TESIS PARA CONVERTIR - Repositorio Digital de la...

UNIVERSIDAD DE CUENCA

Autora: Mercy Yolanda Guamancela Delgado

1

RESUMEN

Los procedimientos especiales que establece el Código de Procedimiento

Penal Ecuatoriano, se encuentra la acción penal privada, institución

procesal que se origina en que el Estado delega a los ofendidos la facultad

de ejercitar el derecho de acudir a los Órganos Judiciales en defensa de sus

intereses. Los delitos que se persiguen mediante acción penal privada, son

considerados como un ejercicio de menor significado pues afecta solo a la

persona ofendida y solamente pueden ser acusados por ésta,

diferenciándose de los delitos de acción penal pública cuya persecución está

a cargo del Estado y sus órganos pertinentes. Ya el Derecho Romano, en la

Ley de las XII Tablas, realizó una diferencia entre delitos de acción pública y

delitos de acción privada, sin excluir los arreglos entre agresor y víctima.

Es necesario, entonces, realizar un análisis pormenorizado sobre la acción

penal privada, su concepto, historia, naturaleza jurídica, procedencia, trámite

y los delitos que se pueden perseguir mediante esta acción, con el

respectivo estudio de las últimas reformas al Código de Procedimiento Penal

Ecuatoriano.

Este es un procedimiento de mucha importancia, para la protección

de los derechos individuales, a los que el ordenamiento jurídico reconoce,

garantiza y resguarda constitucional, civil y penalmente.

PALABRAS CLAVE ACCIÓN PENAL PRIVADA, QUERELLA, PROCESADO, EJERCICIO, OFENDIDO, DERECHO, PERSECUCION, PARTICULAR



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INDICE

CAPITULO I

Acción Penal

1.1 Concepto

1.2 Historia

1.3 Naturaleza Jurídica

CAPITULO II

Procedimiento de la Acción Penal Privada

2.1 Querella, Nociones Generales y Definición

2.1.1 Definiciones

2.2 Requisitos Formales de la Querella

2.3 Citación y Contestación

2.4 Audiencia de Conciliación y Proposición de la Prueba

2.4.1 Proposición de la Prueba

2.4.2 Prueba Material

2.4.3 Prueba Documental

2.4.4 Prueba Testimonial

2.5 Formar de terminación de la Acción Penal Privada

2.5.1 Desistimiento

2.5.2 El Abandono de la Acusación Privada

2.5.3 Sentencia

2.5.4 Transacción



3

2.5.5 Remisión

2.6 Impugnación

CAPITULO III

Acción Penal Pública y Acción Penal Privada

3.1 Características de los Delitos de Acción Penal Privada

3.2 Diferencia entre Acción Privada y Acción Pública

3.3 Delitos que se persiguen mediante la Acción Penal Privada. Análisis de las Reformas al Código de Procedimiento Penal 3.4 Análisis de las Reformas al Código de Procedimiento Penal CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES BIBLIOGRAFIA



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Universidad de Cuenca

Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Políticas y Sociales Escuela de Derecho

“LA ACCION PENAL PRIVADA EN EL CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL ECUATORIANO"

Tesina previa a la obtención del Título de Diplomado Superior en Derecho

Procesal Penal


Director: Dr. José Vicente Andrade Vélez

2010



5

Los criterios vertidos en el presente trabajo son de exclusiva responsabilidad de su autora.

Mercy Yolanda Guamancela Delgado



6

AGRADECIMIENTO

Un agradecimiento especial al Dr. José Vicente Andrade Vélez por su desinteresado afán de contribuir con la elaboración de la presente tesina, y a todas las personas que colaboraron en la investigación y elaboración de la misma.



7

DEDICATORIA: A mi esposo y a mi padre por su incansable dedicación y apoyo a mi formación profesional y a mis hijas Ana Paula y María Eduarda que sen la razón de mi vida futura.



8

INTRODUCCION

Entre los procedimientos especiales que establece el Código de

Procedimiento Penal Ecuatoriano, se encuentra la acción penal privada,

institución procesal que se origina en que el Estado delega a los ofendidos

la facultad de ejercitar el derecho de acudir a los Órganos Judiciales en

defensa de sus intereses. Los delitos que se persiguen mediante acción

penal privada, son considerados como un ejercicio de menor significado

pues afecta solo a la persona ofendida y solamente pueden ser acusados

por ésta, diferenciándose de los delitos de acción penal pública cuya

persecución está a cargo del Estado y sus órganos pertinentes. Ya el

Derecho Romano, en la Ley de las XII Tablas, realizó una diferencia entre

delitos de acción pública y delitos de acción privada, sin excluir los arreglos

entre agresor y víctima.

La acción privada es un medio para que se inicie el proceso penal

cuanto el acusador particular exhibe una pretensión punitiva y, a la vez,

pretende la reparación de los daños y perjuicios ocasionados; se debe

destacar, en el caso de la acción la privada, el Estado renuncia a la

persecución penal cuando se trata de delitos calificados de privados, para

que sean los ofendidos cuyo honor, reputación o propiedad han sido

vulnerados, quienes ejerzan su derecho ante los jueces competentes.

Es necesario, entonces, realizar un análisis pormenorizado sobre la

acción penal privada, su concepto, historia, naturaleza jurídica, procedencia,

trámite y los delitos que se pueden perseguir mediante esta acción, con el

respectivo estudio de las últimas reformas al Código de Procedimiento Penal

Ecuatoriano.

La Acción Penal es un procedimiento de mucha importancia, para la

protección de los derechos individuales, a los que el ordenamiento jurídico

reconoce, garantiza y resguarda constitucional, civil y penalmente.



9

En lo medular la acción privada, es una manifestación de la voluntad

del ofendido, en donde el Estado deja al libre albedrío del agraviado la

decisión para ejercer su derecho cuando este ha sido vulnerado.

Este análisis reviste importancia, pues en la doctrina procesal penal

ecuatoriana no se ha dado la verdadera significación que tiene la institución

de la acción penal privada, cuya implementación en la práctica debería ser

más utilizada, de allí que es menester un estudio más detallado, dadas las

últimas reformas a nuestro Código de Procedimiento Penal, lo que

indudablemente justifica este tema.



10

CAPITULO I

ACCIÒN PENAL PRIVADA

1.1.- CONCEPTO

El tratadista Argentino Guillermo Cabanellas, en su Diccionario de

Derecho Usual define a la acción penal de la siguiente manera: “ Acción, del

Latín Agere, hacer obrar, Acción equivale al ejercicio de una potencia o

facultad efecto o resultado de hacer, en el Derecho Romano la acción no es

sino el derecho de pedir en juicio lo que a uno se le debe, es decir Nihil aliud

est actio, quam jus quod sibi debeatur judicio persequuendi” (Cabanellas

Guillermo Diccionario Enciclopédico Usual Ed. Heliasta; Buenos Aires Tomo

I XXIIIera; 1994.

Modernamente se da a la acción las siguientes acepciones: 1) Como

derecho actuado en el juicio, y que se puede ejercer el mismo que debe ser

amparado y reconocido por el juez hasta su plena garantía; 2) Como facultad

de requerir la actividad judicial y promover su decisión, aun careciendo de

todo derecho, puesto que hasta llegar al fallo absolutorio para el demandado

y la condena en costas u otra sanción para el actor de mala fe, se debe

proceder sin más que la voluntad de hacerlo; 3) Como demanda, expresión

escrita casi sin excepción en la actualidad, donde se solicita el amparo

jurídico del poder judicial para la pretensión que se deduce, en la exposición

de los hechos y fundamentos legales en la que el actor estime conveniente.

Dentro del Derecho Penal, delito es la manifestación de la voluntad

delictiva, la comisión de un acto penado por la ley, que reviste dos formas:

una positiva o de actividad y otra negativa o de abstención, denominándose

la primera acción y la segunda omisión.



11

El Art. 10 del Código Penal Ecuatoriano establece: “Son infracciones los

actos imputables sancionados por las leyes penales y se dividen en delitos y

contravenciones, según la naturaleza de la pena peculiar”.[1]

De lo que podemos deducir que la acción penal se origina en una

infracción, la misma que está orientada a la obligación de sancionar con una

pena que por ley corresponde, al sujeto activo del delito

El Frances Soufflier, la define a la acción como: “El recurso a la

autoridad judicial ejercido en nombre del interés de la sociedad, para llegar a

la comprobación del hecho punible, de la culpabilidad del delincuente y a la

aplicación de las penas establecidas por la ley”. (Cabanellas Guillermo;

“Diccionario Enciclopédico del Derecho Usual”; tomo 1 Pag 84; Ed Heliasta

SRL; XXIII era. Ed. 1994).

La acción puede ser pública o privada, siendo la acción penal pública

aquella que interesa al estado el mismo se encarga de impulsar la acción

penal a través de la Fiscalía como el único organismo al que le corresponde

el ejercicio de la acción penal; mientras que la acción penal privada

corresponde única y exclusivamente al ofendido mediante una querella.

En la concepción latina la acción penal privada se asemeja a la

“querella”, cuyo significado es “queja”, y es así como debe aceptarse la

mencionada palabra, esto es como la expresión de un mal ejecutado en

contra de la persona que se querella; por lo tanto, la querella o queja esta

contenida en el documento que se presenta ante el juez haciéndole conocer

el mal sufrido por la conducta de la persona contra quien se presenta la

acusación.

Manzini, define así a la querella: “es el acto formal con el que pretende

haber sido ofendido por un delito no perseguible de oficio o a requerimiento

o a distancia u otra persona autorizada, ejercita el derecho a concretar la

[1] CODIGO PENAL. Registro Oficial Suplemento No. 147. 22 de enero de 1971. Ley Reformatoria al Código Penal. Registro Oficial Suplemento No. 144 del 17 de Agosto del 2000.



12

condición de punibilidad del hecho informado a la autoridad competente y

manifestando, explicita o implícitamente, su voluntad de que se proceda”.[2]

El jurista Ecuatoriano Edmundo Duran Díaz en su “Manuel del Derecho

Procesal”, establece que “es muy difícil trasladar el concepto de la acción,

del proceso civil al proceso penal, porque el proceso civil se desarrolla

alrededor de una acción, real o hipotética de los derechos y obligaciones

reciprocas entre autor y demandado, mientras que en el proceso penal no

tiene sentido hablar de derechos y obligaciones reciprocas entre dos

partes”.[3]

1.2 HISTORIA

En la sociedad esclavista, a medida que se organizaba, un poder público

poderoso asume la represión del delito, sin que ello signifique que

desapareció del todo la venganza privada. En el antiguo oriente la legislación

penal se confunde con preceptos religiosos que se encuentran contenidos

en libros sagrados, los que consideran a los delitos como una ofensa a Dios,

sus normas se rigen por la ley del Talión, y las penas en todos los casos son

extremadamente crueles.

En la Grecia antigua, la legislación se considera un puente entre el

Derecho Oriental y el Occidental, en ella hay una separación entre su

legislación penal y sus creencias y practicas religiosas. La responsabilidad

penal, en un comienzo colectiva pues recaía en toda la familia, va

reconociéndose gradualmente como estrictamente personal.

Para el tratadista Ramón de la Cruz Ochoa, el Derecho griego supera la

concepción privada del delito, en el sentido que los dividió en públicos y

privados, de acuerdo a si lesionaron un interés comunitario o uno

individual; en este último caso, ingresa la acusación popular que faculta a [2] MANZINI, Vincenzo. “Tratado de Derecho Procesal Penal” Tomo IV. Buenos Aires- Argentina. Ed. Hardcover. 1953. 151 p. ISBN: 9508260149

[3] DURAN Díaz Edmundo. “Manual de Derecho Procesal” Quito-Ecuador. Edino 1992. 201 p. ISBN: 9789978842980



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cualquier ciudadano a perseguir penalmente al infractor de un delito público

o a quien participe en él, mediante la presentación de la querella.

En Roma, el derecho acepto la venganza, la ley del Talion y la

composición; la traición, el parricidio (muerte del paterfamilias) y el homicidio

intencional fueron las primeras figuras punibles contempladas en su

legislación y tuvieron reacción social para ser castigos.

Durante el imperio Romano se desarrolló lo cognitivo extra ordinem,

comienza el desplazamiento de la función de justicia de los ciudadanos a los

funcionarios, nace la persecución Penal Pública, y gana terreno la

instrucción escrita y secreta frente a la persecución oral pública

De esta forma vemos que el Proceso Romano tienen un origen privado,

porque se basaba en un convenio entre las partes para solucionar un

problema ante un juez privado, no existían Tribunales instituidos por el

estado como se da en la actualidad para conocer de algún negocio que se le

sometiera, el mismo que interviene ante la posible no aceptación del

encargo de juzgar por el árbitro y la revocación caprichosa del compromiso

de las partes. Para el árbitro el estado crea un especie de tribunal autorizado

por él mediante la elaboración de una lista donde se encuentra los nombres

de las personas que estaban obligadas a aceptar el encargo de manera

restrictiva y a realizar actos procesales para, de esta forma, llegar a la

sentencia.

El profesor L. Prieto Castro manifiesta que el procedimiento romano se

divide en dos tiempos:

1.- Procedimiento In lure. El que estaba sometido a la dirección del

Pretor, titular de la Jurisdicción cuya finalidad era la de fijar los hechos y los

términos de la controversia, se daba inicio con la exposición del actor, el

mismo que relataba el problema y reclamaba en presencia del demandado;

luego se examinaba los presupuestos procesales hasta cumplir con los

pasos establecidos. En esta primera etapa del proceso se observa

claramente la privacidad del ejercicio de la acción dentro del Derecho



14

Romano, ya que la actividad de la administración de justicia no era oficiosa

sino mediante el impulso de una denuncia o reclamo del ofendido

2.- Procedimiento Apud Ludicen: en donde primaba la libertad para la

investigación y el acopio de elementos probatorios, ya que únicamente

correspondía a las partes probar las aseveraciones que hacían, y, en esta

parte, se observaban los principios de oralidad, inmediación y publicidad,

pues el proceso se tramitaba en audiencias. [4]

El Ius Romano consideraba a la acción como el derecho en movimiento,

de tal manera que su vulneración, únicamente afectaba a la victima, a quien

le correspondía decidir si ponía en marcha el ejercicio, a fin de logar la

reparación judicial respectiva.

En Roma, en la época monárquica, se conocía un doble procedimiento,

cuando el Rey iniciara el proceso ex officio, o lo realizaba a petición de la

persona lesionada con un delito. En las XII tablas se hace una diferencia

entre delitos públicos y privados, sin excluir desde luego los arreglos a los

que pueden arribar ofensor y ofendido por medio de la composición. En

Roma se acusaba considerando que esta conducta incitaba a las personas

al buen comportamiento, así nos recuerda Carrara al referirse a Cicerón

cuando dice: “Todos permitimos que haya muchísimos acusadores, porque

el inocente si es acusado puede ser absuelto, y el culpable, si no se le

acusa, no puede ser condenado”[5]. Sin embargo, la acusación popular fue

perdiendo confianza, situación que dio lugar a que surgieran leyes con

severas penas en contra del calumnioso acusador o le obligaran al acusador

a presentar una caución, con la que debiera responder en caso de que la

acusación hubiese sido desestimada como calumniosa.

[4] PRIETO Castro, Leonardo. “Derecho Procesal Penal y Proceso Penal”. Madrid-España. Tecnos 1988. 474 p. ISBN: 0210301X

[5] CARRARA, Francesco. “Programa de Derecho Criminal” Bogotá-Colombia. Tenis 1958. 544 p. Sin ISBN:



15

En el silogismo Romano la sociedad tiene derecho a la paz pública, pero

si ésta es alterada o violada, da lugar al nacimiento de una acción para

acusar esa infracción y restablecer el orden social.

La sociedad romana fue desarrollándose paulatinamente, cambiando

hacia una nueva estructura del estado, que va desde crear una base jurídica

hasta la formación de fuerzas policiales y militares, la construcción y

adecuación cárceles; es decir, el estado empieza a tomar conciencia de la

difícil labor que implica administrar justicia.

El derecho Germánico consideraba a la mayoría de los delitos como un

asunto de interés privado, que obligaba a la venganza de sangre, que, sin

embargo, podía concluir con la compensación o reparación. En las leyes

germánicas no se conocía la separación entre infracciones civiles y penales,

ya que toda infracción era considerada como un quebranto de la paz

comunitaria.

Podemos, entonces colegir que la legislación ecuatoriana, en cuanto

regula la institución de la acción penal privada, tiene sus raíces en el

Derecho Romano.

1.3 NATURALEZA JURIDICA.

Refiriéndonos a la institución de la acusación particular como una

declaración de conocimiento y una manifestación de voluntad que hace el

ofendido a través de una querella para perseguir una infracción cuya acción

penal es privada, éste ejerce el derecho de estimular al órgano jurisdiccional

para que éste inicie el proceso penal.

Lo básico de la acusación privada es que constituye un medio de

ejercer la acción penal, cuyo objeto es iniciar el proceso penal, con lo que el

acusador exhibirá una pretensión punitiva y el resarcimiento civil, con el fin

de que el juez en sentencia condene al acusado a la pena establecida y a

pago de daños y perjuicios.



16

Mediante la querella se hace conocer al juez que se ha cometido un

delito encasillado en la ley adjetiva como un delito de instancia privada. Es

característica de la acción privada la renuncia del estado al ejercicio de la

persecución penal, cuando se trata de los delitos que afectan intereses

privados y particularísimos, cediendo de esta manera la facultad de ejercer

la acción al ofendido quien será el único que decida si la impulsa o no.

Manzini dice: “En los delitos punibles como la querella, el estado deja arbitrio

al particular a decidir si el interés público protegido por las normas

acriminadoras se debe considerar violadas o no en el caso concreto”[6].

Claria Olmedo coincide con Manzini cuando manifiesta: “En realidad la

acción penal, en su concepción unitaria, siempre es de naturaleza pública

sea que se la entienda sustancialmente como procesalmente. Lo que ocurre

es que por consecuencia de una ilimitación del derecho material referida a

determinadas configuraciones delictivas, el órgano oficial queda excluido

desde el punto de vista de la titularidad para ejercitarla”,[7] de lo que se infiere

que la pretensión punitiva comprendida en la acusación particular sigue

siendo pública.

Desde un punto de vista legal y doctrinario, se habla de la acusación

privada o de querella como si tratase de conceptos sinónimos, lo que

jurídicamente no es correcto, siendo la acusación privada un proceso que

se ejerce ante un órgano jurisdiccional penal, por medio de un documento

escrito que contiene una querella es decir una queja, que realiza el titular del

bien jurídico vulnerado.

La querella es un requisito formal de la acusación privada, sin el cual la

acusación es inadmisible. Una de las cuestiones más debatidas con relación

a la naturaleza jurídica de la acusación privada, es saber si se trata de una

institución sustantiva o si es procesal o si es mixta.

[6] MANZINI, Vincenzo. “Tratado de Derecho Procesal Penal” Tomo IV. Buenos Aires- Argentina. Ed. Hardcover. 1953. 151 p. ISBN: 9508260149

[7] CLARIA Olmedo, Jorge. “Derecho Procesal Penal”. Tomo III. Buenos Aires-Argentina. Ed. Rubinzol-Curzoni. 2004. 471 p. ISBN: 950727161-9



17

Los que defienden la tesis sustancialista manifiestan que la acusación

privada o querella es una condición objetiva de punibilidad, porque depende

de la voluntad del ofendido para que se pueda imponer una pena al ofensor.

Así lo manifiesta Manzini, quien al definir la “querella” dice: “Es un acto

formal con que el que pretende haber sido ofendido por un delito no

perseguible de oficio o a requerimiento o a instancia, u otra persona

autorizada, ejercita el derecho a concretar la condición de punibilidad del

hecho informando a la autoridad competente y manifestando, explicita o

implícitamente, su voluntad de que se proceda” [8]

Beling crítica la teoría de la acusación privada como condición objetiva

de punibilidad cuando se refiere a que: “El requisito de la “instancia privada”

no quiere decir que el autor, faltando esta, no sea merecedor de la pena,

sino que se debe omitir el proceso. Por lo tanto, la instancia privada no es

una condición objetiva de punibilidad, sino un fenómeno puramente

procesal”.[9]

Esta tesis parte del principio de que la acción es un poder público que el

Estado concede a las personas para que puedan ejercer el derecho de

acudir a los órganos judiciales en defensa de sus intereses violentados por

la comisión de un delito.

Para que la acusación privada cumpla con la finalidad de iniciar un

proceso penal, requiere la estructuración de la conducta antijurídica que es

objeto de la acusación y que, a la vez, el medio para ejercer su derecho

esté enmarcado dentro de una institución procesal, a diferencia de la

consideración de la acusación privada como una institución sustancial por la

cual solo se estructura el delito cuando se cumple las condiciones objetivas

de punibilidad.


[9] BELING, Ernest. “Derecho Procesal Penal”. Buenos Aires-Argentina. Ed. Córdova. 1943. 263 p. ISBN: 9789687884929.



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Florian dice: “ Lo más acertado es considerar la querella como una

condición de procedibilidad, pues entonces se afirma la existencia del delito

con independencia de ella; la querella no es una condición de derecho

sustantivo sino una institución que tiene existencia en el ámbito del proceso

es decir una institución procesal”.[10]

Podemos manifestar si bien es verdad que la acción es siempre pública,

como sabemos se trata de un poder que el estado concede a todo

ciudadano para que pueda ejercerlo ante el Órgano Jurisdiccional, el mismo

que puede ejercerlo exhibiendo un interés público (como la denuncia) o

exhibiendo un interés privado (como la querella).

El Estado, al reconocer de manera expresa la diferencia entre los delitos

clasificándoles en categorías (Oficial y Privada), es el que establece cómo el

ofendido debe querellarse, es decir, la forma de llegar a los órganos

judiciales.

Gimeno Cendra difiere de la opinión antes mencionada manifestando

que nos conduce a distinguir dos expresiones de la acción penal: “pública

cuando el Ministerio Público es vigilante de la legalidad, o el particular

cuando se pone en conocimiento de la autoridad la perpetración de un delito

y es privado cuando el ofendido o representante legal estimulan el

funcionamiento de los tribunales para que el culpable o el que cometió el

delito reciba su castigo y se le restituya el daño causado.”[11]

La doctrina se pronuncia por la naturaleza mixta de la acusación

privada; la naturaleza de la acusación será sustancial, pero también tiene

naturaleza procesal desde el momento en que la acusación privada se

presenta como un medio para ejercer dicha acción penal.

[10] FLORIAN, Eugenio. “Elementos del Derecho Procesal Penal”. Barcelona-España. Ed. Bosch. 1933. 482 p. ISBN: 8482724789

[11] GIMENO, Cendra, José Vicente. “La Querella”. Barcelona-España-Ed. Bosch. 1977. 326 p. ISBN: 8471626861



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Clariá Olmedo se inclina a la posición mixta cuando dice: “Desde que

implica el ejercicio de la acción en su momento inicial, la querella debe ser

considerada como un acto de la naturaleza procesal. Pero el Código de

fondo pudo constitucionalmente preverla como único medio para iniciar esa

actividad por una norma sustantiva de realización. Se limita a poner ese acto

para determinadas figuras delictivas, a fin de excluir con respecto a ellas de

manera absoluta la promoción oficial de atribuir la correspondiente

personalidad (carácter)” [12].

La tesis mixta no se acepta pues carece de sustento jurídico, ya que la

pena depende del ejercicio punitivo, pues en la acción de instancia privada

se pretende no solo la imposición de una pena sino el resarcimiento de

daños y perjuicios al ofendido

La acusación privada reúne las características de ser una manifestación

de conocimiento y de voluntad del ofendido, pues el juez conoce de un

delito a través de la acusación privada, donde se hace

presente, indudablemente, la voluntad del querellante en el ejercicio de la

acción.

[12] CLARIA Olmedo, Jorge. “Derecho Procesal Penal”. Tomo III. Buenos Aires-Argentina. Ed. Rubinzol-Curzoni. 2004. 471 p. ISBN: 950727161



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CAPITULO II

PROCEDIMIENTO DE LA ACCIÓN PENAL PRIVADA

2.1 QUERELLA, NOCIONES GENERALES Y DEFINICIONES

La querella por delitos de acción privada, es el acto mediante el cual el

damnificado o sus representantes legal inician el proceso poniendo en

conocimiento de la autoridad judicial el acto típico y antijurídico que lesionó

su bien jurídico tutelado, el que le ha convertido en victima; siendo un delito

de índole particular, sólo puede ser perseguido únicamente por impulso del

ofendido, de acuerdo a la disposición expresa del Art. 33 inciso segundo del

Código de Procedimiento Penal: “El ejercicio de la acción privada

corresponde únicamente al ofendido, mediante querella”[13]; es decir, la

Fiscalía no pueda ejercitar la acción penal privada.

Carlos De Elia, señala que de acuerdo a estos principios, el querellante

se apropia en el proceso penal del rol de la acusación, estando facultado

para proponer diligencias, es decir presentar pruebas, ejercer acciones

resarcitoria e interponer recursos o remedios procesales hasta que la

autoridad judicial se pronuncie sobre el fondo de la controversia.

En los delitos de acción privada quien se puede querellar es el

agraviado, en los casos expresamente previstos en la Ley, con la voluntad

de someter al procedimiento penal y a la decisión de los tribunales penales

un caso concreto, siendo el único que puede continuar el proceso hasta la

sentencia, pudiendo concluir por abandono o desistimiento o por omisión de

cumplir determinados actos fundamentales procedimentales, de éstas

maneras se puede llegar a la finalización de la persecución penal.

[13] CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. Registro Oficial Suplemento No. 360. 13 de enero del 2000. Ley Reformatoria al Código de Procedimiento Penal y Código Penal. Registro Oficial Suplemento No. 555. 24 de Marzo del 2009



21

La querella se diferencia de la denuncia, puesto que en la primera el

ofendido inicia y ejerce la acción y puede hacer lo propio en la acción civil,

teniendo en el juicio todas las atribuciones de parte, que generalmente va

unida a una pretensión económica del querellado; en cambio, en la denuncia

sólo se da noticia a la autoridad de un hecho que posiblemente sea delictivo

y el denunciante no queda vinculado al procedimiento porque no pone en

marcha la acción penal y no origina la acción civil, y en este sentido no es

parte del proceso.

A criterio del legislador, la consideración de los hechos punibles que

exigen querella de parte, no ha sido otra que la conservación del bien

jurídico lesionado o puesto en peligro, cuando se trata de aquellos casos que

por lo general no trascienden la esfera personal o familiar de las victimas del

hecho y que no tiene una repercusión o impacto en la vida social, pero, que

si estuvieron expuestos a una investigación oficiosa, pudiesen causar un

mayor daño moral a los ofendidos por el delito, por lo que se ha querido

limitar las pretensiones del estado en esta materia haciendo una especie de

delegación a los particulares, para que sean ellos, en dichos eventos,

quienes decidan el inicio o no de la investigación penal.

El Código de Procedimiento Penal señala expresamente los delitos que

deben perseguirse mediante acción privada; de esta forma tenemos:

a) El estupro perpetuado en una “persona” mayor de dieciséis años y

menor de dieciocho años.

b) El rapto de una mujer mayor de dieciséis años y menor de dieciocho

años, que hubiese consentido en su rapto y seguido voluntariamente

al raptor.

c) La injuria calumniosa y no calumniosa grave.

d) Los daños ocasionados en propiedad privada, excepto el incendio.

e) La usurpación.

f) La muerte de animales domesticados o domesticados.



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2.1.1 DEFINICIONES.

Domingo García Rada sostiene que la querella es la exposición que la

parte lesionada hace del delito, siendo indispensable la presentación de la

querella para el juez inicie el procedimiento penal, en tales casos la acción

se inicia a instancia de parte. [14]

Julio B Mayer, afirma que la querella constituye una modificación al

proceso común, derivado de la característica especial de la persecución

penal privada que no pertenece al estado sino que corresponde a los

particulares.[15]

Carlos Creus, se refiere a que la querella es la instancia escrita con

determinado contenido y formas predeterminadas por la Ley, la misma que

se formula ante el juez competente para intervenir en el proceso y que

cumple dos finalidades: comunica el hecho a la autoridad y asume el

carácter de parte querellante en el proceso, para exponer en el sus

pretensiones apoyadas en el derecho sustancial[16].

Entonces podemos manifestar que la querella es la acción o postulación

que hace el ofendido, mediante el cual solicita al órgano jurisdiccional

competente la iniciación del procedimiento, pidiendo la indemnización civil y

la sanción correspondiente.

[14] GARCIA Rada Domingo. “LA NUEVA CONSTITUCION Y EL DERECHO PENAL” Lima – Perú Ediciones Studium 1970 [En Línea] [23 de febrero del 2010 .] Disponible en: www.enj.org

[15] MAYER, Julio. “ Derecho Procesal Penal, Tomo I: Fundamentos”. Buenos Aires- Argentina. Editores del Puerto. 2004. 918 p. ISBN: 9879120019

[16] CREUS, Carlos. “ Derecho Penal”. Buenos Aires- Argentina. Astrea. 2003. 547 p. ISBN10 9505082479;



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2.2 REQUISITOS FORMALES DE LA QUERELLA

El Art. 371 del Código de Procedimiento Penal dice: “Quien pretende

acusar por un delito de acción privada debe proponer la querella por si o

mediante apoderado especial directamente ante el Juez de Garantías

Penales:

La querella constará por escrito y contendrá:

1.- El nombre apellido y dirección domiciliaría del acusador;

2.- El nombre y apellido del acusado y, si fuere posible su dirección

domiciliaria;

3.- La relación circunstancia de la infracción con determinación del lugar y la

fecha en que fue cometida, el relato debe ser lo suficiente explicito como

para que el delito surja claramente, debiendo tenerse en cuenta que la

descripción pormenorizada esencial de los efectos de la notificación al

querer que ésta tenga la oportunidad de ejercer su defensa en relación al

imputado.

4.- La `potestad de formalizar la acusación una vez concluida la prueba; y,

5.- La firma del acusador o su apoderado con poder especial, el cual deberá

acompañarse. El poder contendrá la designación precisa del acusado y la

relación completa de la infracción que se quiere acusar.

Si el acusado no supiere y no pudiere firmar, concurrirá personalmente

ante el juez de garantías penales y en su presencia estampara la huella

digital del pulgar derecho-



24

Todo querellante concurrirá personalmente ante el juez de garantías

penales para reconocer su acusación”.[17]

El trámite de la querella se propone directamente ante al Juez de

Garantías Penales, siendo una de las diferencias básicas frente a la acción

penal pública pues este último se inicia con una comunicación del supuesto

acto delictivo ante el Agente Fiscal.

El tratadista ecuatoriano Jorge Zabala se pronuncia en contra de la

distinción entre los delitos de acción penal privada y acción penal pública,

pues considera que en el momento en que el estado había previsto una

conducta por lesiva a la seguridad individual y social, debía ser sancionada

con una pena; de esta forma no se puede dejar a la voluntad del ofendido el

inicio del proceso penal sino mas bien debe actuar el órgano de jurisdicción

penal aunque la persona ofendida no ejerciera la acción respectiva.[18]

Lo mencionado anteriormente tiene antecedentes muy remotos es así

en Grecia Solon, según Plutarco en su obra “Vidas Paralelas”, advierte que

todavía había que dar más auxilio a la flaqueza de la plebe, concediendo a

todos el poder de presentar querella en nombre del que había sido

agraviado, acostumbrando de esta manera el legislador a los ciudadanos a

sentirse y dolerse unos por otros como si se tratara de un mismo cuerpo.[19]

En Atenas, en cambio, se reconocía la diferencia entre delitos de acción

penal pública y acción penal privada, pues estos, eran considerados como

delitos de poco significado social pues afectaban únicamente al ofendido,

por lo que podían ser acusados sólo por éstos. En las XII Tablas también se

hacía una diferencia entre delitos de acción penal pública y privada, así


[18] ZAVALA Baquerizo, Jorge. “Tratado de Derecho Procesal Penal” Tomo II. Guayaquil –Ecuador. Edino. 2007. 396 p. ISBN: 9789978210444

[19] PLUTARCO. “Vidas Paralelas VII” Madrid – España. Credos. 2009 640p. ISBN: 9788424935979



25

como se establecía lo que a la postre serían las primeras manifestaciones

de acuerdos entre agresor y ofendido a través de la composición.

Desde el punto de vista de la naturaleza jurídica, la acusación privada

contiene una manifestación de conocimiento mediante la cual el acusador

hace conocer al juez el cometimiento de un delito, para que le sea impuesta

una pena al acusado, así como también la reparación de los daños sufridos,

pero la acción siempre será pública y lo único que el estado hace es

renunciar el ejercicio de la acción para que el ofendido sea quien haga valer

sus derechos que le han sido vulnerados. En la obra Tratado del Derecho

Procesal Penal, Jorge Zavala, expresa: “En los delitos punibles mediante

querella del ofendido, el Estado deja arbitro al particular a decidir si el interés

público tutelado por la norma incriminadora se debe considerar violada o no

en el caso concreto”.[20]

Uno de los problemas debatidos con relación a la naturaleza jurídica de

la acusación privada es conocer si se trata de una institución sustancial,

procesal o si es mixta.

Los que se inclinan a la tesis sustancial manifiestan que la acusación

privada es una condición objetiva de punibilidad esto porque depende de la

voluntad del ofendido para que se pueda imponer la penal al ofensor.

Los que manifiestas que la acusación privada es una institución

procesal, parten de un principio en que la acción es un poder que el estado

les concedió a las personas ofendidas para que puedan ejercer su derecho

de acceder a los órganos judiciales en defensa de sus intereses.

Los que se pronuncian por la naturaleza mixta señalan que la imposición

de la pena depende del ejercicio de la acción, es decir, la naturaleza de la

acción será sustancial, pero posee también naturaleza procesal desde el

momento en que la acusación privada se presenta como un medio necesario

para ejercer la acción penal [20] ZAVALA Baquerizo, Jorge. “Tratado de Derecho Procesal Penal” Tomo XI. Guayaquil –Ecuador. Edino. 2007. 302 p. ISBN: 9789978210444



26

2.3 CITACIÒN Y CONTESTACIÒN

El Art. 372 del Código de Procedimiento Penal, establece: “admitida la

querella a trámite se citará con la misma al querellado, quien la contestará

en un plazo de diez días. Una vez contestada el Juez de Garantías Penales

concederá un plazo de seis días para que las partes presenten sus pruebas

documentales, soliciten los peritajes del caso y anuncien los testigos que

deberán comparecer en su favor en audiencia del que habla el articulo

siguiente”.[21]

De ello se deduce que la citación se la realizara una vez que el juez

tiene conocimiento de la acción, ha ordenado reconocer la querella y avoca

conocimiento en la que la califica de clara y completa y se ordena que se le

cite al querellado para que este pueda defenderse, citación que se la puede

realizar conforme las normas del Art. del Código de Procedimiento Civil en

su Sección Tercera, denominada “De la citación y de la notificación”.

Tiene el querellado para contestar la acusación, un plazo de diez

días esto es contando los días laborables y no laborables, esta contestación

debe contener todos los requisitos establecidos dentro del marco referencial

tanto en el Código de Procedimiento Civil como también en la Código de

Procedimiento Penal.

Al momentos de contestar la querella, se traba la litis y se da un plazo

de seis días para que, en una especie de combinación procesal de prueba y

anuncio de prueba, las partes presentan los documentos respectivos, en

función de los cuales, usualmente, se desarrollan los peritajes, como por

ejemplo con especialistas en contabilidad, manejo financiero, arquitectos,

ingenieros, agrimensores en el caso de delitos de usurpación, los mismos

que se expresa en un dictamen o informe pericial que puede ser observado




27

por las partes y refutado bajo el principio constitucional de contradicción de

las pruebas

2.4 AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN Y PROPOSICIÓN DE PRUEBA

Dada la admisión y la citación de la acusación, el procedimiento que

sigue está comprendido en el Art. 373 del Código Adjetivo Penal, que dice:

“Una vez que concluya el plazo para la presentación de la prueba

documental y anunciación de testigos el juez de garantías penales señalara

día y hora para la audiencia final en la que el querellante y procesado podrá

buscar un amigable componedor para que busque la conciliación que ponga

fin el juicio”.

Si no se logra la conciliación, se continuara con la audiencia y el

querellante o su abogado primeramente formalizará su acusación y

presentará sus testigos y peritos previamente anunciados y de forma oral

relatará la relación con la acusación formulada pudiendo ser repreguntados

por la contraparte y el juez de Garantías Penales.

Luego el procesado y el defensor procederán de igual forma con sus

testigos presentados y pruebas.

A continuación se iniciará el debate, concediendo la palabra

primeramente al accionante y luego al querellado, garantizando el derecho a

réplica para ambas partes.

Si el querellante no asistiere con motivo justificado a la audiencia, el

juez de Garantías Penales, de oficio, declarará desierta la acusación con los

mismos efectos del abandono sin perjuicio de que se la declare maliciosa y

temeraria.

Si el procesado fuere quien no asista la audiencia se continuará con la

misma en su ausencia.



28

Terminada la audiencia el Juez de Garantías Penales dictará sentencia,

en el plazo de cuatro días.

Se redactará un extracto de la audiencia que contendrá la identidad de

los participantes y los puntos propuestos y debatidos; el acta será suscrita

por el secretario bajo su responsabilidad”[22]

Por acuerdo entre acusador y acusado el juez puede designar un

amigable componedor para que realice la audiencia de conciliación.

Si se logra la conciliación termina el proceso y deberá cumplirse lo que

las partes acuerden.

Cuando un persona es ofendida por la comisión de un delito cuyo

ejercicio de acción es pública y tiene la voluntad de constituirse en parte

procesal, debe concurrir con su acusación particular ante el juez

competente, quien al admitir tal acusación lo acepta al acusador particular

como parte procesal activa, no necesaria o contingente, pues la parte

procesal activa es el Fiscal; se califica de particular al acusador porque el

acusador oficial necesario dentro del proceso penal es el fiscal; el acusador

particular que interviene en los proceso de acción pública, busca

generalmente a más de la condena del procesado, el resarcimiento civil.

Se denomina acusación privada, en cambio, porque es disponible por

el ofendido por un delito de instancia privada reconocida por el Art. 33 inciso

final del Código de Procedimiento Penal, que tiene relación con el Art. 36 del

mismo Código en el cual no interviene el estado a través de la Fiscalía, de

esta manera puede el acusador desistir o abandonar la pretensión punitiva

quedando concluido el proceso definitivamente.

La audiencia de conciliación dentro de estos procesos, fue incorporada

recientemente, desde luego siguiendo el ejemplo de legislaciones




29

extranjeras; sin tomar en consideración que los delitos previstos como

instancia privada en nuestra legislación penal difieren de legislaciones como

la española, chilena o argentina, cuyos procedimientos privados hemos

pretendido copiar. Sabiendo que la conciliación procesal penal en el derecho

español, es un presupuesto procesal, es decir, es un acto mediante el cual

se procede a presentar la acusación privada y no está acompañada de

certificación alguna que determine si se llevó a cabo la audiencia de

conciliación o que hubo intención de celebrarla. La audiencia de conciliación

es una actividad que debe cumplirse como una necesidad procesal para que

el proceso siga sustanciándose.

La naturaleza jurídica de la audiencia de conciliación en el Ecuador

difícilmente se configura, ya que algunos juristas la consideran un acto

jurisdiccional, porque la convoca y la realiza el juez penal que admitió la

acción penal privada; mientras que para otros se trata de una actividad

jurisdiccional voluntaria, por el cual las partes buscan un consenso.

Existe la posibilidad que las partes nombre un amigable

componedor con el propósito de lograr una conciliación, que puede ser una

persona vinculada de alguna manera a las partes en conflicto, quien,

mediante su intervención, puede conseguir un acuerdo. De obtenerse

resultados positivos, el amigable componedor comunicará al Juez de

Garantías Penales el arreglo alcanzado, el mismo que deberá constar en el

acta de audiencia donde se expresará los términos lícitos del acuerdo

firmado por las partes procesales y el secretario, que es quien da fe. En

caso de inasistencia de una de las partes a la audiencia de conciliación, lo

cual indudablemente imposibilita una conciliación, se deberá por intermedio

de Secretaría, sentar la razón respectiva. La conciliación termina el proceso,

sin que se encuentre claro en la ley si el mismo debe concluir por auto o

sentencia; más, generalmente, en la práctica se aprueba el acuerdo

mediante sentencia. Necesariamente las partes deben cumplir con lo

acordado, que ha sido aprobado por el Juez de Garantías Penales, quien

vigila se respeten las garantías y derechos de las sujetos procesales. La



30

conciliación da por terminado el proceso, sin que éste quede suspendido

hasta que las partes cumplan con las condiciones acordadas. La sentencia

que aprueba la conciliación no es susceptible de impugnación y surte los

efectos de cosa juzgada desde el momento en que se dicta.

El cumplimiento de las condiciones que sirvieron de fundamento

para el acuerdo de conciliación, da lugar a obligaciones extrañas al proceso

penal y no pueden ser exigidas dentro del mismo, por cuanto este concluyó

definitivamente y, por ende, rechaza todo procedimiento posterior. Lo que le

interesa a la Ley es que se dé la conciliación y que, como consecuencia de

ella, la conclusión del proceso, esto debido a que la acción penal privada es

un procedimiento especial, que implica variaciones con respeto a los

principios fundamentales del proceso penal ordinario (acción penal pública) y

que tienen que ver con circunstancias de naturaleza objetiva, subjetiva y

práctica.

Por lo general, una vez que se presentó la acusación privada es muy

difícil que el ofendido se encuentre con la voluntad para perdonar al agresor

y comparece a la audiencia de conciliación para que el juez penal estime su

pretensión que haga posible la imposición de la pena al acusado, como así

lo dice Gimeno Sendra: “no es un sentimiento altruista el que lleva al

particular ofendido a comparecer como acusador y como parte ante la

justicia penal, sino que nos encontramos ante un claro vestigio de la vindicta

privada”.[23]

2.4.1 PROPOSICIÓN DE LA PRUEBA.

El Art. 373 del Código de Procedimiento Penal manifiesta: “Una vez que

concluye el plazo para la presentación de pruebas documentales y

anunciación de testigos, el juez de garantías penales señalara día y hora

[23] GIMENO, Cendra, José Vicente. “La Querella”. Barcelona-España-Ed. Bosch. 1977. 326 p. ISBN: 8471626861



31

para la audiencia final en la que el querellante y procesado podrá buscar un

amigable componedor para que busque la conciliación y ponga fin al juicio.

Si no se logra la conciliación se continuara con la audiencia y el

querellante o su abogado primeramente formalizará su acusación y

presentará sus testigos y peritos previamente anunciados, y de forma oral

relatará la relación con la acusación formulada, pudiendo ser repreguntados

por la contraparte y el juez de garantías penales.

Luego el procesado o su defensor procederán de igual forma con sus

testigos presentados y pruebas”.[24]

Se puede observar que en la sustanciación de los procesos que tiene

por objeto delitos cuyo ejercicio de acción es privada, se exige, de manera

directa, que en la misma y única etapa se debe probar tanto la existencia

jurídica del delito como la culpabilidad del querellado; el acusador, una vez

que anunció la prueba, tiene la obligación de presentarla en la audiencia

final que se lleve a cabo.

Lo anotado tiene como fundamento el hecho de que la acusación

privada contiene una acusación formal contra el querellado y el querellante

debe aportar todos los medios de prueba que lleven a la certeza al Juez de

que se cometió el delito y que el querellado es el agente del mismo.

Los medios de prueba sólo podrán ser propuestos por las partes

procesales, esto debido al impulso particular de la acción privada, al carácter

formalista de la querella y en virtud del principio de la mínima intervención

penal de los operadores de justicia.

El proceso probatorio en este tipo delitos establece que en la etapa de

prueba se debe demostrar tanto la existencia de la infracción como la

responsabilidad del acusado, presupuestos que se darán en razón de la




32

prueba aportada y que llevan al juez a la convicción de que el delito

acusado se cometió en el tiempo, lugar y modo relatados en la querella y

que existe un nexo causal entre el hecho delictivo y la conducta del

querellado mediante la prueba de la participación de este, en forma lógica,

porque desde el momento en que el querellante presenta su acusación, la

ley le exige que pruebe sus asertos a través de los medios probatorios.

En cuanto a las pruebas, el juez no tiene capacidad para realizar las

investigaciones encaminadas a descubrir la verdad histórica de los hechos.

El plazo de la prueba es de seis días en los cuales se cuenta con los

sábados y domingos y feriados, debiendo contarse desde la media noche del

día en que se notifico la providencia en la que se establece la iniciación del

plazo de la prueba, debiendo cumplirse el plazo a la media noche del ultimo

día del plazo.

La prueba es como una especie de mezcla entre la prueba común, que

es la que se formula en forma expresa y se presenta en el plazos de seis

días, y aquello que nuestra legislación se conoce como anuncio de prueba y

se esta aplicando en estos últimos tiempos con el objeto de que se de un

desarrollo procesal más eficaz, anuncio de prueba que permite desarrollar

de mejor manera el principio procesal de la contradicción y evita la

presentación de la llamada “prueba sorpresa”.

Las pruebas son ser materiales, testimoniales y documentales.

2.4.2 PRUEBA MATERIAL

Son fuentes probatorias conformados por objetos, documentos o cosas

que son exhibidas en un juicio oral, como por ejemplo el arma homicida, la

ropa ensangrentada de la víctima, el contrato a través de la cual se consumó

la estafa, o los videos de seguridad de un banco. En la actualidad, la

sociedad en la cual nos encontramos inmersos se caracteriza por tener una

cultura audiovisual, es esta la razón por la cual los documentos y objetos



33

como prueba en un juicio deberían ocupar una parte importante en la

audiencia oral, es decir deberían constituir elementos probatorios

importantes.

Una imagen o un sonido pueden dar muchas luces al juzgador antes

que la declaración de muchos testigos; un arma puede ser más convincente

a una afirmación del acusado. De ahí la importancia de este tipo de pruebas

en el juicio oral por lo que es necesario una compresión acerca del rol y la

lógica en la que interactúan, objetos y documentos en un juicio, que en

general se llama la prueba material.

Los objetos y documentos que se presenten en la audiencia final, deben

ser debidamente acreditados mediante un testigo o perito idóneo que

demuestre su origen y fidelidad para que se constituya en prueba material,

correctamente incorporada y no dé lugar a objeciones de la contraparte. Sin

embargo, existen objetos y documentos cuya naturaleza o autenticidad es

tan evidente, que la acreditación comportaría una discusión más bien en

torno a la persona que acredita y a sus cualidades, más que a las

evidencias materiales que se pretenden incorporar.

La valoración de la prueba opera bajo el principio de “todo entra más no

todo pesa”, por lo que las cuestiones relativas a la prueba serán cuestiones

de credibilidad no de admisibilidad. Todo esto no quiere decir que se

supriman completamente las cuestiones de admisibilidad de la prueba en un

sistema de libre valoración.

Las partes deben presentar la prueba material no sólo por exigencia, de

acuerdo a las reglas de la prueba, sino con consideraciones estratégicas de

litigación, la primera de estas consideraciones tiene relación en que muy rara

vez la prueba habla por si mismo, ésta debe ser insertada mediante un relato

de la teoría del caso, constituyendo prueba de proposiciones fácticas que los

testigos y los peritos afirmen sobre las pruebas presentadas, las cuales

deben ser presentadas a través de los testimonios de los testigos y peritos.



34

Simplemente se ingresa la prueba material y se deja a los jueces que ellos

obtengan la información que nosotros sabemos que tales pruebas contienen.

En el ámbito de la prueba documental, ciertos documentos pueden

resultar muy débiles o con ninguna exigencia de acreditación. Desde un

punto de vista de libre valoración, una escritura pública no hace fe

necesariamente, pues siempre es posible probar el no haberse otorgado,

como hay instrumentos privados que pueden ser igual o mucho más

confiables que los públicos.

Nuestro Código Procesal Penal, agrupa bajo el nombre de prueba

material a:

DOCUMENTOS.- Son escritos que contiene información acerca del

caso; la regla que establece el código con respecto a la introducción de la

prueba documental manifiesta que esta debe ser leída y exhibida antes del

debate dando a conocer su origen.

OBJETOS.- Se trata de las cosas que se puede tocar y lo que

manifiesta el Código es que deben ser exhibidos y pueden ser examinados

por las partes.

OTROS MEDIOS.- estos medios pueden ser las grabaciones

audiovisuales; la regla que se establece para estas pruebas es que se

presenten en la audiencia por cualquier medio idóneo para que sea

observado por los asistentes, estas pruebas se debe reproducir en el juicio,

de cualquier modo es decir si es escrita se leerá y si es grabación ser

reproducida.

El Código de Procedimiento Penal establece dos reglas las que se

deben tener presente al momento de la prueba:

En la primera regla, el Juzgador pueda autorizarla, tomando en cuenta

el acuerdo de las partes, la lectura o reproducción resumida. Con esto se

quiere evitar que la audiencia se alargue innecesariamente con pruebas que

no son importantes.



35

La segunda regla reafirma las necesidades de credibilidad que se da en

la introducción de prueba material. De esta forma el Código establece que

todos estos medios deben ser exhibidos al acusado, a los peritos y a los

testigos en el momento de su declaración.

Tanto los objetos como los documentos son la prueba real o

demostrativa. Real es aquella que efectivamente forma parte de los hechos

del caso pero también será muy importante para las partes utilizar la prueba

demostrativa, esta prueba puede ser importante porque ilustra y aclara los

hechos, así por ejemplo el croquis del sitio del suceso no hace sino ilustrar el

lugar de manera que el abogado pueda graficar el testimonio de un testigo.

La prueba demostrativa puede ser utilizada a falta de la prueba real

como por ejemplo cuando se presenta un objeto de similar característica

(tamaño, peso, forma) a aquel que según el acusado ha utilizado en contra

de la víctima; en este caso se le interroga al testigo manifestando que si

conoce el objeto que se le presenta como aquel de los hechos.

ACREDITACIÒN DE OBJETOS

Entre los tipos de prácticas propuestas para la acreditación de los

objetos y documentos que satisfacen las necesidades, sugerimos las

siguientes:

1.- Elegir un testigo que sea idóneo para reconocer el objeto o documento.

2.- Exhibir el documento u objeto al testigo y preguntar si lo reconoce.

3.- Pedir al testigo razonar sobre su reconocimiento, es decir si estuvo o no

en el lugar de los hechos.

4.- Ofrecer el objeto en la prueba; esta petición se la hace al presidente del

Tribunal, el mismo que deberá preguntar a las partes si hay objeción; si no la

hay ésta será utilizada en adelante por todos los involucrados.



36

5.- Utilizar el objeto o documento. El objetivo es realizar la reconstrucción de

la escena, es decir pedir al testigo que demuestre en que posición fue

hallada el arma, pedir que revise la ropa que llevaba puesto ese día es decir

insertar el objeto o documento en el relato.

Debemos hacer algunas observaciones a este procedimiento de

acreditación.

El testigo debe ser idóneo, es decir que esté en condiciones de

reconocer el objeto y dar razones de dicho reconocimiento; hay testigos que

son naturalmente idóneos, como por ejemplo el policía que recogió el arma

en el lugar de los hechos o la persona que reconoció el objeto. En ocasiones

la idoneidad puede ser suficientemente construida aun cuando no sea el

candidato natural a reconocer la prueba.

Si la prueba es demostrativa se requiere de un testigo idóneo para

manifestar las características relevantes del objeto o documento, en una

presentación adecuada a la realidad.

El sistema de marcación de los objetos por parte del juzgador es simple

sugerencia y dependerá de cuál sea la práctica de los tribunales al respecto,

tratándose de que la información venga directamente del testigo y no sea

sugerencia del abogado. Un sistema de marcación facilita las cosas, no

cualquier subjetividad alcanza a tener la entidad suficiente para tornar

ilegitima la forma de reconocimiento de la prueba material, hay casos en que

la subjetividad a propósito es tenue e irrelevante, y no debiera obstaculizar la

introducción de la prueba material ya sea un objeto o documentos.

Existen jueces que han considerado que, para poder presentarle los

objetos o documentos al testigo, debería haberlo descrito previamente; en

cambio en el otro extremo de la ponderación, muchas veces parece

razonable que un testigo no recuerde los detalles de un objeto y esto no

excluye el reconocimiento ni admisibilidad. Si la exigencia de que el testigo

describa la especie antes de que sea exhibida tiene por objeto verificar que

en realidad tenga memoria fresca sobre ella, esto no quiere decir que el



37

testigo reconozca la especie por otras vías como por ejemplo una cadena de

custodia.

Asociado al tercer paso está el tema de la cadena de custodia. Con

mucha frecuencia ocurre que un testigo está en condiciones de reconocer y

manifestar “este objeto es ese”, donde el objeto es indistinguible de otros

muchos similares o idénticos. Depende de la existencia de formas que

pongan al testigo en dichas condiciones como la marcación de los objetos y

del manejo e intervención sobre los mismos.

La cadena de custodia sobre los objetos recogidos e incautados

requiere que sean marcados o rotulados de cierta manera que los vinculen

al caso, exigiendo además algún tipo de constancia de quienes los han

manipulado en cada paso hasta su presentación en el juicio.

Sin embargo, ha sucedido en países como en Chile, con una vasta

experiencia en genuinos juicios adversariales, la exigencia de una cadena

de custodia, que viene a representar una especie de requisito formal y

procesal. Esto es un problema pues hace olvidar a las partes y a los jueces

de cuándo se requiere que un testigo sea idóneo para reconocer un objeto o

documento, por ejemplo, mientras más singular el objeto, menos exigente la

cadena de custodia en términos de la posibilidad real de un testigo de

manifestar “ese objeto es ese”.

En cuanto a la admisibilidad, el querellante deberá hacerse cargo, al

acreditar la cadena de custodia, de temas adicionales como la fidelidad, es

decir que no haya sido alterado; lo que se debe destacar es que la cadena

de custodia es fundamentalmente un hecho que puede ser probado de

diversas maneras, la principal, mediante el testimonio; ese testimonio debe

ser controvertido por la otra parte, para ello los registros de las actuaciones

tendrán un rol muy importante. Pero los formularios de la custodia, no son la

cadena de custodia, esto es muy relevante a argumentos que se escuchan

en los tribunales que una prueba es inadmisible porque se rompió su

cadena de custodia.



38

2.4.3 PRUEBA DOCUMENTAL

El tema del uso de documentos en el juicio es típico en aquellos

casos en donde el juicio oral entra en sofisticaciones de segundo y tercer

nivel de comprensión de la lógica probatoria. Hacerse cargo de él en una

forma total requeriría tratar por separado diversas categorías posibles, ya

que cada una impone ciertas peculiaridades propias. De esta manera

tendría que tratarse de una categoría como por ejemplo, documentos

comerciales, registros públicos, diagramas y mapas, fotos y videos

realizados por los testigos, etc.

No intentamos realizar un análisis exhaustivo, entre otras cosas porque

se trata de desarrollos que debe realizar la práctica concreta de litigación y

jurisprudencia en los tribunales; en este sentido, queremos proyectar una

idea elemental que pueda repercutir en la mayor elaboración de esta área en

la práctica de litigación.

La idea de la prueba real en los documentos es diferente de lo que

ocurre con los objetos. En el caso de los documentos, es si éstos aportan o

no valor probatorio independiente del testimonio, así el documento no es

ofrecido por su valor probatorio propio sino por su utilidad para ilustrar el

testimonio; esto ocurre por ejemplo con diagramas o mapas que representan

lugares físicos

La diferencia es absolutamente fundamental a la lógica general del

juicio, como se manifiesta en el capitulo dos. A propósito de la teoría del

caso, todo el juicio está constituido como una instancia de control de calidad

de la información. La inmediación y la contradictoriedad ofrece al juez la

mayor cantidad de información y le concede la mayor cantidad de elementos

con que va a juzgar el caso; la simple relación hechos posiciones,

direcciones, desplazamientos, relaciones y trayectorias se convertirán en

una mezcla de información difícil de seguir por cualquier persona, incluidos

los jueces. La pretensión de que la oralidad del juicio requiere que todo sea

declarado sobre la base de la memoria, es errónea desde el punto de vista



39

de los valores del sistema y es absurdo desde la perspectiva del sentido

común.

Esta distinción debe combinarse en el modelo anglosajón, por ejemplo,

instrumentos como tablas, diagramas o cuadros de información eran

dominados por la lógica de la prueba demostrativa. En las últimas décadas

la práctica dominante ha tendido a considerar el apoyo gráfico con valor

probatorio por lo que permite admitir su ingreso en la prueba, pues con esto

satisface los siguientes elementos:

Relevancia del medio de apoyo gráfico.

Acreditación de un testigo idóneo, familiarizado con el documento que

describe incluidas las circunstancias como por ejemplo la hora y época del

año, en algunos casos.

Fidelidad del documento respecto de lo que se desea ilustrar.

Que el medio sea útil para ayudar al testigo.

Estos elementos están expresados en términos generales según el tipo

de prueba del que se está hablando.

En el caso de los documentos, debemos distinguir dos lógicas

diferentes: una cosa es la prueba documental y otra las declaraciones

previas. La prueba documental constituye prueba y se puede incorporar

como tal, las declaraciones no pueden ser tomadas como prueba y solo

pueden ser utilizadas de una manera muy específica para evaluar la

credibilidad de un testigo.

La prueba documental reúne las siguientes características

-Pueden ser documentos públicos o privados.

-El medio puede ser cualquiera, incluyendo tanto documentos escritos como

cualquier otro medio de reproducción de imagen o sonido.

-Contiene información importante para el caso de fondo.



40

-No constituye registros de la investigación, esto es a que no todo lo que

forma parte de la carpeta del fiscal cae en la categoría de registro de la

investigación.

-No sustituyen un testimonio, es decir que una declaración no puede ser

sustituido por un registro de declaraciones anteriores.

Existen varias situaciones que pueden confundirse a propósito de la

prueba documental, como las siguientes:

Las declaraciones producidas por el sistema de persecución penal.

Las declaraciones prestadas ante la fiscalía y la policía, no constituyen

prueba y pueden ser utilizadas como elementos de credibilidad del testigo.

Al hablar de las declaraciones nos referimos al registro de ellos y, en

especial al escrito. Lo que, en general, no se puede utilizar como prueba es

el acta de dicha declaración. Una cuestión que esta pendiente en esta orbita

es la posibilidad de utilizar como prueba del caso de fondo declaraciones

incriminatorias del imputado, cuya legalidad no esta disputada en especial si

el soporte ofrece mejor inmediación que la escritura.

Un segundo tema relevante es el producto de la investigación que no

equivale a registros por lo menos en la lógica de litigación, mas allá de los

conceptualismos tales como las fotografías, videos o diagramas realizados

en el contexto de actuaciones políticas. Dichos medios son plenamente

admisibles en juicio, pues representan pruebas independientes del

testimonio y esto es finalmente lo que zanja la cuestión.

Respecto a declaraciones previas fuera del sistema de persecución

penal, cabe mencionar cuatro hipótesis:

Hipótesis 1.- La declaración fue hecha por un testigo y tiene que probar

los hechos del caso de fondo. Esta información tiene que ser rendida por el

testigo en el juicio y la información escrita no puede ser utilizada sino por vía

de la contrariedad y la inmediación. Si la fiscalía o la defensa quiere ingresar

al debate esta información, tiene que presentar al testigo en el juicio, de tal



41

manera que si la parte no cuenta con el testigo para el juicio, éste no puede

incorporar su declaración como prueba documental; si el testigo concurre, el

documento puede ser utilizado para refrescar su memoria.

Hipótesis 2.- Si la declaración fue realizada por una de las partes y es

relevante para los hechos de fondo, se debe admitir como prueba

documental en tanto se satisfagan las necesidades de acreditación del

documento; cuando se trata de pruebas de afirmación de la parte que realiza

su declaración, la posibilidad de prefabricación de pruebas debiere dificultar

su admisibilidad por una cuestión de relevancia.

Hipótesis 3.- Si la declaración realizada con anterioridad es de quien

ésta prestando testimonio dentro de un juicio y ésta no contiene información

acerca del caso de fondo pero si con respecto a la credibilidad del testimonio

que se está prestando actualmente, se lo puede utilizar con ese fin en el

contexto del examen o contra examen respectivo.

Hipótesis 4.- Si la declaración previa fue realizada por un tercero más

no por la persona que está dando el testimonio en el juicio y la misma (la del

tercero) no es importante para probar el caso de fondo pero si para la

credibilidad del testimonio que está actualmente prestando, las

declaraciones serán utilizadas con dicho fin.

ACREDITACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL

Para el tratadista español Miguel Fenech, el documento a efectos de

prueba es: “objeto material en el que se inserta una expresión de contenido

intelectual por medio de una escritura o de cualesquiera otros signos,

imágenes o sonidos. El contenido del documento puede ser tan variable

como lo puede ser los pensamientos humanos y los medios para expresarlos

y fijarlos. Se discute si el escrito anónimo, esto es aquel cuyo autor se

ignora, puede considerarse como documento a los efectos de prueba y solo

como cuerpo del delito o material para la exaltación o valoración de una



42

denominada prueba (por ejemplo, comparación de la escritura); pero dada la

gran amplitud de medios de prueba que se admiten en el proceso penal,

atendiendo al objeto del mismo, el problema del documento anónimo tiene

su punto de gran verdad, no en su admisión como medio de prueba, sino en

su valoración (piénsese en el documento anónimo cuyo autor se logra se

logra descubrir en el transcurso del proceso y cuyo contenido era un medio

de prueba esencial por la naturaleza del delito)”. [25]

Para Cafferata NORES el documento es el objeto de contenido

material en el cual se ha asentado, bien sea mediante grabación, impresión,

escritura, signos gráficos, fotos , a través de signos convencionales, una

expresión de contenido intelectual, quien bien podría estar constituida por

palabras imágenes, sonidos, datos, textos y más.

Entonces coincidimos con lo expresado por el Dr. Walter Guerrero

Vivanco: “documento en general es toda obra humana a través de la cual se

puede perpetuar un acontecimiento cualquiera”[26] pues ejemplifica el

mencionado tratadista ecuatoriano que los documentos son monumentos

que inmortalizan el pensamiento de quienes lo inspiraron.

Sin embargo así como hay documentos que pueden interesar a los

arqueólogos, historiadores, pintores o escultores, hay también documentos

que sólo tienen valor desde el punto de vista jurídico, ya sea por el hecho de

ser tales o en razón de su contenido.

De allí lo expuesto por el argentino Carlos Rubianes en su obra

Manual de Derecho Procesal Penal: “el problema sobre que se entiende por

documento, desde la mira procesal, es hartamente discutido por la doctrina

la que da significaciones más amplias y otras restringidas. Porque se

[25] FRENECH, Miguel. “Derecho Procesal Penal “. Barcelona-España. Labor 1960. 700 p. ISBN: 75593817

[26] GUERRERO Vivanco, Walter. “ La Acción Penal” Tomo II. Quito- Ecuador. Pudeleco. 2004. 380 p. ISBN: 9978966617



43

califique una cosa como documento o no se la estime como tal, siempre

podrá ser objeto o medio de prueba. Máxime en el proceso penal, en que se

da mayor libertad a ese quehacer”.[27]

Podemos afirmar indiscutiblemente que el documento jurídico no es

sino aquel que puede tener valor en el ámbito del derecho, y más

concretamente dentro de un proceso judicial, sea civil, laboral o penal, pero

desde luego tomando en consideración el consejo de tratadista Rubianes,

quien afirma que los “actos procesales de documentación” están constituidos

por todo lo que se aporta al proceso por impulso de las partes y que sea se

va reuniendo y dejando constancia por escrito.

Para Francisco D’ALBORADA, “documento en sentido procesal penal,

que es el que nos interesa a nosotros, es la concreción material de un

pensamiento que abarca las marcas, signos, contraseñas, escritos

anónimos, informes, distintivos, emblemas, condecoraciones, etc. Dentro de

este concepto corresponde incluir el producto de ciertos mecanismos

registradores, tales como maquinas controladoras, aparatos fotográficos,

filmadoras, video-tapes, grabadoras”.[28]

2.4.4 PRUEBA TESTIMONIAL

Al ser la palabra hablada un medio de comunicación frecuente entre

las personas, el testimonio, por lo tanto, es una de las pruebas más

antiguas de la humanidad junto con la confesión y, por ello, el que más se

utiliza y aprovecha dentro del proceso penal. Con razón la afirmación de

BENTHAM de que “los testigos son el ojo y el oído de la justicia”, no ha

perdido actualidad.

[27] RUBIANES, Carlos. “Derecho Procesal Penal Actual”. Buenos Aires-Argentina. Depalma 1983. 410 p. ISBN: 9562385191

[28] D!ALBORADA Francisco. “Curso de Derecho Procesal Penal”. Buenos Aires Argentina. Index 1984. 347 p. ISBN 9562383598



44

Para el argentino Cafferata Nores, el “Testimonio es la declaración de

una persona física, recibida en el curso del proceso penal, acerca de lo que

puede conocer por percepción de sus sentidos sobre los hechos

investigados, con el propósito de contribuir a la construcción conceptual de

estos”; además, el tratadista hace las siguientes precisiones sobre el

testimonio y los testigos:

a) “Quien rinde el testimonio es el testigo, que es una persona física que

tiene existencia real, es decir, que puede percibir y transmitir sus

percepciones.

b) El testigo puede ser citado para que declare o puede presentarse

espontáneamente.

c) La declaración es una manifestación de conocimiento que se trata de

transmitir al Juez sobre lo que el testigo conozca acerca del hecho

delictivo sus circunstancias y el daño causado; o sobre el participe y

sus condiciones personales y los motivos que hubieren tenido para

delinquir. También pueden verse sobre otros hechos o circunstancias

ajenas al delito y los responsables de el, como cuando se trate de

probar tachas de otros testigos, agravantes o atenuantes. El

conocimiento lo debe haber adquirido a través de los sentidos aunque

también podría en ciertos casos especiales, emitir opiniones o

criterios, si se trata de peritos o entendidos en una actividad.

d) Generalmente se lo rinde oralmente salvo algún impedimento físico

(sordomudo que sabe escribir o no), o que se brinde un trato

preferencial (informes de autoridades o funcionarios).

e) La declaración debe producirse dentro del proceso, concretamente,

en la audiencia del juicio.

f) Del testigo se espera tener datos verdaderos sobre los hechos

investigados para lograr la reconstrucción conceptual del delito. En las

doctrinas existen criterios divididos respecto a la obtención de datos



45

fidedignos de parte de los testigos ya que, según algunos, por regla

general el hombre percibe y narra la verdad y sólo por excepción

engaña o miente (Carrara); en cambio otros (MANZINI) sostiene que

“una tal presunción seria contraria a la realidad ya que el hombre es

instintivamente mendaz no solo cuando tiene directo interés en serlo,

sino también cuando supone que el decir la verdad puede favorecer o

perjudicar a otros.”[29]]

Por el principio de inmediación, las versiones previas de testigos,

peritos querellantes o querellados realizadas durante la etapa de

investigación no constituyen prueba, y no pueden incorporarse ni invocarse

como tales en la audiencia final, pues la prueba que debe servir de base

para dictar la sentencia, es la que se evacua en la audiencia final.

Doctrinariamente se establecen los siguientes pasos para el examen de

los testigos:

Paso 1.- Interrogar al testigo previamente sobre los hechos.

Este requisito es básico ya que el testigo debe ser interrogado sobre el

punto esto es se le haya preguntado la o las preguntas pertinentes intentado

de esta forma recaba r cierta información que el testigo posee, si el testigo o

perito omite ciertos detalles relevantes se debe reformar las preguntas para

que comprenda el sentido de la consultas que se le formula.

Paso 2.- Validación de la declaración previa.

A continuación se le pregunta al testigo o perito si ha declarado en otro

lugar esto es en la fiscalía, juez de garantías o policía, solicitando luego que

nos manifieste ante quien declaro y que señale fecha, lugar y día

Paso 3.- Preparación del instrumento de Litigación.




46

Se le pregunta al perito o testigo si le ayudaría a recordar ciertos

detalles o hechos de tener la posibilidad de leer parte de esta declaración

previa.

Paso.- 4 Solicitud de autorización al juzgador para refrescar la memoria.

Ante la respuesta del testigo o perito y si es afirmativo, se le solicita al

tribunal que autorice la exhibición de la declaración del testigo o informe del

perito marcando el párrafo a ser leído.

Paso 5.- Control del uso del instrumento por la contraparte.

Habiendo sido autorizado por el juzgador se procede a exhibir a la

contraparte el párrafo que se busca sea leído por el testigo o perito.

Paso 6.- Exhibición al testigo o perito.

Se le exhibe el documento que contiene la declaración o el informe y se

le pregunta si reconoce y si esta su firma estampada.

Paso 7.- Lectura de la declaración o informe.

Se le pide que lea en silencio la parte pertinente al documento.

Paso 8.- repetición de la pregunta inicial.

Habiendo cumplido con los pasos previos, se reitera la pregunta original

señalándole que si recuerda la información especifica solicitada.

En el contra examen se requiere de leves pero importantes

modificaciones a todo el procedimiento de utilización de la técnica. Más que

refrescar la memoria lo que se busca es dejar en evidencia alguna

inconsistencia o contradicción entre lo declarados en el pasado y lo que se

esta señalando en la audiencia del juicio oral, a fin de afectar la credibilidad

del testigo de la otra parte y controlar los daños que esta efectuando a la

propia teoría del caso

Paso 1.- Fijar el testimonio inconsistente o contradictorio.



47

Luego que se advierte al testigo que esta siendo inconsistente con

declaraciones previas, se fija su actual testimonio, prestado en el examen

directo o en el contra examen, esto es que se debe provocar que el testigo

declare sobre el punto durante el contra examen, se utilizara

exclusivamente preguntas sugestivas y cerradas, siendo las primeras las

que sugieren o fuerzan el contenido de la respuesta y las últimas que

invitan al testigo a escoger una de varias respuestas posibles y que, por lo

mismo focalizan la declaración de este en aspectos específicos del relato.

Paso 2.- Validación de la declaración previa

Se le pregunta personalmente si presto una declaración previa,

rodeando las preguntas de condiciones de legitimidad como por ejemplo

cuando y donde declaró, si leyó la transcripción de lo declarado antes de

firmar. Etc.

Paso 3.- Solicitud de autorización al tribunal

Se le solicita al juzgador que autorice la exhibición de la declaración del

testigo o informe del perito marcando al párrafo a ser leído por este, es

importante no prepararle al testigo señalándole que ha caído en una

contradicción o inconsistencia, por lo que la solicitud debe ser genérica.

Paso 4.- Control del uso por la contraparte

Luego de haber sido autorizado por la contraparte el párrafo que se

busca sea leído por el testigo o perito según ya se explico.

Paso 5.- Exhibición de la declaración al testigo o del informe al perito

pidiéndole que lea en voz alta el segmento de la declaración o informe.

La lectura lo realizaba en presencia del testigo y mostrándole el texto al

declarante y advirtiéndole su derecho a interrumpir si se aparta de lo

señalado en el testo de la declaración. Esta modalidad puede Ser de gran

utilidad frente a declarantes que tengan problemas para leer el documento

respecto de los cuales podamos presumir que trataran de incorporar más

información que la mera lectura.



48

2.5 FORMAS DE TERMINACION DE LA ACCION PENAL PRIVADA

Entre las formas de terminación de la acción penal privada nuestro

Código de Procedimiento Penal contempla: El desistimiento, el abandono y

la sentencia ejecutoriada y ejecutada.

2.5. 1 DESISTIMIENTO.

El desistimiento de la acusación particular se encuentra contemplado

en el Artículo 60 del Código de Procedimiento Penal, que establece:

“Con los efectos que señala la ley cabe el desistimiento de la

acusación particular.

El desistimiento solo cabe si el acusado consiente expresamente en

ello dentro del proceso”[30].

Si la acusación particular es un acto procesal proveniente por lo

general de una persona ofendida o agraviada en una comisión de infracción

penal y siendo como es la acusación una manifestación de voluntad de dicha

persona, esto es esencialmente revocable y que puede realizarse de una

manera expresa a través del desistimiento, o de manera tacita a través del

abandono.

El desistimiento de la acusación particular es la renuncia expresa que

hace el acusador de continuar exhibiendo la pretensión punitiva. El

desistimiento planteado dentro de la causa cuyo ejercicio de acción es

público, no difiere, en cuanto a sus características, del planteado dentro de

un proceso que tiene por objeto un delito cuya acción es privada.

El acto del desistimiento que se ejecuta en una y otro proceso siempre

es el mismo, es decir, constituye una renuncia expresa del acusador de la




49

voluntad de continuar siendo parte procesal activa declinando la pretensión

punitiva, lo que varia no es el acto de desistir, sino los efectos que el

desistimiento provoca dentro del proceso.

En el artículo señalado anteriormente cabe el desistimiento de la

acusación particular pero advierte que es admisible dicho desistimiento con

los efectos que señala la ley, es decir con los efectos a los que se refiere en

los Arts. 62 y 64 , de esto se puede hacer la diferencia entre los efectos del

desistimiento de la querella con los del desistimiento de la acusación

particular. En lo que se refiere al desistimiento de la acusación privada,

clausura definitivamente el proceso y el desistimiento de la segunda no

cancela el proceso, pues este continua con la presencia del fiscal sin que el

predicho desistimiento afecte el futuro desarrollo del proceso.

El profesor Andrés F. Córdova dentro del Derecho Procesal Penal

Ecuatoriano tomo 1 dice: “que cuando la ley se refiere a los “efectos” del

desistimiento se esta refiriendo a “las responsabilidades legales del

acusador”[31]. Se difiere del criterio antes expuesto pues creemos que estos

efectos se refiere como lo hemos explicado, a la persistencia del proceso

penal con la sola presencia del fiscal que es la parte activa necesaria en los

procesos cuyo ejercicio de acción es pública, o la clausura del proceso

cuando esto se trata de los delitos de instancia privada.

En cuanto a la a acusación particular como lo hemos dicho en relación

con la acusación oficial y que es la que exhibe el fiscal, es por esto que la

acusación particular solo puede tener vigencia en los procesos de instancia

publica y por existir un fiscal como sujeto activo necesario en esta clase de

procesos, es que el acusador particular actúa como sujeto activo

contingente, eventual del proceso penal, cuya presencia o ausencia no

afecta al desarrollo del proceso.

[31] F. CORDOVA, Andrés. “Derecho Procesal Penal Ecuatoriano”. Quito-Ecuador. Minerva 1957.250 p. ISBN: 57058489



50

Cuando se trata de los procesos de instancia privada, el proceso penal

en su relación jurídica necesariamente debe establecerse con el acusador

privado, ya que no existe otro sujeto activo que lo pueda remplazar en la

función de exhibir la pretensión punitiva dentro de estos procesos, la ley de

procedimiento le concede de manera exclusiva privada, como es sabido el

sujeto activo diferente al acusador particular que es un sujeto activo

contingente de la otra clase de procesos.

El desistimiento en suma es la renuncia expresa que hace el

acusador de continuar la pretensión punitiva y el resarcimiento de daños y

perjuicios.

2.5.2 EL ABANDONO DE LA ACUSACIÓN PRIVADA.

El abandono viene a ser la renuncia tácita que realiza el querellante de

continuar con la causa, como así lo establece al Art. 61 del Código de

Procedimiento Penal: “En los delitos de acción privada se entenderá

abandonada la acusación si el acusador deja de continuarla por treinta

días, contados desde la ultima petición o reclamación escrita que se hubiere

presentado al juez, excepción hecha de los casos en los que por el estado

del proceso ya no se necesita la expresión de voluntad del acusador

particular.

El juez declarara abandonada, la acusación únicamente a petición del

acusado.

Declarado el abandono, el juez tendrá la obligación de calificar en su

oportunidad, la acusación ha sido maliciosa y temeraria”[32]




51

El abandono dentro de nuestra legislación procesal penal vigente, ha

quedado relegado para que surta efecto en los caso de la acusación privada

y no en la acusación particular.

La acción privada puede extinguirse por abandono, es decir que no se

va a continuar exhibiendo la pretensión punitiva. El abandono no es una

renuncia simple de la instancia sino que constituye la renuncia de la

pretensión punitiva y al resarcimiento civil que esta comporta.

El abandono se lo realiza a petición del querellado, pues el Juez de

Garantías Penales no puede declararlo de oficio; si el querellado no lo

solicitare, aunque transcurra el tiempo previsto por la ley, el juez no lo puede

declarar debiendo por lo tanto llevar el desarrollo del proceso hasta el final.

Con el abandono se produce el efecto ineludible de la extinción del proceso

se extingue.

El hecho del abandono no borra del proceso la actividad interior del

acusador, por lo que cuando se declara el abandono el juez debe calificar la

acusación que ha sido abandonada expresando si es que es o no maliciosa

y temeraria. También provoca el abandono de la acusación privada el

fallecimiento del acusador, si los herederos, dentro del plazo señalado no

comparecen al proceso haciendo la manifestación de voluntad de proseguir

la acusación.

Procede el abandono de la acción privada, si el querellante deja de

continuarla por treinta días, contados desde la última petición o reclamación

escrita y presentada ante el señor Juez de Garantías Penales, siempre y

cuando por el estado del proceso ya no se necesite la expresión de voluntad

del acusador.

Debemos aclarar sobre el hecho de que el abandono que se refiere

nuestro Código de Procedimiento Penal no es el abandono a que hace

referencia el Código de Procedimiento Civil, es decir se trata del abandono

de las pretensiones punitivas y de resarcimiento de los daños y perjuicios y

por esta razón si la acusación privada ha sido abandonada no se puede



52

renovarse por el acusador en contra de los mismos acusados por el mismo

hecho, esto en razón el principio Constitucional y Legal del No bis idem.

2.5. 3 SENTENCIA

La sentencia es la parte mas importante del proceso penal, con ella se

resuelve la pretensión del estado para culpar a un procesado y por parte de

este en demostrar su inocencia, es decir es la culminación de todo el

proceso penal, si se habla de primera instancia, y de revisar si lo resuelto en

ésta fue apegado a derecho, en caso de los Tribunales de alzada o de

segunda instancia, así como verificar que no se haya violados las garantías

del debido proceso.

Doctrinariamente existen dos significados de la palabra sentencia: como

acto procesal y como documento, en lo referente al primer significado es el

acto procesal emanado de los órganos jurisdiccionales mediante el cual se

decide la causa o punto sometido a su conocimiento; en cuanto al segundo

significado, la sentencia es un documento emanado de un juez unipersonal o

pluripersonal (tribunal) que contiene el texto de la decisión sobre los

puntos sometidos a su conocimiento.

Los efectos de la sentencia condenatoria en materia penal pueden ser

los siguientes:

A).- Determinar la pena de prisión aplicable al sentenciado, consiste en la

privación de la libertad corporal

B).- Decretar el tratamiento en libertad, semilibertad o trabajo a favor de la

comunidad, se debe señalar que en el trabajo a favor de la comunidad

puede ser autónoma o substitutivo de la prisión o la multa.

Existe una clasificación a las sentencias, entre las más importantes

encontramos los siguientes:

A).- Por su función en el proceso, las sentencias se dividen en:



53

1.- Sentencias definitivas: son aquellas que resuelven el juicio en lo principal,

ejemplo, cuando se establece la responsabilidad de una persona en la

comisión de un delito.

2.- Sentencias interlocutorias: son las que resuelven una cuestión parcial o

incidental dentro de un proceso ejemplo: los que resuelven un incidente de

devolución de objeto de delito o reducción de la garantía fijada por el juez

para gozar del beneficio de la libertad provisional bajo caución.

B).- Por su impugnabilidad las sentencias se dividen en:

1.- Sentencias definitivas, son aquellas que se dictan para resolver el

conflicto sometido a proceso y son susceptibles de ser impugnadas a través

de algún recurso o proceso impugnativo, y que puede concluir con la

confirmación, modificación, revocación o anulación de dichas sentencias.

2.- Sentencias firmes, son aquellas que no puedes ser impugnadas por

ningún medio es decir posee la autoridad de cosa juzgada.

Una sentencia justa y bien fundamentada es la culminación del debido

proceso, esto significa la concreción de todos los principios sustantivos de

todas las garantías procesales en una resolución final proyectada y

motivada y que se aspira resolver con justicia el problema o conflicto jurídico

al que se refiera y esta debe ser aceptada o al menos entendida, por las

partes y por la comunidad en general.

Autores como Zabaleta Rodríguez señala. “Una vez que el juez ha

llegado al convencimiento respecto de una tesis determinada, le toca

persuadir a las partes, a la comunidad jurídica y a la sociedad en general, de

los fundamentos probatorios que avalan la versión de lo sucedido”[33]

El objetivo de toda sentencia penal, es resolver con absoluta justicia en

base a la prueba existente. También se debe buscar que todos entiendan

el fallo emitido, aunque, con relación al último es preciso reconocer muchas [33] ZAVALETA Rodríguez, Roger. “La Motivación de las Resoluciones”. Lima-Perú. Colex 2003 336 p. ISBN: 9789972238445.



54

veces esto no es posible debido a los intereses en conflicto, a la cultura

imperante en extensos sectores de nuestra sociedad, peros se debe

justificar la sentencia ante las partes y ante todo aquel que la lea, esto es

que sea comprensible y explicable a partir de su propia estructura lógico

formal y de sus fundamentos de hecho y derecho, lo que se traducirá en una

adecuada y suficiente motivación de las sentencias tal como lo exige el

Debido Proceso y está establecido en nuestra norma constitucional y los

esquemas del derecho fundamentales reconocido por la mayoría de las

declaraciones del derecho humano y pactos internacionales.

LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA

Antes de de analizar lo que es la motivación comenzaremos por dar una

definición de lo que nos dice el Diccionario de la lengua Española

refiriéndose esta como una de las excepciones de motivación “Acción y

efecto de motivar”, lo que a su vez según el diccionario también nos dice

que es “Dar o explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer una

cosa”. De aquí se deduce en que es esta la actividad consiente, coherente y

lúcida y clara con que debe manifestarse la argumentación que se va a

emitir.

El significado propio de la motivación no es más sino dar una causa o

motivo para algo, es decir explicar la razón que se ha tenido para hacer algo.

Desde el punto de vista que nos atañe esto se trata de una motivación

judicial, que es impartir justicia y es dada en función de ésta.

Es así que motivación judicial, se presenta en dos facetas dirigidas a

producir la justificación de la decisión: como actividad del juzgador y como la

argumentación que se manifiesta en el documento sentencial

La motivación se debe entender como una explicación que el juzgador

da a las partes como soluciona de un debate sin dejar de tomar en cuenta

que esta debe ser una resolución razonada.



55

La motivación puede reducirse en tres aspectos fundamentales

1.- Garantizar la posibilidad del control de la sentencia por los tribunales

superiores

2.´- Convencer a las partes y a la sociedad en general sobre el justificado y

legitimidad de la decisión actual y.

3.- verificar que la decisión no es producto de un actuar arbitrario del juez,

sino de la valida aplicación del derecho en vista de un proceso garante y

transparente.

Sobre todo la motivación es un principio constitucional del debido

proceso contemplado en el artículo 76 numeral 7 literal l que dice: En todo

proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier

orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes

garantías básicas: (…)

7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:

(…)

l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No

habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios

jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los

antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que

no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las

servidoras o servidores responsables serán sancionados. (…)”[34]

2.5.4 TRANSACCION

Transacción viene de latín "transactio", expresión que significa todo

acuerdo de voluntades sobre un objeto cualquiera.

[34] CONSTITUCION DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR. Registro Oficial No. 449. Lunes 20 de octubre de 2008.



56

La transacción, también es definida como el negocio procesal por el cual los

sujetos de la relación procesal, haciéndose concesiones recíprocas, deciden

poner fin a un asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría

promoverse o finalizando el que está iniciado.

Dentro de la acción penal privada es posible que el sujeto activo y pasivo de

la infracción lleguen a un acuerdo transaccional . De allí que este tipo de

procesos pueden concluir mediante transacción de las partes, sobre todo en

delito que implica la propiedad ( usurpación, destrucción) o el honor de las

personas ( injurias, difamación) o la integridad física de las mismas (si es

que la lesiones no excede de treinta días de enfermedad o incapacidad para

el trabajo.)

Los sujetos procesales de la acción penal privada pueden llegar a un

acuerdo antes de la iniciación del procedimiento respectivo o después de

iniciada ésta, estableciendo las bases, sean estas de carácter general o

económico.

Acordada la transacción, la misma deberá constar en una acta en la cual se

determinará de forma clara, sencilla y circunstanciada todas y cada una de

las condiciones del acuerdo, incluyendo las de carácter económico si se

hubieren pactado.

Esta acta deben suscribir las partes que transigen, el Juez de Garantías

Penales y el Secretario de la Judicatura..

Esta acta tiene el valor de sentencia ejecutoriada, para los fines del principio

constitucional del Non bis idem.

2.5.5 REMISION

La remisión como una forma de terminación de un proceso penal, de acción

privada es el perdón de ofendido del delito, de quien es titular del bien

jurídico afectado. Puede darse antes de que se ejerza la acción penal o

luego de iniciado el proceso penal, e inclusive una vez terminado el juicio

penal:



57

Si se da con posterioridad a la presentación de la querella, pondríamos estar

frente a un desistimiento o abandono, según se de por escrito o de hecho,

desentendiéndose del trámite de la acción penal. De acuerdo con el Art. 113

del Código Penal que dice : Por el perdón de la parte ofendida cesa la pena

al tratarse de infracciones de injuria calumniosa y no calumniosa grave (…)

La remisión o condonación puede constar en una acta suscrita por las

partes, ante el señor Juez de Garantías Penales y el Secretario.

2.6 IMPUGNACION

De las sentencias dictadas en el procedimiento especial de acciones

penales por delitos de acción privada, procede la impugnación mediante los

recursos de apelación, el mismo que será conocido por una Sala

Especializada de lo Penal y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia,

quienes sustanciarán el recurso de acuerdo a las normas establecidas en

Articulo 345 del Código de Procedimiento Penal. De la sentencia que dicte

la Corte Provincial en virtud del recurso sea esta confirmatoria o revocatoria,

se puede interponer los recursos de casación y revisión, los que serán

tramitados y resueltos por la una de las Salas de lo Penal de Corte Nacional

de Justicia conforme lo establecido en Capitulo IV y V del Libro IV del

Código Adjetivo Penal.



58

CAPITULO III

ACCIÓN PENAL PÚBLICA Y ACCIÓN PENAL PRIVADA

3.1 CARACTERISTICAS DE LOS DELITOS DE ACCIÓN PRIVADA

Las características de los delitos de la acción penal privada son:

1.- La persecución esta reservada al ofendido. Este es el único que

puede ser sujeto activo y solo a su instancia es posible iniciar el

procedimiento penal. Más el Art. 68 del Código de Procedimiento Penal,

establece quienes son las personas consideradas ofendidas y en el caso de

la acción penal privada quienes tienen el derecho a intervenir en el proceso

penal como acusadores y son el cónyuge o conviviente en unión de hecho,

los parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo de

afinidad.

2.- La fiscalía no interviene como parte procesal. En consecuencia, el

agraviado se instituye en acusador privado y, por tanto, en único impulsor

del procedimiento, el mismo que no sólo promueve la acción penal, sino

introduce la pretensión civil; es, pues una parte necesaria que ejercita con

monopolio absoluto ambas pretensiones mediante la constitución como parte

a través de la oportuna querella.

3.- Tampoco interviene el Tribunal Penal, pues el trámite lo lleva el

Juez de Garantías Penales.

4.- El acusador privado puede desistir o, transigir o perdonar con lo que

el procedimiento terminará con un auto de archivo definitivo por extinción de

la acción penal con lo que se dará por terminado la acción propuesta.

En este sentido, Julio B. Maier precisa que para la doctrina argentina la

renuncia del agraviado al ejercicio de la acción penal privada (cosa juzgada

material) en relación a un hecho punible concreto, (que es distinta al llamado



59

desistimiento tácito que opera por inactividad del querellante) extingue la

persecución penal, siendo que el perdón de la parte ofendida extingue

también la pena ya impuesta por sentencia de condena, más todos sus

efectos. [35]

3.2 DIFERENCIAS ENTRE ACCIÓN PENAL PRIVADA Y PUBLICA

El Dr. Walter Guerrero Vivanco defina la acusación partícula como “una

declaración de conocimiento y voluntad por medio de la cual, la persona

facultada por la ley, pone en conocimiento del juez la perpetración de la

infracción y se presenta como parte en el proceso penal, con el objeto de

ejercer la pretensión penal y civil correspondiente”. Identifica la acusación

particular como un modo de ejercer la acción penal cuando se refiere a ella

como una manifestación de voluntad; el Código de Procedimiento Penal,

reconoce la existencia de dos clases de acusaciones: la particular y la

privada.[36]

La acusación particular es una manifestación de voluntad que hace el

ofendido y sus parientes y, en algunos casos los representantes de los

órganos de control estatal a través de una querella, por la que ejerce el

derecho de constituirse en parte procesal activa contingente para presentar

las pretensiones punitivas y de resarcimiento de perjuicios en un proceso

penal de acción publica dentro de los limites impuestos por la ley.

Para destacar la diferencia entre la acción publica y la acción privada

debemos definir o dar una noción de ellas y así manifestamos que la acción

privada es una declaración de conocimiento y una manifestación de voluntad

que hace el ofendido, a través de una querella y que tiene por objeto una

infracción cuya ejercicio de acción es privada, por la que se ejerce el


[36] GUERRERO Vivanco, Walter. “ La Acción Penal” Tomo II. Quito- Ecuador. Pudeleco. 2004. 380 p. ISBN: 9978966617



60

derecho de provocar al órgano jurisdiccional penal para que de inicio al

proceso penal y será parte activa exhibiendo las pretensiones punitivas y de

resarcimiento de perjuicios.

En cuanto al objeto la acusación particular únicamente puede contener

una infracción cuyo ejercicio de acción sea público, la acusación particular

solo puede presentarse una vez iniciado el proceso penal, como una forma

de cooperar con la fiscalía exhibiendo la pretensión punitiva y reclamar el

resarcimiento de perjuicios, pero no constituye un modo de iniciar la acción

penal, como esta posible en el Código de Procedimiento Penal de 1983.

La acusación privada siempre será una manifestación de conocimiento

y ésta a su vez una manifestación de voluntad; es decir, un proceso de

instancia privada se podrá iniciar con la acusación presentada por el

ofendido, sujeto activo de la acusación particular puede ser el directamente

ofendido como las personas que se consideraren tales de acuerdo a lo

dispuesto en el Art. 68, del Código de Procedimiento Penal.

La finalidad de ambas acusaciones particular y privada se orienta a

obtener la condena del querellado y el resarcimiento de los perjuicios

mediante la estimación de la pretensión exhibida dentro del proceso, por la

interposición de la acusación particular o privada, la diferencia está en que el

acusador particular es una parte activa accidental casual en tanto que el

querellante es una parte activa necesaria. Los titulares de las acusaciones

particulares o privadas, deben ser personas imputables, de acuerdo con las

reglas propias penales establecidas para el efecto.

Las diferencias establecidas en la acción penal privada y la acción

penal pública tienen las siguientes características

La acción penal privada se caracteriza por ser voluntaria, al primar la

voluntad del titular en el acto de promoverla, es renunciable, puesto que en

cualquier momento el titular puede renunciar el ejercicio de la misma.- Es

relativo ya que la administración del proceso penal y sobre todo la capacidad

de ejercer el Ius Puniendi esta en manos del Estado, lo que implica que el



61

particular únicamente tiene facultades que se encuadran dentro del control

Penal estatal

Mientras que la acción penal pública la caracteriza: La publicidad al

estar dirigida a los órganos del Estado con una importancia social orientada

a restablecer el orden social perturbado por la comisión de un delito.

El estado a través de la fiscalía es titular de la acción Penal Pública y

que actúa de oficio, a solicitud de la parte agraviada, por acción popular o

por noticia policial, en los delitos perseguibles por acción privada, la fiscalía

tiene la facultad de perseguir de oficio el delito sin necesidad de denuncia

previa o por noticia de la comisión de un hecho delictivo, la oficialidad tiene

un mismo origen el monopolio del Estado en la persecución del delito.

La simplicidad. La acción penal es única, si bien en el proceso aparecen

actos diversos promovidos por el titular de la acción penal que alcanza a

todos los que han participado en la acción del delito, no existen distintas

acciones que corresponden a cada agente sino una acción indivisible.

La obligatoriedad, es la necesidad por parte de la fiscalía de ejercitar la

acción penal ante la noticia de la presunta comisión de un hecho ilícito.

La irrevocabilidad. Una vez promovida la acción solo puede concluir con

una sentencia firme condenatoria o absolutoria o con un auto que declare el

sobreseimiento, no hay posibilidad de transacción como ocurre en el caso

de los procesos iniciados por delitos de acción privada. Esta característica

es la distingue la acción publica de la privada.

La disponibilidad. La ley solo autoriza al que tiene el derecho de ejercer

la acción penal, por tanto, es un derecho indelegable, intransferible, en el

caso de la acción penal pública, esta facultad esta en manos de la fiscalía y

en caso de la acción penal privada, corresponde al agraviado o a sus

sustituto legales en; ambos casos estamos frente a acciones que están

dirigidas contra personas ciertas, determinadas y naturales, pues las

personas jurídicas no cometen delitos como tales y la acción Penal no



62

puede estar dirigida tampoco a personas inexistentes o indeterminada; Con

el fin de adecuarnos a los objetivos de nuestro trabajo tenemos presente el

criterio doctrinal de Mayer el cual contempla en cierta medida el carácter

relativo de la acción Penal privada.[37]

El mismo que plantea que la acción Penal es una obra enteramente

estatal, en principio la acción penal es pública, por cuanto el Estado es quien

administra justicia mediante el proceso penal, lo que implica desde la

potestad de perseguir el delito hasta el hecho de ejecutar la sanción penal

materializada en la pena y la ejerce a través de sus órganos, por ello cuando

se hace la distinción entre acción penal pública y privada, solo se hace

referencia a la facultad de ir tras el delito hasta lograr una sanción.

La facultad por regla general radica en la fiscalía; sin embargo, los

delitos de acción privada constituyen la gran excepción al dominio del

estado sobre el procedimiento penal, pues el interés de la victima o sus

sustitutos prevalece sobre el interés estatal y lo excluye casi totalmente.

En nuestro ordenamiento jurídico penal, la acción penal pública es

obligatoria y corresponde solo al fiscal en los delitos perseguibles de oficio.

Por excepción es privada solo en los casos de los delitos perseguibles a

instancia de parte.

3.3 DELITOS QUE SE PERSIGUEN MEDIANTE LA ACCIÓN PENAL PRIVADA. ANALISIS DE LAS REFORMAS AL CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL.

Los delitos que se persigue mediante la acción penal privada se encuentran

detallados en el Art. 36 del Código de Procedimiento Penal de acuerdo a las

últimas reformas de marzo del 2009, siendo los siguientes:




63

a) El estupro perpetrado en una “persona” mayor de diez y seis años y

menor de diez y ocho;

b) El rapto de una mujer mayor de diez y seis años y menor de diez y

ocho que hubiese consentido en su rapto y seguido voluntariamente

al raptor.

c) La injuria calumniosa y la no calumniosa grave.

d) Los daños ocasionados en propiedad privada, excepto el incendio.

e) La usurpación.

f) La muerte de animales domésticos o domesticados.

g) La estafa y otras defraudaciones, excepto en los casos en que se

determine que existen 15 o mas victimas u ofendidos por el mismo

hecho antijurídico.

h) La violación de domicilio.

i) La revelación de secretos de fábrica.

j) El hurto; y,

k) Las lesiones que no superen los treinta días de enfermedad o

incapacidad para el trabajo, excepto en los casos de violación

intrafamiliar y delitos de odio.

3.4 ANALISIS DE LAS REFORMAS AL CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL

Al ser definido el Ecuador como un Estado Constitucional de derechos y

justicia, por parte de la Constitución Política del 2008, es de vital importancia

el desarrollo de las instituciones jurídicas que lo instituyan como tal. Desde

esa época es importante que conozcamos las reformas que fueron



64

desarrolladas por parte de la Asamblea Nacional en este periodo de

transición que el Ecuador va superando hacia una etapa diferente.

Uno de los ejes fundamentales del proyecto de reformas del Código de

Procedimiento Penal es la implementación de la oralidad en todo el proceso

penal, no solamente en la etapa del juicio, sino en la emisión de las

opiniones de los fiscales. La formulación de sus peticiones respecto de las

aplicaciones de las medidas cautelares, la adopción de decisiones por parte

de los Órganos Jurisdiccionales en todas las audiencias, inclusive las

sentencias y la sustanciación de los recursos ordinarios y extraordinarios.

Al impulsar estas reformas se quería liberar del trabajo a las Fiscalias

Penales que conocía de los delitos que no ameritaban el desgaste de los

agente fiscales, pero en la práctica se cayó en cuenta que estaban

quedando en la impunidad muchos delitos a mas que se vio que

incrementaba el índice delictivo, por lo que hubo la necesidad de una nueve

reforma.

DE LAS REFORMAS AL CODIGO PENAL

Art. 1.- Añádase como segundo inciso del articulo 78, el siguiente

“La reincidencia en el caso de contravención establecida en el numeral

del articulo 607, será considerada como delito de conformidad con el

Capitulo I del Titulo X del libro II de este Código”.

Art.- 2 añádase en el artículo 450, el siguiente numeral:

“Si ha sido cometido en contra de miembros de las Fuerzas Armadas o la

Policía Nacional, Fiscales o Jueces de garantías, en el desempeño de sus

funciones”.

Art. 3.- Sustitúyase el Art. 569 del Código penal, por el siguiente:

“ Será reprimido con reclusión menor ordinaria de tres a seis años y

multa de seis a dieciséis dólares de los estados Unidos de América, quien

oculte, custodie, guarde, transporte, venda o transfiera la tenencia, en todo o



65

en parte, los bienes, cosas o semoviente, productos del robo o hurto, o cuya

procedencia legal no puede probarse”.

Art. 4.- Sustitúyase en el artículo 51 del Código Penal, el numeral primero del

párrafo de las “penas peculiares de la contravención”, por el siguiente:

1.- Prisión de uno a treinta días.

Sustitúyase el primer inciso del artículo 607, por el siguiente:

“Art. 607.- Serán reprimidos con multa de catorce a veinte y ocho dólares de

los estados Unidos de America y prisión de cinco a treinta días”; y,

remplácese el numeral primero, por el siguiente: “1. El hurto, siempre que el

valor de las cosas sustraídas no supere en cincuenta por ciento de una

remuneración básica unificada del trabajador en general”.

Capitulo II

DE LAS REFORMAS AL CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL

Art. 5.- Elimínese el ultimo inciso del articulo 25

Art. 6.- En el artículo 26, añádase como inciso final el siguiente:

“La fiscal o el fiscal presentara, obligatoriamente, dentro de la

fundamentación de su instrucción fiscal, el registro de detención detallando

los motivos de las detenciones anteriores”.

Art. 7.- Sustitúyase el numeral 3 del Art. 27. Por el siguiente:

“3. Tramitar y resolver en audiencia las solicitudes de acuerdos

preparatorios suspensiones condicionales al procedimiento y conversiones.

La tramitación y resolución de solicitudes de archivo y desestimaciones se

realizara sin audiencia, sin perjuicio del derecho del denunciante a ser

escuchado”.

Art. 8.- En el primer inciso de articulo 33, a continuación de la palabra

“fiscal”, agréguese,”sin necesidad de denuncia previa”.



66

Art. 9.- Elimínese los literales g), h), i), j) y k) del articulo 36.

Art. 10.- En el primer inciso del articulo 39, luego de la palabra “denuncia”

elimínese la frase “parte informativo o cualquier otra forma por la que llegue

la noticia del ilícito”.

Como segundo inciso agréguese el siguiente:

“El juez, previo a resolver, debe oír al denunciante”.

En el primero incisos del primer articulo innumerado agregado a

continuación del articulo 39, luego de la palabra “delitos”, agréguese la

siguiente frase “que lleguen a conocimiento de la fiscalía sea pospartes

informativos, informes o por cualquier otra noticia del ilícito”.

Art. 11.- En el artículo 160, en el párrafo de las medidas cautelares de orden

real agréguese el siguiente numeral:

“4) la prohibición de enajenar”.

Art. 12.- En el segundo inciso del articulo 161, luego de la frase “juez de

garantías”, agréguese la frase “penales, e informará de este hecho

inmediatamente al fiscal”.

Art. 13.- Sustitúyase el segundo inciso del artículo 171, por el siguiente:

“Siempre que no se trate de delitos contra la administración publica, de

los que resulte la muerte de uno o mas personas, de delitos sexuales, de

odio, de los sancionados con pena de reclusión o cuando no exista

reincidencia, la prisión preventiva podrá ser sustituida, por el arresto

domiciliario en los casos en la que la persona procesada sea mayor de

sesenta años de edad, o sea una mujer embarazada o parturienta, y en este

ultimo caso hasta noventa días después del parto. Este plazo podrá

extenderse cuando el niño o niña hubiera nacido con enfermedades que

requieran el cuidado de la madre, hasta que las mismas se superen”.



67

Art. 14.- Añádase en el numeral 7 del articulo 209, luego de palabra

“procesado” la siguiente frase “y enviar a la fiscal o el fiscal, el registro de

detenciones”.

Art. 15.- En el tercer inciso del tercer articulo innumerado agregado a

continuación del articulo 226, sustitúyase la frase: “auto de llamamiento a

juicio cuando el dictamen fiscal sea de acusación”, por la frase “el auto

resolutorio correspondiente”.

Art. 16.- A continuación del quinto inciso del artículo 278, agréguese el

siguiente:

“Las o los secretarios de las judicaturas, o quienes les subroguen

legalmente, enviaran mensualmente al Consejo de la Judicatura un listado

de las audiencias realizadas y fallidas, con la debida indicación de las o los

servidores judiciales que no asintieron a las mismas y las causas de la

inasistencia”.

Art. 17.- Sustitúyase el numeral 1 del artículo 343, por el siguiente:

“1 De los autos de nulidad, de prescripción de la acción, de

sobreseimiento y de inhibición por causa de incompetencia”.[38]

[38] LEY REFORMATORIA AL CODIGO PENAL Y CODIGO DE

PROCEDIMIENTO PENAL. de lunes 29 de marzo 2010.



68

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

El estudiar la historia de las teorías de la acción penal, significa revisar

las diferentes opiniones que a través del tiempo han manejado los tratadistas

y éstas han respondido a la concepción práctica de la jurisdicción de una

época determinada.

En cuando a la teoría de la Acción Penal, hasta nuestra época existe

una confusión entre el procesalismo por la conexión histórica del proceso

civil con el proceso penal; la separación de uno y otro todavía es de gran

polémica entre doctrinarios del derecho. Existen todavía autores que

confunden la acción con la pretensión, incluso existen muchas

concepciones adoptadas sobre la acción y no hay una completa unificación.

Muchos autores sostienen que para su investigación y estudio se deberá

hacerlo sobre el concepto de acción a través del Derecho Político, Derecho

Constitucional o Derecho Administrativo.

Hemos manifestado que la acción penal no es lo mismo que la

pretensión penal; la acción penal da vida al proceso penal y se desarrolla

durante todo el proceso penal, tal como lo consagra el Art. 195 de la

Constitución de la Republica. La pretensión penal es una facultad que

supervive en el proceso, ya que la Fiscalía General, como institución del

Estado, le interesa que el ius puniendi se materialice con la imposición de

una pena al infractor.

Cabe señalar que la Fiscalía General del Estado no tiene función

jurisdiccional no ejerce la potestad de imponer la pena. El ius puniendi es

privativo del poder judicial, específicamente de los jueces de los Tribunales

Penales

Lo fundamental de la acción penal esta justificado porque sin ellas no se

puede iniciar el proceso penal. Concordamos con la doctrina novísima de



69

que la acción es necesaria para la intervención del órgano jurisdiccional y

descansa en el derecho fundamental a obtener la tutela judicial.

En la actualidad el Derecho Procesal Penal debe subordinarse al orden

constitucional, revelado en la Constitución Política. Las normas

constitucionales por el principio de la supremacía de la Constitución que en

ella esta consignado, son garantizadoras del debido proceso penal; con

otras palabras se puede manifestar que la acción penal da inicio al proceso

penal y, por ende forma parte del derecho procesal penal. Por lo tanto, las

normas jurídicas procesales dictadas en el Código de Procedimiento Penal,

debe guardar armonía y cordura con la Constitución.

Claus Roxin manifiesta que el Derecho Procesal Penal es el sismógrafo

de la Constitución del Estado, toda vez que cada cambio esencial en la

estructura política del Estado, que se consigna en la Constitución,

inevitablemente, al tenor de la moderna ciencia política y jurídica.

Los delitos de acción penal privada tienen una definición muy clara en

cuanto a las figuras penales que se aplica en la legislación ecuatoriana y

esto facilita para la aplicación en nuestro medio,

La acción privada, al prescribir en ciento ochenta días desde que se

cometió la infracción, está advirtiendo al ciudadano perjudicado que tiene

que estar en alerta para que pueda ejercer la defensa de sus derechos, a

nuestra opinión se debería ampliar a trescientos sesenta días pues muchas

de las personas no siempre cuentan con el asesoramiento profesional

idóneo para defensor sus derechos.

Ciertos delitos como los que se dan en contra del honor e injurias

calumniosas y no calumniosas revisten cierto nivel de dificultades en la

aplicación práctica. Desde la perspectiva del juzgador deben calcular

adecuadamente, en el primer caso, ciertos componentes culturales.

Existen doctrinarios que se inclina por el hecho de que todos los delitos

son de acción penal pública. Estamos en desacuerdo con estas opiniones



70

justamente por las características particulares y las consecuencias que traen

en las diferentes personas los diferentes actos delictuales bajo

manifestaciones que conllevan diferentes y variadas reacciones, pues no es

lo mismo injurias que una violación.

Los delitos de acción penal privada deben ser correctamente formulados

y enfocados por parte del defensor legal desde el inicio de la misma, puesto

que ella constituye la columna vertebral de lo que sucederá con

posterioridad en el desarrollo del proceso y el éxito y fracaso que el mismo

muestre en la consecución de una sanción penal.

En algunos delitos de acción penal privada y en algunas de las acciones

penales públicas que están sancionados con un año o menos de prisión, es

realmente desilusionante que no exista prisión preventiva ni la detención

para el juzgamiento del infractor,pues ello implica que en nuestra legislación

podemos injuriar a las personas y no sucede nada en absoluto al igual que

podemos utilizar un cilindro de gas de uso domestico en una piscina, al igual

que podemos transportar miles de galones, estar prófugos y jamás ser

sancionados. El derecho Penal pierde su razón de ser en este tipo de

legislaciones.

Finalmente es aconsejable recordar que los actos delictivos pueden

ser enfocados desde una perspectiva de compresión del factor humano y de

las circunstancias que lo envolvieron, mas allá de los hechos que lo

descubrieron aplicando la fría perspectiva de la técnica penal, pues solo así

el derecho penal se verá como una creación humana solo por el hecho de

ejercer una venganza, en tiempos en los cuales está buscando soluciones

más creativas al comportamiento delictual del prójimo.



71

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