Tesis sobre el Derecho a la Verdad. Justicia Transicional. Colombia

NOTA DE ACEPTACIÓN

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______________________________________FIRMA DEL PRESIDENTE DEL JURADO

______________________________________FIRMA DEL JURADO

_____________________________________FIRMA DEL JURADO

1 JUSTICIA TRANSICIONAL EN COLOMBIA: EL DERECHO A SABER LA VERDAD EN LAS LEYES 975 DE 2005 Y 1448 DE 20111

Monografía de Grado Para Obtener El Título De Abogado Universidad Santiago de Cali, Cali

Sofía Quintero Aquite & Laura Andrea Giraldo Ángel.Mayo 2015.

1 En el marco de la producción de esta monografía se realizó el artículo titulado: El derecho a la verdad en la historia de los procesos de justicia transicional Colombiana: Leyes 975 de 2005 y 1448 de 2011, aprobado en la Revista Eletrônica de Direito do Centro Universitário Newton Paiva, Brasil (2015). También fue objeto de participación en encuentros de investigación como el Encuentro Regional de Investigación. RedSocio-Jurídica del Nodo Sur en la ciudad de Cali (años 2015A, 2014A, 2013B); Encuentro Nacional RedSocio-Jurídica del Nodo Sur en la ciudad de Medellín (2015 B); el concurso interno de investigación de la Universidad Santiago de Cali (años 2014 B, 2012 B, 2011 B); el Encuentro Nacional e internacional de Investigación. RedColsi. Montería (año 2013 B); el Encuentro Departamental de investigación. RedColsi. Cali (año 2013 A).

Copyright © 2015 por Sofía Quintero & Laura Giraldo. Todos los derechos reservados.

ii

Dedicatoria

Dedicamos este trabajo de grado a DIOS principalmente, a nuestras familias y a nuestra amiga y tutora Yilly Vanessa Pacheco R.


iii

Agradecimientos

Agradecemos a nuestra querida tutora Yilly Vanessa Pacheco, a la profesora Diana Fernández por su labor de asesora de tesis y en general, reconociendo que este

logro es producto del apoyo que nos han brindado distintas personas, a todos aquellos que contribuyeron a que esta investigación fuera realidad.


iv

Tabla de Contenido

Introducción

I Planteamiento del problema…………………………….……………………............

II Formulación de la pregunta………………………………….………...…………….

III Objetivos……………………………………………………………………………

IV Metodología………………………………………………………………………...

1. Capítulo I: Marco teórico: Desarrollo teórico de la justicia transicional: una mirada

desde la teoría de sistemas en Niklas Luhman……………………………………………

1.1. La teoría de sistemas……………………………………………………………….

1.2. El sistema del derecho…………………………………………………………….

1.3. Interdependencia: Regímenes Internacionales…………………………………….

1.4. Justicia de transición: conceptos, enfoques y modelos……………………………

1.5. Perspectivas teóricas de la justicia de transición………………………………….

1.6. A manera de conclusión…………………………………………………………..

2. Capítulo II: El derecho a la verdad contenido en el derecho a saber a la luz de los

estándares establecidos en el derecho internacional…………………………………….

2.1. Contexto universal………………………………………………………………..

2.2. El derecho a la verdad y su reconocimiento………………………………………

2.3. Avances de la doctrina al derecho a la verdad ……………………………………

2.4. Desarrollo del derecho a la verdad en el Sistema Interamericano de Derechos

Humanos…………………………………………………………………………………

2.5. Principios para “la lucha contra la impunidad”: ¿Vinculantes en Colombia?........


v

3. Capítulo III: Incorporación del derecho a la verdad en la legislación interna

colombiana………………………………………………………………………………

3.1. Derecho a la verdad en la ley 975 de 2005………………………………………..

3.2. Derecho a la verdad en la ley 1448 de 2011………………………………………

4. Capítulo IV: El derecho a saber en la ley 1448 de 2011 frente a los lineamientos

establecidos para la protección del derecho a saber la verdad en la resolución E/CN 2005.

Principios para la lucha contra la impunidad……………………………………………

4.1. Adecuación del derecho a saber en la ley 1448 de 2011…………………………

Conclusiones………………………………………………………………………..………

Referencias………………………………………………………………………………….


vi

Abreviaturas

CADH Convención Americana de Derechos Humanos.

CANI Conflicto Armado No Internacional.

CIDH Comisión interamericana de Derechos Humanos.

Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos.

CICR Comité Internacional de la Cruz Roja.

CV Comisión de la Verdad.

DDHH Derechos Humanos.

DUDDHH Declaración Universal de Derechos humanos

DIH Derecho Internacional Humanitario.

DIP Derecho Internacional Público.

DPI Derecho Penal Internacional.

ECOSOC Consejo Económico y Social de Naciones Unidas.

FARC Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia.

HRW Human Rights Watch.

ICTJ International Center for Transitional justice.

ICTJ Centro Internacional para la Justicia Transicional.

OEA Organización de Estados Americanos.

ONG Organizaciones No Gubernamentales.

ONU Organización de Naciones Unidas.

MJP Marco Jurídico Para la Paz.

SIDH Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

SUDH Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos


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Introducción

El análisis del derecho a la verdad se hace necesario de cara al avance, desarrollo y

reconocimiento que se le ha venido otorgando tanto a nivel internacional como al interior

de Colombia en las discusiones sobre justicia transicional, de las cuales, se puede afirmar,

se han originado con la promulgación de la ley 975 de 2005, conocida como ley de

justicia y paz, pues dicha normativa marcó el inicio de la vinculación de los estándares

internacionales en materia de justicia de transición que se enlazan mediante la integración

entre el Derecho Interno de los tratados y los convenios internacionales ratificados por el

Estado colombiano, esto, a través del bloque de constitucionalidad, de donde se ha

derivado el mandato de no impunidad, es decir, “investigar y revelar la verdad sobre las

violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos fundamentales”(Méndez,

2005, p.532).

Es por ello que ante la necesidad de transformaciones radicales de un orden social y

político de gran complejidad, como el caso particular, se pretende la finalización del

conflicto armado interno para la consecución de la paz (Uprimny et al., 2006, p.13), en

donde, la comunidad internacional ha advertido la importancia de implementar

condiciones propicias que fortalezcan los procesos de justicia transicional.

Por lo tanto en esta oportunidad desde el capítulo primero, se adoptará una perspectiva

inicial y somera que ofrece la “teoría de sistemas” de Niklas Luhmann y sus elementos

dentro de los cuales se aterrizará en el subsistema del derecho el cual se encuentra

conformado por normas, reglas y principios que conforman el ordenamiento jurídico,

trabajando en conexión, de manera interdependiente, de ahí que interactúan generando

diferencias que permiten una relación tanto entre el derecho internacional como el


viii

derecho interno. De esta forma se procede a mencionar que en la actualidad con la

constitución de regímenes internacionales, que se expresan como un conjunto de normas

y procedimientos que pretenden guiar a los Estados y actores no gubernamentales en

torno a diversos temas, uno de ellos es la globalización. Cabe referir también el tema de

la justicia transicional como concepto macro-fundante en medio del estudio que aquí se

ha planteado desarrollar a lo largo de toda la investigación, en razón a ello se presentarán

algunas definiciones que brindarán un acercamiento para afrontar la justicia de transición.

La profesora Ruti Teitel en su trabajo Genealogía de la justicia transicional (2003),

plantea la concepción de justicia asociada con periodos de cambio político caracterizados

por respuestas legales que tienen el objetivo de enfrentar los crímenes cometidos por

regímenes antecesores. De igual forma el informe del Secretario General de Naciones

Unidas (2004) sobre “El Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades

que sufren o han sufrido conflictos” se estableció que la Justicia de transición abarca:

La variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad

por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de

que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la

reconciliación. Tales mecanismos pueden ser judiciales o extrajudiciales y tener

distintos niveles de participación internacional (o carecer por complejo de ella) así

como abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la

verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes, la remoción del

cargo o combinaciones de todos ellos (párr. 8).

Sin embargo, yendo más allá de la sola connotación de la justicia de transición Olsen,

Payne y Reiter en Uprimny (2014) han mencionado que existen varios enfoques de

transición que se pueden adoptar y ajustar a las sociedades de conformidad con sus


ix

dilemas internos que permitan una salida al conflicto2 que a bien Uprimny ha tenido

denominar en palabras suyas: “(i) el de perdones amnésicos, (ii) el de transiciones

punitivas, (iii) el de perdones compensadores y (iiii) el de perdones responsabilizantes”

(p. 94).

Posteriormente en el capítulo segundo, se iniciará explorando de manera descriptiva los

antecedentes y avances que hasta la actualidad ha tenido el derecho a saber la verdad, por

ello que se recurrirá -en un primer momento- al año de 1993 en el que se decidió designar

como Relator Especial al francés Louis Joinet, para adelantar una investigación sobre los

mecanismos y principios que debían de tenerse en cuenta al interior de los Estados en la

lucha contra la impunidad, en donde se recopiló información que permitiera identificar

parámetros para la protección de los derechos humanos dentro de los Estados en

conflicto. Al concluir su trabajo, se logró presentar “El conjunto de principios y

directrices para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha

contra la impunidad,” en el año de 1997, los cuales posteriormente fueron retomados y

actualizados por la profesora Diane Orentlicher, quedando consolidados como el

“Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos

2 Ante ello es pertinente mencionar los enfoques teóricos de la justicia transicional que se hacen de, así:•El primero Es un enfoque maximalista que reivindica la justicia retributiva y, por tanto, los juicios penales como el instrumento por excelencia para una transición exitosa. De acuerdo con esta aproximación, la realización de juicios penales no solo es un imperativo legal, sino que es necesaria para disuadir la comisión de futuras violaciones, afianzar la vigencia del derecho y evitar la justicia privada.•El segundo El enfoque minimalista, privilegia la concesión de amnistías como un mecanismo para garantizar la estabilidad necesaria a fin de avanzar en la consecución de los fines de las transiciones.•El tercero El enfoque moderado, cuya piedra angular es la justicia restaurativa, exalta el papel de mecanismos extrajudiciales de rendición de cuentas como las comisiones de la verdad, pues reconoce que la justicia retributiva puede obstaculizar la transición, pero al mismo tiempo advierte la necesidad de que exista algún tipo de atribución de responsabilidad por las violaciones de los derechos humanos que pretenden ser superadas.•El cuarto Es un enfoque holístico que promueve la articulación de los distintos mecanismos judiciales —juicios penales y amnistías— y no judiciales —comisiones de la verdad y programas administrativos de reparación—, bajo la consideración de que ningún instrumento es suficiente por sí mismo para satisfacer las complejas demandas que se plantean en un proceso de transición


x

humanos mediante la lucha contra la impunidad” (2005). De la misma manera la

Organización de las naciones Unidad

(en adelante ONU) mediante estudios sobre el derecho a la verdad, ha contribuido al

avance normativo mediante resoluciones entorno al reconocimiento y la importancia que

demanda el derecho a la verdad aun en contextos de justicia transicional3 , pues de esta

manera se han establecido así principios y mecanismos que deben garantizarse en los

procesos de transición hacia la paz, esto es: la verdad, la justicia, la reparación y las

garantías de no repetición, prohibiéndose de esta manera la consecución de amnistías

generales, indultos o perdones absolutos, pues van en contra del deber de garantía de los

Estados a investigar, juzgar y sancionar, generándose impunidad. Sin embargo no puede

dejarse de lado el apoyo que la doctrina ha otorgado para contribuir de la mano al avance

“del derecho a la verdad como motor fundamental y de equilibrio en los procesos

transicionales que contribuyen a la memoria histórica, la reconciliación además de poseer

un rol terapéutico, que le convierte en un ingrediente esencial del derecho a la

reparación” (Gómez-Isa, 2011, p. 44).

Concluyendo este segmento el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (en

adelante SIDH) también ha contribuido en la ampliación y caracterización del derecho a

la verdad, tanto de las víctimas, como de sus familiares, esto es, en su dimensión

individual, -inicialmente reconocido en casos meramente de desaparición forzada-

derecho el cual incluso sin encontrarse expresado de manera literal en el articulado de la

Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH) ha sido reconocido

tanto por la Comisión interamericana de derechos humanos (en adelante CIDH) y la

Corte interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) al darle la

connotación de un derecho no autónomo y de contenido y reconocimiento mediante los

3 Cfr. S/2004/616 del 3 de agosto de 2004. Informe del Secretario General de Naciones Unidas, “El Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos”, pág. 2.


xi

artículos 1.1, 8, 25 y 13 de la CADH4 , interpretando incluso la importancia que reviste la

implementación de mecanismos alternativos de búsqueda y reconstrucción de la verdad,

como las comisiones de verdad (en adelante CV) y las comisiones de investigación, que

contribuyen a la dimensión colectiva del derecho a la verdad5.

Luego en el tercer capítulo se realizará un acercamiento al plano nacional colombiano, en

el que décadas de la historia han marcado a nuestro país, desde el siglo pasado y hasta

ahora, enlazando en Colombia la existencia de un conflicto armado no internacional (en

adelante CANI) caracterizado por la presencia de diferentes grupos armados al margen de

la ley (Cruz-Roja, 2008, pp. 2,3), y la transgresión sistemática y continua de la

legislación internacional esto es del derecho internacional de los derechos humanos (en

adelante DIDH) y del derecho internacional humanitario (en adelante DIH), en el que se

han cometido un gran número de crímenes de guerra y lesa humanidad, sin embargo

muchos han sido los intentos por culminar el conflicto colombiano, así se tienen intentos

jurídicos que tuvieron por objetivo finalizar el conflicto armado: ley 418 de 1997, que

buscó la desmovilización de los grupos armados al margen de la ley; ley 387 de 1997,

para prevenir el desplazamiento forzado y los diálogos de paz con las FARC entre el año

2000-2002. Sin embargo, durante el gobierno del ex presidente Álvaro Uribe a través de

la Ley 975 del 2005 se inició un proceso de justicia transicional en aras de finalizar el

conflicto armado interno y garantizar los derechos de las víctimas sobre la base de los

tres principios de justicia, verdad y reparación, en la que se pretendió construir un camino

hacia la paz, desmovilizando los grupos al margen de la ley, especialmente a los

paramilitares (Pastrana, 2003, p. 2). Siguiendo lo anterior el actual gobierno sancionó la

4 Cfr. Corte IDH. Caso Blanco Romero y Otros Vs Venezuela. Sentencia de 28 de noviembre de 2005. Serie C No 138. Párr 62.5 Cfr. CorteIDH, caso Zambrano Vélez y otros Vs Ecuador. Sentencia de 4 de Julio de 2007. Fondo, Reparaciones y costas. Serie C No 166. Párr.128.


xii

Ley 1448 de 20116, “Ley de víctimas y restitución de tierras”. En la que se determinó la

adopción de medidas para enjuiciar las infracciones al DIH y violaciones graves y

manifiestas a las normas internacionales de DDHH, ocurridas con ocasión del conflicto

armado interno a partir del 1o de enero de 1985.

En esa misma línea para el cuarto capítulo, se presentaran las críticas y debates que se

han suscitado en torno a los esfuerzos por alcanzar un máximo de garantías plausibles en

el proceso de justicia de transición iniciado en el 2005 y criticado por muchos autores que

han estado en contra de la forma en cómo se han abordado estos procesos de transición y

en cómo se han encaminado estas leyes -antes mencionadas- entorno a la verdad, al

interior del Estado, ocasionando lo que a bien ha tenido llamar el profesor Rodrigo

Uprimny (2005) en definitiva una “Justicia transicional sin transición”.

Finalmente se dejarán sobre el papel algunas aproximaciones acerca de la esperanza que

se aguarda con la expedición del acto legislativo 01 de 2012 esto es el Marco Jurídico

Para La Paz (en adelante MJP) que empezó a establecer el derrotero que marca las pautas

para constituir la paz en Colombia siguiendo un modelo de justicia transicional con un

enfoque holístico, que mezcla tanto mecanismos judiciales como extrajudiciales dada la

existencia de varios enfoques teóricos en torno a la justicia de transición.

Acogiéndose, al cuarto enfoque, para encontrar un punto de equilibrio entre las partes del

conflicto con miras a garantizar la paz, lo que implica “en todos los casos, el sacrificio al

menos parcial de una de ellas en pro de la realización de la otra”. (Uprimny et al, 2014, p.

152), En donde se ha considerado la implementación de una comisión de la verdad; todo

un reto y desafío para el esclarecimiento histórico y el resarcimiento de las víctimas, en

razón a la complejidad del conflicto colombiano. 6 Cfr. Diario Oficial 48.096,10/06/2011, Bogotá.


xiii

En vista de lo anterior, la presente investigación tuvo como propósito resolver la

siguiente pregunta:

¿Cómo se ha incorporado en las leyes 975 de 2005 y 1448 de 2011 del Estado

colombiano, el principio a la verdad y el derecho a saber contenidos en los estándares

internacionales en materia de derecho a la verdad?

OBJETIVO GENERAL

Evaluar la incorporación en las leyes 975 de 2005 y 1448 de 2011 del Estado

colombiano, del principio a la verdad y el derecho a saber contenidos en los estándares

internacionales en materia de derecho a la verdad.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

1.Revisar el desarrollo teórico de la justicia transicional en relación con el derecho a

saber la verdad.

2.Comprender el derecho a saber la verdad consagrada en diversos instrumentos

internacionales en materia de DDHH y DIH.

3. Analizar el derecho a saber la verdad en las leyes 975 de 2005 y 1448 de 2011.

4. identificar la adecuación el derecho a la verdad en las leyes 975 de 2005 y 1448 de

2011, a partir del marco teórico de la investigación.

DISEÑO METODOLÓGICO


xiv

La investigación realizada fue de tipo cualitativo, por lo cual se pretendió desde las

ciencias sociales y principalmente desde el derecho internacional, estudiar el tema de la

justicia transicional respecto al derecho a la verdad contenido en el derecho a saber,

según la normatividad internacional emitida por la ONU, avances jurisprudenciales y

doctrinarios sobre el tema, así como su incorporación en la legislación nacional tanto en

la ley 975 de 2005 como en la ley 1448 de 2011, para analizar su correspondiente

formalidad y aplicación. Por ello, el método que se empleó fue el hermenéutico, toda vez

que es necesario interpretar y analizar los textos especializados correspondientes al

problema de investigación (Habermas, 1978, p.68). Además, la presente investigación

atendió a un orden deductivo ya que partió desde la esfera internacional hacia la esfera

nacional, de tal forma que fuera posible abordar la investigación de manera sistemática.

Las fuentes primarias de información consultadas fueron la normatividad internacional y

nacional que rigen los procesos de justicia transicional en materia del derecho a saber y a

la verdad; las fuentes secundarias fueron los artículos científicos especializados en el

derecho a saber y en los procesos de justicia transicional a nivel internacional.

Las técnicas de recolección y procesamiento de la información en general se realizaron

mediante una detallada revisión bibliográfica, consulta virtual y el análisis documental de

tanto fuentes primarias como secundarias.


xv

Capítulo 1

Marco Teórico

1.1. Teoría de Sistemas: Niklas Luhmann

La teoría de Sistemas surge en los albores de las ciencias naturales, donde el biólogo

Bertalanffy (1968) definió al sistema como un conjunto de objetos unidos por medio de

una interacción o interdependencia de tal forma que posibilitan el funcionamiento del

sistema; para el teórico dichos objetos o elementos a su vez se denominaban subsistemas

o componentes (p.55).

En ese sentido, tomando como reflejo las ciencias naturales y debido a las muchas

contingencias a las que de continuo se ve sometida la realidad social, en el siglo XX, en

contravía de los planteamientos de autores clásicos de la sociología, el teórico Niklas

Luhmann (1980), inició una adecuación de esta gran teoría de las ciencias naturales

ajustándola a los fundamentos de la sociedad, distinguiendo tres tipos de sistemas

comparables y comparados, a saber: el sistema vivo, el sistema psíquico y el sistema

social, que consisten en: eventos de pensamiento -para el sistema psíquico-, eventos de

comunicación -para el sistema social- y eventos de suspensión de la muerte -para el

sistema vivo- (Luhmann, 1980, citado en Urteaga, 2010, p.306).

La sociedad estudiada desde la teoría de sistemas, de acuerdo al planteamiento de

Luhmann, se concibe como “una unidad compuesta por elementos heterogéneos con

estructuras y funciones diversificadas que hacen que la unidad se comporte de manera

sistémica, es decir, que los elementos que la componen, aunque tienen identidad,

estructura y función propias, subordinen sus especificidades y características al

funcionamiento del sistema como totalidad” (Rozo, 2004, pp. 6, 7).


1

Los que a su vez se dividen en subsistemas que se crean según las similitudes de quienes

comparten criterios respecto a circunstancias y formas de observar la sociedad, y por ello

se agrupan en un subsistema, ya sea político, religioso, jurídico, educativo, artístico, o

incluso familiar en donde se fijan los límites que delimitan el ámbito de lo que puede ser

posible en su interior (Luhmann, 1999, citado en Urteaga 2010 p.307).

Cabe destacar que de igual forma al interior del subsistema se desarrollan unos patrones,

unas reglas y parámetros a seguir mediante los cuales se identifican un código que

permite entonces reconocer puntos de vista y fines que facilitan que estos estén unidos y

a la vez separados, desde los cuales se observa el entorno (entendido como aquellas

relaciones de compatibilidad que se generan del sistema para con el entorno)

perpetuándose así una diferenciación funcional que depende de la producción de

semánticas autónomas, y se traduce por la aparición de secuencias de comunicaciones

propias a cada subsistema. Pues, cada subsistema observa la sociedad a partir de su

propia función, por ejemplo, el sistema científico tiene como código la distinción verdad/

falso, mientras que el sistema jurídico hace la distinción entre lo legal y lo ilegal

(Urteaga, 2010, p. 308).

1.1.2 El Subsistema del Derecho

En consonancia con lo anterior, por una parte, dentro del sistema social se halla el

derecho, el cual ha sido considerado como un sistema funcionalmente diferenciado de la

sociedad moderna, desde la década de los 80”s, tras haber pertenecido como un

componente del subsistema político (Urteaga, 2010, p.307), cuya función es mantener

estables las expectativas es decir que las normas permanezcan independientemente de su


2

eventual violación. Así mismo, existe una comunicación jurídica toda vez que en caso de

controversias alguien reivindica los derechos y en referencia a la normatividad vigente

debe lograr decidir quién posee la razón de la legalidad y quién no. Por lo tanto, el

derecho es un sistema que resuelve los conflictos, y al mismo tiempo genera otros, ya que

con base en el derecho puede resistirse a las presiones o pueden rechazarse las órdenes

expresas (Corsi, Esposito y Baraldi, 2006, p.43).

Si bien es cierto que mediante el derecho no se garantiza el control social ni la

integración de los individuos, este subsistema se encuentra conformado por normas que

garantizan una delimitación de lo que puede esperarse en el tiempo y en este sentido

limitan la libertad y separan claramente entre lo que es aceptable y lo que no es debido ya

que con la norma la sociedad trata de hacer posible un futuro que en sí es inseguro (Corsi,

Esposito y Baraldi, 2006, p.43), permitiéndose situar los valores del código legal/ilegal

según los casos que se presenten; con la forma “si... entonces...” las cuales no están

establecidas en vista de alcanzar algún fin. (Corsi, Esposito y Baraldi, 2006, p.44)

Por otra parte el derecho es visto como una categoría al igual que la economía, la

religión, la política, la educación, la moral y la familia dentro del sistema social del

mundo, es decir, un elemento más dentro de otros sistemas (Rosales y Martínez, 2010,

p.110), entendiendo al derecho, como un sistema funcionalmente diferenciado de la

sociedad moderna pero al mismo tiempo comprendido como elemento del sistema social,

que posee la función de mantener estables las expectativas que se traducen en normas que

permanecen estables independientemente de su eventual violación o de su coercitividad,

Para Habermas es el Derecho a través de sus normas el elemento de cohesión de la

sociedad desde el punto de vista del Derecho objetivo como el conjunto de normas


3

positivas que tienen por función estabilizar la sociedad debido a que posee un carácter

social integrador (Habermas en Sobrevilla, 2007, p.565).

En el planteamiento Habermasiano acerca del Derecho existen dos tipos de normas en el

sistema social: una moral y otra jurídica, en donde las primeras se caracterizan por

siempre ser un fin en sí mismo, servir para la resolución imparcial de los conflictos de la

acción, regular conexiones de interacción en general, pues expresan lo que está en interés

de todos, mientras que las segundas contribuyen a la realización de programas políticos,

en palabras de Habermas son medios para los fines políticos, además son un medio

organizativo de comunidades jurídicas en condiciones históricas determinadas, es decir,

regulan lo que está en interés de una comunidad determinada, de tal forma que este tipo

de normas no sólo incluyen un contenido moral, sino también ético y práctico (Habermas

en Sobrevilla, 2007, pp.567-568).

En el caso de las normas jurídicas, que son el elemento fundante del Derecho

comprendido como sistema, el profesor Habermas manifiesta que éstas reciben su

legitimidad de un procedimiento legislativo apoyado en el principio de soberanía popular

a través de la cual los ciudadanos ejercen su autonomía política en el que los derechos

políticos, son libertades subjetivas de acción, es decir, el elemento fundamental del

sistema jurídico es resultado de un proceso de entendimiento de los ciudadanos,

entendidos éstos como un colectivo (Rosales y Martínez, 2010, p.112).

Ahora bien, las normas jurídicas no son el único elemento del sistema jurídico, sino que

junto a éstas se hallan otros integrantes de este sistema que permiten que exista y se

mantenga en el tiempo, como lo son los principios y valores. Al respecto, Sobrevilla

(2007) expone que desde una visión no unidimensional del Derecho de acuerdo a Ronald


4

Dworkin, se considera que, al lado de las normas, hay principios que se traducen en

valores y directrices políticas (policies); en esa línea, Sobrevilla resalta que el teórico

Robert Alexy halla, junto a las reglas, principios como mandatos de optimización

(Sobrevilla, 2007, p.566). Así, entendiendo que los principios también hacen parte de los

elementos del sistema jurídico, es oportuno traer a colación la consideración que frente a

los principios hace Uprimny (2014) retomando el planteamiento de Alexy, en el cual

determina el carácter vinculante jurídicamente de los principios por ser “mandatos de

optimización que ordenan que algo se realice en la mayor medida de las posibilidades

fácticas y jurídicas” (Alexy 1993 en Uprimny, 2014, p.82).

Una vez se tiene de presente que el sistema del derecho contiene elementos como la

norma, los principios y los valores, es preciso destacar que en la actualidad existen

algunas distinciones notorias entre los ámbitos sobre los cuales interactúan éstos, de esta

forma se puede hablar del derecho internacional y del derecho nacional; del derecho

público y del derecho privado. Sin embargo, dichas distinciones en el sistema del derecho

son precisamente las que permiten que la norma, los principios y los valores del sistema

funcionen a través de la interacción entre ellos en los planos de lo público y lo privado; lo

internacional y lo nacional.

Como punto de partida y con base en la estructura de sistemas referida al inicio de este

capítulo, para efectos de la presente investigación se procederá de igual manera a

examinar la concepción de los elementos que componen el sistema jurídico en los

ámbitos tanto del derecho internacional público “en adelante DIP” como del derecho

interno público, para entender de qué forma dichos elementos permiten que exista una

conexión entre ambos.


5

En 1780, Jeremías Bentham introdujo el término “International Law”, dando origen a lo

que hoy se conoce como DIP, que se compone de un conjunto de normas que

reglamentan las relaciones internacionales entre los distintos sujetos internacionales y en

algunos casos de éstos con los individuos, en condiciones especiales. En ese mismo

sentido el profesor Carlos Arellano García define al DIP como:

El conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones de los Estados

entre sí; las relaciones de los organismos internacionales entre sí; las

relaciones de los Estados con los organismos internacionales; las relaciones

entre los organismos internacionales y las relaciones de los individuos que

rebasan las fronteras del Estado y que interesan a la comunidad internacional

(1990, p. 114).

El DIP tiene un carácter consensual, pues como lo explican Pastrana y Terz (2007) los

Estados, como los principales sujetos de las relaciones internacionales, lo crean de común

acuerdo, así mismo, el DIP posee un carácter coordinador al direccionar los intereses de

los Estados soberanos, de ahí que los Estados no puedan imponer sus intereses egoístas,

sin considerar los principios y las normas del DIP pues todos los Estados gozan de

igualdad de derechos en las relaciones internacionales. Del mismo modo el DIP ostenta el

carácter de derecho de cooperación al buscar que una vez los Estados voluntariamente se

han obligado en virtud de un tratado tracen un camino de esfuerzos conjuntos para la

implementación de medidas contra los problemas globales de la humanidad, tarea por la

cual deben prestar una estricta observancia de los principios fundamentales del DIP (p.

540).

Sobre la base de lo expuesto, es menester mencionar que existen unos supuestos del DIP

que se pueden relacionar directamente con el papel relevante de la norma, a saber:


6

a). Los Estados parten del supuesto de que el respectivo documento creado

por ellos constituye derecho y, por consiguiente, tiene carácter vinculante.

b). Teniendo en cuenta que el derecho creado por ellos es la expresión de su

voluntad jurídica (voluntas iuris), este es, por tanto, vinculante.

c). El DIP posee instrumentos coercitivos al servicio de su aplicación e

imposición (por ejemplo el capítulo VII de la Carta de la ONU y el derecho

internacional humanitario).

d). El carácter jurídico del DIP se deriva lógicamente de su propia definición,

es decir, no es mera coincidencia que se hable de un derecho internacional

(Terz en Terz y Pastrana, 2007, p. 539).

De conformidad con lo anterior, parafraseando al profesor Jürgen Habermas los Estados

en el plano internacional conservan su facultad de atribuir competencias (Kompetenz-

Kompetenz) a organismos internacionales sin olvidar que esto es en el marco de una

asociación que debe proceder de los actos de voluntad libre, plasmados en tratados

internacionales en virtud de los cuales los Estados se obligan (Habermas,1997, p.64), lo

cual se evidencia en la actualidad con la existencia de la ONU.

Ahora, en virtud de lo que anteriormente se menciona con relación a la atribución de

facultades de los Estados a organizaciones internacionales, es de resaltar que dichas

atribuciones se gestan en el marco de la concepción de obligaciones internacionales,

dando surgimiento a las normas imperativas consagradas dentro del sistema del DIDH,

del DIH y del DPI los cuales comprenden un núcleo inderogable de derechos que se

deriva y se funda en la dignidad humana (Newman-Pont, 2009, pág.57). En cuanto a la

fuerza vinculante de este núcleo de derechos, estos expresan un conjunto de obligaciones

de los Estados para con las víctimas individuales, la comunidad nacional y la comunidad


7

internacional, de manera que el irrespeto y la violación de aquellos derechos, conlleva al

incumplimiento de las obligaciones correlativas, que deben ser examinados, investigados

y sancionados ante las jurisdicciones nacionales, pero que también autorizan la puesta en

marcha de los sistemas universales y regionales de protección de los DDHH (Newman-

Pont, 2009, p.58) ya sea por imposibilidad del Estado para actuar o por falta de voluntad

del mismo.

En esa medida, hay que referir que los Estados manifiestan su voluntad de cumplir con

las obligaciones y compromisos adquiridos a nivel internacional, frente a otros Estados y

organizaciones de carácter internacional que entre ellos mismos han constituido para la

concreción de fines esenciales que se negocian, todo ello con base en principios

fundamentales como la buena fe y el libre consentimiento, reafirmados en la Convención

de Viena “sobre los tratados” (1968) además del principio del “pacta sunt servanda”

contenido en el artículo 26 así:

"Pacta sunt servanda". [Se refiere a] todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser

cumplido por ellas de buena fe.

1.2. Interdependencia: Regímenes Internacionales.

Teniendo claro que las conexiones a nivel internacional y nacional con ocasión del

fenómeno de la globalización, a partir del desarrollo científico y económico que ha vivido

el planeta tierra desde el siglo XIX, teóricos han llegado a afirmar que se vive en una era

de interdependencia, en la que se considera que constantemente la política mundial tiene

cambios (Keohane y Nye, 1988, pág.15). Las relaciones de interdependencia ocurren

gracias a redes de reglas, normas y procedimientos que regulan los comportamientos y

controlan sus efectos (Keohane y Nye, 1988, pág.35), y ésta influye directamente sobre la


8

política mundial y el comportamiento de los Estados, teniendo presente que los Estados

mediante las decisiones que toman influyen sobre los modelos de interdependencia, al

crear o aceptar procedimientos, normas o instituciones para ciertas clases de actividades,

y esto adquiere relevancia en la medida en que los Estados a través de sus gobiernos

regulan y controlan las relaciones transnacionales e interestatales a partir de acuerdos,

dando lugar a lo que hoy se conoce como regímenes internacionales (Keohane y Nye,

1988, p.18).

Los regímenes internacionales se constituyen como aquellos parámetros de las relaciones

internacionales que se expresan como un conjunto de normas y procedimientos para guiar

a los Estados y a los actores no gubernamentales en torno a diferentes temas, uno de

ellos, la globalización, fenómeno que para los Estados ha significado la necesidad de unir

esfuerzos para contrarrestar sus efectos negativos como la pobreza, el daño al medio

ambiente, el narcotráfico etc., problemáticas que revisten el carácter de violaciones a

derechos humanos, dicho esfuerzo conjunto de los Estados se ha concretado en normas

colectivas y tratados internacionales, por medio del DIP con el fin de regular este tipo de

problemas transfronterizos mediante la cooperación, buscando la aplicación de mínimos

de justicia; todo ello en procura de no violentar el DIP y en miras a garantizar la

convivencia pacífica y armónica que conlleve a la paz dentro del mundo globalizado y

que propenda a salvaguardar los derechos humanos.

Para Keohane y Nye (1988), en relación a lo anterior, el régimen internacional es una

herramienta fundamental para regular las relaciones internacionales, como mecanismo de

cooperación interestatal, en medio de las crisis generadas por la globalización en donde

se reflejan las necesidades, preocupaciones e intereses de los diferentes Estados (p.35).

Así mismo, expresan que a pesar de que en la política mundial, las normas y los


9

procedimientos para muchos no sean ni tan completas ni tan obligatorias como en los

sistemas políticos internos, y por eso se piense que los regímenes internacionales son

insignificantes y que pueden ignorarse por completo, pues realmente éstos tienen

importantes efectos sobre las relaciones de interdependencia que involucran a unos pocos

–o a muchos- países en un tema específico, ya que dichos acuerdos al concebirse al

interior de un contexto de cooperación al interior de la aldea global conectada por la

interdependencia, hace que la oposición o el no acatamiento de ellas parezca más

duramente centrada en la defensa de intereses propios y menos sustentables por lo cual

los Estados propenden por acatar dichos acuerdos e incorporarlos a sus sistemas de poder

interno en lo administrativo, legislativo y judicial (Keohane y Nye,1988, pp.35-55).

Para otros autores el concepto de gobernanza global para hacer frente a las dificultades

que surgen globalmente y que afectan o involucran no a uno sino a muchos Estados

propició en un momento histórico el surgimiento de nuevos actores de la política

internacional que intervienen para combatir problemáticas como la violación a derechos

humanos, creando al mismo tiempo los regímenes internacionales como respuesta

cooperadora interestatal para la superación de los problemas globales y a su vez,

presentando algunos instrumentos para la defensa de los derechos humanos en ámbitos

regionales y globales (Valdivieso, 2011, p.185).

Dentro del contexto de la lucha por la protección y promoción de los derechos humanos

en el siglo pasado después de las guerras mundiales ocurridas en el continente europeo,

se crearon organizaciones como la ONU a nivel internacional con diferentes fines, sin

embargo para el presente trabajo la creación de la ONU cobra relevancia por la labor

enmarcada dentro de sus fines, principalmente el de mantener la paz, que esta

organización ha desarrollado en pro de los derechos humanos, ya que los documentos que


10

constituyeron la ONU establecieron una conexión explícita entre los derechos humanos y

la dignidad humana como respuesta clara a los crímenes masivos cometidos bajo el

régimen nazi y las masacres de la Segunda Guerra Mundial (Habermas, 2010, p.5).

Es pues a partir de la creación de la ONU que todos los Estados miembros de esta

organización adquieren importantes obligaciones en materia de DDHH, en virtud de los

artículos 55º y 56º de la Carta de la ONU (1945), en esa línea para el año de 1948 se

publicó La Declaración Universal de Derechos Humanos, primera norma sustantiva que

concretó el contenido de los derechos humanos y libertades fundamentales enunciados en

la ya citada Carta (Villán, 2009, p.557).

No obstante, los principios básicos contenidos en la Declaración Universal de Derechos

humanos han ido precisándose y desarrollándose en numerosas normas positivas

(sustantivas y procesales) contenidas en tratados internacionales y protocolos, así como

en normas del Derecho internacional general, normas consuetudinarias y principios

generales del Derecho internacional. (Villán, 2011, p.67). Lo anterior, en es el contexto

en el cual la ONU ha creado el Sistema Universal de Protección de los Derechos

Humanos “en adelante SUDH” para supervisar el accionar de los Estados miembros y

cooperar con sus esfuerzos en este campo. De igual forma, a nivel regional se

constituyeron sistemas con el mismo propósito como es el caso del SIDH. Dichos

sistemas han integrado a los Estados, en el caso de la ONU a nivel mundial a partir de

tratados como la Carta de Naciones Unidas y la Declaración Universal de Derechos

Humanos, pero además progresivamente ha realizado un trabajo investigativo desde cada

uno de sus órganos en particular atendiendo a los cambios propios de la realidad social y

a los embates de las diferentes formas de violaciones a DDHH.


11

Para la protección de los derechos humanos no sólo ha existido un desarrollo sustantivo,

sino también en materia procesal, en el caso del SIDH, éste cuenta con dos mecanismos

de protección convencional y extra convencional de protección de los DDHH. El

mecanismo convencional se refiere directamente a los tratados internacionales de

derechos humanos que establecen mecanismos de protección internacional de los

derechos en ellos consagrados. Por otra parte y paralelo al desarrollo convencional de la

protección de los derechos humanos se ha implementado también una serie de

mecanismos extra convencionales, cuyo objeto es atenuar algunas de las deficiencias de

los procedimientos reconocidos en los textos convencionales (Villán, 2011, p.67).

En el caso de los mecanismos extra convencionales para proteger los derechos humanos

existen dos tipos de procedimientos consagrados y desarrollados a partir de resoluciones

y decisiones, a saber: a) El procedimiento público o sistema de relatores especiales,

creado por la Resolución Nº 1235 del Consejo Económico y Social, y b) El

procedimiento confidencial, creado por la Resolución Nº 1503 del ECOSOC. En adición

a ello, otro mecanismo de este tipo es el Examen Periódico Universal.

Dentro de los procesos problemáticos que se han llevado a cabo en el pasado y presente

siglo, se encuentra el de justicia transicional, proceso en el que la mayoría de las

transiciones de siglo pasado se centraron en el paso de la dictadura hacia la democracia

como en muchas zona de Latinoamérica, lo cual ha reflejado el esfuerzo de los Estados

en la lucha en contra de la impunidad para así garantizar los DDHH de las víctimas y la

sociedad. Siendo así, la ONU en búsqueda de los principios que deben garantizar la

lucha contra la impunidad que reinaba en muchas circunstancias se planteó, en 1997

mediante el ECOSOC y el Francés Louis Joinet como Relator Especial, “El Informe Final

del Relator Especial sobre la impunidad y el conjunto de principios para la protección y


12

promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad” con el fin

de entregar unos parámetros iniciales en los procesos de justicia transicional, que deben

de garantizarse para lograr el tránsito de la guerra hacia la paz o de la dictadura a la

democracia, dichos principios son, la justicia, el derecho a saber, la reparación y las

garantías de no repetición.

En consonancia con lo anterior, cabe mencionarse que respecto a la norma, los principios

y los valores como elemento del sistema jurídico que a su vez se delimita en ámbitos de

lo público y lo privado; lo internacional y lo nacional que se relacionan en la medida en

que los elementos interactúan y que dicha interacción en el plano de la realidad se percibe

por ejemplo en la inclusión que deben tener los principios formulados por la ONU para

los procesos de justicia transicional al interior de los Estados que atraviesan por ese tipo

de procesos y que como en el caso colombiano hacen parte de dicha organización, no

obstante para comprender la importancia de dichos principios, es menester mencionar

estudios que se han agregado frente a la noción de justicia transicional como concepto

macro y fundante en medio de todo el estudio que aquí se pretende desarrollar en

posteriores párrafos.

1.3. La Justicia de Transición: Conceptos, Enfoques y Modelos.

El Centro Internacional sobre Justicia Transicional (ICTJ por sus siglas en inglés) ha

referido que la justicia transicional “no es un tipo especial de justicia sino una forma de

abordarla en épocas de transición desde una situación de conflicto o de represión por

parte del Estado”, el cual encajándose cono lo hasta ahora aquí mencionado puede

concebirse como un subsistema que subsiste por sí mismo de manera autopoiética, y que


13

por su naturaleza originada en el conflicto y la concentración de poder, tiene una

connotación de compleja.

La profesora Ruti Teitel (2003) en su trabajo Genealogía de la justicia transicional,

plantea la concepción de justicia asociada con periodos de cambio político caracterizados

por respuestas legales que tienen el objetivo de enfrentar los crímenes cometidos por

regímenes antecesores. De igual forma la autora desarrolla tres fases importantes en las

cuales determina la genealogía de la justicia transicional, luego de acontecimientos hito

en la historia de la humanidad, la primer fase corresponde a la primera y segunda guerra

mundial; la segunda fase, corresponde a la caída de la Unión Soviética y al inicio de las

democracias liberalizadoras que se presentaron en América Latina, y la tercera fase se

consolida con la creación del Tribunal Penal Internacional (p.69).

A nivel nacional, los teóricos colombianos Rodrigo Uprimny y María Paula Saffon

(2005) en su obra Justicia transicional sin transición en Colombia, y Justicia

Transicional, conceptualizan la justicia transicional, y sostienen que según la necesidad

de transformaciones radicales de un orden social y político, se da porque se busca el paso

de un régimen dictatorial a uno democrático, o bien porque se pretendiera la finalización

de un conflicto armado interno para la consecución de la paz, dotando a las transiciones

de justicia, es decir, enmarcar la política de las transiciones en ciertos estándares jurídicos

–en particular aquéllos que se refieren a los derechos de las víctimas a la verdad, la

justicia y la reparación (p.13).

En ese mismo sentido de ideas, Van Zyl expresa que el objetivo de la justicia transicional

implica llevar a juicio a los perpetradores, revelar la verdad acerca de crímenes pasados,


14

brindar reparaciones a las víctimas, reformar las instituciones abusivas y promover la

reconciliación (2008, p.15).

Por su parte el ICTJ ha realizado un aporte que vale la pena traer a colación, y esto es las

características de los procesos de justicia transicional que van a permitir comprender el

espectro de la misma y que ésta no es algo estático, sino que está sometida a cambios de

acuerdo a la situación política, jurídica y social pasada, presente y futura de cada Estado

que enfrenta la transición (Sersale di Cerisano, 2013, pp.116, 117), a saber:

1. Ésta no se limita a las medidas tomadas durante la transición a la

democracia: hay casos en donde no se está necesariamente frente a un

régimen que ha cambiado, sino delante de gobiernos que deben resolver

violaciones cometidas, en buena medida, bajo su propio mandato. Además,

las medidas de Justicia Transicional muchas veces van más allá de la

transición a la democracia.

2. No se debe limitar a un enfoque legal formal, se debe pensar en ella como

un todo multifacético e interdisciplinario. Limitarse a procesos legales

formales no alcanza para responder a las necesidades de las víctimas y de la

sociedad en general. Además, se debe diseñar e implementar con una gran

sensibilidad social, cultural, histórica y política.

3. Las actuaciones que se pueden emplear son judiciales, comisiones de la

verdad, reparaciones, investigación, sanciones y medidas administrativas,

conmemoración, educación y archivos, y reforma institucional.

Así mismo, algunos autores, plantean que la justicia transicional se ha convertido en uno

de los pilares principales para la recuperación y reconstrucción de los países en etapa de


15

posconflicto; cada una de las experiencias ha presentado sus propios matices,

demostrando que la justicia transicional no tiene definido un modelo de aplicación

universal. Sin embargo, cuando se piensa en el pasado para proyectarse en el futuro, el

Estado que ha transitado por el conflicto armado o la dictadura, busca hacerlo desde una

perspectiva alternativa, que combina elementos tan disímiles a primera vista, pero tan

imprescindibles para un cambio de régimen político que lleve al país en conflicto a la

paz, como lo son justicia, verdad y reparación, es por lo anterior que los actores

involucrados se esfuerzan por encontrar el equilibrio entre la verdad y la justicia, la

responsabilidad y la impunidad, la recompensa y el perdón y las reparaciones materiales

y las simbólicas, entre otras cuestiones (Laplante y Theidon en Díaz, 2009, p.6)

1.3.1. Perspectivas Teóricas De La Justicia Transicional.

En línea directa con lo anterior, el profesor Eduardo González (2000), en su trabajo

Perspectivas teóricas de la justicia transicional, ha realizado un bosquejo de “los

distintos problemas y situaciones que se presentan durante las transiciones democráticas”.

Si bien sus planteamientos parten de contextos en los cuales ha subsistido un régimen

dictatorial y las implicaciones, los retos y desafíos que conllevan al interior del Estado

dar el paso hacia la democracia, se recurrirá a este la óptica de tres dimensiones que el

autor menciona en una visión multidimensional para abordar la justicia transicional a

saber: i. La dimensión estratégico-política, ii. La ético-cultural, y iii. La técnico-legal. Lo

anterior para comprender la factibilidad de construir complementariedades y alcanzar

equilibrios sostenibles entre las preocupaciones por la estabilidad política, la justicia y el

respeto a la legalidad (p.7).


16

i) La dimensión estratégico-política. Se resume como aquella en la cual

sobresalen los líderes políticos “interesados fundamentalmente en la

consolidación del sistema democrático, los cuales a su vez deben

construir un orden legal, es decir un aparato jurídico cuya continuidad

justifique la cree4ncia racional de la población en que el régimen

democrático es legítimo, respondiendo a la vez a la voluntad publica

de sectores significativos de la población a la cual deben dar cuentas y

caer en un desencanto popular que quizá pueda tener efectos

desestabilizadores en la población” (pp. 7,8).

ii) La dimensión ético-cultural. En esta pervive una total existencia del

reclamo y “pedido de justicia por parte tanto de la población civil

como de los defensores de DDHH. En esta dimensión los intereses se

centran en la superación de traumas del pasado mediantes acciones de

búsqueda de una narrativa histórica de la verdad más allá de una

verdad forense es decir en que se garanticen sus derechos y los

perpetradores se reivindiquen por los hechos del pasado” (pp. 8, 9,10).

iii) La dimensión técnico-legal. “Tiene que ver con el proceso de

funcionamiento de los instrumentos jurídicos ejecutado mediantes los

operadores del derecho y funcionarios del poder judicial, que se

encargan de las conductas criminales y de adjudicar responsabilidades

penales, procurando se haga todo en el marco de leyes existentes, con

el interés de que se fortalezca el poder judicial garantizando el debido

proceso, en medio de la imparcialidad e independencia; además de la

mediación de los intereses de la población” (pp.9-10).


17

En ese orden de ideas, el profesor González refiere que la justicia transicional es una

narrativa compleja en cada caso, pero que con la distinción de sus tres dimensiones se

puede comprender la lógica interna en distintos ejemplos, “que se distinguen entre sí por

el grado de factibilidad política de la justicia, de urgencia moral de las demandas de las

víctimas y disponibilidad de un recurso judicial efectivo (p. 14)”, y en donde se hace

evidente, -desde la mirada del autor- que estas tres dimensiones se encuentran

entrelazadas y a la vez se complementan para eliminar el espiral de la impunidad que se

ha asentado en muchos casos, debido a que al involucrarse estos tres niveles, el espectro

social:

Que constituye la constelación de la justicia transicional [es mucho más amplio] con un

análisis estratégico de la situación política, un análisis normativo de la esfera pública y un

análisis empírico de las debilidades y fortalezas del sistema judicial (p.17).

Lo anterior se complementa con lo mencionado en el reciente libro Justicia para la paz

(2014), los autores hacen referencia a los tipos ideales de transición que se pueden

adoptar y ajustar a las sociedades de conformidad con sus dilemas internos que permitan

una salida al conflicto, es por ello que el profesor Uprimny retoma lo mencionado en sus

investigaciones anteriores sobre el tema en donde se han identificado cuatro modelos de

justicia transicional, a saber:

(i) el de perdones amnésicos, (ii) el de transiciones punitivas, (iii) el de perdones

compensadores y (iiii) el de perdones responsabilizantes. Los dos primeros son

modelos extremos: el de perdones amnésicos define la balanza en favor de la

concesión de beneficios a los victimarios sin ningún tipo de consideración por los

derechos de las víctimas, siendo entonces su instrumento típico la amnistía general;


18

por su parte, el de transiciones punitivas pone el énfasis en el castigo de los

victimarios, por lo cual su instrumento por excelencia es el de los juicios penales. En

medio de estos dos se ubican el modelo de perdones compensadores que combina la

concesión de amnistías generales con algunas medidas extrajudiciales para la

búsqueda de la verdad y la reparación de las víctimas; y el modelo de perdones

responsabilizantes que incluye también este tipo de medidas extrajudiciales, pero

contempla amnistías parciales y condicionadas, es decir, prevé juicios penales para

algunos crímenes. Como puede advertirse, los dos primeros modelos resuelven el

dilema de la transición a favor de uno de los valores en juego —la paz en el primero,

la justicia en el segundo—, mientras que los otros dos procuran proponer fórmulas

de equilibrio entre estos (Uprimny, Sánchez & Sánchez, 2014, p.93).

Seguido a los tipos de justicia transicional es posible identificar los enfoques teóricos que

se hacen de Olsen, Payne y Reiter (2010), en Uprimny, Sánchez & Sánchez (2014), así:

• El primero Es un enfoque maximalista que reivindica la justicia retributiva y, por

tanto, los juicios penales como el instrumento por excelencia para una transición

exitosa. De acuerdo con esta aproximación, la realización de juicios penales no solo

es un imperativo legal, sino que es necesaria para disuadir la comisión de futuras

violaciones, afianzar la vigencia del derecho y evitar la justicia privada.

• El segundo El enfoque minimalista, privilegia la concesión de amnistías como un

mecanismo para garantizar la estabilidad necesaria a fin de avanzar en la

consecución de los fines de las transiciones.

• El tercero El enfoque moderado, cuya piedra angular es la justicia restaurativa,

exalta el papel de mecanismos extrajudiciales de rendición de cuentas como las

comisiones de la verdad, pues reconoce que la justicia retributiva puede obstaculizar

la transición, pero al mismo tiempo advierte la necesidad de que exista algún tipo de


19

atribución de responsabilidad por las violaciones de los derechos humanos que

pretenden ser superadas.

• El cuarto Es un enfoque holístico que promueve la articulación de los distintos

mecanismos judiciales —juicios penales y amnistías— y no judiciales —comisiones

de la verdad y programas administrativos de reparación—, bajo la consideración de

que ningún instrumento es suficiente por sí mismo para satisfacer las complejas

demandas que se plantean en un proceso de transición (p. 94).

De acuerdo con lo anterior para el caso colombiano los autores han aseverado que el

cuarto enfoque es el más apropiado, pues es necesario encontrar un punto de equilibrio

entre las partes del conflicto con miras a garantizar la paz lo que implica “en todos los

casos, el sacrificio al menos parcial de una de ellas en pro de la realización de la otra”.

(Uprimny, Sánchez & Sánchez, 2014, p. 152), en razón a las condiciones de complejidad

del conflicto armado no internacional colombiano.

Tras analizar la dinámica de la justicia transicional, sus dimensiones y enfoques es

necesario manifestar los elementos de los cuales se compone, a saber: el derecho a la

verdad, la justicia, y la reparación junto con las garantías de no repetición las cuales se

han establecido y conceptuado desde el conjunto de principios para la lucha contra la

impunidad. No obstante entorno al derecho a saber la verdad se centrara el análisis de

estudio en el capítulo segundo de la presente investigación visto como uno de los

principios fundamentales a garantizar en todo proceso de justicia de transición, lo que en

realidad contribuya a la reconciliación de la sociedad y a la no reincidencia en los hechos

acaecidos en el pasado.


20

1.4. A manera de conclusión

A lo largo de todo el recorrido teórico que se ha efectuado hasta el momento, se hace se

pretende que de conformidad con los argumentos recogidos anteriormente se considere a

la justicia transicional como un subsistema parte del subsistema del derecho, entendiendo

que éste a su vez hace parte del gran sistema social; puesto que en la justicia transicional

subsisten componentes y elementos, así como estructuras definidas, siendo el caso de

organizaciones que interactúan mediante la comunicación como eje fundamental de los

subsistemas sociales que permiten que sea vista y abordada como un subsistema social

propio desde donde se observa el entorno y se toman decisiones diferenciados por un

código que permea no sólo una esfera política, sino también una esfera jurídica y ética

dado los álgidos temas que dentro de ella se encuentran a tratar como la garantía y

satisfacción de los derechos humanos no solo de las victimas sino también de la sociedad

misma.

Finalmente, se puede concluir hasta el momento, luego de presentarse una perspectiva

teórica del sistema y sus elementos que con la creación de los Regímenes Internacionales

y con las organizaciones que se constituyen con el fin de establecer sistemas de

protección y promoción para los derechos humanos, la concepción de la justicia

transicional y sus tres principios que buscan permitir el paso de las dictaduras a la

democracia, o del conflicto armado a la paz, responde propiamente al deseo humano de

erradicar el sufrimiento humano (Sersale di Cerisano, 2013, p.117), más allá de que lo

que se está enfrentando sea un conflicto internacional, un CANI o una dictadura militar y

esto a su vez es precisamente lo que permite que se hable de Regímenes Internacionales

en el contexto de la interdependencia, así lo planteaba Henry Kissinger en 1975 “el

mundo se ha vuelto interdependiente en economía, en comunicaciones y en el campo de


21

las aspiraciones humanas” (Discurso de Kissinger, 1975, citado en Keohane y Nye, 1988,

p.1).

Reconociendo entonces la existencia y el funcionamiento de un gran sistema social

compuesto por subsistemas como el Derecho que consagra elementos como la norma, los

principios y los valores, es posible considerar que entonces la justicia transicional como

un fenómeno correspondiente al sistema jurídico, no puede entenderse de manera aislada

a los principios y avances en esta materia que desde el algunos órdenes del sistema

universal de la ONU como el ECOSOC, la oficina del Alta Comisionado, o La Secretaria

General de la ONU se han formulado para liderar este tipo de procesos, recordando que

todo ello se ha dado en virtud de un tratado o norma por la cual los Estados se han

obligado deliberadamente. Esto pues se resalta ya que para la existencia y prolongación

en el tiempo de un sistema jurídico cada fenómeno que afronta debe ser entendido desde

los elementos que componen el Derecho, pues de otra forma al no existir interacción

entre dichos elementos –en este caso resoluciones de la ONU sobre la materia y la

legislación nacional- no podrá afrontarse el fenómeno desde una manera amplia

multidimensional y adecuada.


22

Capítulo2

El derecho a la verdad contenido en el derecho a saber a la luz de los estándares

establecidos en el Derecho Internacional

2.1 Contexto universal acerca del derecho a saber la verdad

El derecho a la verdad ha tenido sus orígenes legales y normativos en el DIH que

estableció la obligación de los Estados de buscar a las personas desaparecidas en el marco

de conflictos armados internacionales7. Asimismo, se resalta que las primeras referencias

con respecto a este derecho, se dan en el marco de las desapariciones forzadas como lo

determinan los artículos 32 y 33 del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra del

12 de Agosto de 1949, respectivamente así:

Principio general: […] las actividades de las Altas Partes Contratantes, de las

Partes en conflicto y de las organizaciones humanitarias internacionales

mencionadas en los Convenios y en el presente Protocolo deberán estar motivadas

ante todo por el derecho que asiste a las familias de conocer la suerte de sus

miembros (subrayado propio).

Luego, como consecuencia de las dos posguerras mundiales del siglo XX, las graves

vulneraciones sistemáticas de los DDHH trajeron consigo un trabajo mancomunado y

asociado entre los Estados con el objetivo de dar fin a aquellas devastadores

circunstancias bélicas y evitar así, reincidir en una tercera guerra mundial, es por ello que

mediante la declaración de la Carta de las Naciones Unidas8, los Estados a bien

convinieron la creación de dicha organización, dentro de la cual se estipuló, como 7Cfr. CIDH, Informe “Derecho a la verdad en América”, 2014, CICR, Henckaerts, Jean-Marie y Doswald-Beck, Louis, El derecho internacional humanitario consuetudinario, 2007, norma 117.


23

propósito y fin primero, la concreción de “La paz”9, mediante el dialogo, y la cooperación

internacional. En medio de estos avances, el Comité de Derechos Humanos (véanse

CCPR/C/79/Add.63 y CCPR/C/19/D/107/1981) y el Grupo de Trabajo sobre las

Desapariciones Forzadas o Involuntarias (véase E/CN.4/1999/62) iniciaron el

reconocimiento del derecho que le asiste a las víctimas de violaciones manifiestas de los

DDHH y a sus familiares de conocer la verdad sobre los sucesos ocurridos, en particular

la identidad de los autores de los hechos que dieron lugar a las violaciones.

Pero todos estos avances se cristalizaron, cuando en 1993 se decidió designar como

Relator Especial al francés Louis Joinet, para adelantar una investigación sobre los

mecanismos y principios que debían de tenerse en cuenta al interior de los Estados en la

lucha contra la impunidad, y se recopiló información que permitiera identificar

parámetros para la protección de los derechos humanos dentro de los Estados en

conflicto.

Al concluir su trabajo, se logró presentar “El conjunto de principios y directrices para la

protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad”

en 199710, los cuales posteriormente fueron retomados y actualizados por la profesora

Diane Orentlicher, quedando consolidados como el “Conjunto de principios actualizado

8La Carta de las Naciones Unidas se firmó el 26 de junio de 1945 en San Francisco, al terminar la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional, y entró en vigor el 24 de octubre del mismo año.9 El Artículo 1, establece: Los Propósitos de las Naciones Unidas son: 1. Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz (...)10Cfr. E/CN.4/Sub. 2/1997/20/Rev.1 del 2 de octubre de 1997.


24

para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la

impunidad” (2005)11.

Para efectos de continuar con la presente investigación, los estudios adelantados para la

lucha contra la impunidad, servirán como punto de partida para el estudio sobre el

Derecho a la verdad contenido en el Derecho a saber desarrollado en el capítulo segundo

de la resolución E/CN.4/2005/102/Add.1, la cual se encuentra a su vez determinada por:

a).Los principios generales que conforman el derecho a saber b).La

implementación de las comisiones de investigación y c).La Preservación y

consulta de los archivos a fin de determinar las violaciones.

RESOLUCIÓN E/CN.4/2005/102/Add.1CAPITULO II

11 Cfr. E/CN.4/2005/102/Add.1 del 8 de febrero de 2005.


25

A. Principios Generales B. Comisiones de Investigación

C. Preservación y consulta de los archivos.

2. El derecho inalienable a la verdad

6. Establecimiento y función de las Comisiones de la Verdad.

14. Medidas de preservación de los archivos.

3. El deber de recordar 7. Garantías de independencia, imparcialidad y competencia.

15. Medidas para facilitar la consulta de los archivos.

4. El derecho de las víctimas a saber

8. Delimitación del mandato de una Comisión.

16. Cooperación de los servicios de archivo con los tribunales y las comisiones extrajudiciales de investigación.

5. Garantías para hacer efectivo el derecho a saber.

9. Garantías relativas a las personas acusadas.

17. Medidas específicas relativas a los archivos de carácter nominativo

10. Garantías relativas a las víctimas y a los testigos que declaran a su favor

18. Medidas específicas relativas a los procesos de restablecimiento de la democracia y/o de la paz o de transición hacia ellas.

11. Recursos adecuados para las comisiones

12. Función de asesoramiento de las comisiones13. Publicidad de los Informes de las comisiones

Tabla 1: Esquema de la RESOLUCIÓN E/CN.4/2005/102/Add.1. Fuente: Elaboración propia.

Esta resolución emitida por el consejo Económico de la ONU, ha establecido, con

respecto al derecho a la verdad, en el principio 2 que:


26

Cada pueblo tiene el derecho inalienable a conocer la verdad […] en relación [a] la

perpetración de crímenes aberrantes y […] los motivos que llevaron [a las] violaciones

masivas o sistemáticas, […] de esos crímenes. El ejercicio pleno y efectivo del derecho a

la verdad […] [evita] la repetición de tales violaciones.

De igual forma reitera en el Principio 4 que las víctimas tienen un derecho a saber en el

que:

Independientemente de las acciones que puedan entablar[se] ante la justicia, las víctimas

y sus familias tienen el derecho imprescriptible a conocer la verdad acerca de las

circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento o

desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima.

Así pues, para que este derecho de igual forma busque ser garantizado, en el Principio 5

se consagró que:

Incumbe a los Estados adoptar las medidas adecuadas, incluidas las medidas necesarias

para garantizar el funcionamiento independiente y eficaz del poder judicial, para hacer

efectivo el derecho a saber. Las medidas apropiadas para asegurar ese derecho pueden

incluir procesos no judiciales que complementen la función del poder judicial […]

Por ello, una interpretación armónica de estos principios internacionales de gran

contenido e importancia jurídica en los procesos de transición, -y aun fuera de ellos-

permite entender que el derecho a la verdad es tan solo un elemento, -especie- que se

subsume en el contenido del derecho a saber -género- como lo menciona el mismo

preámbulo:

[…] en interés de las víctimas de violaciones de los derechos humanos, se asegure

conjuntamente el respeto efectivo del derecho a saber que entraña el derecho a la verdad,


27

el derecho a la justicia y el derecho a obtener reparación, sin los cuales no puede haber

recurso eficaz contra las consecuencias nefastas de la impunidad (p.5).

De igual manera como se establece en el principio 5 ya enunciado anteriormente los

Estados pueden recurrir a mecanismos extrajudiciales para el esclarecimiento de la

verdad tales como las Comisiones de investigación o de Verdad, según sea el caso, las

cuales se han conceptualizado como:

Órganos oficiales, temporales y de constatación de hechos que no tienen carácter judicial

y se ocupan de investigar abusos de los derechos humanos o el derecho humanitario que

se hayan cometido a lo largo de varios años. (p. 6. Inc. D).

En la misma línea, el principio 14 denota las medidas de preservación de los archivos, en

el que se indica que:

El derecho a saber implica la necesidad de preservar los archivos. Se deberán adoptar

medidas técnicas y sanciones penales para impedir la sustracción, la destrucción, la

disimulación o la falsificación de los archivos, entre otras cosas con el fin de que queden

impunes los autores de violaciones de derechos humanos y/o del derecho humanitario.

Seguido de ello, en el mismo año fueron establecidos por el Relator Especial Alejandro

Salinas, “Los principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de

violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de

violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener

reparaciones” (2005), de ellos cabe resaltar que se ha consagrado, en el principio 22,

inciso b, el derecho a la verdad como una reparación mediante la satisfacción, esto es:

La verificación de los hechos y la revelación pública y completa de la verdad, en la

medida en que esa revelación no provoque más daños o amenace la seguridad y los


28

intereses de la víctima, de sus familiares, de los testigos o de personas que han

intervenido para ayudar a la víctima o impedir que se produzcan nuevas violaciones.

Así pues, se vislumbra hasta el momento que estos principios se asemejan a una brújula

en medio del camino, de cara a los procesos de justicia transicional, que pretende evitar la

impunidad, además de reconocerse la importancia el derecho a la verdad, el cual no se

encuentra de manera aislada o abstracta, pues se compone y estructura a su vez de

principios que se entrelazan para brindar una satisfacción y garantía a las víctimas de

DDHH y a la sociedad misma, correlacionando derechos fundamentales como la justicia

y la reparación. Siendo así hasta el momento vistos como normas rectoras en los casos de

justicia de transición que se han presentado en el interior de muchos Estados a nivel

internacional.

2.2 El derecho a la verdad y su reconocimiento en la ONU.

Ahora bien, diversos órganos que componen a la ONU, han continuado realizando

estudios entorno al derecho a la Verdad y el derecho a saber, estudios que por una parte,

inician mediante la resolución 2005/ 66 del año 2005 emitida por la Comisión de DDHH

de la ONU que dio por primera vez un reconocimiento con respecto al derecho a la

verdad en el que se “Reconoce la importancia de respetar y garantizar el derecho a la

verdad para contribuir a acabar con la impunidad y promover y proteger los derechos

humanos”, también se pidió en su momento a la Oficina del Alto Comisionado de las

Naciones Unidas para los Derechos Humanos:

Que se preparara un estudio sobre el derecho a la verdad en el que figure información

sobre los fundamentos, el alcance y el significado de ese derecho en el derecho

internacional, así como las mejores prácticas y recomendaciones para asegurar el


29

ejercicio efectivo de ese derecho, en particular las medidas legislativas, administrativas o

de otra índole que puedan adoptarse al respecto […].

En cumplimiento de lo anterior, el ECOSOC presentó la resolución E/CN.4/2006/91 del 9

de Enero del año 2006, en la que se emitió el Estudio sobre el derecho a la verdad, que

incorporó en este documento, luego de una consulta detallada a los Estados sobre este

derecho, las siguientes acotaciones, a saber:

Principales conclusiones del Estudio sobre el derecho a la verdad de la Alta

Comisionada de las Naciones Unidas por los Derechos Humanos (Documento

de las Naciones Unidas E/CN.4/2006/91, párrafos 55, 56, 57, 58, 59 y 60)

• “El derecho a la verdad sobre las violaciones manifiestas de los derechos humanos y las

infracciones graves del derecho humanitario es un derecho autónomo e inalienable,

reconocido en diversos tratados e instrumentos internacionales y también en la

jurisprudencia nacional, regional e internacional y en numerosas resoluciones de órganos

intergubernamentales a nivel regional y universal”.

• “El derecho a la verdad está estrechamente relacionado con el deber del Estado de

proteger y garantizar los derechos humanos, y con su obligación de realizar

investigaciones eficaces de las violaciones manifiestas de los derechos humanos y de las

infracciones graves del derecho humanitario, así como de garantizar recursos efectivos y

reparación. […]”.

• “El derecho a la verdad está estrechamente vinculado a otros derechos, como el derecho

a un recurso efectivo, el derecho a la protección jurídica y judicial, […] a obtener

reparación, […] La verdad es fundamental para la dignidad inherente del ser humano”.

• “En los casos de violaciones manifiestas de los derechos humanos, como la tortura, las

ejecuciones extrajudiciales y las desapariciones forzosas, […] las víctimas y sus

familiares tienen derecho a saber la verdad. [Sin embargo] la sociedad tiene derecho a


30

conocer la verdad sobre los acontecimientos del pasado que se refieren a la comisión de

crímenes aberrantes, […] a fin de evitar que se repitan en el futuro”.

• “[…] Tener un conocimiento pleno y completo de los actos que se produjeron, las

personas que participaron en ellos y las circunstancias específicas, en particular de las

violaciones perpetradas y su motivación. En los casos de desaparición forzosa,

desaparición de personas, niños secuestrados […] ejecuciones secretas […], el derecho a

la verdad tiene también una faceta especial: el conocimiento de la suerte y el paradero de

las víctimas”.

• “El derecho a la verdad como derecho independiente es un derecho fundamental de la

persona y, por consiguiente, no debe estar sujeto a restricciones. Habida cuenta de su

carácter inalienable […] debe considerarse como un derecho que no se puede suspender.

Las amnistías y otras medidas análogas y las restricciones al derecho a solicitar

información nunca deben utilizarse para limitar, denegar o perjudicar el derecho a la

verdad, que está estrechamente vinculado a la obligación de los Estados de combatir y

erradicar la impunidad”. Conclusiones tomadas de: Guía para profesionales No 3,

Federico Andreu. 2008, p.88.

En consonancia con lo anterior, la Asamblea General de la ONU año tras año, fue

desarrollando un paulatino avance respecto a la importancia de garantizar el derecho a la

verdad a través de distintas resoluciones: AG/RES. 2175 (XXXVI-O/06), AG/RES. 2267

(XXXVII-O/07), AG/RES. 2406 (XXXVIII-O/08), AG/RES. 2509 (XXXIX-O/09),

AG/RES. 2595 (XL-O/10), AG/RES. 2662 (XLI-O/11) AG/RES. 2725 (XLII-O/12),

Resolución AG/RES. 2800 (XLIII-O/13) en las cuales no solo se llevó a cabo un

reconocimiento expreso de este derecho, ya que se determinó la importancia de

garantizarse tanto en medio de conflictos armados, como en contextos de violaciones

sistemáticas de DDHH y del DIH, de igual forma se hizo mención a la posibilidad de

implementar mecanismos alternativos extrajudiciales al interior de los Estados, como las

Comisiones de investigación o de la Verdad.


31

Posteriormente en la resolución A/HRC/27/56/Add.2 del 2014 el Relator Especial Pablo

de Greiff, reafirmó la importancia que reviste la creación de dichos mecanismos

alternativos para el esclarecimiento de la verdad, en hechos violatorios de DDHH,

mencionados en el párrafo interior, ya sea implementado por la propia sociedad civil o

con el reconocimiento legal respectivo, mencionando que:

Los mecanismos de búsqueda de la verdad, en particular las comisiones de verdad,

pueden ser instrumentos importantes para el resarcimiento de violaciones graves y

sistemáticas de los derechos humanos cuando se implementan de una manera integral.

Dan voz a las víctimas y afirman su condición de titulares de derechos, contribuyen a la

integración social, ayudan a establecer las prioridades de reforma, y proporcionan

información esencial para la realización de otras medidas de justicia de transición.

(Párr.33)

De igual forma con respecto al acceso de los archivos y la documentación sobre la

información de los hechos en contra de los Derechos Humanos el Relator Especial

enfatiza que:

[…] La recuperación, organización y reglamentación del acceso a archivos es una pieza

clave en cualquier esfuerzo en favor de la verdad. (Párr. 37)

No obstante, no debe dejarse de lado el valor que se le ha otorgado a los archivos y

expedientes de las graves violaciones de Derechos Humanos el cual también consigna en

su interior la garantía al derecho a saber la verdad, que desde el Conjunto de Principios

Actualizado para la Lucha Contra La Impunidad ya ha sido mencionado como un “[…]

debe[r] garantizar la preservación de los archivos relativos a las violaciones de los


32

derechos humanos y el derecho humanitario y la posibilidad de consultarlos”. (Principio

5)

Luego en la Resolución 9/11 de 1 de octubre de 2008 con ocasión a lo que ahí fue

expresado, dio paso a que en la resolución A/HRC/12/19 del 21 de agosto de 2009 se

determinara “La protección a las prácticas relacionadas con los archivos y los expedientes

de violaciones manifiestas de los derechos humanos, así como los programas de

protección de testigos y otras personas que tomen parte en juicios por tales violaciones”,

en donde se enfatizó que estos “son elementos que se refuerzan mutuamente y resultan

esenciales para asegurar el ejercicio efectivo del derecho a la verdad”. (párr. 2).

Así, también más recientemente el Relator Especial De Greiff, (2013) refiere que deben

eliminarse todo tipo de obstáculos que impidan a las víctimas el acceso a la información

sobre la verdad de los hechos e incluso:

[…] los criterios de confidencialidad y el derecho a la privacidad no deben

instrumentalizarse para ocultar la verdad y mantener la impunidad sobre violaciones de

derechos humanos. El desarrollo de una política clara y exhaustiva de acceso a archivos

podría mitigar algunas de estas dificultades. (Párr. 38)

2.3. Avances de la doctrina entorno al Derecho a la Verdad

Hasta ahora, se ha venido estudiando, el Derecho a la verdad consagrado en la

normatividad internacional de soft law, que le ha determinado como un principio

emergente del derecho internacional (Méndez, 2005, p.520) y que a su vez le ha

considerado como un derecho fundamental (Uprimny et al, 2006, p.351) que se debe de

garantizar a las víctimas en especial en contextos de Justicia de Transición. Sin embargo,

se procederá en las próximas líneas a mencionar que ciertos autores a través de la


33

doctrina, también han realizado sus aportes para el avance paulatino de estos derechos lo

que permite entrever una visión más amplia de la noción referente al derecho saber a la

verdad.

En principio una manera de abordar las nociones respecto al derecho a la verdad tendrá

su punto de partida, de acuerdo al informe sobre la Comisión de la Verdad y

Reconciliación de Sudáfrica, en la que según Alex Boraine (2002) se trabajaron cuatro

conceptos de verdad, así:

Alex Boraine described the four aspects of “truth of the past” that the Truth Commission

addresses. First, there was a factual or forensic truth. On wich the commission was

mandated to prepare a comprehensive report on the basis of evidence it collected.

Second, there was a personal or narrative truth, recounted by both victims and

perpetrators, then communicated via the media to the broader public. Third, there was

Social or “dialogical” truth, wich was established through interaction, discussion and

debate between victims, offenders and other in the pos-conflict society. Finally, there was

healing and restorative truth; wich can be achieved only by an official acknowledgment

that the wrongs were committed. In analyzing the achievements and future challenges of

reconciliation in South Africa, Boraine emphasizes that “the painful process of acquiring

the truth is almost as important as the establishment of the truth. This process of dialogue

points to a promotion of transparency, democracy and participation as a basis of

affirming human dignity and integrity” (pp. 372-373)12.

En la misma línea dándose otro tipo de connotación respecto al derecho a la verdad

Uprimny y Saffon (2006) en “Derecho a la verdad: alcances y límites a la verdad

judicial” se permiten converger acerca de los alcances y límites que afronta la verdad

12Cfr. From Reaction to Conflict Prevention: Opportunities for the UN System Escrito por: Fen Osler Hampson, David Malone, Lynne Rienner Publishers, 2002, pág. 372-373.


34

judicial al tener como finalidad primordial el castigo de los procesados. Lo primero que

se indica es que tiene una connotación fragmentaria a causa de la parcialidad de

información que se maneja, dado que se resuelven los casos según la responsabilidad

individual caso por caso de los actores. Lo segundo es que los casos tienden a tener un

“carácter unilateral por que se refiere a exclusivamente los hechos y elementos

significativos con efectos jurídicos ante los jueces” dejándose de lado magnitud de

situaciones que se correlacionen. Lo tercero se refiere, a que es posible que se genere una

insensibilidad hacia las víctimas y sus necesidades porque no solo se llevan a cabo estos

procesos para responsabilizar a los culpables sino para dar a conocer a las victimas las

razones y circunstancias y los hechos acaecidos en donde de igual forma podría estar

inmerso en un tipo de afectación psicológica a las victimas al verse enfrentadas a un

interrogatorio por el abogado de su victimario. Un cuarto tipo de limitación se refiere a la

participación limitada en los interlocutorios a causa de ser o no ser víctima directa con

vulneración del bien jurídico tutelado. Finalmente los costos, ante la magnitud de

procesos que podrían generarse en el caso colombiano y las dificultades que implica el

sistema judicial débil e ineficiente.

Sin embargo continuando con el argumento esgrimido por los autores las Comisiones de

la verdad también tienen sus límites, pues si bien es cierto se refiere que la verdad

alcanzada será menos fragmentaria y más completa sin embargo tiende a ser cuestionable

y limitada porque no se llevará a cabo su búsqueda propiamente a través de elementos de

la lógica adversarial, de igual manera la verdad obtenida no es cosa juzgada dado que no

surte en una sentencia judicial y por ende no tiene poder coercitivo, pues si aún lo tuviera

perderían su naturaleza complementaria y culminaría siendo un sustituto de los estrados

judiciales.


35

De todo lo anteriormente planteado con respecto a los mecanismos para la reconstrucción

de la verdad, -ya sea verdad judicial, Verdad Social o Comisiones De Verdad- “son

considerados mecanismos complementarios que pueden traer mejores resultados

funcionando de manera interdependiente que de forma excluyente”, porque el

funcionamiento exclusivo de uno de estos mecanismo de verdad puede hacer evidente sus

limitaciones, mientras que el funcionamiento en conjunto de todos permite que unos y

otros se fortalezcan y revaloricen (Uprimny et al. 2006, pp.363 y 364). Esto en

consonancia con lo planteado por Boraine en párrafos anteriores con respecto a la

interrelación que debe existir en los mecanismos de búsqueda de la verdad.

Así mismo teniendo en cuenta que el derecho a la verdad comparte una doble dimensión

en su esencia, esto es tanto una dimensión individual -que comprende a las víctimas y a

sus familiares a tener acceso a la verdad- como una dimensión colectiva -comprende a la

sociedad a conocer sobre dichos acontecimientos que acaecieron en el interior del estado-

en palabras del Profesor Uprimny (2005):

El derecho a la verdad tiene una manifestación individual, de la que es titular la víctima

propiamente dicha, y una manifestación colectiva, que atañe a la sociedad en que

tuvieron lugar las violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos y del

derecho internacional humanitario. (pp.72 y 73)

Sin embargo ampliando un poco más estas dimensiones que atañen al derecho a la verdad

propiamente dicho “la dimensión individual del derecho a la verdad, en la actualidad

parece claro que [es] el derecho de las víctimas de violaciones graves de los derechos

humanos a saber quiénes fueron los responsables, las circunstancias de tiempo, modo y

lugar en que ocurrieron los hechos, […]” (Uprimny.2005.p.73) y en el caso de la “[…]


36

dimensión colectiva, [se haya] destinada a “preservar del olvido la memoria colectiva”

(Uprimny, 2005, p.74).

Y en búsqueda del reconocimiento de las víctimas, de sus relatos y de sus derechos ya sea

en el campo judicial o historiográfico, María Teresa Uribe (2006) afirma en un espectro

más amplio que:

La búsqueda de la verdad sobre los hechos y los acontecimientos de violencia y muerte,

la ruptura del silencio sobre lo sucedido, la liberación de las memorias impedidas,

manipuladas o atrapadas en la guerra, la puesta en público del dolor y el sufrimiento de

las víctimas, el develamiento del terror impuesto a comunidades enteras en nombre de

algún propósito vago de justicia social o de seguridad para los bienes y las personas el

reconocimiento público de los horrores del pasado, no se agota ni se cierra con el castigo

o la amnistía para los perpetradores pues la palabra dicha en público por las víctimas y

escuchadas con respeto y compasión por los auditorios, tiene en si misma perfiles

sanadores y reparadores (p. 326).

Dichos argumentos son esgrimidos por la autora con base en los planteamientos del

francés Paul Ricoeur, en lo que ella a bien ha tenido denominar “un contrapunto entre los

usos de la verdad” es decir, una es la “verdad que buscan los jueces para impartir justicia

y otra la que persiguen los historiadores para reconstruir o revisar la memoria que los

pueblos tienen sobre sí mismos, destacando aquello que tendrían en común y lo que los

diferencia, de acuerdo con las determinaciones metodológicas y teóricas de cada saber y

sobre todo, con lo que se propone cada cual.” (Uribe-De Hincapié, 2006, p. 329), aunque

en principio se puedan considerar dispares y lejanas, al tratarse de verdades con

propósitos distintos, no se pueden sustituir la una de la otra debido a que ambas son

necesarias y pertinentes (Uribe-De Hincapié, 2006, p. 338)


37

A pesar de que como lo menciona Osiel en Ricoeur (2000):

Las tensiones entre los dos enfoques provienen del hecho de que la incriminación jurídica

descansa en el principio de la culpabilidad individual: de ello proviene la concentración

de la atención de los jueces en un pequeño número de actores de la historia, los de la

cumbre del Estado y en el radio de acción que pueden ejercer sobre el curso de la cosas.

El historiador [en cambio] no puede admitir esta limitación de la mirada: extenderá su

investigación a un número mayor de actores, a los agentes de segunda zona, […] esos

testimonios más o menos pasivo que fueron las poblaciones mudas y cómplices. Situará

de nuevo las decisiones puntuales de los dirigentes y sus intervenciones en el marco de

encadenamientos más amplios, más complejos. Allí donde el proceso criminal solo quiere

conocer protagonistas individuales, la investigación histórica relaciona continuamente los

personajes con las multitudes, con movimientos y con fuerzas anónimas (p. 423).

Y sobre la memoria replica que es “la materia prima de la historia, el vivero en el que se

nutren los historiadores”, para mencionar que esto aplica tanto para los historiadores

como para los jueces u operadores jurídicos, ya que la memoria a la cual se busca llegar

con la reconstrucción de la verdad abarca no sólo la reconstrucción judicial que se realiza

de la verdad apelando a los diferentes elementos que sirvan de prueba, sino que también

debe recurrirse a otras fuentes como la historia para su reconstrucción, sin decir que con

esto se halle una verdad definitiva (Ricoeur, 2008 en Barbosa, 2013, p.100).

Finalmente perfilando algunas pinceladas jurídicas que describen el derecho a la verdad,

y su contenido actual, Méndez (1997) afirma que con base en el ordenamiento

internacional que se ha ido construyendo entorno a la verdad, por una parte los Estados

tienen la obligación de dar a conocer los hechos que se puedan establecer

fehacientemente y de igual forma que está obligado a indagar la verdad allí donde todavía

impere el secreto y el ocultamiento, y a revelar esa verdad a los familiares a las víctimas


38

y a la sociedad, porque prácticamente Verdad es lo que el Estado está obligado a buscar y

a revelar. (p. 525) lo anterior aunado a procesos de esclarecimiento histórico que a pesar

de ser vistos como ambiguos resultan trascendentales para:

Romper la conjura del silencio, como dignificación y resarcimiento a las víctimas del

conflicto […] 2. Contribuir a la definición de responsabilidades políticas e históricas de

orden colectivo que si bien no sustituye el juzgamiento de crímenes atroces lo

complementa […] 3. Permitir en mediano plazo la aparición de un tercero [esto es] el

ciudadano común capaz de convertir la memoria en un instrumento de acción política

para el logro de una paz sostenible (Uribe-De Hincapié, 2006, p. 341).

Lo anterior se evidencia en un estudio sobre víctimas en el que Kiza, Rathgeber y Rohne

(2006) identificaron que “the purposes of taking actions against the offender”, incide en

un factor mayor en establecer la verdad acerca del periodo de historia de violencia13.

2.4. Desarrollo del derecho a la verdad en el Sistema Interamericano De Derechos

Humanos.

Luego de realizar un recorrido descriptivo por los diversos estudios con respecto al

derecho la verdad que se han llevado a cabo por entes del derecho internacional en

paralelo a la doctrina, la jurisprudencia de la Corte IDH no ha sido ajena con sus

pronunciamientos entorno al alcance del derecho a saber la verdad, y la forma en la que

debe ser abordado y garantizado por los gobiernos estatales y sus agentes, al interior de

los Estados. Apoyada en los diversos instrumentos internacionales -como los Convenios

de Ginebra en razón al DIH-, informes y resoluciones emanadas ya sea de la Asamblea

13Cfr. Ernesto Kiza/Corene Rathgeber /Holger-C. Rohne. Victims of War: An Empirical Study on War, Victimization, and Victims' Attitudes towards Addressing Atrocities, Junio de 2006. Pág.123 (cuadro 34), 126: El 66% de las víctimas considera el “contar la verdad” (truth-telling) como el propósito más importante de emprender acciones contra los responsables, el 27% permitir a la gente vivir conjuntamente, el 20% venganza.


39

General de la ONU o del Consejo Económico y Social y el Alto Comisionado14,

inicialmente se empieza reconociendo este derecho -por parte de la Corte IDH- desde la

órbita y el contexto de las desapariciones forzadas como en el caso Velásquez Rodríguez

Vs. Honduras (1977) que refirió la existencia de un: “derecho de los familiares de la

victima de conocer cuál fue el destino de esta y, en su caso dónde se encuentran sus

restos”15.

Posteriormente la Corte IDH avanzando en su jurisprudencia consideró que el

esclarecimiento sobre el paradero final de la víctima desaparecida permite a los familiares

aliviar la angustia y sufrimiento causados por la incertidumbre respecto del destino de su

familiar desaparecido16 y que es de suma importancia recibir los cuerpos de las personas

que fallecieron, lo que permite sepultarlos según sus creencias, y aporta un cierto grado

de cierre al proceso de duelo que ha estado viviendo a lo largo de los años17, es por ello

que “cuando se desconoce el destino o lugar del desaparecido [por] los familiares de este,

se termina constituyendo una forma de trato cruel o inhumano para ellos”18 lo que

configura a su vez una vulneración de la integridad personal, que por en tratarse de un

delito de connotación pluri-ofensiva atenta en simultaneo el derecho a la libertad, el

derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica y a la vida. (CIDH, 2014, párr. 66).

14Cfr. ONU, Comisión de Derechos Humanos, Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Estudio sobre el derecho a la verdad, E/CN.4/2006/91, 9 de enero de 2006, párr. 815Cfr. Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 181.16Cfr. Corte IDH. Caso Ticona Estrada y otros Vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C No. 191, párr. 155; Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, párr. 222.17Cfr. Corte IDH. Caso de la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012 Serie C No. 252, párr. 331; Serie C No. 211, párr. 24518Cfr. Caso Trujillo Oroza Vs. Bolivia. Fondo. Sentencia de 26 de enero de 2000. Serie C No. 64, párr. 114, Caso González Medina y familiares Vs. República Dominicana, Excepciones, Párr, 270.


40

Sin embargo en medio de un constante desarrollo jurisprudencial la Corte IDH ha venido

ampliando la definición de este derecho evitando esquematizarlo solamente en casos de

desapariciones forzadas reconociéndolo también a cualquier tipo de violación manifiesta

de los derechos humanos19, el cual se evidencia desde la sentencia del caso Castillo Páez

Vs. Perú (1997) en él se entiende que “subsiste el derecho de los familiares de la víctima

de conocer cuál fue el destino de ésta y, en su caso, dónde se encuentran sus restos”20.

Pero solo hasta el año 2000 a través de la Sentencia del Caso Bamaca Velásquez Vs

Guatemala, -sentencia hito- se confirmó de manera expresa el ámbito individual del

derecho a la verdad, así:

El derecho a la verdad se encuentra subsumido en el derecho de la víctima o de sus

familiares a obtener de los órganos competentes del Estado del esclarecimiento de los

hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes, a través de la investigación y

el juzgamiento que provienen de los derechos a las garantías judiciales y protección

judicial, establecidos en los artículos 8 y 25 de la CADH21. (Párr. 201)

Y de igual manera -en la Sentencia de reparaciones del caso en mención- se dio un

reconocimiento expreso de la dimensión social o colectiva que contiene este derecho,

ponderando que: "La sociedad tiene el derecho a conocer la verdad en cuanto a tales

crímenes con el propósito de que tenga la capacidad de prevenirlos en el futuro" (párr.

77), sin embargo ampliando un poco más esta noción en el Caso 19 Comerciantes Vs

Colombia (2004) la Corte IDH complementó lo anteriormente dicho y advirtió que “la

19 Cfr. CorteIDH, Caso Tibi vs Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 7 Septiembre 2004. Serie C No. 114, Párrafo 256.20Cfr. Corte IDH. Caso Castillo Páez Vs. Perú. Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Fondo. Serie C No 34. Párrafo 90.21Cfr. Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70, párr. 201, Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75, Párrafo 48.


41

investigación de los hechos y la sanción de los responsables [son elementos] que

constituyen medias que benefician no solo a los familiares de las victimas sino también a

la sociedad” (párr. 259)22.

En consecuencia a lo anterior y de conformidad con la implementación de diversos

mecanismos extrajudiciales coadyuvantes a los tribunales judiciales por parte de los

Estados se empezaron a desarrollar las conocidas Comisiones de la Verdad para la

búsqueda complementaria del esclarecimiento de los hechos vulneratorios de los

Derechos Humanos, las cuales la Corte IDH y la CIDH, en el Caso Zambrano Vélez y

otros Vs Ecuador (2007) se estimó que éstas:

P[ueden] contribuir a la construcción y preservación de la memoria histórica, el

esclarecimiento de hechos y la determinación de responsabilidades

institucionales, sociales y políticas en determinados períodos históricos de una

sociedad. Las verdades históricas […], no deben ser entendidas como un sustituto

del deber del Estado de asegurar la determinación judicial de responsabilidades

individuales o estatales por los medios jurisdiccionales correspondientes, […] Se

trata de determinaciones de la verdad que son complementarias entre sí, […]23.

(Párr.128)

En el mismo año, con la sentencia del caso de la Masacre De La Rochela Vs. Colombia

(2007) se amplía su dimensión colectiva en la que se estableció que:

[…] las obligaciones positivas inherentes al derecho a la verdad exigen la adopción de los

diseños institucionales que permitan que este derecho se realice en la forma más idónea,

22Cfr. Corte IDH. Caso 19 Comerciantes Vs Colombia. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No 109. Párr 259.23Cfr. CorteIDH, caso Zambrano Vélez y otros Vs Ecuador. Sentencia de 4 de Julio de 2007. Fondo, Reparaciones y costas. Serie C No 166. Párr.128, caso Gudiel Álvarez (Diario Militar) Vs Guatemala. Sentencia de 20 de noviembre de 2012. Fondo, Reparaciones y costas. Serie C No 138. Párr.298.


42

participativa y completa posible […] la satisfacción de la dimensión colectiva del derecho

a la verdad exige la determinación procesal de la más completa verdad histórica posible,

lo cual incluye la determinación judicial de los patrones de actuación conjunta y de todas

las personas que de diversas formas participaron en dichas violaciones y sus

correspondientes responsabilidades24. (Párr 195)

Aunado a lo anterior, en conexión al elemento de la justicia, en el caso Blanco Romero y

otros Vs Venezuela (2005) la Corte IDH aduce que:

El derecho a la verdad se vincula al deber ineludible del Estado de realizar una

investigación seria y efectiva de los hechos que generaron las violaciones de los derechos

humanos e identificar, juzgar y sancionar a los responsables […] pues se logra garantizar

la no repetición crónica de dichas violaciones y la total indefensión de las víctimas y de

sus familiares (párr. 93)25.

En el caso de la Masacre Plan de Sánchez Vs Guatemala del año 2004 la CorteIDH

refirió que “El derecho a la verdad puede entenderse como una justa expectativa que el

Estado debe satisfacer a las víctimas de violaciones de Derechos Humanos y a sus

familiares (párr. 97)”.

Adicionalmente la Corte IDH ha acotado que:

A las víctimas o a sus familiares también se les debe garantizar la plena participación en

los respectivos procesos de manera que estos puedan hacer sus respectivos

planteamientos, recibir informaciones, […] que hagan valer sus derechos mediante el

24Cfr. Corte IDH. Caso Masacre de la Rochela Vs Colombia. Fondo y Reparaciones, Sentencia de 11 de Mayo de 2007. Serie C No 163. Párr 195.25Cfr. Corte IDH. Caso Blanco Romero y Otros Vs Venezuela. Sentencia de 28 de noviembre de 2005. Serie C No 138. Párr.93.


43

acceso a la justicia que les permita saber la verdad de lo ocurrido, aunque se aclara que

garantizar y buscar la verdad corresponde al Estado […]. (CIDH, 2014, Párr. 80)26.

Sin embargo, por una parte este derecho a la verdad, también se ha vinculado con el

artículo 13 de la CADH por diversos informes realizados por la CIDH sobre un grupo de

casos de Chile en 1998 lo que constituyó la primera ocasión en que se consideró este

artículo tanto dentro del marco del derecho a la verdad, como el derecho que pertenece a

los miembros de la sociedad en general y a las familias de las víctimas de violaciones de

DDHH27, de esta manera en el caso Gomes Lund y otros Vs. Brasil (2010), se reiteró que

“los familiares de las víctimas y la sociedad, deben ser informados de todo lo sucedido

con relación a dichas violaciones”28 además en dicha ocasión se analizó que, de

conformidad con los hechos del caso, “el derecho a conocer la verdad se relaciona con la

Acción Ordinaria interpuesta por los familiares, que se vincula con el acceso a la justicia

y con el derecho a buscar y recibir información consagrado en el artículo 13 de la

Convención Americana”29. De esta forma se argumentó que:

El Estado no puede ampararse en la falta de prueba de la existencia de los documentos

solicitados sino que, por el contrario, debe fundamentar la negativa a proveerlos,

demostrando que ha adoptado todas las medidas a su alcance para comprobar que,

efectivamente, la información solicitada no existía. […] para garantizar el derecho a la

información, los poderes públicos actúen de buena fe […] especialmente cuando se trata

26Cfr. Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245, párr. 265, Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de septiembre de 2012 Serie C No. 250, párr. 193.27Cfr. CIDH. Casos 11.505, 11.532, 11.541, 11.546, 11.549, 11.569, 11.572, 11.573, 11.583, 11.595, 11.657 y 11.705, Informe Nº 25/98, Chile, Alfonso René Chanfeau Oracye y otros, 7 de abril de 1998.28Cfr. Corte IDH. Caso Gomes Lund “Guerrilha do Araguaia” y otros Vs Brasil. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).Serie C No 219. Párr 200. Véase también Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C No. 221, párr. 243.29 Cfr. Ibídem, Párr. 201


44

de conocer la verdad de lo ocurrido en casos de violaciones graves de derechos humanos

[…] (Párr 211)30.

Aunque la CIDH en su pronunciamiento con respecto al Caso Gudiel Álvarez y otros

(Diario Militar) Vs. Guatemala, alegó que:

La negativa de las autoridades militares de brindar información a la CEH; (ii) el

ocultamiento de información por parte del Estado, y (iii) la negativa del Ministerio de la

Defensa de aportar información al Ministerio Público en el marco de la investigación

penal adelantada en el presente caso. (Párr 268)31

En esa oportunidad no hubo pronunciamiento alguno por parte de la CorteIDH frente a

esta vinculación, pero sí se adicionó que dicha información que requería la CEH fue

negada por diversas justificaciones para no entregar la documentación […]. Inicialmente

indicó que se trataba de documentos bajo reserva constitucional; posteriormente […],

señaló que los documentos requeridos nunca existieron o habían sido extraviados o

destruidos. Sin embargo, la Comisión comprobó que algunos de los documentos cuya

existencia había sido reiteradamente negada por el Ejecutivo existen efectivamente y

están archivados en dependencias del Ejército Nacional32.

Finalmente en el caso en concreto la Corte IDH concluyó que:

Impedir a los familiares el esclarecimiento de la verdad histórica, a través la vía

extrajudicial establecida por el propio Estado en los Acuerdos de Paz y la Ley de

Reconciliación Nacional, sumado a la impunidad que persiste en este caso, el Estado

30 Cfr. Ibídem, Párr.21131 Cfr. Caso Gudiel Álvarez (Diario Militar) Vs Guatemala y otros. Sentencia de 20 de noviembre de 2012. Fondo, Reparaciones y costas. Serie C No 138. Párr.268.32Cfr. Ibídem, Párr.296.


45

violó el derecho a la integridad personal consagrado en el artículo 5.1 y 5.2 de la

Convención […] . (Párr 302)33

Por otra parte, el derecho a la verdad ha sido visto como una forma de reparación que:

Constituye un medio importante de reparación para la víctima y sus familiares y da lugar

a una expectativa que el Estado debe satisfacer. Por otra parte, el conocer la verdad

facilita a la sociedad […] la búsqueda de formas de prevenir este tipo de violaciones en

el futuro.34

Y de igual forma reiteró en el reciente Caso de La Masacre del Mozote y Lugares

aledaños Vs. El Salvador (2012), la CorteIDH agregó que permitir a los familiares

conocer donde se encuentran los restos de sus seres queridos constituye, además de una

exigencia del derecho a conocer la verdad, una medida de reparación, por parte del

Estado de satisfacer estas justas expectativas.35

Lo dicho en el párrafo anterior, en consonancia con “El Conjunto de Principios y

Directrices para interponer Recursos y obtener Reparaciones” recordando que el derecho

a la verdad ha sido entendido dentro de la órbita de las reparaciones como una medida de

satisfacción; medida que en el caso en concreto se llevó a cabo mediante un

reconocimiento de responsabilidad internacional del Estado salvadoreño que debía

establecer y difundir la verdad histórica de los hechos y la recuperación de la memoria de

las víctimas fallecidas36

33Cfr. Ibídem, Párr.302.34Cfr. Corte IDH. Caso Gómez Palomino Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 136, Párrafo 78. 35Cfr. Corte IDH. Caso Masacre del Mozote y Lugares aledaños Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012. Serie C No. 136, Párrafo 331. 36Cfr. Ibídem, Párr.354.


46

Así por ello de todo lo relacionado hasta el momento, al recopilar los avances

jurisprudenciales de las más representativas interpretaciones que se han ido cristalizando

respecto al derecho a la verdad, en distintos contextos, se ha entendido este derecho como

un derecho que no es de naturaleza autónoma37 pues no aparece expresado de manera

literal en el texto de la CADH, sino que se encuentra subsumido en los artículos 8, 13, 25

y 1,1 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CIDH, 2014, Párr. 69), ya que

conecta el derecho tanto de la víctima como de sus familiares-dimensión individual- a

obtener de los órganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos

violatorios y las responsabilidades correspondientes, a través de la investigación y el

juzgamiento así como a la sociedad misma -dimensión colectiva-.

Lo anterior por cuanto de se deriva fundamentalmente como una consecuencia básica e

indispensable para todo Estado Parte en la CADH de conformidad con el Artículo 1.1 de

dicho instrumento del deber general de los Estados de respetar y garantizar los derechos

humanos aun garantizando la identificación y eventual sanción de los responsables de

hechos atroces. (CIDH 2014, Párr. 74). Cabe mencionar que Faúndez (2004) agrega que:

[…] esta obligación no deriva solamente de la responsabilidad internacional del Estado,

sino que también es el resultado del compromiso asumido por los Estados en el marco del

artículo 2 de la CADH, según el cual ellos se comprometen a adoptar las medidas

legislativas o de otro carácter que sean necesarias para hacer efectivos los derechos y

libertades consagrados en la CADH.

2.5. Principios “para la lucha contra la impunidad”: ¿Vinculantes en Colombia?

37Cfr. Corte IDH. Caso Blanco Romero y Otros Vs Venezuela. Sentencia de 28 de noviembre de 2005. Serie C No 138. Párr 62.


47

Para puntualizar sobre los distintos instrumentos que en el derecho internacional se han

producido entorno a los derechos a la verdad, justicia, reparación y garantías de no

repetición, como se ha observado, en la mayoría se les ha dado contenido mediante

“Principios y directrices” que a pesar de ser considerados por la doctrina del derecho

internacional como -derecho blanco o soft law- sostienen un carácter estrictamente

vinculante para los Estados, -para el Estado colombiano- debido a que han sido

reconocidos inclusive tanto por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como

por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en diversos informes38 y en diversa

jurisprudencia y estudios adelantados al interior del Sistema Interamericano39.

En consonancia con lo anterior, se trae a colación, la importancia de sentencias emitidas

por la Corte Constitucional colombiana como la C-010 de 2000 en la que se expresó:

[…] esta materia es particularmente relevante la doctrina elaborada por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, que es el órgano judicial autorizado para

interpretar autorizadamente la Convención Interamericana. En efecto, como lo ha

señalado en varias oportunidades […] el artículo 93 [establece] que los derechos y

deberes constitucionales deben interpretarse de conformidad con los tratados

internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, es indudable que la

jurisprudencia de las instancias internacionales, encargadas de interpretar esos tratados

constituye un criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas

constitucionales sobre derecho fundamentales40.

38 Cfr. CIDH. Informe sobre el Proceso de Desmovilización en Colombia OEA/Ser.L/V/II.120 Doc. 60, del 13 de diciembre de 2004, pronunciamiento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la aplicación y el alcance de la Ley de Justicia y Paz en la República de Colombia. OEA/Ser/L/V/II. 125 Doc. 15, 01 de agosto de 2006.39 Cfr. CIDH, Informe “Derecho a la Verdad en América”, 2014.40 Cfr. Corte Constitucional Colombiana, sentencia C-010 del 18 de mayo de 2000, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.


48

Así, en aspectos de vinculatoriedad, la Corte Constitucional ha permitido inferir que con

respecto al derecho a la verdad configurado en los Principios de Joinet (1997), constituye

un “imperativo jurídico internacional que forma parte del bloque de constitucionalidad

en el entendido de que la Corte y la Comisión interamericana lo han considerado

incorporado en la CADH […] [siendo así] que [su] interpretación considera a los

principios de Joinet como documento de autoridad en lo que se refiere al alcance del

derecho” (Uprimny et al, p.351). Por lo cual su carácter coercitivo por medio del bloque

de constitucionalidad viene a significar en un imperativo jurídico a nivel interno,

especialmente en el contexto de transición del conflicto hacia la paz.

Pues bien en la sentencia C-370 del 18 de mayo de 2006 en el que la Corte pretendía

determinar la constitucionalidad de la Ley 975 de 2005 “ley de justicia y paz”, trajo a

colación toda una serie de avances legales y normativos en materia internacional que

otorga un reconocimiento más directo tanto a las resoluciones de la ONU como a los

informes de la CIDH y la jurisprudencia de la CorteIDH aun en contexto de justicia de

transición retomando lo siguiente:

En resumen, la Corte aprecia que, dentro de las principales conclusiones que se extraen

del “Conjunto de Principios para la […] lucha contra la impunidad” en su última

actualización, cabe mencionar [su importancia]: (i) durante los procesos de transición

hacia la paz, como el que adelanta Colombia, a las víctimas les asisten tres categorías de

derechos[…] (ii) el derecho a saber es imprescriptible e implica la posibilidad de conocer

la verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de

fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima; (iii) […] también

hace referencia al derecho colectivo a conocer qué pasó, […] en la necesidad de prevenir

que las violaciones se reproduzcan y que implica la obligación de “memoria” pública

sobre los resultados de las investigaciones; (iv) […] (x) la reparación tiene una

dimensión doble (individual y colectiva) y en el plano individual abarca medidas de


49

restitución, indemnización y readaptación; (xi) en el plano colectivo, la reparación se

logra a través de medidas de carácter simbólico o de otro tipo que se proyectan a la

comunidad; […].41

Se concluye respecto al anterior aspecto que el derecho a la verdad ya ha sido reconocido

en el derecho interno a través de jurisprudencia al interior del ordenamiento jurídico y por

ende “debe considerarse como un DERECHO FUNDAMENTAL de las víctimas” el cual

no solamente se determina su satisfacción por el hecho de llevarse a cabo un proceso

penal que conlleve a un castigo pues “desborda su pretensión eminentemente

indemnizatoria o patrimonial de reparación, al corresponder un concepto más amplio de

reparación” . Sino también como un deber de memoria y garantía de no repetición.

41 Cfr. Corte Constitucional Colombiana, sentencia C-370 del 18 de mayo de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández, apartado 4.7 (en especial párrafos 4.7.2 y 4.7.3.4).


50

Capítulo 3

Incorporación del derecho a saber la verdad en el Estado colombiano:

Leyes 975 de 2005 y 1448 de 2011

3.1. Aspectos generales de justicia de transición en Colombia

En el contexto nacional durante décadas en Colombia ha existido un CANI de

conformidad con lo establecido en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra (Cruz

Roja, 2008) y sus protocolos adicionales II y III, caracterizado por la existencia de

diferentes grupos al margen de la ley que trasgreden de diferentes maneras la legislación

internacional que protege los DDHH, cometiendo crímenes de guerra y delitos de lesa

humanidad.

En Colombia, los antecedentes normativos al tema de justicia transicional corresponden a

la expedición de normas jurídicas que buscaron sentar las bases de la desmovilización de

los grupos armados al margen de la ley, con el fin de brindar herramientas legales para

futuras conversaciones de paz. Entre estas leyes se encuentran la Ley 104 de 1993,

posteriormente modificada y adicionada por la Ley 241 de 1995. Dichas normas

pretendieron generar un contexto jurídico en búsqueda de la paz a través de la regulación

de aspectos individuales y generales (Gómez Araújo, 2002, p.80), así mismo, la Ley 418

de 1997, la Ley 548 de 1999 y la Ley 782 de 2002, incorporaron elementos de aplicación

del DIH, los DDHH, el cese de hostilidades y la generación de condiciones propicias para

un orden político y social justo, además de la desmovilización y reincorporación a la vida

civil. Si bien estas leyes constituyeron verdaderos avances en materia de reinserción y

búsqueda de la paz, en estricto sentido no pueden considerarse como normas de justicia

transicional, en tanto que no cumplían con los estándares internacionales en materia de


51

DDHH (Gómez, 2002, p. 130); del mismo modo, otro antecedente más político al

proceso de justicia transicional se remota a los años 2000-2002 en donde se presentaron

los diálogos de paz con las FARC, y anterior a ellos los diálogos de paz, con la

consecuente dejación de armas, por parte de las guerrillas del M-19, el EPL, el Quintín

Lame y una facción del ELN autodenominada Corriente de Renovación Socialista (CRS),

llevados a cabo entre la década de 1980 y la primera mitad de la década de 1990

(Palacios, 2001, pp. 41 - 45; Valencia Agudelo & Mejía Walker, 2010, pp. 61-62;

Palacios, 2012, pp. 137-150).

Como lo expresa Rúa vale la pena tener presente que la consecuencia política más

importante del éxito de los diálogos de paz con esos actores ilegales se debe a la relevante

participación de los mismos en la Asamblea Nacional Constituyente, que promulgó la

Constitución Política de 1991 (Tarapués, 2011, pp. 387-389 en Rúa 2015, p. 80).

En ese orden de ideas, entender un proceso verídico de justicia transicional debe de

contener como ya se ha mencionado en el capítulo 1, unos elementos específicos y en

ese sentido parafraseando a Rúa (2015), las normas de justicia transicional poseen dos

referentes, uno político y otro normativo. El político se refiere a que exista una transición,

bien sea entre un estado de conflicto a uno de posconflicto, o de un Estado autoritario a

uno democrático, o de una situación de graves violaciones a los derechos humanos a una

de reconciliación (Uprimny & Saffon, 2006, p. 114; Ambos, 2009, p. 23; Patiño Yepes,

2010, p. 53; López, González & Errandonea, 2012, pp. 13 - 14; Forer, 2012, p. 19); lo

que para el autor implica que las normas de justicia transicional, particularmente las de

carácter judicial, cumplan con los estándares internacionales en derechos humanos, sobre

todo en materia de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición (Quinche,

2009, pp. 20 - 45; Valdivieso, 2012, pp. 630 - 634).


52

Es así como en Colombia solo puede hablarse de justicia transicional a partir de la

expedición de la Ley 975 de 2005, en tanto que a partir de esta norma la legislación

colombiana comienza a cumplir los contenidos enunciados en los referentes político y

normativo (Rúa, 2015, pp.77-78). Con el inicio de la vinculación de los estándares

internacionales de justicia transicional, se sancionaron además las leyes 1424 de 2010 y

1592 de 2012, como normas de justicia transicional emparentadas con Justicia y Paz. Lo

que significó:

En tanto que la primera (se promulgó con el fin de superar el obstáculo, logístico si

se quiere, que representaba el obligar a los excombatientes de las autodefensas, que

no hubiesen cometido delitos diferentes a los de concierto para delinquir, a

postularse ante Justicia y Paz, lo cual ocasionó una mayor congestión a la ya

colapsada institucionalidad de Justicia y Paz. La segunda norma enunciada (la Ley

1592 de 2012) modificó la Ley de Justicia y Paz con el fin de ampliar algunos

conceptos fundamentales como el de “víctima”, pero sobre todo de regular los

procedimientos de exclusión y de reparación (Rúa, 2015, p.85).

Años más tarde la Ley 1448 de 2011 con sus decretos reglamentarios 4802 de 2011, 4801

de 2011, 48000 de 2011, 4633 de 2011, 4634 de 2011, 4635 de 2011 y 2569 de 2014,

además de sus decretos ley 4635 y 4634, marcó el camino para la restitución de tierras y

la protección de las víctimas de las violaciones a DDHH cometidas con relación al

conflicto armado, ambas leyes -tanto la 1448 de 2011 como la 975 de 2005- consagran el

derecho a la verdad, reconociéndolo como uno de los pilares de la justicia transicional,

pues su garantía permite establecer las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que

se perpetraron las graves violaciones a derechos humanos atendiendo a las necesidades de

las víctimas del conflicto armado, con el fin de reconstruir el tejido social y la memoria


53

colectiva para garantizar la no repetición de violaciones a derechos humanos en el

contexto del conflicto armado, propiciando las bases para construir una paz duradera.

3.2. La Ley 975 de 2005: Ley de justicia y paz.

El ordenamiento jurídico interno acogió y adoptó los principios para la lucha contra la

impunidad propuestos por la ONU, a través del Consejo Económico y Social a partir del

Informe del Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los

derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad Doc. E/CN.4/2005/102/Add.1.

(Orentlicher, 2005), que se incorporaron con promulgación de la ley 975 de 2005, más

conocida como la ley de justicia y paz, la cual buscó construir un camino hacia la paz42.

Con referencia al derecho a la verdad, se halla que éste se consagra al interior de la

normativa de manera formal en diversos artículos a lo largo de la ley, como el artículo 7,

que se refiere así:

La sociedad, y en especial las víctimas, tienen el derecho inalienable, pleno y efectivo de

conocer la verdad sobre los delitos cometidos por grupos armados organizados al margen

de la ley, y sobre el paradero de las víctimas de secuestro y desaparición forzada. Las

investigaciones y procesos judiciales a los que se aplique la presente ley deben promover

42GMH. ¡BASTA YA! Colombia: Memorias de guerra y dignidad. Bogotá: Imprenta Nacional, 2013. Véase en:http://www.centrodememoriahistorica.gov.co/descargas/informes2013/bastaYa/BYColombiaMemoriasGuerraDignidadAgosto2014.pdf “Lo que hoy conocemos como sistema de Justicia y Paz en materia penal es producto de, al menos, cuatro procesos distintos aunque relacionados 1) la negociación incompleta entre el Gobierno de Álvaro Uribe Vélez y los grupos de autodefensa; 2) la discusión parlamentaria en torno a marcos normativos para la desmovilización y judicialización de grupos armados organizados al margen de la ley; 3) la decisión de la Corte Constitucional al fallar la constitucionalidad de la Ley 975 del 2005 (proyecto que finalmente contó con el aval del Congreso); y 4) los Autos y Sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia por medio de los cuales ha interpretado los alcances de dicha ley, específicamente su procedimiento y sus principios sustantivos.” (P. 244)


54

http://www.centrodememoriahistorica.gov.co/descargas/informes2013/bastaYa/BYColombiaMemoriasGuerraDignidadAgosto2014.pdf

http://www.centrodememoriahistorica.gov.co/descargas/informes2013/bastaYa/BYColombiaMemoriasGuerraDignidadAgosto2014.pdf

la investigación de lo sucedido a las víctimas de esas conductas e informar a sus

familiares lo pertinente. Los procesos judiciales que se adelanten a partir de la vigencia

de la presente ley no impedirán que en el futuro puedan aplicarse otros mecanismos no

judiciales de reconstrucción de la verdad.

Y de nuevo menciona en el artículo 15 lo concerniente al procedimiento para esclarecer

dicha verdad con la creación de:

[…] La Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz [la cual], deberá investigar,

por conducto del fiscal delegado para el caso, con el apoyo del grupo especializado de

policía judicial, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizaron las

conductas punibles; las condiciones de vida, sociales, familiares e individuales del

imputado o acusado y su conducta anterior; los antecedentes judiciales y de policía, y los

daños que individual o colectivamente haya causado de manera directa a las víctimas,

tales como lesiones físicas o sicológicas, sufrimiento emocional, pérdida financiera o

menoscabo sustancial de derechos fundamentales […].

Todo este procedimiento se centraría tal y como lo menciona el artículo 17 en versiones

libres o confesiones de los desmovilizados que pretendieran acceder a los beneficios para

minimizar las penas, así:

Los miembros del grupo armado organizado al margen de la ley, […].que se acojan en

forma expresa al procedimiento y beneficios de la presente ley, rendirán versión libre

ante el fiscal delegado asignado para el proceso de desmovilización, quien los interrogará

sobre todos los hechos de que tenga conocimiento. […] manifestarán las circunstancias

de tiempo, modo y lugar en que hayan participado en los hechos delictivos cometidos con

ocasión de su pertenencia a estos grupos, que sean anteriores a su desmovilización y por

los cuales se acogen a la presente ley. […].. La versión rendida por el desmovilizado


55

[…], se pondrán en forma inmediata a disposición de la Unidad Nacional de Fiscalías de

Justicia y Paz con el fin de [de que se] desarrollen el programa metodológico para iniciar

la investigación, comprobar la veracidad de la información suministrada y esclarecer esos

hechos y todos aquellos de los cuales tenga conocimiento dentro del ámbito de su

competencia […].

Por su parte, el artículo 48 determina que la verdad que se pretende alcanzar es una

verdad judicial, es decir aquella que es impartida por los jueces y limitada por los

principios procesales, como una medida de satisfacción y garantías de no repetición, que

promueven la reconciliación nacional. Derivadas de la reparación así:

Las medidas de satisfacción y las garantías de no repetición, adoptadas por las distintas

autoridades directamente comprometidas en el proceso de reconciliación nacional,

deberán incluir:

49.1 La verificación de los hechos y la difusión pública y completa de la verdad

Judicial, en la medida en que no provoque más daños innecesarios a la víctima,

los testigos u otras personas, ni cree un peligro para su seguridad.

A su vez, en el Capítulo X sobre la conservación de los archivos, en los artículos 56 al 58

establece el deber de recordar y de preservar la memoria histórica que implica el derecho

a la verdad a través de las medidas de preservación y acceso a los archivos sobre

violaciones de DDHH con ocasión del conflicto armado, con el objetivo de que se evite la

impunidad y no se dé la repetición de los hechos que generaron violaciones a derechos

humanos.

Por una parte, se adoptaron de igual forma -entre otros más- los Decretos 4760 del 30 de

diciembre 2005, Decreto 2898 del 29 de agosto de 2006, Decreto 4417 de Diciembre 7 de


56

2006, Decreto 3391 del 29 de Junio de 2006, Decreto 315 del 7 de febrero de 2007, con

el objetivo de establecer y definir cada una de las actuaciones y procedimientos frente a

las versiones libres y confesiones para el esclarecimiento de la verdad y garantizar el

funcionamiento de la unidad de justicia y paz entorno a este pilar fundamental.

Por otra parte la Corte Constitucional revisó la constitucionalidad de la ley 975, a través

de la sentencia C-370 de 2006, en la cual no sólo condicionó la exequibilidad de la pena

alternativa a la efectiva contribución a la paz y las garantías de no repetición de las

conductas por parte de los beneficiarios de la ley, sino que destacó el papel fundamental

que debe dársele al derecho a la verdad en los procesos que en desarrollo de ella se

adelanten (Comisión colombiana de juristas, 2007, p. 56).

De conformidad con lo anterior, los aspectos claves expresados por la Corte

Constitucional respecto a la ley de justicia y paz se resumen – en torno al tema de la

verdad-, tal y como lo relaciona el informe de Human Rights Watch (2008) ¿Rompiendo

el control? así:

-Confesión completa y veraz: […] La Corte sostuvo que debe interpretarse que la

disposición exige implícitamente que los paramilitares revelen toda la verdad sobre sus

delitos para poder beneficiarse con la ley.

-Penas por ocultar la verdad: De acuerdo con la ley, los paramilitares no tenían ningún

incentivo para revelar delitos desconocidos por las autoridades, porque, aun en el caso de

que posteriormente se descubriera que no habían revelado un delito, las penas reducidas

no se verían afectadas. […] la ley les brindaba […] la oportunidad de aceptar nuevas

acusaciones y que sus sanciones se incluyeran en las penas reducidas dictadas

previamente. […]. La Corte alteró este procedimiento de manera drástica al decidir que

sí, posteriormente, se descubría que un paramilitar no había revelado un delito


57

relacionado con su participación en la agrupación, el paramilitar debía ser juzgado de

acuerdo con el derecho penal común aplicable a ese delito, y cualquier beneficio en la

aplicación de las penas otorgado previamente podría revocarse.

-Períodos de investigación apropiados: La ley imponía importantes [un] plazo previsto

para que los fiscales investigaran los delitos [en] 36 horas para presentar cargos después

de que los acusados prestaran declaración, y sólo 60 días para la “verificación” de los

hechos admitidos por el acusado […]. La Corte invalidó parcialmente estas disposiciones

y estableció que el Estado tiene la obligación de realizar una investigación completa de

los delitos cometidos por los paramilitares. Por lo tanto, la Corte determinó que, antes de

la imputación, los fiscales debían completar los procedimientos estándares para la

investigación de delitos, que se describen en el Código de Procedimiento Penal de

Colombia. (Pp. 27,28)

En el mismo sentido, la Corte Constitucional colombiana por medio de la Sentencia C -

370 de 2006, concluyó frente al derecho a la verdad consagrado en la ley 975, que es un

derecho de vital importancia para la sociedad (Fajardo, 2011, p.26).

Finalmente, durante la ejecución de la ley 975 de 2005, las instituciones de justicia de

Colombia -en especial, la Corte Suprema- lograron avances sin precedentes en la

revelación de la verdad; como se denota en algunas radicaciones como: Radicación

27484 auto de segunda instancia del 8 de junio de 2007 parámetros a seguir en la

audiencia de formulación y aprobación de imputación. Radicación 30999 auto de segunda

instancia del 24 de febrero de 2009. En el procedimiento pautado en la ley 975 de 2005

los hechos que han de investigarse son los cometidos antes de la vigencia de esa ley. A su

vez, con el radicado 31150 del 12 de mayo de 2009 se reiteró por la sala de Casación

penal respecto a las confesiones lo siguiente:


58

(l) Como un componente de verdad, la confesión tiende a caracterizarse como una

de las formas de reparación, destinada a preservar del olvido la memoria colectiva,

tal como lo establece el principio 2 del Conjunto de principios para la protección y la

promoción de los derechos humanos para la lucha contra la impunidad de Joinet. El

derecho colectivo a saber, busca que la sociedad en su conjunto conozca la verdad de

lo ocurrido así como las razones y circunstancias en las que los crímenes se

cometieron; además, se erige en una forma de reconstrucción de la historia, por

cuanto muestra la manera como el sistema jurídico de una determinada sociedad

intenta construir el futuro a través del rediseño del pasado y de su relación con éste.

La reconstrucción de la memoria colectiva es una responsabilidad de quienes se

postulan a la ley de justicia y paz, en virtud de su compromiso a confesar completa y

verazmente los delitos cometidos al interior de los aparatos armados de poder

renunciando, respecto de lo admitido, a la garantía procesal de la presunción de

inocencia. Su tarea es insustituible, porque en su narrativa deberán visibilizar a las

víctimas, reconstruir el pasado común, y proyectar la reconciliación en punto de lo

irrepetible.

(ll) Como presupuesto de acceso al procedimiento, es claro que si no se evidencia el

compromiso de confesión completa y veraz, si aquella resulta parcialmente

silenciada, si se falsea, deforma o tergiversa, no se podrá aspirar a la pena

alternativa. Estos juicios debe declararlos la magistratura de Justicia y Paz, según el

momento procesal en que deba pronunciarse sobre la legalidad material y formal de

la confesión. […] (párr.8).

3.3. La Ley 1448 de 2011: Ley de Victimas

En el mandato del presidente Juan Manuel Santos se consideró importante abordar la

deuda histórica que se tiene con las víctimas del conflicto colombiano, por tanto se


59

promulgó la ley 1448 del 201143, más conocida como la ley de víctimas. En esta ley se

implementaron programas para la construcción de la verdad histórica y el esclarecimiento

de los hechos, con lo cual se dio paso a la creación el Centro de Memoria histórica, (en

adelante CMH) con funciones específicas de centralizar y recolectar todas las

información y documentos para la preservación de la memoria histórica, liderando la

construcción de museos, estatuas, y así mismo promoviendo ceremonias que permitan el

no olvido de los acontecimientos violentos en Colombia.

La ley de víctimas, desarrolla la importancia del derecho a la verdad, de la siguiente

manera en su artículo 23:

[…] el derecho a la verdad es el que tienen las víctimas, sus familiares y la sociedad

en general, tienen el derecho imprescriptible e inalienable a conocer la verdad acerca

de los motivos y las circunstancias en que se cometieron las violaciones(…) El

Estado debe garantizar el derecho y acceso a la información por parte de la víctima,

sus representantes y abogados con el objeto de posibilitar la materialización de sus

derechos, en el marco de las normas que establecen reserva legal y regulan el manejo

de información confidencial .

De igual manera con relación a las medidas de satisfacción, el artículo 139 las consagra

como aquellas acciones que proporcionan bienestar y contribuyen a mitigar el dolor de la

víctima, entre ellos las versiones que permiten la reconstrucción del tejido social de las

comunidades, dándose difusión pública y completa del relato de las víctimas sobre los

hechos que la victimizaron.

43 Diario Oficial No. 48.096 de 10 de junio de 2011.


60

En el artículo 143 se hace alusión al deber de memoria que tiene el Estado y la

realización del derecho a la verdad mediante esta satisfacción dicho deber:

[…] se traduce en propiciar las garantías y condiciones necesarias para que la sociedad, a

través de sus diferentes expresiones tales como víctimas, academia, centros de

pensamiento, organizaciones sociales, organizaciones de víctimas y de derechos

humanos, […] puedan avanzar en ejercicios de reconstrucción de memoria como aporte a

la realización del derecho a la verdad del que son titulares las víctimas y la sociedad en su

conjunto.

Con referencia a la preservación y acceso a los archivos sobre la violación de DDHH y

del DIH en el conflicto armado, los artículos 144 y 147 hace mención a las funciones

establecidas al centro de memoria histórica, quien recolectara la información del Acuerdo

de Contribución a la Verdad Histórica y la Reparación así:

[…] el Centro de Memoria Histórica, diseñará, creará e implementará un Programa de

Derechos Humanos y Memoria Histórica, el cual tendrá como principales funciones las

de acopio, preservación y custodia de los materiales que recoja o de manera voluntaria

sean entregados por personas naturales o jurídicas, que se refieran o documenten todos

los temas relacionados con las violaciones contempladas en el artículo 3º de la presente

Ley, así como con la respuesta estatal ante tales violaciones. […]

Así mismo, en el artículo 149 se establecen las garantías de no repetición que tiene como

objetivo que se verifiquen aquellos hechos narrados y así, se dé una difusión pública y

completa de la verdad.


61

Por su parte la Corte Constitucional en Sentencia C-781 de 2012 adujó que “La Ley 1448

de 2011, en particular, introduce de manera novedosa una serie de mecanismos no

judiciales (o administrativos) que pretenden satisfacer los derechos de las víctimas a la

verdad, la justicia y la reparación”. (p.24).

Y posteriormente en Sentencia C-715 de 2012, acogió y reiteró la postura empleada por

la CIDH frente a la interpretación del derecho a la verdad de esta forma:

Respecto del derecho a la verdad, la CIDH ha afirmado que este implica (i) el

derecho de las víctimas y de sus familiares a conocer la verdad real sobre lo

sucedido, (ii) a saber quiénes fueron los responsables de los atentados y violaciones

de los derechos humanos, y (iii) a que se investigue y divulgue públicamente la

verdad sobre los hechos. Así mismo, (iv) en el caso de violación del derecho a la

vida, el derecho a la verdad implica que los familiares de las víctimas deben poder

conocer el paradero de los restos de sus familiares. De otra parte, (v) la CIDH ha

resaltado el doble carácter del derecho a la verdad, que no solo se predica respecto

de las víctimas y sus familiares, sino respecto de la sociedad como un todo con el fin

de lograr la perpetración de la memoria histórica. Finalmente, (vi) la CIDH ha

evidenciado la conexidad intrínseca entre el derecho a la verdad, y el derecho a la

justicia y a la reparación. (p.77)

En ese mismo sentido, en Sentencia C-099 de 2013, se refirió al derecho a la verdad así:

En relación con el derecho a la verdad, la jurisprudencia de la Corte ha establecido

los siguientes criterios jurisprudenciales:

(i) El derecho a la verdad, se encuentra consagrado en los principios 1 a 4 de los

Principios para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la

lucha contra la impunidad, y encuentra su fundamento en el principio de dignidad


62

humana, en el deber de memoria histórica y de recordar, y en el derecho al bueno

nombre y a la imagen

(ii) Así, las víctimas y los perjudicados por graves violaciones de derechos humanos

tienen el derecho inalienable a saber la verdad de lo ocurrido;

(iii) este derecho se encuentra en cabeza de las víctimas, de sus familiares y de la

sociedad en su conjunto, y por tanto apareja una dimensión individual y una

colectiva;

(iv) la dimensión individual del derecho a la verdad implica que las víctimas y sus

familiares conozcan la verdad sobre los hechos, los responsables y las consecuencias

de lo sucedido. Este derecho apareja por tanto, el derecho a conocer la autoría del

crimen, los motivos y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron

los hechos delictivos, y finalmente, el patrón criminal que marca la comisión de los

hechos criminales. Esto último, implica el derecho a conocer si el delito que se

investiga constituye una grave violación a los derechos humanos, un crimen de

guerra o un crimen de lesa humanidad;

(v) la dimensión colectiva del derecho a la verdad, por su parte, significa que la

sociedad debe conocer la realidad de lo sucedido, su propia historia, la posibilidad de

elaborar un relato colectivo a través de la divulgación pública de los resultados de las

investigaciones, e implica la obligación de contar con una “memoria pública” sobre

los resultados de estas investigaciones sobre graves violaciones de derechos

humanos;

(vi) el derecho a la verdad constituye un derecho imprescriptible que puede y debe

ser garantizado en todo tiempo;

(vii) con la garantía del derecho a la verdad se busca la coincidencia entre la verdad

procesal y la verdad real;

(viii) este derecho se encuentra intrínsecamente relacionado y conectado con el

derecho a la justicia y a la reparación. Así, el derecho a la verdad se encuentra

vinculado con el derecho de acceso a la justicia, ya que la verdad sólo es posible si

se proscribe la impunidad y se garantiza, a través de investigaciones serias,


63

responsables, imparciales, integrales y sistemáticas por parte del Estado, el

consecuente esclarecimiento de los hechos y la correspondiente sanción;

(ix) de otra parte, el derecho a la verdad se encuentra vinculado con el derecho a la

reparación, ya que el conocimiento de lo sucedido para las víctimas y sus familiares,

constituye un medio de reparación;

(x) los familiares de las personas desaparecidas tienen derecho a conocer el destino

de los desaparecidos y el estado y resultado de las investigaciones oficiales. En este

sentido, el derecho a conocer el paradero de las personas desaparecidas o

secuestradas se encuentra amparado en el derecho del familiar o allegado de la

víctima a no ser objeto de tratos crueles, inhumanos o degradantes y debe ser

satisfecho, incluso, si no existen procesos penales en contra de los presuntos

responsables (por muerte, indeterminación o cualquier otra causa)44;

(xi) finalmente, en cuanto al derecho a la verdad, la Corte resalta no solo la

importancia y la obligación del Estado de adelantar investigaciones criminales con el

fin de esclarecer la responsabilidad penal individual y la verdad de los hechos, sino

también la importancia de mecanismos alternativos de reconstrucción de la verdad

histórica, como comisiones de la verdad de carácter administrativo, que en casos de

vulneraciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos, deben servir a los

fines constitucionales antes mencionados (p.71-72).

No puede dejarse de lado que mediante la ley 1592 de 2012 se introdujo una

modificación a la ley 975 de 2005 que tal y como lo establece el decreto 3011 de 2013 de

diciembre 26, “Fue diseñada con dos objetivos principales:

44La Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han estimado que las personas que ignoran el paradero de familiares desaparecidos se encuentran en una situación tal de angustia y ansiedad que encuentran violado su derecho a la integridad psíquica y moral y, por tanto, constituyen un trato cruel, inhumano o degradante. Al respecto se puede consultar, entre otras, la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Blake, (Sentencia de enero 24 de 1998); Caso Villagrán Morales y otros, (Sentencia de Noviembre 19 de 1991); caso Bámaca Velásquez, (Sentencia de noviembre 8 de 2000).


64

(i) transformar de manera definitiva el enfoque de investigación,

procesamiento y judicialización que se venía aplicando en los

procesos de Justicia y Paz para asegurar la concentración de esfuerzos en

la investigación de los máximos responsables y en la develación de los

patrones de macro-criminalidad45;

(ii) Articular estos procesos con los demás instrumentos de justicia

transicional para velar por la satisfacción efectiva de los derechos de las

víctimas.

Todo lo anterior busca articular tanto la ley 975 de 2005 con las políticas de restitución

de tierras de la ley 1448 de 2011 y el reciente Acto Legislativo 01 de 2012 denominado

como “Marco Jurídico Para la paz” que adoptó un modelo de justicia transicional con

enfoque holístico y con la incorporación de medidas tanto judiciales como extrajudiciales

para garantizar los derechos de las víctimas a la verdad justicia y reparación junto a las

garantías de no repetición. En medio de aquella modificación en el salvamento de voto de

la Sentencia C-255/14 se reiteró:

[que] los derechos de las víctimas se encuentran estrechamente relacionados entre

sí, de manera que solo se llega a la reparación de las víctimas si también se

investigan, juzgan y sancionan adecuadamente las violaciones a los derechos

humanos en un escenario apropiado para esclarecer o reconstruir la verdad” 46

45Cfr. Esta estrategia fue adoptada por medio de la Directiva 0001 del 4 de octubre del 2012. De igual forma se creó la unidad de Análisis y contextos para el estudio de las características de contextos en ocurren múltiples caso de criminalidad organizada y a la vez formular las acciones concretas a la acción penal. Esta unidad se creó a través de la Resolución 01820 del 4 de octubre de 2012, consultado el 4 de junio del 2013, http://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/2013/02/0-1810-12-1.pdf 46Cfr. Salvamento parcial de voto de los magistrados María Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos a la sentencia c-255/1.4.


65

Capítulo 4

El derecho a saber la Verdad en las Leyes 975 de 2005 y 1448 de 2011 frente a los

estándares internacionales en materia de DDHH y DIH respecto al derecho a la

Verdad.

4.1. Adecuación del derecho a saber la verdad en la ley 975 de 2005.

Un primer momento a relacionar es el que surge en la revisión de documentos, informes,

jurisprudencia internacional y nacional, marcos legales y normativos que han permitido

extraer ciertas consideraciones tanto positivas como negativas en el análisis sobre la

incorporación de los estándares internacionales en materia de justicia transicional más

específicamente respecto a un acercamiento sobre la adopción y garantía del derecho a

saber la verdad en Colombia.

4.1.1 Aspectos a positivos en Justicia y Paz.

Como ya se estudió en el capítulo anterior el Estado Colombiano de manera formal acató

los lineamientos en materia de justicia transicional demarcados por los principios para la

lucha contra la impunidad del año 2005, los cuales fueron posteriormente retomados por

interpretación en la jurisprudencia Colombiana como en la sentencia C-370 de 2006 en

donde la Corte en sus párrafos 3, 4.8 y 4.9, - 4.91, 4.92, 4.93- hace un estudio de

reconocimiento sobre la importancia de este derecho y sus avances legales y normativos

en el derecho internacional más propiamente el SIDH, así como en el derecho comparado

en países como España y EE.UU. lo que permite como punto de partida generar un marco

consistente para su satisfacción tal y como se analizó en el capítulo 2 de este trabajo.


66

Es preciso sostener como lo ha referido el profesor Uprimny en compañía de María Paula

Saffon en su texto ¿justicia transicional sin transición? (2005), que el cumplimiento de

las obligaciones derivadas de la realización de los que sustentan la justicia transicional,

no es una tarea imposible ni un obstáculo insalvable para alcanzar la paz, toda vez que, en

el caso de la verdad, se debe recordar que es de vital importancia su garantía en la medida

que sin verdad no es posible reconstruir el tejido social, ni mucho menos satisfacer

totalmente los derechos de las víctimas directas del conflicto armado, así pues, no se

puede afirmar que si bien en un escenario de posconflicto se busca la paz, ésta no puede

establecerse sin cumplir con las obligaciones ya mencionadas en materia de derechos

humanos para lograr un orden social (p.13).

El derecho a la verdad, adquiere su importancia jurídica, política y sociológicamente en

la medida en la que existen de acuerdo a la unidad de víctimas –registradas- 7’620.11447

personas que de acuerdo a la definición de víctima que consagra la ley han sido

vulneradas en sus derechos humanos, que tienen por derecho conocer la verdad histórica

de lo sucedido y que esa verdad pueda tener efectos reparadores en ellos, y del mismo

modo poder garantizar verdad, justicia, reparación ya que sin la construcción de la

memoria del conflicto no pueden ser satisfechos (Ospina, 2013, pp. 216-220).

En tal sentido Garay y Vargas (2012) señalan: la memoria recobrada en relación con

graves violaciones a los derechos humanos o vejámenes a la dignidad humana tiene

efectos reparadores (en términos de justicia correctiva) y de no repetición cuando el

contexto en el que dichas violaciones o vejámenes ha ocurrido se ha visto superado, por

cuanto supone la existencia de un momento histórico en el que la sociedad transita hacia

47Cfr. http://www.unidadvictimas.gov.co/index.php/en/normativa.


67

la ausencia de disputas violentas y puede detenerse a confrontar su presente con

reconocimiento de un pasado atroz. (p.117).

4.1.2 Aspectos negativos en justicia y paz

La ley de justicia y paz buscó cumplir su objetivo de construir un camino hacia la paz,

desmovilizando los grupos al margen de la ley, sin embargo, en dicha legislación dadas

las consideraciones políticas del gobierno se priorizó y se privilegió la reinserción a la

vida civil de excombatientes paramilitares involucrados en el conflicto, pero con

referencia a la tripartita de verdad, justicia y reparación de las víctimas, se dieron

iniciativas precarias y estrechas; el derecho a la verdad que tienen las víctimas del

conflicto y la sociedad, fue someramente satisfecho (Uprimny & Saffon, 2007) puesto

que, la verdad que se construyó en este proceso fue limitada, al instaurarse tan solo una

verdad judicial, y no una verdad reconstruida por amplios sectores de la sociedad como

las víctimas y los perjudicados de dichas violaciones a derechos humanos.

La anterior critica se sustenta en que si bien el mecanismo utilizado para el

esclarecimiento del derecho a la verdad es las confesiones mediante las versiones libres

tal y como se recopila del reciente informe del CMH “Basta ya!” (2012) se produjo:

Una confusión entre la verdad procesal o judicial y la verdad histórica en la escena

judicial. En virtud de las expectativas creadas por los procesos de Justicia y Paz, en

materia de verdad suele exigírsele a los investigadores judiciales que el resultado de su

trabajo sean verdades procesalmente producidas e históricamente adecuadas, que

combinen el rigor probatorio del derecho penal con la amplitud heurística del trabajo

histórico. Tal exigencia, en el contexto general de la ordinarización de los procesos, tiene

dos efectos muy complejos: de un lado, se genera una historia empobrecida debido a que


68

está constreñida por los límites representacionales de las categorías judiciales utilizadas

y, del otro, la justicia enfrenta graves cuestionamientos en cuanto a su eficacia (p.245).

Por lo anterior, una paz fundada en un terreno sin memoria histórica, sin adopción de

medidas de no repetición y sin atención a los derechos de las víctimas, no sólo es

reprochable en un plano ético, sino que resulta siendo insostenible a largo plazo, porque

en el caso de que se permitiera que se configure la paz sobre esos presupuestos, ¿Quién

podría exigir a las víctimas que convivan pacíficamente con sus victimarios?, ¿Se

sentirían verdaderamente disuadidos quienes son proclives a usar la violencia para el

logro de sus fines, si saben que al final se les perdonará y no habrá memoria de lo que

hicieron? ¿Podrá la sociedad colombiana después de haber vivido un conflicto armado

durante mucho tiempo, reconstruir su tejido social y mantener un orden social justo y

democrático en el que sea posible la paz, olvidando y desconociendo homicidios,

secuestros, desapariciones forzadas, violaciones sexuales, torturas, desplazamiento

forzado, reclutamiento de menores, despojo de bienes, crímenes cometidos de manera

sistemática y masiva? (Uprimny & Saffon, 2006).

4.1.2.1 Versiones libres y confesiones

Sí bien la Corte Constitucional mediante sentencia C- 370 de 2006 estableció parámetros

para los procedimientos de versiones libres de los desmovilizados, según HRW (2008):

La interpretación del fiscal general respecto de esta norma fue que aquellos que

soliciten los beneficios establecidos en la ley sólo deben proporcionar una

“versión libre”, es decir, una declaración voluntaria ante los fiscales, sin que estén

obligados a prestar juramento de decir la verdad. Los tribunales son quienes

deben decidir si la confesión es completa y veraz. (p 33)


69

En una crítica a este método de esclarecer la verdad, los testimonios se basaron en

confesiones voluntarias que no eran contrastadas por quienes habían padecido aquellas

circunstancias caliginosas (Uprimny & Saffon, 2007).

En sus confesiones, algunos paramilitares comenzaron a ofrecer datos que, aunque

incompletos y selectivos, ayudaron a aclarar parte de la verdad respecto de sus

actividades y de los cómplices de sus agrupaciones. Sin embargo cabe mencionarse que

“a pesar del reconocimiento de los victimarios de no pocos hechos de violencia y

victimización, falta todavía profundizar aún más en el conocimiento de las relaciones

entre los actores involucrados en los hechos violentos (estructuras armadas

desmovilizadas) y los sectores sociales, políticos, económicos y militares locales y

regionales que coadyuvaron o permitieron la consolidación de la violencia paramilitar”

(Valencia & Mejía, 2010, p.72).

Por lo anteriormente mencionado dadas las problemáticas tan relevantes en la búsqueda

de la verdad se hace necesario que para el presente y futuro del Estado colombiano,

recalcar que la incorporación del derecho a la verdad en la normatividad de Justicia y

Paz, atendió a una verdad meramente judicial, basada en versiones libres que el

desmovilizado debía rendir ante las autoridades, que por ende no garantizaba que

realmente se tratara de un relato que atendiese a los acontecimientos propiamente dichos,

pues incluso hasta en entrevistas concedidas a Memoria Histórica, (2012) varios

seguidores del cubrimiento del proceso de Justicia y Paz coincidieron en afirmar que las

víctimas han tenido muy poca voz, no sólo dentro de los despachos de fiscales y jueces,

sino también en los medios (p. 535).


70

De igual manera a lo largo del informe del CMH ¿verdad judicial o Verdad Histórica? Se

concluye sobre el impacto de la ley de justicia y paz que:

A Justicia y Paz no cabe juzgarla exclusivamente por el número muy escaso de fallos

proferidos. Como hemos podido constatarlo a través de este informe, para acceder a un

juicio equilibrado sobre los rendimientos del proceso judicial de Justicia y Paz también es

necesario preguntarse por la cantidad, el tipo y la importancia de las verdades reveladas,

así como por sus efectos reparadores y por su impacto pedagógico en los procesos de

formación de la opinión pública (p. 598).

Pues en consonancia con este informe muchas de las victimas aducían que no veían en

los relatos de sus victimarios un ánimo de reconocimiento de responsabilidad “pues

siempre notaron que trataban de justificar históricamente el paramilitarismo y por ende

sus actuaciones” (p.509). Tan sólo un relato de la información que esboza este informe lo

constata así:

El jefe paramilitar, representándose como comandante en un “teatro de guerra”, donde

fue un héroe porque —según sus propias palabras— “entregamos unos territorios

liberados para que llegara el Estado Social de Derecho”, reconoció que su deber en el

proceso era contarle toda la verdad a aquellos a quienes “el conflicto”, no él, les había

causado dolor. El actuar estratégico del uso de ciertas palabras como “verdad” y “dolor

de las víctimas”, lo insertan en el discurso necesario para acceder a los beneficios de

Justicia y Paz pero, por otro lado, su representación como combatiente de una guerra

necesaria de la que había salido triunfante, lo muestra como un héroe que no está

arrepentido de su actos (p.498).


71

4.1.2.2 El problema de las Extradiciones: Verdad Extraditada

El 13 de Mayo del año 2008 se llevaron a cabo las extradiciones inesperadas de varios de

los principales cabecillas de los paramilitares a pesar de las promesas del Gobierno de

Uribe de que no lo harían ante las solicitudes del gobierno de Estados Unidos, por

narcotráfico, según el gobierno, los extraditados podrían seguir versionando y

colaborando con la justicia colombiana sin embargo la continuación de las audiencias fue

muy difícil por problemas logísticos y de voluntad política; su retrasmisión se limitó a

pocas ciudades de difícil acceso para la mayoría de víctimas, y a los medios no se les

autorizó el ingreso de manera sistemática (CMH, 2012, p.529)48.

De esta manera, el cubrimiento que hubo de los testimonios de los extraditados no pudo

suplir el “vacío” que, según algunas de las víctimas, sus organizaciones y defensores y

los medios dejaron las cúpulas cuando se fueron de Colombia lo cual se reflejó en un

número menor de versiones libres rendidas por algunos de los jefes que hasta el momento

de su extradición habían estado colaborando en diferentes medidas con la justicia”

(p.532).

Sin embargo, en una señal de luz, las extradiciones de postulados para responder por

cargos relacionados con el narcotráfico se frenaron, cuando el 19 de agosto del 2009, la

Corte Suprema negó la extradición de Luis Edgar Medina Flórez, alias “Comandante

Chaparro”. En su providencia, la Corte antepuso el derecho de las víctimas a la verdad y

la primacía de la Ley de Justicia y Paz sobre el juzgamiento de estos individuos por la

justicia estadounidense. Según la Corte, la experiencia reciente demuestra que

48Cfr. CMH, Justicia y paz, Informe ¿Verdad judicial o Verdad Histórica? Primera edición en Colombia, septiembre de 2012. www.centrodememoriahistorica.gov.co


72

http://www.centrodememoriahistorica.gov.co/

extradiciones concedidas y ejecutadas por el Estado han permitido que en los procesos de

Justicia y Paz se paralice el conocimiento de la verdad, dado que los postulados

extraditados no han podido seguir confesando los crímenes cometidos. Y así, las víctimas

están quedando sin saber la verdad y la sociedad sin garantías de no repetición. (p, 529).

Pero Según el ICTJ (2009) hasta el momento la opinión pública no conoce las presuntas

pruebas de que los ex jefes paramilitares estaban delinquiendo desde la cárcel.

Adicionalmente, no existen acuerdos de continuidad para que sigan declarando en el

marco de la ley de justicia y paz49.

Finalmente tal y como lo anuncia el informe general de ¡Basta ya! Por e CMH, la

reforma, de la ley 1592 también genero varias inconformidades y ha sido objeto de

muchas dudas y cuestionamientos frente al “incidente de reparación”, diligencia que

tenía lugar antes de dictar sentencia y que tenía como propósito la identificación de los

daños causados por los hechos objeto de la sentencia y la concertación con las víctimas y

sus apoderados acerca de la mejor forma de reparar dichos daños, para convertirla en una

diligencia posterior al proceso judicial que se tramita por vía administrativa. Esta medida,

que limita drásticamente la reparación por vía judicial, ha sido objeto de fuertes críticas

por parte de movimientos de víctimas y analistas expertos en el tema (2012, p.246)

4.2. Adecuación del derecho a saber la verdad en la ley 1448 de 2011.

Con la Ley 1448 de 2011, el Estado colombiano optó por un mecanismo mixto de

restitución de tierras que le asigna un rol fundamental a la rama judicial, y le ha planteado

al país el reto, sin antecedentes en el mundo, de diseñar e implementar un sistema de

49Cfr. Entrevista a Camilo Bernal y Nicolás Arana del Programa en Colombia del Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ). Realizada el 10 de julio de 2009


73

justicia transicional civil. En esa línea de ideas se ha concebido en la ley que para cumplir

con el objeto de transitar del conflicto a la paz y resarcir las violaciones a derechos

humanos que han ocurrido con ocasión del conflicto armado, se requiere establecer la

verdad y la responsabilidad de los crímenes graves ayuda a las comunidades a entender

las causas del abuso y a enfrentarlas, pues, como lo afirma el Centro Internacional de

Justicia Transicional (2015):

Sin el conocimiento preciso de las violaciones del pasado, es difícil prevenir que

ocurran nuevamente. La verdad puede ayudar en el proceso de recuperación después

de eventos traumáticos, restaurar la dignidad personal (con frecuencia después de

años de estigmatización) y levantar salvaguardas contra la impunidad y la negación

(p.4).

La ley 1448 de 2011 comprende el derecho a la verdad en el sentido de que la

satisfacción de este derecho conlleva necesariamente determinados deberes en cabeza de

los Estados, en particular, el de investigar y esclarecer los hechos, el de individualizar a

los responsables por los mismos y el de difundir públicamente dicha información50

Así mismo, se entiende que son necesarios los mecanismos extra judiciales para

garantizar el derecho a la verdad aunque se considere por ejemplo en el caso de las

Comisiones de la Verdad que resultan jurídicamente insuficientes para garantizar el

derecho a la verdad, sin embargo, es de recordar que su papel se encuentra centrado en el

esclarecimiento de las violaciones cometidas –pudiendo incluso ser más efectivas que los

procesos judiciales para este fin– (Princeton University Press, Princeton, 2000 en

Gónzalez-Salzberg, 2008, p.443). Esto mismo ocurre con los informes de la verdad

50 CIDH, Informe 25/98, cit. supra nota 4, párr. 95; Informe 1/99, cit. supra nota 4, párr. 154; Informe 136/99, cit. supra nota 4, párr. 228; Informe 37/00, cit. supra nota 4, párr. 148. En pp. 438-439 Gonzalez 2008


74

como el informe concebido por el Centro de Memoria Histórica, “basta ya” de 2011, ya

que si bien permite una comprensión y evaluación global de la situación que los procesos

judiciales no podrían brindar, no puede obrar como reemplazo de las investigaciones y

los procesos judiciales.

Después de identificar que efectivamente la ley 1448 de 2011 adecúa los estándares

internacionales que existen sobre justicia transicional es ya en el plano de lo fáctico en el

cual se deberá determinar si ésta satisface el derecho a la verdad no como un abstracto

como sino como un elemento del sistema que a su vez posee elementos que merecen

especial atención puesto que éste empieza siendo un derecho de la víctima pero

posteriormente de ahí se constituye la base del derecho a saber la verdad que tienen las

sociedades que han pasado por graves violaciones a derechos humanos con ocasión de

dictaduras o conflictos armados con en el caso colombiano. En palabras de Rincón

(2005):

La atribución del derecho a la verdad como derecho primeramente de la víctima

otorga a la víctima una condición especial. Evita que la víctima sea

instrumentalizada; esto es, evita que la víctima sea usada como un mero medio para

establecer hechos que interesan a otras personas (representantes de la víctima,

grupos de pertenencia, sociedad, autoridades estatales). La víctima tiene

primeramente el derecho a saber qué sucedió. Tiene el derecho a saber quiénes

fueron sus victimarios y, en esta medida, quiénes son los responsables de su

experiencia de daño. Tiene el derecho a saber por qué fue dañada. Tiene el derecho,

en esa medida, a que el relato de su experiencia de daño sea escuchado. Pero, a su

vez, el relato de lo experimentado por la víctima configura el primer paso hacia la

elaboración de un relato colectivo. Esto se explica si entendemos que el sentido del


75

derecho a la verdad está determinado por la necesidad de esclarecimiento de los

hechos que configuran la violación de otros derechos (p.336).

Para terminar y aterrizar lo estudiado hasta el momento, se dejan sobre el papel, algunas

aproximaciones de la actualidad, que se retoman con la expedición del acto legislativo 01

de 2012 “Marco Jurídico Para La Paz” que empezó a establecer el derrotero que marca

las pautas para constituir la paz en Colombia siguiendo un modelo de justicia transicional

con un enfoque holístico, que mezcla tanto mecanismos judiciales como extrajudiciales

dada la existencia de varios enfoques teóricos en torno a la justicia de transición (Olsen,

Payne y Reiter en Uprimny, et al., 2014, p. 94).51 Acogiéndose, al cuarto enfoque, para

encontrar un punto de equilibrio entre las partes del conflicto con miras a garantizar la

paz, lo que implica “en todos los casos, el sacrificio al menos parcial de una de ellas en

pro de la realización de la otra” (Uprimny et al, 2014, p. 152), en donde se ha

considerado la implementación de una comisión de la verdad; todo un reto y desafío para

el esclarecimiento histórico y el resarcimiento de las víctimas, en razón a la complejidad

del conflicto colombiano. Actualmente con los diálogos de paz se prevé y espera dentro

51 Ante ello es pertinente mencionar los enfoques teóricos de la justicia transicional que se hacen de, así:•El primero Es un enfoque maximalista que reivindica la justicia retributiva y, por tanto, los juicios penales como el instrumento por excelencia para una transición exitosa. De acuerdo con esta aproximación, la realización de juicios penales no solo es un imperativo legal, sino que es necesaria para disuadir la comisión de futuras violaciones, afianzar la vigencia del derecho y evitar la justicia privada.•El segundo El enfoque minimalista, privilegia la concesión de amnistías como un mecanismo para garantizar la estabilidad necesaria a fin de avanzar en la consecución de los fines de las transiciones.•El tercero El enfoque moderado, cuya piedra angular es la justicia restaurativa, exalta el papel de mecanismos extrajudiciales de rendición de cuentas como las comisiones de la verdad, pues reconoce que la justicia retributiva puede obstaculizar la transición, pero al mismo tiempo advierte la necesidad de que exista algún tipo de atribución de responsabilidad por las violaciones de los derechos humanos que pretenden ser superadas.El cuarto Es un enfoque holístico que promueve la articulación de los distintos mecanismos judiciales —juicios penales y amnistías— y no judiciales —comisiones de la verdad y programas administrativos de reparación—, bajo la consideración de que ningún instrumento es suficiente por sí mismo para satisfacer las complejas demandas que se plantean en un proceso de transición


76

de los anuncios de lo que será el acuerdo de paz -a firmarse máximo el 23 de marzo del

2016-, a la fecha de hoy en el tema de derecho a la verdad, la implementación de la

Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y no Repetición52.

Conclusiones y recomendaciones

En primer lugar, tomando como base la teoría de sistemas de Niklas Luhmann en donde

los sistemas sociales son entendidos “como una unidad compuesta por elementos

heterogéneos con estructuras y funciones diversificadas que hacen que la unidad se

comporte de manera sistémica, es decir, que los elementos que la componen, aunque

tienen identidad, estructura y función propias, subordinen sus especificidades y

características al funcionamiento del sistema como totalidad” (Rozo, 2004, pp. 6,7).

Es por ello que bajo aquella arquitectura Luhmanniana que así mismo concibe

subsistemas que corresponden a la necesidad de la sociedad de alcanzar la resolución de

problemas específicos que se presentan en el marco de casa sistema funcional (Luhmann,

1999, citado en Urteaga 2010, p.307) como el derecho, conformado entre tantos

elementos por normas, leyes y principios que a su vez se subdivide en lo que hoy se

conoce como el derecho interno y el derecho internacional lo cual de la misma forma

contiene ciertos componentes que interactúan entre sí para permitir su funcionalidad de

manera acertada y correcta.

Es allí donde luego de todo este estudio a lo largo del capítulo primero, se identifica al

subsistema del Derecho como parte de un sistema social mayor conformado por normas,

52Cfr.http://www.altocomisionadoparalapaz.gov.co/herramientas/comunicados/Documents/comunicados_conjuntos/comunicado-conjunto-53-4-de-junio-de-2015.pdf


77

principios y valores que contiene el ordenamiento jurídico dentro del cual se logra

visibilizar el concepto de justicia transicional como el proceso y las medidas ya sean

judiciales o extrajudiciales que se establecen dentro de un Estado para el tránsito de una

dictadura hacia la democracia o de un conflicto hacia la paz –el caso del Estado

colombiano-. En el que se interrelacionan a su vez tres dimensiones, es decir una

dimensión estratégico-política, una dimensión ético-cultural y una dimensión técnico-

legal con las cuales se pueda sostener un equilibrio en la forma de abordar el concepto de

la justicia transicional respondiendo a las necesidades de las víctimas y a sus derecho a la

verdad, la justicia y la reparación de manera mucho más integral y complementaria al

interior del Estado.

Por lo anterior se recomienda que la justicia transicional deba ser vista como un

Subsistema que hace parte del Derecho, en el que convergen distintas medidas, procesos,

enfoques, modelos y teorías sobre la Justicia de transición, que a su vez termina

incidiendo como elemento estructural en todo el sistema social, dado que la

implementación de estos procesos procede a generar grandes consecuencias sistemáticas

al interior del Estado pues no sólo se afectan las medias de tipo jurídico, sino también de

tipo ético y político para garantizar las pretensiones de las víctimas y de la sociedad

misma, ya que el Derecho mismo es el elemento de cohesión social.

En segundo lugar al analizar los avances desarrollados entorno al derecho a saber la

verdad, se determinó que si bien este derecho no se encuentra contenido en tratado o

convención alguna de manera expresa, estudios en el plano del derechos internacional

como los principios en la lucha contra la impunidad de 1997, actualizados en el 2005

emitidos por la ONU a través del ECOSOC, consagran a lo largo de su articulado, los

derechos de las víctimas y de la sociedad a conocer la verdad de los sucesos acontecidos


78

como principio del derecho a saber. además tanto de estudios doctrinarios como

jurisprudenciales se ha establecido que este derecho se tiene dos esferas, una individual-

que las víctimas directas y sus familiares tienen- y una esfera colectiva, -que se satisface

a la sociedad en su conjunto- a conocer la verdad acerca de las violaciones cometidas en

el pasado.

Por supuesto no debe dejarse de lado que este derecho a su vez mediante las comisiones

de verdad puede ser satisfecho, y por ende implica que el Estado tiene el deber de adoptar

las medidas adecuadas para que estos mecanismos extrajudiciales no terminen siendo

sustitutos judiciales de la misma manera la preservación de los archivos que contienen

información y otras pruebas relativas a de las graves violaciones de los derechos

humanos y el derecho humanitario para facilitar el conocimiento de tales violaciones

tanto a los familiares de las víctimas como de la sociedad misma.

Es así como se concluye que la “cristalización” del derecho a la verdad a partir de un

estudio tanto temporal como estructural de los distintos estudios merece una comprensión

adecuada del derecho a la verdad en el entendido de que no estamos frente a un derecho

autónomo sino frente a un contenido normativo que requiere ser reconstruido desde una

interpretación conjunta de las disposiciones de los artículos 1.1, 8, 13 y 25 de la CADH

lo cual buscan garantizar que no haya impunidad en la medida en que si no se investiga y

se establece quiénes, cómo, cuándo, por qué, para qué se cometieron las violaciones a

derechos humanos, no se podrá satisfacer los derechos de las víctimas y así mismo, no

podrá haber transición del conflicto armado a la paz.

En tercer lugar luego de realizar un acercamiento descriptivo y crítico en el plano

nacional, del conflicto armado colombiano que ha subsistido en Colombia hasta ahora, se


79

encontró que si bien es cierto que de conformidad con los principios para la lucha contra

la impunidad, resolución E/CN.4/2005/102/ADD.1 8 DE FEBRERO DE 2005, y de los

posteriores avances en este tópico entorno al derecho a saber la verdad si bien es cierto

que se ha incorporado de manera formal a través de ambas leyes 975 de 2005 y 1448 de

2011, cabe mencionarse al respecto, por una parte que ambas legislaciones tienden a

confundir el derecho a la verdad con el derecho a saber no haciendo distinción alguna

entre estas, entre tanto que el derecho a saber es un derecho colectivo, que a su vez

contiene el derecho a la justicia y a la reparación, mientras el derecho a la verdad es un

derecho tanto de la víctima como de los familiares de esta, sin embargo estos no se

excluyen sino que se conectan ya sea en el campo judicial o extrajudicial, pues según,

María Teresa Uribe (2006) afirma en un espectro más amplio sobre la verdad así:

“La búsqueda de la verdad sobre los hechos y los acontecimientos de violencia y muerte,

la ruptura del silencio sobre lo sucedido, la liberación de las memorias impedidas,

manipuladas o atrapadas en la guerra, la puesta en público del dolor y el sufrimiento de

las víctimas, el develamiento del terror impuesto a comunidades enteras en nombre de

algún propósito vago de justicia social o de seguridad para los bienes y las personas el

reconocimiento público de los horrores del pasado, no se agota ni se cierra con el castigo

o la amnistía para los perpetradores pues la palabra dicha en público por las víctimas y

escuchadas con respeto y compasión por los auditorios, tiene en si misma perfiles

sanadores y reparadores”(Pág 326).

En cuarta medida, la trilogía humanitaria verdad, justicia y reparación, en cuanto a su

satisfacción y evaluación hasta ahora la verdad se ha visto limitada y reducida, al

retomarse un enfoque meramente judicial en principio con la ley de justicia y paz,

mediante las figura de las confesiones y versiones libres que a causa de la multitud de


80

casos, y la débil estructura judicial para soportar la magnitud de estos procesos de caso

por caso, dejo vacíos, y “preguntas sin respuesta” respecto a la situación de muchos

hechos reprochables vulneratorios de derechos humanos a los familiares de las víctimas,

a la sociedad y a la memoria colombiana como se denota en el reporte de HRW(2008)

¿Rompiendo el Control? Obstáculos a la Justicia en las Investigaciones de la Mafia

Paramilitar en Colombia (Pp, 52, ss.)

Aunque bajo una mirada esperanzadora se expidió el acto legislativo 01 de 2012 “Marco

Jurídico Para La Paz” en el que se modificó la constitución política colombiana para

acoger un enfoque holístico de justicia transicional, que combina medidas tanto

judiciales como extrajudiciales para alcanzar la verdad y el esclarecimiento histórico que

de una reconocimiento a la memoria como forma de reparación en el que se pretende

encontrar un punto de equilibrio entre las partes del conflicto con miras a garantizar la

paz como las máximas dosis de verdad, justicia y reparación, aunque “en todos los casos,

el sacrificio al menos parcial de una de ellas en pro de la realización de la otra”.

(Uprimny, Sánchez & Sánchez, 2014, p. 152), todo esto en razón a la complejidad del

conflicto colombiano.

Es preciso traer a colación lo expresado por Matarrollo (2007):

Los trabajos de la memoria, la búsqueda de la verdad y la justicia por un lado

miran hacia el pasado, pero su otra dimensión está abierta hacia el futuro que se

quiere construir, son condiciones necesarias para la edificación de un mundo más

justo y más humano, basado en el respeto de la dignidad humana. La memoria, la

verdad y la justicia son un terreno de debates en los que parece preciso superar los

intentos de amalgamas en las que todas las responsabilidades se diluyen (p.47).


81

Finalmente, la literatura también resalta la importancia de la garantía de un derecho a la

verdad:

“¿La historia se repite? ¿O se repite sólo como penitencia de quienes son

incapaces de escucharla? No hay historia muda. Por mucho que la quemen,

por mucho que la rompan, por mucho que la mientan, la historia humana se

niega a callarse la boca” E. Galeano, Patas arriba: La Escuela del Mundo al

Revés, 216 (Catálogos, Buenos Aires, 2005).

Parafraseando a Gonzalez-Salzberg (2008, p.2): “el derecho a la verdad es una

obligación que la historia humana terminó imponiendo a los Estados para que los

pueblos puedan aprender a no repetir la historia.”


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Nacional

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Ley 418 de 1997

Ley 548 de 1999

Ley 782 de 2002

Ley 975 de 2005

Ley 1424 de 2010

Ley 1592 de 2012

Ley 1448 de 2011

Acto legislativo 01 de 2012

Decretos reglamentarios ley 975 de 2005

Decreto Reglamentario 4760 del 30 de diciembre 2005.

Decreto Reglamentario 2898 del 29 de agosto de 2006.

Decreto Reglamentario 4417 de Diciembre 7 de 2006.

Decreto Reglamentario 3391 del 29 de Junio de 2006.

Decreto Reglamentario 315 del 7 de febrero de 2007.

Decretos reglamentarios ley 1448 de 2011

Decreto Reglamentario 4802 de 2011.






90



Decreto Ley 4635 de 2011.

Decreto Ley 4634 de 2011.

Decretos reglamentarios Ley 1592 de 2012

Decreto reglamentario 3011 de 2013

Sentencias de la Corte Constitucional

Sentencia C-370 de 2006







Sentencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia

Radicación 27484 auto de segunda instancia del 8 de junio de 2007.

Radicación 30999 auto de segunda instancia del 24 de febrero de 2009.

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Sentencia de 24 de noviembre de 2010. (Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas).Serie C No 219. Párr 200, 201,211.

-Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24

de febrero de 2011 Serie C No. 221, párr. 243.

Sitios Web

www.amnesty.org/es

www. cidh .org/default.htm

www. corte idh.or.cr

www.dejusticia.com

www.hrw.org/es

www.ictj.com

www.oas.org/es/

www.oea.com

www.redalyc.com

www.sc-sl.org.

www.un.org/es/


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Tesis sobre el Derecho a la Verdad. Justicia Transicional. Colombia

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