuten garantizados previamente como examineacute en el punto 6 no habriacutea posibilidad de participacioacuten poliacutetica genuina de todos en la toma de decisiones colectivas y en consecuencia no se plasmariacutea el ideal de legitimidad democraacutetica876

Por uacuteltimo la idea de las precondiciones procedimentales subyacente a esta tesis no deberiacutea entenderse en su acepcioacuten loacutegica como ldquotodo o nadardquo ie que o bien se satisfacen completamente las condiciones previas y el procedimiento democraacutetico de decisiones se reputa legiacutetimo o bien no se alcanza el grado de satisfaccioacuten de aquellas y ello tiene como resultado que el procedimiento es completamente ilegiacutetimo La nocioacuten de precondiciones como la nocioacuten de legitimidad es susceptible de grados877 Sin embargo la justificacioacuten de su expansioacuten por razones de legitimidad del procedimiento no deberiacutea ser entendida como ilimitada sino que su umbral se alcanzariacutea con la satisfaccioacuten de la participacioacuten poliacutetica efectiva en lo teacuterminos considerados en el punto previo Soacutelo asiacute el procedimiento de toma de decisiones se puede reputar legiacutetimo para la deliberacioacuten y adopcioacuten de decisiones sobre las exigencias de justicia

Examinareacute a continuacioacuten tres tipos de objeciones que se le han dirigido a la tesis de las precondiciones del procedimiento democraacutetico la objecioacuten de peticioacuten de principio acerca de los fundamentos la objecioacuten del escaso alcance de los derechos comprendidos y la paradoja de las precondiciones Su evaluacioacuten y discusioacuten facilitaraacute una mejor comprensioacuten de la propuesta y alcance de esta tesis de las precondiciones en el marco de una concepcioacuten procedimental de la democracia

280 Leticia Morales

876 Veacutease el punto 6 de este Capiacutetulo877 Veacutease DAHL 1992 213-214 NINO 1997 MARTIacute 2006 23

72 La objecioacuten de peticioacuten de principio sobre los fundamentos

Una primera criacutetica general a considerar es aquella que se refiere a la aparente imposibilidad para la teoriacutea de las precondiciones de mostrar que el procedimiento democraacutetico puede fundamentar liacutemites en el propio procedimiento sino a costa de caer en una peticioacuten de principio

Por ejemplo seguacuten la formulacioacuten de esta dificultad por CHRISTIANO la estrategia argumentativa empleada por la tesis de las precondiciones caeriacutea en una peticioacuten de principio dado que no podriacutea mostrar que el oacutergano legislativo no tiene la autoridad para suspender la democracia sino a traveacutes de presuponer que la legislacioacuten que mina el propio funcionamiento de la democracia estaacute maacutes allaacute de los liacutemites de la autoridad democraacutetica que es precisamente lo que deberiacutea mostrar Por ello CHRISTIANO sostiene que es una mejor estrategia fundamentar los liacutemites en las mismas bases que aseguran la democracia 878 En su concepcioacuten de la democracia como autoridad los liacutemites se derivariacutean de los mismos valores que subyacen al proceso democraacutetico no seriacutean soacutelo necesarios para asegurar su funcionamiento adecuado

Creo que es este tipo de criacutetica la que parece asumir lo que se deberiacutea probar En el caso de la objecioacuten en los teacuterminos de CHRISTIANO se cuestiona a la tesis de las precondiciones por no fundamentar los liacutemites fuera del propio funcionamiento de la democracia Se asume de ese modo que los liacutemites tienen que tener un fundamento en otra parte Para este autor las preguntas por los fundamentos de la democracia y por sus liacutemites reciben una misma y uacutenica respuesta se hallan en el valor subyacente de la igualdad puacuteblica el que a su vez se deriva del igual avance de los intereses de todas las personas

Sin embargo esta no es sino una de las posibles interpretaciones de los fundamentos de los liacutemites Una que requiere un compromiso desde la base con la particular concepcioacuten de la igualdad puacuteblica sustancial de CHRISTIANO pero que deja fuera otras concepciones de la igualdad poliacutetica Y respecto de todas ellas la concepcioacuten de CHRISTIANO incluida existen desacuerdos profundos

Desde la perspectiva de la tesis de las precondiciones procedimentales podriacutea dejarse abierta la cuestioacuten de los fundamentos del procedimiento democraacutetico y asumir que si eacuteste estaacute justificado (en alguna nocioacuten de la


878 Cf CHRISTIANO 2008 263-264

igualdad poliacutetica entre una pluralidad de concepciones) entonces se justifican ciertos requisitos al propio funcionamiento del procedimiento democraacutetico y por eacuteste justificados En otras palabras una teoriacutea que incorpora la exigencia de ciertas precondiciones podriacutea sostener que el propio funcionamiento del procedimiento democraacutetico dado por la participacioacuten poliacutetica efectiva y el estaacutendar de no exclusioacuten fundamenta la exigencia de satisfaccioacuten de esas precondiciones

La democracia desde este enfoque se entenderiacutea como el procedimiento que permite en su seno la discusioacuten y deliberacioacuten entre todos acerca de las distintas concepciones de la igualdad y por ello se diferenciariacutea de las concepciones no procedimentales de la democracia que incorporan dentro de lo que significa la democracia un ideal de la igualdad sustantiva singular El problema surge porque no habriacutea acuerdo acerca de cuaacutel es la mejor manera de concebir la igualdad en una sociedad y respecto de cuaacuteles aacutembitos entre los muchos que son atravesados por esta variable Podriacutea concebirse como una mejor nocioacuten la propuesta de igualdad puacuteblica de CHRISTIANO pero podriacutea tambieacuten serlo por ejemplo una nocioacuten de igualdad como no dominacioacuten como la defendida entre otros por PETTIT BELLAMY y LOVETT879 O podriacutea afirmarse que la mejor nocioacuten de igualdad es la apoyada por COHEN seguacuten la cual las consideraciones de justicia no permitiriacutean justificar ninguacuten tipo de desigualdad econoacutemica y social880 Y podriacutea seguirse sentildealando otras tantas concepciones de la igualdad rivales entre siacute

La tesis de las precondiciones no necesitariacutea negar la existencia de un fundamento maacutes profundo para la justificacioacuten de la democracia ni que ese fundamento maacutes profundo podriacutea justificar uno o maacutes liacutemites Es decir no necesitariacutea dar batalla a ese nivel maacutes baacutesico para sostener justificadamente que si la democracia como procedimiento de toma de decisiones colectivas que permite la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos ha de ser preferido frente a otros entonces ciertas precondiciones deben ser establecidas y garantizadas

Esta seriacutea una ventaja de la tesis de las precondiciones subestimada por sus criacuteticos Y lo seriacutea porque no necesita anclar la nocioacuten de precondiciones procedimentales a un particular fundamento o valor subyacente a la democracia (o varios) que pretende servir a la vez para

282 Leticia Morales

879 Veacuteanse PETTIT 1997 2012 BELLAMY 2007 LOVETT 2010880 Cf COHEN 1989 1992 2000

justificar la democracia y sus propios liacutemites pero cuya formulacioacuten e interpretacioacuten estaacute sujeta a desacuerdos desacuerdos que se extienden a la justificacioacuten de sus liacutemites En cambio desde el enfoque procedimental de las precondiciones se parte de presuponer la justificacioacuten de un sistema democraacutetico en siacute mismo Esto es si la democracia como procedimiento de toma de decisiones poliacuteticas colectivas estaacute justificada (cuestioacuten que es aceptada por los teoacutericos procedimentales de la democracia) sobre ello no habriacutea desacuerdos fundacionales881 Ello no equivale a negar que maacutes allaacute de este acuerdo general persistiriacutean los desacuerdos sobre la forma y el contenido precisos del procedimiento democraacutetico pero se tratariacutea de desacuerdos sobre la cuestioacuten del disentildeo institucional de la democracia que seriacutean desacuerdos de tipo operacional A partir del acuerdo general sobre el procedimiento democraacutetico para la toma de decisiones colectivas se seguiriacutean ciertas precondiciones procedimentales que seriacutean necesarias para la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos en el procedimiento lo que le otorga valor de legitimidad como tal Respecto de las precondiciones tambieacuten los desacuerdos deberiacutean considerarse de tipo operativo sobre coacutemo establecerlas e implementarlas en cada sociedad

Todaviacutea podriacutea objetarse que la teoriacutea de las precondiciones no puede dar cuenta de la posibilidad de que los participantes del procedimiento a traveacutes del ejercicio del derecho de participacioacuten poliacutetica amenacen la continuidad o pongan en peligro o decidan suprimir las propias precondiciones que han sido garantizadas en primer lugar Por ejemplo supoacutengase que se considera que el derecho a la libertad de asociacioacuten poliacutetica es una precondicioacuten del procedimiento de toma de decisiones poliacuteticas colectivas Y supoacutengase tambieacuten que los participantes de dicho procedimiento decidieran por mayoriacutea la revocacioacuten del derecho a la libertad de asociacioacuten poliacutetica Seguacuten esta objecioacuten esgrimida por BRETTSCHNEIDER entre otros tal situacioacuten generariacutea dificultades para los defensores de la tesis de las precondiciones porque requiere dar cuenta de una especie de dilema o se sostiene que es la participacioacuten real en el procedimiento y no sus precondiciones lo que constituye la fuente de legitimidad al precio de dejar a las precondiciones sujetas a la continua afirmacioacuten de los participantes en el procedimiento o se admite que el procedimiento confiere legitimidad a las decisiones siempre que no se vulneren ciertos valores subyacentes que son



independientes del procedimiento al precio de abandonar la pretensioacuten de que las precondiciones se fundamentan en el propio procedimiento democraacutetico882

Al respecto creo que este es un falso dilema para la tesis de las precondiciones procedimentales Por un lado no veo el problema respecto de lo que BRETTSCHNEIDER caracteriza como el primer cuerno del dilema La tesis de las precondiciones procedimentales implica que el resguardo de ciertas precondiciones es necesario para la participacioacuten poliacutetica efectiva en un procedimiento que funcione como democraacutetico y a la vez que el fundamento de tales precondiciones es exclusivamente procedimental Bajo esta interpretacioacuten como examineacute en el punto 6 de este capiacutetulo la participacioacuten poliacutetica efectiva tendriacutea lugar cuando se respeta el estaacutendar de no exclusioacuten para lo cual es necesario que ciertas precondiciones sean garantizadas respecto de todos La fuente de legitimidad del procedimiento democraacutetico estaacute dada por la garantiacutea de la participacioacuten poliacutetica efectiva que incorpora ese estaacutendar de no exclusioacuten En consecuencia una decisioacuten que impidiera la participacioacuten poliacutetica efectiva de cierto grupo de personas vulnerariacutea dicho estaacutendar y seriacutea ilegiacutetima por razones procedimentales

Por el otro lado me parece una interpretacioacuten plausible de la tesis de las precondiciones aquella que justifique la proteccioacuten de las precondiciones en el propio valor del procedimiento democraacutetico Desde esta perspectiva se puede aceptar que el procedimiento tiene valor en siacute mismo y que su proteccioacuten es necesaria para su continuidad con independencia de la justicia de los resultados que arroje Si se adopta una concepcioacuten procedimental de la democracia es posible sostener que el procedimiento democraacutetico de toma de decisiones colectivas les confiere legitimidad en tanto el oacutergano legislativo satisfaga cierto conjunto de precondiciones procedimentales necesarias para la propia participacioacuten poliacutetica efectiva de todos en dicho procedimiento No se restringen determinadas decisiones porque sean injustas seguacuten los criterios anclados en una teoriacutea de la justicia concreta Lo que se afirma es que la falta de satisfaccioacuten de ciertos requisitos disminuye la legitimidad del procedimiento en la medida en que no se garantiza la participacioacuten efectiva de todos Es cierto que en ambos casos ciertos resultados quedaraacuten excluidos del poder de decisioacuten del oacutergano legislativo pero el fundamento de tal exclusioacuten es distinto de manera significativa Mientras que las personas

284 Leticia Morales

882 Veacutease BRETTSCHNEIDER 2007 14-15

tendriacutean desacuerdos fundacionales sobre cuaacutel teoriacutea de la justicia deberiacutea determinar los mejores resultados del procedimiento y por ello no estariacutea justificado retirarlos de la decisioacuten poliacutetica ordinaria pareceriacutea que no podriacutea existir desacuerdo fundacional sobre el hecho de que la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos es necesaria para la legitimidad del procedimiento democraacutetico mediante el cual se han de tomar las decisiones sobre los criterios de justicia social Si esto es asiacute la garantiacutea de ciertas precondiciones procedimentales estariacutea justificada para asegurar la participacioacuten de todos en el procedimiento y otorgar legitimidad a sus decisiones que seraacuten impuestas sobre todos no obstante que para algunos aquellas sean injustas

73 La objecioacuten del escaso alcance en la proteccioacuten de derechos

Un segundo tipo de objeciones a la tesis de las precondiciones apuntariacutea a cuestionar su insuficiente alcance respecto de los derechos que asegura por lo que se objeta que es una tesis que no resguarda adecuadamente el procedimiento democraacutetico de toma de decisiones En este sentido CHRISTIANO por ejemplo ha sentildealado que la tesis de las precondiciones seriacutea insuficiente para garantizar el procedimiento democraacutetico porque protege solamente como precondiciones a unos pocos derechos poliacuteticos como los derechos a la expresioacuten poliacutetica y a la asociacioacuten poliacutetica dejando sin proteccioacuten otros derechos igualmente importantes para el resguardo de la asamblea democraacutetica como los derechos a la expresioacuten y a la asociacioacuten privadas883

Queacute soacutelo unos pocos derechos poliacuteticos cuentan como precondiciones del procedimiento no tiene por queacute seguirse de la tesis de las precondiciones En primer lugar es posible debilitar esa criacutetica aduciendo que el procedimiento democraacutetico de toma de decisiones requiere el resguardo de aquellas precondiciones aparte de las de naturaleza poliacutetica necesarias para posibilitar la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos Desde una concepcioacuten procedimental de la democracia se podriacutea sostener coherentemente que ademaacutes de un sistema de ldquouna persona un votordquo se requiere la proteccioacuten de otras precondiciones a fin de que las personas tengan la capacidad de formar sus preferencias genuinas respecto de las decisiones poliacuteticas colectivas y asiacute tener la oportunidad real de participar en el procedimiento de adopcioacuten de


883 Cf CHRISTIANO 2008 263

tales decisiones Subyace a esta perspectiva la creencia de que para que el ideal del procedimiento democraacutetico mediante el cual los ciudadanos toman tales decisiones sea legiacutetimo deben asegurarse ciertos requisitos relativos al procedimiento y de ello no se sigue que tienen necesariamente que limitarse al derecho de expresioacuten poliacutetica y de asociacioacuten poliacutetica

Los teoacutericos comparten la creencia en la existencia de dos tipos de derechos que justificadamente desde una perspectiva procedimental condicionariacutean lo que se puede decidir por mayoriacutea tal como examineacute en el punto referido al mayoritarismo democraacutetico defendido por WALDRON a) los derechos constitutivos del procedimiento democraacutetico como la participacioacuten poliacutetica y b) los derechos previos al propio procedimiento democraacutetico pero que son necesarios para su legitimidad884 El segundo conjunto de derechos puede entenderse como compuesto por las precondiciones procedimentales para la participacioacuten poliacutetica efectiva de manera que el procedimiento de decisioacuten por mayoriacutea sea legiacutetimo dado que como vimos un procedimiento de mayoritarismo irrestricto carece de justificacioacuten para los individuos cuando han de decidirse importantes cuestiones de la vida en sociedad

Es cierto que algunos teoacutericos han ofrecido una respuesta alternativa a la objecioacuten del alcance insuficiente de la tesis de las precondiciones extendiendo el contenido de los derechos que deberiacutean ser resguardados como tales incluyendo dentro de la nocioacuten de democracia un criterio para evaluar la correccioacuten de los resultados dado por una concepcioacuten de la justicia singular A este tipo de posicioacuten me he referido antes cuando distinguiacute una lectura extensiva de las precondiciones Se sostienen ciertas precondiciones sustantivas como necesarias para que en democracia se trate a todos los miembros de la comunidad poliacutetica con igual consideracioacuten donde por igualdad se podriacutea entender por ejemplo una nocioacuten material robusta Asiacute algunos autores han tratado de justificar un conjunto maacutes extenso por ejemplo de ciertas precondiciones socioeconoacutemicas que los ciudadanos necesitariacutean para ser capaces de ejercer sus derechos poliacuteticos con eacutexito y en pie de igualdad885 No suscribo esta lectura extensiva de la tesis de las

286 Leticia Morales

884 Veacuteanse tambieacuten entre otros COHEN 1989 DAHL 1992 GUTMANN y THOMPSON 1996 273-306 NINO 1997 193 WALDRON 2005a 337-340 TUSHNET 2004 2008 BAYOacuteN 2004 19885 Por ejemplo PATEMAN 2003 2004 y GOODHART 2007 defienden la satisfaccioacuten de los derechos sociales desde un compromiso con una concepcioacuten sustancial de la democracia con especial eacutenfasis en el resguardo del ingreso baacutesico como requisito democraacutetico En esta versioacuten podriacutea tambieacuten incluirse a MICHELMAN 1969 1988 1989 y GARGARELLA 2001 2004a 90-103

precondiciones Contra ella se podriacutea oponer el problema contrario al que pretende responder el de un alcance excesivo de los derechos y de su sustraccioacuten ilegiacutetima a la decisioacuten del oacutergano legislativo Se introduciriacutea de nuevo por tanto la objecioacuten de los desacuerdos dirigida a las concepciones sustancialistas de la democracia

74 La paradoja de las precondiciones

Un tercer tipo de objecioacuten que se ha dirigido contra una concepcioacuten de la democracia procedimental que afirma la exigencia de proteger ciertos requisitos de legitimidad del procedimiento consiste en una dificultad comuacuten a varias de las concepciones de la democracia la denominada paradoja de las precondiciones de la democracia un problema identificado luacutecidamente por Carlos S NINO886

El problema de la paradoja de las precondiciones es el siguiente El procedimiento democraacutetico de decisiones tiene valor en siacute mismo cuando se satisfacen soacutelo ciertos requisitos de manera de que sea razonable distinguir el procedimiento democraacutetico de lo producido por dicho procedimiento Tales requisitos seriacutean considerados como precondiciones para el funcionamiento del propio procedimiento Por lo tanto el resguardo de estas seriacutea necesario para promover y dotar de legitimidad al procedimiento democraacutetico Si las decisiones poliacuteticas adoptadas por el oacutergano legislativo no respetaran tales precondiciones las personas no tendriacutean razones para participar en el mismo en primer lugar ni para esperar luego que los resultados de tal procedimiento guiacuteen sus acciones887 Ahora bien la paradoja surgiriacutea de acuerdo con NINO porque cuantas maacutes precondiciones se consideren necesarias para establecer el valor intriacutenseco del procedimiento quedariacutean menos cuestiones que puedan ser decididas poliacuteticamente por el oacutergano legislativo Llevando el razonamiento al extremo seguacuten NINO nos encontrariacuteamos que cuanto mejor se satisfariacutean las condiciones previas para el ejercicio del derecho de participacioacuten de todos los miembros mediante el procedimiento democraacutetico


886 Veacutease NINO 1997 Carlos NINO describioacute la paradoja con relacioacuten a su consideracioacuten y defensa de una concepcioacuten episteacutemica de la democracia deliberativa Sin embargo su caracterizacioacuten de la paradoja puede ser extendida a toda concepcioacuten que sostenga que en el procedimiento democraacutetico de toma de decisiones tiene valor la autonomiacutea de quien toma la decisioacuten Veacutease en este sentido MARTIacute 2008 2 nota 5887 Cf NINO 1997 192

menos oportunidades se tendriacutean para ejercerlo dado que casi no quedariacutean temas sustanciales para ser resueltos por el oacutergano legislativo

En definitiva sostiene el autor se podriacutea tener un procedimiento que encarne el ideal del valor intriacutenseco del procedimiento democraacutetico de toma de decisiones colectivas destinado a unas pocas cuestiones o un procedimiento escasamente valioso que se aplique a un gran nuacutemero de cuestiones fundamentales La dificultad puesta de manifiesto por esta paradoja residiriacutea en que la realizacioacuten del valor intriacutenseco del procedimiento encarnariacutea simultaacuteneamente dos exigencias en mutua tensioacuten por un lado que para que el procedimiento funcione debe ejercerse bajo determinadas condiciones y por el otro lado que para ejercer dicho procedimiento deben existir oportunidades relevantes donde decidir los temas significativos de la vida en sociedad888

Es interesante sentildealar como observa ORUNESU que la paradoja de las precondiciones de la democracia constituye un verdadero problema para las concepciones episteacutemicas de la democracia como la que sostiene NINO889 Es decir cuando se justifica el procedimiento democraacutetico porque conduce con mayor probabilidad a adoptar decisiones moralmente correctas o justas Pero si el procedimiento democraacutetico se justifica en siacute mismo (porque posibilita la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos) de acuerdo con la autora laquono existiriacutea nada paradoacutejico en sostener que deben asegurarse a traveacutes de una carta de derechos ciertas precondicionesraquo con el fin de que el procedimiento satisfaga la exigencia de la participacioacuten poliacutetica890

Seguacuten NINO la paradoja de las precondiciones pondriacutea de manifiesto que en el fondo se encuentra un conflicto maacutes general entre procedimiento y sustancia891 La disyuntiva que la paradoja planteariacutea seriacutea que no es posible maximizar ambos conjuntos al mismo tiempo sino que en tanto que se valoran ambos deberiacutea adoptarse alguna solucioacuten de compromiso Esta

288 Leticia Morales

888 Cf NINO 1997 193 271 275-276 y 301-302 Veacuteanse tambieacuten BAYOacuteN 2004 15 80 MARTIacute 2008 6889 Cf ORUNESU 2012 184890 ORUNESU 2012 184891 Cf NINO 1997 192-193 No se tratariacutea de un dilema donde la eleccioacuten de cualquiera de los cuernos significariacutea una peacuterdida traacutegica Para una caracterizacioacuten de esta paradoja como dilema atiacutepico veacutease MARTIacute 2008 10 15-17 Veacutease tambieacuten RODRIacuteGUEZ 2006 112-121 respecto de que la dificultad que presentariacutea la paradoja de la legitimidad de las decisiones colectivas no constituiriacutea maacutes que un pseudoproblema

pareciera ser la sugerencia de NINO para quien las consecuencias de la paradoja podriacutean enfrentarse mejor a traveacutes de un equilibrio gradual entre las dos exigencias Esto es mediante una concepcioacuten de la democracia que suministre alguna manera de lograr un balance entre sus precondiciones y el aacutembito habilitado para el funcionamiento de la toma de decisiones a traveacutes del procedimiento de poliacutetica ordinaria892 En definitiva seguacuten esta liacutenea de interpretacioacuten suscrita tambieacuten por BAYOacuteN la paradoja de las precondiciones nos alertariacutea dice el autor que la concepcioacuten normativa de la democracia que postulemos debe tomarse en serio la incomodidad intelectual que presenta esta complejidad893

Una concepcioacuten de la democracia procedimental que incorpora la tesis de las precondiciones estariacutea mejor situada para dar cuenta de esta paradoja porque postula un modelo que reconoce la legitimidad de un procedimiento democraacutetico cuando se garantiza la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos respetaacutendose el estaacutendar de no exclusioacuten y a la vez permite un amplio espacio para la participacioacuten y la decisioacuten democraacutetica sobre las cuestiones de justicia acerca de coacutemo se ha de desarrollar la vida en sociedad

En suma las objeciones dirigidas a la estrategia argumentativa de la tesis de las precondiciones del procedimiento democraacutetico no logran disminuir su plausibilidad Una concepcioacuten procedimental de la democracia coherente con el compromiso de respeto de la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos como derecho constitutivo requiere que algunos derechos y con cierto alcance sean asegurados en tanto precondiciones del mismo Si ciertas precondiciones procedimentales no son aseguradas el procedimiento democraacutetico de toma de decisiones careceriacutea de legitimidad en un grado relevante Estos derechos fundamentados como precondiciones para el propio funcionamiento legiacutetimo del procedimiento podriacutean justificar la adopcioacuten de un modelo de proteccioacuten institucional robusto como cuestioacuten de principio En el siguiente punto desarrollareacute este segundo paso en el argumento


892 Veacuteanse NINO 1997 193 BAYOacuteN 2004893 BAYOacuteN recuerda la advertencia que Isaiah BERLIN realizoacute respecto de la tensioacuten entre dos fines valiosos en siacute mismos la libertad individual y el gobierno democraacutetico por lo que sostuvo que seriacutea mejor laquoenfrentarse a este hecho intelectualmente incoacutemodo que ignorarloraquo (BERLIN 1988 58 y 59 citado por BAYOacuteN 2004 13 y nota 25)

8 La loacutegica de las precondiciones en las sociedades democraacuteticas

Recordemos que en el Capiacutetulo 3 presenteacute el argumento de WALDRON contra el control judicial robusto de constitucionalidad894 Alliacute mencioneacute que este autor identifica cuatro condiciones o asunciones que conjuntamente describen una sociedad democraacutetica contemporaacutenea en la que su argumento nuclear contra el control judicial robusto de constitucionalidad seriacutea patente895 Repasemos brevemente esas cuatro asunciones896

1) existen instituciones democraacuteticas funcionando razonablemente bien que respetan los valores procedimentales de deliberacioacuten responsable y de igualdad poliacutetica plasmados a traveacutes de una legislatura representativa elecciones poliacuteticas perioacutedicas y mecanismos que garantizan el debate en las instituciones poliacuteticas y en la sociedad

2) existen instituciones judiciales que tambieacuten funcionan bien de manera razonable y que tienen la tarea de resolver los conflictos individuales aplicando el derecho

3) existe un compromiso serio con la idea del respeto a los derechos humanos individuales y de las minoriacuteas por parte de la mayoriacutea de la sociedad y con esa finalidad se ha dotado de una carta o declaracioacuten de derechos y por uacuteltimo

4) existen desacuerdos sustantivos sinceros y razonables sobre el contenido y alcance de esos derechos que involucran cuestiones de filosofiacutea poliacutetica y moral con consecuencias fundamentales en la vida de mucha gente Este es un punto crucial en la posicioacuten de WALDRON que tiene particular vinculacioacuten con la condicioacuten enunciada en tercer lugar El hecho de que la mayoriacutea de las personas esteacuten comprometidas con el respeto a los derechos fundamentales no impediriacutea seguacuten el autor que surjan conflictos sobre queacute significa en realidad estar comprometidos con los derechos y queacute se deriva de tal compromiso

En sociedades con estas caracteriacutesticas donde existe un compromiso con los derechos pero se discrepa sobre los mismos y a la vez es necesario llegar a un consenso que facilite la accioacuten poliacutetica colectiva WALDRON

290 Leticia Morales

894 Veacutease el Capiacutetulo 3 punto 9895 Cf WALDRON 2006 1359896 Cf WALDRON 2006 1360-1369

argumenta que el foro legislativo es el apropiado para tomar tales decisiones con caraacutecter dispositivo La legitimidad de un procedimiento de decisiones seriacutea para este autor la respuesta al problema de los desacuerdos morales y poliacuteticos y no la justificacioacuten por los meacuteritos de ciertas decisiones que determinado procedimiento pueda arrojar897 Esta es como examineacute en este capiacutetulo previamente la defensa procedimental de la legitimidad democraacutetica en la que se embarca WALDRON junto con otros teoacutericos procedimentalistas

WALDRON propone fortalecer su argumento en contra del control judicial robusto de constitucionalidad en el hecho de los desacuerdos sustantivos sobre derechos (sus asunciones tercera y cuarta) en sociedades cuyas instituciones legislativas y judiciales funcionan razonablemente bien (asunciones primera y segunda) acentuando que en las sociedades asiacute concebidas el desacuerdo sobre derechos cuenta como una razoacuten que excluye la justificacioacuten del control robusto de las leyes por parte del poder judicial Esto es el autor parece identificar como clave para objetar un modelo de proteccioacuten judicial robusto de los derechos el hecho de los desacuerdos razonables entre los miembros de la sociedad respecto del contenido de tales derechos afirmando que sus otras dos asunciones (la existencia de instituciones democraacuteticas y la existencia de instituciones judiciales ambas funcionando bien de manera razonable) no suponen ninguacuten sentido controvertido898

Una primera criacutetica respecto a esta imagen simplificada que presenta el autor de una sociedad liberal actual estariacutea dirigida a dudar o directamente negar la posibilidad de su existencia899 Esto es no se cuestionariacutea su imagen de la sociedad en siacute sino el hecho de que exista alguacuten paiacutes que en realidad pueda ser caracterizado de tal forma en otras palabras que su argumento funcionariacutea solamente en un mundo ideal El propio WALDRON se empentildea en sostener que sus condiciones no aluden a sociedades perfectas en mundos ideales900 sino que son realistas y como ejemplo cita las deliberaciones de la House of Commons (Reino Unido) sobre la ley de terminacioacuten meacutedica del embarazo de 1966901 Por el otro lado sentildeala que sociedades democraacuteticas


897 Cf WALDRON 2006 1371898 Cf WALDRON 2006a 1361899 Veacutease una criacutetica similar en GONZAacuteLEZ BERTOMEU 2011900 Veacutease WALDRON 2006a 1389 1402901 Cf WALDRON 2006a 1355 1402

como Nueva Zelanda y Estados Unidos seriacutean ejemplos de casos patoloacutegicos que deberiacutean quedar fuera de su argumento central902 Podriacutea insistirse contra WALDRON que el ejemplo de una legislatura de 1966 del Reino Unido actuando en el examen de una ley particular y bajo condiciones extraordinarias de deliberacioacuten sea suficiente para mostrar la plausibilidad de su argumento pero no creo que este sea un punto fuerte que valga la pena perseguir903

Supoacutengase que se acepta que las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas maacutes desarrolladas se caracterizan en los teacuterminos estipulados por WALDRON Creo que es interesante examinar con mayor detenimiento la primera condicioacuten que asume el autor en tales sociedades que funcionan bien ya que considero que hay implicaciones sobre derechos que deberiacutean hacerse expliacutecitas si se la ha de tomar seriamente Para este autor la primera caracteriacutestica imaginada consiste en asumir la existencia de un conjunto de propiedades que hacen al funcionamiento razonable de las instituciones democraacuteticas elecciones poliacuteticas perioacutedicas legislatura representativa respeto por los valores procedimentales de deliberacioacuten responsable y de igualdad poliacutetica y establecimiento de mecanismos que garantizan el debate en las instituciones poliacuteticas y en la sociedad904

Lo que propongo ahora es dirigir la atencioacuten a esta primera condicioacuten asumida por WALDRON y sostener que en ella estaacuten presupuestos impliacutecitamente ciertos derechos fundamentales miacutenimos sobre los que no habriacutea desacuerdos fundacionales Es decir que para asumir la existencia de un funcionamiento razonable de las instituciones democraacuteticas seriacutea necesario presuponer el establecimiento y garantiacutea de algunos derechos asegurados para todos los individuos respecto de los cuales el hecho de los desacuerdos fundacionales no los alcanzariacutean Es en esta primera caracteriacutestica donde considero que se deberiacutea hacer expliacutecito el acuerdo sobre la existencia de ciertas precondiciones miacutenimas de la democracia y su necesaria garantiacutea para todos los miembros de la sociedad Cuando WALDRON sostiene que su descripcioacuten de esta primera asuncioacuten no implica ninguna nocioacuten controvertida ello requeririacutea asumir la existencia de un cierto consenso respecto de ciertos miacutenimos democraacuteticos ciertas precondiciones necesarias

292 Leticia Morales

902 Veacutease WALDRON 2005a 2006a 1361 nota 47 1362 nota 48 1385-1386903 Veacutease GONZAacuteLEZ BERTOMEU 2011904 Cf WALDRON 2006a 1361

para que la caracteriacutestica de funcionamiento razonable de las instituciones legislativas democraacuteticas tenga sentido Entre estas en el Capiacutetulo 5 sostendreacute que deben incluirse ciertas precondiciones materiales miacutenimas (exigencias de contenido socioeconoacutemico justificadas en el propio procedimiento democraacutetico)

Me explico Antes me referiacute a una objecioacuten dirigida contra la tesis de las precondiciones seguacuten la cual no seriacutea posible sostener la exigencia de precondiciones del procedimiento porque el argumento de los desacuerdos tambieacuten le asestariacutea un golpe mortal905 Es decir potencialmente el hecho de los desacuerdos no dejariacutea nada en pie ni siquiera la posibilidad de afirmar que existen ciertas precondiciones procedimentales necesarias para la legitimidad del procedimiento de toma de decisiones Mi respuesta a la objecioacuten se basoacute en la importancia de hacer una distincioacuten entre dos tipos de desacuerdos los desacuerdos fundacionales y los desacuerdos operativos En el punto anterior preciseacute esta distincioacuten sentildealando que por desacuerdos fundacionales me refiero a aquellos que existen respecto de los principios o los valores fundamentales subyacentes a las concepciones de la justicia Ellos se distinguen de los desacuerdos operativos que son caracterizados como desacuerdos en la implementacioacuten praacutectica de cuestiones sobre las que existe un consenso miacutenimo

En consecuencia iquestqueacute significa tener un desacuerdo sobre las precondiciones miacutenimas del procedimiento de toma de decisiones Cuando se afirma que no hay acuerdo sobre tales precondiciones ello no se refeririacutea al mismo tipo de desacuerdos razonables que existen respecto de los valores principios o creencias subyacentes a las concepciones de la justicia sino que se tratariacutea de desacuerdos que implicariacutean cuestiones diferentes seriacutean desacuerdos en la concrecioacuten praacutectica (operativa) de aquello que baacutesica y miacutenimamente hay acuerdo906

Con la distincioacuten entre tipos de desacuerdos en mente direacute que si se parte de la importancia de la democracia y de la participacioacuten poliacutetica como derecho constitutivo ello nos compromete con al menos un valor comuacuten para que un procedimiento democraacutetico tenga valor intriacutenseco tiene que permitir la participacioacuten real de todos Ese valor deberiacutea asegurarse a traveacutes de las precondiciones que posibilitan dicha participacioacuten efectiva En otras



palabras si se sostiene que el procedimiento democraacutetico de toma de decisiones tiene valor en las sociedades contemporaacuteneas pero se niega la exigencia de proteccioacuten de un conjunto de precondiciones de dicho procedimiento tales posiciones o bien seriacutean inconsistentes (no seriacutea posible sostener que se satisface solamente con el reconocimiento de derechos formales para justificar la superioridad de un procedimiento democraacutetico de toma de decisiones colectivas)907 o bien no seriacutean posiciones democraacuteticas porque no valorariacutean el procedimiento democraacutetico de toma de decisiones ni siquiera miacutenimamente y en ese caso caeriacutean fuera del alcance de esta tesis

En suma la objecioacuten de los desacuerdos fundacionales sobre derechos (cuarta caracteriacutestica en el argumento waldroniano) no seriacutea vaacutelida contra la tesis de las precondiciones miacutenimas de la democracia presupuestas necesariamente para la existencia de instituciones legislativas que funcionan razonablemente bien (primera caracteriacutestica en el mencionado argumento)

Ahora bien asumamos que es posible sostener la plausibilidad del argumento waldroniano de una sociedad cuyas instituciones funcionan razonablemente bien caracterizada por sus cuatro condiciones en la que se reconoce ademaacutes como parte de la condicioacuten primera la exigencia de garantizar las precondiciones miacutenimas Si es plausible sostener que no habriacutea desacuerdos fundacionales sobre ciertas precondiciones miacutenimas (esto es existiriacutea acuerdo en que la garantiacutea de ciertas precondiciones miacutenimas constituiriacutea un prerrequisto del propio procedimiento) ello significariacutea siguiendo el razonamiento waldroniano que no tendriacuteamos razones de principio para excluir un control judicial robusto de constitucionalidad en ese tipo de sociedad respecto de la proteccioacuten de esas precondiciones Es decir el argumento de WALDRON una vez hechos expliacutecitos sus presupuestos dejariacutea abierta la posibilidad de justificar el mecanismo de control de constitucionalidad en una sociedad democraacutetica Las consideraciones a favor o en contra de tal mecanismo que entrariacutean a jugar seriacutean aquellas que dependen de cuestiones contingentes tales como el grado de competencia judicial de los miembros del tribunal en cada sociedad concreta (cuaacutel es el nivel de preparacioacuten de los jueces para examinar determinadas cuestiones el grado de diaacutelogo entre las distintas instituciones etceacutetera)908 Sin embargo ya no podriacutea funcionar la objecioacuten de principio dirigida por WALDRON a la

294 Leticia Morales


ilegitimidad democraacutetica del control judicial de constitucionalidad en lo que hace a la proteccioacuten de las precondiciones procedimentales del ejercicio efectivo de la participacioacuten poliacutetica

9 Conclusioacuten

Desde una concepcioacuten de la democracia sustancialista lo fundamental seriacutea que ciertas cuestiones deberiacutean quedar fuera de la discusioacuten poliacutetica democraacutetica en tanto que se considera preferente la obtencioacuten de resultados que respeten ciertos derechos Lo que quedariacutea excluido de la decisioacuten poliacutetica ordinaria significariacutea el establecimiento de liacutemites a lo que los legisladores pueden decidir cuya proteccioacuten deberiacutea instrumentarse mediante un control judicial robusto de constitucionalidad Esto es para una tesis sustancialista de la democracia se fundamenta la adopcioacuten de un modelo constitucional robusto de proteccioacuten de los derechos fundamentales Pero este tipo de enfoque no resulta atractivo en la medida en que al sostener que la democracia es esencialmente un sistema por el cual deben obtenerse ciertos resultados no tomariacutea seriamente el hecho de los desacuerdos que tienen las personas respecto de cuaacuteles son tales resultados

Asiacute luego de analizar las propuestas de DWORKIN y CHRISTIANO el examen del enfoque procedimental de la democracia defendido por WALDRON se presenta como una mejor respuesta al problema de los desacuerdos en sociedad De conformidad con el procedimentalismo las decisiones poliacuteticas alcanzadas por la mayoriacutea seriacutean legiacutetimas porque el procedimiento de toma de decisiones estaacute justificado en siacute mismo no porque los resultados que se obtengan mediante dicho procedimiento sean justos o correctos Pero para que la propuesta procedimental de la democracia funcione debe hacerse expliacutecita la tesis de las precondiciones Por las mismas razones por las que estariacutea justificado adoptar un enfoque procedimental de la democracia se deberiacutea entender que su fundamentacioacuten se sostiene sobre dos pilares la presuposicioacuten del estaacutendar de no exclusioacuten y la nocioacuten de participacioacuten poliacutetica efectiva Este estaacutendar requiere que nadie sea excluido de la posibilidad de participacioacuten poliacutetica en el procedimiento de decisiones de manera de que sus puntos de vista tengan conexioacuten con las decisiones colectivas adoptadas en aquel

Habiendo examinado la tesis de las precondiciones procedimentales de la democracia y defendido de las objeciones dirigidas en su contra en el


proacuteximo capiacutetulo intentareacute justificar ademaacutes la exigencia del establecimiento de un conjunto de precondiciones materiales para asegurar el estaacutendar de no exclusioacuten y la participacioacuten poliacutetica efectiva La particularidad de esta estrategia es que en tanto consiste en un argumento interno al procedimiento democraacutetico estaacute en mejor posicioacuten para dar cuenta del problema de los desacuerdos Un argumento sobre la misma base permitiraacute sostener que es legiacutetimamente permisible proteger las precondiciones procedimentales de la democracia con un control robusto de constitucionalidad

296 Leticia Morales

CAPIacuteTULO 5

DOS NIVELES DE DERECHOS SOCIALES Y SU PROTECCIOacuteN

1 Introduccioacuten

En este capiacutetulo completareacute la justificacioacuten del argumento democraacutetico a favor de los derechos sociales En el Capiacutetulo 3 al examinar su dimensioacuten normativa concluiacute que la manera tiacutepica de reivindicar los derechos como exigencias de la justicia social no podriacutea dar cuenta del problema de los desacuerdos fundacionales sobre derechos en las sociedades pluralistas contemporaacuteneas De alliacute que abandoneacute ese enfoque y en el Capiacutetulo 4 examineacute una estrategia alternativa de justificacioacuten de los derechos a partir de lo que exige la legitimidad procedimental Concluiacute que las razones para adoptar una concepcioacuten procedimental de la democracia justifican tambieacuten el aseguramiento de un estaacutendar de no exclusioacuten y la asuncioacuten de una nocioacuten de participacioacuten poliacutetica efectiva de todos los miembros de la sociedad Finalmente sostuve que la concepcioacuten procedimental de la democracia requiere ser complementada con la tesis de las precondiciones procedimentales

Este capiacutetulo tiene por objetivo argumentar que existen buenas razones de legitimidad procedimental para considerar a ciertas exigencias sociales tales como por ejemplo la exigencia a la educacioacuten baacutesica la exigencia a una vivienda baacutesica la exigencia a un sustento miacutenimo o la exigencia a un cuidado meacutedico primario como integrantes de las precondiciones materiales que un procedimiento legiacutetimo de toma de decisiones debe asegurar y garantizar a todos Para ello sostendreacute que en el marco teoacuterico-normativo de legitimidad procedimental introducido en el Capiacutetulo 4 ciertos derechos sociales y con determinado alcance podriacutean ser requeridos como precondiciones

297

materiales de la democracia procedimental (esto es del estaacutendar de no exclusioacuten y la participacioacuten poliacutetica efectiva) En este sentido pretendo mostrar que incluso quien asumiera en virtud de un argumento como el de la exigencia de tomarse en serio los desacuerdos que las cuestiones de teoriacutea de la justicia deberiacutean ser dirimidas por la asamblea legislativa tendriacutea que aceptar al menos algunos derechos sociales como precondiciones materiales para el funcionamiento legiacutetimo de dicha asamblea y de su autoridad para imponer decisiones colectivas

Con dicho objetivo introducireacute una distincioacuten entre dos niveles de derechos sociales que me permitiraacute sostener la importancia de estos derechos para la legitimidad procedimental y el respeto por los desacuerdos El primer nivel comprende las precondiciones materiales que deberiacutean ser garantizadas para que un procedimiento de decisiones pueda ser considerado legiacutetimo en un grado aceptable El segundo nivel se compone de las exigencias de la justicia social cuya decisioacuten tendriacutea que realizarse necesariamente a traveacutes de la poliacutetica si se ha de tomar en serio el problema de los desacuerdos En tanto mi intereacutes estaacute centrado en la legitimidad de los procedimientos de toma de decisiones en las ldquocircunstancias de la poliacuteticardquo no voy a proponer una lista articulada y exhaustiva de los derechos sociales requeridos para tal fin909 En cambio indicareacute queacute derechos sociales podriacutean considerarse como ldquoclarosrdquo candidatos a conformar las precondiciones materiales de la democracia bajo una interpretacioacuten significativa del derecho de participacioacuten poliacutetica910 Asimismo me valdreacute de casos judiciales para ilustrar coacutemo el argumento democraacutetico puede justificar la intervencioacuten de diversos oacuterganos institucionales para la tutela de cada uno de los niveles

Procedereacute de la siguiente manera En el punto 2 intentareacute fundamentar la distincioacuten entre los dos niveles de derechos sociales En el punto 3 explicareacute el papel que juega la adopcioacuten de un criterio interno al propio procedimiento de toma de decisiones y por queacute considero que se presenta como un mejor candidato para la determinacioacuten del contenido de las precondiciones materiales de la democracia En la medida en que este criterio no seriacutea susceptible de la objecioacuten de los desacuerdos fundacionales se conformariacutea como un criterio plausible para guiar el establecimiento del

298 Leticia Morales

909 Las circunstancias de la poliacutetica recordemos estaacuten dadas por la necesidad de tomar decisiones colectivas no obstante la existencia de desacuerdos persistentes en las sociedades contemporaacuteneas Veacutease WALDRON 2005a 123-124 WEALE 2007 12-18910 Veacutease el Capiacutetulo 4 punto 6

primer nivel de los derechos sociales En el punto 4 intentareacute argumentar la tesis normativa consistente en que el primer nivel de los derechos sociales en tanto encarna las precondiciones materiales del procedimiento democraacutetico podriacutea ser asegurado y garantizado mediante un modelo robusto de proteccioacuten institucional En el punto 5 explorareacute la idea de instituir un control judicial deacutebil para los supuestos problemaacuteticos en los que se duda sobre si deben quedar comprendidos o no dentro del primer nivel o existe controversia al respecto En el punto 6 intentareacute justificar que el segundo nivel deberiacutea ser resguardado mediante un modelo de tutela legislativa que permita la superioridad de la decisioacuten mayoritaria adoptada por el oacutergano legislativo sobre coacutemo ha de desarrollarse una sociedad para ser justa

2 Los dos niveles de derechos sociales

Desde una concepcioacuten procedimental de la democracia es posible justificar el reconocimiento y proteccioacuten de ciertos derechos entendidos como precondiciones de la participacioacuten poliacutetica efectiva de un procedimiento legiacutetimo de toma de decisiones Tiacutepicamente por ejemplo el derecho de asociacioacuten poliacutetica el derecho de expresioacuten y la libertad de movimiento911 Sostendreacute en el punto siguiente que entre aquellas se justificariacutea tambieacuten la tutela de ciertas precondiciones materiales o de contenido socioeconoacutemico En este punto me ocupareacute de especificar a queacute me refiero con la idea de precondiciones materiales

Ahora bien defender la necesidad de asegurar a todos cierto contenido socioeconoacutemico o un cierto nivel material como exigencias de un procedimiento democraacutetico legiacutetimo podriacutea inducir a una confusioacuten acerca del alcance del argumento democraacutetico Me explico La defensa de ciertas precondiciones materiales de un procedimiento democraacutetico legiacutetimo que justificariacutea su establecimiento y garantiacutea como derechos sociales no debe entenderse como significando que la nocioacuten de las precondiciones materiales necesariamente agote el contenido de los derechos sociales

En el Capiacutetulo 1 sostuve que la cuestioacuten del alcance de los derechos sociales (ie cuaacutel es la porcioacuten o extensioacuten de recursos que un Estado estariacutea requerido a destinar para satisfacer su obligacioacuten respecto de los derechos


911 Veacuteanse por ejemplo MEIKLEJOHN 1948 22-27 ELY 1980 Capiacutetulos 5 y 6 DIacuteAZ 1984 66 BARRY 1989 25 BOBBIO 1989 48 DAHL 1992 NINO 1997 GARGARELLA 2001 ABRAMOVICH y CURTIS 2002 217 SUNSTEIN 2001 2004 90 WALDRON 2005a 339 SELEME 2009

sociales) no correspondiacutea ser examinada como una cuestioacuten conceptual sino como una cuestioacuten normativa Desde esta perspectiva deberiacutea valorarse la fundamentacioacuten del alcance de los derechos sociales a traveacutes de la bondad de los argumentos justificativos que se ofrecen Ahora es el lugar de retomar esa cuestioacuten y precisar las razones normativas que desde el argumento democraacutetico permiten sostener la exigencia del establecimiento de ciertos derechos sociales y de su alcance Lo que la tesis de las precondiciones materiales de la democracia propone es brindar buenas razones para su reconocimiento y proteccioacuten en las circunstancias de la poliacutetica Ello sin embargo no agota el contenido de las exigencias socioeconoacutemicas que pueden justificarse como contenido de los derechos sociales Un contenido maacutes extenso podriacutea estar justificado en razones de otro tipo por ejemplo como exigencias de una concepcioacuten de la justicia social

Esta diferente justificacioacuten de alcance se traduce como tratareacute de mostrar en una distincioacuten de niveles de los derechos sociales Aun si tomamos como modelo una sociedad democraacutetica laquoque funciona razonablemente bienraquo como la caracterizada por WALDRON mediante las cuatro condiciones que he examinado en el Capiacutetulo 4 podriacuteamos distinguir entre dos niveles de derechos sociales912 Noacutetese sin embargo que la plausibilidad de la distincioacuten de niveles no se circunscribe a las posiciones de los teoacutericos de la democracia como WALDRON El argumento democraacutetico que propongo deberiacutea funcionar como punto de partida para debatir sobre la justificacioacuten de los derechos sociales desde una perspectiva que valore no soacutelo la legitimidad de un procedimiento democraacutetico de toma de decisiones colectivas sino tambieacuten laquolo que nos debemos unos a otrosraquo como exigencias de la justicia social913

300 Leticia Morales

912 Veacutease WALDRON 2006a 1360-1369 Sumariamente estas cuatro asunciones que he examinado previamente son a) existencia de instituciones democraacuteticas que funcionan bien de manera razonable b) existencia de instituciones judiciales que tambieacuten funcionan razonablemente bien c) existencia de un compromiso serio hacia el respeto de los derechos fundamentales de todos y d) existencia de desacuerdos sustantivos sobre el contenido y alcance de esos derechos Veacuteanse el Capiacutetulo 3 punto 7 y el Capiacutetulo 4 punto 8 de este trabajo913 La frase corresponde a SCANLON 1998

21 El primer nivel

El primer nivel de los derechos sociales estariacutea compuesto por las precondiciones materiales del procedimiento democraacutetico esto es aquellas exigencias sociales cuya garantiacutea es necesaria para la existencia de instituciones democraacuteticas que funcionan bien (formando parte de la asuncioacuten primera de la sociedad singularizada en teacuterminos waldronianos) Este nivel representariacutea un caso en que se mostrariacutea que sin su establecimiento y proteccioacuten en un sistema juriacutedico no se podriacutea sostener un compromiso democraacutetico genuino914

Parece razonable sostener que si la nocioacuten de democracia procedimental exige el respeto por la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos los miembros del cuerpo poliacutetico estos deberiacutean estar en condiciones materiales de ejercer realmente ese derecho Asiacute el primer paso para defender la justificacioacuten democraacutetica del establecimiento de un primer nivel de los derechos sociales consiste en asociar la necesidad de garantizar ciertas precondiciones materiales con la posibilidad de participar efectivamente en el procedimiento democraacutetico915 Esta liacutenea de argumentacioacuten no es nueva En tal modo por ejemplo se han expresado KING y WALDRON al observar que

laquoCasi todos los grandes teoacutericos de la ciudadaniacutea [] han sostenido que para ser un ciudadano de la polis para tener capacidad de participar completamente en la vida puacuteblica uno necesitaba tener una cierta posicioacuten socioeconoacutemica [] La gente se creiacutea no podiacutea actuar en absoluto como ciudadanos o no podiacutea esperarse que actuaran bien en la esfera poliacutetica y que tomaran decisiones adecuadas a menos que se prestara alguna atencioacuten a las cuestiones de su salud su bienestar y su estatus social y econoacutemicoraquo916

De esta cita se podriacutean seguir dos lecturas opuestas Por un lado varios teoacutericos poliacuteticos sostuvieron en el pasado que la constatacioacuten de la falta de recursos sociales que acucia a algunas personas podiacutea ser valorada de manera negativa y utilizada como pauta para justificar su exclusioacuten del


914 Veacutease el punto 3 de este Capiacutetulo915 He sostenido previamente que un concepto de participacioacuten poliacutetica formal no es una pauta suficiente para respetar la agencia moral de las personas en una sociedad democraacutetica Veacutease el Capiacutetulo 4 punto 6916 KING y WALDRON 1988 426

procedimiento de toma de decisiones917 Desde tales posiciones se argumentaba a favor de una especie de elitismo econoacutemico o epistemoloacutegico seguacuten el cual soacutelo quienes acreditaran la propiedad de ciertos bienes y recursos materiales o intelectuales estariacutean facultados para participar en el procedimiento poliacutetico918 Se pretendiacutea evitar con ello la participacioacuten poliacutetica de quienes por carecer de bienes y recursos se consideraba que no gozaban de las capacidades para conducirse bien en el procedimiento poliacutetico ni para adoptar decisiones adecuadas

Por el otro lado en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas se entiende que estaacute moralmente prohibido restringir la participacioacuten poliacutetica de los individuos pobres de la sociedad En la actualidad se acuerda en que todos los ciudadanos y ciudadanas deberiacutean gozar de una igualdad poliacutetica intriacutenseca reconocida en el derecho fundamental a la participacioacuten poliacutetica Esta exigencia moral se podriacutea traducir en teacuterminos de un estaacutendar de no exclusioacuten No podriacutea razonablemente alegarse como causa de exclusioacuten fuentes discriminatorias como la raza el geacutenero o el estatus social y econoacutemico

Un estaacutendar semejante exigiriacutea tambieacuten que se remuevan los obstaacuteculos institucionales y materiales tendientes a dificultar la participacioacuten poliacutetica efectiva Asiacute podriacutea pensarse por ejemplo en la exigencia de atender a la educacioacuten primaria a la vivienda baacutesica a un sustento miacutenimo o al cuidado meacutedico primario de quienes carecen de recursos materiales La satisfaccioacuten juriacutedica de tales exigencias se justifica en la importancia del ejercicio del derecho a la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos Seguacuten los estudios de Joe SOSS por ejemplo laquola lucha diaria por la subsistencia deja a los individuos con poco tiempo o energiacutea para seguir los debates puacuteblicos participar en organizaciones poliacuteticas o hacer responsables a los representantes poliacuteticos electosraquo919 El igual respeto y la dignidad de las ciudadanas y ciudadanos plasmado en la relevancia de que cada uno tenga la

302 Leticia Morales

917 Por ejemplo de acuerdo con la Constitucioacuten de Francia de 1791 soacutelo podiacutean votar los hombres mayores de 25 antildeos que pagaban impuestos (denominado laquosufragio censitarioraquo) El sistema electoral prusiano laquode tres clasesraquo vigente en el siglo XIX seguacuten el cual el cuerpo electoral se dividiacutea en tres clases sociales de reacutedito si bien permitiacutea la participacioacuten de las clases maacutes pobres les otorgaba un peso significativamente menor en el recuento de los votos al punto de anular su efecto Veacutease PIRETTI 2006 194 200-201918 Veacutease por ejemplo MILL 1985 [1861] 106-109 para una defensa del voto plural para los individuos educados o con mejor instruccioacuten de la sociedad919 SOSS 2005 306

oportunidad efectiva de avanzar el propio punto de vista respecto de coacutemo se ha de desarrollar la sociedad proscribe hacer cargar a quienes carecen de recursos materiales con el perjuicio de su exclusioacuten poliacutetica del procedimiento de decisioacuten por la falta de medios econoacutemicos Antes bien el obstaacuteculo proveniente de la pobreza es una razoacuten para justificar la satisfaccioacuten puacuteblica de las exigencias sociales con fundamento en el derecho de cada individuo de ser un ciudadano de la polis Asiacute la provisioacuten puacuteblica de un soporte socioeconoacutemico a las personas pobres que les permita superar la amenaza de privaciones y sus efectos aumentariacutea sus posibilidades de participar activamente como parte de la ciudadaniacutea democraacutetica920

Esto es si se valora el derecho de participacioacuten poliacutetica como laquoel derecho de los derechosraquo seguacuten la expresioacuten utilizada por WALDRON921 en tanto configuracioacuten de la legitimidad de un procedimiento de decisiones colectivas sobre cuestiones controvertidas se seguiriacutea la exigencia de que ninguna persona sea excluida por condicionamientos materiales o institucionales Es el valor de legitimidad del propio procedimiento democraacutetico de decisiones lo que justifica la exigencia de provisioacuten puacuteblica de prestaciones positivas a quienes carecen de los recursos necesarios para su satisfaccioacuten922

Como sentildealeacute en el Capiacutetulo 4 partiendo del hecho de los desacuerdos fundacionales sobre queacute decisiones seriacutean justas que se adopten en una sociedad no seriacutea posible garantizar a todas las personas que sus preferencias se veraacuten plasmadas en los resultados que el procedimiento arroje923 Quienes se hallen perjudicados por tales resultados podriacutean negar la legitimidad de su imposicioacuten De alliacute que el criterio de justificacioacuten de la imposicioacuten coactiva de las decisiones poliacuteticas no puede basarse en la justicia de los outputs En cambio asegurar los inputs (la inclusioacuten de sus opiniones o puntos de vista) en el procedimiento de decisiones a traveacutes de la participacioacuten poliacutetica es un criterio universalizable y cuenta como una razoacuten para legitimar dicho procedimiento Pero el reconocimiento formal del derecho a la participacioacuten poliacutetica no es suficiente en la medida que ello seriacutea compatible con la exclusioacuten efectiva de participacioacuten poliacutetica de individuos o grupos de personas Por consiguiente la nocioacuten de participacioacuten poliacutetica significativa


920 Veacutease SOSS 2005 306921 Veacutease WALDRON 2005a 277 303922 Veacutease KNIGHT y JOHNSON 2011 234-246923 Veacutease el Capiacutetulo 4 punto 6 sobre la distincioacuten entre tipos de desacuerdos

que se requiere para justificar la legitimidad de un procedimiento de decisiones es aquella que satisfaga el estaacutendar de no exclusioacuten de la ciudadaniacutea democraacutetica efectiva Esta requiere que se garanticen las precondiciones institucionales y materiales tendientes a posibilitar el ejercicio efectivo de la participacioacuten de todos

Lo que quiero decir es que si se otorga alguacuten valor a la democracia al menos uno miacutenimo en tanto procedimiento de toma de decisiones que permite la expresioacuten de los puntos de vista de los ciudadanos y ciudadanas este primer nivel de los derechos sociales no podriacutea estar sujeto a desacuerdos fundacionales Ello se seguiriacutea a partir de la loacutegica de las precondiciones procedimentales que parte de una miacutenima convergencia acerca de la democracia como procedimiento de toma de decisiones colectivas en el que todos tienen derecho a participar924 Asiacute los desacuerdos atendibles estariacutean en el nivel de la concrecioacuten del procedimiento se tratariacutea de desacuerdos de tipo operativo925 Los desacuerdos operativos son desacuerdos que no socavan las bases democraacuteticas En el nivel de aplicacioacuten concreta de ese acuerdo miacutenimo habriacutea espacio para los desacuerdos operativos sobre coacutemo implementar el estaacutendar de no exclusioacuten y la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos926

La fundamentacioacuten del establecimiento y proteccioacuten de un primer nivel de derechos sociales con base en el argumento democraacutetico no significa necesariamente que en una sociedad democraacutetica en la que estaacuten garantizadas las precondiciones materiales del procedimiento de decisiones estaraacuten tambieacuten satisfechas las exigencias de la justicia social Seriacutea erroacuteneo colapsar la justificacioacuten del alcance de las precondiciones materiales del procedimiento de decisiones con la justificacioacuten del contenido social requerido por una concepcioacuten de la justicia singular de manera de afirmar que dado que las primeras estaacuten garantizadas en el sistema juriacutedico tambieacuten lo estaacuten las exigencias de justicia en esa sociedad Tal interpretacioacuten reduciriacutea la justificacioacuten democraacutetica de las precondiciones materiales a la fundamentacioacuten

304 Leticia Morales

924 Veacutease el Capiacutetulo 4 punto 8 sobre la loacutegica de las precondiciones en las sociedades democraacuteticas 925 En el Capiacutetulo 3 punto 2 he sostenido la importancia de hacer una distincioacuten entre dos tipos de desacuerdos los desacuerdos fundacionales y los desacuerdos operativos adaptando la idea de la distincioacuten entre tipos de desacuerdos de RAWLS 1993 y WALDRON 2006b 60-63 Por desacuerdos fundacionales me refiero a aquellos que existen respecto de los principios o los valores morales religiosos y filosoacuteficos fundamentales subyacentes a las concepciones poliacuteticas de la justicia926 Veacutease el examen de la nocioacuten de participacioacuten poliacutetica efectiva en el Capiacutetulo 4 punto 6

de una concepcioacuten de la justicia determinada cuestiones que como he sentildealado en el Capiacutetulo 4 considero que deberiacutean distinguirse927

Es cierto que podriacutea ocurrir por hipoacutetesis que desde una cierta teoriacutea moral de la justicia social se postule como parte de sus exigencias la satisfaccioacuten de un mismo alcance de prestaciones positivas que el justificado como precondiciones materiales del procedimiento democraacutetico Por ejemplo pieacutensese en una concepcioacuten suficientista de la justicia relativa a la distribucioacuten de los bienes y recursos sociales928 Desde esta concepcioacuten podriacutea sostenerse que todo lo que la justicia exige es que cada individuo tenga los recursos materiales suficientes para sobrevivir negando que la desigualdad sea intriacutensecamente mala Aunque el contenido de las exigencias materiales de la legitimidad democraacutetica y el contenido de las exigencias de la justicia social postulados por la concepcioacuten suficientista coincidieran en el alcance de las prestaciones positivas la diferencia estariacutea en que las primeras se justificariacutean como demandas materiales de la legitimidad de un procedimiento democraacutetico de toma de decisiones sobre las segundas

Las exigencias de la legitimidad democraacutetica deberiacutean estar establecidas en el sistema juriacutedico y garantizadas institucionalmente para posibilitar la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos de manera que cada persona pueda exteriorizar su opinioacuten sobre la mejor justificacioacuten del alcance de las exigencias de la justicia social Los partidarios de una concepcioacuten de la justicia suficientista como la del ejemplo deberiacutean competir con los defensores de otras concepciones igualitarias de la justicia social (por ejemplo laquoluck egalitarianismraquo929 laquocapability theoriesraquo930 laquoreal libertarianismraquo931 etceacutetera) en el procedimiento democraacutetico para conseguir que una mayoriacutea de personas tambieacuten sostenga que las desigualdades en siacute mismas por encima de un cierto umbral carecen de relevancia

Podriacutea objetarse desde una concepcioacuten libertariana de la justicia social que lo que eacutesta requiere es que el Estado no provea a la satisfaccioacuten de miacutenimos socioeconoacutemicos Desde esta perspectiva podriacutea sostenerse por


927 Veacutease RAWLS 1971 196 1993 427-429 WALDRON 1993a 31 2005a928 Veacuteanse FRANKFURT 1987 1997 2000 CRISP 2003929 Veacuteanse por ejemplo COHEN 1989 (luck egalitarianism) DWORKIN 1981 (equality of resources) ARNESON 1989 1991 2000 (equality of opportunities for welfare)930 Veacuteanse SEN 1982 1985 1992 NUSSBAUM y SEN 1993 NUSSBAUM 2001 2003931 Por ejemplo VAN PARIJS 1995

ejemplo que la obligacioacuten ciudadana del pago de impuestos para la satisfaccioacuten estatal de las precondiciones materiales de la democracia vulnera la libertad individual y la auto-propiedad y por ello es una medida ilegiacutetima932 O bien quienes en una liacutenea similar aceptariacutean como maacuteximo una especie de fondo residual de recursos estatales para ayudar a algunos individuos sumidos en una pobreza extrema a lidiar con contingencias o privaciones extraordinarias pero nada maacutes allaacute justificando si acaso soacutelo una provisioacuten puacuteblica de recursos a tiacutetulo de daacutediva Ya sea que se sostenga la no injerencia del Estado en la recaudacioacuten y distribucioacuten de recursos puacuteblicos o se acuerde meramente con una caridad puacuteblica para indigentes desde tales posiciones se cuestionariacutea la garantiacutea de las precondiciones materiales del procedimiento democraacutetico por violar principios de justicia social

Ante esta objecioacuten cabriacutea distinguir entre dos posibilidades Por un lado la posicioacuten de los ldquolibertarios demoacutecratasrdquo quienes podriacutean postular una concepcioacuten de la justicia cuyos principios no aprueban la intervencioacuten del Estado para la satisfaccioacuten del contenido de los derechos sociales pero acuerdan con el valor de un procedimiento democraacutetico legiacutetimo para adoptar las decisiones poliacuteticas colectivas sobre la justicia En este supuesto aunque desde la concepcioacuten particular de la justicia social que los libertarios sostienen no podriacutea justificarse la tutela de ciertos derechos sociales ello siacute resultariacutea justificado a partir de la concepcioacuten de la democracia que paralelamente se acepta933 Por el otro lado podriacutea pensarse en la posicioacuten de los ldquolibertarios claacutesicosrdquo desde la cual se postula una concepcioacuten de la justicia cuyos principios no aprueban la garantiacutea del contenido de los derechos sociales y tampoco valoran la democracia como procedimiento legiacutetimo para

306 Leticia Morales

932 Veacuteanse FRIEDMAN 1962 HAYEK 1972 1973 NOZICK 1974 Veacutease el Capiacutetulo 3 punto 3 del presente trabajo933 Por ejemplo TOMASI 2012 Podriacutea pensarse en la posibilidad de que los libertarios en esta liacutenea abogaran en el foro legislativo por una provisioacuten inferior a la requerida por las precondiciones materiales por razones de lo que exige la teoriacutea de la justicia social que sustentan Si como resultado del respaldo de la mayoriacutea obtenido en la asamblea legislativa eacutesta decidiera adoptar una ley que por ejemplo redujera el contenido de las precondiciones materiales podriacutea presentarse un supuesto en el que se justifica la activacioacuten de una garantiacutea constitucional robusta de proteccioacuten de tales precondiciones por razones de legitimidad procedimental Si existieran buenas razones para la reduccioacuten del alcance de las precondiciones materiales del procedimiento deberaacuten ser razones de legitimidad democraacutetica y no fundadas en una teoriacutea de la justicia social singular

adoptar las decisiones poliacuteticas colectivas Esta posicioacuten sin embargo quedariacutea fuera del marco del presente trabajo en tanto este estudio parte del acuerdo baacutesico de que la democracia como procedimiento de toma de decisiones colectivas tiene valor en las sociedades contemporaacuteneas y debe ser resguardado

Ahora bien no se sigue que la nocioacuten de las precondiciones materiales del procedimiento encarnadas en el primer nivel de los derechos sociales desplaza la consideracioacuten de las exigencias de justicia social a un lugar de menor relevancia moral y poliacutetica a un plano secundario o inferior934 Estando aquellas aseguradas el segundo nivel de los derechos sociales cobra una importancia fundamental

22 El segundo nivel

El segundo nivel de los derechos sociales se caracteriza en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas que funcionan poliacutetica y judicialmente bien por la aceptacioacuten de sus miembros en palabras de WALDRON de que todos laquotienen ciertos intereses y son titulares de ciertas libertades que no se les deberiacutea negar simplemente porque seriacutea maacutes conveniente para la mayoriacutea de las personas negaacuterselosraquo935

El contenido del segundo nivel estaraacute dado por el compromiso con la satisfaccioacuten de los derechos sociales de todas las personas como exigencias de la justicia social Pero tambieacuten incluye la posibilidad de que estos derechos y su alcance esteacuten sujetos a desacuerdos fundacionales respecto de cuaacutel es la mejor teoriacutea de la justicia social que debe regular la distribucioacuten de los recursos materiales en esa sociedad936 Esto es que aunque se podriacutea asumir un acuerdo miacutenimo sobre la exigencia de garantiacutea y proteccioacuten del primer nivel de derechos sociales el segundo nivel de los derechos sociales se encontrariacutea sujeto como advierte WALDRON a laquola incidencia de un desacuerdo general sobre las principales cuestiones poliacuteticas que encontramos en las sociedades liberales modernasraquo entre las cuales se cuentan las consideraciones sobre lo que exige la justicia social en materia de distribucioacuten socioeconoacutemica937


934 Veacutease el punto 5 de este Capiacutetulo935 WALDRON 2006a 1364936 Cf WALDRON 2006a 1366 respecto del contenido de su asuncioacuten cuarta937 WALDRON 2006a 1366 En referencia a ldquolas circunstancias de la poliacuteticardquo veacuteanse WALDRON 2005a 123-124 y WEALE 2007 12-18 Veacutease tambieacuten RAWLS 1993 428 que menciona estas particularidades sin referirlas expliacutecitamente con dicha denominacioacuten

En este sentido siguiendo a RAWLS no deberiacuteamos razonablemente esperar que todos los individuos presten acuerdo sobre una misma concepcioacuten de justicia938 Esas cuestiones deberiacutean ser dirimidas con caraacutecter final por la asamblea legislativa si se ha de tomar en serio el hecho de la diversidad de puntos de vista acerca de queacute es lo justo en una sociedad

Asiacute el alcance especiacutefico de este segundo nivel de derechos sociales deberiacutea ser decidido por el procedimiento poliacutetico de cada sociedad Como sostiene Ruth GAVISON existe un abanico amplio de posibilidades laquoque pueden ser compatibles con un compromiso general hacia los derechos humanosraquo939 Cuaacutel sea la propuesta elegida entre las muchas posibilidades deberiacutea responder a laquoconsideraciones poliacuteticas morales y empiacutericasraquo pero no conceptuales940

23 La distincioacuten entre niveles

La distincioacuten entre el primer nivel de los derechos sociales y lo que deberiacutea quedar fuera puede ser concebida como una liacutenea moacutevil dentro de un continuo en la satisfaccioacuten de las exigencias sociales a modo de umbral revisable seguacuten se determine el impacto del incremento de una propiedad en la promocioacuten de la participacioacuten poliacutetica efectiva Esto es doacutende establecer la separacioacuten entre el primer y el segundo nivel dependeraacute de hasta doacutende el contenido de cierto derecho social podriacutea ser sentildealado como precondicioacuten material de la nocioacuten de participacioacuten poliacutetica efectiva941 En un sentido similar Carlos NINO propuso la existencia de un umbral laquorespecto de la distribucioacuten de derechos ldquoa priorirdquoraquo (aquellos derechos que para el autor configuran los requisitos o laquocondicionesraquo del procedimiento democraacutetico) Seguacuten el autor el umbral deberiacutea servir como base desde la que laquoel proceso democraacutetico puede corregirse y mejorarseraquo942

Me refiero a un umbral en el que la liacutenea de distincioacuten podriacutea moverse y no a una liacutenea riacutegida para distinguir los dos niveles porque una liacutenea semejante no seriacutea deseable Y esto porque lo que se necesita es cierta flexibilidad para determinar el contenido de las precondiciones materiales que

308 Leticia Morales

938 Cf RAWLS 1971 75-83 1993939 GAVISON 2003 24940 Cf GAVISON 2003 24941 Veacutease el punto 4 de este Capiacutetulo942 NINO 1997 276 Tambieacuten NINO aclara que laquono existe ninguna foacutermula exacta acerca de doacutende ubicar ese umbralraquo (NINO 1997 276) Veacutease el punto 31 de este Capiacutetulo

permiten la participacioacuten poliacutetica efectiva en el procedimiento de decisiones en una cierta sociedad y en un momento determinado De esta manera podriacutea moverse la liacutenea modificando el contenido requerido por ejemplo seguacuten el grado de desarrollo democraacutetico de una sociedad ciertas circunstancias contextuales justificadas o la evolucioacuten e incorporacioacuten de medios tecnoloacutegicos que podriacutean alterar la dinaacutemica de participacioacuten poliacutetica

El umbral que permite distinguir entre estos dos niveles de derechos sociales podriacutea entenderse como un test de las precondiciones un test que permita determinar entre todas las exigencias sociales cuaacuteles estaacuten instrumentalmente vinculadas al funcionamiento del procedimiento democraacutetico legiacutetimo en un momento dado943

Considero que poner de relieve la distincioacuten entre dos niveles de derechos sociales (el primer nivel como precondiciones materiales del procedimiento democraacutetico y el segundo nivel como exigencias de la justicia social) es una cuestioacuten fundamental que ha sido ignorada en la literatura sobre los derechos sociales De manera habitual los filoacutesofos poliacuteticos y teoacutericos del derecho discuten sobre nociones de derechos sociales con diferente alcance mayormente como reflejos de sus particulares concepciones de la justicia social Quienes abogan por los derechos sociales con un contenido miacutenimo como por ejemplo los partidarios de una posicioacuten suficientista de la justicia o los teoacutericos de las necesidades baacutesicas descartan la posibilidad de que se justifique reclamar otras exigencias de mayor alcance en la materia En esta liacutenea los teoacutericos suelen sostener que el contenido de los derechos sociales estaacute dado uacutenicamente por las exigencias de satisfaccioacuten de necesidades urgentes y perentorias y en ello agotan tal nocioacuten como si nada maacutes debiera exigirse desde la perspectiva de la justicia social944 Del otro lado quienes sostienen una visioacuten maacutes extensa de los derechos sociales como los defensores de estos derechos a partir de una perspectiva prioritarista de la justicia o una concepcioacuten igualitarista de la distribucioacuten de recursos con frecuencia subestiman la importancia de argumentar por la


943 Veacutease el punto 3 de este Capiacutetulo944 Por ejemplo ATRIA 2005 160 sostiene que los derechos sociales o bien son derechos a un ldquomiacutenimo existencialrdquo o bien no pueden estar dotados de la operatividad juriacutedica que caracteriza a los derechos subjetivos Mi posicioacuten en cambio es que los derechos sociales comprenden una nocioacuten compuesta maacutes amplia (que el mero reconocimiento de un miacutenimo existencial) formada por los dos niveles sentildealados Otra cuestioacuten es el tipo de tutela juriacutedica que se deberiacutea otorgar a cada nivel

garantiacutea de un alcance maacutes baacutesico de estos derechos945 En esta liacutenea encontramos quienes defienden que los derechos sociales son por ejemplo exigencias de la justicia distributiva igualitaria y que tales exigencias encarnadas por los derechos sociales seriacutean laquoalgo maacutes importanteraquo que eliminar la necesidad de las personas de luchar por la mera supervivencia946 Ello se ha traducido en un freno en la discusioacuten sobre los alcances de los derechos sociales dados los desacuerdos sustantivos subyacentes sobre lo que exige la justicia social

Pero ademaacutes en uno y en otro tipo de enfoque se omite prestar la debida atencioacuten al lugar que ocupa la legitimidad del procedimiento mediante el cual se adoptan las decisiones poliacuteticas que seraacuten impuestas sobre toda la poblacioacuten incluidas las decisiones sobre el contenido de los derechos sociales el papel que desempentildea un procedimiento democraacutetico legiacutetimo para el respeto a la dignidad de las personas y la posibilidad de estructurar un contenido de justicia social de los derechos sociales a partir de asegurar las condiciones (institucionales y materiales) de todos los miembros de la sociedad para que puedan participar de modo efectivo en el procedimiento de decisiones947 La distincioacuten de niveles permitiriacutea deslindar la provisioacuten de prestaciones positivas en tanto exigencias de la legitimidad del procedimiento de las prestaciones que deberiacutean ser garantizadas en una sociedad para ser considerada justa

El argumento democraacutetico por lo tanto permitiriacutea resolver dos cuestiones comprometidas de manera simultaacutenea a) ofreceriacutea un argumento para justificar la identificacioacuten de queacute precondiciones materiales deberiacutean quedar incluidas como contenido del primer nivel de los derechos sociales (distinguiendo estas de aquellas consideraciones de justicia social que formariacutean parte del segundo nivel) y b) ofreceriacutea una buena razoacuten para afirmar que los derechos sociales son fundamentales y su establecimiento juriacutedico y proteccioacuten constitucional justificados en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas

310 Leticia Morales

945 Veacutease CASAL 2007 para una caracterizacioacuten de las distintas concepciones de la justicia mencionadas946 Asiacute FABRE 2000c 124 Veacuteanse tambieacuten entre otros LIEBENBERG 2005 CRUZ PARCERO 2005 BILCHITZ 2008947 Veacuteanse como excepciones a este cargo las propuestas de NINO 1997 GARGARELLA 2004b MARTIacute 2005

Ahora bien iquestcuaacutel deberiacutea ser el criterio mediante el cual especificar el contenido del primer nivel de los derechos sociales Las posibilidades que he considerado en el Capiacutetulo 3 como enfoques significativos que recurren a criterios externos desde las exigencias de la justicia social han sido tres el criterio de las necesidades baacutesicas el criterio del miacutenimo social rawlsiano y el criterio de los recursos adecuados948 He abandonado este tipo de estrategia en la medida en que se apoya en la posible determinacioacuten objetiva del contenido de los derechos sociales que deberiacutea ser impuesto en una sociedad al margen de los desacuerdos sustantivos y de la posibilidad de que la asamblea democraacutetica adopte una decisioacuten colectiva al respecto Por consiguiente me ocupareacute a continuacioacuten de fundamentar un criterio interno al propio procedimiento democraacutetico Este se presenta como un camino maacutes atractivo para la determinacioacuten del contenido del primer nivel de los derechos sociales porque se basa en consideraciones sobre lo que exige la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos en una democracia sin presuponer un acuerdo sobre el contenido material que deberiacutea asegurarse en una sociedad para ser considerada justa

3 Precondiciones materiales y derechos sociales

Un modo de acercarnos a la precisioacuten del contenido de las precondiciones materiales que deberiacutean garantizarse para asegurar el estaacutendar de no exclusioacuten y posibilitar la participacioacuten efectiva de todos en el procedimiento democraacutetico seriacutea a traveacutes de un criterio interno al procedimiento democraacutetico Es decir un criterio que no se apoya en consideraciones sustantivas exigidas por alguna concepcioacuten de la justicia social Este criterio habriacutea de cumplir una doble funcioacuten De un lado serviriacutea como test general para establecer queacute cuenta como propiedades generales de las precondiciones en una sociedad democraacutetica Del otro lado serviriacutea como test de aplicabilidad para establecer queacute exigencias sociales concretas satisfacen el criterio general La identificacioacuten de queacute exigencias sociales en particular satisfacen esas propiedades o test general de aplicabilidad deberiacutea realizarse


948 Veacutease el Capiacutetulo 3 puntos 3 4 y 5

con independencia de las particulares limitaciones socioeconoacutemicas de cada sociedad o de consideraciones de otra iacutendole949

31 El criterio interno

Afirmar en los teacuterminos de WALDRON que la regla de la mayoriacutea para la toma de decisiones en una democracia es el uacutenico mecanismo que respeta la dignidad de todos los ciudadanos en las circunstancias de la poliacutetica requiere una nocioacuten amplia del derecho de participacioacuten poliacutetica Esto es una nocioacuten que incorpore el estaacutendar de no inclusioacuten y la exigencia de participacioacuten poliacutetica efectiva Soacutelo si estaacute garantizada la participacioacuten poliacutetica real de todos en el procedimiento de toma decisiones se puede sostener que las decisiones que se adopten a traveacutes de un procedimiento mayoritario son legiacutetimas y su imposicioacuten justificada De alliacute que parece razonable afirmar que el derecho de participacioacuten poliacutetica efectiva en un procedimiento democraacutetico requiere que se garanticen a todos ciertas precondiciones materiales (ademaacutes de otras precondiciones institucionales) Ahora bien iquestqueacute tipo de asociacioacuten permitiriacutea justificar que la satisfaccioacuten de ciertas precondiciones materiales es requerida para la participacioacuten poliacutetica efectiva Es esta una conexioacuten iquestde tipo conceptual normativo o empiacuterico950

La primera alternativa seguacuten la cual la satisfaccioacuten de las necesidades sociales es conceptualmente necesaria para el ejercicio efectivo de la participacioacuten democraacutetica es demasiado exigente Este tipo de viacutenculo conceptual podriacutea afirmarse por ejemplo entre la libertad de expresioacuten y la libertad de pensamiento La libertad de expresioacuten se relaciona conceptualmente con la libertad de pensamiento porque una no puede sostenerse loacutegicamente sin la otra La posibilidad de expresar sin restricciones las ideas pensamientos y

312 Leticia Morales

949 La determinacioacuten de las precondiciones materiales deberiacutea ser independiente de la capacidad socioeconoacutemica de cada paiacutes para satisfacer tales exigencias Eso no quiere decir que los obstaacuteculos econoacutemicos que pesan sobre un Estado no tengan ninguna incidencia a la hora de satisfacer las exigencias que surgen de las precondiciones materiales de la democracia Lo que significa en cambio es que el establecimiento institucional del primer nivel de los derechos sociales y la correlativa obligacioacuten juriacutedica del Estado de honrarlos es una cuestioacuten que debe ser distinguida de la existencia faacutectica de recursos estatales Veacuteanse los Capiacutetulos 1 y 3950 Veacutease KING y WALDRON 1988 424 quienes mencionan tambieacuten la posibilidad alternativa de mostrar que una nocioacuten ideal de ciudadaniacutea en las sociedades contemporaacuteneas deberiacutea incluir la garantiacutea de los derechos sociales como elemento constitutivo de la misma si bien no se extienden en el examen de esta posibilidad

creencias presupone que estas pueden ser generadas en el fuero iacutentimo Parece conceptualmente imposible que exista el derecho a la libertad de expresioacuten sin que se reconozca y respete el derecho a la libertad de pensamiento Asiacute la libertad de expresioacuten implica loacutegicamente la libertad de pensamiento Una justificacioacuten tal respecto de ciertos derechos sociales ha sido propuesta por Michael SAWARD para quien los derechos al cuidado meacutedico adecuado y a la educacioacuten adecuada para todos los ciudadanos deberiacutean incluirse entre laquolas condiciones loacutegicamente necesariasraquo de la democracia951 Este autor no provee argumentos adicionales (al argumento general) para mostrar la conexioacuten loacutegica entre esos derechos sociales y la participacioacuten poliacutetica952 Si se quisiera seguir esta viacutea deberiacutea mostrarse que la participacioacuten poliacutetica no existe sino estaacuten satisfechas las exigencias derivadas del derecho al cuidado meacutedico adecuado y a la educacioacuten adecuada Para ello habriacutea que especificar cuaacuteles son los contenidos adecuados que satisfacen estos derechos Pero la determinacioacuten de los ldquorecursos adecuadosrdquo necesarios para satisfacer los derechos a la salud y a la educacioacuten es una cuestioacuten que no puede ser resuelta conceptualmente953

Pero tampoco seriacutea necesario defender tal asociacioacuten loacutegica entre la satisfaccioacuten de ciertas precondiciones materiales y la participacioacuten poliacutetica efectiva Es plausible sostener que el argumento democraacutetico a favor de ciertas precondiciones materiales se fundamenta en un viacutenculo normativo entre los derechos sociales y el derecho de participacioacuten poliacutetica La afirmacioacuten de que el derecho de participacioacuten poliacutetica dado el hecho de los desacuerdos deberiacutea ser considerado como laquoel derecho de los derechosraquo en tanto permite el respeto por las opiniones de todos respecto de queacute derechos y con queacute alcance deben ser reconocidos en una sociedad954 presupone la satisfaccioacuten de un primer nivel de ciertos derechos sociales y exige su resguardo Porque iquestqueacute podriacutea ser maacutes insultante deshonroso o denigrante que el hecho de que las opiniones de ciertos ciudadanos no lleguen a articularse (y por lo tanto no sean tenidas en cuenta en el foro democraacutetico) por carecer de los recursos materiales que desarrollen y mantengan sus capacidades para comunicar sus puntos de vista a traveacutes de la participacioacuten


951 SAWARD 1994 16-17952 Veacutease esta criacutetica en FABRE 2000c 124 nota 27953 Veacutease el Capiacutetulo 3 punto 6954 Por ejemplo WALDRON 2005a 277 y nota 1 veacutease tambieacuten WALDRON 2005a 303

poliacutetica efectiva955 Un estado de cosas semejante contariacutea para quienes se encuentran en tal situacioacuten como negacioacuten de la realizacioacuten de su estatus de ciudadaniacutea

Ahora bien si la tesis normativa de que ciertas precondiciones materiales son requeridas para el ejercicio efectivo del derecho a la participacioacuten poliacutetica es razonable todaviacutea quedariacutea por responder a la cuestioacuten acerca de coacutemo determinar queacute exigencias sociales deberiacutean ser aseguradas como plausiblemente necesarias para la participacioacuten poliacutetica efectiva Para dar respuesta a esta cuestioacuten propongo complementar la tesis normativa con un viacutenculo de naturaleza empiacuterica que permita precisar el alcance del primer nivel de los derechos sociales con independencia de la teoriacutea de justicia singular que se favorezca956

Asiacute la determinacioacuten de queacute cuenta como precondiciones materiales del procedimiento democraacutetico para una cierta sociedad podriacutea precisarse mediante el empleo de estudios empiacutericos957 A partir de un enfoque empiacuterico se podriacutea mostrar que las personas que no tienen satisfechas ciertas condiciones materiales por lo general no pueden ejercer su derecho de participacioacuten poliacutetica en el conjunto de actividades poliacuteticas que forman parte del procedimiento de toma de decisiones colectivas958 Ahora bien en la medida en que el sustento para esa averiguacioacuten empiacuterica estaacute dado por la tesis normativa seguacuten la cual para que un procedimiento de decisiones colectivas sea legiacutetimo debe garantizarse la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos no deberiacutea interpretarse como un argumento bidireccional Es decir no se seguiriacutea que si se demostrara empiacutericamente que ciertas personas no tienen los recursos necesarios para desarrollar sus capacidades cognitivas o para atender a su cuidado meacutedico baacutesico no deberiacutea permitiacuterseles participar en el procedimiento Porque esta conclusioacuten estariacutea vedada por la

314 Leticia Morales

955 Cf BOVENS y WILLE 2010956 Utilizo el teacutermino ldquoempiacutericordquo como sinoacutenimo de ldquopragmaacuteticordquo en sentido amplio praacutectico o funcional No me comprometo con una concepcioacuten pragmaacutetica de la democracia como la presentada por ejemplo en KNIGHT y JOHNSON 2011 26-50957 Veacutease SHUE 1996 190-191 nota 22 sobre el componente empiacuterico en un elemento como las amenazas a la supervivencia para distinguir entre las amenazas omnipresentes las amenazas serias y las que pueden resistirse958 Veacutease BOVENS y WILLE 2010 en donde se muestra con datos coacutemo los ciudadanos holandeses pobres y menos educados son relegados en el avance de sus intereses poniendo de manifiesto que laquola brecha en educacioacutenraquo (the education gap) influye en la mayor o menor participacioacuten poliacutetica de estos respecto de sus conciudadanos ricos y bien educados

consideracioacuten adicional de que para que un procedimiento de decisiones resulte legiacutetimo todas las personas deberiacutean tener la oportunidad de participar efectivamente en dicho procedimiento Lo que se seguiriacutea de la comprobacioacuten empiacuterica de que un cierto nuacutemero de personas no tiene los recursos necesarios para proveer por siacute mismas por ejemplo a su educacioacuten baacutesica a su vivienda o a un cuidado meacutedico primario es que el procedimiento de toma de decisiones colectivas (y las decisiones que mediante tal procedimiento se obtengan) tendraacute una legitimidad disminuida que podriacutea ser considerada inaceptable En la medida en que el fin es posibilitar la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos la satisfaccioacuten de las precondiciones materiales podriacutea entenderse como parte de los medios para su consecucioacuten

Es interesante destacar que la participacioacuten poliacutetica efectiva tiene muchas dimensiones Ciertas capacidades se estiman relevantes para la participacioacuten poliacutetica en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas y para identificarlas se realizan anaacutelisis especiacuteficos959 No entrareacute a evaluar la plausibilidad de esos anaacutelisis porque mi objetivo en este punto es maacutes general Consiste en mostrar que es uacutetil recurrir a los anaacutelisis empiacutericos para la precisioacuten del alcance de los derechos sociales en tanto precondiciones materiales de un procedimiento legiacutetimo de toma de decisiones

32 Exigencias normativas y relaciones empiacutericas

Parece fuertemente intuitivo sostener que la exigencia social a la educacioacuten puacuteblica baacutesica o primaria puede ser considerada como una precondicioacuten material de la participacioacuten democraacutetica960 Las capacidades que se desarrollan como consecuencia del acceso a la educacioacuten podriacutean sentildealarse como un caso distintivo que permite mostrar que la necesidad de su establecimiento y proteccioacuten como precondicioacuten material de la participacioacuten poliacutetica efectiva es patente o manifiesta Consideacuterese la situacioacuten opuesta en la que la circunstancia de la falta de alfabetizacioacuten coloca a una persona en


959 Entre las capacidades relevantes para participar poliacuteticamente en el procedimiento democraacutetico actual KNIGHT y JOHNSON 2011 239-243 mencionan i) las capacidades y herramientas cognitivas baacutesicas ii) la capacidad para articular preferencias auteacutenticas o autoacutenomas (evitando situaciones donde se generen preferencias laquoadaptativasraquo y iii) la capacidad para utilizar recursos culturales de manera efectiva (eacutesta uacuteltima con referencia a CHRISTIANO 1996 255)960 Por ejemplo veacutease ELY 1980 BARBER 1987

dificultades para manejarse (como agente competente) en sociedad961 En las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas la falta de las herramientas de lectura y escritura por ejemplo reduce significativamente la posibilidad de que los individuos formen y expresen sus intereses y puntos de vista respecto de las cuestiones colectivas asiacute como que comprendan los puntos de vista avanzados por los demaacutes962 Esto afectariacutea a la vez su libertad real o positiva963 El procesamiento de la informacioacuten su evaluacioacuten y la decisioacuten de queacute representante o poliacutetica mejor da cuenta de sus opiniones e intereses presupone la posibilidad de entender tal informacioacuten Asimismo la propia participacioacuten en las distintas actividades que forman parte del procedimiento poliacutetico presupone la posibilidad de articular puacuteblicamente las opiniones lo cual a su vez requiere la previa elaboracioacuten de ideas y cierto conocimiento sobre coacutemo exponerlas964 Quienes no cuentan con las herramientas de una instruccioacuten baacutesica veraacuten afectadas sus oportunidades de participar de manera significativa en general en tal procedimiento

Joe SOSS entre otros ha realizado una serie de estudios empiacutericos en relacioacuten con los mecanismos de incorporacioacuten o exclusioacuten de los ciudadanos desaventajados y las poliacuteticas de bienestar que se llevan a cabo en Estados

316 Leticia Morales

961 Un supuesto de desigualdad individual y puacuteblica que genera no saber leer ha sido magistralmente expuesto en la peliacutecula alemana-norteamericana The Reader de Stephen DALDRY (basada en la novela Der Vorleser de 1995 escrita por Bernard SCHLINK) La protagonista Hanna Schmitz (interpretada por Kate WINSLETT) guarda como secreto durante toda su vida su incapacidad para leer al punto tal que cuando es juzgada por criacutemenes masivos en un campo de exterminio nazi opta por asumir la condena como responsable de los delitos para evitar el bochorno del reconocimiento puacuteblico de su analfabetismo lo cual le hubiera significado una prueba capital de su inocencia962 Veacuteanse BOVENS y WILLE 2010 BRUCH FERREE y SOSS 2010 205 210963 La carencia de las capacidades resultante de la falta de educacioacuten tiene efectos negativos tambieacuten en comparacioacuten con otros miembros que siacute las han adquirido mediante un proceso educativo Esta es la dimensioacuten de la igualdad En un sentido formal de igualdad (laquotodas las personas tienen derecho a la educacioacutenraquo) tal dimensioacuten tambieacuten estariacutea considerada como componente de la exigencia social a la educacioacuten Pero lo que es controvertido y sobre lo que existen desacuerdos fundacionales es cuaacutenta igualdad sustantiva deberiacutea ser perseguida en una sociedad Incorporar la dimensioacuten de igualdad sustantiva en la nocioacuten de las precondiciones materiales implicariacutea incorporar una teoriacutea de la justicia que guiacutee la distribucioacuten social en la comunidad precluyendo la discusioacuten a su respecto De acuerdo con el argumento democraacutetico las decisiones a ese respecto deberiacutean formar parte del segundo nivel de los derechos sociales964 Veacutease el Capiacutetulo 4 punto 6 sobre el conjunto de actividades que se entienden comprendidas en la nocioacuten de participacioacuten poliacutetica en la toma de decisiones colectivas

Unidos de Norteameacuterica965 Entre los resultados de estos estudios hay varios aspectos interesantes a destacar en relacioacuten con la participacioacuten poliacutetica de los ciudadanos y ciudadanas en tanto individuos y como grupos con intereses comunes De una parte seguacuten SOSS en las personas maacutes pobres (que bajo el estudio reciben un beneficio de asistencia social) se perciben altos niveles de estigmatizacioacuten966 Ello se refleja en un sentimiento de laquoaislamientoraquo respecto de otros miembros del grupo y maacutes en general un estigma social por la etiqueta de ldquobeneficiariosrdquo Esa percepcioacuten grupal se traduciriacutea en tres barreras contra la movilizacioacuten poliacutetica967 En primer lugar con baja probabilidad los individuos perciben laquointereses poliacuteticos compartidosraquo quienes en cambio se ven como degradados socialmente del resto En segundo lugar sentildeala SOSS que laquoel estigma y el aislamiento hace menos probable que los individuos perciban que su grupo ha sufrido una injusticia colectiva que merezca una respuesta poliacuteticaraquo968 Y en tercer lugar tales cargas de estigma y aislamiento minan la posibilidad de que los pobres crean que pueden trabajar juntos como grupo para conseguir cambios a traveacutes de la poliacutetica

Por otra parte es interesante mencionar que en un sistema de poliacuteticas de bienestar los beneficiarios aprenden a participar en el sistema Seguacuten varios estudios dado que las instituciones puacuteblicas de beneficio social son lugares de accioacuten poliacutetica sirven tambieacuten para el aprendizaje poliacutetico de los adultos969 El disentildeo de tales poliacuteticas puacuteblicas puede estructurar las experiencias de los individuos desaventajados con el gobierno de manera de aumentar o disminuir sus niveles de compromiso poliacutetico970 De alliacute que estos estudios tienen un alcance maacutes extenso y seguacuten SOSS sirven laquopara evaluar la efectividad de la participacioacuten poliacutetica en generalraquo971 Los mecanismos causales que estos estudios destacan muestran que los pobres laquotienden a carecer de los recursos necesarios para la participacioacuten poliacutetica minustales como


965 Veacuteanse SOSS 2005 BRUCH FERREE y SOSS 2010966 Veacutease SOSS 2005 313-117967 Cf SOSS 2005 317-318968 SOSS 2005 318969 Veacutease SOSS 2005 308 y bibliografiacutea alliacute citada BRUCH FERREE y SOSS 2010 206 y bibliografiacutea alliacute citada970 BRUCH FERREE y SOSS 2010 206971 SOSS 2005 308 Veacutease tambieacuten BRUCH FERREE y SOSS 2010 210

dinero capacidades y tiempominus asiacute como tambieacuten de conexiones con organizacioacuten que enrolan a la gente en la poliacuteticaraquo972

La exigencia de un sistema puacuteblico de provisioacuten de exigencias sociales como cuestioacuten de derechos fundamentales podriacutea derivarse por consiguiente de las propias demandas de la legitimidad de un procedimiento de toma de decisiones en el que se garantiza el derecho de participacioacuten de todos La nocioacuten de participacioacuten poliacutetica significativa requiere la satisfaccioacuten del estaacutendar de no exclusioacuten Para ello es necesario asegurar la posibilidad de que las opiniones e intereses de cada ciudadano y ciudadana ingresen en el procedimiento asiacute como la posibilidad de que cada persona forme y exprese opiniones puntos de vista o intereses genuinos sin experimentar sentimientos de estigmatizacioacuten o laquoaislamientoraquo Ello significa que debe ser posible para cada una comprender y debatir distintas propuestas poliacuteticas rivales entre ellas comprender cuaacuteles representan sus intereses y articularlos y defenderlos frente a otras y disponer del tiempo y de los recursos para ello

Esta nocioacuten de participacioacuten poliacutetica efectiva presupone cierto grado de educacioacuten accesible para todos De alliacute que es plausible afirmar que la garantiacutea de alfabetizacioacuten puede ser justificada como parte del contenido del derecho a la educacioacuten en tanto precondicioacuten de la legitimidad procedimental Por lo tanto el primer nivel del derecho a la educacioacuten gratuita entendido como precondicioacuten material del procedimiento debe entenderse como un derecho fundamental subjetivo que contiene de una parte una exigencia negativa de no interferencia en el acceso a la educacioacuten y de la otra parte una exigencia positiva de satisfaccioacuten de la alfabetizacioacuten de todos los miembros de la comunidad poliacutetica Tal exigencia se traduce en la obligacioacuten del Estado de proveer con la educacioacuten primaria gratuita

Un contenido maacutes extenso del derecho a la educacioacuten no formariacutea parte del primer nivel Esto significa que la provisioacuten estatal de ciertos grados superiores de educacioacuten tales como la formacioacuten de grado universitario o el aprendizaje y dominio de una segunda lengua como el ingleacutes el franceacutes o el italiano por ejemplo forman parte del segundo nivel de los derechos sociales Que estos contenidos sean establecidos o no en un sistema juriacutedico como derechos subjetivos a prestaciones puacuteblicas gratuitas directrices o meras gracias deberiacutea depender de que una decisioacuten de la mayoriacutea de la asamblea asiacute lo estableciera

318 Leticia Morales

972 BRUCH FERREE y SOSS 2010 207

Pieacutensese la distincioacuten de dos niveles que podriacutea trazarse respecto de un derecho civil como por ejemplo la libertad de religioacuten Una lectura del primer nivel de ese derecho permitiriacutea afirmar que una ley que forzara a las personas a convertirse a cierto credo violariacutea claramente ese derecho Esto es habriacutea acuerdo en que el contenido del primer nivel del derecho a la libertad religiosa comprende la prohibicioacuten de imposicioacuten de creencias a las personas Este contenido baacutesico podriacutea pensarse como parte de las precondiciones procedimentales de la democracia Sin embargo el disentildeo de los liacutemites de la ensentildeanza religiosa podriacutea adoptar diversas maneras en diferentes sociedades o en la misma sociedad en diferentes momentos El derecho a la libertad de religioacuten en cuanto a los alcances de su ensentildeanza formariacutea parte de su segundo nivel La realizacioacuten de un balance entre las diversas posibilidades mediante las cuales se plasman esos alcances seriacutea una cuestioacuten que deberiacutea supeditarse a la decisioacuten poliacutetica mayoritaria de cada sociedad con caraacutecter institucional superior

Pero no soacutelo la satisfaccioacuten del derecho a la educacioacuten baacutesica es un prerrequisito de la participacioacuten poliacutetica efectiva Las exigencias a una vivienda baacutesica un sustento miacutenimo y un cuidado meacutedico baacutesico son tambieacuten candidatos a formar parte de las precondiciones materiales necesarias para la participacioacuten democraacutetica973 El alcance preciso de estas exigencias podriacutea apoyarse asimismo en los estudios empiacutericos que muestran los efectos que la carencia de ciertos bienes y recursos producen en la participacioacuten poliacutetica de los grupos desaventajados de la sociedad974 En los estudios realizados por SOSS por ejemplo se sentildeala que a nivel individual los problemas por la supervivencia cotidiana dejan a las personas carenciadas sin energiacutea o tiempo para participar en el foro puacuteblico o en organizaciones poliacuteticas975 Y a nivel social afirma SOSS laquola pobreza tambieacuten amenaza el igual respeto y dignidad necesarios para la ciudadaniacutea [] Igualmente importante la pobreza cultiva dependencia y vulnerabilidad en la vida diariaraquo976 Como consecuencia se privariacutea de la fuerza necesaria para hacer frente a las autoridades de las instituciones gubernamentales cuando estas son las que controlan los recursos


973 Por ejemplo veacuteanse EDELMAN 1987 BARBER 1997 SAGER 1998 Para una sugerencia temprana del establecimiento de los derechos sociales para la inclusioacuten de los pobres en la participacioacuten democraacutetica veacutease MARSHALL 1998974 Veacutease BRUCH FERREE y SOSS 2010 207975 Cf SOSS 2005 306976 SOSS 2005 306

que necesitan Sin recursos materiales las personas pobres estariacutean impedidas de una participacioacuten al menos miacutenima en las cuestiones poliacuteticas y civiles977 Lo que tambieacuten muestran los estudios empiacutericos es que la forma en que se establecen las relaciones entre las instituciones puacuteblicas de provisioacuten de bienestar con las personas necesitadas moldean los niveles de compromiso poliacutetico de estas Es decir las poliacuteticas puacuteblicas de bienestar de caraacutecter paternalista y naturaleza graciable o asistencial inciden negativamente en la inclusioacuten de los beneficiarios a la organizacioacuten poliacutetica En cambio mediante el establecimiento de derechos sociales subjetivos es posible reducir los efectos de la estigmatizacioacuten y promover la participacioacuten poliacutetica democraacutetica978

De este modo la evidencia cientiacutefica muestra que las personas afectadas por las carencias materiales tienen un margen de participacioacuten poliacutetica muy bajo o nulo979 De alliacute que los estudios empiacutericos sirven de manera relevante para ayudar a fortalecer el caso a favor de la tutela de las exigencias sociales como precondiciones de la democracia y para colaborar para la determinacioacuten de los alcances concretos de la tutela de un derecho

Pieacutensese por ejemplo coacutemo ha funcionado el tratamiento de la evidencia cientiacutefica respecto de una situacioacuten diferente la denuncia del dantildeo que causa el fumar cigarrillos a la propia persona que fuma y a terceros que comparten un espacio cerrado con un fumador habitual En el debate tendiente a establecer si los quiacutemicos del cigarrillo causan enfermedades canceriacutegenas a quienes adquieren el haacutebito de fumar y a quienes comparten regularmente un espacio cerrado con un fumador habitual no ha sido probado en teacuterminos absolutos (es decir de manera categoacuterica que por ejemplo fumar cigarrillos regularmente minuso compartir el espacio fiacutesico con quien lo haceminus sea la causa de una enfermedad de caacutencer de pulmoacuten o de enfisema) No obstante la evidencia tendiente a mostrar ese nexo presentada ante las cortes de justicia primero y ante los legisladores despueacutes fue considerada de peso suficiente como para concluir que el haacutebito de fumar cigarrillos podriacutea ser una causa contribuyente de una enfermedad potencialmente mortal para el fumador y para terceros En el pasado reciente desde un enfoque de la salud poblacional los datos han sido fundamentales para que los jueces encuentren prueba suficiente para

320 Leticia Morales

977 Veacutease SOSS 2005 308978 Veacutease BRUCH FERREE y SOSS 2010 209979 Veacuteanse BOVENS y WILLE 2010 BRUCH FERREE y SOSS 2010

condenar a las empresas tabacaleras a pagar indemnizaciones millonarias a los afectados por el consumo de tabaco que han desarrollado tales enfermedades980

Entieacutendase el alcance de la afirmacioacuten sobre la relevancia de incluir los resultados de los estudios empiacutericos No es que aunque se encontrara probado categoacutericamente que convivir con alguien que fuma puede causar caacutencer al no fumador de eso se siga que haya que prohibir fumar en lugares puacuteblicos Esto no se sigue porque los hechos por siacute solos no justifican nada Los estudios empiacutericos pueden indicar si algo es dantildeo o no Es porque asumimos un principio normativo seguacuten el cual una persona no debe causar innecesariamente un dantildeo a otro si puede evitarlo por ejemplo que dada cierta evidencia de que el humo del cigarrillo puede perjudicar a terceros se justifica alguacuten tipo de prohibicioacuten juriacutedica al respecto De manera similar las leyes de prohibicioacuten de fumar en espacios puacuteblicos cerrados se justificariacutean en la evitacioacuten de dantildeo a terceros981 En el mismo sentido los estudios cientiacuteficos pueden demostrar que carecer de determinados recursos o bienes tiene una incidencia negativa en la participacioacuten poliacutetica Pero es porque asumimos el principio de no exclusioacuten y la exigencia de participacioacuten poliacutetica efectiva que ciertos derechos sociales deben ser reconocidos como precondicioacuten de la participacioacuten democraacutetica

Por ejemplo una persona sin techo difiacutecilmente podraacute asistir a las asambleas poliacuteticas barriales o ser miembro de un partido poliacutetico a menos que tenga un lugar permanente donde habitar se alimente regularmente etc Asimismo la percepcioacuten de estigmatizacioacuten y el sentimiento de aislamiento de quienes no tienen un techo donde habitar y pasan los diacuteas deambulando en la calle o en las plazas puacuteblicas influye negativamente en su posibilidad de participacioacuten poliacutetica Noacutetese que no seriacutea necesario mostrar que en un caso particular cierto individuo se encuentra en una situacioacuten de exclusioacuten faacutectica de la polis sino que bastariacutea la comprobacioacuten a nivel agregativo de que cierto grupo caracterizado por tales y cuales circunstancias generales (carecer de un techo permanente carecer de vestimenta y alimentacioacuten regular etceacutetera) no participa poliacuteticamente Se entenderiacutea que un individuo que puede ser


980 Veacuteanse por ejemplo Engle v RJ Reynolds Tobacco Co Class Action FL Sup Ct 1994 Decertified Luckacs v RJR 672 So 2d 39 (Fla 3d DCA 1996) 682 So 2d 1000 (Fla 2 Oct 1996) 529 US 1144 120 S Ct 2025 146 L Ed 2d 975 (22 May 2000) 853 So 2d 434 (Fla 3d DCA 2003) 945 So2d 1246 (Fla 21 Dec 2006)981 Veacutease GARZOacuteN 1988

identificado como elemento del grupo de los ldquosin techordquo cumple las propiedades para que se aplique el criterio a su respecto y se justifique la provisioacuten de una vivienda baacutesica

El derecho social a la vivienda como precondicioacuten de un procedimiento democraacutetico de toma de decisiones comprenderiacutea por un lado una exigencia meramente negativa sobre el Estado y los particulares consistente en abstenerse de determinadas medidas respecto de quienes se procuran un espacio donde refugiarse porque carecen de una vivienda982 Por el otro lado una exigencia positiva de asegurar a quienes carecen de vivienda la provisioacuten de alguacuten sistema de asilo o albergue baacutesico en condiciones adecuadas de salubridad higiene y seguridad983 En otros teacuterminos el primer nivel del derecho a la vivienda comprende laquoun derecho a la seguridad en un lugar y constituye una afirmacioacuten de la identidad y la singularidad de la cultura Es un derecho a participar en el proceso de adopcioacuten de decisionesraquo984

La exigencia de satisfaccioacuten de una vivienda que sea laquoadecuadaraquo podriacutea entenderse como formando parte del segundo nivel de este derecho social Queacute contenido material satisface la demanda de laquoadecuacioacutenraquo del derecho a la vivienda que por ejemplo el Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales establece en el artiacuteculo 11 estaacute sujeto a desacuerdos fundacionales985 En un esfuerzo por precisar su contenido el Comiteacute de DESC ha estipulado en la Observacioacuten General 4 que como parte del contenido del derecho a la vivienda adecuada deberiacutean entenderse los

322 Leticia Morales

982 Veacutease en el Capiacutetulo 2 punto 52 el examen del caso Victoria (City) v Adams 2009 BCCA 563 September 9 2008 BCSC 1363 donde la Corte de Apelaciones de Columbia Britaacutenica resolvioacute a favor de los homeless imponiendo al gobierno de la ciudad de Victoria la obligacioacuten de no interferencia respecto del derecho a la vivienda983 Veacutease PISARELLO 2003 106984 Informe de Rajindar SACHAR Relator Especial de la Subcomisioacuten de Prevenciones de Discriminacioacuten y Proteccioacuten a las Minoriacuteas laquoDerecho a una vivienda adecuadaraquo Nueva York 1996985 Existen diversos instrumentos internacionales que contemplan el derecho a la vivienda adecuada con variado alcance Por ejemplo veacuteanse la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos (art 251) la Convencioacuten Internacional sobre la Eliminacioacuten de todas las Formas de Discriminacioacuten Racial (art 5iiie) la Convencioacuten sobre la eliminacioacuten de todas las Formas de Discriminacioacuten contra la Mujer (artiacuteculo 142) la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo (art 273) Sobre los posibles contenidos de la exigencia de un derecho social a la vivienda adecuada desde la perspectiva teoacuterica veacuteanse entre otros FABRE 2000c 36 MUNtildeOZ 2000 PISARELLO 2003 98-103

siguientes aspectos986 a) seguridad juriacutedica de la tenencia b) disponibilidad de servicios materiales facilidades e infraestructura c) gastos soportables d) habitabilidad e) asequibilidad f) lugar y g) adecuacioacuten cultural987 En tanto el PIDESC impone obligaciones de cumplimiento progresivo sobre los Estados firmantes estos aspectos deberiacutean ser tomados en cuenta en el disentildeo de las poliacuteticas puacuteblicas sobre la vivienda La forma de regulacioacuten juriacutedica justificada para este supuesto seriacutea la directriz988 Su alcance concreto estariacutea sujeto a desacuerdos fundacionales y deberiacutea ser decidido por la asamblea legislativa con caraacutecter supremo

La determinacioacuten del contenido del derecho a la salud presenta un desafiacuteo peculiar por su propia complejidad y amplitud de alcance (praacutecticamente todo tiene que ver con la salud fiacutesica y mental) y por los avances meacutedicos y tecnoloacutegicos en este campo De manera hipoteacutetica podriacutea sentildealarse por ejemplo que el alcance de la tutela en el primer nivel del derecho a la salud comprenderiacutea obligaciones positivas de proveer a la educacioacuten sobre los principales problemas de salud y sobre los meacutetodos de prevencioacuten y de lucha correspondientes el abastecimiento de agua potable la inmunizacioacuten contra las principales enfermedades infecciosas la prevencioacuten y lucha contra las enfermedades endeacutemicas locales el tratamiento de enfermedades y traumatismos comunes y el suministro de medicamentos esenciales989 En teacuterminos generales podriacutea conjeturarse que el primer nivel del derecho a la salud como un laquoprimer nivel de atencioacutenraquo990 Este primer nivel de atencioacuten se refeririacutea a las acciones maacutes baacutesicas o elementales del sistema de salud de manera de satisfacer las necesidades maacutes frecuentes de la poblacioacuten

El segundo nivel del derecho a la salud podriacutea contener exigencias sociales como por ejemplo el acceso a tratamientos experimentales acceso a operaciones de cirugiacutea esteacutetica plaacutestica provisioacuten de medicamentos miacutenimamente mejorados cuyo beneficio marginal sea nimio o cobertura de


986 OG 4 del CDESC laquoEl derecho a una vivienda adecuada (paacuterrafo 1 del artiacuteculo 11 del Pacto)raquo UN DocE199123 (1991)987 Veacutease OG 4 del CDESC punto 8988 Veacutease el Capiacutetulo 1 punto 8989 De acuerdo con las definiciones que perioacutedicamente establece el Programa de Accioacuten sobre Medicamentos Esenciales de la Organizacioacuten Mundial de Salud (OMS)990 Veacutease la estrategia laquoAtencioacuten Primaria de Saludraquo (APS) Declaracioacuten de Alma-Ata Kazajistaacuten OMS 1978 Seguacuten esta estrategia el segundo y tercer nivel de atencioacuten se refieren a respuestas de diferente grado de complejidad y especializacioacuten

tratamientos de reproduccioacuten asistida Discutireacute un caso concerniente a la provisioacuten puacuteblica del acceso gratuito de tratamientos de reproduccioacuten asistida en el punto 6 de este capiacutetulo

Deberiacutea quedar claro que los ejemplos sentildealados como paradigmaacuteticos de las precondiciones materiales de la democracia se presentan como candidatos a formar parte de su contenido Parece plausible sostener que la nocioacuten de participacioacuten poliacutetica efectiva fundamenta las exigencias materiales caracterizadas como contenido del primer nivel de cada uno de los derechos sociales si se ha de reconocer legitimidad al procedimiento poliacutetico de decisiones colectivas en un grado aceptable

Mi objetivo no es demostrar supuestos particulares de correlacioacuten entre la satisfaccioacuten de una exigencia social concreta y la posibilidad de participacioacuten poliacutetica efectiva Para el caso deberiacutea ser suficiente mostrar que a traveacutes de una relacioacuten de probabilidad robusta y estable seriacutea posible obtener un test democraacutetico capaz de funcionar como criterio interno para la precisioacuten del contenido de ciertos derechos sociales Tampoco hariacutea falta requerir pruebas empiacutericas concluyentes para derivar que la falta de satisfaccioacuten de ciertas exigencias sociales tendriacutea un impacto negativo en la participacioacuten poliacutetica efectiva en el procedimiento democraacutetico Dada la exigencia normativa de garantizar la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos para la legitimidad del procedimiento se seguiriacutea la obligacioacuten de proveer a aquellas exigencias sociales que se demuestren requeridas para tal fin a escala poblacional en una cierta sociedad Recueacuterdese que el fin que habriacutea de guiar a la hora de valorar los estudios cientiacuteficos y las estadiacutesticas es el acuerdo baacutesico de que el procedimiento democraacutetico tiene valor en siacute mismo para adoptar decisiones poliacuteticas colectivas bajo ciertas condiciones En otras palabras si es valioso garantizar a todos el derecho de participacioacuten poliacutetica y si ciertas limitaciones materiales tornan faacutecticamente imposible el ejercicio real de dicha participacioacuten entonces se deberiacutean remover esas limitaciones materiales991

De ahiacute que considero que el criterio interno del procedimiento democraacutetico en una cierta sociedad basado en estudios empiacutericos suministrados por la ciencia poliacutetica y social representa un enfoque plausible en las circunstancias de la poliacutetica para precisar el contenido del primer nivel de los derechos sociales Lo sentildealado pretende mostrar que este enfoque

324 Leticia Morales


interno deberiacutea ser tomado en serio (maacutes allaacute de la presentacioacuten rudimentaria que aquiacute se ofrece) para evaluar el viacutenculo entre la satisfaccioacuten de los derechos sociales y la participacioacuten poliacutetica significativa La investigacioacuten empiacuterica destaca SOSS laquoes esencial para los acadeacutemicos y los ciudadanos que esperan aprender coacutemo las poliacuteticas puacuteblicas pueden ser utilizadas para mejorar la democraciaraquo992

Las posiciones que alternativamente postulan un criterio externo de justicia social para la determinacioacuten objetiva de los derechos sociales y de su alcance se basan en uacuteltima instancia en postulados normativos sobre principios morales Sobre esa base se puede debatir y decidir el contenido del segundo nivel de estos derechos pero una vez se hayan asegurado las condiciones materiales e institucionales que hacen posible la participacioacuten de todos en ese procedimiento de deliberacioacuten y decisioacuten

33 Objeciones

La posicioacuten seguacuten la cual algunos derechos sociales y con un cierto alcance podriacutean ser justificados como precondiciones materiales de un procedimiento democraacutetico legiacutetimo ha sido objeto de agudas criacuteticas En primer lugar Ceacutecile FABRE ha sostenido que la posicioacuten que defiende una justificacioacuten de los derechos sociales por su conexioacuten con los derechos poliacuteticos no dariacutea cuenta de lo que realmente estaacute en juego laquocuando se habla de la exigencia de satisfacer las necesidades materiales de la genteraquo993 Seguacuten FABRE justificar los derechos sociales de esta manera significariacutea no advertir que laquohay algo maacutes importanteraquo que deberiacutea ser considerado como la razoacuten para la asignacioacuten de esos derechos laquoes la necesidad y su efecto sobre el necesitado lo que nos preocupa no si el necesitado es capaz de participar en el proceso poliacuteticoraquo994 Para la autora la satisfaccioacuten de ciertos derechos sociales es valiosa en siacute misma no por ser medio para la concrecioacuten de otros fines valiosos995

Sin embargo desde una defensa de las precondiciones materiales para la participacioacuten democraacutetica no se pretende negar que la satisfaccioacuten de


992 SOSS 2005 325993 FABRE 2000c 122 Veacutease una criacutetica similar en KYMLICKA y NORMAN 1992 10-11 994 FABRE 2000c 122995 Veacutease el Capiacutetulo 3 punto 6 sobre la defensa en FABRE 2000c de los derechos sociales como exigencias a los recursos adecuados para llevar una vida digna

ciertos derechos sociales sea valiosa en siacute misma Sostener la importancia de asegurar las condiciones que posibilitan el ejercicio del derecho de participacioacuten poliacutetica no implica negar que puedan esgrimirse razones de justicia social que justifiquen la proteccioacuten de las exigencias sociales en cierta comunidad por el valor que eacutestas puedan representar La relevancia crucial de asegurar la capacidad de participacioacuten poliacutetica efectiva radicariacutea en el hecho de que dadas las circunstancias de la poliacutetica las decisiones colectivas sobre queacute es lo valioso o justo de perseguir en una sociedad no deberiacutean ser impuestas a la asamblea democraacutetica en la forma de un contenido verdadero de justicia social que deberiacutea quedar excluido de la decisioacuten mayoritaria Obseacutervese que FABRE acepta que la satisfaccioacuten de ciertas necesidades baacutesicas (esto es seguacuten la autora asegurar que la gente no muera de hambre y sed que tenga tratamiento medico si padecen un dolor atroz etceacutetera) seriacutea necesaria para la participacioacuten poliacutetica996 Lo que sostiene al respecto sin embargo es que esta no constituye una justificacioacuten robusta a favor de los derechos al cuidado meacutedico laquoadecuadoraquo vivienda laquoadecuadaraquo e ingreso miacutenimo laquoadecuadoraquo o a favor de su constitucionalizacioacuten en tanto exigencias para vivir una vida digna997 No obstante he examinado en el Capiacutetulo 3 los problemas que esta concepcioacuten de la vida digna representa a la hora de especificar el contenido de los derechos sociales en las circunstancias de la poliacutetica998

La justificacioacuten de ciertos derechos sociales y con un cierto alcance que se fundamenta en las razones de la legitimidad poliacutetica pretende mostrar que si tomarse en serio los desacuerdos justifica que las decisiones colectivas sobre lo que es valioso en una sociedad se tengan que adoptar a traveacutes de un procedimiento mayoritario tal procedimiento debe asegurar ciertas precondiciones materiales para ser legiacutetimo Lo contrario esto es que en una sociedad las decisiones colectivas se adopten por mayoriacutea en un procedimiento que no garantiza el igual ejercicio de la participacioacuten poliacutetica de todos sus miembros disminuiriacutea la autoridad de esa mayoriacutea a un punto que no podriacutea sostenerse en grado aceptable la legitimidad de esa autoridad para imponer decisiones sobre los demaacutes999 Y si la asamblea mayoritaria

326 Leticia Morales

996 En contra veacutease KNIGHT y JOHNSON 2011 243 para quienes la participacioacuten poliacutetica efectiva exige maacutes que una garantiacutea de un miacutenimo baacutesico de esos recursos997 Cf FABRE 2000c 125 998 Veacutease el Capiacutetulo 3 punto 6999 Cf CHRISTIANO 2008

carece de legitimidad procedimental no habriacutea razones a priori que inclinaran la balanza a su favor frente a otras instituciones de toma de decisiones tales como una corte judicial La participacioacuten poliacutetica efectiva en el procedimiento poliacutetico tendriacutea tal particular lugar porque posibilitariacutea que todos los ciudadanos se encuentren en posicioacuten de expresar sus opiniones e intereses sobre coacutemo organizar su sociedad De esa manea se respeta su agencia moral y su dignidad como seres humanos Nadie deberiacutea quedar excluido porque no tiene sistemaacuteticamente por ejemplo queacute comer o un techo bajo el cual cobijarse o no cuenta con atencioacuten meacutedica en caso de enfermarse Si ello ocurre de manera invariable respecto de ciertos individuos o grupos significariacutea que las instituciones poliacuteticas de su sociedad no los respetan como agentes morales cuyas opiniones ingresan por igual en el procedimiento a la hora de adoptar las decisiones poliacuteticas colectivas no obstante tales decisiones les seraacuten impuestas

En segundo lugar podriacutea plantearse como lo ha hecho tambieacuten FABRE que esta tesis asume injustificadamente que laquono votar significa que uno no es capaz de participar poliacuteticamenteraquo1000 Y sin embargo seguacuten la autora

laquocuando joacutevenes enojados organizan manifestaciones (a veces violentas) cuando los campesinos decepcionados saquean ciudades y cortan rutas ellos expresan su insatisfaccioacuten con el sistema ellos participan en el sistema y muestran que seriacutean capaces de usar los canales legales de participacioacuten ndasha traveacutes del votondash si quisieran hacerloraquo1001

No resulta obvio ver coacutemo se sigue de la posibilidad de exteriorizacioacuten del descontento (incluso por viacuteas violentas) respecto del sistema poliacutetico el hecho de que esos individuos son capaces de participar a traveacutes de los canales legales y que se auto-excluyen voluntariamente de usarlos Los estudios empiacutericos suministrados por la ciencia social indican el impacto negativo de la carencia de recursos y de la falta de herramientas para la participacioacuten poliacutetica De alliacute que habriacutea variables y matices cuya consideracioacuten debilitariacutea el alcance de la criacutetica Por ejemplo ante he mencionado el sentimiento de estigmatizacioacuten y aislamiento respecto de la comunidad poliacutetica que pueden experimentar los miembros maacutes desaventajados la percepcioacuten de exclusioacuten


1000 FABRE 2000c 1251001 FABRE 2000c 125

poliacutetica y falta de intereses compartidos etceacutetera1002 el grado de representatividad que pueden alcanzar los individuos pobres en las elecciones (esto es por ejemplo si el tipo de sistema electoral o la configuracioacuten de circunscripciones electorales estaacuten disentildeadas para excluir a una minoriacutea sistemaacuteticamente de la representacioacuten en el oacutergano legislativo) cuaacuteles son los diferentes motivos por los que se decide llevar a cabo una actividad de protesta puacuteblica (sea de forma violenta o no) por ejemplo si se origina en una situacioacuten extrema de privacioacuten y pobreza que el Estado ha provocado o mantenido etceacutetera1003 Las manifestaciones los cortes de ruta y los saqueos muchas veces tienen el objeto de denunciar la ilegitimidad de un sistema poliacutetico que excluye sistemaacuteticamente a un grupo de personas de los canales legales de participacioacuten poliacutetica efectiva

La cuestioacuten seriacutea si las manifestaciones corte de rutas saqueos etceacutetera pueden ser considerados formas de participacioacuten poliacutetica a traveacutes de canales legales o no A veces observa GARGARELLA quienes se manifiestan cortando rutas o haciendo piquetes laquoson gente con especiales dificultades en el acceso al foro puacuteblico y [] que estaacuten sistemaacuteticamente enfrentando situaciones de severa privacioacutenraquo1004 Por ello creo que en respuesta al tipo de objecioacuten analizada hay que llamar la atencioacuten sobre el abanico de razones que subyacen a este tipo de actos Como observa Cillian MCBRIDE laquodeberiacuteamos adoptar una visioacuten maacutes matizada que distinga entre los simplemente no interesados los alienados genuinamente los excluidos y aquellos que no participan en tanto estaacuten satisfechos de momento de suscribir las acciones de sus representantesraquo1005 Respecto de quienes estaacuten alienados por el propio sistema poliacutetico y excluidos de este no deberiacutea asumirse sin maacutes que sus actos de protesta no significan formas de denuncia de su exclusioacuten de la participacioacuten poliacutetica si el resto de los canales legales de hecho les estaacuten vedados o a la hora de adoptar decisiones colectivas estaacuten alienados para poder articular sus reclamos

En tercer lugar se podriacutea cuestionar que la estrategia de especificacioacuten de ciertas precondiciones materiales como medios para la participacioacuten poliacutetica con base en datos empiacutericos seriacutea una defensa deacutebil de los derechos

328 Leticia Morales

1002 Veacuteanse SOSS 2005 BOVENS y WILLE 2010 BRUCH FERREE y SOSS 20101003 Veacutease GARGARELLA 20081004 GARGARELLA 2008 801005 MCBRIDE 2012 12

sociales de las personas BRETTSCHNEIDER por ejemplo afirma que una estrategia de defensa de los derechos sociales basada en resultados empiacutericos seriacutea vulnerable a que los resultados de un estudio empiacuterico muestren que la participacioacuten poliacutetica y los derechos considerados como precondiciones del procedimiento no se vinculan de ninguna manera1006 El autor manifiesta sospechas de una tesis cuya aptitud para defender los derechos sociales podriacutea ser disminuida por un estudio que arrojara tales resultados

Pero quien adopta la tesis de las precondiciones materiales del procedimiento podriacutea aceptar que la falta de respaldo empiacuterico de la vinculacioacuten entre un derecho como precondicioacuten y el funcionamiento del procedimiento en efecto debilita la fortaleza de la tutela de cierta exigencia social como precondicioacuten Por ejemplo supoacutengase un estudio empiacuterico que mostrara que el hecho de que un grupo de ciudadanos de una cierta sociedad carece de libertad de expresioacuten no tiene ninguna incidencia en la posibilidad de participacioacuten poliacutetica de estos Si los resultados de estudios empiacutericos mostraran este extremo se debilitariacutea en efecto la justificacioacuten instrumental de proteger el derecho a la libertad de expresioacuten como precondicioacuten del procedimiento democraacutetico de toma de decisiones colectivas Sin embargo ello no constituye una objecioacuten al criterio interno para la determinacioacuten de las precondiciones que aquiacute se defiende Porque queacute cuenta como precondiciones materiales de la participacioacuten poliacutetica no es una cuestioacuten empiacuterica sino normativa Los estudios empiacutericos sirven para precisar el contenido y robustecer los alcances de la tutela

En el extremo podriacutea resultar que es una teoriacutea que sostiene la necesidad de un conjunto vaciacuteo Pero para afirmar ello habriacutea que apoyarse en estudios empiacutericos respecto de cada uno de los elementos y que los resultados mostraran que entre aquellos y el procedimiento de toma de decisiones no existe tal nexo en una particular sociedad No se cuentan con tales resultados ni con indicaciones que muestren su plausibilidad En cambio los estudios se orientan en la direccioacuten contraria Parece razonable considerar por ejemplo que en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas el ejercicio de la libertad de pensamiento y expresioacuten poliacutetica es un elemento necesario para el ejercicio de la participacioacuten poliacutetica de todos en el procedimiento de decisiones Y ello sin perjuicio de afirmar en el plano normativo que ciertas precondiciones procedimentales deberiacutean ser aseguradas


1006 Cf BRETTSCHNEIDER 2007 14

para expresar el ideal de la democracia Despueacutes de todo quien critica la aproximacioacuten empiacuterica para precisar el alcance de las precondiciones materiales por su escaso alcance como tal lo hace desde una cierta teoriacutea de la justicia que de manera externa y previa al procedimiento y con independencia de eacuteste establece cuaacuteles deberiacutean ser los resultados que han de obtenerse en concreto queacute derechos sociales y con queacute alcance deberiacutean ser impuestos a los miembros de la sociedad seguacuten los principios de una particular teoriacutea de la justicia social

En cuarto y uacuteltimo lugar podriacutea dudarse de la necesidad faacutectica de satisfaccioacuten de concretas precondiciones y en consecuencia sospechar de la validez de la afirmacioacuten de que todos los miembros de la comunidad poliacutetica requieren que ciertas precondiciones materiales esteacuten aseguradas para participar poliacuteticamente Se objetariacutea que algunas personas estaacuten de hecho capacitadas para participar en el procedimiento democraacutetico de toma de decisiones con independencia de que ciertas precondiciones sean protegidas y por lo tanto su aseguramiento seriacutea innecesario Por ejemplo podriacutea observarse que algunas personas que carecen de recursos materiales de hecho votan en las elecciones poliacuteticas de su comunidad o que hay gente cuya salud es pobre y sin embargo participa en el proceso poliacutetico1007

La tesis de las precondiciones materiales no necesita derivar de probabilidades empiacutericas que muestren la necesidad de ciertos derechos sociales para la participacioacuten democraacutetica una verdad universal Bastariacutea sostener que un extenso nuacutemero de personas necesita contar con ciertos recursos materiales para participar efectivamente en un procedimiento legiacutetimo de decisiones colectivas Esta parece ser una consideracioacuten suficiente para exigir de manera general la satisfaccioacuten de ciertas precondiciones materiales para todas y cada una de las personas La comprobacioacuten faacutectica de que unos pocos no necesitan realmente de aquellas no tendriacutea incidencia en el argumento Sostener lo contrario como dice CHRISTIANO significariacutea que estariacutea justificado comprometer al Estado con un tipo de investigacioacuten casuiacutestica colosal a fin de individualizar aquellos pocos que no necesitan de tales precondiciones de la mayoriacutea que siacute las necesitan1008

330 Leticia Morales

1007 Por ejemplo FABRE 2000c 1251008 Cf CHRISTIANO 2008 274 Veacutease un punto similar del autor respecto del laquomiacutenimo econoacutemicoraquo

En el extremo que algunas personas no obstante carecer de los recursos materiales voten en las elecciones de su comunidad todaviacutea no eliminariacutea que como cuestioacuten de hecho si las causas de la necesidad o de la enfermedad fueran la alienacioacuten y la exclusioacuten sistemaacutetica y continuada en una sociedad donde sus instituciones poliacuteticas y sociales no proveen a la satisfaccioacuten de ciertas precondiciones materiales el sistema social y poliacutetico carece de legitimidad o tiene una legitimidad debilitada Ademaacutes es importante recordar que a menos que se entienda el derecho de participacioacuten poliacutetica como mera agregacioacuten formal de las preferencias de unos cuantos el derecho al voto no agota el derecho de participacioacuten poliacutetica Tampoco cabe asumir que la mayoriacutea legislativa representa siempre la voz del pueblo1009 Asiacute si se entiende que el procedimiento de toma de decisiones colectivas comprende tambieacuten elementos de la argumentacioacuten y de la negociacioacuten entre todos los miembros del colectivo esa criacutetica tampoco se seguiriacutea

En suma la defensa de la tesis de las precondiciones materiales de la legitimidad democraacutetica para justificar ciertos derechos sociales no implica negar que la satisfaccioacuten de estos tiene valor en siacute misma Por lo tanto no sostengo que quienes defienden los derechos sociales deberiacutean considerar la tesis de las precondiciones como la uacutenica justificacioacuten de estos En cambio afirmo que esta ofrece una justificacioacuten soacutelida de los derechos sociales desde una perspectiva de lo que exige el procedimiento democraacutetico que respeta la diversidad de opiniones y la posibilidad efectiva de participacioacuten de todos acerca de las decisiones sobre la justicia social evitando retirar su contenido de la discusioacuten poliacutetica y de la decisioacuten mayoritaria Este es un argumento fuerte para la justificacioacuten de los derechos sociales porque fundamenta cierto contenido de los derechos sociales en el acuerdo sobre el valor miacutenimo del procedimiento democraacutetico y la participacioacuten poliacutetica En cambio la estrategia de justificacioacuten de estos derechos a partir de lo que exige una teoriacutea de la justicia singular y desde la cual se puede ofrecer no una sino varias defensas del reconocimiento juriacutedico de los derechos sociales (y con alcances variados y controvertidos) no puede dar cuenta de porqueacute cierto nuacutecleo de derechos sociales deberiacutea considerarse no negociable ni sujeto a debate y en cambio debe ser excluido de la decisioacuten poliacutetica ordinaria


1009 Veacutease EISGRUBER 2001 sobre la distincioacuten entre el procedimiento de decisioacuten por mayoriacutea en una legislatura estatal y laquola voluntad del puebloraquo (the will of the people)

4 Proteccioacuten del primer nivel la legitimidad del control de constitucionalidad

Es el momento de examinar coacutemo deberiacutea estructurarse el resguardo institucional de los derechos sociales en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas caracterizadas por el hecho de los desacuerdos fundacionales y la necesidad de adoptar decisiones colectivas a su respecto

Al justificar los derechos sociales a partir de las demandas de la democracia en los teacuterminos analizados surge la siguiente pregunta iquesthay alguacuten tipo de decisiones que pueden tomar legiacutetimamente los jueces en aras de proteger los derechos sociales de las personas en estas sociedades En otras palabras iquestrespecto de alguna o algunas cuestiones socioeconoacutemicas tienen los jueces autoridad legiacutetima para intervenir en las sociedades democraacuteticas y en caso afirmativo cuaacutel deberiacutea ser el caraacutecter de esa intervencioacuten Para contestar a este tipo de preguntas es necesario distinguir entre posibles escenarios seguacuten se trate de la proteccioacuten del primer nivel de los derechos sociales de los casos problemaacuteticos o de la tutela del segundo nivel

41 La proteccioacuten robusta del primer nivel

El primer nivel de los derechos sociales en tanto encarna las precondiciones materiales del procedimiento democraacutetico deberiacutea ser incluido en una constitucioacuten riacutegida y podriacutea ser protegido por un control judicial robusto de constitucionalidad1010 Esta afirmacioacuten deberiacutea entenderse como que el modelo robusto de proteccioacuten de los derechos sociales es un modelo permisible como mecanismo de su resguardo en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas1011

332 Leticia Morales

1010 Recueacuterdese que de acuerdo con el Capiacutetulo 2 el establecimiento en un sistema juriacutedico de un conjunto de derechos sociales subjetivos garantizados en una constitucioacuten riacutegida y dotados de la proteccioacuten de un control judicial supremo definen el modelo constitucional robusto de proteccioacuten de los derechos sociales Bajo este tipo de proteccioacuten los jueces constitucionales tienen la facultad de controlar con caraacutecter final o efectos inmediatos que las leyes que dicta el oacutergano legislativo o los actos de la administracioacuten no violen dichas precondiciones El caraacutecter final o inmediato de las decisiones judiciales sobrepasa la idea del mero control judicial de la legislacioacuten o de los actos de la administracioacuten pues introduce la nota de supremaciacutea del poder judicial sobre el poder legislativo1011 Veacutease tambieacuten el Capiacutetulo 4 punto 8

Desde concepciones procedimentales de la democracia se afirma la importancia de los derechos sociales de los ciudadanos e incluso para algunos defensores de estas posiciones podriacutea estar justificada su proteccioacuten constitucional pero se niega que en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas esteacute justificada su garantiacutea a traveacutes de un control robusto de constitucionalidad1012 Al respecto se hace extensiva la objecioacuten de la existencia de desacuerdos sobre queacute derechos sociales tienen las personas y con queacute alcance1013 Los jueces seguacuten afirma Richard BELLAMY no seriacutean ajenos a esos desacuerdos y terminariacutean imponiendo sus puntos de vista sobre cuestiones socioeconoacutemicas al resto de la ciudadaniacutea que los percibiriacutea como adjudicados arbitrariamente1014

Es cierto que podriacutean presentarse desacuerdos entre los jueces de un oacutergano jurisdiccional de control al decidir sobre el resguardo de los derechos sociales pero es oportuno recordar que en relacioacuten con el primer nivel estos desacuerdos versariacutean sobre cuestiones operativas no fundacionales En tales casos el control judicial funcionariacutea como un mecanismo institucional externo a las decisiones adoptadas por la asamblea legislativa o respecto de los actos de la administracioacuten de verificacioacuten de la satisfaccioacuten de las precondiciones materiales La adopcioacuten de un control constitucional robusto para la proteccioacuten del primer nivel de los derechos sociales estariacutea habilitada por el resguardo de la legitimidad del propio procedimiento democraacutetico Los jueces podriacutean actuar legiacutetimamente asegurando que los aspectos operativos de este nivel se garanticen o no se violen y de esta forma el valor del procedimiento democraacutetico en siacute mismo se resguarde De alliacute que la tarea de los jueces en materia socioeconoacutemica se fundamentariacutea en la proteccioacuten promocioacuten y garantiacutea de la participacioacuten poliacutetica de todos los ciudadanos y ciudadanas La objecioacuten contramayoritaria a partir de la existencia de los desacuerdos por consiguiente se debilita cuando el control robusto de constitucionalidad se limita a asegurar las precondiciones materiales del procedimiento democraacutetico Con este alcance el control robusto de


1012 Veacuteanse WALDRON 2006a BELLAMY 2007 2012 TUSHNET 20081013 Veacutease el Capiacutetulo 3 punto 9 y el Capiacutetulo 4 punto 8 donde considero la objecioacuten contramayoritaria al control robusto de constitucionalidad de los derechos1014 Cf BELLAMY 2012 466

constitucionalidad podriacutea entenderse como un mecanismo permitido para la proteccioacuten de los derechos sociales constitucionales1015

Ahora bien iquestde queacute manera podriacutean los jueces contribuir a la promocioacuten y proteccioacuten del procedimiento de participacioacuten y decisioacuten democraacutetica en relacioacuten con los derechos sociales Si es un hecho que en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas la carencia de recursos materiales dificulta y hasta imposibilita la inclusioacuten de personas o grupos de personas en el procedimiento de toma de decisiones y dada la exigencia de garantizar la participacioacuten poliacutetica efectiva las decisiones colectivas asiacute adoptadas no respetariacutean la agencia moral de todas las personas a pesar de que afectaraacuten sus intereses En tal calidad BELLAMY admite que esos individuos podriacutean ser ignorados por las mayoriacuteas al adoptar las decisiones colectivas ya sea por prejuicios ignorancia o falta de informacioacuten de estas o porque quienes estaacuten excluidos son individuos dispersos carentes de representacioacuten de sus intereses minoritarios e incapaces de organizarse de manera de tener cierto peso electoral1016 En consecuencia en las sociedades democraacuteticas actuales existe la posibilidad de que ciertas personas o miembros de grupos e incluso ciertos distritos electorales en su conjunto no tengan un acceso efectivo a los canales del procedimiento de participacioacuten (esto es a las distintas formas de participacioacuten que integran la ldquopiraacutemide de participacioacutenrdquo1017) o se encuentren constante y sistemaacuteticamente en minoriacutea Consciente de la dificultad que este tipo de situaciones persistentes plantea a la legitimidad del procedimiento democraacutetico BELLAMY acepta la adopcioacuten de un mecanismo de control judicial deacutebil para su examen y proteccioacuten1018

334 Leticia Morales

1015 Veacutease por ejemplo en DIXON 2008 402-403 una enumeracioacuten de potenciales laquopuntos ciegosraquo y laquocargas de inerciaraquo en el procedimiento legislativo de toma de decisiones que justificariacutean su bloqueo a traveacutes de mecanismos institucionales de control externos como la intervencioacuten suprema del poder judicial1016 Cf BELLAMY 2012 466 Veacuteanse tambieacuten GARGARELLA 2006a 17 TUSHNET 2008 192-193 Por ejemplo WALDRON 2006a 1346 tambieacuten admite la posibilidad de este tipo de deficiencias en el procedimiento poliacutetico mayoritario sin embargo para este autor tales situaciones deberiacutean considerarse como laquocasos patoloacutegicosraquo que quedariacutean fuera de su argumento central a favor de la supremaciacutea legislativa Veacutease el Capiacutetulo 4 punto 8 donde examino esta posicioacuten en relacioacuten con la loacutegica de las precondiciones del procedimiento poliacutetico de decisiones 1017 BOVENS y WILLE 2010 395-397 Veacutease el Capiacutetulo 4 punto 6 sobre la nocioacuten contextual de participacioacuten poliacutetica efectiva1018 Veacutease BELLAMY 2012 466

Pero para quienes se toman en serio que la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos en el procedimiento democraacutetico es el derecho que constituye la legitimidad del mismo un modelo deacutebil de proteccioacuten de las precondiciones es insuficiente Cuando se trata de adoptar decisiones colectivas que pueden afectar las precondiciones materiales del propio procedimiento no se deberiacutea confiar en que la mayoriacutea legislativa rectificaraacute tales situaciones respecto de grupos minoritarios porque podriacutean no tener los incentivos suficientes y porque precisamente responden ante las presiones de la mayoriacutea del electorado El oacutergano de control podriacutea desarrollar una funcioacuten fundamental comprometida con la legitimidad del procedimiento democraacutetico de toma de decisiones antes que menoscabarlo No corresponderiacutea oponer como razones para negar la justificacioacuten del control de constitucionalidad robusto de los derechos sociales en las sociedades democraacuteticas argumentos fundados en la falta de legitimidad de los jueces para decidir sobre la proteccioacuten del primer nivel de los derechos sociales ni en la falta de competencia de los magistrados para adoptar decisiones relativas a la asignacioacuten de fondos puacuteblicos o en la escasez de recursos del Estado para hacer frente a las obligaciones derivadas de los mismos1019

Es interesante notar que Thomas CHRISTIANO ha argumentado a favor de la justificacioacuten del control judicial robusto de constitucionalidad de los derechos en un sentido similar basaacutendose en los principios que para el autor sustentan la democracia1020 Seguacuten CHRISTIANO esta defensa laquodebe soportar una elevada carga de la prueba [] a la luz del caraacutecter no democraacutetico de los tribunales constitucionalesraquo1021 Considero a diferencia de CHRISTIANO que la carga de la prueba deberiacutea recaer sobre la posicioacuten que niega la justificacioacuten del control judicial robusto de constitucionalidad del primer nivel de los derechos sociales En la medida en que su funcioacuten de control no supone la imposicioacuten de concepciones valorativas de la justicia social (sobre las que recaen los desacuerdos fundacionales entre los miembros de la sociedad) quienes lo niegan deberiacutean mostrar que no es deseable un mecanismo de control y resguardo de los derechos sociales de tal forma limitado


1019 Veacutease el Capiacutetulo 3 donde se examinan estas objeciones1020 Cf CHRISTIANO 2008 285-288 Veacutease un anaacutelisis de esta concepcioacuten de la democracia en el Capiacutetulo 41021 CHRISTIANO 2008 288

Se podriacutea alegar la objecioacuten de incompetencia de los jueces para decidir en materia socioeconoacutemica el grado de corrupcioacuten u otro tipo de consideraciones contingentes en el desempentildeo de sus funciones en un cierto sistema juriacutedico1022 Pero que los jueces no tengan capacidad teacutecnica para entender en cuestiones sociales y econoacutemicas o que el grado de corrupcioacuten judicial sea elevado en cierta sociedad no afecta la justificacioacuten de la adopcioacuten del control robusto de constitucionalidad Un juez corrupto no soacutelo no deberiacutea ejercer la funcioacuten de control de constitucionalidad sino que no deberiacutea juzgar Si en una cierta sociedad se prueban casos de corrupcioacuten en el poder judicial habriacutea que combatir los factores de corrupcioacuten pero no se seguiriacutea la falta de justificacioacuten del propio mecanismo de control Esto es ante la constatacioacuten de tales consideraciones contingentes habriacutea razones para exigir que el Estado arbitre las medidas necesarias para laquoinstruirraquo a sus jueces en la proteccioacuten de los derechos sociales y en el conocimiento especializado para tomar decisiones relativas al aacutembito socioeconoacutemico o si fuera el caso laquosanearraquo su aparato judicial de elementos corruptos1023

Respecto del primer nivel de los derechos sociales por consiguiente los jueces podriacutean actuar como laquosalvaguardas legiacutetimasraquo contra las deficiencias del procedimiento democraacutetico justificaacutendose su intervencioacuten como garantiacutea de las precondiciones de un procedimiento legiacutetimo1024 Este primer paso en la fundamentacioacuten del tipo de decisiones que los jueces estariacutean legitimados a adoptar respecto de la proteccioacuten del primer nivel requiere ser completado con el examen de diversos contextos institucionales

42 La previsioacuten de la justicia constitucional

Para comenzar hay que distinguir y considerar por separado las distintas configuraciones institucionales que puede adoptar la justicia constitucional a) el modelo europeo seguacuten el cual en el sistema juriacutedico se preveacute un oacutergano expresamente designado para el control abstracto de constitucionalidad de las leyes (como es el caso de aquellos paiacuteses que han adoptado un tribunal constitucional independiente del poder judicial) y donde la declaracioacuten de

336 Leticia Morales

1022 Veacutease entre otros LINARES 2008 He analizado la objecioacuten de la falta de competencia judicial para proteger los derechos sociales en el Capiacutetulo 3 punto 81023 Noacutetese que estas son cuestiones que se refieren a un aacutembito maacutes amplio de disentildeo constitucional que exceden el alcance del presente trabajo1024 Cf GARGARELLA 2006a

inconstitucionalidad tiene efectos erga omnes y b) el modelo americano seguacuten el cual se confiere a todos los jueces la potestad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes con efectos limitados al caso concreto o inter partes1025

421 El modelo europeo de justicia constitucional

Supongamos que bajo las caracteriacutesticas del modelo europeo el tribunal constitucional es requerido a examinar si una ley aprobada por el oacutergano legislativo vulnera alguno de los derechos sociales constitucionales porque reduce (o recorta) su alcance por debajo del umbral de las precondiciones materiales

Por ejemplo en el sistema juriacutedico espantildeol el derecho social a la educacioacuten (artiacuteculo 27 de la Constitucioacuten espantildeola) comprende ademaacutes de la libertad negativa de ensentildeanza (inc 1) la obligacioacuten positiva del Estado de proveer gratuitamente a la ensentildeanza baacutesica (inc 4) Este derecho social se encuentra incluido dentro de un conjunto de derechos fundamentales garantizado con el principio de vinculatoriedad o eficacia inmediata el principio de reserva de ley y el control constitucional robusto de las leyes de desarrollo Ademaacutes se establece en el texto constitucional que la legislacioacuten de desarrollo de estos derechos debe respetar laquosu contenido esencialraquo (art 531) Ahora bien queacute ha de entenderse por contenido esencial es una cuestioacuten controvertida que la Constitucioacuten no precisa ni incluye pautas para ello1026

El Tribunal Constitucional espantildeol lo definioacute en 1981 como

laquoaquella parte del contenido de un derecho sin la cual eacuteste pierde su peculiaridad o dicho de otro modo lo que hace que sea reconocible como derecho perteneciente a un determinado tipo Es tambieacuten aquella parte del contenido que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfaccioacuten de aquellos intereses para cuya consecucioacuten el derecho se otorgaraquo1027


1025 Veacutease el Capiacutetulo 2 punto 23 donde se distinguen las distintas posibilidades de control de constitucionalidad1026 Veacutease el Capiacutetulo 3 punto 33 sobre distintas teoriacuteas sobre lo que debe entenderse por el contenido esencial de los derechos fundamentales1027 Sentencia del Tribunal Constitucional espantildeol (STC 111981 de 8 de abril)

De ahiacute que el contenido esencial de un derecho seguacuten el Tribunal se vulnerariacutea laquocuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable lo dificultan maacutes allaacute de lo razonable o lo despojan de la necesaria proteccioacutenraquo1028 Tambieacuten se preveacute la garantiacutea de un recurso de amparo en sede judicial y de manera subsidiaria ante el Tribunal Constitucional para el caso de alegacioacuten de un particular de vulneracioacuten de alguno de estos derechos Dado el derecho social a la educacioacuten establecido en el sistema constitucional espantildeol y dotado de la garantiacutea del control robusto iquestcuaacutel seriacutea la intervencioacuten legiacutetimamente justificada de este Tribunal para asegurar el contenido esencial de este derecho

Su funcioacuten deberiacutea limitarse a examinar si las leyes dictadas por el parlamento o los actos de la administracioacuten violan o no exigencias sociales amparadas por el derecho a la educacioacuten baacutesica de manera que como consecuencia de ello algunas personas o determinado grupo queda excluido de los recursos materiales necesarios para el ejercicio de tal derecho

Por ejemplo imagiacutenese que en el sistema juriacutedico espantildeol el oacutergano legislativo promulga una ley que establece una importante reduccioacuten del gasto puacuteblico para la provisioacuten de la ensentildeanza primaria gratuita de manera que a partir de su implementacioacuten un sector de la poblacioacuten estudiantil veraacute afectado su acceso a las escuelas primarias estatales en un punto en que la alfabetizacioacuten ya no estaraacute garantizada El tribunal constitucional llamado a controlar la constitucionalidad de esa ley deberiacutea examinar si las disposiciones de esa ley tornan inviable la garantiacutea de la alfabetizacioacuten y por lo tanto violan el derecho constitucional a la educacioacuten Si el tribunal llegado el caso decide que la ley viola el derecho social fundamental a la educacioacuten deberaacute declarar su inconstitucionalidad Este pareceriacutea ser un caso claro de afectacioacuten del primer nivel del derecho social fundamental a la educacioacuten en tanto la garantiacutea de alfabetizacioacuten entrantildea una de las precondiciones materiales del procedimiento democraacutetico La intervencioacuten judicial para bloquear tal decisioacuten estaacute justificada por razones de legitimidad del propio procedimiento democraacutetico

En un supuesto semejante no seriacutea suficiente instituir un modelo deacutebil de constitucionalidad como sostienen los teoacutericos de la democracia procedimental1029 Una ley de educacioacuten que implicara un flagrante recorte

338 Leticia Morales

1028 Sentencia del Tribunal Constitucional espantildeol (STC 111981 de 8 de abril)1029 Por ejemplo WALDRON 2004b TUSHNET 2004b 2008 LINARES 2008 BELLAMY 2012

del presupuesto destinado a la ensentildeanza primaria podriacutea adolecer de una inconstitucionalidad manifiesta si sus disposiciones ordenaran un estado de cosas en el que se tornara imposible garantizar la alfabetizacioacuten La intervencioacuten de un oacutergano de control externo a la asamblea con poder para declarar la inconstitucionalidad de la ley por violacioacuten del derecho fundamental a la educacioacuten estariacutea justificada en la proteccioacuten de derechos sociales constitucionales que se fundamentan en la legitimidad procedimental Aquiacute no habriacutea espacio para los desacuerdos fundacionales Se tratariacutea en uacuteltima instancia de la proteccioacuten del propio procedimiento democraacutetico En cambio bajo este marco de justificacioacuten de la justicia constitucional de los derechos sociales el tribunal no tendriacutea autoridad legiacutetima para adoptar decisiones sobre el contenido del derecho a la educacioacuten cuyo alcance forme parte de los principios de justicia que han de guiar el desarrollo socioeconoacutemico de esa sociedad

422 El modelo americano de justicia constitucional

Supoacutengase el sistema juriacutedico argentino (que es un sistema con las caracteriacutesticas del modelo americano de justicia constitucional) en el que existe la accioacuten de reclamo para que un individuo pueda alegar la violacioacuten (por parte del Estado o de un tercero) de un derecho subjetivo fundamental El oacutergano judicial y en uacuteltima instancia la Corte de Justicia tendriacutea que evaluar el supuesto particular y llegado el caso ordenar la restitucioacuten (o satisfaccioacuten) del derecho violado respecto del peticionante1030

Es interesante advertir que bajo este modelo de justicia constitucional dado que el poder asignado a los jueces para declarar la inconstitucionalidad de una ley tiene efectos limitados al caso especiacutefico bajo examen ello podriacutea destacarse como una ventaja de este sistema frente a la objecioacuten


1030 Seguacuten cuaacuteles sean las peculiaridades del sistema los jueces dispondraacuten de un conjunto de herramientas procedimentales para el resguardo de los derechos sociales maacutes o menos extenso Veacuteanse entre otros FABRE 2000c 148 GLOPPEN 2006 GARGARELLA 2006a 27-29 GOLDSWORTHY 2010 Por ejemplo algunos jueces argentinos han ordenado la imposicioacuten de sanciones conminatorias (astreintes) a autoridades gubernamentales por incumplimiento de sus obligaciones derivadas de una decisioacuten judicial Veacutease entre otras Villa 20 y otros cInstituto de Vivienda de la CABA y otros sotros procesos incidentales expediente 12975 dictada en la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires el 4 de septiembre de 2007 El 26 de octubre de 2010 se ordenoacute el bloqueo de las cuentas bancarias del Ministro de Salud de la CABA por persistente incumplimiento de la orden judicial de proveer de una ambulancia custodiada para el barrio Villa 21-24

contramayoritaria en cuanto mostrariacutea mayor respeto a las funciones del oacutergano legislativo1031

He sostenido que un procedimiento democraacutetico legiacutetimo de toma de decisiones requiere la adopcioacuten de mecanismos institucionales robustos de control (no soacutelo poliacuteticos sino tambieacuten externos al poder legislativo) que funcionen para considerar casos concretos de quienes sistemaacuteticamente estaacuten excluidos del procedimiento de decisiones colectivas1032 En este sentido la funcioacuten que desempentildean los jueces tendriacutea un caraacutecter privilegiado a la hora de atender casos de individuos que carecen de recursos materiales y que por lo tanto no tienen satisfechos sus derechos sociales En palabras de Roberto GARGARELLA

laquoNo hay otra institucioacuten cuyos pasillos estaacuten diariamente ocupados por quienes se encuentran en necesidad de ayuda y atencioacuten puacuteblica Los jueces estaacuten (bastante) inclinados a mirar al sistema poliacutetico desde la perspectiva de quienes lo sufren minusson requeridos a mirar a este sistema prestando atencioacuten a sus debilidades fallas y rupturas Incluso mejor que eso los jueces estaacuten institucionalmente obligados a oiacuter a las diferentes partes del conflicto minusy no solamente el lado de los reclamos de los que han sido maltratadosraquo1033

La existencia de un mecanismo externo de control de la aplicacioacuten de las leyes o de actos de la administracioacuten o de particulares respecto de casos concretos permitiriacutea a los jueces examinar peticiones de individuos que no tienen satisfecho el primer nivel de los derechos sociales Los jueces por esta viacutea podriacutean contribuir a verificar coacutemo estaacute funcionando el procedimiento y hacer visibles sus fallas o defectos1034 De este modo la presentacioacuten de numerosos reclamos respecto de la insatisfaccioacuten del primer nivel de los derechos sociales podriacutea ser un indicio de que el procedimiento mayoritario de toma de decisiones estaacute funcionando de manera parcial y arbitraria Asiacute a

340 Leticia Morales

1031 Veacutease LINARES 2008 157-166 donde argumenta que en relacioacuten con el modelo americano la intensidad de la objecioacuten democraacutetica es de menor grado1032 En teacuterminos similares TUSHNET 2008 destaca la importancia de enfatizar que laquolos derechos robustos pueden ser protegidos tanto poliacuteticamente como judicialmenteraquo (TUSHNET 2008 237) Veacutease tambieacuten GARGARELLA 2006a1033 GARGARELLA 2006a 281034 Veacutease GARGARELLA 2006 28-29 SUNSTEIN 2004 228

traveacutes del mecanismo del control de constitucionalidad un juez que es llamado a examinar y decidir una accioacuten de violacioacuten de un derecho social constitucional podriacutea indagar en el caso concreto si una ley un acto o una omisioacuten de la administracioacuten o de un particular vulnera el primer nivel de los derechos sociales respecto del reclamante Veaacutemoslo con un ejemplo

El sistema juriacutedico de Colombia preveacute una accioacuten ante la justicia para examinar los casos de alegacioacuten de un particular por la violacioacuten del derecho constitucional a la educacioacuten primaria gratuita En 1995 la justicia constitucional fue requerida a decidir en el siguiente caso presentado por el menor X El menor que residiacutea junto con su familia en las afueras (a nueve kiloacutemetros de distancia) de la localidad donde se encontraba la escuela maacutes cercana a la que asistiacutea como estudiante de primaria careciacutea de recursos econoacutemicos para pagar su transporte El municipio suministroacute un transporte puacuteblico para su traslado Entre el lugar de residencia del menor y la localidad de la escuela existe un peaje que el menor junto a otros estudiantes en las mismas condiciones debiacutean pagar diariamente X se presentoacute ante el juez de instancia alegando que a eacutel y a sus compantildeeros se les vulneraba su derecho constitucional a la educacioacuten porque no podiacutean asistir regularmente a clases por no contar con los medios econoacutemicos para pagar el peaje del transporte municipal El juzgado de instancia resolvioacute que se habiacutea vulnerado el derecho constitucional a la educacioacuten primaria gratuita y ordenoacute a las autoridades del Ministerio de Transporte a eximir del pago del peaje1035

A la luz de un supuesto semejante corresponde examinar si la intervencioacuten del oacutergano jurisdiccional para la proteccioacuten del derecho estaacute justificada desde la perspectiva de la legitimidad democraacutetica En el marco de la concepcioacuten de la democracia procedimental en la que se justifica la garantiacutea de ciertas precondiciones materiales para la legitimidad de las decisiones que la asamblea adopte en un caso semejante el juez estariacutea legitimado para intervenir en la resolucioacuten del caso y para pronunciarse con efectos inmediatos Especiacuteficamente lo que el juez deberiacutea examinar y decidir en este caso concreto es si el derecho a la educacioacuten gratuita comprende el derecho a que se suministre transporte gratuito a los escolares


1035 Sentencia de instancia del Juzgado Promiscuo Municipal de Guaacutetica del 25 de noviembre de 1995 Recurrido el fallo ante la Sala de Revisioacuten de la Corte Constitucional eacutesta revocoacute la decisioacuten del juez de instancia negando que se hubiera vulnerado el nuacutecleo esencial del derecho constitucional a la educacioacuten del menor Sentencia T-258 de 1995 Corte Constitucional de Colombia Sala Segunda de Revisioacuten

Podriacutea afirmarse que en la medida en que el derecho a la educacioacuten se interprete como una precondicioacuten material de la democracia la intervencioacuten judicial favorable a la tutela de este derecho respecto de los menores estariacutea justificada bajo una concepcioacuten de la democracia procedimental El tipo de desacuerdo que podriacutea surgir de la interpretacioacuten del derecho constitucional en un caso semejante seriacutea de tipo operativo Esto es un desacuerdo sobre la implementacioacuten de los requisitos necesarios que posibilitan la legitimidad del procedimiento Concretamente si el primer nivel del derecho a la educacioacuten abarca el derecho a que los alumnos se trasladen gratuitamente a su escuela Creo que hay razones de legitimidad procedimental para considerar que el derecho a la educacioacuten entendido como precondicioacuten procedimental requiere su ejercicio efectivo Y que para hacer efectivo ese ejercicio es necesario posibilitar el acceso real a la institucioacuten en la que se brinda la ensentildeanza Si los alumnos (o sus familiares) no cuentan con los recursos necesarios para trasladarse hasta la escuela se les deberiacutea asegurar el transporte escolar Es de destacar que esta interpretacioacuten del alcance del primer nivel del derecho a la educacioacuten que ha sido realizada por el juez de instancia contariacutea con el acuerdo del oacutergano representativo en la medida en que el propio municipio ha decidido costear un transporte para el traslado de los estudiantes a la escuela El hecho de que la provisioacuten municipal del servicio puacuteblico de transporte requiera que los menores asuman un coste extra (que para su situacioacuten desaventajada podriacutea ser excesivo) podriacutea interpretarse como un obstaacuteculo injustificado en tanto frustra el acceso real a la escuela y por consiguiente vulnera el ejercicio efectivo del derecho a la educacioacuten

El juez estaacute legitimado a eximir del pago del peaje a los transportes estudiantiles en la medida en que la falta de recursos para costearlo afecta el derecho constitucional a la educacioacuten primaria gratuita y por ende dicho pago seriacutea inconstitucional El control de constitucionalidad robusto estariacutea justificado para la proteccioacuten del primer nivel de los derechos sociales en tanto que tal decisioacuten promueve la legitimidad democraacutetica El oacutergano jurisdiccional no estariacutea adoptando decisiones sobre cuestiones controvertidas en la sociedad Sino que dada la existencia de acuerdos miacutenimos la decisioacuten judicial podriacutea justificarse en la implementacioacuten efectiva que el primer nivel del derecho a la educacioacuten requiere

Podriacutea imaginarse un caso similar en el que los puestos electorales para la votacioacuten en elecciones se ubicaran a una distancia tal que tornaran improbable que las personas de menos recursos pudieran llegar a estos y de

342 Leticia Morales

tal manera se frustrariacutea el ejercicio de su derecho a la participacioacuten poliacutetica (en este caso concreto manifestado en el acto de voto) Seriacutea razonable sostener que el ejercicio del voto comprende el transporte gratuito hasta los puestos de votacioacuten o bien que estos se ubicaran a distancias accesibles Asiacute podriacutea ocurrir que la asamblea democraacutetica adoptara una medida que impliacutecitamente privara del ejercicio del derecho fundamental al voto a quienes carecen de medios econoacutemicos y que ante la alegacioacuten de la violacioacuten de tal derecho por ejemplo la medida mayoritaria no pudiera ser controlada por un oacutergano externo Un supuesto semejante no tiene que pensarse como fantasioso si se consideran por ejemplo ciertas medidas restrictivas del voto que han sido adoptadas recientemente en varios Estados de Estados Unidos de Norteameacuterica En el Estado de Texas por ejemplo el gobierno estatal aproboacute una ley que requiere que la gente muestre un documento de identificacioacuten con foto para poder votar1036 Parece plausible sostener que en la medida en que se muestre empiacutericamente que ciertos grupos de personas carecen de los medios para obtener alguacuten tipo de identificacioacuten de las exigidas tal tipo de requisito probablemente frustraraacute su derecho de voto

Asiacute lo decidioacute la Corte Federal del Distrito de Columbia la cual dictaminoacute el bloqueo de los efectos de la ley del Estado de Texas que habriacutea impuesto a los votantes mostrar una identificacioacuten con foto en las elecciones poliacuteticas de noviembre de 20121037 En la sentencia se sostuvo que la ley habriacutea impuesto laquocargas estrictas e implacablesraquo sobre la minoriacutea pobre de votantes1038 Paralelamente a lo sentildealado antes podriacutea decirse aquiacute tambieacuten que el control robusto de una ley cuya implementacioacuten podriacutea significar la privacioacuten efectiva del derecho de voto de un nuacutemero de personas que tienen en comuacuten su situacioacuten de carencia econoacutemica y social yo su pertenencia a minoriacuteas eacutetnicas estaacute justificado por razones de proteccioacuten del procedimiento legiacutetimo de adopcioacuten de decisiones colectivas La objecioacuten de los desacuerdos fundacionales no podriacutea ser justificadamente elevada en este tipo de casos


1036 En Estados Unidos el medio maacutes extendido para acreditar la identificacioacuten personal es a traveacutes de la licencia de conducir o la licencia de portacioacuten de armas La ley estatal de identificacioacuten de los votantes (Senate Bill 14) exige a estos que se identifiquen en el lugar de votacioacuten con uno de los cinco tipos de identificacioacuten En caso de no tener ninguno deben obtener una credencial de identificacioacuten para las elecciones cuyo traacutemite implica costes1037 Case 1-12-cv-00128-RMC-DST-RLW Document 340 30 de agosto de 20121038 Veacutease Case 1-12-cv-00128-RMC-DST-RLW Document 340 55

Esta forma de razonamiento no presupone que las instituciones legislativas las autoridades ejecutivas o el poder judicial funcionen unas mejor que otras Por lo que evitariacutea caer en la falacia de comparar el buen funcionamiento de una institucioacuten para la proteccioacuten de los derechos sociales con el peacutesimo nivel de funcionamiento de la otra1039 Noacutetese que en el ejemplo del menor de escasos recursos el municipio accedioacute a costear un transporte puacuteblico para el traslado de los menores a la escuela Pero no previoacute la inclusioacuten del coste del peaje Esta omisioacuten se presenta como irracional e ineficiente para los fines perseguidos El juez de instancia rectificoacute la medida resolviendo a favor de la exoneracioacuten de su pago y protegiendo el derecho fundamental a la educacioacuten1040 Pero podriacutea ocurrir lo opuesto si por ejemplo la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos convalidara la ley de Texas que exige requisitos de identificacioacuten que vulneran el derecho de voto de las personas econoacutemicamente carenciadas Tanto en uno como en otro caso se contariacutea con un criterio interno al procedimiento para valorar la decisioacuten del oacutergano representativo y la del oacutergano jurisdiccional de control Pero que se pueda sostener que seguacuten el argumento democraacutetico en el ejemplo de la ley de voto ambos oacuterganos adoptaron malas decisiones que afectaraacuten la legitimidad del procedimiento no se sigue que la institucioacuten del control jurisdiccional carece de justificacioacuten democraacutetica tout court

Por otra parte no deberiacutea olvidarse que los derechos sociales tambieacuten se correlacionan con obligaciones de no hacer o de abstencioacuten por parte de los poderes puacuteblicos o de terceros particulares El control de constitucionalidad de casos concretos en los que se alega la violacioacuten de un derecho social por la interferencia en su goce podriacutea no requerir que sean adjudicados recursos econoacutemicos sino que se detenga cierta accioacuten del Estado o de un particular que atenta contra el ejercicio efectivo del derecho Para estos casos tambieacuten el control judicial robusto de constitucionalidad estaacute justificado

344 Leticia Morales

1039 Me refiero a la criacutetica dirigida por WALDRON 2005a 341-345 y 2006a a los defensores del control robusto de constitucionalidad Veacuteanse tambieacuten BAYOacuteN 2000a TUSHNET 2002 GARGARELLA 1996 60 2004 72 en referencia al problema de caer en ficciones sobre coacutemo funcionan las instituciones 1040 Si bien la Corte Constitucional revocoacute tal decisioacuten Veacutease Sentencia T-258 de 1995 Corte Constitucional de Colombia Sala Segunda de Revisioacuten

5 Los casos problemaacuteticos

El punto de partida del razonamiento acerca de la justificacioacuten de la proteccioacuten constitucional de los derechos sociales ha sido tomarse en serio las precondiciones materiales del procedimiento democraacutetico En este marco es posible que en cierto punto surjan dudas o haya incertidumbre para considerar la proteccioacuten de una exigencia socioeconoacutemica particular como parte del contenido de las precondiciones materiales de la democracia

Cuando se presentan dudas o hay desacuerdos sobre si una exigencia social singular forma parte del contenido del primer nivel de los derechos sociales o del segundo nivel cabe preguntarse cuaacutel seriacutea el oacutergano institucional con competencia para resolver un reclamo a su respecto y con queacute alcance (o fuerza) En otras palabras es posible que se presenten problemas sobre si cierta cuestioacuten forma parte o no de las precondiciones porque por un lado podriacutean existir dudas sobre si corresponde ubicar una cuestioacuten como parte de las precondiciones materiales o no (problema normativo de indeterminacioacuten) Por el otro lado el problema podriacutea presentarte porque puede ser que un individuo piense que cierta cuestioacuten debe ubicarse en el primer nivel y otro individuo considere que se la debe ubicar en el segundo (problema normativo de desacuerdos)

Podriacutea recurrirse a la idea de una zona intermedia entre los niveles que permita situar aquellos casos problemaacuteticos respecto de los cuales o bien estaacute indeterminada su ubicacioacuten o bien se desacuerda en cuaacutel de los dos niveles ubicarlos En este tipo de supuestos iquestcuaacutel seriacutea la funcioacuten que legiacutetimamente podriacutean ejercer los jueces iquestDeberiacutean funcionar como oacutergano final de decisioacuten seguacuten el modelo de control robusto de constitucionalidad y resolver a favor o en contra de la constitucionalidad de la ley con caraacutecter uacuteltimo iquestO deberiacutean en cambio abstenerse de decidir alegando deferencia hacia el oacutergano legislativo La respuesta no es sencilla Una posibilidad interesante es pensar la justificacioacuten de una intervencioacuten debilitada de los jueces respecto de estos supuestos sin incurrir en la adopcioacuten de decisiones finales para las cuales podriacutean carecer de legitimidad democraacutetica

Asiacute para resolver judicialmente casos de estas caracteriacutesticas podriacutea ser deseable instituir alguacuten tipo de control externo al procedimiento democraacutetico de las decisiones legislativas que se adopten al respecto que permita a los jueces examinar y exponer las razones por las cuales podriacutean considerar que tales cuestiones requeririacutean una determinada interpretacioacuten Tal tipo de


decisioacuten podriacutea ser adoptada mediante una intervencioacuten deacutebil del oacutergano judicial una intervencioacuten que permita la revisioacuten de la constitucionalidad de la ley sin que tal decisioacuten tenga caraacutecter uacuteltimo1041 Aquiacute cobra relevancia la idea de un compromiso hacia el diaacutelogo institucional entre el oacutergano legislativo y el tribunal de control Bajo un mecanismo de control deacutebil los jueces podriacutean actuar junto con el oacutergano legislativo (y seguacuten los casos tambieacuten con el oacutergano de gobierno) a traveacutes de distintas formas seguacuten coacutemo se implementen las respectivas intervenciones

Como he sentildealado en el Capiacutetulo 2 el control deacutebil de constitucionalidad constituye un mecanismo de proteccioacuten de los derechos sociales que se presenta como alternativo al control robusto1042 En la uacuteltima deacutecada se ha incrementado el estudio de este mecanismo de control judicial en especial respecto de la proteccioacuten constitucional de los derechos sociales1043 Se tratariacutea de un sistema en el que se incluyen derechos sociales en la constitucioacuten y se dota a los jueces con el control de constitucionalidad atenuado Es decir los jueces tendriacutean la facultad de interpretar el contenido y alcance de los derechos pero sus decisiones no seriacutean finales La caracteriacutestica principal entonces seriacutea que el juez si bien examina la compatibilidad de las leyes ordinarias en materia socioeconoacutemica bajo el paraacutemetro constitucional o de los tratados internacionales de derechos humanos el dictamen que emita respecto a la adecuacioacuten de tales leyes tendriacutea efectos meramente declarativos (pero no los efectos de anulacioacuten de la disposicioacuten o la ley ni la capacidad de imponer remedios dirigidos a garantizar la satisfaccioacuten de exigencias sociales ante demandas individuales)

Por ejemplo a traveacutes del recurso a sentencias meramente declarativas los jueces pueden sentildealar que no es claro si cierta ley vulnera alguacuten contenido de los derechos sociales constitucionales sin imponer su decisioacuten ni ordenar una forma concreta en que deberiacutea ser modificada Pueden tambieacuten brindar interpretaciones alternativas sobre los alcances de la cuestioacuten dudosa y sentildealar que bajo cierta interpretacioacuten se protege el derecho social y bajo otra

346 Leticia Morales

1041 Veacutease el Capiacutetulo 2 Recueacuterdese que la proteccioacuten constitucional deacutebil puede adoptar diversas formas dependiendo de las circunstancias institucionales y estructurales particulares de cada paiacutes1042 Veacutease el Capiacutetulo 2 punto 41043 Veacuteanse los anaacutelisis de TUSHNET 2004a 2004b 2008 BATEUP 2005 2009 DIXON 2007 2012 GARGARELLA 2006a 2008 ROACH 2008 LINARES 2008 199-239 LIU 2008 KHOSLA 2010 sobre las diversas formas de arbitrar la comunicacioacuten entre los poderes

se afecta tal derecho de manera que el legislativo pueda volver a examinar el alcance de la normativa teniendo en cuenta como dice Roxalind DIXON la introduccioacuten de laquonuevas ideas perspectivas o incluso equilibrios dentro del proceso poliacuteticoraquo1044 Por consiguiente una declaracioacuten judicial de este tipo no deberiacutea entenderse como carente de efectos Las declaraciones judiciales tendientes a brindar una proteccioacuten constitucional deacutebil en los casos problemaacuteticos en materia social tendriacutean efectos en un marco de diaacutelogo institucional y reconocimiento del tribunal por parte del oacutergano legislativo como interlocutor vaacutelido Para ello es necesario que eacuteste uacuteltimo tenga en cuenta los argumentos apuntados por el tribunal a la hora de volver a tomar una decisioacuten al respecto Es de desear que el oacutergano legislativo comprometido seriamente a su vez con los postulados democraacuteticos y la proteccioacuten de los derechos responderaacute apropiadamente al tomar una decisioacuten sopesando los argumentos adelantados por el poder judicial1045

Las decisiones judiciales respecto de los casos problemaacuteticos adoptadas en un marco de control deacutebil demostrariacutean por un lado una sensibilidad democraacutetica hacia las decisiones del oacutergano legislativo y por el otro lado la necesidad de un resguardo externo para los casos problemaacuteticos acerca de los derechos sociales

6 Proteccioacuten del segundo nivel los liacutemites de la justicia constitucional

Si se acepta que en las sociedades democraacuteticas los jueces estaacuten legitimados para proteger el primer nivel de los derechos sociales todaviacutea cabe preguntarse si tambieacuten estaacuten legitimados para adoptar decisiones (ya sea con efectos finales o soacutelo con efectos meramente declarativos) respecto de exigencias sociales que van maacutes allaacute del primer nivel

He sostenido a lo largo del capiacutetulo que la fundamentacioacuten del establecimiento y proteccioacuten institucional de ciertas exigencias sociales no se


1044 DIXON 2007 407 Pero veacutease DIXON 2012 para una posicioacuten criacutetica sobre los efectos limitados y contingentes del modelo de control judicial deacutebil de constitucionalidad y las implicaciones praacutecticas de su adopcioacuten en otros sistemas1045 Veacuteanse en este punto las similitudes con los enfoques deliberativistas respecto de la promocioacuten de una actitud constructiva hacia la proteccioacuten de la democracia mediante la asuncioacuten de ciertas condiciones que permiten el diaacutelogo a traveacutes de la argumentacioacuten en COHEN 1986 1994 1996 GARGARELLA 2006a 2006b MARTIacute 2006 Para una criacutetica a la posibilidad de un diaacutelogo efectivo entre el poder judicial y el poder legislativo veacuteanse WALDRON 2004b ALLAN 2006 HUSCROFT 2009 DIXON 2012

agota en la justificacioacuten de un primer nivel de derechos sociales Mientras estos encarnan las precondiciones materiales del procedimiento democraacutetico legiacutetimo todaviacutea deberiacuteamos precisar la forma para establecer y proteger las exigencias socioeconoacutemicas de justicia social que son de fundamental importancia para los ciudadanos pero sobre cuyo contenido y alcance existen desacuerdos fundacionales Estas como he sostenido antes formariacutean el contenido del segundo nivel de los derechos sociales y deberiacutean poder ser protegidas adecuadamente en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas1046 Pero dado el hecho de los desacuerdos sobre los principios que han de guiar la justicia social de una sociedad democraacutetica el mecanismo de decisioacuten del contenido de este segundo nivel deberiacutea respetar como sostiene SHAPIRO el compromiso con la laquoautonomiacutea de las praacutecticas socialesraquo1047 Respecto de este nivel deberiacutea atenderse a la exigencia de que los individuos sean libres de decidir queacute bienes han de ser asegurados para todos y con queacute alcance para que su sociedad pueda ser considerada como justa

El arreglo institucional que mejor respetariacutea ese compromiso una vez garantizadas en la constitucioacuten las precondiciones de todos los participantes seriacutea establecer el alcance del segundo nivel de los derechos sociales por la viacutea del procedimiento democraacutetico de toma de decisiones ya sea a traveacutes de la posibilidad de participacioacuten directa (por ejemplo viacutea refereacutendum) ya sea a traveacutes de la posibilidad de que todos los intereses esteacuten representados en la configuracioacuten del oacutergano legislativo Por consiguiente creo que este segundo nivel no deberiacutea ser susceptible de un control robusto de constitucionalidad Ello no significa sin embargo que los jueces no tendraacuten ninguna intervencioacuten a su respecto porque los jueces deben aplicar todo el derecho y como consecuencia tendraacuten que resolver las disputas relativas a la aplicabilidad en los casos concretos del segundo nivel de los derechos sociales

El rasgo diferencial estariacutea en que el alcance del segundo nivel de los derechos sociales seraacute determinado por la asamblea legislativa y estaraacute sujeto a los cambios que la asamblea legislativa disponga a traveacutes del procedimiento poliacutetico ordinario de toma de decisiones colectivas Los jueces intervendriacutean en las cuestiones vinculadas a su aplicacioacuten en los casos concretos pero no podriacutean imponer criterios sobre el alcance o extensioacuten de los derechos por encima de aquellos adoptados en las decisiones colectivas de la asamblea En

348 Leticia Morales

1046 Veacutease el Capiacutetulo 3 punto 21047 SHAPIRO 1994

otras palabras los jueces no deberiacutean controlar la justicia del contenido de las decisiones adoptadas por la asamblea respecto de las exigencias sociales contenidas en este segundo nivel1048 Tal intervencioacuten del oacutergano judicial no estariacutea justificada en una sociedad democraacutetica porque el oacutergano de control (judicial o poliacutetico) careceriacutea de legitimidad para imponer su interpretacioacuten (sea unaacutenime o por mayoriacutea de sus miembros) sobre las decisiones adoptadas por el oacutergano legislativo en cuestiones de justicia social1049 Se trata por lo tanto de la justificacioacuten de un modelo de tutela legislativa para el segundo nivel de los derechos sociales (Modelo III)1050

Lo antedicho no significa que este segundo nivel sea una categoriacutea necesariamente vaciacutea de contenido o que carezca de mecanismos de proteccioacuten Por un lado el segundo nivel de los derechos sociales tendraacute como contenido aquellas exigencias sociales y con el alcance que se decida mediante el procedimiento democraacutetico ie aqueacutel que refleje los principios de justicia social de la concepcioacuten que obtenga el apoyo de la mayoriacutea de los participantes en el procedimiento Por el otro lado en ciertas sociedades podriacutean existir salvaguardas poliacuteticas internas al procedimiento de decisioacuten que aseguren que la decisioacuten mayoritaria sea implementada1051 Asimismo habriacutea que considerar que en ciertos paiacuteses podriacutea existir una cultura poliacutetica-social respetuosa de los derechos de todos atenta y dispuesta al control de la legislatura El tipo de proteccioacuten de este segundo nivel de derechos sociales por ende es contingente La contingencia de la proteccioacuten se refiere de un lado a la extensioacuten de su contenido que reflejaraacute los valores de justicia social compartidos por la mayoriacutea Del otro lado su efectiva tutela dependeraacute de la existencia de mecanismos de control poliacuteticos que funcionen bien y de un grado de desarrollo de la cultura poliacutetica de respeto hacia estos derechos

Ahora bien si se afirma que el oacutergano legitimado para tomar decisiones en cuanto al contenido y extensioacuten del segundo nivel de los derechos sociales es el legislativo y suponiendo que la asamblea democraacutetica ha establecido la provisioacuten de cierto contenido en la legislacioacuten iquestcuaacutel seriacutea la potestad


1048 Veacutease por ejemplo que SUNSTEIN defiende un modelo de laquominismalismo judicialraquo limitado soacutelo a aquellos casos que laquoinvolucran cuestiones de complejidad faacutectica o normativa alta que producen desacuerdos democraacuteticosraquo (SUNSTEIN 1999 46) 1049 Cf WALDRON 2005a 194-2221050 Veacutease el Capiacutetulo 2 punto 81051 Veacutease el Capiacutetulo 2 Veacutease BELLAMY 2007 LINARES 2008

jurisdiccional justificada de los jueces cuando son llamados a resolver un caso sobre exigencias sociales que por su alcance podriacutean considerarse como pertenecientes al segundo nivel1052 Veaacutemoslo con un ejemplo

En la ciudad de Mar del Plata una pareja interpuso una accioacuten de amparo contra el Instituto Obra Meacutedico Asistencial (IOMA) reclamando que un acto de esta entidad habriacutea vulnerado sus derechos constitucionalmente amparados1053 Seguacuten los hechos de la causa los reclamantes afiliados al IOMA padeciendo ella de infertilidad fueron atendidos por un meacutedico quien les recomendoacute un tratamiento de fertilizacioacuten asistida comprensiva de tres fases suministro de medicamentos (estroacutegenos y progesterona) ovodonacioacuten y fecundacioacuten in vitro maacutes inyeccioacuten intracitoplasmaacutetica de espermatozoides La cobertura de dicho tratamiento fue denegada por el Instituto con base en que la obtencioacuten de gametas por ovodonacioacuten no estaba incluida en el Plan Meacutedico Obligatorio (PMO) y por la edad de la reclamante La ley 14208 y su decreto reglamentario contempla la cobertura a las praacutecticas meacutedicas de fertilizacioacuten homoacuteloga (cuando se utilizan gametas propias de cada integrante de la pareja) a mujeres de entre 30 y 40 antildeos1054 La negativa del IOMA corroborada por la Fiscaliacutea de Estado de la provincia de Buenos Aires se basoacute en que debido a la edad de la accionante (41 antildeos) ella quedariacutea excluida de la cobertura a este tipo de praacutecticas y se adujo ademaacutes que la ley no contempla el tratamiento con donacioacuten de oacutevulos1055 El reclamo judicial consistioacute en que se ordene el pago iacutentegro del tratamiento maacutes traslado y alojamiento de la pareja a la ciudad de realizacioacuten del aquel valuado aproximadamente en 2800 euros

Mas allaacute de las peculiaridades del caso y de la penosa respuesta de las autoridades administrativas1056 el caso introduce la compleja cuestioacuten de si

350 Leticia Morales

1052 Me referireacute a un supuesto resuelto bajo el modelo americano de justicia constitucional El caso se podriacutea pensar tambieacuten respecto del modelo europeo con las distinciones correspondientes1053 Sentencia L P R y V S L cIOMA samparo resuelta por Juzgado en lo Correccional Ndeg 3 del Departamento Judicial Mar del Plata 8049-JC3 3 de octubre de 20111054 Veacuteanse la Ley 14208 de la provincia de Buenos Aires del 22 de diciembre de 2010 (D 273810) el Decreto Reglamentario 298010 y la Disposicioacuten 001111055 Veacutease L P R y V S L cIOMA samparo considerando VI acerca de que del reconocimiento expreso de la cobertura de la teacutecnica de fertilizacioacuten homoacuteloga no se puede inferir vaacutelidamente la exclusioacuten de cobertura de las teacutecnicas de fertilizacioacuten no homoacutelogas como la ovodonacioacuten1056 Cf L P R y V S L cIOMA samparo considerando III

la reproduccioacuten asistida forma parte del contenido del derecho constitucional a la salud en Argentina y si el Estado tiene la obligacioacuten consiguiente de proveer a todas las prestaciones positivas para hacerlo efectivo

Considero que desde la perspectiva de una concepcioacuten procedimental de la democracia que incorpora la tesis de las precondiciones materiales del procedimiento la decisioacuten legislativa acerca de la cobertura estatal de los tratamientos de reproduccioacuten asistida y sus alcances podriacutea sentildealarse como un ejemplo del segundo nivel del derecho a la salud En tanto tal podriacutea sostenerse que una decisioacuten al respecto deberiacutea estar exenta del control judicial robusto de constitucionalidad por razones de deferencia hacia la autoridad democraacutetica mayoritaria La asamblea legislativa seriacutea el oacutergano legitimado para adoptar decisiones colectivas respecto de cuestiones sobre las que existen desacuerdos fundacionales entre los miembros de la sociedad entre las que podriacutea contarse la cobertura de las praacutecticas de reproduccioacuten asistida como integrante del derecho constitucional a la salud

La intervencioacuten judicial mediante un control robusto de constitucionalidad en un caso como el planteado seriacutea susceptible de la objecioacuten contramayoritaria La dificultad de falta de legitimidad surgiriacutea porque cualquiera fuera la decisioacuten del juez (sea que interpretara como incluido bajo la ley el tratamiento de ovodonacioacuten por ejemplo o que interpretara que tal tratamiento estaacute excluido) se impondriacutea a la voluntad del legislador Noacutetese que la consideracioacuten de esta cuestioacuten como perteneciente al segundo nivel del derecho a la salud no se apoya en que permitir el tratamiento con fondos puacuteblicos represente una suma de dinero elevada que podriacutea hacer colapsar el sistema de servicio meacutedico provincial Es maacutes en este caso el coste del tratamiento completo es considerablemente iacutenfimo Pero aunque en ciertas ocasiones el coste de la prestacioacuten podriacutea tener incidencia en el razonamiento judicial no deberiacutea ser la uacutenica ni la principal razoacuten que determinara la legitimidad de la intervencioacuten judicial robusta para la proteccioacuten constitucional de un derecho fundamental

Sostener que el control judicial de constitucionalidad en un caso como la revisioacuten de la negacioacuten de cobertura de tratamiento para la reproduccioacuten asistida de los accionantes no estaacute justificado como parte del derecho constitucional a la salud podriacutea parecer contraintuitivo Sin embargo no deberiacutea interpretarse que bajo las premisas democraacuteticas asumidas el intereacutes de la pareja de ser padres bioloacutegicos no tiene valor No suscribiriacutea esa conclusioacuten en absoluto Todo lo que sostengo es que el oacutergano judicial de


control robusto de constitucionalidad dado el hecho de los desacuerdos fundacionales no seriacutea el oacutergano legitimado para tomar una decisioacuten final respecto de si el derecho constitucional a la salud comprende el pago con fondos puacuteblicos de tratamientos de reproduccioacuten asistida no soacutelo respecto de parejas que padecen infertilidad sino en relacioacuten con otros supuestos que tambieacuten podriacutean reclamar este tipo de cobertura

En liacutenea con lo expuesto previamente no debe desestimarse la importancia del segundo nivel de los derechos sociales La distincioacuten entre un primero y un segundo nivel de los derechos sociales alude a la idea de que previamente deben estar garantizadas las precondiciones materiales de un procedimiento democraacutetico legiacutetimo para que en segundo lugar esteacuten presentes las condiciones para posibilitar la deliberacioacuten entre todos sobre el alcance de las exigencias de la justicia social De lo contrario las decisiones sobre lo que exige la justicia seriacutean adoptadas por los ciudadanos ricos bien educados cuyos intereses y puntos de vista son sostenidos por una organizacioacuten poliacutetica poderosa y que tienen las capacidades para entender las cuestiones en disputa asiacute como de modular y exponer sus intereses y opiniones Quedariacutean excluidos del procedimiento de toma de decisiones sobre cuestiones en materia de justicia social quienes por causa de su pobreza falta de educacioacuten y deficiente o ausente organizacioacuten no cuentan con la representacioacuten o los recursos y las capacidades para comprender las cuestiones comprometidas en el procedimiento de toma de decisiones o para formarse una idea clara de cuaacuteles son sus intereses y puntos de vista al respecto coacutemo articularlos y formularlos frente a otros o coacutemo intervenir en los distintos canales de participacioacuten poliacutetica no obstante tales decisiones que afectan sus intereses les seraacuten impuestas

Lo anterior no significa necesariamente que en el aacutembito del segundo nivel de las exigencias sociales todo estariacutea libre para cualquier decisioacuten1057 en tanto podriacutea ser en la liacutenea del argumento central de WALDRON sobre las sociedades bien organizadas que en una sociedad democraacutetica contemporaacutenea que funciona razonablemente bien las personas reconoceriacutean y respetariacutean que todos tienen derechos individuales1058 La distincioacuten de niveles debe servir para mostrar que en este segundo nivel de los derechos sociales hay desacuerdos fundacionales sobre cuaacutel es la mejor concepcioacuten de la justicia

352 Leticia Morales

1057 Cf WALDRON 2005a 3611058 Cf WALDRON 2006a 1364

social para establecer queacute exigencias sociales deben ser protegidas y con queacute alcance En este segundo nivel por lo tanto podriacutea ser que exista una cultura poliacutetica de respeto a los derechos de todos Podriacutea tambieacuten asumirse que habraacute imposiciones relativas al desarrollo del procedimiento democraacutetico de manera que los ciudadanos puedan comunicar sus puntos de vista acerca de cuaacutel consideran que deberiacutea ser el alcance de estos derechos y que como resultado seraacute adoptada la opcioacuten que obtenga la mayoriacutea de votos

Garantizado el primer nivel de los derechos sociales deberiacutea estimarse que en las sociedades contemporaacuteneas bien organizadas el hecho de los desacuerdos sobre el segundo nivel merece pensarse dentro de las circunstancias de la poliacutetica Por ello lo que sostengo es que la nocioacuten de la garantiacutea de las precondiciones materiales importa posibilitar la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos para poder expresar sus concepciones de la justicia social en el procedimiento de decisiones colectivas Sin embargo es importante recordar que esa presuposicioacuten no puede asumirse como dada o satisfecha respecto de todos los individuos ni en todas las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas sin maacutes Su establecimiento juriacutedico y la necesidad de su garantiacutea y proteccioacuten institucional deben hacerse expliacutecitos apreciando su lugar en el ideal de la democracia

Pero de ello no deberiacutea inferirse que en el supuesto de adoptarse una proteccioacuten institucional de las precondiciones materiales a traveacutes de un control judicial robusto de constitucionalidad tal mecanismo excluiriacutea a la mayoriacutea legislativa de la posibilidad de adoptar decisiones de importancia en materia econoacutemica y social con caraacutecter de uacuteltima palabra Como examineacute en el Capiacutetulo 4 una objecioacuten que se ha dirigido contra la justificacioacuten de la exclusioacuten de ciertas precondiciones del debate poliacutetico es la denominada ldquoparadoja de las precondicionesrdquo1059 Recordemos que la criacutetica sostiene que la adopcioacuten de un control judicial robusto de constitucionalidad para garantizar las condiciones del ideal de la democracia en tanto que las condiciones potencialmente impondriacutean estaacutendares de igualdad cada vez maacutes exigentes respecto de la distribucioacuten de recursos en materia social reduciriacutea enormemente el margen de decisioacuten de las instituciones representativas Pero asegurar las precondiciones materiales de la participacioacuten democraacutetica no tiene que implicar que se faculte a los jueces a imponer una igual distribucioacuten de recursos econoacutemicos y sociales tout court seguacuten los principios de cierta



concepcioacuten de la justicia social igualitaria Este es el tipo de decisioacuten que corresponde adoptar al oacutergano legislativo si asiacute se resuelve por mayoriacutea en un procedimiento en el que todos aseguradas sus precondiciones materiales pueden participar articulando sus intereses y opiniones al respecto

Desde concepciones de la democracia constitucional en las que se aboga por una proteccioacuten robusta de los derechos sociales todaviacutea se podriacutea objetar en liacutenea con las criacuteticas examinadas previamente contra la tesis de las precondiciones materiales por un lado que la proteccioacuten constitucional robusta del primer nivel de los derechos sociales no es lo suficientemente extensa como para considerar que esa sociedad es justa y por el otro lado que dicha justificacioacuten democraacutetica para los derechos sociales constitucionales es sumamente deacutebil en tanto se les asigna a los derechos sociales un papel instrumental o dependiente de los derechos poliacuteticos1060

Respecto de la primera cuestioacuten es posible que el modelo que propugna la proteccioacuten constitucional robusta del primer nivel de los derechos sociales no baste para afirmar que una sociedad en que se protege constitucionalmente soacutelo el primer nivel de los derechos sociales pueda ser considerada justa Ello significa que una sociedad organizada democraacuteticamente entre cuyos arreglos institucionales se protege constitucionalmente soacutelo el primer nivel de los derechos sociales podriacutea ser tachada de injusta bajo la perspectiva de algunos Pero tambieacuten se podriacutea sostener razonadamente que es injusta una sociedad que protege constitucionalmente unos derechos sociales maacutes extensos ya sea porque desde una concepcioacuten de la justicia alternativa no se acuerda con esa extensioacuten o bien porque al momento de hacerlos efectivos a traveacutes del control de constitucionalidad son los jueces los que deciden cuaacutel deberiacutea ser ese alcance (tal vez en desacuerdo con lo que sostiene la mayoriacutea a ese respecto) Lo que justifica el modelo de democracia procedimental con garantiacutea de las precondiciones institucionales y materiales es que posibilita que todos esteacuten en condiciones de participar en el procedimiento mediante el que se ha de decidir cuaacutel ha de ser la teoriacutea de la justicia que guiacutee las decisiones colectivas que se les impondraacuten Pero tambieacuten que las decisiones sobre lo que exige la justicia social no seraacuten adoptadas por (la mayoriacutea de) los miembros de un tribunal

En cuanto a la objecioacuten de justificacioacuten deacutebil de los derechos sociales creo que es equivocada En las sociedades pluralistas contemporaacuteneas la importancia de un procedimiento de toma de decisiones que idealmente

354 Leticia Morales

1060 Veacutease FABRE 2000c 125

debe incluir a todos sus miembros es una base fundamental sobre la cual debatir sobre la justicia de esa sociedad Ello no significa negar la existencia e importancia de otras formas de defensa de los derechos sociales con base en otros valores fundamentales Lo que se niega es que exista un valor de justicia (o varios) incontrovertible(s) que pueda ser reconocido como verdadero de manera de ser impuesto sobre los miembros de la sociedad con independencia de los desacuerdos fundacionales al respecto Lo que se afirma es maacutes modesto pero no por ello carente de relevancia y es que la deliberacioacuten sobre los valores que plasman la justicia social y la decisioacuten sobre la manera en que la sociedad debe organizarse en ese aacutembito para ser considerada legiacutetima presupone un procedimiento de decisiones en el que estaacute garantizado el primer nivel de los derechos sociales Sostener que los derechos sociales deben ser interpretados como encarnando principios igualitarios (por caso prioritaristas) de justicia social y afirmar que con ese alcance deberiacutean estar asegurados en una constitucioacuten y garantizados con el control robusto de constitucionalidad importa no tomarse en serio el hecho de los desacuerdos fundacionales en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas Frente a la objecioacuten de los desacuerdos la defensa de derechos sociales entendidos como la garantiacutea de laquoacceso a los recursos adecuadosraquo por caso no representa una justificacioacuten promisoria de estos derechos

Corresponde observar que la justificacioacuten de la proteccioacuten del segundo nivel a traveacutes de la funcioacuten legislativa requeririacutea que se mencionaran otras muchas e importantes cuestiones al respecto Existen algunos importantes trabajos sobre coacutemo los oacuterganos legislativos y administrativos deberiacutean proteger las exigencias de la justicia social en una sociedad democraacutetica respetuosa de los derechos sociales de sus miembros Y es posible que quede mucho todaviacutea por hacer Sin embargo este no ha sido el objetivo de mi trabajo El objetivo de mi trabajo ha sido en cambio responder a la pregunta sobre la legitimidad de la intervencioacuten judicial en la proteccioacuten de los derechos sociales en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas El hecho de concluir que en estas sociedades el control judicial de constitucionalidad deberiacutea estar ausente en la proteccioacuten del segundo nivel de los derechos sociales se sigue del respeto a los compromisos democraacuteticos en las circunstancias de la poliacutetica Honrar esos compromisos democraacuteticos sin embargo tambieacuten exige que todos los individuos tengan garantizados los recursos materiales de modo de estar en condiciones de participar en el establecimiento de una sociedad democraacutetica maacutes justa Y en este esquema el


modelo de proteccioacuten robusto aparece justificado Como resultado el modelo propuesto podriacutea entenderse como un laquosistema compuestoraquo en los teacuterminos que asigna Walter SINNOTT-ARMSTRONG en el cual laquolos legisladores a veces pueden y a veces no pueden anular interpretaciones judiciales de las disposiciones constitucionalesraquo1061

7 Conclusioacuten

En este capiacutetulo he argumentado que existen buenas razones a favor de la consideracioacuten de ciertas precondiciones materiales de un procedimiento legiacutetimo de toma de decisiones colectivas como parte fundamental de una concepcioacuten procedimental de la democracia

Ello me ha llevado a sostener la distincioacuten de dos niveles de derechos sociales Un primer nivel conformado por las precondiciones materiales de un procedimiento legiacutetimo de toma de decisiones y un segundo nivel que se compone con las exigencias de la justicia social que comparte la mayoriacutea en una cierta sociedad La distincioacuten entre uno y otro vendriacutea dada por un criterio interno al propio procedimiento en tanto pauta de precisioacuten del contenido del primer nivel La ventaja de adoptar un criterio interno estariacutea en que permitiriacutea bosquejar una salida a la objecioacuten de no tomarse en serio los desacuerdos fundacionales Ademaacutes he tratado de mostrar la importancia de incorporar los estudios empiacutericos de la ciencia social para especificar el alcance del primer nivel de los derechos sociales

Por uacuteltimo he sostenido la riqueza de abogar por un modelo compuesto de proteccioacuten de los derechos sociales El primer nivel de los derechos sociales podriacutea ser protegido legiacutetimamente por viacutea de un control robusto de constitucionalidad Los casos problemaacuteticos tendriacutean habilitada la viacutea del control deacutebil de constitucionalidad Finalmente el segundo nivel de los derechos sociales podriacutea ser legiacutetimamente protegido a traveacutes de la tutela legislativa Si bien tambieacuten podriacutea admitirse su proteccioacuten mediante un modelo deacutebil (como el propuesto para los casos problemaacuteticos) la opcioacuten por un modelo robusto de constitucionalidad para la proteccioacuten del segundo nivel estariacutea vedada en las sociedades democraacuteticas contemporaacuteneas

356 Leticia Morales

1061 SINNOTT-ARMSTRONG 2003 384

CONCLUSIONES

Comenceacute este trabajo de investigacioacuten con una fuerte intuicioacuten sobre el valor del reconocimiento juriacutedico de los derechos sociales en una sociedad justa Al mismo tiempo otra intuicioacuten poderosa caloacute hondo la exigencia de tomarse en serio el hecho de los desacuerdos sustantivos en las sociedades democraacuteticas actuales dada por el respeto a la agencia moral de las personas Pronto una y otra intuicioacuten se mostraron en tensioacuten Me enfrenteacute con la siguiente disyuntiva de una parte encauzar la tesis desde la perspectiva habitual en la literatura de los derechos sociales como exigencias de la justicia social y relegar a un segundo plano el problema de los desacuerdos Sin embargo esta viacutea no dariacutea cuenta de la segunda intuicioacuten De la otra parte tomar en serio el hecho de los desacuerdos y examinar si los derechos sociales podriacutean justificarse como exigencias de la legitimidad procedimental Y llegado el momento revaluar el lugar asignado a la intuicioacuten sobre el valor de justicia de estos derechos Esta segunda es la estrategia que adopteacute en la tesis

Partiacute de ofrecer argumentos en el Capiacutetulo 1 dirigidos a sentildealar que los derechos sociales tienen conceptualmente una estructura similar a los derechos civiles y poliacuteticos En el Capiacutetulo 2 mostreacute que distintos sistemas juriacutedicos brindan diverso status y jerarquiacutea de proteccioacuten institucional a los derechos sociales Estas fueron afirmadas como las bases ineludibles a partir de las cuales es posible emprender la discusioacuten sobre la cuestioacuten normativa de los derechos sociales ya sea acerca de las razones para su reconocimiento o acerca de las razones para adoptar un mecanismo robusto de proteccioacuten En el Capiacutetulo 3 examineacute la defensa de los derechos sociales como exigencias de la justicia que han de ser excluidos de la decisioacuten poliacutetica mayoritaria para que eacutesta no pueda vulnerarlos Sostuve que la defensa de la proteccioacuten de los derechos sociales a traveacutes del mecanismo de control robusto de constitucionalidad no puede dar cuenta de la objecioacuten de los desacuerdos De alliacute que en el Capiacutetulo 4 examineacute la estrategia desde lo que exige la

357

legitimidad procedimental Concebir la democracia como un procedimiento de toma de decisiones que permite la participacioacuten de todos podriacutea ser una viacutea plausible para respetar el hecho del pluralismo y la diversidad de puntos de vista Sin embargo sostuve que esa posicioacuten debiacutea ser complementada con la tesis de las precondiciones que garanticen el estaacutendar de no exclusioacuten y la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos

Llegada a este punto en el Capiacutetulo 5 retomeacute las intuiciones iniciales en conflicto dadas por lo que exige la justicia y lo que exige la democracia La propuesta de distincioacuten de dos niveles de derechos sociales pretende dar cuenta de aquellas El primer nivel encarna los derechos sociales como precondiciones materiales de la legitimidad democraacutetica El segundo nivel encarna las exigencias de la justicia1062 Mientras el primero podriacutea ser legiacutetimamente protegido por un control robusto de constitucionalidad el segundo nivel deberiacutea ser tutelado por la asamblea democraacutetica La contribucioacuten de la tesis reside en mostrar que se ha fallado en apreciar esta distincioacuten los constitucionalistas juriacutedicos (como Ceacutecile FABRE) creen que los dos niveles de derechos sociales deberiacutean ser protegidos constitucionalmente mientras que los constitucionalistas poliacuteticos (como Jeremy WALDRON) sostienen que ninguno de los niveles deberiacutea ser protegido de esta manera

Desde una concepcioacuten procedimental de la democracia es posible defender que el primer nivel de los derechos sociales en tanto precondiciones de la legitimidad democraacutetica podriacutea ser garantizado y protegido a traveacutes de un control robusto de constitucionalidad Porque si este nivel no fuera satisfecho y asegurado en una sociedad la autoridad mayoritaria no podriacutea ser considerada legiacutetima para imponer decisiones sobre los demaacutes o su legitimidad estariacutea disminuida en un grado inaceptable

El segundo nivel de los derechos sociales es el objeto propio de los desacuerdos fundacionales sobre lo que exige la justicia social y su tutela es dependiente de que la mayoriacutea decida en el proceso poliacutetico cuaacutel ha de ser su alcance Precisamente porque no hay acuerdo sobre la extensioacuten de los derechos sociales respecto de lo que las personas se deben unas a otras en democracia retirarlos de su decisioacuten poliacutetica seriacutea ilegiacutetimo No obstante este nivel es asimismo importante La ordenacioacuten entre el primer y el segundo nivel se seguiriacutea del argumento de la exigencia de participacioacuten de

358 Leticia Morales

1062 El marco teoacuterico resultante para garantizar el primer nivel de los derechos sociales como precondiciones procedimentales podriacutea servir para pensar tambieacuten los demaacutes derechos civiles y poliacuteticos

todos en el procedimiento dado el hecho de los desacuerdos sustantivos No deberiacutea entenderse como apelacioacuten a una urgencia o importancia moral distintiva de los valores

Al final del recorrido las intuiciones iniciales siguen en pie si bien han sido calibradas Tomarse en serio el hecho de los desacuerdos en las sociedades democraacuteticas nos previene de retirar un cierto contenido de la decisioacuten en el foro poliacutetico porque asiacute lo requiere la justicia social A la pregunta inicial que articuloacute la tesis esto es si estaacute justificada la proteccioacuten constitucional de los derechos sociales en las sociedades democraacuteticas la respuesta es que siacute Una sociedad democraacutetica debe garantizar el primer nivel de los derechos sociales por razones de legitimidad procedimental Ello no significa negar que los derechos sociales no tienen valor en siacute mismos o que no son necesarios para realizar nuestros proyectos personales y planes de vida Significa en cambio que el foro poliacutetico es el lugar donde decidir coacutemo distribuir las cargas y los beneficios en una sociedad siempre que esteacute garantizada la participacioacuten poliacutetica efectiva de todos sus miembros Significa tambieacuten que una sociedad que no asegura las precondiciones materiales de todos no satisface la exigencia de participacioacuten poliacutetica efectiva y el estaacutendar de no exclusioacuten por lo que no podriacutea reclamar legitimidad en la imposicioacuten de sus decisiones o su legitimidad estariacutea disminuida


BIBLIOGRAFIacuteA

ABRAMOVICH Viacutector (2006) laquoLa articulacioacuten de acciones legales y poliacuteticas en la demanda de derechos socialesraquo en Alicia Ely YAMIN (ed) Los derechos econoacutemicos sociales y culturales en Ameacuterica Latina Del invento a la herramienta Meacutexico DF Centro Internacional de Investigaciones para el Desarrollo pp 149-169

ABRAMOVICH Viacutector y Christian COURTIS (2001) laquoEl derecho a la atencioacuten sanitaria como derecho exigibleraquo Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo La Ley Tomo D pp 22-34

ABRAMOVICH Viacutector y Christian COURTIS (2002) Los derechos sociales como derechos exigibles Madrid Editorial Trotta

ABRAMOVICH Viacutector y Laura PAUTASSI (2008) laquoEl derecho a la salud en los tribunales algunos efectos del activismo judicial sobre el sistema de salud en Argentinaraquo Salud Colectiva 4(3) pp 261ndash282

ALBISA Caty y Jessica SCHULTZ (2008) laquoThe United States A Ragged Patchworkraquo en Malcolm LANGFORD (ed) Social Rights Jurisprudence Emerging Trends in International and Comparative Law Cambridge Cambridge University Press pp 230-249

ALCHOURROacuteN Carlos y Eugenio BULYGIN (1974) Introduccioacuten a la metodologiacutea de las ciencias juriacutedicas y sociales Buenos Aires Atrea Citado por la traduccioacuten al castellano de los autores Tiacutetulo original Normative Systems Vienna Springer 1971

ALEXY Robert (1988) laquoSistemas juriacutedicos principios juriacutedicos y razoacuten praacutecticaraquo Doxa 5 pp 139-151

ALEXY Robert (2000) laquoDerechos sociales fundamentalesraquo en Miguel CARBONELL Juan A CRUZ PARCERO y Rodolfo VAacuteZQUEZ (eds) Derechos sociales y derechos de las minoriacuteas Meacutexico DF UNAM pp 67-85

361

ALFREDSSON Gusmundur (2001) laquoTechnical Cooperation in the Field of Economic Social and Cultural Rightsraquo en Asbjoslashrn EIDE Catarina KRAUSE y Allan ROSAS (eds) Economic Social and Cultural Rights A Textbook DordrechtBostonLondon Martinus Nijhoff pp 473-477

ALLAN James (1996) laquoBill of Rights and Judicial Power ndash A Liberalrsquos Quandaryraquo Oxford Journal of Legal Studies 16 pp 337-352

ALLAN James (2006) laquoThe Victorian Charter of Human Rights and Responsabilities Exegesis and Criticismraquo Melbourne University Law Review 30(3) pp 906-922

AMAR Akhil Reed (1991) laquoThe Bill of Rights as a Constitutionraquo Yale Law Journal 100 pp 1131-1210

ANDERSON Elisabeth S (1999) laquoWhat Is the Point of Equalityraquo Ethics 109(2) pp 287-337

ANtildeON Mariacutea Joseacute (1995) Necesidades y derechos un ensayo de fundamentacioacuten Madrid Centro de Estudios Constitucionales

ARANGO Rodolfo (2003) laquoBasic Social Rights Constitutional Justice and Democracyraquo Ratio Juris 16(2) pp 141-154

ARANGO Rodolfo (2005) El concepto de derechos sociales fundamentales Colombia Editorial Legis

ARANGO Rodolfo (2009) laquoLa jurisdiccioacuten social de la tutela en Colombiaraquo en Christian COURTIS y Ramiro AacuteVILA (eds) La proteccioacuten judicial de los derechos sociales Quito Ministerio de Justicia y Derechos Humanos pp 301-319

ARENDT Hannah (1958) The Human Condition Chicago University of Chicago Press

ARIZA Rodolfo (2006) laquoEl derecho a la salud en la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacutenraquo en Juridice Servicios Juriacutedicos Integrales Disponible en httpwwwjuridicecomardoctrinasaludhtm [Consulta octubre de 2007]

ARNESON Richard J (1989) laquoEquality and Equal Opportunity for Welfareraquo Philosophical Studies An International Journal for Philosophy in the Analytic Tradicion 56(1) pp 77-93

ARNESON Richard J (1991) laquoA Defense of Equal Opportunity for Welfareraquo Philosophical Studies An International Journal for Philosophy in the Analytic Tradicion 62(2) pp 187-195

ARNESON Richard J (2000) laquoWelfare Should Be the Currency of Justiceraquo Canadian Journal of Philosophy 30(4) pp 497-524

ATIENZA Manuel (2003) El sentido del derecho Barcelona Editorial Ariel

362 Leticia Morales

ATIENZA Manuel y Juan RUIZ MANERO (2004) Las piezas del derecho Teoriacutea de los enunciados juriacutedicos Barcelona Editorial Ariel

ATRIA Fernando (2003) laquoLegalismo derechos y poliacuteticaraquo en Los derechos fundamentales SELA 2001 Seminario en Latinoameacuterica de Teoriacutea Constitucional y Poliacutetica Buenos Aires Editores del Puerto pp 107-139

ATRIA Fernando (2005) laquoiquestExisten derechos socialesraquo Discusiones 4 pp 15-59AacuteVILA Ramiro (2009) laquoLos derechos sociales en la jurisprudencia de la Corte

Suprema de los Estados Unidosraquo en Christian COURTIS y Ramiro AacuteVILA (eds) La proteccioacuten judicial de los derechos sociales Quito Ministerio de Justicia y Derechos Humanos pp 451-477

BAKAN Joel (1992) laquoWhats Wrong with Social Rightsraquo en Joel BAKAN y David SCHNEIDERMAN (eds) Social Justice and the Constitution Perspectives on a Social Union for Canada Ottawa Carleton University Press pp 85-99

BALDWIN Peter (1990) The Politics of Social Solidarity Class Bases of the European Welfare State 1875-1975 Cambridge Cambridge University Press

BARAK-EREZ Daphne y Aeyal M GROSS (eds) (2007) Exploring Social Rights Between Theory and Practice OxfordPortland Hart Publishing

BARBER Benjamin (1984) Strong Democracy Participatory Politics for New Age BerkeleyLos Angeles University of California Press

BARBER Sotirios A (1997) laquoWelfare and the Instrumental Constitutionraquo American Journal of Jurisprudence 42(1) 159-186

BARRY Brian (1989) laquoIs Democracy Specialraquo en Democracy Power and Justice Essays in Political Theory Oxford Oxford University Press pp 24-60

BATEUP Christine (2005) laquoThe Dialogic Promise Assessing the Normative Potential of Theories of Constitutional Dialogueraquo Brooklyn Law Review 71 pp 1109-1120

BATEUP Christine (2009) laquoReassessing the Dialogic Possibilities of Weak-Form Bills of Rightsraquo Hastings International and Comparative Law Review 32(2) pp 529-599

BAYOacuteN Juan Carlos (2000a) laquoDerechos democracia y constitucioacutenraquo Discusiones 1 pp 65-94

BAYOacuteN Juan Carlos (2000b) laquoDerrotabilidad indeterminacioacuten del derecho y positivismo juriacutedicoraquo Isonomiacutea 13 pp 87-117

BAYOacuteN Juan Carlos (2004) laquoDemocracia y derechos problemas de fundamentacioacuten del constitucionalismoraquo en Jeroacutenimo BETEGOacuteN Francisco LAPORTA Juan R DE PAacuteRAMO y Luis PRIETO (eds) Constitucioacuten y derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios Poliacuteticos y Constitucionales pp 67-138


BAZAN Viacutector (2005) laquoLos derechos econoacutemicos sociales y culturales en accioacuten sus perspectivas protectorias en los aacutembitos interno e interamericanoraquo Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 11(II) pp 547-583

BEDDARD Ralph y Dilys M HILL (eds) (1992) Economic Social and Cultural Rights Progress and Achievement London Macmillan

BEETHAM David (1995) laquoWhat Future for Economic and Social Rightsraquo Political Studies 43(1) pp 41-60

BEITZ Charles (1983) laquoProcedural Equality in Democratic Theory A Preliminary Examinationraquo en Poland PENNOCK y John CHAPMAN (eds) Nomos XXV Liberal Democracy New York New York University Press pp 69-91

BEITZ Charles (1989) Political Equality Princeton Princeton University PressBELLAMY Richard (1996) laquoThe Political Form of the Constitution The Separation

of Powers Rights and Representative Democracyraquo Political Studies 44 pp 436-456

BELLAMY Richard (2007) Political Constitutionalism Cambridge Cambridge University Press

BELLAMY Richard (2012) laquoRights as Democracyraquo Critical Review of Social and Political Philosophy 15(4) pp 449-471

BENTHAM Jeremy (1970 [1843]) laquoAnarchical Fallaciesraquo en A I MELDEN (ed) Human Rights Belmont Wadsworth pp 28-39

BERGALLO Paola (2006) laquoJusticia y experimentalismo La funcioacuten remedial del Poder Judicial en el litigio de derecho puacuteblico en Argentinaraquo en Derecho y pobreza Buenos Aires Editores del Puerto

BERLIN Isaiah (1988) Cuatro ensayos sobre la libertad Madrid Alianza Citado por la traduccioacuten al castellano de Juan Carlos BAYOacuteN Natalia RODRIacuteGUEZ y Beleacuten URRUTIA Tiacutetulo original Four Essays on Liberty Oxford Oxford University Press 1969

BERNAL Carlos (2003) El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios Poliacuteticos y Constitucionales

BERNAL Carlos (2005) laquoFundamento concepto y estructura de los derechos sociales Una criacutetica a ldquoiquestExisten derechos socialesrdquo de Fernando Atriaraquo Discusiones 4 pp 99-144

BICKEL Alexander M (1962) The Least Dangerous Branch The Supreme Court at the Bar of Politics New Haven Yale University Press

BILCHITZ David (2008) Poverty and Fundamental Rights The Justification and Enforcement of Socio-economic Rights Oxford Oxford University Press

364 Leticia Morales

BLACK Charles L (1986) laquoFurther Reflections on the Constitutional of Livelihoodraquo Columbia Law Review 86(6) pp 1103-1117

BOBBIO Norberto (1989) Liberalismo y democracia Meacutexico DF Fondo de Cultura Econoacutemica Citado por la traduccioacuten al castellano de Joseacute F FERNAacuteNDEZ SANTILLAacuteN Tiacutetulo original Liberalismo e democrazia 1966

BOHMAN James y William REHG (eds) (1997) Deliberative Democracy Essays on Reason and Politics Cambridge MIT Press

BOTTOMORE Thomas (1998) laquoCiudadaniacutea y clase social cuarenta antildeos despueacutesraquo en Thomas H MARSHALL y Thomas BOTTOMORE Ciudadaniacutea y clase social Madrid Alianza Editorial 85-137 Citado por la traduccioacuten al castellano de Pepa LINARES

BOVENS Mark y Anchrit WILLE (2010) laquoThe Education Gap in Participation and Its Political Consequencesraquo Acta Politica 45 pp 393-422

BOVERO Michelangelo (2001) laquoDerechos fundamentales y democracia en la teoriacutea de Ferrajoli Un acuerdo global y una discrepancia concretaraquo en Antonio DE CABO y Gerardo PISARELLO (eds) Los fundamentos de los derechos fundamentales Madrid Editorial Trotta pp 215-242

BRADSHAW Jonathan (1972) laquoThe Concept of Social Needraquo New Society 496 pp 640-643

BRANDT Richard B (1964) laquoThe Concepts of Obligation and Dutyraquo Mind 73(291) pp 374-393

BRAYBROOKE David (1987) Meeting Needs Princeton Princeton University PressBRAYBROOKE David (1998) laquoThe Concept of Needs with a Heartwarming Offer

of Aid to Utilitarianismraquo en Gilian BROCK (ed) Necessary Goods Our Responsibilities to Meet Others Lanham MD Rowman amp Littlefield pp 57-72

BRAZIER Margaret (1993) laquoRights and Health Careraquo en Robert BLACKBURN (ed) Rights of Citizenship London Mansell pp 56-74

BREMS Eva (2007) laquoIndirect Protection of Social Rights by the European Court of Human Rightsraquo en Daphne BARAK-EREZ y Aeyal M GROSS (eds) Exploring Social Rights Between Theory and Practice OxfordPortland Hart Publishing pp 135-167

BRETTSCHNEIDER Corey (1997) Democratic Rights The Substance of Self-government Princeton Princeton University Press

BRIGHOUSE Harry y Marc FLEURBAEY (2010) laquoDemocracy and Proportionalityraquo Journal of Political Philosophy 18(2) pp 137-155


BROCK Gillian (1998) (ed) Necessary Goods Our Responsibility to Meet Othersrsquo Needs Maryland Rowman amp Littlefield

BRUCH Sara K Myra FERREE y Joe SOSS (2010) laquoFrom Policy to Polity Democracy Paternalism and the Incorporation of Disadvantaged Citizensraquo American Sociological Review 75(2) 205-226

BRYCE James (1988) Constituciones flexibles y constituciones riacutegidas Madrid Centro de Estudios Constitucionales Tiacutetulo original laquoFlexible and Rigid Constitutionsraquo en Studies in History and Jurisprudence Oxford Clarendon Press 1901 pp 145-254

BUCHANAN Allen (2002) laquoPolitical Legitimacy and Democracyraquo Ethics 112(4) pp 689-719

BUCHANAN James M y Gordon TULLOCK (1962) The Calculus of Consent Logical Foundations of Constitutional Democracy Michigan University of Michigan Press

BULYGIN Eugenio (1987) laquoSobre el estatus ontoloacutegico de los derechos humanosraquo Doxa 4 pp 79-84

BULYGIN Eugenio (1990) laquoAn Antinomy in Kelsenrsquos Pure Theory of Lawraquo Ratio Juris 3 pp 29-45

CARBONELL Miguel Juan A CRUZ PARCERO y Rodolfo VAacuteZQUEZ (eds) (2000) Derechos sociales y derechos de las minoriacuteas Meacutexico DF UNAM

CARRIOacute Genaro R (1991) laquoNota preliminarraquo en Wesley N HOHFELD Conceptos Juriacutedicos Fundamentales Meacutexico DF Editorial Fontamara pp 7-21

CASAL Paula (2007) laquoWhy Sufficiency is not Enougraquo Ethics 117(2) pp 296-326CASAL Paula y Peter SINGER (2012) Los derechos de los simios Madrid

Editorial TrottaCELANO Bruno (2001) laquoI diritti nella jurisprudence anglosassone contemporanea

Da Hart a Razraquo Analisi e diritto pp 1-58CHAYES Abram (1979) laquoThe Role of the Judge in Public Law Litigationraquo

Harvard Law Review 89 pp 1281-1316CHIRWA Danwood (2008) laquoAfrican Regional Human Rights System The Promise

of Recent Jurisprudence on Social Rightsraquo en Malcolm LANGFORD (ed) Social Rights Jurisprudence Emerging Trends in International and Comparative Law Cambridge Cambridge University Press pp 323-338

CHRISTIANO Thomas (1996) The Rule of the Many Fundamental Issues in Democratic Theory Oxford Westview Press

CHRISTIANO Thomas (2000) laquoWaldron on Law and Disagreementraquo Law and Philosophy 19(4) pp 513-543

366 Leticia Morales

CHRISTIANO Thomas (2008) The Constitution of Equality Democratic Authority and its Limits Oxford Oxford University Press

CHRISTIANSEN Eric C (2008) laquoUsing Constitutional Adjudication to Remedy Socio-economic Injustice Comparative Lessons from South Africaraquo UCLA Journal International Law and Foreign Affairs 13 pp 369-405

CLAPHAM Andrew (2006) Human Rights Obligations of Non-State Actors Oxford Oxford University Press

CLEMENTS Luke y Alan SIMMONS (2008) laquoEuropean Court of Human Rights Sympathetic Uneaseraquo en Malcolm LANGFORD (ed) Social Rights Jurisprudence Emerging Trends in International and Comparative Law Cambridge Cambridge University Press pp 409-427

COHEN GA (1989) laquoOn the Currency of Egalitarian Justiceraquo Ethics 99(4) pp 906-944

COHEN GA (1992) laquoIncentives Inequality and Communityraquo The Tanner Lectures on Human Values Vol 13 Salt Lake City University of Utah Press pp 263-329

COHEN GA (2000) If Yoursquore an Egalitarian How Come Yoursquore so Rich Cambridge Harvard University Press

COHEN Joshua (1986) laquoAn Epistemic Conception of Democracyraquo Ethics 97(1) pp 26-38

COHEN Joshua (1994) laquoPluralism and Proceduralismraquo Chicago-Kent Law Review 69(3) pp 589-618

COHEN Joshua (1996) laquoProcedure and Substance in Deliberative Democracyraquo en Seyla BENHABIB (ed) Democracy and Difference Contesting the Boundaries of the Political Princeton Princeton University Press pp 95-119

COMANDUCCI Paolo (1995) laquoDerechos humanos y minoriacuteas un acercamiento analiacutetico neoilustradoraquo Isonomiacutea 3 pp 21-42

COMANDUCCI Paolo (2002) laquoFormas de (neo)constitucionalismo un anaacutelisis metateoacutericoraquo Isonomiacutea 16 pp 90-112

COOPER Jeremy (1993) laquoPoverty and Constitutional Justice The Indian Experienceraquo Mercer Law Review 44 pp 611-635

COPP David (1992) laquoThe Right to an Adequate Standard of Living Justice Autonomy and the Basic Needsraquo Social Philosophy and Policy 9(1) pp 231-261

CORTI Horacio G (2007) Derecho constitucional presupuestario Buenos Aires Lexis Nexis


COURTIS Christian (2009) El mundo prometido Escritos sobre derechos sociales y derechos humanos Meacutexico DF Editorial Fontamara

CRAIG Scott (1999) laquoSocial Rights Toward A Principled Pragmatic Judicial Roleraquo Economic and Social Rights Review 1(4) pp 4-6

CRANSTON Maurice (1967) laquoHuman Rights Real and Supposedraquo en D D RAPAHEL (ed) Political Theory and the Rights of Man London Macmillan pp 43-52

CRANSTON Maurice (1973) What are Human Rights London Bodley Head CRAVEN Matthew (1995) The International Covenant of Economic Social and

Cultural Rights A Perspective on its Development Oxford Clarendon PressCRISP Roger (2003) laquoEquality Priority and Compassionraquo Ethics 113(4) pp

745-763 CROSS Frank R (2000) laquoThe Error of Positive Rightsraquo UCLA Law Review 48

pp 857-924CRUZ PARCERO Juan A (1999) El concepto de derecho subjetivo Meacutexico DF

Editorial FontamaraCRUZ PARCERO Juan A (2005) laquoLeones lenguaje y derechos Sobre la

existencia de los derechos sociales (Reacuteplica a Fernando Atria)raquo Doxa 4 pp 71-98

CRUZ PARCERO Juan A (2007) El lenguaje de los derechos Ensayo para una teoriacutea estructural de los derechos Madrid Editorial Trotta

DAHL Robert (1992) La democracia y sus criacuteticos Barcelona Paidoacutes Citado por la traduccioacuten al castellano de Leandro WOLFSON Tiacutetulo original Democracy and its Critics New Haven Yale University Press 1989

DANIELS Norman (1981) laquoHealth-Care Needs and Distributive Justiceraquo Philosophy and Public Affairs 10(2) pp 146-179

DANIELS Norman (1985) Just Health Care Cambridge Cambridge University PressDAVIS Dennis M (1992) laquoThe Case Against the Inclusion of Socio-Economic

Demands in a Bill of Rights Except as Directive Principlesraquo South African Journal on Human Rights 8 pp 475-490

DAVIS Dennis M (2007) laquoSocio-Economic Rights The Promise and Limitation The South African Experienceraquo en Daphne BARAK-EREZ y Aeyal M GROSS (eds) Exploring Social Rights Between Theory and Practice OxfordPortland Hart Publishing pp 193-212

DEBELJAK Julie (2007) laquoParliamentary Sovereignty and Dialogue under the Victorian Charter of Human Rights and Responsibilities Drawing the Line between Judicial Interpretation and Judicial Law-Makingraquo Monash University Law Review 33(1) pp 9-71

368 Leticia Morales

DE CABO Antonio y Gerardo PISARELLO (eds) (2001) Los fundamentos de los derechos fundamentales Madrid Editorial Trotta

DE LORA Pablo (2004) laquoEl derecho a la proteccioacuten de la saludraquo en Jeroacutenimo BETEGOacuteN Francisco LAPORTA Juan R DE PAacuteRAMO y Luis PRIETO (eds) Constitucioacuten y derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios Poliacuteticos y Constitucionales pp 875-910

DE LUCAS Javier y Mariacutea Joseacute ANtildeON (1990) laquoNecesidades razones derechosraquo Doxa 7 pp 55-81

DIacuteAZ Eliacuteas (1984) De la maldad estatal y la soberaniacutea popular Madrid Editorial Debate

DIDCOTT J (1988) laquoPractical Workings of a Bill of Rightsraquo en J VAN DER

WESTHUIZEN y H VILJOEN (eds) A Bill of Rights for South Africa Durban Buttersworth

DIXON Rosalind (2007) laquoCreating Dialogue About Socioeconomic Rights Strong-form Versus Weak-form Judicial Review Revisitedraquo International Journal of Constitutional Law 5(3) pp 391-418

DIXON Rosalind (2012) laquoWeak-form Judicial Review and American Exceptionalismraquo Oxford Journal of Legal Studies 32(3) pp 487-506

DODD Jordan (2008) laquoComments to Brettschneider Reading Groupraquo Public Reason Blog httpwwwpublicreasonnet

DOMINGO Pilar (2004) laquoJudicialization of Politics or politicization of the judiciary Recent trends in Latin Americaraquo Democratization 11(1) pp 104-126

DONALD Margaret (1984) laquoNatural Rightsraquo en Jeremy WALDRON (ed) Theories of Rights Oxford Oxford University Press pp 21-40

DONALDSON Sue y Will KYMLICKA (2011) Zoopolis A Political Theory of Animal Rights Oxford Oxford University Pres

DOYAL Len (1998) laquoA Theory of Human Needraquo en Gilian BROCK (ed) Necessary Goods Our Responsibilities to Meet Others Lanham MD Rowman amp Littlefield pp 157-172

DOYAL Len y Ian GOUGH (1991) A Theory of Human Needs London MacmillanDROVER Glenn (1992) laquoSocial Minima and Social Rights Justifying Social Minima

Sociallyraquo en Joel BAKAN y David SCHNEIDERMAN (eds) Social Justice and the Constitution Perspectives on a Social Union for Canada Ottawa Carleton University Press pp 139-153

DWORKIN Ronald (1981) laquoWhat is Equality Part 2 Equality of Resourcesraquo Philosophy amp Public Affairs 10(4) pp 283-345


DWORKIN Ronald (1984) laquoRights as Trumpsraquo en Jeremy WALDRON (ed) Theories of Rights Oxford Oxford University Press pp 153-167

DWORKIN Ronald (1986) Laws Empire London FontanaDWORKIN Ronald (1987) laquoWhat is Equality Part 4 Political Equalityraquo San

Francisco Law Review 22(1) pp 1-30DWORKIN Ronald (1990) laquoEquality Democracy and the Constitution We the

People in Courtraquo Alberta Law Review 28(2) pp 324-346DWORKIN Ronald (1993) Los derechos en serio Barcelona Planeta Citado por

la traduccioacuten castellana de Marta GUASTAVINO Tiacutetulo original Taking Rights Seriously London Duckworth 1978

DWORKIN Ronald (1996) laquoIntroduction The Moral Reading and the Majoritarian Premiseraquo en Ronald DWORKIN Freedoms Law The Moral Reading of the American Constitution Cambridge Harvard University Press pp 1-38

DWORKIN Ronald (2000) Sovereign Virtue The Theory and Practice of Equality Cambridge Harvard University Press

DWORKIN Ronald (2011) Justice for Hedgehogs Harvard Harvard University PressEDDY Katherine (2008) laquoAgainst Ideal Rightsraquo Social Theory and Practice 34(3)

pp 463-481EDELMAN Peter (1987) laquoThe Next Century of Our Constitution Rethinking Our

Duty to the Poorraquo Hastings Law Journal 39 1-62EDMUNDSON William A (2003) laquoLocke and Load A Review of A John Simmons

Justification and Legitimacy Essays on Rights and Obligationsraquo Law amp Philosophy 22(2) pp 195-216

EIDE Asbjoslashrn (1989) laquoThe Realization of Social and Economic Rights and the Minimum Threshold Approachraquo Human Rights Law Journal 10(1-2) pp 35-51

EIDE Asbjoslashrn (2001) laquoThe Use of Indicators in the Practice of the Committee on Economic Social and Cultural Rightsraquo en Asbjoslashrn EIDE Catarina KRAUSE y Allan ROSAS (eds) Economic Social and Cultural Rights A Textbook DordrechtBostonLondon Martinus Nijhoff pp 545-551

EIDE Asbjoslashrn Catarina KRAUSE y Allan ROSAS (eds) (2001) Economic Social and Cultural Rights A Textbook DordrechtBostonLondon Martinus Nijhoff

EISGRUBER Christopher (2001) Constitutional Self-Government Cambridge Harvard University Press

ELSTER Jon (1988) laquoIntroductionraquo en Jon ELSTER y Rune SLAGSTAD (eds) Constitutionalism and Democracy Cambridge Cambridge University Press pp 1-17

370 Leticia Morales

ELSTER Jon (ed) (1998) Deliberative Democracy Cambridge Cambridge University Press

ELY John Hart (1980) Democracy and Distrust A Theory of Judicial Review Cambridge Harvard University Press

ENOCH David (2006)laquoTaking Disagreement Seriously On Jeremy Waldronrsquos Law and Disagreementraquo Israel Law Review 39(3) pp 23-35

ESPING-ANDERSEN Goslashsta (1993) Los tres mundos del estado del bienestar Valencia Alfons el Magnagravenim Citado por la traduccioacuten castellana de Begontildea ARREGUI Tiacutetulo original The Three Worlds of Welfare Capitalism Oxford Blackwell 1990

ESPING-ANDERSEN Goslashsta (1999) Social Foundations of Post Industrial Economies Oxford Oxford University Press

ESTLUND David M (2008) Democratic Authority A Philosophical Framework Princeton Princeton University Press

ESTLUND David M (2009) laquoDebate On Christianorsquos The Constitution of Equalityraquo Journal of Political Philosophy 17(2) pp 241-252

EWING KD (2001) laquoThe Unbalanced Constitutionraquo en Tom CAMPBELL KD EWING y Adam TOMKINS (eds) Skeptical Essays on Human Rights Oxford Oxford University Press pp 103-118

EYLON Yuval y Alon HAREL (2006) laquoThe Right to Judicial Reviewraquo Virginia Law Review 92(5) pp 991-1022

FABRE Ceacutecile (2000a) laquoA Philosophical Argument for a Bill of Rightsraquo British Journal of Political Science 30(1) pp 77-98

FABRE Ceacutecile (2000b) laquoThe Dignity of Rightsraquo Oxford Journal of Legal Studies 20(2) pp 271-282

FABRE Ceacutecile (2000c) Social Rights under the Constitution Oxford Oxford University Press

FALLON JR Richard H (2008) laquoThe Core of an Uneasy Case For Judicial Reviewraquo Harvard Law Review 121(7) pp 1693-1736

FAVOREU Louis (1994) Los tribunales constitucionales Barcelona Editorial Ariel Citado por la traduccioacuten al castellano de Vicente VILLACAMPA Tiacutetulo original Les cours constituionelles Presses Universitarires de France 1986

FEINBERG Joel (1973) Social Philosophy Englewood Cliffs Prentice HallFEINBERG Joel (1978)laquoVoluntary Euthanasia and the Inalienable Right to

Liferaquo Philosophy and Public Affairs 7(2) pp 93-123FEINBERG Joel (1980) Rights Justice and the Bounds of Liberty Essays in

Social Philosophy Princeton Princeton University Press


FERNAacuteNDEZ Joseacute J (1998) La inconstitucionalidad por omisioacuten Madrid CivitasFERRAJOLI Luigi (1997) laquoExpectativas y garantiacuteas primeras tesis de una teoriacutea

axiomatizada del Derechoraquo Doxa 20 pp 235-278FERRAJOLI Luigi (2001a) laquoDerechos fundamentalesraquo en Antonio DE CABO y

Gerardo PISARELLO (eds) Los fundamentos de los derechos fundamentales Madrid Editorial Trotta pp 19-56

FERRAJOLI Luigi (2001b) laquoLos derechos fundamentales en la teoriacutea del derechoraquo en Antonio DE CABO y Gerardo PISARELLO (eds) Los fundamentos de los derechos fundamentales Madrid Editorial Trotta pp 139-196

FERRERES Viacutector (1997) Justicia constitucional y democracia Madrid Centro de Estudios Poliacuteticos y Constitucionales

FERRERES Viacutector (2000) laquoUna defensa de la rigidez constitucionalraquo Doxa 23 pp 29-48

FERRERES Viacutector (2004) laquoThe Consequences of Centralizing Judicial Review in a Special Court Some Thoughts of Judicial Activismraquo Texas Law Review 82 pp 1704-1736

FERRERES Viacutector (2009) Constitutional Courts and Democratic Values A European Perspective New Haven Yale University Press

FISHKIN James S y Peter LASLETT (eds) (2003) Debating Deliberative Democracy Oxford Blackwell Publishing

FISS Owen (1979) laquoThe Forms of Justiceraquo Harvard Law Review 93(1) pp 1-58FORSYTHE David P (2007) laquoThe United States and International Economic

Rights Law Social Reality and Political Choiceraquo en Shareen HERTEL y Lanse MINKLER (eds) Economic Rights Conceptual Measurement and Policy Issues Cambridge Cambridge University Press pp 310-324

FRANKFURT Harry (1987) laquoEquality as Moral Idealraquo Ethics 98(1) pp 21-43FRANKFURT Harry (1997) laquoEquality and Respectraquo Social Research 64(1) pp 3-15FRANKFURT Harry (1998) laquoNecessity and Desireraquo en Gilian BROCK (ed)

Necessary Goods Our Responsibilities to Meet Others Lanham MD Rowman amp Littlefield pp 19-32

FRANKFURT Harry (2000) laquoThe Moral Irrelevance of Equalityraquo Public Affairs Quarterly 14(2) pp 87-103

FRASER Nancy (1989) laquoTalking About Needs Interpretive Contests as Political Conflicts in Welfare-State Societiesraquo Ethics 99(2) pp 291-313

FREDMAN Sandra (2009) Human Rights Transformed Positive Rights and Positive Duties Oxford Oxford University Press

372 Leticia Morales

FREEMAN Samuel (ed) (2003) The Cambridge Companion to Rawls Cambridge Cambridge University Press

FRIED Charles (1978) Right and Wrong Cambridge Harvard University PressFRIEDMAN Barry (2002) laquoThe Birth of an Academic Obsession The History of

the Countermajoritarian Difficultyraquo Yale Law Journal 112 pp 153-259FRIEDMAN Milton (1962) Capitalism and Freedom Chicago University of

Chicago PressFULLER Lon (1978) laquoThe Forms and Limits of Adjudicationraquo Harvard Law Review

92(2) pp 353-409GALLIE Walter B (1956) laquoEssentially Contested Conceptsraquo Proceedings of the

Aristotelian Society 56 pp 167-198GARDBAUM Stephen (2003-2004) laquoThe ldquoHorizontal Effectrdquo of Constitutional

Rightsraquo Michigan Law Review 102(3) pp 387-459GARGARELLA Roberto (1996) La justicia frente al gobierno Sobre el caraacutecter

contramayoritario del poder judicial Barcelona Editorial ArielGARGARELLA Roberto (1997) laquoLa dificultad de defender el control judicial de

las leyesraquo Isonomiacutea 6 pp 55-70GARGARELLA Roberto (2000) laquoLos jueces frente al ldquocoto vedadordquoraquo Doxa 1 pp 53-64GARGARELLA Roberto (2001) laquoLa amenaza del constitucionalismo

constitucionalismo derechos y democraciaraquo SELA 2001 disponible en liacutenea en httpislandialawyaleedu

GARGARELLA Roberto (2004a) Criacutetica de la Constitucioacuten Sus zonas oscuras Buenos Aires Capital Intelectual

GARGARELLA Roberto (2004b) laquoIn Search of a Democratic Justice What Courts Should not Do Argentina (1983-2002)raquo en Siri GLOPPEN Roberto GARGARELLA y Elin SKAAR (eds) The Accountability Function of the Courts in New Democracies London Routledge pp 181-197

GARGARELLA Roberto (2006a) laquoTheories of Democracy the Judiciary and Social Rightsraquo en Roberto GARGARELLA Pilar DOMINGO y Theunis ROUX (eds) Courts and Social Transformation in New Democracies An Institutional Voice for the Poor London Ashgate pp 13-34

GARGARELLA Roberto (2006b) laquoShould Deliberative Democrats Defend the Judicial Enforcement of Social Rightsraquo en Samantha BESSON y Joseacute Luis MARTI ROUX (eds) Deliberate Democracy and its Discontents Hampshire Ashgate pp 233-252


GARGARELLA Roberto (2008) laquoA Dialogue on Law and Social Protestraquo en Andraacutes SAJOacute (ed) Free to Protest Constituent Power and Street Demonstration The Netherlands Eleven International Publishing pp 61-86

GARGARELLA Roberto Pilar DOMINGO y Theunis ROUX (eds) (2006) Courts and Social Transformation in New Democracies An Institutional Voice for the Poor London Ashgate

GARGARELLA Roberto y Joseacute Luis MARTIacute (2005) laquoLa filosofiacutea del derecho de Jeremy Waldron convivir entre desacuerdosraquo en Jeremy WALDRON Derecho y desacuerdos Madrid Marcial Pons XIII-XLVIII

GARZOacuteN Ernesto (1988) laquoiquestEs eacuteticamente justificable el paternalismo juriacutedicoraquo Doxa 5 pp 155-173

GARZOacuteN Ernesto (1989a) laquoRepresentacioacuten y democraciaraquo Doxa 6 pp 143-164GARZOacuteN Ernesto (1989b) laquoAlgo maacutes acerca del ldquocoto vedadordquoraquo Doxa 6 pp 209-213GARZOacuteN Ernesto (1993) Derecho Eacutetica y Poliacutetica Madrid Centro de Estudios

Poliacuteticos y ConstitucionalesGARZOacuteN Ernesto (2000) laquoEl consenso democraacutetico fundamento y liacutemites del

papel de las minoriacuteasraquo Isonomiacutea 12 pp 7-34GAVISON Ruth E (2003) laquoOn the Relationships between Civil and Political

Rights and Social and Economic Rightsraquo en Jean-Marc COICAUD Michael W DOYLE y Anne Marie GARDNER (eds) The Globalization of Human Rights TokyoNew YorkParis United Nations University pp 23-55

GEARTY Conor (2011) laquoAgainst Judicial Enforcementraquo en Conor GEARTY y Virginia MANTOUVALOU Debating Social Rights Oxford Hart Publishing pp 1-84

GEARTY Conor y Virginia MANTOUVALOU (2011) Debating Social Rights Oxford Hart Publishing

GEWIRTH Alan (1996) The Community of Rights Chicago University of Chicago Press

GILBERT Margaret (2006) A Theory of Political Obligation Oxford Clarendon PressGLENDON Mary Ann (1991) Rights Talk The Impoverishment of Political Discourse

New York The Free PressGLOPPEN Siri (2006) laquoCourts and Social Transformation An Analytical

Frameworkraquo en Roberto GARGARELLA Pilar DOMINGO y Theunis ROUX (eds) Courts and Social Transformation in New Democracies An Institutional Voice for the Poor London Ashgate pp 35-59

GLOPPEN Siri Roberto GARGARELLA y Elin SKAAR (eds) (2004) The Accountability Function of the Courts in New Democracies London Routledge

374 Leticia Morales

GOLDING Martin P (1984) laquoThe Primacy of Welfare Rightsraquo Social Philosophy and Policy 1(2) pp 119-136

GOLDSWORTHY Jeffrey D (2010) laquoStructural Judicial Review and the Objection From Democracyraquo University of Toronto Law Journal 60(1) pp 137-154

GONZALEZ BERTOMEU Juan F (2011) laquoAgainst the Core of the Caseraquo Legal Theory 17(2) pp 81-118

GOODHART Michael (2007) laquoldquoNone so Poor that he is Compelled to Sell Himselfrdquo Democracy Subsistence and Basic Incomeraquo en Shareen HERTEL y Lanse MINKLER (eds) Economic Rights Conceptual Measurement and Policy Issues Cambridge Cambridge University Press pp 94-114

GOODIN Robert E (2003) Reflective Democracy Oxford Oxford University PressGOODIN Robert E Bruce HEADLEY Ruud MUFFELS y Henk-Jan DIRVEN

(1999) The Real Worlds of Welfare Capitalism Cambridge Cambridge University Press

GOODWIN Barbara (1992) Justice by Lottery Chicago University of Chicago PressGOUGH Ian (1979) The Political Economy of the Welfare State London MacmillanGROSMAN Lucas S (2008) Escasez e igualdad Los derechos sociales en la

Constitucioacuten Buenos Aires LibrariaGRUSKIN Sofia Michael A GRODIN George J ANNAS Stephen P MARKS (eds)

(2005) Perspectives on Health and Human Rights New York RoutledgeGUASTINI Riccardo (1999) Distinguiendo Estudios de teoriacutea y metateoriacutea del

Derecho Barcelona Gedisa Citado por la traduccioacuten al castellano de Jordi FERRER Tiacutetulo original Analisi e diritto 1994 Ricerche di giurisprudenza analitica Torino Giappicchelli 1994

GUASTINI Riccardo (2001) Estudios de Teoriacutea Constitucional Meacutexico DF Editorial Fontamara

GUTMANN Amy (1983) laquoHow Liberal is Democracyraquo en Douglas MACLEAN y Claudia MILLS (eds) Liberalism Reconsidered Totowa Rowman amp Allanheld pp 25-50

GUTMANN Amy y Dennis THOMPSON (1996) Democracy and disagreement Cambridge Harvard University Press

HANDLER Joel F y Yeheskel HASENFELD (2007) Blame Welfare Ignore Poverty and Inequality Cambridge Cambridge University Press

HART HLA (1955) laquoAre There Any Natural Rightsraquo Philosophical Review 64(2) pp 175-191

HART HLA (1982a) Essays on Bentham Jurisprudence and Political Theory Oxford Oxford University Press


HART HLA (1982b) laquoLegal Rightsraquo en HLA HART Essays on Bentham Jurisprudence and Political Theory Oxford Oxford University Press pp 162-193

HART HLA (1998) El concepto de derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot Citado por la traduccioacuten castellana de Genaro R CARRIOacute Tiacutetulo original The Concept of Law Oxford Oxford University Press 1961

HAYEK Friedrich A (1972) The Constitution of Liberty Chicago The University of Chicago Press

HAYEK Friedrich A (1973) Law Legislation and Liberty A New Statement of the Liberal Principles of Justice and Political Economy Chicago The University of Chicago Press

HAYSOM Nicholas (1992) laquoConstitutionalism Majoritarian Democracy and Socio-Economic Rightsraquo South African Journal on Human Rights 8 pp 451-463

HEES Martin VAN (2012) laquoRights Goals and Capabilitiesraquo Politics Philosophy amp Economics Doi1011771470594X12447787

HERTEL Shareen y Lanse MINKLER (eds) (2007) Economic Rights Conceptual Measurement and Policy Issues Cambridge Cambridge University Press

HIEBERT Janet L (2006) laquoParlamentary Bill of Rights An Alternative Modelraquo The Modern Law Review 69(1) pp 7-28

HIERRO Liborio (2007) laquoLos derechos econoacutemico-sociales y el principio de igualdad en la teoriacutea de los derechos de Robert Alexyraquo en Robert ALEXY Derechos sociales y ponderacioacuten Madrid Fundacioacuten Coloquio Juriacutedico Europeo pp 163-222

HILBINK Lisa (2008) laquoAssessing the New Constitutionalismraquo Comparative Politics 40(2) pp 227-245

HIRSCHL Ran (2004) Towards Juristocracy The Origins and Consequences of the New Constitutionalism Cambridge MA Harvard University Press

HOBBES Thomas (1996 [1651]) Leviathan Edicioacuten a cargo de Richard TUCK Cambridge Cambridge University Press

HOHFELD Wesley N (1917) laquoFundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoningraquo Yale Law Journal 26(8) pp 710-770

HOHFELD Wesley N (1991) Conceptos Juriacutedicos Fundamentales Meacutexico DF Editorial Fontamara Citado por la traduccioacuten al castellano de Genaro R CARRIOacute Tiacutetulo original laquoSome Fundamental Legal Conceptions as Applied to Judicial Reasoningraquo Yale Law Journal 23 (1913) pp 16-59

HOLDEN Barry (1993) Understanding Liberal Democracy Hemel Hempstead Harvester and Wheatsheaf

376 Leticia Morales

HOLMES Stephen (1988) laquoPrecommitment and the paradox of democracyraquo en Jon ELSTER y Rune SLAGSTAD (eds) Constitutionalism and Democracy Cambridge Cambridge University Press pp 195-240

HOLMES Stephen y Cass R SUNSTEIN (1999) The Cost of Rights Why Liberty Depends on Taxes New York WW Norton amp Co

HOOF Godefridus J H VAN (1984) laquoThe Legal Nature of Economic Social and Cultural Rights A Rebuttal of Some Traditional Viewsraquo en Philip ALSTON y Katarina TOMASEVSKI (eds) The Right to Food Dordrecht Martinus Nijhoff pp 97-110

HOOK Sidney (1970) laquoReflections on Human Rightsraquo en Howard E KIEFER y Milton K MUNITZ (eds) Ethics and Social Justice New York SUNY Press pp 252-281

HOROWITZ Donald D (1977) The Courts and Social Policy Washington The Brookings Institution

HUBER Evelyne y John D STEPHENS (2001) Development and Crisis of the Welfare State Parties and Policies in Global Markets Chicago The University of Chicago Press

HUNT Paul (1996) Reclaiming Social Rights International and Comparative Perspectives Aldershot Dartmouth Publishing Co

HUSCROFT Grant (2009) laquoRationalizing Judicial Power The Mischief of Dialogue Theoryraquo en James B KELLEY y Christopher P MANFREDI (eds) Contested Constitutionalism Reflections on the Charter of Rights and Freedoms Vancouver University of British Columbia Press pp 50-65

IGLESIAS Marisa (2000) laquoLos conceptos esencialmente controvertidos en la interpretacioacuten constitucionalraquo Doxa 23 pp 77-104

IGLESIAS Marisa (2007) laquoLas causas de indeterminacioacuten del Derecho una aproximacioacuten filosoacuteficaraquo Cuadernos de Derecho Puacuteblico 28 pp 55-82

IGNATIEFF Michael (1986) The Needs of Strangers An Essay on Privacy Solidarity and the Politics of Being Human New York Penguin Books

JACKMAN Martha (1998) laquoThe Protection of Welfare Rights Under the Charterraquo Ottawa Law Review 70 pp 315-338

JACKMAN Martha y Bruce PORTER (2008) laquoCanada Socio-Economic Rights Under the Canadian Charterraquo en Malcolm LANGFORD (ed) Social Rights Jurisprudence Emerging Trends in International and Comparative Law Cambridge Cambridge University Press pp 209-229

JAMES Susan (2003) laquoRights as Enforceable Claimsraquo Proceedings of the Aristotelian Society 103 pp 133-147


JONES Peter (1994) Rights London MacmillanJOST Timothy (2011) laquoAnalyzing Judge Vinsonrsquos Opinion Invalidating the ACAraquo

1 de febrero en Health Affairs Blog Disponible en httphealthaffairsorgblog20110201analyzing-judge-vinsons-opinion-invalidating-the-aca

KAHANA Tsvi (2001) laquoThe Notwithstanding Mechanism and Public Discussion Lessons from the Ignored Practice of Section 33 of the Chapterraquo Canadian Public Administration 44(3) pp 255-270

KAHANA Tsvi (2002) laquoUnderstanding the Notwithstanding Mechanismraquo The University of Toronto Law Journal 52(2) pp 221-255

KAVANAGH Aileen (2003) laquoParticipation and Judicial Review A Reply to Jeremy Waldronraquo Law and Philosophy 22(5) pp 451-486

KELLEY David (1998) A Life of Onersquos Own Individual Rights and the Welfare State Washington Cato Institute

KELSEN Hans (1988) laquoLa garantiacutea jurisdiccional de la Constitucioacuten (La justicia constitucional)raquo en Escritos sobre la democracia y el socialismo Madrid Debate 109-155 Citado por la traduccioacuten al castellano de Juan RUIacuteZ Tiacutetulo original laquoLa garantie jurisdictionnelle de la Constitution (La justice constitutionnelle)raquo Revue de Droit Publique et de la Science Politique en France et agrave lrsquoeacutetranger (1928) 44 pp 221-244

KELSEN Hans (1995) iquestQuieacuten debe ser el defensor de la Constitucioacuten Madrid Tecnos Citado por la traduccioacuten castellana de Roberto BRIE Tiacutetulo original laquoWer soll der Huumlter der Verfassung seinraquo Die Justiz (1931) 6 pp 576-628

KELSEN Hans (1998) Teoriacutea Pura del Derecho Meacutexico DF Porruacutea Citado por la traduccioacuten castellana de Roberto J VERNENGO Tiacutetulo original Reine Rechtslehre Wien Franz Deuticke zweite vollstaumlndig und erweiterte Auflage 1960

KHOSLA Madhav (2010) laquoMaking social rights conditional Lessons from Indiaraquo International Journal of Constitutional Law 8(4) pp 739ndash765

KING Desmond S y Jeremy WALDRON (1988) laquoCitizenship Social Citizenship and the Defense of Welfare Provisionraquo British Journal of Political Science 18(4) pp 415-443

KING Jeff (2008) laquoThe Pervasiveness of Polycentricityraquo Public Law pp 101-124KING Jeff (2012) Judging Social Rights Cambridge Cambridge University PressKLEIN Alana (2008) laquoJudging as Nudging New Governance Approaches for the

Enforcement of Constitutional Social and Economic Rightsraquo Columbia Human Rights Law Review 39(2) pp 351-422

378 Leticia Morales

KLIEMT Hartmut (1993) laquoOn Justifying a Minimum Welfare Stateraquo Constitutional Political Economy 4(2) pp 159-172

KNIGHT Jack y James JOHNSON (2011) The Priority of Democracy Political Consequences of Pragmatism New York Princeton University Press

KORSGAARD Kristine (1996) laquoTwo Distinctions in Goodnessraquo Philosophical Review 92(2) pp 169-195

KOTHARI Jayna (2007) laquoSocial Rights Litigation in Indiaraquo en Daphne BARAK-EREZ y Aeyal M GROSS (eds) Exploring Social Rights Between Theory and Practice OxfordPortland Hart Publishing pp 171-192

KRAMER Matthew H N E SIMMONDS Hillel STEINER (1998) A Debate Over Rights Oxford Oxford University Press

KRAMER Larry D (2001) laquoForeword We the Courtraquo Harvard Law Review 115(1) pp 5-169

KYMLICKA Will y Wayne J NORMAN (1992) laquoThe Social Charter Debate Should social justice be constitutionalizedraquo Network Analyses Analyses Nordm 2 Ottawa Network on the Constitution pp 2-16

LAFONT Cristina (2003) laquoJustice and Legitimacy The Intricate Relation of Morality to Politicsraquo en M HERRERA y P DE GREIF (eds) Razones de la justicia Homenaje a Thomas McCarthy Meacutexico DF UNAM

LANGFORD Malcolm (2008a) (ed) Social Rights Jurisprudence Emerging Trends in International and Comparative Law Cambridge Cambridge University Press

LANGFORD Malcolm (2008b) laquoFrom Justiciability of Social Rights From Practice to Theoryraquo en Malcolm LANGFORD (ed) Social Rights Jurisprudence Emerging Trends in International and Comparative Law Cambridge Cambridge University Press pp 3-45

LAPORTA Francisco J (1987) laquoSobre el concepto de derechos humanosraquo Doxa 4 pp 23-46

LAPORTA Francisco J (2001) laquoEl aacutembito de la Constitucioacutenraquo Doxa 24 pp 459-483LAPORTA Francisco J (2004) laquoLos derechos sociales y su proteccioacuten juriacutedica

introduccioacuten al problemaraquo en Jeroacutenimo BETEGOacuteN Francisco LAPORTA Juan R DE PAacuteRAMO y Luis PRIETO (eds) Constitucioacuten y derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios Poliacuteticos y Constitucionales pp 297-325

LENTA Pablo (2004a) laquoDemocracy Rights Disagreements and Judicial Reviewraquo South African Journal on Human Rights 20 pp 1-31

LENTA Pablo (2004b) laquoJudicial Restraint and Overreachraquo South African Journal on Human Rights 20 pp 544-576


LEVY Leonard (1988) Original Intent and the Framersrsquo Constitution New York Macmillan

LIEBENBERG Sandra (1997) laquoNeeds Rights and Transformations The Adjudication of Social Rights in South Africaraquo en Terry LOVELL (ed) (Mis)Recognition Social Inequality and Social Justice Nancy Fraser and Pierre Bourdieu London Routledge

LIEBENBERG Sandra (2001) laquoThe Protection of Economic and Social Rights in Domestic Legal Systemsraquo en Asbjoslashrn EIDE Catarina KRAUSE y Allan ROSAS (eds) Economic Social and Cultural Rights A Textbook DordrechtBostonLondon Martinus Nijhoff pp 55-84

LIEBENBERG Sandra (2005) laquoThe Value of Human Dignity in Interpreting Socio-Economic Rightsraquo South African Journal on Human Rights 21 pp 1-31

LIEBENBERG Sandra (2008) laquoSouth Africaraquo en Malcolm LANGFORD (ed) Social Rights Jurisprudence Emerging Trends in International and Comparative Law Cambridge Cambridge University Press pp 75-101

LINARES Sebastiaacuten (2008) La (i)legitimidad democraacutetica del control judicial de las leyes Madrid Marcial Pons

LIU Goodwin (2008) laquoRethinking Constitutional Welfare Rightsraquo Stanford Law Review 61(2) pp 203-270

LOCKE John (1988 [1690]) Two Treatises of Government Edicioacuten a cargo de Peter LASLETT Cambridge Cambridge University Press

LONBAY Julian (1992) laquoImplementing the Right to Education in Englandraquo en Ralph BEDDARD y Dilys M HILL (eds) Economic Social and Cultural Rights Progress and Achievement London Macmillan pp 163-183

LOacutePEZ-GUERRA Claudio (2011) laquoThe Enfranchisement Lotteryraquo Politics Philosophy amp Economics 10(2) pp 211-233

LOVETT Frank (2010) A General Theory of Domination and Justice Oxford Oxford University Press

LYONS David (1970) laquoThe Correlativity of Rights and Dutiesraquo Noucircs 1(4) pp 45-55LYONS David (1994) laquoIntroductionraquo en David LYONS Rights Welfare and Millrsquos

Moral Theory Oxford Oxford University Press pp 3-22MACCORMICK Neil (1976) laquoChildrenrsquos Rights A Test-Case for Theories of Rightsraquo

Archiv fuumlr Rechts- und Sozialphilosophie 62 pp 305-316MACCORMICK Neil (1982) Legal Right and Social Democracy Oxford Clarendon

PressMACINTYRE Alasdair (1981) After Virtue A Study in Moral Theory London

Duckworth

380 Leticia Morales

MACPHERSON CB (1973) Democratic Theory Oxford Clarendon PressMANIN Bernard (1987) laquoOn Legitimacy and Political Deliberationraquo Political

Theory 15(3) pp 338-368MANTOUVALOU Virginia (2011) laquoIn Support of Legalizationraquo en Conor GEARTY

y Virginia MANTOUVALOU Debating Social Rights Oxford Hart Publishing pp 85-171

MARMOR Theodore Jonathan OBERLANDER y Joseph WHITE (2009) laquoThe Obama Administrationrsquos Options for Health Care Cost Control Hope Versus Realityraquo Annals of Internal Medicine 150(7) pp 485-489

MARSHALL Thomas H (1998) laquoCiudadaniacutea y clase socialraquo en Thomas H MARSHALL y Thomas BOTTOMORE Ciudadaniacutea y clase social Alianza Editorial 13-82 Citado por la traduccioacuten al castellano de Pepa LINARES Tiacutetulo original Citizenship and Social Class Cambridge Cambridge University Press 1950

MARTIacute Joseacute Luis (2005) laquoThe Sources of Legitimacy of Political Decisions Between Procedure and Substanceraquo en Luc WINTGENS (ed) The Theory and Practice of Legislation Essays on Legisprudence Aldershot Ashgate pp 259-281

MARTIacute Joseacute Luis (2006) La repuacuteblica deliberativa Una teoriacutea de la democracia Madrid Marcial Pons

MARTIacute Joseacute Luis (2008) laquoUn callejoacuten sin salida La paradoja de las precondiciones (de la democracia deliberativa) en Carlos S Ninoraquo en Marcelo ALEGRE Roberto GARGARELLA Carlos F ROSENKRANTZ (eds) Homenaje a Carlos S Nino Buenos Aires La Ley pp 307-323

MARX Karl (1996 [1891]) laquoCritique of the Gotha Programmeraquo en Terrell CARVER (ed) Marx later political writings Cambridge Cambridge University Press pp 208-226

MAY Kenneth (1952) laquoA Set of Independent Necessary and Sufficient Conditions for Simple Majority Decisionraquo Econometrica 20(4) pp 680-684

MCBRIDE Cillian (2012) laquoDemocratic Participation Engagement and Freedomraquo The British Journal of Politics and International Relations Doi 101111j1467-856X201200516x

MCNAMARA Paul (2010) laquoDeontic Logicraquo en Edward N ZALTA (ed) The Standford Encyclopedia of Philosophy (Fall 2010 Edition) Disponible en httpplatostanfordeduarchivesfall2010entrieslogic-deontic

MEIKLEJOHN Alexander (1948) Free Speech and Its Relation to Self-Government New York Harper Brothers Publishing

MICHELMAN Frank I (1969) laquoForeword On Protecting the Poor Through the Fourteenth Amendmentraquo Harvard Law Review 83 pp 7-59


MICHELMAN Frank I (1988) laquoLawrsquos Republicraquo Yale Law Journal 97(8) pp 1493-1537

MICHELMAN Frank I (1989) laquoConstitutional Welfare Rights and A Theory of Justiceraquo en Norman DANIELS (ed) Reading Rawls Critical Studies on Rawlsrsquo lsquoA Theory of Justicersquo Stanford Stanford University Press pp 319-347

MICHELMAN Frank I (2003) laquoRawls on Constitutionalism and Constitutional Lawraquo en Samuel FREEMAN (ed) The Cambridge Companion to Rawls Cambridge Cambridge University Press pp 394-425

MILBRATH L (1965) laquoPolitical Participation How and Why Do People Get Involved in Politicsraquo Chicago Rand McNally

MILL John Stuart (1985 [1861]) Del gobierno representativo Madrid Tecnos Citado por la traduccioacuten al castellano de Marta CC de ITURBE Tiacutetulo original Considerations on Representative Government London Parker Son amp Bourn West Strand

MILLER David (1976) Social Justice Oxford Clarendon PressMILLER David (1999) Principles of Social Justice Cambridge Harvard

University PressMONTGOMERY Jonathan (1992) laquoRecognizing a Right to Healthraquo en Ralph

BEDDARD y Dilys M HILL (eds) Economic Social and Cultural Rights Progress and Achievement London Macmillan pp 184-203

MOORE Michael S (2002) laquoNatural Rights Judicial Review and Constitutional Interpretationraquo en Jeffrey D GOLDSWORTHY y Tom D CAMPBELL (eds) Legal Interpretation in Democratic States Aldershot Dartmouth Publishing Co

MORESO Joseacute Juan (1997) La indeterminacioacuten del derecho y la interpretacioacuten de la constitucioacuten Madrid Centro de Estudios Constitucionales

MORESO Joseacute Juan (2000a) laquoAlgunas consideraciones sobre la interpretacioacuten constitucionalraquo Doxa 23 pp 105-118

MORESO Joseacute Juan (2000b) laquoDerechos y justicia procesal imperfectaraquo Discusiones 1 pp 15-52

MORESO Joseacute Juan (2009) La constitucioacuten modelo para armar Madrid Marcial Pons

MORESO Joseacute Juan y Joseacute Luis MARTIacute (2003) laquoLa constitucionalizacioacuten del principio de la diferenciaraquo en John Rawls Estudios en su memoria Revista de Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaiacuteso 47 pp 545-574

MORESO Joseacute Juan y Joseacute Mariacutea VILAJOSANA (2004) Introduccioacuten a la teoriacutea del derecho Madrid Marcial Pons

382 Leticia Morales

MULGAN Richard G (1968) laquoThe Theory of Human Rightsraquo en K J KEITH

(ed) Essays on Human Rights Wellington Sweet amp Maxwell pp 19-35MUNtildeOZ Joseacute (2000) El derecho a una vivienda digna y adecuada eficacia y

ordenacioacuten administrativa Madrid Editorial ColexMURALIDHAR S (2008) laquoIndia The Expectations and Challenges of Judicial

Enforcement of Social Rightsraquo en Malcolm LANGFORD (ed) Social Rights Jurisprudence Emerging Trends in International and Comparative Law Cambridge Cambridge University Press pp 102-124

MUREINIK Etienne (1992) laquoBeyond a Charter of Luxuries Economic Rights in the Constitutionraquo South African Journal on Human Rights 8 pp 464-474

MURPHY Liam B (1998) laquoInstitutions and the Demands of Justiceraquo Philosophy amp Public Affairs 27(4) pp 251-291

MURPHY Liam B (2000) Moral Demands in Nonideal Theory Oxford Oxford University Press

NAGEL Thomas (1987) laquoMoral Conflict and Political Legitimacyraquo Philosophy and Public Affairs 16(3) pp 215-240

NEUFELD Blain (2011) laquoReasonable Disagreementraquo en Deen K Chatterjee (ed) Encyclopedia of Global Justice Dordrecht Springer pp 260-262

NEWMAN Anne (2012) laquoA Democratic Framework for Educational Rightraquo Educational Theory 62(1) pp 7-23

NICKEL James W (2005) laquoPoverty and Rightsraquo The Philosophical Quarterly 55(220) 385-402

NINO Carlos S (1989) Eacutetica y derechos humanos Un ensayo de fundamentacioacuten Barcelona Editorial Ariel

NINO Carlos S (1992) laquoA Philosophical Reconstruction of Judicial Reviewraquo Cardozo Law Review 14(34) pp 799-846

NINO Carlos S (1997) La constitucioacuten de la democracia deliberativa Barcelona Gedisa Citado por la traduccioacuten al castellano de Roberto P SABA Tiacutetulo original The Constitution of Deliberative Democracy New Haven Yale University Press 1996

NINO Carlos S (2000) laquoSobre los derechos socialesraquo en Miguel CARBONELL Juan A CRUZ PARCERO y Rodolfo VAacuteZQUEZ (eds) Derechos sociales y derechos de las minoriacuteas Meacutexico DF UNAM pp 137-143

NOZICK Robert (1974) Anarchy State and Utopia New York Basic BooksNUSSBAUM Martha C (2001) laquoAdaptive Preferences and Womenrsquos Optionsraquo

Economics and Philosophy 17(1) pp 67-88


NUSSBAUM Martha C (2003) laquoCapabilities as Fundamental Entitlements Sen and Social Justiceraquo Feminist Economics 9(2-3) pp 33-59

NUSSBAUM Martha C y Amartya K SEN (eds) (1993) The Quality of Life Oxford Oxford University Press

OrsquoNEILL Onora (1996) Towards Justice and Virtue A Constructive Account of Practical Reasoning Cambridge Cambridge University Press

ORUNESU Claudina (2012) Positivismo juriacutedico y sistemas constitucionales Madrid Marcial Pons

ORUNESU Claudina Jorge L RODRIacuteGUEZ y Germaacuten SUCAR (2001) laquoInconstitucionalidad y derogacioacutenraquo Discusiones 2 pp 11-58

OSIATYNSKI Wiktor (1996) laquoSocial and Economic Rights in a New Constitution for Polandraquo en Andras SAJO (ed) Western Rights Post-Communist Application The Hague Kluwer Law International pp 233-246

PATEMAN Carole (2003) laquoFreedom and Democratization Why Basic Income is to be Preferred to Basic Capitalraquo en Keith DOWDING Jurgen DE WISPELAERE y Stuart WHITE (eds) The Ethics of Stakeholding New York Palgrave Macmillan pp 130-148

PATEMAN Carol (2004) laquoDemocratizing Citizenship Some Advantages of a Basic Incomeraquo Politics amp Society 32(1) pp 89-105

PENNER James E (2000) The Idea of Property in Law Oxford Oxford University Press

PEREIRA-MENAULT A C (1988) laquoAgainst Positive Rightsraquo Valparaiso Law Review 22 pp 359-383

PETER Fabienne (2010) laquoPolitical Legitimacyraquo en Edward N ZALTA (ed) The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Summer 2010 Edition) Disponible en httpplatostanfordeduarchivessum2010entrieslegitimacy

PETTIT Philip (1997) Republicanism A Theory of Freedom and Government Oxford Oxford University Press

PETTIT Philip (1999) laquoRepublican Freedom and Contestatory Democratizationraquo en Ian SHAPIRO y Casiano HACKER-CORDOacuteN (eds) Democracyrsquos Value Cambridge Cambridge University Press pp 163-190

PETTIT Philip (2001) A Theory of Freedom Cambridge Polity PressPETTIT Philip (2012) On the Peoplersquos Terms A Republican Philosophy of

Democracy Cambridge Cambridge University PressPEZZINI Baacuterbara (2001) La decisione sui diritti sociali Indagine sulla struttura

costituzionale dei diritti sociale Milano Dott A Giuffregrave

384 Leticia Morales

PIETERSE Marius (2004) laquoComing to Terms with Judicial Enforcement of Socio-Economic Rightsraquo South African Journal on Human Rights 20 pp 383-417

PIETERSE Marius (2006) laquoResuscitating Socio-Economic Rights Constitutional Entitlements to Health Care Servicesraquo South African Journal on Human Rights 22 pp 473-502

PIETERSE Marius (2007) laquoIndirect Horizontal Application of the Right to have Access to Health Care Servicesraquo South African Journal on Human Rights 23 pp 157-179

PIETERSE Marius (2009) laquoRelational Socio-Economic Rightsraquo South African Journal on Human Rights 25 pp 198-217

PINTORE Anna (2001) laquoDerechos insaciablesraquo en Antonio DE CABO y Gerardo

PISARELLO (eds) (2001) Los fundamentos de los derechos fundamentales Madrid Editorial Trotta pp 243-265

PIRETTI Mariacutea Serena (2006) laquoiquestA queacuten representar queacute representar Una mirada a traveacutes de la Europa del siglo XIXraquo Ayer 61(1) pp 189-211

PISARELLO Gerardo (2003) Vivienda para todos Un derecho en (de)construccioacuten El derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible Barcelona Editorial Icaria

PISARELLO Gerardo (2007) Los derechos sociales y sus garantiacuteas Elementos para una reconstruccioacuten Madrid Editorial Trotta

POGGE Thomas (2002) World Poverty and Human Rights Cambridge Polity PressPOLANYI Michael (1951) The Logic of Liberty Reflections and Rejoinders

Chicago University of Chicago PressPRATT David y Alicia OUELLETTE (2007) laquoHealth Care Reform A Guide to

Current Eventsraquo Bioethics Forum 22 de febrero Disponible en httpwwwthehastingscenterorgBioethicsforum

PRIETO Luis (1995) laquoLos derechos sociales y el principio de igualdadraquo Revista del Centro de Estudios Constitucionales 22 pp 9-57

RAWLS John (1971) A Theory of Justice Cambridge The Belknap Press of Harvard University Press

RAWLS John (1993) Political Liberalism New York Columbia University PressRAWLS John (1999) The Law of Peoples Cambridge Harvard University PressRAWLS John (2001) Justice as Fairness A Restatement Harvard Belknap Press

of Harvard University PressRAWLS John (2005) Political Liberalism Expanded Edition New York Columbia

University PressRAZ Joseph (1984a) laquoOn the Nature of Rightsraquo Mind 93(370) pp 194-214


RAZ Joseph (1984b) laquoLegal Rightsraquo Oxford Journal of Legal Studies 4(1) pp 1-21RAZ Joseph (1986) The Morality of Freedom Oxford Oxford University PressRAZ Joseph (1994) Ethics in the Public Domain Essays in the Morality of Law

and Politics Oxford Clarendon PressRAZ Joseph (1998) laquoDisagreement in Politicsraquo The American Journal of

Jurisprudence 43 pp 25-52READER Soran y Gillian BROCK (2004) laquoNeeds Moral Demands and Moral

Theoryraquo Utilitas 16(3) pp 251-266REGAN Tom (1985) laquoThe Case for Animal Rightsraquo en Peter SINGER (ed) In

Defense of Animals Oxford Basil Blackwell pp 13-26RIKER William H (1982) Liberalism Against Populism A Confrontation

Between the Theory of Democracy and the Theory of Social Choice San Francisco WH Freeman

RITTICH Kerry (2007) laquoSocial Rights and Social Policy Transformations on the International Landscaperaquo en Daphne BARAK-EREZ y Aeyal M GROSS (eds) Exploring Social Rights Between Theory and Practice OxfordPortland Hart Publishing pp 107-134

ROACH Kent (2008) laquoThe Challenges of Crafting Remedies for Violations of Socio-economic Rightsraquo en Malcolm LANGFORD (ed) Social Rights Jurisprudence Emerging Trends in International and Comparative Law Cambridge Cambridge University Press pp 46-58

RODRIacuteGUEZ Jorge L (2002) Loacutegica de los sistemas juriacutedicos Madrid Centro de Estudios Poliacuteticos y Constitucionales

RODRIacuteGUEZ Jorge L (2006) laquoiquestCoacutemo puede el derecho obligar a quienes oprimeraquo Discusiones 6 pp 109-166

RODRIacuteGUEZ Jorge L y Daniel E VICENTE (2009) laquoAplicabilidad y validez de las normas del derecho internacionalraquo Doxa 32 pp 177-204

ROEMER John E (1999) laquoDoes Democracy Engender Justiceraquo en Ian SHAPIRO y Casiano HACKER-CORDOacuteN (eds) Democracyrsquos Value Cambridge Cambridge University Press pp 56-68

ROSS Alf (1963) Sobre el Derecho y la Justicia Buenos Aires Eudeba Citado por la traduccioacuten castellana de Genaro CARRIOacute Tiacutetulo original On Law and Justice London Stevens amp Sons 1958

ROSSEN Keith S (1974) laquoJudicial Review in Latin Americanraquo Ohio State Law Journal 35(4) pp 785-1027

386 Leticia Morales

ROSSI Julieta (2003) laquoEl Colapso del Sistema de Saludraquo Derechos Humanos en la Argentina Informe 2002-2003 Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) Buenos Aires Siglo Veintiuno Editores

ROTHBARD Murray N (1970) Power and Market Government and the Economy Alabama Ludwig von Mises Institute

RUBIO Francisco (1997) laquoEl constitucionalismo de los Estados integrados de Europaraquo estudio preliminar en Francisco RUBIO y Mariano DARANAS (eds) Constituciones de los Estados de la Unioacuten Europea Barcelona Editorial Ariel XI-XXVII

RUIZ MIGUEL Alfonso (1994) laquoDerechos liberales y derechos socialesraquo Doxa 15-16(II) pp 651-674

RUIZ MIGUEL Alfonso (2000) laquoModelo americano y modelo europeo de justicia constitucionalraquo Doxa 23 145-160

SADURSKI Wojciech (2002) laquoJudicial Review and the Protection of Constitutional Rightsraquo Oxford Journal of Legal Studies 22 pp 275-299

SADURSKI Wojciech (2005) Rights Before Courts A Study of Constitutional Courts in Postcommunist States of Central and Eastern Europe Dordrecht Springer

SAGER Lawrence (1998) laquoThe Domain of Constitutional Justiceraquo en Larry ALEXANDER (ed) Constitutionalism Philosophical Foundations Cambridge Cambridge University Press pp 235-270

SAGUumlES Neacutestor P (1983) Derecho Procesal Constitucional - Recurso Extraordinario Buenos Aires Editorial Astrea

SALGUERO Manuel (2004) laquoEl derecho a la educacioacutenraquo en Jeroacutenimo BETEGOacuteN Francisco LAPORTA Juan R DE PAacuteRAMO y Luis PRIETO (eds) Constitucioacuten y derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios Poliacuteticos y Constitucionales pp 795-817

SALMOND John William (1957) Salmond on Jurisprudence Edicioacuten a cargo de G WILLIAMS London Sweet amp Maxwell

SANDEL Michael (1984) Liberalism and Its Critics Oxford Oxford University Press SANDEL Michael J (2000) El liberalismo y los liacutemites de la justicia Barcelona

Gedisa Citado por la traduccioacuten castellana de Mariacutea Luz MELON Tiacutetulo original Liberalism and the Limits of Justice Cambridge Cambridge University Press 1982

SASTRE Santiago (2001) laquoHacia una teoriacutea exigente de los derechos socialesraquo Revista de Estudios Poliacuteticos (Nueva Eacutepcoca) 112 pp 253-270

SAUNDERS Ben (2010) laquoDemocracy Political Equality and Majority Ruleraquo Ethics 121 pp 148-77


SAUNDERS Ben (2012) laquoCombining Lotteries and Votingraquo Politics Philosophy amp Economics Doi1011771470594X11416783

SAWARD Michael (1994) laquoDemocratic Theory and Indices of Democratizationraquo en David BEETHAM (ed) Defining and Measuring Democracy London Sage pp 6-24

SCANLON Thomas M (1972) laquoA Theory of Freedom of Expressionraquo Philosophy and Public Affairs 1(2) pp 204-226

SCANLON Thomas M (1975) laquoPreferences and Urgencyraquo The Journal of Philosophy 72(19) pp 655-669

SCANLON Thomas M (1998) What We Owe to Each Other Harvard Belknap Press of Harvard University Press

SCHAUER Frederick (1994) laquoJudicial Review of the Devices of Democracyraquo Columbia Law Review 94 pp 1326-1347

SCHEININ Martin (2001) laquoEconomic and Social Rights as Legal Rightsraquo en Asbjoslashrn EIDE Catarina KRAUSE y Allan ROSAS (eds) Economic Social and Cultural Rights A Textbook DordrechtBostonLondon Martinus Nijhoff pp 29-54

SCHNEIDERMAN David (1992) laquoThe Constitutional Politics of Povertyraquo en Joel BAKAN y David SCHNEIDERMAN (eds) Social Justice and the Constitution Perspectives on a Social Union for Canada Ottawa Carleton University Press

SCHUMPETER Joseph (2003 [1943]) Capitalism Socialism and Democracy London Taylor amp Francis

SCHUPPERT Fabian (2013) laquoDistinguishing Basic Needs and Fundamental Interestsraquo Critical Review of International Social and Political Philosophy 16(1) pp 24-44

SCOTT Craig y Patrick MACKLEM (1992) laquoConstitutional Ropes of Sand or Justiciable Guarantee Social Rights in a New South African Constitutionraquo University of Pennsylvania Law Review 141(1) pp 1-148

SEBOK A J (1996-1997) laquoThe Insatiable Constitutionraquo Southern California Law Review 70 pp 417-471

SELEME Hugo (2004) Neutralidad y justicia En torno al liberalismo poliacutetico de John Rawls Madrid Marcial Pons

SELEME Hugo (2005) laquoLegitimidad poliacutetica justicia y globalizacioacutenraquo en Portal de la Universidad Torcuato di Tella Escuela de derecho Buenos Aires Disponible en httpwwwutdtedu pp 46-55

SELEME Hugo (2006) laquoParticipacioacuten poliacutetica legitimidad e injusticia econoacutemica y socialraquo Discusiones 6 pp 167-207

388 Leticia Morales

SELEME Hugo (2007) laquoEl peso del deber de asistencia a pueblos foraacuteneos frente a las exigencias de justicia domeacutesticaraquo Diaacutenoia 59 (LII) pp 97-126

SELEME Hugo (2009) laquoDerechos sociales y legitimidad poliacuteticaraquo IneacuteditoSEN Amartya K (1982) laquoRights and Agencyraquo Philosophy and Public Affairs 11(1)

pp 3-39SEN Amartya K (1985) Commodities and Capabilities Amsterdam North HollandSEN Amartya K (1992) Inequality Re-Examined Oxford Clarendon Press SENGUPTA Arjun (2010) laquoHuman Rights and Extreme Povertyraquo Economic amp

Political Weekly XLV(17) pp 85-93SEPUacuteLVEDA Magdalena (2008) laquoColombia The Constitutional Courtrsquos Role in

Addressing Social Injusticeraquo en Malcolm LANGFORD (ed) Social Rights Jurisprudence Emerging Trends in International and Comparative Law Cambridge Cambridge University Press pp 144-162

SHAPIRO Ian (1994) laquoThree Ways to be a Democratraquo Political Theory 22(1) pp 124-151

SHUE Henry (1979) laquoRights in the Light of Dutiesraquo en Peter G BROWN y Douglas MACLEAN (eds) Human Rights and US Foreign Policy Principles and Applications Lexington Lexington Books pp 65-83

SHUE Henry (1996) Basic Rights Subsistence Affluence and US Foreign Policy Princeton Princeton University Press 2ordm edicioacuten actualizada

SIEGHART Paul (1985) The Lawful Rights of Mankind Oxford Oxford University Press

SIMMONDS N E (1998) laquoRights at the Cutting Edgeraquo en KRAMER Matthew H N E SIMMONDS y Hillel STEINER A Debate Over Rights Oxford Oxford University Press pp 113-232

SIMMONS A John (1999) laquoJustification and Legitimacyraquo Ethics 109(4) pp 739-771SINNOTT-ARMSTRONG Walter (2003) laquoWeak and Strong Judicial Reviewraquo Law

and Philosophy 22(3-4) pp 381-392SOSS Joe (2005) laquoMaking Clients and Citizens Welfare Policy as a Source of

Status Belief and Actionraquo en Anne L SCHNEIDER y Helen M INGRAM (eds) Deserving and Entitled Social Constructions and Public Policy New York State University of New York Press pp 291-328

SPECTOR Horacio (2003) laquoJudicial Review Rights and Democracyraquo Law and Philosophy 22(3-4) pp 285-334

STEINER Hillel (1977) laquoThe Structure of a Set of Compossible Rightsraquo The Journal of Philosophy 74(12) pp 767-775


STRAWSON Peter F (1997) Anaacutelisis y Metafiacutesica Una introduccioacuten a la filosofiacutea Barcelona Ediciones Paidoacutes Citado por la traduccioacuten castellana de Nieves GUASCH Tiacutetulo original Analysis and Metaphysics An Introduction to Philosophy New York Oxford University Press 1992

STURM Susan P (1991) laquoA Normative Theory of Public Law Remediesraquo Georgetown Law Journal 79 pp 1355-1446

SUCAR Germaacuten (2008) Concepciones del derecho y de la verdad juriacutedica Madrid Marcial Pons

SUMNER LW (1987) The Moral Foundation of Rights Oxford Oxford University Press

SUNSTEIN Cass R (1985) laquoInterest Groups in American Public Lawraquo Stanford Law Review 38(1) pp 29-87

SUNSTEIN Cass R (1992) laquoSomething Old Something Newraquo East European Constitutional Review 19(1) pp 18-21

SUNSTEIN Cass R (1999) One Case at a Time Judicial Minimalism on the Supreme Court Harvard Harvard University Press

SUNSTEIN Cass R (2001) Designing Democracy What Constitutions Do Oxford Oxford University Press

SUNSTEIN Cass R (2004) The Second Bill of Rights FDRrsquoS Unfinished Revolution and Why We Need it More than Ever New York Basic Books

SZYSZCZAK Erika (2001) laquoSocial Policyraquo International and Comparative Law Quarterly 50(1) pp 176ndash186

TAYLOR Charles (1985) laquoAtomismraquo en Philosophy and the Human Sciences Philosophical Papers 2 Cambridge Cambridge University Press pp 187-209

THOMSON Garrett (1987) Needs London Routledge amp Kegan PaulTIMONEN Virpi (2003) Restructuring the Welfare State Globalization and Social

Policy Reform in Finland and Sweden Willinston VT Edward ElgarTOMASEVSKI Katarina (2001) laquoIndicatorsraquo en Asbjoslashrn EIDE Catarina KRAUSE

y Allan ROSAS (eds) Economic Social and Cultural Rights A Textbook DordrechtBostonLondon Martinus Nijhoff pp 531-543

TOMASI John (2012) Free Markets Fairness Princeton Princeton University PressTORBISCO Neus (2000) Minoriacuteas culturales y derechos colectivos un enfoque

liberal Tesis doctoral Barcelona Universidad Pompeu FabraTRUJILLO Isabel (2000) laquoLa questione dei diritti socialiraquo Ragion Pratica 14

pp 43-63TUSHNET Mark (2004a) laquoSocial Welfare Rights and the Forms of Judicial

Reviewraquo Texas Law Review 82 pp 1895-1919

390 Leticia Morales

TUSHNET Mark (2004b) laquoWeak-Form Judicial Review Its Implications for Legislaturesraquo New Zealand Journal of Public amp International Law 2 pp 7-24

TUSHNET Mark (2008) Weak Courts Strong Rights Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law Princeton Princeton University Press

TUSHNET Mark (2009) laquoAgainst Judicial Reviewraquo Harvard Law Working Paper Series Paper Nordm 09-20 Disponible en SSRN httpdxdoiorg102139ssrn1368857

TUSHNET Mark (2010) laquoHow Different are Waldronrsquos and Fallonrsquos Core Cases For and Against Judicial Reviewraquo Oxford Journal of Legal Studies 30(1) pp 49-70

VAN DUFFEL Siegfried (2012) laquoThe Nature of Rights Debate Rests on a Mistakeraquo Pacific Philosophical Quarterly 93(1) pp 104-123

VAN PARIJS Philippe (1995) Real Freedom for All What (if anything) Can Justify Capitalism Oxford Clarendon Press

VANOSSI Jorge R (1983) El Estado de Derecho en el constitucionalismo social Buenos Aires Eudeba

VIERDAG Egbert W (1978) laquoThe Legal Nature of the Rights Granted by the International Covenant on Economic Social and Cultural Rightsraquo Netherlands Yearbook of International Law IX pp 69-105

VILLIERS Bertus DE (1992a) laquoDirective Principles of State Policy and Fundamental Rights The Indian Experienceraquo South African Journal on Human Rights 8 pp 29-49

VILLIERS Bertus DE (1992b) laquoThe Socio-Economic Consequences of Directive Principles of State Policy Limitations on Fundamental Rightsraquo South African Journal on Human Rights 8 pp 188-199

WALDRON Jeremy (ed) (1984a) Theories of Rights Oxford Oxford University PressWALDRON Jeremy (1984b) laquoIntroductionraquo en Jeremy WALDRON (ed)

Theories of Rights Oxford Oxford University Press 1-20WALDRON Jeremy (1987) lsquoNon Sense Upon Stiltsrsquo Bentham Burke and Marx

on the Rights of Man London MethuenWALDRON Jeremy (1988) The Right to Private Property Oxford Clarendon PressWALDRON Jeremy (1989) laquoRights in Conflictraquo Ethics 99(3) pp 503-519WALDRON Jeremy (1993a) laquoA Right-Based Critique of Constitutional Rightsraquo

Oxford Journal of Legal Studies 13(1) pp 18-51WALDRON Jeremy (1993b) Liberal Rights Collected Papers 1981-1991 Cambridge

Cambridge University Press


WALDRON Jeremy (1993c) laquoWelfare and the Images of Charityraquo en Jeremy WALDRON Liberal Rights Collected Papers 1981-1991 Cambridge Cambridge University Press pp 225-249

WALDRON Jeremy (1993d) laquoJohn Rawls and the Social Minimumraquo en Jeremy WALDRON Liberal Rights Collected Papers 1981-1991 Cambridge Cambridge University Press pp 250-270

WALDRON Jeremy (1993e) laquoHomelessness and the Issue of Freedomraquo en Jeremy WALDRON Liberal Rights Collected Papers 1981-1991 Cambridge Cambridge University Press pp 309-338

WALDRON Jeremy (1993f) laquoRights and Majorities Rousseau Revisitedraquo en Jeremy WALDRON Liberal Rights Collected Papers 1981-1991 Cambridge Cambridge University Press pp 392-421

WALDRON Jeremy (1994) laquoVagueness in Law and Language Some Philosophical Issuesraquo California Law Review 82(3) pp 509-540

WALDRON Jeremy (1998) laquoJudicial Review and the Conditions of Democracyraquo Journal of Political Philosophy 6(4) pp 335-355

WALDRON Jeremy (2000) laquoThe Role of Rights in Practical Reasoning ldquoRightsrdquo versus ldquoNeedsrdquoraquo The Journal of Ethics 4(12) pp 115-135

WALDRON Jeremy (2004a) laquoThe Rule of Law as a Theatre of Debateraquo en Justine BURLEY (ed) Dworkin and His Critics With Replies by Dworkin Oxford Blackwell pp 319-336

WALDRON Jeremy (2004b) laquoSome Models of Dialogue Between Judges and Legislatorsraquo en Grant HUSCROFT y Ian BRODIE (eds) Constitutionalism in the Charter Era Toronto LexisNexis Butterworths pp 7-47

WALDRON Jeremy (2005a) Derecho y desacuerdos Madrid Marcial Pons Citado por la traduccioacuten castellana de Joseacute Luis MARTIacute y Aacutegueda QUIROGA Tiacutetulo original Law and Disagreement Oxford Oxford University Press 1999

WALDRON Jeremy (2005b) laquoCompared to What - Judicial Activism and the New Zealand Parliamentraquo New Zealand Law Journal pp 441-445

WALDRON Jeremy (2006a) laquoThe Core of the Case Against Judicial Reviewraquo The Yale Law Journal 115(6) pp 1346-1406

WALDRON Jeremy (2006b) laquoDisagreement and Responseraquo Israel Law Review 39(3) pp 50-68

WALDRON Jeremy (2010a) laquoSocioeconomic Rights and Theories of Justiceraquo NYU School of Law Public Law Research Paper Nordm 10-79 Disponible en SSRN httpdxdoiorg102139ssrn1699898

392 Leticia Morales

WALDRON Jeremy (2010b) laquoA Majority in the Lifeboatraquo Boston University Law Review 90 pp 1043-1057

WALZER Michael (1981) laquoPhilosophy and Democracyraquo Political Theory 9(3) pp 379-399

WALZER Michael (1983) Spheres of Justice New York Basic BooksWATSON Philippa (2008) laquoEuropean Court of Justice Creative Responses in

Uncharted Territoryraquo en Malcolm LANGFORD (ed) Social Rights Jurisprudence Emerging Trends in International and Comparative Law Cambridge Cambridge University Press pp 453-474

WEALE Albert (2007) Democracy 2nd ed New York Palgrave MacmillanWELLMAN Carl (1982) Welfare Rights New Jersey Roman amp AllanheldWESSON Murray (2012) laquoDisagreement and the Constitutionalization of Social

Rightsraquo Human Rights Law Review 12(2) pp 221-253WEST Robin (2009) laquoThe Missing Jurisprudence of the Legislated Constitutionraquo

en Jack M BALKIN y Reva B SIEGEL (eds) The Constitution in 2020 New York Oxford University Press pp 79-91

WHITE Alan R (1984) Rights Oxford Clarendon PressWIGGINS David (1987) Needs Value Truth Essays in the Philosophy of Value

Oxford BlackwellWIGGINS David (1998) laquoWhat is the Force of the Claim that One Needs

Somethingraquo en Gilian BROCK (ed) Necessary Goods Our Responsibilities to Meet Others Lanham MD Rowman and Littlefield pp 33-56

WIGGINS David (2005) laquoAn Idea We Cannot do Withoutraquo en Soran READER (ed) The Philosophy of Need Cambridge Cambridge University Press pp 25-50

WILLE Anchrit (1994) The Accidental Activist Potential Political Participation in the Netherlands Amsterdam University of Amsterdam Press

WOODS JM (2003) laquoJusticiable Social Rights as a Critique of the Liberal Paradigmraquo Texas International Law Journal 38 pp 763-793

WRIGHT Georg Henrik VON (1970) Norma y accioacuten Una investigacioacuten loacutegica Madrid Tecnos Citado por la traduccioacuten al castellano de Pedro GARCIacuteA

FERRERO Tiacutetulo original Norm and Action A Logical Enquiry London Routledge amp Kegan Paul 1963

WRIGHT Georg Henrik VON (1976) Un ensayo de loacutegica deoacutentica y la teoriacutea general de la accioacuten Meacutexico DF Universidad Autoacutenoma de Meacutexico Instituto de Investigaciones Filosoacuteficas Citado por la traduccioacuten castellana Tiacutetulo original An Essay in Deontic Logic and the General Theory of Action Amsterdan Societas Phiilosophica Fennica-Helsinski 1968


YAMIN Alicia Ely (ed) (2006a) Los derechos econoacutemicos sociales y culturales en Ameacuterica Latina Del invento a la herramienta Meacutexico DF Centro Internacional de Investigaciones para el Desarrollo

YOUNG Katharine G (2008) laquoThe Minimum Core of Economic and Social Rightsraquo Yale Journal of International Law 33(1) pp 113-175

YOUNG Katharine G (2012) Constituting Economic and Social Rights Oxford Oxford University Press

ZIMMERLING Ruth (2004) laquoLos derechos humanos en un mundo globalizado y unipolar Contra la devaluacioacuten conceptual y el cinismo praacutecticoraquo Isonomiacutea 20 pp 83-99

ZIMMERMAN Michael J (1996) The Concept of Moral Obligation Cambridge Cambridge University Press

ZOLO Danilo (1994) laquoLa strategia della cittadinanzaraquo en Danilo ZOLO y Luca BACCELLI (ed) La cittadinanza Appartenenza Identitagrave Diritti Roma Laterza

ZOLO Danilo (2001) laquoLibertad propiedad e igualdad en la teoriacutea de los ldquoderechos fundamentalesrdquo A propoacutesito de un ensayo de Luigi Ferrajoliraquo en Antonio DE CABO y Gerardo PISARELLO (eds) Los fundamentos de los derechos fundamentales Madrid Editorial Trotta pp 75-104

394 Leticia Morales

Tesis Leticia Morales Dic2012 Final

Documents

Transcript of Tesis Leticia Morales Dic2012 Final