tesis.pdf

UNIVERSIDAD CATÓLICA DE TEMUCO ESCUELA DE DERECHO

MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

EN EL NUEVO PROCESO PENAL.

Alumno : Leila Y. Gittermann Montenegro. Profesor : José Martínez Ríos. Curso : Tesis.

Diciembre, 2003

MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN EL NUEVO PROCESO PENAL .

3

INTRODUCCIÓN

El nuevo Código Procesal Penal, en el marco de este nuevo sistema acusatorio, además de

contener normas básicas que estructuran el nuevo proceso penal, en cuanto a los sujetos

procesales, sus actuaciones, las medidas de privación de libertad, los recursos, etc., regula

principios, que orientan todo el funcionamiento de este nuevo sistema.

Es precisamente, en cuanto a las medidas de privación de libertad dictadas durante el

proceso que dirigiremos nuestra atención, por cuanto, estas se establecen para cautelar los

fines del procedimiento, pero a la vez, al tener una naturaleza subjetiva, inciden en los

derechos y garantías fundamentales de las personas, como es la libertad y seguridad

individual del imputado.

Nuestro análisis partirá estableciendo la noción preeliminar de medida cautelar que se

consagra originariamente en materia civil, para luego situarnos en materia penal,

entregando una breve noción del sistema penal inquisitivo, y las medidas cautelares

personales en este sistema.

Posteriormente, analizaremos cada una de estas medidas cautelares en el nuevo sistema

procesal penal, y su historia fidedigna, estableciendo un parámetro con las medidas

cautelares personales antiguas, en relación a su nueva configuración, de forma y de fondo,

que le otorgan los principios rectores del procedimiento, para así establecer concordancias

con los fines del proceso y los derechos individuales de libertad individual y seguridad

personal.

En un capítulo separado, estudiaremos la prisión preventiva, debido a su gran importancia

como herramienta para la consecución del los fines del procedimiento, toda vez, que con

ella, se afectan con mayor intensidad los derechos del imputado.

En este punto, señalamos que no haremos una completa exposición procedimental de la

prisión preventiva, por cuanto, nos parece que es de suma importancia abordar temas de

fondo que nos permitan diferenciar esta medida y legitimarla dentro del proceso,


4

estableciendo un análisis acabado en cuanto a las diferencias entre la prisión preventiva y la

prisión punitiva, principalmente en cuanto a los fines de cada una y para esto analizaremos

detalladamente los requisitos de esta cautelar, desde el punto de vista doctrinario , atacando

las diferencias que presentan estos presupuestos, con los tratados internacionales.

Estudiaremos el campo de aplicación de la prisión preventiva, y las relaciones que presenta

la prisión preventiva con la presunción de inocencia, y con los derechos humanos.

Con todos estos elementos, intentaremos detectar las posibles fallas y contradicciones que

esta cautelar pueda evidenciar, tras su reforma, teniendo en cuenta sus fines y los derechos

individuales, y trataremos de dar soluciones que puedan determinar de manera mas clara su

aplicación y limites.

Por la novedad que presentan las medidas cautelares personales de menor intensidad, en

nuestro sistema y su carácter de regla general, nos parece apropiado, estudiar estas

cautelares en un capítulo separado, en donde, luego de un breve análisis de éstas,

proponemos soluciones novedosas, para su mayor eficacia, en relación a los entes que

pueden controlarlas y así, establecer una solución integral, que a nuestro parecer, evitaría

que los afectados a esta medidas, deban ser sometidos a privaciones de libertad de mayor

intensidad durante el proceso.

Finalmente, y de manera muy esquemática, hemos querido acercar a nuestra realidad, el

sistema procesal penal francés y su tratamiento, en cuanto a los actos privativos de libertad,

durante el proceso, sobre todo la detención provisoria - prisión preventiva chilena-,

estableciendo diferencias y similitudes, propias de las diferentes concepciones histórico-

culturales.


5

CAPITULO I:

TRATAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

EN MATERIA PROCESAL CIVIL.

1.1 Medidas Cautelares, Concepto, Definición1 y Finalidad:

Para poder dar un acabado significado a las medidas cautelares personales en el proceso

penal, es necesario primeramente, definirlas en el aspecto procesal civil, pues su definición

partió en una primera instancia en éste ámbito, en Italia, en el siglo pasado, derivando

posteriormente al ámbito penal.

1.1.1 Doctrina Nacional:

Casarino: “Resguardos legales para evitar que el demandante vea burlado los derechos que

puedan ser reconocidos por la sentencia.”

Por ende se pueden definir como: “Medios que la ley franquea al demandante para que

asegure el resultado de la acción que se ha interpuesto.”

Rene Jorquera: “Aquellos actos procesales que tienen por objeto asegurar los resultados de

la acción deducida, o que se va a deducir si la medida precautoria se solicita como

prejudicial.”

1.1.2 Doctrina Extranjera:

Couture: “Aquellas dispuestas por el juez como el de impedir los actos de disposición o de

administración que pudieran hacer ilusorio el resultado del juicio y con el objeto de asegurar

de antemano la eficacia de la decisión a declararse en el mismo.”

1 La ley no define lo que se entiende por medida cautelar, sólo se señalan las clases de medidas que se encuentran reguladas en el libro II, del título V, artículos 290 al 302 del Código de Procedimiento Civil. (CPC)


6

Calamandrei: “Anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva,

encaminada a prevenir el daño que se podría derivar del resultado de la misma.”

? Finalidad : Evitar el daño que puede producirse si el demandado enajena o destruye sus

bienes antes de la sentencia definitiva.

1.2 Características:

a. Son de aplicación general: A pesar de estar reglamentados en el libro II, del CPC, que se

refiere al Juicio Ordinario, se aplican a todo procedimiento, según lo dispuesto en el artículo

3 del citado cuerpo legal, como por su finalidad instrumental.

b. Son Limitadas: Pues de acuerdo al artículo 298 del CPC, se limitan a los bienes

necesarios para responder a los resultados del juicio. Las medidas precautorias no deben ni

ser insuficientes ni exageradas.

c. Son Instrumentales. No tienen fin en si mismas, sino que sirven a la finalidad de la

sentencia definitiva.

d. Son esencialmente Provisionales. Según el artículo 301 del CPC, éstas deben cesar

siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones

suficientes.

e. Son acumulables. Artículo 290 del CPC, que expresa que el demandante puede pedir

una o más de las siguientes medidas; y el artículo 300 que establece que estas providencias

no excluyen las demás que autorizan las leyes.

f. No son taxativas. Las principales medidas están en los artículos 302 del CPC, pero no

son las únicas, ya que la ley permite al actor solicitar todo acto que tenga por objeto asegurar

o proteger la pretensión deducida y la sentencia favorable que se pudiera pronunciar. Esta

amplitud cautelar tiene como fuente legal el artículo 298, parte final.


7

g. Son sustituibles por una garantía suficiente. Se encuentra regulado en el artículo 301,

inciso final. La caución puede ser de cualquier naturaleza, ya sea fianza, hipoteca, cheque

etc., pero debe ser suficiente para alzar la medida decretada.

1.3 Requisitos generales de procedencia:

1.3.1 Fumus boni iuris: El artículo 298 del CPC dispone que para decretar estas medidas, el

demandante debe acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave

del derecho que se reclama.

Para solicitar esta medida, debe invocarse la existencia de un derecho material y que se

justifique prima facie su existencia, es decir, se exige tener la apariencia o verosímilitud de

un derecho, que se logrará con un mero acreditamiento del peticionario. Así, no se exige una

certeza del derecho pretendido, sino sólo una verificación de su verosimilitud.

1.3.2 Periculum in Mora: Según la doctrina es el “Periculum in Mora”, o sea, el peligro en la

mora, en el retardo. Es el posible daño jurídico y económico que puede derivarse del retardo

de una providencia jurisdiccional definitiva. No basta el simple temor, sino que debe ser

consecuencia de ciertos hechos fácticos que constituyan un interés jurídico que permitan su

viabilidad.


8

CAPITULO II:

TRATAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

EN MATERIA PROCESAL PENAL

2.1 Concepto

2.1.1 Medidas Cautelares:

Según Maier, es la “Aplicación de la fuerza pública que coarta las libertades reconocidas por

el ordenamiento jurídico que pretende el resguardo de los fines que persigue el mismo

procedimiento y averiguar la verdad y la actuación de la ley sustantiva o en la prevención

inmediata sobre el hecho concreto que constituye el objeto del procedimiento2.”

2.1.2 Medidas Cautelares Personales:

Las medidas cautelares personales se definen como “Aquellas medidas restrictivas o

privativas de la libertad personal, que pueden adoptar en tribunal en contra del imputado en

el proceso penal, con el objeto de asegurar la realización de los fines penales del

procedimiento3”.

Estas medidas imponen limitaciones del derecho a la libertad personal reconocida en el

ordenamiento jurídico, para asegurar al imputado en el proceso penal.

2.2 Evolución Histórica:

2.2.1 Medidas Cautelares Personales en el Antiguo Proceso Penal.

El antiguo Sistema Procesal Penal, era un sistema inquisitivo, que se caracterizaba por

reunir en la persona del juez las funciones de investigar, acusar y fallar, impidiendo la

imparcialidad, que es un presupuesto básico para el debido proceso. Todos los actos eran

2 MAIER, Julio.La Ordenanza Procesal Penal Alemana. vol.II, p. 127. 3 LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal Chileno. Editorial Jurídica, 2002.


9

escritos y secretos, en donde los intervinientes del proceso tenían una participación pasiva y

escaso contacto con el juez.

La etapa de investigación, se realizaba en forma secreta y en la mayoría de los casos,

mediada por actuarios. Las policías recibían órdenes amplias para investigar, lo que impedía

un control eficiente sobre la forma en que se desarrollan las indagaciones.

Las Medidas Cautelares no se discutían particularizadamente y con fundamentación

específica para su procedencia, ya que eran consecuencia automática del auto de

procesamiento. Por esta razón, concluida la investigación, el tribunal puede someter a

proceso a uno o más sujetos determinados, basado en sólo presunciones de participación.

Esto se transformaba en una etapa central del proceso y se producía una relación

automática entre el sometimiento a proceso y la prisión preventiva, el arraigo de pleno

derecho, la libertad provisional, o las anotaciones en el prontuario y demás efectos

restrictivos de libertad, aunque se probare finalmente la inocencia del acusado. Esto se debe

a la razón antes aludida y a que en el antiguo sistema penal no existían medidas cautelares

alternativas a la prisión preventiva.

La prisión preventiva se caracterizaba, por la amplitud de las causas legales que

autorizaban su procedencia y la amplia interpretación jurisprudencial de la que era objeto,

convirtiéndose en regla general frente al derecho de libertad individual. Además, el criterio

para determinar la prisión preventiva, lejos de cumplir con los fines del procedimiento, que

es asegurar la permanencia del imputado en el juicio, cumplía funciones de pena anticipada 4

y de carácter preventivo peligrosista, ajenos al texto constitucional.

Finalmente, la mayoría de las pruebas que se recopilan y analizan, se realizan en una etapa

secreta, que constituyen la basa para acusar o absolver a una persona.


10

2.2.2 Medidas Cautelares Personales, Procedencia y Finalidad:

Debemos comenzar diciendo que las Medidas Cautelares, se manifiestan dentro de la etapa

del Sumario, que se define como las diligencias tendientes a preparar el juicio criminal. Estas

diligencias 5 tienen por objeto practicar la investigación del hecho, determinar los presuntos

responsables, las circunstancias que puedan incidir en su calificación y penalidad, asegurar

a los presuntos responsables y asegurar su responsabilidad pecuniaria.

En relación a los últimos objetivos, el juez debe resguardar que los presuntos responsables

comparecerán a las diligencias y trámites del proceso y que en su caso harán posible el

cumplimiento de la sentencia. La protección de éstos objetivos, se concreta mediante la

aplicación de las medidas cautelares o coercitivas.

2.2.3 Clases de Medidas Cautelares Personales:

2.2.3.1 CITACION:

“Es el llamado que se hace a quien se le imputan ciertos delitos para que comparezca al

tribunal a prestar declaración o a otro acto del juicio.”

2.2.3.1.1 Casos en que procede:

? Tratándose de cualquier infracción sancionada con pena de falta. Artículo 247 Cde PP.

? En delitos sancionados únicamente con inhabilitación para cargos públicos u oficios

públicos o profesiones titulares, o suspensión de ellas, o multa.

4 Artículos 7, letra b) de la Constitución, 4°, 5°, 139,140, 141 y 150, del Código de Procedimiento Penal (Cde PP). 5 El artículo 246, del CdePP, establece que todo individuo contra quien las diligencias arrojen datos que hagan presumir su responsabilidad penal, quedarán sujetos a la obligación de comparecer ante el juez de la causa, o ala restricción de la libertad personal.


11

? En aquellos simples delitos que la ley sanciona con una pena privativa o restrictiva de

libertad no superior a una menor en su grado mínimo.

Los requisitos de la citación dice relación con que debe mediar una resolución del juez que

ordene la citación del inculpado, firmada por el secretario del tribunal. Esta puede ser

practicada por un receptor, agente de policía o un funcionario del tribunal. La citación debe

ser notificada personalmente o por cédula bajo apercibimiento de detención o prisión en caso

de no comparecencia.

2.2.3.2 DETENCION:

“Es la privación transitoria de la libertad de una persona, en virtud de resolución judicial o de

otra autoridad competente, cuando hay fundadas sospechas de que es responsable de un

delito, o hay motivos que induzcan a creer que no cooperará con la acción de la justicia.”

Las características de la detención es que es esencialmente transitoria y provisional a

diferencia de la prisión preventiva. Después del plazo de detención, ésta puede desaparecer,

suspenderse, o agravarse, convirtiéndose en prisión preventiva con la dictación del auto de

procesamiento.

Para que estemos frente a una detención, la orden debe emanar de la autoridad competente,

de funcionario público habilitado por ley. Esta orden debe ser intimada al individuo en forma

legal.

2.2.3.2.1 Plazo para poner al detenido a disposición del juez y de duración de la detención:

El detenido debe ser puesto a disposición del juez dentro del plazo de 24 horas, sin perjuicio

que el juez ordene que sea puesto a su disposición de inmediato.


12

Según el artículo 272 del código de Procedimiento Penal, la regla general es que la

detención no podrá durar más de 5 días desde que el aprehendido es puesto a disposición

del tribunal6.

El momento que es puesto a disposición del juez será desde la aprehensión, si es detenido

por orden judicial. Si es sorprendido en delito flagrante, debe ser puesto a disposición del

tribunal en el acto, salvo que no alcance a la audiencia, debiendo hacerlo a primera hora del

día siguiente, dentro de las 24 horas. Si es detenido por la policía u otra autoridad que no

sea el juez, el plazo máximo es en 48 horas.

2.2.3.2.2 Quienes pueden decretar la detención:

a) Detención decretada por orden judicial:

Para que proceda debe acreditarse el hecho que reviste carácter de delito y que no se trate

de un delito que sólo admite citación.

? Formalidades para el cumplimiento de la detención:

a. Toda orden de detención o prisión preventiva, debe realizarse luego de haber intimado el

mandamiento de detención o prisión en forma legal. Esto quiere decir que se le debe decir

que está detenido y entregarle copia del mandamiento.

b. Luego el detenido debe ser conducido al lugar público de detención.

c. Si el detenido opone resistencia, se podrá hacer uso de la fuerza, con el sólo objeto de

asegurar la persona del detenido.

d. Una vez en el lugar de detención, el alcaide copiará el mandamiento e individualizará a la

persona detenida, poniéndolo a disposición del juez, si es procedente.

e. El detenido debe ser interrogado por el juez dentro de las 24 horas siguientes, desde que

ha sido puesto a su disposición.

6 Se señalan como plazos excepcionales: Puede el juez por resolución fundada ampliar el plazo de 48 horas hasta por 5 días, o en el caso de conductas terroristas, hasta por 10 días.


13

Los recursos que proceden contra el decreto de detención o de prisión preventiva son el de

apelación, en el solo efecto devolutivo, el recurso de amparo y el recurso de queja.

b) Detención Policial:

La policía debe detener a todo delincuente que sorprenda cometiendo un crimen o simple

delito.

c) Detención por un Particular:

Cualquier individuo puede detener a quien sorprende cometiendo un delito, para el solo

efecto de ponerlo de inmediato, directamente a través de la policía, a disposición del juez.

2.2.3.3 ARRAIGO:

“Es la prohibición de salir del territorio nacional, la que puede ser ordenada por el juez del

crimen respecto de las personas y en los casos que concurran los requisitos que la ley prevé

al efecto, o que opera de pleno derecho respecto de los inculpados, procesados y

condenados a penas privativas o restrictivas de libertad que deban cumplirse dentro del

territorio nacional, mientras éstas no se ejecuten o extingan.”

a) Arraigo judicial:

Es aquel que en casos graves y urgentes, el juez puede disponer respecto de quien existan

antecedentes que apreciados en conciencia, sean bastante para estimar que en el sumario

podrá ser decretada por la detención y que tratará de sustraerse a la acción de la justicia.

? Requisitos:

a. Que se trate de casos graves y urgentes.

b. Que existan antecedentes para estimar que en el sumario podrá ser decretada la

detención de la persona en contra de la cual se dispone el arraigo.


14

c. Que existan antecedentes que la persona en contra e la cual se dispone el arraigo, tratará

de sustraerse de la acción de la justicia.

d. Que no se trate de delitos en que sólo procede la citación.

b) Arraigo de pleno derecho legal:

Es aquel que el juez decreta imperativamente, concurriendo los presupuestos de

procedencia, es decir, cuando se dicten ordenes de detención o el auto de procesamiento,

mientras están vigentes y en las sentencias condenatorias que impongan penas privativas o

restrictivas de libertad, mientras no se ejecuten.

2.2.3.4 PRISION PREVENTIVA:

“Medida privativa de libertad, emanada del juez competente, de duración indefinida, y

esencialmente provisoria, que tiene como necesario antecedente la dictación del auto de

procesamiento.”

a) Características:

? Es una medida privativa de libertad. No es una pena, pero si el procesado resulta

condenado, la prisión preventiva se convierte en pena que se está cumpliendo,

descontada del tiempo de duración de la sentencia condenatoria.

? Es preventiva, porque la ley supone que asegura la persona del procesado, evita que

éste pueda seguir causando daño y asegura el resultado de la investigación.

? Se establecen idénticas formalidades de la detención, en cuanto a su cumplimiento.

? Es de duración indefinida. Es decir que ni la ley, ni el tribunal le fija duración.

? Es esencialmente provisoria.


15

b) Causas de cesación o suspensión de la prisión preventiva:

? Cuando se deja sin efecto el auto de procesamiento.

? Cuando se concede el beneficio de libertad provisional o excarcelación.

? Cuando se dicta sentencia definitiva absolutoria, o sobreseimiento definitivo.

? Cuando el procesado es condenado a una pena cuya duración se encuentra cumplida

con el tiempo que pasó privado de libertad bajo prisión preventiva.

? Cuando el procesado es condenado a una pena superior al tiempo que lleva preso

preventivamente.

c) Diferencias entre la detención y la prisión preventiva.

En cuanto a su duración, la detención tiene un plazo limitado de 5 días por regla general, y

la prisión preventiva tiene un plazo de duración de indefinido, al que puede ponérsele

término por la excarcelación del procesado, o cuando se dicta sobreseimiento definitivo o

sentencia absolutoria. En cuanto a quien afecta, la detención afecta al inculpado de un

delito y la prisión preventiva, al procesado por un delito. En cuanto a su procedencia, la

detención requiere que se encuentre establecida la existencia de un hecho que presente los

caracteres de delito y que el juez tenga fundadas sospechas para reputar autor, cómplice o

encubridor a aquel cuya detención se ordene. Para decretarse la prisión preventiva, debe

encontrarse justificada la existencia del delito que se investiga y que aparezcan

presunciones fundada para estimar que el inculpado ha tenido participación en el delito como

autor, cómplice o encubridor.

2.3 Medidas cautelares personales en el nuevo proceso penal.

2.3.1 Generalidades:

Este Nuevo Proceso Penal supone un sistema acusatorio en que se separan las funciones

de investigar, acusar y fallar, siendo esta última la labor del juez. Se produce la instauración

de un juicio oral, paradigma central, que a su vez se construye sobre la base de una nueva


16

etapa de investigación, a cargo de un órgano llamado Ministerio Público, que conduce la

persecución penal y posee discrecionalidad reglada para abandonar o ejecutar esta

persecución, pudiendo derivar en un juicio oral.

Esta investigación se realizaba antes a través del sumario criminal, convirtiéndose en la

etapa más importante, pues las pruebas aquí aportadas constituían la base para la

sentencia. Por otro lado, ésta etapa era muy ritualista, rígida y formalizada, hecho que

disminuía su eficacia.

En el nuevo sistema, ésta etapa es una fase meramente preparatoria que determina el

curso posterior del caso y no tiene un carácter probatorio sino sólo un valor informativo; es

una fase desformalizada y desjudializada puesto que es realizada por los órganos

administrativos a diferencia de la etapa del sumario.

Los objetivos del sumario y de la actual etapa de investigación son muy diferentes, puesto

que en esta última se deben primero seleccionar que casos se investigarán, según

parámetros de un sistema penal racional. Una vez determinados los casos a investigar, los

fiscales deberán velar por la correcta aplicación de las salidas alternativas y propender a

una eficaz investigación y acumulación de pruebas en el evento de una acusación y juicio

Oral, debiendo atender e informar adecuadamente a las víctimas y brindar protección si es

necesario.

En la investigación, una vez que se requiere de la adopción de medidas que signifiquen la

afectación de los derechos del imputado y que según la constitución y ley requieren la

intervención judicial, se produce la formalización de la investigación en que se realiza la

imputación por el fiscal acerca de determinados hechos. Esta actuación se considera el

adecuado sustituto del sometimiento a proceso, manteniéndose de éste el contenido de

garantía para el afectado, puesto que le permite conocer la imputación, designársele un

defensor sino lo tiene y el fiscal queda limitado por los hechos incluidos en la imputación, no

pudiendo ampliarse en la acusación.


17

2.3.2 Las Medidas Cautelares Personales en el Nuevo Proceso Penal

Todo proceso tiene como fin, la eficacia de la persecución penal y garantía de los derechos

esenciales del imputado en la resolución del conflicto penal. Así, para poder cumplir a

cabalidad estos objetivos, es que surge el concepto de medida cautelar como sistema de

autodefensa del ordenamiento jurídico, que asegura la consecución del proceso, ante el

posible daño jurídico, si se burlan las sanciones impuestas al imputado, en la medida en que

quede en libertad y oculte la verdad o provoque la inaplicabilidad de la ley penal, pues la

función jurisdiccional debe juzgar, y poder ejecutar lo juzgado.

Y por otro lado, éstas medidas se establecen con un carácter excepcional, debiendo existir

proporcionalidad entre la utilidad de ellas en la persecución penal, frente a la afectación de

los derechos del imputado, investido de la presunción de inocencia, no pudiendo en

principio sufrir ningún detrimento respecto del goce y ejercicio de todos sus derechos

individuales en tanto éstos no se vean afectados por la imposición de una pena.

Es por esto además, que frente a la posible aplicación de los beneficios de la ley 18.216, que

establecen medidas alternativas a las penas privativas de libertad como sanción, no podrían

aplicarse en una etapa previa medidas cautelares que privaran de la libertad al imputado.

Esta base fundante de las medidas cautelares, traen consigo la necesidad de rediseñarlas,

innovando en los siguientes aspectos:

El fiscal puede solicitar un conjunto de medidas cautelares específicas, que restringen los

derechos del imputado , las que se discuten y ponderan fundadamente por el defensor el

fiscal y el juez quien las determinará, cuando ello parezca indispensable para garantizar su

comparecencia futura a los actos del procedimiento o al cumplimiento de la pena, o para

proteger el desarrollo de la investigación, para proteger a las víctimas o para asegurar los

resultados pecuniarios del juicio, pudiendo solicitarse en la misma audiencia de

formalización o en otras posteriores.

Se crean medidas cautelares personales, alternativas a la prisión preventiva, que deben ser

utilizadas con preferencia a éstas, si el objetivo perseguido puede ser cumplido

razonablemente con restricciones a la libertad de menor intensidad.


18

Existe un cambio en la concepción de fianza, pues, si la prisión preventiva u otras medidas

cautelares no resultan necesarias, el imputado debe quedar libre bajo su sola palabra de

comparecer en las actuaciones del procedimiento, excepto cuando la fianza sea

imprescindible y si el imputado pueda ofrecer una garantía económica suficiente y relevante

para él, que obligue su comparecencia, cautelando los mismos objetivos que las medidas

coercitivas. Así, desaparece, la aplicación general de la fianza y por ende una limitación

gratuita a los derechos fundamentales del imputado.

Se establecen controles específicos respecto de las medidas cautelares que implican formas

de privación de libertad, buscando racionalizar y limitar al máximo su utilización, diseñando

un sistema de control judicial de la prisión preventiva por medio de audiencias orales, con

presencia del imputado y su defensor, que pueden realizarse cada dos meses por el

defensor, debiendo convocarlas el juez de oficio cada cuatro meses. Esta es una de las

funciones de control más importantes que los jueces realizan para resguardar los derechos

del imputado y evitar su uso como sanción anticipada.

Se disponen límites a la utilización de la prisión preventiva basados en la proporcionalidad

que debe existir entre su aplicación y la posible pena. En este sentido, se han reducido las

situaciones en que procede la privación de libertad como medida cautelar.

2.3.3 Principios inspiradores de las Medidas Cautelares:

Estos principios determinan el equilibrio entre los fines del procedimiento y los derechos

individuales.

2.3.3.1 El Derecho a la Presunción de Inocencia.7 Es el principio rector e inspirador de todo

el proceso penal acusatorio. Es por esto que la adopción de medidas cautelares deben

establecerse con excepcionalidad y con su completa subordinación a los objetivos de la

persecución penal. Así lo señala el artículo 4 del Código Procesal Penal ( CPP)

7 Este principio, junto con el de proporcionalidad y su carácter excepcional, se encuentran presentes en la historia fidedigna del establecimiento del Código Procesal Penal, tanto en su mensaje, el primer y segundo informe de la Comisión de Constitución, Legislación y justicia de la Cámara de Diputados y segundo informe de la Comisión del Senado.


19

2.3.3.2 El Principio de Legalidad. Las medidas cautelares sólo se podrán aplicar cuando

estén reguladas en los casos y formas determinados por la constitución y las leyes, como lo

señala el artículo 19 N° 7, letra b, de nuestra Constitución, el artículo 5 del CPP, y en

materia de tratados internacionales, el artículo 9.1 del Pacto de Derecho Civiles y Políticos8,

en el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos, etc.

2.3.3.3 El Principio de Jurisdiccionalidad. Este principio señala que las medidas sólo

pueden ser decretadas por el órgano jurisdiccional competente, por medio de resolución

judicial fundada. Con respecto a este punto, existen excepciones expresamente señaladas

por la misma Constitución y las leyes en que podrá practicarse la detención por particulares,

por policías o por otras autoridades de carácter administrativo. Esto se señala en el artículo

19 N° 7 letra c), de la Constitución que prescribe que nadie puede ser arrestado o detenido

sino por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley. Con respecto a las

resoluciones judiciales que decretan las medidas cautelares, éstas deben ser fundadas, y

deben indicar los hechos en que se basa el juez, los motivos que ocasionan la necesidad de

decretar una medida cautelar y la finalidad que se persigue mediante su adopción, lo que se

traducirá en la imposición de una medida cautelar de mayor o menor intensidad según

corresponda. Esto se desprende del artículo 1 y 122 del CPP.

2.3.3.4 El Principio de Provisionalidad. En relación a la duración de las medidas, el juez

debe ponderar la mantención de las medidas coercitivas, que sólo podrán subsistir, mientras

se den los presupuestos para su aplicación, pues éstas afectan la legitimidad del proceso,

en relación a la presunción de inocencia, y la garantía de ser juzgado en un plazo razonable

o ser puesto en libertad. Esto se encuentra regulado en el artículo 122 del CPP.

2.3.3.5 El principio de Proporcionalidad. Este dice relación con que debe existir una

adecuación entre la medida decretada y el fin propuesto. Este principio se basa en

considerar a la libertad como criterio de normalidad y la privación de libertad como

excepción. Así, según la Constitución y el CPP, la libertad se consagra como uno de los

valores esenciales y su restricción sólo será posible en los casos y en la forma prevista por la


20

ley. De manera que la prisión preventiva debe decretarse sólo en los casos que sea

procedente para los fines del proceso, siendo la regla general la imposición de las medidas

cautelares de menor intensidad.

2.3.4 Características de las medidas cautelares personales:

a) Excepcionalidad: Las medidas cautelares no siempre deberán decretarse, sino sólo en a

medida que sea necesario para cumplir con los fines del procedimiento.

b) Instrumentalidad: Es la nota característica más importante de éstas medidas, porque

permite distinguirlas de otras medidas similares, y dice relación con que las medidas

cautelares no constituyen un fin en sí mismas, sino que están invariablemente vinculadas a

la sentencia dictada en el proceso principal, cuya efectividad tiende a asegurar. Esta,

instrumentalidad es el presupuesto base de las demás características.

c) Homogeneidad: Referido a que, si bien, no tienen el carácter de pena anticipada, son

asimilables a la privación de libertad, puesto que la prisión preventiva debe cumplirse en

recintos penitenciarios, en módulos separados de los condenados. Por otro lado, también

existe homogeneidad en cuanta a que el tiempo de privación de libertad se abona a la pena

que deberá cumplir.

d). No oficialidad: En atención al principio acusatorio, las medidas cautelares no pueden

ser decretadas de oficio por el juez, sino que siempre deben ser a petición de las partes,

debiendo comparecer ambas, salvo en algunas medidas en forma excepcional.

2.3.5 Requisitos generales de procedencia:

Estos presupuestos de procedencia de las cautelares, deben estar orientados a los fines del

procedimiento, para no desvirtuar su naturaleza.

8 “Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas y en las condiciones fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta”.


21

2.3.5.1 Fumus boni iuris: La llamada apariencia de buen derecho. A diferencia del proceso

civil, ésta se configura por la razonable probabilidad acerca de la responsabilidad del sujeto

pasivo de la medida. Es decir, deben existir antecedentes que justifiquen la existencia de un

hecho punible y antecedentes que permitan presumir fundadamente que el imputado ha

tenido algún grado de participación en el mismo para aplicarla.

Esto, por cuanto no basta con una apariencia a secas de buen derecho, sino que debe

acreditarse los peligros concretos que amenacen la efectividad del proceso, tanto en su

aspecto formal, como sustantivo, referido al hecho punible y participación atribuidas. Esto no

significa que la audiencia en que se soliciten las medidas cautelares se convierta en un

audiencia de prueba sino que deben aportase elementos de convicción que se obtengan por

parte del Ministerio Público o querellante particular, que justifiquen la solicitud de las

medidas.

2.3.5.2 Periculum in mora, según la doctrina española, Periculum libertatis o peligro por la

libertad.

Las medidas cautelares tienen como finalidad, evitar que la libertad del imputado provoque

su incomparecencia en el proceso, impidiendo que éste cumpla sus objetivos y se lleve a

cabo con éxito la eventual ejecución de la sentencia, artículo 146 del CPP.

Además, también se persigue evitar el peligro de afectación de las diligencias de la

investigación, de la seguridad de la sociedad y del ofendido, artículo 140 de dicha norma

procesal penal, en concordancia con el artículo 19 N° 7, letra e), de la Constitución Política.

Al igual que en el caso anterior, deben acreditarse los requisitos de periculun in mora y que

se atenta contra las prosecución de la investigación, la seguridad de la sociedad o

finalmente del ofendido. Estos dos requisitos constituyen las principales exigencias para

poder decretar una medida cautelar dentro del proceso penal.

Para la adopción de las medidas cautelares, debe cumplirse copulativamente con los

requisitos de la apariencia de buen derecho o “Fumus boni iuris” y, el peligro en la mora o

“Periculum in mora”.


22

Existen distintas tendencias, que estiman no necesaria la concurrencia de los dos

requisitos, para la adopción de estas medidas. Lo cierto es que, si bien podemos entender

en abstracto que puede existir un “Fumus”, sin “Periculum”, para efectos cautelares

aparecen indisolubles estos dos presupuestos.

En primer lugar, porque la apariencia de buen derecho, no puede por si misma determinar

la adopción de una medida cautelar, puesto que el peligro de un perjuicio, derivado de la

tardanza en la emanación de una sentencia, constituye su fundamento más importante, ya

que sin este eventual perjuicio que se ocasionara, no nos sirve de nada tener elementos

probatorios de nuestra pretensión, si el retardo en la mora no se de en forma absoluta, o si

los riesgos que amenacen la eficacia de la sentencia no sean inminentes.

Es preciso señalar en este punto, que sólo se considerará como “Periculum”, el riesgo que

de producirse o agravarse como consecuencia de la duración del proceso, privara de

efectividad práctica a la futura y eventual sentencia estimatoria del actor.

Por otro lado, un “Periculum”, sin “Fumus”, tampoco es concebible, si pensamos que este

temor si bien, no es preciso probarlo plenamente, se debe tener al menos antecedentes que

demuestren la probabilidad de la existencia del interés aducido por el demandante.

Así, podemos concluir, que no hay propiamente perjuicios o riegos de ineficacia susceptibles

de proteger por una medida cautelar, si el derecho aducido no parece verosímil, pudiendo

sostener incluso que debido a esta estrecha relación, el “Periculum in Mora”, sería el único

presupuesto genérico, para la adopción de las medidas cautelares, toda vez que su

adopción comprende indefectiblemente la de “Fumus boni iuris”9

9 VECINA CIFUENTES, Javier, Profesor de Derecho Procesal, de la Universidad Complutense de Castilla.La trascendencia del Fumus boni iuris, como presupuesto de las medidas cautelares. Revista de Derecho Procesal, Nº 1, 1995, p. 260-270.


23

CAPITULO III:

CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

3.1 Reglamentación:

Las medidas cautelares personales se encuentran reguladas en el libro I, título V, artículos

122 al 156 del Código procesal Penal. Además, el artículo 5 del mencionado cuerpo legal,

señala como principio básico de interpretación, la legalidad de las medidas privativas de

libertad, indicando que no se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva, ni

aplicar cualquier otra forma de privación de libertad a ninguna persona, sino en los casos y

en la forma señalados por la Constitución y las leyes. Este principio, se encuentra reiterado,

ya con un carácter constitucional en el artículo 19 N° 7 de la CPR, en su letra b, debido a la

privación de garantías fundamentales, que éstas medidas suponen, en relación con la

libertad ambulatoria de las personas. Finalmente, podemos señalar que la legalidad de éstas

medidas, se recoge en cuerpos normativos internacionales ya mencionados apropósito del

principio de legalidad.

En cuanto a su clasificación, el código mencionado, en atención al objeto de éstas, distingue

entre medidas cautelares personales y reales, hecho que no es compartido por algunos

autores como Julio Maier10 quien indica que las medidas coercitivas, siempre implican una

actuación del Estado en lo tocante a la libertad de una persona garantizada por el

ordenamiento jurídico, pudiendo involucrar y afectar todos sus bienes jurídicos. Por lo tanto,

según lo establecido para la procedencia de éstas medidas, las cosas no pueden ser objeto

de cautela, pues sólo se refieren a la relación que una persona tiene con ellas, es decir, la

actuación del Estado que provoque privación de libertad, está referido sólo a impedir que se

disponga libremente de las cosas.

10 MAIER, Julio.Derecho Procesal Penal Argentino. Editorial Hammurabi. Argentina. p.283.


24

3.2. Clasificación:

3.2.1 CITACION:

“Es el llamamiento formal que hace el tribunal o el Ministerio Público, respecto del imputado

de ciertos delito, para que comparezca para un momento determinado, siempre que sea

necesario su presencia11”

De la definición de citación, podemos concluir que ésta se refiere no sólo a la citación como

medida cautelar, sino también a aquella que realiza el Ministerio Público y a la citación

judicial.

a) La Citación como Medida Cautelar.

Es también judicial y está regulada según el artículo 123 y 124 del CPP Esta procederá,

cuando fuere necesaria la presencia del imputado ante el tribunal y si la imputación se

refiere a faltas o delitos que la ley no sanciona con penas privativas de libertad o cuando

éstas no excedieran las de presidio o reclusión menor en su grado mínimo.

Su presupuestos de aplicación nos dan a entender, por un lado que es la medida que tiene

menor intensidad dentro de las cautelares, estableciendo un nexo entre el proceso y el

imputado, en que éste último es requerido para presentarse a los actos de la investigación y

ejecución de la sentencia, so pena que ante su no comparecencia, podrá ser privado de

libertad, quedando obligado al pago de las costas que se causaren, salvo si probare que su

ausencia fue justificada, siendo esto ponderado por el tribunal.

Pero por otro lado, se establece un límite de procedencia para otras medidas cautelares que

no podrán ser aplicadas, según lo dicho expresamente por el artículo 124 del CPP12, que

excluye expresamente otras medidas que recaigan sobre la libertad de imputado, salvo lo

11 MATCOVICH, CORTÉS, Gonzalo.Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. p. 177. 12 Artículo 124 del CPP, inciso primero, parte final “... No se podrán ordenar medidas cautelares que recaigan sobre la libertad del imputado, con excepción de la citación.”


25

dispuesto por el artículo 134, el arresto por falta de comparecencia, la detención o la prisión

preventiva, según el artículo 33 del CPP. Es decir, no se podrá ordenar, la detención judicial,

sin citación previa, si los hechos que se le imputan, son los establecidos en los casos en que

procede la citación. Además no se podrá ordenar la prisión preventiva, puesto que los casos

de improcedencia de la prisión preventiva, en su artículo 141, letra a, son los mismos de

procedencia de la citación, salvo si esta procede, según el artículo 33. Y por último, tampoco

procederán las medidas del artículo 155 del CPP, puesto que afectan a la libertad del

imputado y no se señalan dentro de las excepciones del 124, inciso segundo.

La citación, debe efectuarse con las formalidades señaladas por el artículo 33 de dicho

cuerpo legal. Estas normas no indican con precisión los medios que deberán emplear los

tribunales para efectuar las citaciones, entendiendo que por analogía, se aplicará el artículo

23, que establece que podrán realizarse por cualquier medio idóneo, de los que se señalarán

en las citaciones del Ministerio Público. Estas citaciones, deben llevarse a cabo por

funcionarios competentes al efecto, quienes deben notificar al imputado de la resolución, que

debe contener el tribunal ante quien debe comparecer, su domicilio, la fecha y la hora de la

audiencia, la identificación del proceso y la indicación del motivo de la comparecencia,

debiendo advertir que su inasistencia ocasionará medidas compulsivas.

b) La Citación Judicial:

Se encuentra en el artículo 33 del CPP, y procede frente a cualquier persona y cualquier

delito, con las mismas formalidades señaladas para las citaciones cautelares del artículo 33,

ya descritas, al ser ésta de carácter judicial.

c) La Citación realizada por el Ministerio Público.

Está señalada en el artículo 23 del CPP, y procede respecto de la etapa de investigación

contra cualquier delito y de cualquier persona, sea testigo, perito o imputado .Esta se realiza

desformalizadamente, por cualquier medio idóneo. Esta expresión indica un concepto

abierto, para la utilización de cualquier tecnología, pero siempre se debe acreditar por parte

del Fiscal que se efectuó correctamente y constatar en sus registros la forma como efectuó


26

dicha citación, para así poder solicitar al juez medidas compulsivas para que el rebelde

concurra ante el Fiscal. A modo de ejemplo, se consideran medios idóneos12, la citación por

medio de un funcionario de la fiscalía, la citación telefónica, la citación por medio de un

Ministro de fe, por cata certificada, por medio de Carabineros o Investigaciones, o por fax, e-

mail u otros medios electrónicos.

En cuanto al contenido de la citación y a la forma en que debe hacerse, ésta no está

regulada, pero por analogía, entendemos aplicable el artículo 33 ya mencionado13. Ante la

no comparecencia justificada del citado, sea testigo, perito o imputado, el Fiscal podrá

requerir al juez de garantía una autorización para conducirlo compulsivamente a su

presencia14, pudiendo ser objeto de una medida compulsiva de arresto, detención o prisión,

según sea el caso, sin perjuicio de las costas y multas y demás sanciones penales.

3.2.1.1 Citación en caso de Flagrancia.

Las personas sorprendidas in fraganti, en la comisión de delitos del artículo 124, serán

citados ante el fiscal, previa comprobación del domicilio del afectado. Con todo, si luego de

realizar todas las diligencias necesarias para la comprobación del domicilio y esto no sea

posible, se procederá a la detención del afectado15.

La policía podrá registrar vestimentas, equipaje o el vehículo del que será citado. Del mismo

modo, se podrá conducir al imputado, al recinto policial, para efectuar en ese lugar la

citación. Sin embargo, el imputado podrá ser detenido si cometió alguna de las faltas del

Código Penal16. En estos casos, el policía debe informar inmediatamente al fiscal de la

detención, para los efectos del 131, inciso final.

La citación tendrá lugar de igual manera, en simples delitos en que no sea posible conducir

al detenido inmediatamente ante el juez y el encargado del recinto policial considere que hay

suficientes garantías para su oportuna comparecencia, artículo 134.

12 Instructivo N° 8 del Ministerio Público, oficio N° 127, septiembre 3, 2000.p.111. 13 Ibidem, p. 114 y ss. 14 Artículo 23, inciso 1°; 33, inciso 3°; 190 inciso 2°; 299, del CPP 15 Instructivo del Ministerio Público, oficios N° 169 y 170, Diciembre del 2000.


27

En los instructivos del Ministerio Público, se ha resuelto que suficientes garantías de la

oportunidad de comparecencia del imputado, dice relación con la gravedad del delito y la

existencia de vínculos familiares, laborales o comunitarios estables que faciliten la ubicación

del imputado y descarten su no comparecencia.17

3.2.1.2 Consecuencias de la Citación:

?Determina la improcedencia de la detención sin citación previa, si los hechos imputados

sean de los señalados en el artículo 124 CPP.

?Determina la improcedencia relativa de la prisión preventiva, toda vez que nos encontremos

en las hipótesis del artículo 124, que sólo aceptan la citación, salvo la excepción señalada

en su inciso segundo.

Lo dicho por este artículo, es repetido en el artículo 141inciso 2°, letra a), y en su inciso 4°,

pues establece que podrá en todo caso, decretarse prisión preventiva en los casos del inciso

segundo, si el imputado incumpliere alguna de las medidas cautelares generales del párrafo

6°, de este título, o cuando el tribunal considere que se podrían infringir el deber de

permanecer en el lugar del juicio hasta su término y presentarse a los actos del

procedimiento y a la ejecución de la sentencia.

?Determina la improcedencia absoluta de las medidas cautelares generales, del artículo 155,

pues estas recaen sobre la libertad del imputado, y están limitadas por tanto a la exclusión

que hace de ellas el artículo 124 del CPP, ya que se establece como excepción sólo la

detención y la prisión preventiva y no estas medidas.

3.2.1.4 Historia Fidedigna de los artículos más importantes, referidos a la Citación de la ley

19.696, que crea el nuevo Código Procesal Penal.

El actual artículo 33 del CPP, referido a las citaciones judiciales, en el proyecto propuesto

por el Ejecutivo, otorgaba la facultad al Ministerio Público de detener a las personas citadas

16 Artículos 494, Nºs. 4 y 5, y 19, exceptuando en este último caso, los hechos descritos en los artículos 189 y 233, 495 Nº21 y 496, Nº 5 y 23. 17 Ibidem, cita 15.


28

que no comparecieren para alguna actuación ante el tribunal, hecho que fue modificado por

la Comisión de Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, buscando con ello privar al

Ministerio Público de poder ordenar detenciones sin la autorización del tribunal.

El origen del artículo, 123 18del CPP, lo encontramos en el texto propuesto por el Ejecutivo,

cuyo modelo se basó en el C. Procesal Penal Modelo para Ibero América. En la cámara de

Diputados se observa, que la idea es suprimir la detención automática, la que sólo

procederá si se cumplen ciertos requisitos. Con esto, se pretende eliminar las

consecuencias automáticas de auto de procesamiento como eran, la prisión preventiva. La

Cámara de Diputados aprobó la norma con dos enmiendas y el Senado terminó de acuñar

el texto que se conoce actualmente, sin mayor debate salvo algunos vocablos19.

En cuanto al artículo 12420, cuya fuente la encontramos en nuestro CdePP, se pueden

apreciar indicaciones que dan cuenta de la disparidad de opiniones que generó su inclusión

en la forma actualmente descrita. Así, el texto propuesto por el ejecutivo fue sujeto de las

indicaciones presentadas por los Diputados Coloma y Masferrer, quienes postulaban la

inclusión de la expresión “A menos que se considere indispensable para la seguridad

personal del ofendido o para que no se frustren las investigaciones que deben practicarse,

según las circunstancias del delito o las condiciones personales del imputado; mas llenados

estos fines, el inculpado será puesto en libertad”. Esta indicación no se incluyó puesto que

ésta, se encuentra recogida en el artículo 337 del CPP. Además, ésta inclusión atenta

contra los principios de la reforma procesal penal, puesto que la procedencia de las

medidas cautelares, deben tener un carácter de excepcionalidad y de proporcionalidad,

aplicándose las medidas de carácter menos gravoso por regla general. Así se aprueba el

texto del ejecutivo por la Cámara de Diputados.

18 Que dispone “Oportunidad de la citación judicial. Cuando fuere necesario la presencia del imputado ante el tribunal, éste dispondrá su citación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 33.” 19 Cámara de Diputados, Publicación oficial, sesión 29, 21 de Enero 1998, Redacción de sesiones. p. 130, 131. 20 Artículo 124 “Exclusión de otras medidas. Cuando la imputación se refiere a faltas, o delitos que la ley no sancionare con penas privativas ni restrictivas de libertad, no se podrán ordenar medidas cautelares que recaigan sobre la libertad del imputado, con excepción de la citación. Lo dispuesto en el inciso anterior no tendrá lugar en los casos a que se refiere el inciso cuarto del artículo 134 o cuando procediere el arresto por falta de comparecencia, la detención o la prisión preventiva de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 33”


29

La ley 19.789, del 30 de enero de 2002, en su artículo único, Nº 5 sustituye este artículo,

estableciendo excepciones a la improcedencia de otras medidas.21

3.2.1.5 Diferencias con el Antiguo Proceso Penal:

La citación regulada actualmente, contempla una mayor aplicación práctica, puesto que en

el antiguo sistema era procedente cuando se trataba de cualquier infracción sancionada con

pena de falta; en delitos que son penados sólo con inhabilitación para cargos públicos o

profesionales titulares, o con suspensión de ellos o con multas, y en simples delitos que sólo

son sancionados con un pena privativa de libertad no superior presidio menor en su grado

mínimo22. En el actual sistema, la citación procederá en las faltas, o delitos que la ley no

sancione con penas privativas ni restrictivas de libertad, señalándose excepciones en que

proceden otras medidas, en su inciso segundo.

3.2.1 LA DETENCIÓN:

“ Privación por breve tiempo de la libertad personal de un individuo en los casos y con los fines señalados por el legislador23" Su regulación esta dada por los artículos 125 y siguientes del CPP. Así, la regla general se

encuentra consagrada en el artículo 125, y constitucionalmente en el artículo 19, N° 7, letra

c), que expresa que ningún habitante de la República podrá ser detenido sino por orden de

funcionario público expresamente facultado por la ley y después de que dicha orden le fuera

intimada en forma legal, a menos que fuere sorprendido en delito flagrante y en este caso,

para el único objeto de ser conducido ante la autoridad que corresponda.

Este código, hace una clasificación atendiendo a la autoridad o persona que decreta o

realiza la detención, pero no se pronuncia sobre la detención administrativa, que ordena el

21 Ver cita 20. 22 Artículo 247 del Cde PP. 23 PECHI, C y Ortiz, E, Revista de Derecho Nº 188, 1990.


30

ministro del interior, los intendentes, Gobernadores, y comandantes de guarnición sobre

conductas terroristas.

3.2.2.1 Clasificación. a) Detención judicial: Regulada en el artículo 127 del CPP, señala que en los casos en que no procede la citación,

el tribunal puede ordenar la detención del imputado para ser conducido a su presencia sin

citación, si la comparecencia pudiera verse afectada o demorada.

Procede de igual modo, en los casos en que la presencia del imputado fuere condición de la

audiencia y el imputado no comparezca sin causa justificada.

Al igual que la antigua disposición del código de procedimiento penal, se conservan las

facultades que tienen los tribunales sin jurisdicción penal, de ordenar la detención contra

aquellos que en su despacho, cometan un crimen o simple delito.

La detención por orden judicial, al igual que la prisión preventiva, deben expedirse por

escrito, además de las formalidades que están señaladas en el artículo 154 del CPP.

b) Detención en caso de Flagrancia. Se entiende por delito flagrante o furtum manifestum, aquellos delitos de acción penal

pública que habilitan la detención por cualquier persona, cuando se sorprenda al hechor al

momento de su comisión, o en circunstancias que permitan presumir que acaba de

cometerlo. El código procesal penal, distingue las distintas situaciones de flagrancia en el

artículo 13024, que en concordancia con el artículo 5 del CPP, deben ser interpretados

24 Artículo 130. “Situación de flagrancia .Se entenderá que se encuentra en situación de flagrancia: a) El que actualmente s encontrare cometiendo el delito, b) El que acabare de cometerlo; c)El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cómplice


31

restrictivamente y en caso de duda, la policía debe abstenerse de detener, poniendo los

antecedentes a disposición del fiscal, quien resolverá. Este principio se ve reflejado de igual

manera en el artículo 134, inciso final, mencionado a propósito de la citación en casos de

flagrancia, en que el juez preferirá ésta medida, aunque por la configuración penal, proceda

la detención. Clasificaremos la detención por flagrancia, señalada en el artículo 129 según la

persona que realiza la detención.

?Detención por un Particular: Regulado en el C dePP, ésta disposición de detención facultativa, se mantiene en el nuevo

código procesal penal, que dispone en su artículo 129, que cualquier persona tiene derecho

a detener al que sorprendiere en delito flagrante, debiendo entregar inmediatamente al

aprehendido a la policía, a los fiscales del Ministerio Público o a la autoridad judicial mas

próxima.

A su respecto, el Ministerio Público ha señalado que de producirse los hechos descritos en

éste artículo, los funcionarios que asistan a su llamado o el jefe de la unidad al que se ha

dirigido, se harán cargo de del detenido y los plazos para informar al fiscal y conducirlo a la

presencia del juez, se cuentan desde que el detenido pasó a manos de la policía25.

? Detención por la Policía:

Está regulada en el artículo 129, debiendo la policía detener a todo individuo que se

encuentre en flagrancia en la comisión de un delito, siendo en este caso un poder-deber de

la policía que no tiene carácter facultativo como lo es la detención por un particular.

d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y e) El que las personas asaltadas, heridas o víctimas de un robo o hurto que reclamaren auxilio, señalaren como autor o cómplice de un delito que acabare de cometerse”. 25 Instructivo del Ministerio Público, oficios N° 169 y 170, Diciembre del 2000.


32

A su vez, la policía debe detener al sentenciado a penas privativas de libertad que hubiere

quebrado su condena y al que se fugare estando detenido o en prisión preventiva. En estos

supuestos, la detención tiene por objeto asegurar la imposición de una ejecución actual y no

futura como es su característica principal, por lo que no podríamos estar hablando de una

medida cautelar propiamente tal.

3.2.2.2 Efectos de la Detención y Derechos del Detenido:

La detención provoca la privación de la libertad ambulatoria, pero con una duración breve y

determinada, que se verifica en condiciones diferentes a las del cumplimiento de una pena

privativa de libertad, pues esta detención prejudicial estará bajo el control del Ministerio

Público y tendrá lugar en las dependencias policiales o en la residencia del imputado cuando

se configure la detención en el supuesto de legítima defensa del artículo 10 N° 6 del

Código Penal.

Esta privación de libertad podrá ser aun más perniciosa, tomándose otras medidas

extraordinarias de seguridad en caso de violencia, rebelión del detenido, cuando esta medida

parezca estrictamente necesaria para la seguridad de los agentes de policía, o para evitar

evasión o suicidio del afectado26.Los alcances de la privación de libertad ya mencionados,

generan además la protección por el ordenamiento jurídico del detenido en su condición de

tal.

Los derechos del detenido, son complementarios a los que corresponden a todo imputado

como es el derecho a ser informado verbalmente o por escrito, al momento de practicársele

la detención, del motivo de la detención, artículo 135 del CPP. Además, debe ser informado

de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputaren, de ser as istido por

un abogado, de guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaración, a no hacerlo

bajo juramento , a entrevistarse privadamente con su abogado de acuerdo al régimen del

establecimiento de detención, el que sólo contemplará las restricciones necesarias para el

mantenimiento del orden y la seguridad del recinto, a tener a sus expensas, las comodidades

26 Ibidem.


33

y ocupaciones compatibles con la seguridad del recinto en que se encontrare, artículos 93,

letras a, b y g, y 94, letras f y g del CPP.

Con todo, si por algún inconveniente durante la detención, no fuese posible informar al

detenido de estos derechos, debe informársele a través del encargado de la unidad policial a

la cual sea conducido, dejándose constancia en el libro de guardia.

En los casos de detención en la residencia del afectado, la información será entregada en

dicho lugar, quedando constancia en el libro de guardia.

El fiscal y el juez deben velar porque se lleven a efecto estas actuaciones, debiendo estos en

subsidio, informar al afectado de los derechos anteriormente señalados, dando cuenta a la

autoridad competente.

Respecto a la publicidad de estos derechos, en todo recinto de detención policial, deben

existir carteles visibles con los derechos d la víctima y del detenido.

Finalmente, el imputado tiene derecho a hacer cesar la orden de detención en su contra, por

medio de su presentación voluntaria ante el juez competente para solicitarle un

pronunciamiento sobre la procedencia de esta medida o de cualquier otra. En este caso,

procede frente a una orden de detención emitida por cualquier autoridad competente.

Asimismo, se consagra el derecho de recurrir de amparo ante el juez de garantía para

examinar la legalidad de la detención y las condiciones en que se encuentre el detenido,

artículo 95 CPP. En este caso, no procede frente a la detención judicial.

El imputado puede recurrir de amparo también ante la Corte de Apelaciones, sólo en el caso

de una orden judicial, artículo 21 de la Constitución y 95 inciso 3 del CPP.

3.2.2.3 Plazos de detención:

Para determinar los plazos de la detención, debemos hacer nuevamente la distinción si esta

fue practicada con o sin una orden judicial o si se ha practicado según los artículos 129 y

130. Cabe señalar que de cualquier manera, el detenido debe ser conducido ante el juez

dentro de un plazo máximo de veinticuatro horas.


34

a) Detención policial por orden judicial:

Regulado en el artículo131, inciso primero del CPP, indica que los agentes policiales o el

encargado del recinto de detención, deberán conducir a detenido inmediatamente ante el

juez que emitió la orden, y si no se encontraren en hora de despacho, deberá realizarse en la

primera audiencia judicial, no pudiendo permanecer detenido más de 24 horas. En la

práctica, esto se concreta gracias a los turnos que realizan los juzgados de garantía los días

feriados.

En tal sentido, la norma del 133 del CPP, impide que los encargados de los establecimientos

penitenciarios acepten el ingreso de personas si no es en virtud de una orden judicial.

b) Detención sin orden judicial:

Regulado en el artículo 131, inciso segundo del CPP, señala que en los casos de detención

por flagrancia, la policía o el encargado del recinto de detención, debe informarlo al Ministerio

público en un plazo máximo de doce horas. Informado el fiscal, podrá dejar sin efecto la

detención u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez en un plazo máximo de 24

horas, desde que la detención se hubiera practicado. Si es fiscal nada dice, la policía debe

presentar el detenido ante la autoridad judicial en el plazo indicado.

En el caso de la detención realizada por particulares, la ley no establece plazos máximos de

detención porque no existe razón para una presentación no inmediata en la medida que el

particular no ha de realizar ningún acto de investigación.

Si la detención es por orden de una autoridad administrativa distinta de la judicial, el detenido

debe estar a disposición del juez competente dentro de 48 horas quien puede ampliar dicho

plazo hasta por cinco días, o hasta por diez, si se trata de delitos terroristas , artículo 17, letra

c, inciso segundo de la Constitución.

La detención puede ampliarse hasta por tres días, si en la audiencia de control de detención,

el Fiscal al momento de proceder a formalizar la investigación, no cuenta con los

antecedentes necesarios o no está presente el Defensor del imputado. La ampliación tiene

por objeto preparar la presentación del Fiscal y sólo se dará a lugar, si el juez estima la

medida justificada.


35

3.2.2.4 Historia fidedigna de los artículos más importantes, referidos a la detención de la

ley 19.696, que crea el nuevo Código Procesal Penal.

El artículo 12627 señala la presentación voluntaria del imputado. El proyecto del Ejecutivo

plantea la pos ibilidad del detenido de ocurrir siempre ante el tribunal que corresponda a

prestar declaración y solicitar un pronunciamiento sobre la procedencia o no de cualquier

medida cautelar.

A este respecto, la Cámara de Diputados remplaza el texto estableciendo que es derecho

del imputado libre presentarse ante el juez a declarar; en su ejercicio nadie podrá impedirle

el acceso al tribunal, no obstante que el juez puede ordenar su detención posterior.

Esta norma pretendía evitar detenciones injustas o procesos inmotivados y por otro lado

aclarar el alcance de este derecho, puesto que el Ejecutivo lo planteaba como una mera

declaración de un derecho.

Por su parte, el Senado28 estimó que si no existe orden de detención pendiente, no procede

que el imputado se presente ante el Juez sino ante el fiscal y esta norma se aplicaría en el

caso del imputado con orden de detención de cualquier autoridad, que quiera presentarse

espontáneamente ante el juez, para pedir su pronunciamiento sobre la orden o cualquier

otra medida cautelar.

El artículo 12729, titulado detención judicial, procede del Código de Procedimiento Penal. En

su inciso primero, se conserva como fue propuesto por el Ejecutivo. El Senado decidió

incorporara un segundo inciso que contempla la situación del imputado que legalmente

27 Artículo 126 “Presentación voluntaria del imputado. El imputado contra quien se hubiere emitido orden de detención por cualquier autoridad competente podrá ocurrir siempre ante el juez que correspondiere a solicitar un pronunciamiento sobre su procedencia o la de cualquier medida cautelar” 28 PFFEFER, Emilio .Código Procesal Penal anotado y concordado., Editorial jurídica, 1999, p.148 29 Que dispone “Detención judicial. Salvo en los casos contemplados en el artículo 124, el tribunal, a solicitud del Ministerio Púb lico, podrá ordenar la detención del imputado para ser conducido a su presencia, sin previa citación, cuando de otra manera la comparecencia pudiera verse demorada o dificultada. También se decretará la detención del imputado cuya presencia en una audiencia judicial fuere condición de esta y que legalmente citado, no compareciera en causa justificada.”


36

citado no comparece justificadamente y cuya presencia es motivo de la audiencia judicial, en

que se procederá a su detención30.

Podemos decir que esta norma refleja la idea de extraer al Juez de la investigación y

persecución del delito, pues corresponde al Ministerio Público. Así, el Juez podrá ordenar la

detención del imputado, a solicitud del Ministerio Público.

El artículo 12931, regula la detención en caso de flagrancia y cuya fuente se encuentra en el

código de Procedimiento Penal y el código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica. El

proyecto del Ejecutivo en su artículo 160, planteaba sólo la detención civil y en su artículo

162, la detención policial, las distintas situaciones de flagrancia y la detención al sentenciado

a penas privativas de libertad que hubiere quebrantado su condena y al que se fugare

estando detenido o en prisión preventiva.

Estos dos artículos fueron redactados en uno solo por el Senado, quien en definitiva agrega

además un tercer inciso, que regula la flagrancia de los delitos más graves, como de índole

sexual que requiere previa instancia particular, para así salvaguardar tanto al civil o agente

policial que realiza la detención, como a las víctimas de estos ilícitos.

Por su parte en la Cámara de Diputados, se discutió ampliamente las distintas situaciones

de flagrancia, modificándolas y agregando otras causales, estudio que no abordaremos

pues quedan reguladas finalmente en el actual artículo 130.

El artículo 13032, regula las distintas situaciones de flagrancia. El proyecto del Ejecutivo en

su artículo 161, contemplaba las cinco situaciones de flagrancia actuales, en cambio en la

Cámara de Diputados, la propuesta definitiva contemplaba siete situaciones, agregando en

30 PFFEFER, Emilio .Código Procesal Penal…p.148, 149. 31 El artículo 129 dispone que “Cualquier persona podrá detener a quien sorprendiere en delito flagrante, debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la policía, al Ministerio Público o a la autoridad judicial más próxima. Los agentes policiales estarán obligados a detener a quienes sorprendieren in fraganti en la comisión de un delito. No obstará a la detención, la circunstancia de que la persecución penal requiere instancia particular previa, si el delito flagrante fuere de aquellos previstos y sancionados en los artículos 361 a 366 quater del Código Penal. La policía deberá, asimismo, detener al sentenciado a penas privativas de libertad que hubiere quebrantado su condena y al que se fugare estando detenido o en prisión preventiva.” 32 Artículo 130, ver cita 24.


37

la letra a) “...aún cuando sea en estado de tentativa.”; incluyendo en la letra c) “El que

hubiere realizado actos preparatorios sancionados por la ley penal” ; modificando en la letra

d) del actual artículo, el vocablo “ inmediato” por “ cercano”, y finalmente incluyendo la letra

g “ El que inequívocamente se aprestare a dar comienzo a l ejecución del delito”

El Senado estimó que la acotación a la primera letra, la inclusión de la letra c) y la letra g),

estaban comprendidas ya en la letra a), por ser parte del principio de ejecución. Los

Senadores Bombal, Letelier, Stange y Urenda, presentaron la inclusión en la letra d) del

vocablo “u otra persona”, a continuación del “ofendido”, lo que fue aceptado ya que puede

presentarse la situación que el ofendido no esté en condiciones de sindicar al delincuente33.

El artículo 13134, referido a los plazos de la detención, procede del código Procesal Penal

Modelo para Iberoamerica.

El Senado refundió en este artículo, dos preceptos presentados por el Ejecutivo, pero la

Cámara de Diputados por una parte, en el artículo primero, sólo aprobó el inciso primero,

agregándole el carácter obligatorio de conducir al imputado a un recinto policial si el

detenido no puede entregarse al tribunal ni al Ministerio Público y por otra parte, trasladó el

inciso segundo referido al ingreso de personas detenidas, al artículo 133.

Así, el primer inciso establece que el agente policial que practicare la detención según los

artículos 158(detención judicial), 159 (detención por cualquier tribunal),161(detención

policial) , 166(detención ordenada por el Ministerio Público) y 163(citación en caso de

flagrancia), conducirá al imputado directa e inmediatamente ante el Ministerio Público o ante

el Juez, si este emitió la orden. Si ello no fuere posible por no ser hora de despacho, deberá

conducirlo a la unidad policial, donde permanecerá hasta la hora de funcionamiento del

Ministerio Público, período que no podrá exceder de doce horas.

En lo referente a esta disposición, el Senador Cordero indica que el plazo máximo de

detención, será de veinticuatro horas para el delito flagrante y de cuarenta y ocho en los

demás delitos, pero el Senado estimó que la ley puede establecer plazos menores, a los

establecidos en la Constitución de la República, teniendo en cuenta en este caso, las

restricciones actuales a las diligencias policiales autónomas y el derecho a guardar silencio

del detenido.

33 PFFEFER, Emilio. Código Procesal Penal … p 151,152.


38

En cuanto al segundo artículo refundido, referido a la prolongación de la detención, la

Cámara de Diputados, aprobó esta norma con modificaciones formales, suprimiendo el

inciso final, por no tener la facultad el Fiscal de arrestar a una persona sin previa orden

judicial.

Este artículo señalaba que la detención del imputado en los casos del artículo anterior,

puede prolongarse hasta un máximo de cuarenta y ocho horas, cuando el Ministerio Público

estimare que pueden verificarse los presupuestos que justifican la prisión preventiva. Agrega

que en los casos previstos en el inciso anterior, el Fiscal deberá solicitar al juez de control

de la instrucción, la citación a una audiencia para decidir sobre la prisión preventiva y, en

caso de ser necesario, la prolongación de la detención hasta la fecha de la audiencia. La

detención no puede exceder de cinco días desde el momento en que se hubiere practicado

y de diez cuando se investiguen conductas terroristas. Cuando no se hubiere formalizado la

instrucción, el Ministerio Público deberá anunciarlo junto con la solicitud de la audiencia y

proceder según el artículo 327.

El Senado aprueba lo establecido en este artículo, indicando que el Fiscal debe concurrir a

la primera audiencia judicial del detenido y formalizar la investigación, pudiendo pedir

medidas cautelares y una ampliación del plazo sólo si no contare con los antecedentes o no

se encontrare presente el defensor. Así, se aprueban estas disposiciones como el artículo

131 y 132.

La norma que aprueba el Senado entonces, disponía en su primer inciso el plazo para

poner al detenido por orden judicial a disposición del juez, si no pudiere ser inmediatamente

conducido. Así, en este caso, el detenido puede permanecer en el recinto de detención,

hasta por 48 horas y si fue detenido por flagrancia, el máximo se reduce a 24 horas,

señalado en su inciso segundo. Esta diferencia se buscó eliminar, igualándola a 24 horas,

por parte de la Cámara de Diputados y la Comisión Mixta a pesar que la Constitución

Política hace la distinción35.

Creemos que un único plazo para conducir al imputado ante el juez, se condice plenamente

con el carácter garantista de este nuevo sistema.

34 Ver página 34. 35 PFFEFER, Emilio. Código Procesal Penal … p. 152, 153, 154.


39

El artículo 13336, proveniente del artículo 162 del proyecto del Ejecutivo, fue modificado por

la Cámara de Diputados que establecía que los encargados de recintos penitenciarios no

podrán aceptar el ingreso de personas sino en virtud de órdenes judiciales o de los Fiscales

del Ministerio Publico y agregaba en su inciso segundo que la Policía en ningún caso podrá

dar cumplimiento las órdenes de detención, entregando al detenido a una unidad

penitenciaria.

El Senado, en virtud de lo dispuesto por el artículo 19 N° 7, letra d), de la Constitución

Política, aprobó el inciso primero, señalando que sólo el Juez puede ordenar la detención en

estos recintos, y suprimió el inciso segundo.

El artículo 13537, relativo a la información del detenido, cuya fuente es el Código Procesal

Penal, Modelo para Iberoamérica, fue propuesto por el Ejecutivo y la Cámara de Diputados la

aprobó con la indicación que el funcionario debe informar de estos derechos no sólo al

detenido, sino que al arrestado también. Asimismo, el Senado, teniendo en cuenta la ley N°

19.567, y los problemas prácticos que pudieran presentarse, estableció este artículo de los

derechos del detenido, pero además el 136, de fiscalización del cumplimiento del deber de

información y el artículo 137, de difusión de derechos38.

36 Artículo 133. “Ingreso de personas detenidas. Los encargados de los establecimientos penitenciarios no podrán aceptar el ingreso de personas sino en virtud de órdenes judiciales.” 37 Artículo 135. “Información al detenido. El funcionario público a cargo del procedimiento de detención, deberá informar al afectado acerca del motivo de detención, al momento de practicarla. Asimismo, le informará acerca de los derechos establecidos en los artículos 93, letras a), b), y g) y 94, letras f) y g) de este código. Con todo, si por las circunstancias que rodearen la detención, no fuere posible proporcionar inmediatamente al detenido información prevista en este inciso, ella será entregada por el encargado de la unidad policial a la cual fuere conducido, Se dejará constancia en el libro de guardia del recinto policial del hecho de haberse proporcionado la información, de la forma en ello se hubiere realizado, del funcionario que la hubiere entregado y de las personas que lo hubieren presenciado. La información de derechos prevista en el inciso anterior podrá efectuarse verbalmente, o bien por escrito, si el detenido manifestare saber leer y encontrarse en condiciones de hacerlo. En este último caso, se le entregará al detenido un documento que contenga una descripción clara de esos derechos, cuyo texto y formato determinará el Ministerio Público. En los casos comprendidos en el artículo 138, la información prevista en los incisos precedentes será entregada al afectado en el lugar e que la detención se hiciera efectiva, sin perjuicio de la constancia respectiva en el libro de guardia.” 38 PFFEFER, Emilio. Código Procesal Penal … p. 156,157.


40

3.2.2.5 Diferencias con el Antiguo Proceso Penal:

La detención del actual sistema difiere radicalmente toda vez que su finalidad se aleja de los

parámetros del sistema inquisitivo antiguo. La detención concebida en éste último, podía

usarse transitoriamente para apoyar la investigación de la comisión de un delito y la

participación de inculpado, antes de resolver someterlo o no a proceso y decretar prisión

preventiva.

Actualmente, la detención sólo puede producirse en los casos de delito flagrante o en los que

ha existido orden judicial para asegurar la persona del imputado y no es la etapa previa al

procesamiento de este.

Por otro lado y de acuerdo con el carácter garantista del nuevo sistema, se acortan los

plazos de detención y se priva a la policía de tomar declaración al detenido, en forma

autónoma, debiendo conducir al imputado directamente ante el fiscal o el juez.

En suma, no se detiene para investigar, sino con el único objeto de asegurar la

comparecencia de detenido, para los fines del procedimiento.

Otras innovaciones que presenta la detención es que se establece un derecho irrestricto del

imputado para presentarse directamente ante el juez a declarar, no obstante a que el juez

pueda ordenar su detención posteriormente.

Se define legalmente la situación de flagrancia en forma más amplia y se mantiene la

facultad de cualquier persona de detener al que se sorprendiera cometiendo delito flagrante,

asimismo para la policía pero con carácter obligatorio.

Se establecen criterios de publicidad de los derechos del imputado. Así, todo funcionario que

practique una detención, debe informar al imputado los motivos de esta y la autoridad que la

hubiera ordenado. Los recintos de detención, juzgados, tribunales, defensorías y fiscalías

deben contar con carteles informativos visibles de los derechos del detenido.

La incomunicación sólo podrá ser decretada por el juez a petición del fiscal, por un máximo

de cinco días sólo si existieran motivos graves para temer que el detenido obstaculizará la

investigación.


41

CAPITULO IV:

LA PRISIÓN PREVENTIVA

“Es una medida cautelar personal, que consiste en la privación temporal de la libertad

ambulatoria de una persona, mediante su ingreso a un centro penitenciario, durante la

sustanciación de un proceso penal y con el objeto de asegurar los fines del procedimiento”39

4.1 Regulación y fundamentos.

Está regulada en el libro primero, título V, párrafo cuarto, del Código Procesal Penal, desde

los artículos 139, al 154. En la Constitución, está regulada en el artículo 19 Nº 7, letras b), d)

y e).

En cuanto a la regulación del CPP, la prisión preventiva renace, con una estructura

acusatoria, muy distinta de la planteada por el antiguo CdePP, ya analizado en el capítulo II.

Esta nueva concepción, se encuentra en concordancia con los derechos y garantías

individuales y con los principios establecido en los Pactos Internacionales ratificados por

Chile, en relación a establecer en forma excepcional la prisión preventiva y proponiendo

medidas cautelares alternativas como regla general. Sin embargo, en cuanto a los

presupuestos de aplicación de esta cautelar, se apega a nuestra Constitución y no a estos

Tratados Internacionales, cayendo en una paradoja.

Por su parte, la regulación de la Constitución, se mantiene en el marco de un sistema

inquisitivo, al no modificarse, en relación a la excepcionalidad de la medida, y regulando aún

la libertad provisional, que fue suprimida con la reforma. Este estancamiento constitucional,

no sólo está en contradicción con lo dispuesto por nuestro CPP, sino, con los Tratados

Internacionales ratificados por Chile, como el PIDCP y La Convención Americana sobre

Derechos Humanos que son leyes vigentes, de carácter constitucional.

39 MORENO CATENA. Derecho Procesal Penal. p. 524, citado por LOPEZ MASLE, Julián, en Derecho Procesal Penal Chileno. Editorial Jurídica, 2002.


42

El PIDCP40, establece como excepcional la aplicación de esta cautelar y nuestra carta

fundamental, la establece como regla general. Además, en cuanto a los presupuestos de

aplicación, el texto constitucional, manda que la prisión preventiva, procederá cuando sea

necesaria para las investigaciones del sumario o para la seguridad del ofendido o la

sociedad, y el PIDCP señala, que procederá, sólo para el aseguramiento de la

comparecencia del acusado.

Por su parte, La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto San José de

Costa Rica41, regula de manera similar lo dicho por el PIDCP.

Por lo tanto, la regulación de la prisión preventiva en nuestra Constitución y en el CPP,

presenta un problema de constitucionalidad, pues se autoriza sobre la base de finalidades no

reconocida por los Tratados Internacionales vigentes en Chile, respaldada por un marco

inquisitivo derogado.

Sus fundamentos, son los mismos que se establecen para las medidas cautelares, es decir

esta medida está concebida para lograr los fines del procedimiento, debiendo regularse en

equilibrio frente a los derechos del imputado, como el derecho a un juicio previo, y los

principios fundantes del proceso penal, como la presunción de inocencia, la proporcionalidad,

excepcionalidad, etc.

40 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece en su artículo 9, Nº 1 “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su .libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta… 3 Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal, será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general…”. Luego establece que su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en juicio o en otro momento de las diligencias procesales, y en su caso para la ejecución del fallo. 41 En su artículo 7 establece el derecho a la libertad personal. “1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios… 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso”. Se establece además que su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en juicio.


43

De acuerdo a estos principios fundantes del nuevo sistema procesal penal, por ser la medida

cautelar personal de mayor intensidad, procederá solo cuando las demás medidas, fueren

insuficientes para asegurar la finalidad del procedimiento

4.1.1 La Prisión Preventiva y la Sanción Punitiva.

Hemos querido relacionar estos dos conceptos, pues nos parece de suma importancia

establecer sus diferencias, pues, de lo contrario las medidas cautelares no se orientarían a

los fines del procedimiento y vulnerarían los derechos individuales, ya que tendrían fines

punitivos y no podríamos solucionar la disyuntiva planteada en este trabajo.

Por un lado, existen teorías que asimilan la prisión preventiva a la prisión punitiva, dejando

de lado el principio de inocencia, y, por otro, que las concibe como figuras distintas.

Así, Manzini, se hace cargo de la primera teoría, diciendo que el principio de inocencia, es un

absurdo conceptual, por ser paradójico e irracional. Agrega, que en todo caso, no se

especifica si se presume que el imputado no ha cometido el hecho material o si no es

imputable moralmente, o ambas cosas. Según este autor, si existe este principio y se debe

respetar, entonces debiéramos eliminar la prisión preventiva, pues esta actuaría contra este

principio, ya que se considera a la prisión preventiva como una sanción anticipada.42

Ferrajoli, por su parte, afirma que el uso de la prisión preventiva, es radicalmente ilegítimo e

idóneo, para provocar el desvanecimiento de las garantías penales y procesales .Para este

autor, no existe ningún fin que legitime la prisión preventiva y coincide en su abolición. 43

Según López Masle, estas posturas extremas de carácter abolicionista, nos hacen pensar

que en lugar de centrar la discusión en la existencia o no de la prisión preventiva, es más

fructífero analizar los fines de esta institución, para determinar si la presunción de inocencia

tiene un resguardo suficiente, en relación a estos fines, y por consiguiente, se pueda

establecer una diferencia entre la prisión preventiva y punitiva.

42 MANZINI. Tratado de Derecho Procesal Penal. citado por LÓPEZ MASLE, Julián, en Derecho Procesal ...p. 391 43 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. 3ª ed., Editorial Trotta S.A., 1998, p.551.


44

En cuanto a las diferencias de fondo, el fundamento de prisión preventiva, es asegurar los

fines del procedimiento, resguardando el principio de presunción de inocencia, y los fines de

la pena, son de carácter punitivos. Pero, en doctrina, los fines de la prisión preventiva no

siempre coinciden, alejándose a veces de fines procesales, al convertirse en un instrumento

de prevención y defensa social, para evitar la reiteración delictiva. En suma, este autor

señala que la solución para la contradicción entre la presunción de inocencia y prisión

preventiva, está en directa relación con los grados de libertad individual que se reconocen en

una determinada sociedad44.

En cuanto a las diferencias de forma entre la prisión preventiva y punitiva, en nuestro CPP,

se ordena que esta cautelar, debe efectuarse en recintos especiales, diferentes de los

utilizados por los condenados, teniendo el imputado un trato de inocente, en todo momento y

por ende debe ser protegido en su integridad física, separándolos de la población

penitenciaria de mayor peligrosidad, de manera que esta cautelar, no revista las

características de una pena. Excepcionalmente, el imputado podrá tener permiso de salida

durante el día por un período definido o no.

Sin embargo, podría rebatirse, lo anteriormente dicho, ya que la diferencia entre esta

cautelar y la sanción punitiva, no está dada por otorgar condiciones mas benignas a los

cautelados, puesto que los condenados merecen las mismas medidas de protección, que

los cautelados, en cuanto a su trato y seguridad, es decir, que la condena no provoque otras

limitaciones que las necesarias para evitar la fuga y para garantizar la seguridad de los

demás internos y personas en general. Sólo pueden establecerse diferencias entres los

cautelados y condenados, en relación a una prevención especial positiva o de corrección,

excluyendo la resocialización en los cautelados45. Además, el artículo 150, inciso segundo,

señala, que el sujeto a una medida de prisión preventiva, puede ejecutarse en el mismo

recinto en donde se encuentran los condenados.

44 LÓPEZ MASLE, Julián.Derecho Procesal Penal… p.392. 45 Véase con mayor profundidad este tema, en FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón… p. 264.


45

Por otro lado, en el artículo 348 del CPP, se señala que el tiempo durante el cual el

imputado ha permanecido en prisión preventiva, debe abonársele, al cumplimiento de la

pena.

Según López Masle, la critica a la prisión preventiva como forma de anticipación de la pena,

parece no tener respuesta por la vía de mejorar las condiciones de la prisión, a menos que

se mejoren tanto que la medida deje de cumplirse en un recinto penitenciario, que es lo

mismo que decir que ha dejado de ser prisión preventiva46.

Finalmente, podemos acotar que en la elaboración del proyecto del CPP, en este punto, se

cita a Hassemer, que dice que la prisión preventiva no puede perseguir objetivos del

derecho penal material.

Por su parte, la Comisión de Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, señalaba

que la actividad que se verifica en esta medida, debe ser semejante a la que se aguarda en

la sentencia, en donde el nexo inseparable entre la prisión preventiva y la pena sólo

podríamos legitimarlo, por el principio de proporcionalidad. Este principio se establece como

límite a esta medida, en relación a la pena posible.

4.2 Requisitos de la prisión preventiva:

Estos requisitos, deben estar orientados a los fines del procedimiento. Luego de formalizada

la investigación, o en cualquier etapa de ésta; en la audiencia de preparación del juicio oral o

en la audiencia del juicio oral, el Fiscal, como también el querellante, podrán solicitar la

prisión preventiva, verbalmente, siendo examinada por el juez, en relación a los requisitos

señalados en el artículo 140 del CPP.47

46 LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal … p.392. 47 Artículo 140. “Requisitos para ordenar la prisión preventiva. Una vez formalizada la investigación , el tribunal, a petición del ministerio público o del querellante, podrá decretar la prisión preventiva del imputado, siempre que el solicitante acreditare que se cumplen los siguientes requisitos: a) Que existan antecedentes que justificaren la existencia del delito que se investigare; b) Que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor, y c) Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido...”


46

En la medida que revisemos cada uno de los requisitos, nos daremos cuenta que el hecho

de mantener los mismos presupuestos de aplicación para el auto de procesamiento en el

sistema inquisitivo y para la prisión preventiva en el actual sistema, creará contradicciones

con los principios y ciertas normas del nuevo sistema procesal penal.

4.2.1 Fumus boni iuris:

Acreditar la apariencia de buen derecho, está referido a que existan antecedentes que

justifiquen la existencia del delito que se investigare y que existan antecedentes que

permitieren presumir fundadamente que el imputado ha tenido participación en el delito como

autor, cómplice o encubridor.

Así, los antecedentes que justifican un hecho delictual, se basan en las aportaciones de la

investigación del Fiscal, debiendo ser cargos serios, suficientes para permitir aparentemente

la cabida a un juicio oral.

Los problemas que se generan, están dados en primer lugar, en cuanto a la valoración de la

prueba, puesto que la discusión de este presupuesto, se enmarca en la concepción antigua

de ésta, en que la prueba era legal o tasada. En el nuevo sistema, atendiendo a sus

principios fundantes, existe un criterio libre de convicción del juez, que no está sometido a

las reglas de valoración de la prueba, pues, en el caso de discutir con profundidad la prueba,

anticiparíamos el juicio oral y le otorgaríamos un valor más preponderante y duradero a esta

medida cautelar.

Otro problema, en torno a la existencia del delito, es que vamos a entender por tal, es decir,

si el juez debe solo analizarlo, desde el punto de vista de la tipicidad, o, si es necesario que

realice un juicio valorativo y analice su antijuricidad y culpabilidad.

En el antiguo sistema, este problema estaba relativamente solucionado, pues, se permitía al

juez no someter a proceso al inculpado, quedando libre, aunque existan antecedentes para

juzgarlo. Esto, si el juez, tiene la convicción que los antecedentes de la investigación, dan a

lugar al sobreseimiento definitivo. Esta norma no se contempla en la actualidad, provocando

nuevamente problemas, el alcance del concepto delito.


47

Así, algunos autores, como Jiménez de Asua, opinan que el juez sólo debe ver la tipicidad

del delito y no la antijuricidad, ni la culpabilidad, porque su función no es enjuiciar ni juzgar,

ya que esta facultad está entregada a otro tribunal. Sólo en aquellos casos, en que esas

valoraciones quedan comprendidas en el tipo mismo, el juez puede analizar la antijuricidad y

culpabilidad de la conducta del autor, pues además de los elementos descriptivos, existirían

elementos normativos y subjetivos. Lo anterior, reafirmado también por Fontecilla, quien

estima que de lo contrario, se estaría prejuzgando y resolviendo a priori un juicio48.

Los que opinan que deben incluirse los elementos de antijuricidad y culpabilidad, dicen que

el procesamiento debe ser considerado como un juicio provisorio sobre supuesta culpabilidad

de un hecho punitivo que cuenta con elementos suficientes para atribuirlo a una persona

como acusación. Por lo tanto, por la gravedad de las consecuencias, deben estudiarse todos

los elementos de la imputación que logren la convicción del merecimiento de una pena o por

el contrario, la exclusión de esta.

Pero su discusión tampoco da una solución coherente, pues las posturas, se resumen en los

que piensan que el juez solo debe ver la tipicidad del delito y los que opinan que debe

además hacer un juicio de valor, en el marco de los requisitos de auto de procesamiento, del

antiguo sistema. Por lo tanto, debería analizarse doctrinariamente el alcance del delito,

desde un prisma acusatorio, como requisito de la medida cautelar de prisión preventiva,

incorporando todos los principios y garantías que encuadran este nuevo sistema.

Así, en este sistema, en donde el Ministerio Público tiene a cargo la investigación, y en que,

el juez debe velar por el respeto de las garantías de los intervinientes, el juicio valorativo que

realiza este, se ve justificado e imprescindible, toda vez que debe resolver decretar medidas

intrusivas, cautelares o la exclusión de pruebas, en que debe utilizar la función valorativa.

Por otro lado, el tutelar las garantías del proceso, trae consigo, el deber de velar por que se

prueben todos los elementos del delito.

48 FONTECILLA. Tratado de Derecho Procesal. p. 172, 173, citado por LÓPEZ MASLE, Julián, en Derecho Procesal…p. 403.


48

Finalmente, podemos decir, que el concepto de delito utilizado en el artículo 140 CPP, tiene

una definición legal en el Código Penal, debiendo estarse a ésta, según las normas de

interpretación. En caso contrario, si identificamos al delito solo con su tipicidad, sería una

interpretación extensiva de la privación de la libertad, lo que está prohibido por el artículo 5,

inciso 2º del CPP.

Cabe señalar, que el análisis valorativo, que realice el juez de garantía en este punto, no

tiene valor en la sentencia, pues se funda en los hechos de la investigación preliminar y

posteriormente, en el juicio oral, la prueba debe repetirse completamente y ser controvertida,

para que tenga validez. Es por esta razón, la labor del juez en esta etapa, no podemos

catalogarla como un juicio anticipado de la resolución sobre las medidas cautelares.

En relación a la existencia de antecedentes, que permitan presumir fundadamente, que el

imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor, nuevamente

la discusión actual, se enmarca erróneamente en el antiguo sistema, en donde la prueba, al

ser legal o tasada, difiere de los criterios actuales de libre de convicción del juez de la

prueba.

4.2.2 Periculum in mora:

Este requisito en la prisión preventiva, no es pacifico en la doctrina, pues a algunos de sus

presupuestos, se acercan a una justificación de carácter peligrosista, más que cautelar, lo

que provoca una contradicción en lo dicho por el CPP, nuestra Constitución y los Tratados

Internacionales que hemos ratificado.

4.2.2.1 El Éxito de la Investigación:

Como primer requisito no copulativo, se debe probar, que existen antecedentes calificados,

que permiten al tribunal considerar a la prisión preventiva es indispensable para el éxito de

diligencias precisas y determinadas de la investigación, artículo 141, inciso 1º, letra c. En el

inciso siguiente, se señala cuando la prisión preventiva es indispensable para el éxito de la

investigación, esto es, cuando existiere sospecha grave y fundada de que el imputado


49

pudiere obstaculizar la investigación mediante destrucción, modificación, ocultación o

falsificación de elementos de prueba o cuando pudiere inducir a coimputados, testigos,

peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o

reticente.

Este presupuesto es aceptado en general, pues su violación impediría la concreción de los

fines del procedimiento. En la Constitución Política se señala que se podrá restringir la

libertad del imputado en los casos en que el juez la estime necesaria para las

investigaciones del sumario. Por el tenor de la norma, no sólo se exigirá que el Ministerio

Público lo acredite, sino que de otorgarse, ésta debe ser por un reducido lapso de tiempo y

sólo para recabar los antecedentes que estuvieran en peligro de alterarse.

4.2.2.2 La Seguridad de la Sociedad:

Con respecto a la segunda causal, la protección de la seguridad de la sociedad, es el

presupuesto de aplicación de la prisión preventiva más discutido en la doctrina, por

considerarse que no tiene fines procesales, sino fines penales.

En Chile, esta causal de la prisión preventiva, tiene una regulación constitucional y legal,

dada principalmente por el CPP. En la Constitución Política, en su artículo 19, Nº 7, letra e),

se señala que se deniega la libertad provisional, en caso de ser la prisión preventiva,

necesaria para la seguridad de la sociedad. Pero este precepto de la Constitución, estaría

derogado tácitamente, al no estar reconocido el peligro para la seguridad de la sociedad,

como causal de aplicación de la prisión preventiva, en los Pactos Internacionales de

Derechos Humanos, ratificados por Chile, ya que éste, sólo autoriza la medida, para

asegurar su comparecencia en el proceso.

En cuanto a su regulación legal, el CPP, en su artículo 140, inciso 1º, letra c, mantuvo esta

idea constitucional contradictoria con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos,


50

reconociendo este presupuesto, como finalidad legítima de la prisión preventiva, y señalando

criterios para determinar esta causal, en su artículo 140, inciso 4º49.

Estas contradicciones, de forma y de fondo, en cuanto a la legitimidad de dicha causal, nos

llevan a la conclusión que seguridad de la sociedad, está referida mas bien a un resguardo

ante el peligro de fuga y también, como resguardo ante el peligro de reiteración de hechos

delictivos, atendida a su historia fidedigna, su reglamentación actual, en concordancia con

los Tratados Internacionales, ratificados por Chile y a su utilización en la práctica.

Así, el desarrollo de la historia de las diversas leyes que regulan la seguridad de la

sociedad, comienza, con su inclusión por el acta constitucional Nº 3 a la Constitución de

1980. En el ámbito legal, fue introducida al CdePP, a través de la ley 2.186, que señalaba

como contenido de esta causal, el peligro que el imputado eludiera la acción de la justicia y

que continuara delinquiendo.

Por una necesidad de respetar los Derechos Humanos, establecidos en los Tratados

Internacionales ratificados por Chile, la ley 19.047, regula la prisión preventiva, como

excepcional y con mayores requisitos para que se decrete, quedando esta causal, abierta a

la interpretación judicial, y su contenido exc luiría la hipótesis de peligro de continuación de la

actividad delictiva por parte del imputado.

Luego, la ley 19.503 y 19.661, modificaron el artículo 363, del CdePP, en relación a esta

causal. La primera, en orden a establecer criterios más rigurosos a los jueces, en el

otorgamiento de la libertad provisional, estableciendo un conjunto de parámetros, para

ponderar la concurrencia o no de la causal del peligro para la seguridad de la sociedad. Por

su parte, la segunda ley reforzó estos criterios, dándole un carácter imperativo, a los cuales

debía ceñirse el juez. Estos criterios restrictivos e inquisitivos, para otorgar la libertad

49 En el artículo 140, inciso 4°, se señala que, “Para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la seguridad de la sociedad, el tribunal deberá considerar especialmente alguna de las circunstancias: La gravedad de la pena asignada al delito; el número de delitos que se le imputare y el carácter de los mismos; la existencia de procesos pendientes; el hecho de encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional, o gozando de alguno de los beneficios alternativos a la ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad, contempladas en la ley; la existencia de condenas anteriores, cuyo cumplimiento se encontrare pendiente, atendiendo a la gravedad de los delitos de que trataren, y el hecho de haber actuado en grupo o pandilla.”


51

provisional, en pos de la defensa social y la seguridad de la ciudadanía, constituyen un

instrumento de control social ilegítimo, y que según las estadísticas, los jueces otorguen

mucha importancia a los antecedentes anteriores del imputado50

En cuanto a su reglamentación actual, establecida en el CPP, la protección de la seguridad

de la sociedad, la asimilaríamos a evitar el peligro de fuga, esto es, a asegurar la

comparecencia del imputado para permitir el correcto establecimiento de la verdad o la

actuación de la ley penal51, por que entre los criterios para aplicar esta causal, se señala la

gravedad de la pena asignada, ya que a mayor gravedad de los delitos, mayor posibilidad

de fuga; el numero y carácter de estos delitos; los antecedentes del imputado, esto es, si ya

ha tenido contacto con el sistema penal, que reflejan la capacidad del imputado de

someterse a un proceso y por ende, respetar la obligación de comparecencia .

Esta interpretación, reconciliaría lo establecido por el CPP y los Tratados Internacionales de

Derechos Humanos, al reconocerse en materia internacional, que la libertad puede

restringirse, para asegurar la comparecencia en juicio, implicando así, privar de libertad a

una persona, para evitar su huida o fuga frente a los requerimientos del proceso, como

finalidad legítima de la prisión preventiva.

Si bien el peligro de fuga, asociado a la seguridad de la sociedad, es un fundamento de la

prisión preventiva, por la vía interpretativa, éste actuaría como causal independiente, por lo

dicho en el artículo146 52del CPP.

Además, asegurar la comparecencia del imputado en el juicio, constituye un presupuesto de

aplicación independiente y general, para la procedencia de las medidas cautelares de

carácter general, del artículo 155, del CPP53.

50 BAYTELMAN, Andrés. Evaluación de la Reforma Procesal Penal Chilena. Centro de Estudios de la Justicia, Escuela de Derecho de la Universidad de Chile y Centro de Investigaciones Jurídicas, Universidad Diego Portales, 2001.p.97. 51 MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal Argentino. citado por LÓPEZ MASLE, Julián, en Derecho Procesal…p. 409. 52 Artículo 146.”Caución para reemplazar la prisión preventiva. Cuando la prisión preventiva hubiere sido o debiere ser impuesta para garantizar la comparecencia del imputado al juicio…”


52

Es importante destacar que este peligro de fuga, asimilado a asegurar la comparecencia del

imputado, sólo se manifiesta de manera positiva o activa, con la alusión que se hace de

esta causal en el artículo 146 mencionado y para las cautelares de menor intensidad del 155.

En los otros casos su aplicación se da de manera indirecta y tras la no comparecencia del

imputado a los actos del juicio, artículos 33, inciso 3°54 y 141, inciso 4°55.

Pero, también podemos entender que estos criterios de aplicación de la seguridad de la

sociedad, atienden más al peligro de reiteración del imputado, al señalar la existencia de

procesos pendientes; el encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal; la existencia

de condenas anteriores cuyo cumplimiento se encontrare pendiente. Esto, interpretación,

asociada a la opinión pública de la sociedad, que exige una respuesta más eficaz frente a la

delincuencia, provoca una mayor aplicación de esta causal.

A diferencia de la conclusión anterior, esta asimilación provoca un alejamiento normativo de

los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, porque su aplicación obedece a

razonamientos peligrositas ilegítimos, más que preventivos. Esto implicaría utilizar un criterio

de prevención especial y defensa social ante la posible reincidencia de un imputado, y por

ende una presunción de culpabilidad, para decretar esta medida y dejar de lado su finalidad

cautelar.

No procedería ningún tipo de responsabilidad del proceso penal, ante la reiteración delictiva,

puesto que su labor no es disminuir la delincuencia y por ende sus fines no deben estar

orientados a esto, como lo cree la sociedad, que, a través de presiones ilegítimas, impone

estos fines, provocando en ocasiones que estas figuras se desvirtúen, ya que este

problema es materia de seguridad ciudadana y de políticas de Estado.

Por último, los jueces, en su labor judicial, tienen mayores atribuciones en cuanto a la

interpretación del concepto de seguridad para la sociedad y por este motivo las opiniones

son tan dispares, desde aquellos que otorgan la libertad provisional a todo trance excepto en

53 Artículo 155 “Enumeración y aplicación de otras medidas cautelares personales. Para garantizar el éxito de las diligencias de investigación, proteger al ofendido o asegurar la comparecencia del imputados a las actuaciones del procedimiento o ejecución de la sentencia ...” 54 Artículo 33, inciso 3° “El tribunal podrá ordenar que el imputado que no compareciere injustificadamente sea detenido o sometido a prisión preventiva hasta la realización de la actuación respectiva...” 55 Ver cita 59.


53

casos calificados, como regla general, basados en algunas oportunidades, en el peligro de

fuga y en otras, en el peligro de reincidencia.

4.2.2.3 El Peligro para la Seguridad del Ofendido:

En el CPP, artículo 140, inciso 4º, se explicita que entenderemos por peligro para la

seguridad del ofendido, señalado por la libertad del imputado, cuando existieren

antecedentes calificados que permitieren presumir que éste realizará atentaciones en contra

de aquél, o en contra de su familia o de sus bienes.

Este fundamento para la prisión preventiva, se encuentra bajo el mismo velo crítico del

peligro para la seguridad de la sociedad. Por esto, su aplicación debe ser excepcionalísima y

teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad, pues se pueden decretar medidas

cautelares personales del artìculo155 del CPP, que resguardan esta situación, además del

derecho de la víctima de recurrir a la unidad de protección a víctimas y testigos del

Ministerio Público.

4.3 Improcedencia de la Prisión Preventiva.

Según el principio de la excepcionalidad, señalado en nuestro CPP, la prisión preventiva,

sólo procede cuando las demás medidas cautelares de menor intensidad, resulten

insuficientes para asegurar los fines del procedimiento.

Según el principio de proporcionalidad, se establecen además causales absolutas de

improcedencia de la prisión provisional, cuando aparezca desproporcionada con la gravedad

del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, señaladas en el artículo

141 del CPP:

?No procederá esta medida, cuando el delito imputado, estuviere sancionado únicamente

con penas pecuniarias o privativas de derechos, o con una pena privativa o restrictiva de la

libertad, de duración no superior a la de presidio o reclusión menores en su grado mínimo.

?Cuando se trate de un delito de acción privada.


54

?Cuando el tribunal considere que, en caso de ser condenado, el imputado pudiere ser

beneficiado con alguna de las medidas alternativas a las penas privativas o restrictivas de

libertad contempladas en la ley y éste acredite vínculos permanentes con la comunidad, que

den cuenta de su arraigo familiar o social.

Los supuestos de improcedencia de este artículo, se alterarán, teniendo lugar la prisión

provisional, en caso de incumplimiento de alguna de las medidas cautelares previstas en

título V, párrafo 6º, libro I, del CPP o si el imputado, no pudiere permanecer en el lugar del

juicio hasta su término o presentarse a los actos del procedimiento y a la ejecución de la

sentencia. También, se decretará esta medida en aquellos casos en que el imputado, no

compareciera a la audiencia de juicio oral. Esto se determina, sólo en relación a la letra b) y

c) del artículo 141, pues en el caso de la letra a), sólo procede el arresto por falta de

comparecencia y el único fundamento para decretarla sería para asegurar la comparecencia

para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación.

Además, no procederá, cuando el imputado que se encuentre cumpliendo efectivamente una

pena privativa de libertad; pero, si se decreta alguna medida cautelar, se aplicará al

imputado, una vez que halla cesado la pena, 141, inciso final. Esta improcedencia, no se

estipula en atención al principio de proporcionalidad, sino por razones instrumentales, ya que

los objetivos de la prisión preventiva, se encuentran cubiertos con la prisión punitiva.

Se estima que además, no procede esta cautelar, cuando se ordena la internación

provisional del imputado, en algún recinto asistencial, existiendo un informe psiquiátrico del

imputado, que indique una grave alteración o insuficiencia en sus facultades mentales, que

hicieren temer que atentará contra su vida o contra otras personas, cumpliendo los

requisitos del artículo 140, y no encontrándose en los casos de improcedencia, de esta

medida.

4.4 Resolución que se pronuncia sobre la prisión preventiva, su variabilidad y

apelación:

La resolución sobre la solicitud de la prisión preventiva, debe ser fundada, en los

antecedentes que han sido aportados tanto por el fiscal, como por el defensor, y debe

justificarse ya sea si se acoge o se deniega.


55

Si se acoge la solicitud de prisión preventiva, puede ser modificada de oficio o a petición de

parte y la resolución que la deniegue, puede ser modificada sólo a petición de parte y debe

fundarse en nuevos antecedentes, que justifiquen esta cautelar, de lo contrario, se rechazará

de plano.

. El juez, en cualquier momento, puede citar a una audiencia, para debatir sobre la

continuidad de esta medida, siendo este procedimiento obligatorio, transcurridos seis meses,

desde el último debate oral, en que se hubiera ordenado o mantenido la prisión preventiva.

Este procedimiento, también será obligatorio para el juez, cuando la duración de esta

cautelar, alcance la mitad de la sanción punitiva, en el evento de una sentencia condenatoria.

A su vez, el juez está obligado a citar a audiencia, si hubieren transcurrido dos meses,

desde el último debate oral en que se hubiere ordenado o mantenido la cautelar.

Las resoluciones relativas a la prisión provisional, si la ordenan, mantienen, nieguen o

revoquen sólo son apelables, cuando hubieren sido adoptadas en una audiencia, puesto que

en los demás casos, no procede recurso alguno.

4.5 Campo de aplicación de la prisión preventiva.

Para determinar la aplicación de esta medida, es importante delimitarla y así evitar que esta

figura pierda su forma, ya sea por su utilización excesiva sin una duración determinada o por

desvirtuarse, cuando no se condicen con sus principios formadores.

En relación al principio de proporcionalidad, por un lado, lo podemos entender en cuanto a

que las medidas cautelares deben ser excluidas en aquellos delitos de baja gravedad, cuya

pena será inferior en su monto, a la medida que se adopte. Esto se manifiesta en el artículo

12456, referida a la exclusión de otras medidas cautelares; en el 14157, en cuanto a la

exclusión específica de la prisión preventiva, si el delito imputado, se sancionare con penas

que no superen al presidio o reclusión menores en su grado mínimo o cuando se trate de un

delito de acción privada; y el artículo 141, letra c), en caso de condenar al imputado, si este

se acoge a un a medida alternativa del cumplimiento de la pena, y si acredita tener vínculos

permanentes en cuanto al arraigo familiar o social, no procede la prisión preventiva.

56 Ver cita 20.


56

Por otro lado, el principio de proporcionalidad, dice relación con la temporalidad de las

medidas cautelares, que están limitadas en el tiempo, teniendo en cuenta el monto de la

pena posible, hecho que no está regulado.

En cuanto a su duración, esta cautelar no tiene un plazo normado, lo que provoca un

perjuicio en la legitimidad del proceso, en relación a la presunción de inocencia, y con los

principios de excepcionalidad, instrumentalidad, provisionalidad, que trata de evitarse con la

pronta dictación de sentencia por parte de tribunales.

Podemos decir, sin embargo, que los supuestos de extinción, están dados por su

naturaleza. Así esta medida cesa, cuando el proceso termine, sea sin sentencia condenatoria

o con sentencia condenatoria, una vez cumplidos los fines del procedimiento.

Lamentablemente el límite temporal para la prisión preventiva, establecido en el proyecto del

Ejecutivo, para la confección del CPP, no perseveró. Este señalaba un límite absoluto de 18

meses para esta cautelar, y también la disposición, que obligaba al juez ordenar la

cesación de la medida, cuando su duración alcanzare la mitad de la pena privativa de

libertad en el evento de una sentencia condenatoria o la impuesta, existiendo recursos

pendientes. Esta última norma se conserva, para el solo efecto de revisar la medida,

transcurrido este tiempo.

El mecanismo de revisión del cese o prolongación de esta cautelar, consiste en realizar un

nuevo examen y pronunciamiento de las causales que la dieron a lugar, en concordancia con

la pena imputada al delito, cuando la duración de la prisión preventiva hubiere alcanzado la

mitad de la eventual condena o de la que se hubiera impuesto con recursos pendientes.

Por último, se establece un límite temporal del cierre de la investigación, que el juez debe

fijar, resguardando indirectamente, si se decreta la prisión preventiva, que la duración de

ésta no sea desmedida

57 Ver cita 59.


57

4.6 Historia fidedigna de los artículos más importantes referidos a la prisión

preventiva de la ley 19.696, que crea el nuevo Código Procesal Penal:

De manera general, podemos decir, que la discusión del Código Procesal Penal, plasmó no

sólo los artículos que expondremos, sino, que en el transcurso de su tramitación, se

establecieron principios rectores de la prisión preventiva.

En efecto, en el segundo informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la

Cámara de Diputados, pone en relieve la relación entre excepcionalidad de la prisión

preventiva y la presunción de inocencia, en donde esta última es un límite.

También, se señala que la prisión preventiva, debe ajustarse a los objetivos del

procedimiento. Se señala que esta adaptabilidad a estos fines, se denomina”Homogeneidad

de la medidas cautelares”.

Como consecuencia de estos principios anteriores, se señala que la prisión preventiva, no

puede asumir las finalidades de una sanción punitiva.

Se establece el principio de proporcionalidad entre la aplicación de la prisión preventiva y la

posible pena aplicable. En atención a este criterio, se establece un límite temporal para la

prisión preventiva, e donde el Juez de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes,

decretará la terminación de la prisión preventiva, cuando no subsistieren los motivos que la

hubieren justificado y, del mismo modo, determinará su cesación o prolongación, cuando su

duración alcanzare la mitad de la pena privativa de libertad que se pudiere esperar de

dictarse sentencia condenatoria, o de la que se hubiere impuesto, existiendo recursos

pendientes, en donde la prisión preventiva, no podrá exceder de 18 meses, salvo, sentencia

condenatoria. Esto último, finalmente no prosperó en el texto actual.

Otra manifestación de este principio, que se señala en el informe de la Comisión, es que las

medidas cautelares para que sean decretadas por el juez, deben cumplir con la apariencia

de buen derecho, requisito que ya hemos analizado en profundidad.

El informe concluye por lo anteriormente dicho, la aplicación restrictiva de esta medida y la

posibilidad de reemplazarla por otras medidas de menor intensidad.


58

El artículo 14058 del CPP, tiene como origen, el C. de PP, artículos 274 y 363. La Cámara de

Diputados, modificó algunos aspectos formales del proyecto del Ejecutivo, y advirtió que no

se encontraba contemplado un criterio orientador, para determinar el peligro para la

sociedad, por lo que se agregó un nuevo inciso 3°.

El Senado, quiso dejar constancia que son el Fiscal o el querellante, los encargados de

acreditar la procedencia de la medida, de lo contrario, el juez deberá rechazar la medida. Se

quiso dejar constancia de esto, para que frente a la opinión pública, el juez no figure como

responsable de la libertad de un imputado. Modificó la letra b) a su sentido actual,

suprimiendo la alus ión a presunciones y medios de prueba que no se contemplan en este

sistema.

En cuanto al inciso tercero, del proyecto del Ejecutivo, referido a la seguridad de la

sociedad, algunos HH. Señores del Senado estiman que se explica con un juez que

investiga, acusa y sentencia, cuya investigación sumaria se ampara en el secreto y por

consecuencia, parece lógico establecer criterios orientadores para su actuación. En la

actualidad, este argumento está superado en la medida que el juez no interviene en la

investigación, sino en velar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la

prisión preventiva y por lo tanto, estima, que debería eliminarse. Por su parte, otros estiman

necesaria la medida, para establecer criterios, sin afectar la facultad privativa del juez.

La Cámara de Diputados, propuso incorporar un inciso que enuncia a título ilustrativo las

circunstancias que deben tomarse en cuenta para determinar si la libertad del imputado, es

peligrosa o no para la seguridad de la sociedad.

Pero la comisión Mixta, tomando una decisión ecléctica, prefirió no reabrir el extenso debate

de este tema, regulado en la ley 19661, que modificó el C de PP, a este respecto y lo

recogió sin modificaciones.

El artículo 14159, referido a la improcedencia de la prisión preventiva, tiene como fuente el C

de PP. La Cámara de Diputados señalo que estas normas reflejan el principio de

58 Ver cita 47 y 49. 59Artículo 141. “Improcedencia de la prisión preventiva. No se podrá ordenar la prisión preventiva cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. No procederá la prisión preventiva:


59

proporcionalidad, ya que es poco probable que el imputado pueda ser privado de libertad en

penas inferiores a tres años, por existir medidas alternativas.

El Senado incorporó otra situación de improcedencia, regulado en el inciso final del proyecto

del Ejecutivo, para guardar proporcionalidad entre la pena y la privación de libertad, pues si

la pena se cumplirá en libertad, no se justifica la prisión preventiva; y el caso respecto del

imputado que se encontrare cumpliendo una pena privativa de libertad Con esta ultima

regulación, se quiere evitar el posible perjuicio al computar la duración de la privación de

libertad. Esto se produciría en el caso de un condenado que está privado de libertad, debe

ser sometido a prisión preventiva en una nueva causa, de la que se dictará sentencia

absolutoria, no pudiéndose imputar ese tiempo de prisión preventiva a la pena del primer

delito, prolongando el tiempo de privación de libertad, más allá de lo legal.

Finalmente, el Senado optó por hacer improcedente la prisión preventiva al que esté

cumpliendo una pena privativa de libertad

La Cámara de Diputados estima que es improcedente la prisión preventiva si la sanción

sólo dice relación con una pena no superior a quinientos cuarenta días y, por su parte, el

Senado estima que esta medida sería improcedente si la sanción no es superior a tres años.

La comisión Mixta resuelve de acuerdo al criterio de la Cámara de Diputados.

a) Cuando el delito imputado estuviere sancionado únicamente sancionado con penas pecuniarias o privativas de derechos, o con una pena privativa o restrictiva de la libertad de duración no superior a la de presidio o reclusión menores en su grado mínimo; b) Cuando se tratare de un delito de acción privada y c) Cuando el tribunal considerare, en caso de ser condenado, el imputado pudiere ser objeto de alguna de las medidas alternativas a la privación o restricción de libertad contempladas en la ley y éste acreditare tener vínculos permanentes con la comunidad, que den cuenta de su arraigo familiar o social Sin perjuicio de lo anterior, el imputado deberá permanecer en el lugar del juicio hasta su término, presentarse a los actos del procedimiento y ala ejecución de la sentencia, inmediatamente que fuere requerido o citado en conformidad a los artículo 33 y 123. Podrá en todo caso decretarse la prisión preventiva e los eventos previstos en el inciso segundo cuando el imputado hubiere incumplido alguna de las medidas cautelares previstas en el párrafo 6º de este título o cuando el tribunal considere que el imputado pudiere incumplir lo establecido en el inciso precedente. Se decretará también la prisión preventiva del imputado que no hubiere asistido a la audiencia del juicio oral, resolución que se dictará en la misma audiencia a petición del fiscal o del querellante. La prisión preventiva no procederá respecto del imputado que se encontrare cumpliendo efectivamente una pena privativa de libertad. Si por cualquier motivo fuere a cesar su cumplimiento efectivo y el fiscal o el querellante estimaren proc edente esta medida cautelar o alguna de las medidas previstas en el párrafo siguiente, podrán recabarla anticipadamente de conformidad a las


60

El artículo 146, que establece una caución para reemplazar la prisión preventiva, sólo en el

caso que esta se establezca, para garantizar la comparecencia del imputado al juicio y a la

eventual ejecución de la pena. En este sentido, el Senado hace un alcance, diciendo, que no

se aplicará la caución, en el caso de existir peligro para la seguridad de la víctima o para la

seguridad de la sociedad o se teme que entorpezca el procedimiento.

El artículo 14960, que establece los recursos relacionados con la prisión preventiva. A este

respecto, el Senado, no cree pertinente establecer el recurso de apelación como regla

general, porque aumentaría innecesariamente su utilización, ya que la prisión preventiva

sería objeto de revisión al menos cada dos meses. Se señala además, que la Corte de

Apelaciones, debe actuar en forma excepcional, para evitar volver al antiguo sistema.

El artículo 15061, referido a la ejecución de la medida de prisión preventiva, tiene como origen

el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica. Fue modificado por el Senado, que

acordó trasladar alguna de sus normas, al artículo 94 y recalcar que el juez debe velar que

esta medida no provoque otras limitaciones que las necesarias para evitar la fuga y

garantizar la seguridad de los demás internos, tomando resguardos especiales respecto de

los presos peligrosos. Además, se agregó que las limitaciones que se pueden imponer al

imputado, no solamente se establecen para garantizarla seguridad de los demás internos,

sino que también a favor de las personas que cumplen funciones o que por cualquier motivo

se encontraren en el recinto. El Senado se refirió al inciso 5º, en orden a que si ya la prisión

preventiva es excepcional y se aplica al ser indispensable, al no existir ninguna de las tres

disposiciones de este párrafo, a fin de que, si el tribunal acogiere la solicitud, la medida se aplique al imputado en cuanto cese el cumplimiento efectivo de la pena, sin solución de continuidad”. 60 Artículo 149. “Recursos relacionados con la medida de prisión preventiva. La resolución que ordenare, mantuviere negare lugar o revocare la prisión preventiva será apelable cuando hubiere sido dictada en una audiencia. En los demás casos no será susceptible de recurso alguno.” 61 Artículo 150, inciso 3º “El imputado será tratado en todo momento como inocente. La prisión preventiva se cumplirá de manera tal que no adquiera las características de una pena, ni provoque otras limitaciones que las necesaria para evitar la fuga y para garantizar la seguridad de los demás internos y e las personas que cumplieren funciones o por cualquier motivo se encontraren en el recinto.” Inciso 5º “Excepcionalmente, el tribunal podrá conceder al imputado permiso de salida durante el día, por un período determinado o con carácter indefinido, siempre que se asegurare convenientemente que no se vulnerarán los objetivos de la prisión preventiva.”


61

causales que la autorizan, debería más bien dejarse en libertad a la persona. Se resolvió

mantener esta disposición, indicando la duración del permiso.

El artículo 15162, que indica la prohibición de las comunicaciones, tiene su origen en el

Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica y el C de PP. Durante su tramitación, la

Cámara de Diputados aprobó que el fiscal del Ministerio Público no pudiera decretar esta,

pues sólo es facultativo del juez.

El Senado, recordando que esta medida se establecía anteriormente como un apremio para

obtener la confesión, hoy su única justificación es evitar que el imputado alerte a sus

copartícipes. Por lo anterior, se estimó necesario darle una connotación precisa de

restricción de las comunicaciones del detenido o preso, decretada por el juez a petición del

fiscal, cuando sea necesaria para el éxito de la investigación.

El artículo 15263, referido a los límites temporales de la prisión preventiva. La Cámara de

Diputados suprimió la oración del inciso 2º que decía que la prisión preventiva no podrá

exceder, en caso alguno, de 18 meses, a menos que se hubiere dictado sentencia

condenatoria. Esto, por cuanto, según los Tratados Internacionales, se debe establecer una

duración razonable para los juicios, y además, esta disposición podía inducir a juez a que

tenga privada de libertad a una persona por 18 meses.

Se agrega en este mismo inciso que el juez citará de oficio a una audiencia oral, con el fin

de considerar su cesación o su prolongación, cuando el imputado hubiere cumplido la mitad

de la pena privativa de libertad. El Senado asintió, porque el sólo transcurso del tiempo sólo

justifica que la medida sea revisada, pero no su cesación o reemplazo.

62 Artículo 151”.Prohibición de comunicaciones. El tribunal podrá, a petición del fiscal, restringir o prohibir las comunicaciones del detenido o preso hasta por un máximo de diez días, cuando considerare que ello resulta necesario para el exitoso desarrollo de la investigación. En todo caso esta facultad no podrá restringir el acceso del imputado a su abogado en los términos del artículo 94, letra f), ni al propio tribunal. Tampoco se podrá restringir su acceso a una apropiada atención médica. El tribunal deberá instruir a la autoridad encargada del recinto en que el imputado se encontrare acerca del modo de llevar a efecto la medida, el que en ningún caso podrá consistir en el encierro de celdas de castigo.” 63 Artículo 152. “Límites temporales de la prisión preventiva. El tribunal, de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, decretará la terminación de la prisión preventiva cuando no subsistieren los motivos que la hubieren justificado. En todo caso, cuando la duración de la prisión preventiva hubiere alcanzado la mitad de la pena privativa de libertad que se pudiere esperar en el evento de dictarse una sentencia condenatoria, o de


62

4.7 Diferencias con el Antiguo Proceso Penal:

Existe un cambio radical en esta nueva prisión preventiva, pues sus fundamentos de forma y

de fondo cambian, en función a los nuevos principios del sistema acusatorio,

reestructurando esta institución basado en el principio de proporcionalidad, la presunción de

inocencia, el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, su carácter excepcional,

temporal, subsidiario y todos los fundamentos que se encuentran cristalizados en los

diferentes Tratados Internacionales de Derechos Humanos, ratificados por nuestro país.

Producto de este cambio de paradigmas, se elimina la prisión preventiva, como presunción

absoluta de culpabilidad, ya que era consecuencia natural del auto de procesamiento, que

se suspendía si el imputado obtenía la libertad provisional, pues el nuevo sistema, la

oportunidad procesal para su procedencia, no implica consecuencial y necesariamente una

petición de privación de libertad del imputado, ya que esta sólo se dará, si se reúnen los

requisitos y además se considere la situación particular en que se pretende decretar.

Con esta nueva prisión preventiva, se elimina la complicación que ésta tenía en el pasado,

pues la extensión de los juicios, transformaba a esta medida en una pena anticipada.

Actualmente, se busca que la privación de libertad sea motivada por la condena y no por la

sospecha, produciendo adicionalmente un efecto ejemplarizador sobre los delincuentes, que

apreciarán una relación directa entre crimen y pena.64

La etapa procesal en que corresponde solicitarla, es en la audiencia de formalización de la

investigación, la audiencia de preparación del juicio oral o la audiencia del juicio oral y

dependerá si su solicitud es escrita u oral.

Además, el juez sólo podrá decretarla a petición de partes -El fiscal o el querellante- y por

ende, no puede ser decretada de oficio por el tribunal.

la que se hubiere impuesto existiendo recursos pendientes, el tribunal citará de oficio a una audiencia, con el fin de considerar su cesación o prolongación.” 64 PFEFFER URQUIAGA, Emilio. Código de Procedimiento Procesal Anotado … p.160, 161.


63

4.8 La Prisión Preventiva en relación a la Presunción de Inocencia y los Derechos

Humanos:

4.8.1 La Prisión Preventiva y la Presunción de Inocencia

En todo Estado de Derecho, los derechos fundamentales de las personas, deben ser

resguardados, estableciéndose principios, para su preservación y respeto a la paz social. En

el sistema procesal penal, estos derechos no son excluyentes para los imputados, puesto

que gozaran de las garantías procesales durante el juicio y estarán cubiertos por la

presunción de inocencia, que otorga al afectado un status especial en que goza de todas los

facultades que se establecen en el ordenamiento jurídico, mientras no se compruebe su

culpabilidad y se dicte sentencia.

Sin embargo, en el transcurso del proceso, se podrán limitar algunos derechos del imputado

como la libertad individual, si los fines del procedimiento lo requieren. Es decir, como un

mecanismo de control y eficacia del proceso, se podrá decretar prisión preventiva, que

cuenta con una estructura y límites dados por la presunción de inocencia. Esta cautelar, si

bien altera este principio, desvirtuándolo, no por esto, niega su existencia, pues, al fundarse

en un aspecto político-social, presenta un componente emotivo, y por ende, no es una

garantía absoluta, pudiendo establecerse sanciones punitivas65.A todo esto, obedece la idea

de establecer la prisión preventiva, con carácter excepcional, y así, llevar a la práctica, el

respeto de todas las garantías del acusado.

Hay doctrinarios que discuten la existencia o no de la presunción de inocencia, en donde

encontramos posturas extremas e intermedias66.

La escuela clásica del siglo XIX, considera que esta presunción tiene un carácter absoluto

dentro del proceso. En este sentido Carmignani, señala que como es mas frecuente que los

hombres se abstengan a delinquir, la ley consagra para todos los ciudadanos, la presunción

de inocencia.67

65 GOMEZ FILHO, Antonio. Presunción de inocencia y Prisión Preventiva. 1° ed, Editorial Cono Sur, ,1995. 66 Ibidem. 67 GIOVANNI CARMIGNANI. Elemento di Dirittto Criminale. citado por GOMES FILHO, Antonio en Presunción de inocencia y Prisión...p. 19.


64

Por su parte, los moderados, postulan que el principio in dubio pro reo, no debe ser

demasiado ventajosos para los criminales, ya que fue escrito para los hombres de bien y no

debe influir las resoluciones judiciales decretadas en la investigación, aunque sean

coercitivas, pues son imprescindibles.

La corriente doctrinaria del positivismo criminológico estima a la presunción de inocencia

como inexistente. En esta línea, Garófalo68 postula que la presunción más razonable es la

de culpabilidad, puesto que generalmente existe una calificación anticipada por la opinión

pública y el imputado tiene más probabilidades de ser condenado, exigiendo la prisión

preventiva de manera generalizada, en los delitos más graves.

Dentro de esta misma corriente, la escuela Técnica-Jurídica, ataca el contenido fundamental

del principio, basados en una concepción autoritaria de las relaciones entre Estado y el

individuo.

En relación a esto, Perego señala que el Estado, contiene en su potestad el principio de la

tutela social, o de la tutela del delincuente y entre estos el principio de la tutela esencial.69

Manzini, partidario de esta escuela, sostiene que el objeto del proceso es la comprobación

del delito, por lo tanto es presumible la procedencia de la imputación y por ende, si

presumimos la inocencia, no tendría sentido procesarlo, o someterlo a prisión preventiva.

En nuestra legislación, este principio ha estado presente desde los inicios de la regulación

constitucional y legal, sin dudarse de su existencia. Sin embargo, en los hechos concretos,

no dejaba de ser una mera declaración de principios, pues se enmarcaba en un sistema

inquisitivo, e imparcial, en que el juez investigaba, acusaba y fallaba. Sólo con la reciente

reforma procesal penal, en que se establece un cambio de paradigma, este principio rector,

pasa a tener una verdadera consagración, pues todas las instituciones que forman parte de

este sistema procesal penal acusatorio, se reestructuran y funcionan condicionadas a este

principio.

68 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón… p.550. 69 PERGO, Luigi. I nuovi valori filosofici e il diritto Penale. citado por GOMES FILHO, Antonio, Presunción de inocencia y Prisión… p.21.


65

4.8.1.1 Regulación Legal, Constitucional e Internacional de este principio:

a) La presunción de Inocencia, regulada a nivel Nacional:

La presunción de inocencia, se encuentra regulado legalmente, en el artículo 4 del CPP.

Esta norma manifiesta, que ninguna persona será considerada culpable ni tratada como tal,

en tanto no fuere condenada por una sentencia firme.

A nivel constitucional, el artículo 19 Nº 3, inciso 6º CPR, ordena que la ley no podrá presumir

de derecho la responsabilidad penal. Si hacemos una comparación, entre los dos preceptos,

vemos que la normativa legal, contiene una regulación directa de esta presunción y de

manera indirecta en todo el cuerpo legal del proceso penal, a diferencia de lo dispuesto en la

Constitución, que por ser la carta fundamental de un Estado de derecho, principios rectores

como este, deberían estar regulados de manera clara y específica, en relación a todos los

intervinientes del proceso, para que no se vulnere por una u otra vía, o vacío normativo.

Así, gracias a la redacción del CPP, en el marco de los principios acusatorios, las

manifestaciones de esta presunción, son minuciosas, abarcando, desde las primeras

actuaciones en el proceso, en la imposición de medidas coercitivas durante este y la manera

de cómo se ejecutarán estas medidas, hasta la dictación de sentencia condenatoria.

Por ser nuestro tema las medidas coercitivas, y en particular la prisión preventiva, fijaremos

nuestra atención en ella, señalando que el primer y notorio efecto de la presunción en

relación a estas cautelares, es que en las disposiciones generales del título I, luego de su

consagración en el artículo 4, -en que ninguna persona será tratada como culpable, es decir,

privada de libertad, hasta no ser condenada-, se establece, como continuidad de este

principio, en el artículo inmediatamente siguiente que esta privación de libertad – prisión

preventiva-, al no ser producto de una condena, debe solamente tener lugar en la forma

indicada por la constitución y las leyes. En consecuencia, este principio de inocencia, actúa

como límite, a la imposición de estas medidas, obligando que su restricción sea del mismo

rango constitucional que este principio.


66

Luego el artículo 7, establece que el imputado podrá hacer valer las facultades y derechos

que se reconocen en la Constitución, este código y otras leyes, desde la primera actuación

del juicio, sea actuaciones de investigación, o de carácter cautelar, realizadas ante el tribunal

penal, el ministerio público o la policía, hasta la sentencia.

Por lo tanto, si remplazamos “facultades y derechos reconocido en la Constitución, este

código y oras leyes”, por presunción de inocencia reconocido en el artículo 4 del CPP, en el

19 Nº 3, inciso 6, de la CPR y los Tratados Internacionales, reconocido por Chile; “desde la

primera actuación del juicio, sea actuaciones de investigación o de carácter cautelar” por

imposición de la prisión preventiva”, entendemos que se reafirma lo dicho por el artículo 4, en

orden a consagrar este principio, incluso cuando procediere la prisión preventiva, frente a los

actores del proceso , tanto juez, ministerio público, o policía.

La idea anterior, se repite en el artículo 10, referido a la cautela de garantías, que en la parte

pertinente señala, que si el juez estima que el imputado no está en condiciones de ejercer

los derechos otorgados en la Constitución Política, las leyes o los tratados internacionales

vigentes ratificados por Chile, adoptará a petición de partes o de oficio, las medias

necesarias para su ejercicio.

Posteriormente, se regula en el código que la prisión preventiva debe cumplirse de manera

tal que no adquiera las características de una pena; La prisión preventiva no puede provocar

otras restricciones que las necesarias para evitar la fuga y para garantizar la seguridad de

los demás internos y de las personas que cumplieren funciones o que se encontraren en el

recinto; Corresponderá al tribunal adoptar medidas necesarias para la protección de la

integridad física del imputado, en especial aquellas destinadas a la separación de los

jóvenes y no reincidentes respecto d la población penitenciaria de mayor peligrosidad.; Toda

restricción que la autoridad penitenciaria impusiere al imputado, deberá ser inmediatamente

comunicada al tribunal, con sus fundamentos, el que podrá dejarla sin efecto, si la

considerare ilegal o abusiva, y convocar, si lo estima necesario, a una audiencia para su

examen ; y por ultimo se obliga al juez a poner término a la prisión preventiva, cuando

dictare sentencia absolutoria y cuando decretare sobreseimiento definitivo o temporal, aun

cuando estas resoluciones no estén ejecutoriadas.


67

b) La Presunción de Inocencia, regulada en los Tratados Internacionales.

La Declaración Universal de Derecho Humanos, en su artículo 11.1, señala que toda

persona acusada de delito, tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se

pruebe su culpabilidad, conforme ala ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado

todas las garantías necesarias para su defensa.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.2, Nº 2 manda que toda

persona acusada de un delito, tiene derecho a que se le presuma su inocencia mientras no

se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”. Luego, en su artículo 14.3, se enumeran las

garantías mínimas de los sistemas procesales penales de los Estados partes, a favor de todo

sujeto que sea acusado de la perpetración de un delito.

La Convención Americana Sobre derechos Humanos o Pacto San José de Costa Rica, que

dispone en su artículo 8.2 “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma

su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad…”

Estas normas, en tanto contenidas en Tratados Internacionales ratificados por Chile, tienen

fuerza de ley y de carácter constitucional, que se traducen en otorgar al imputado una

condición jurídica de inocente, hasta que exista sentencia condenatoria.

4.8.1.2 Análisis Final de la Presunción de inocencia en la Prisión preventiva.

Este principio rector del sistema, comprende un aspecto formal o regla de juicio, que libera al

imputado de la carga de prueba, correspondiéndole al fiscal demostrar lo contrario, y un

aspecto material o regla de tratamiento que implica que el imputado gozará de todas las

garantías y derechos 70

70 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón… p.551.


68

Como reflexión final, podemos decir que, dentro de la idea de amparar bajo la presunción de

inocencia a imputados, que cumplen las condiciones necesarias de procedencia para que

sean sujetos a la medida de prisión preventiva, no sería descabellado pensar que este

principio no cumpliría su función, al ser ilusoria la convicción de inocente, si en esta etapa

del proceso, aunque estemos recién en la formalización de la investigación, el fiscal que

solicita la medida, debe demostrar que sus investigaciones se basan en cargos serios,

suficientes para permitir aparentemente la cabida a un juicio oral.

Así, el fiscal, debe probar que existen presupuestos materiales, y una necesidad de cautela.

El primer punto, dice relación con que existan antecedentes que justifiquen la existencia del

delito que se investigare y que permitieren presumir fundadamente que el imputado ha

tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor.

La necesidad de cautela implica, que existen antecedentes calificados, que permiten al

tribunal considerar a la prisión preventiva es indispensable para el éxito de diligencias

precisas de la investigación, para la seguridad de la sociedad, o para la seguridad del

ofendido.

Con respecto a la seguridad de la sociedad, esta causal, se refiere más bien a un resguardo

ante el peligro de fuga y también, como resguardo ante el peligro de reiteración de hechos

delictivos.

Entre los criterios para aplicar esta causal, ante el peligro de fuga, se señala la gravedad de

la pena asignada; el número y carácter de estos delitos; los antecedentes del imputado,

esto es, si ya ha tenido contacto con el sistema penal.

Entre criterios de aplicación de la seguridad de la sociedad, ante el peligro de reiteración, se

señala, la existencia de procesos pendientes; el encontrarse sujeto a alguna medida cautelar

personal; la existencia de condenas anteriores cuyo cumplimiento se encontrare pendiente.

Por lo tanto, una vez probado los presupuestos materiales, basados en la investigación del

fiscal, esta presunción de inocencia no cumple su función, pues la inocencia perdería su

fundamento y sería una ficción, ante presunciones fundadas de culpabilidad, si así lo

queremos llamar. Esto se refuerza aún mas, al ver que la necesidad de cautela pretende

evitar un perjuicio a la investigación misma, o a la sociedad, o al ofendido.

Es decir, se estaría evitando un perjuicio a los fines del procedimiento, pero al hacerlo se

vulneraría de todas maneras la presunción, ya que la sociedad, al encontrarse frente a un

posible delito que merece prisión preventiva, ya lo cataloga de culpable, puesto que se


69

incluyen aquí, ciertamente los de alta connotación social, y aún en los casos en que se

establezca prisión preventiva ante la incomparecencia del imputado, la respuesta de la

opinión pública sería probablemente la misma, toda vez que el análisis sería, “no asiste,

porque cometió el hecho y por ende es culpable.”

Todo esto nos hace pensar, que si bien, no dudamos que esta presunción sea un principio

fundamental dentro de la Constitución del sistema procesal penal, podemos concluir que no

es un principio absoluto, ya que se manifiesta en tantas variantes como casos concretos

existan y por otro lado al decretarse la prisión preventiva, concurriendo los requisitos de

procedencia, si bien es cierto que altera este principio en cuanto a la integridad de esta

presunción, frente a un juicio probable de un hecho delictual, que además merece la

aplicación de la mayor medida cautelar personal de nuestro sistema, no es suficiente para

derribar este precepto que acompaña a este imputado, pues si bien a todas luces una

persona puede ser culpable, en relación a un caso concreto, pensemos en un delito flagrante

o un delito confeso, es obvio que en un punto determinado del juicio existirá este quiebre en

algunos casos antes y en otros solo al final, en que la determinación de la verdad judicial, se

contraste con el único parámetro que se tenía desde el punto cero de la investigación,

destruyéndose para algunos, en caso de ser condenado y también absuelto, si fue objeto de

apremios ilegítimos. Pero en realidad, lo que sucede es que la utilidad de esta institución

deja de aplicarse, por haber cumplido su objetivo, que no era otro que garantizar los

derechos al imputado, durante el proceso, hasta que se dicte sentencia condenatoria.

Quizás, en algunos casos, sobre todo de connotación pública y por ende mediática, se tenga

que sacrificar en el, transcurso del juicio, la imagen social del imputado, que durante el

proceso y después de la condena, es estigmatizado, aunque en definitiva ésta sea

absolutoria. Pero, por la natural autorregulación de los diferentes estamentos de la sociedad,

este perjuicio a la presunción de inocencia, no se ve tan grave si a pesar de todo esto, el

imputado contara de igual forma con los aspectos a mi juicio mas fundamentales de este

principio, como es este marco jurídico de derechos y garantías y con la liberación de la carga

de prueba, durante el proceso.

Finalmente, quisiera agregar, que de lo contrario, esta presunción de inocencia se

establecería solamente para aquellos a los cuales no se le imputa un delito y no valdría para


70

los casos en que se han establecidos cargos con un cierto grado de seriedad o convicción,

pero a estos últimos, se les estaría presumiendo culpable, sabiendo que por derecho penal,

deben concurrir todos los elementos del delito, pudiendo llagar a configurarse y finalmente

concurrir una causal eximente de responsabilidad, como sería el caso de actuar en defensa

propia o eximentes culturales en el caso de las etnias que conforman nuestro país. De ahí la

importancia de poder establecer un verdadero nexo entre el formalismo dogmático-procesal y

el desarrollo del derecho penal.

4.8.2 La Prisión Preventiva y los Derechos Humanos: Problemas detectados. Al hablar de Derechos Humanos, nuestra atención estará centrada, en las diferentes

garantías y derechos individuales, que deben resguardarse en el proceso penal chileno.

Partiremos por el antiguo sistema procesal penal, en donde nos daremos cuenta, que se

manifiestan una serie de transgresiones a estos derechos, tanto en la teoría, como a nivel

empírico.

El sistema inquisitivo que regía en el proceso penal chileno, contaba con problemas

estructurales graves, que impedían un correcto funcionamiento de los intervinientes del

proceso. Así, el juez cumplía la función de investigar, acusar y fallar, perdiendo

imparcialidad. El proceso era escrito y se dividía en sumario y plenario, en donde el juez era

el amo y señor de esta primera etapa secreta y en donde se producía toda la prueba,

siendo el imputado sometido generalmente a privaciones de libertad -prisión preventiva-, que

eran consecuencia del auto de procesamiento, en que se pasaba a la etapa del plenario.

Sólo, una vez terminado el sumario y hecha la acusación del juez, el defensor podía

intervenir contestando y eventualmente presentando pruebas.

Como se puede apreciar en esta síntesis, la consecuencia lógica de este sistema es la

vulneración de una serie de garantías individuales, por las falencias que presentaba.


71

? Así, en cuanto a la intervención judicial, se produce un fenómeno generalizado de

delegación de funciones judiciales, en funcionarios alternos71. Esto provoca, que la

participación directa e inmediata del juez, no se cumpla en los hechos concretos, siendo mas

grave aún, si consideramos que actuaciones como la redacción de sentencias, es una labor

que no puede delegarse.

En cambio, en el sistema acusatorio, la presencia del juez en todas las audiencias orales, es

un requisito esencial, existiendo una comunicación directa entre el juez y el imputado, por el

principio de inmediación y las resoluciones se dictan oralmente en las mismas audiencias. En

el caso del tribunal oral, se ofrecen aún más garantías, pues el tribunal se conforma por tres

jueces, que se distribuyen las labores en as audiencias, y dictan la sentencia, de manera

colectiva.

? En cuanto al desconocimiento sistemático de garantías individuales, en el sistema

inquisitivo, que dicen relación con las carencias que presenta el ejercicio de la defensa en los

procesos72. Esto debido a que la defensa se realiza en forma gratuita y muchas veces de

muy baja calidad.

A esto, hay que sumar, que el defensor sólo podrá intervenir en la etapa del plenario, para

contestar la acusación.

En el sistema acusatorio la defensa se realiza por un órgano público y especializado llamado

Defensoría Penal Pública, asesora de manera gratuita a los imputados, cuando no pueden

incurrir en gastos. Por otro lado, el defensor actúa desde las primeras actuaciones del

imputado en el proceso, como es el control de la detención.

? En relación con la intervención policial73, en el sistema inquisitivo, la violación de las

garantías constitucionales de derechos humanos, por parte de la policía era evidente, toda

vez que algunas de sus funciones no estaban suficientemente claras ni delimitadas, teniendo

un campo de acción muchas veces autónomo, cuyos objetivos eran directamente punitivos,

71 RIEGO, Cristián. El proceso Penal Chileno y los Derechos Humanos, una visión de la realidad del Proceso Penal Chileno. Policía de Investigaciones de Chile, Academia Superior de Estudios Policiales. Fundamentos de la Reforma Procesal en Chile. Sección imprenta de Policía de Investigaciones de Chile, 2000.p. 32. 72 Ibidem, p.33.


72

como las facultades amplias de detención no sujetas a control judicial, la falta de regulación

sobre objetivos y facultades precisas de investigación, y su relación con el imputado.

Las estadísticas del departamento de investigación muestra que de la población recluida, el

71% dijo haber recibido maltrato, en su mayoría consistente en golpes, y de manera

decreciente, corriente eléctrica, haber sido desnudados, vendados o colgados de pies o

manos.

La anterior información nos parece proveniente de países de Centroamérica o de África, en

que los distintos poderes del Estado no guardaban independencia ni control.

Lamentablemente este tipo de actuaciones policiales no es una realidad lejana, teniendo en

cuenta que la reforma solo hace tres años que comenzó en algunas regiones, de nuestro

país. Ha de esperarse que el cuerpo policial no actúe todavía de la manera anteriormente

descrita, en aquellas regiones en que el sistema inquisitivo sigue funcionando.

En cuanto a la regulación de la intervención policial, planteada por la reforma, se establece

funciones específicas, reguladas de manera legal en el CPP, en donde el ministerio público,

será el encargado de realizar la investigación, debiendo la policía cumplir una función

auxiliar, en las tareas de investigación llevando a cabo las diligencias necesarias para el

esclarecimiento de los hechos.

? Otro conflicto que se presenta en el sistema inquisitivo, en pugna con los derechos

humanos, está en relación a la prisión preventiva74.

Se ha sostenido invariablemente por la doctrina, que el dilema más complejo que enfrenta

un juez a la hora de ejercer su función, es el discernir acerca de las condiciones en que el

imputado habrá de enfrentar el desarrollo del proceso: en libertad o bajo la prisión

preventiva.

En Chile, pareciera ser que la segunda opción tiene mas acogida, toda vez que , un

margen alto de sujetos privados de libertad en recintos penitenciarios, tienen la calidad de

detenidos o procesados, y no son contrariamente a lo que en estricto rigor debería ser,

condenados por la comisión de un ilícito. Las estadísticas en Chile oscilan entre el 60% de

población penal que se haya privada de libertad con motivo de la aplicación de la prisión

73 Ibidem.p.35 74 Ibidem. p.34.


73

preventiva como medida cautelar, o lo que es lo mismo, en el cumplimiento de una pena

anticipada.

Además, en la práctica, los presupuestos de aplicación de esta cautelar, por parte de los

jueces, atienden a tres criterios fundamentales, que son la gravedad del delito, la

reincidencia o los antecedentes penales y la peligrosidad del delincuente. Estos

presupuestos, más que establecerse para cumplir los fines del procedimiento, como es el fin

de toda cautelar, se establecen con criterios de peligrosidad y como método de control de

criminalidad.

Esta política de utilizar a la prisión preventiva y el proceso como castigos en si mismos, se

aleja de los margenes de legitimidad y a los elementos de todo Estado de derecho.

En la actualidad, a pesar de la reforma procesal penal, las disposiciones del CPP y de la

Constitución, no han logrado equipararse a lo establecido por los tratados internacionales de

Derechos Humanos, ratificados por Chile, que regulan esta materia, estableciendo criterios

distintos de aplicación de esta medida, en que solamente procederá ante el peligro de fuga.

A este respecto, la Convención Americana de Derechos Humanos, desarrolla ampliamente

el derecho a la libertad personal, prescribiendo la imposibilidad de ser privado de la libertad

física salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por la Constitución

Política de los Estados Parte, o por las leyes dictadas conforme a ellas75. También ordena a

que nadie sea sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios; como asimismo manda a

llevar a toda persona que se encuentre detenida o retenida, sin demora, ante un juez u otro

funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, reconociéndole el derecho

a ser juzgada en un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el

proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia

en el juicio.

Muchos elementos que son necesarios ponderar al momento de resolver la aplicación de la

medida cautelar prisión preventiva, no son elementos propiamente jurídicos. Para solucionar

el conflicto que se genera, ha sido particularmente útil la labor que ha desempeñado a lo

largo de varias décadas la Corte Europea de Derechos Humanos, la que en numerosos

75 Artículo 7, de la CADH.


74

fallos ha vertido criterios que permiten ponderar cuándo una detención, producto de la prisión

preventiva, resulta lesiva a los derechos del imputado, resolviendo:

1. Que el imperativo en esta materia está constituido por la presunción de inocencia, el

cual más allá de su grado de presunción con los efectos propios que de ello se

generan, es también un principio formativo de la noción de proceso justo o debido

proceso, en materia penal.

2. Que deben examinarse las posibilidades reales de fuga que el imputado tiene a su

favor. Mientras más bajas sean, menos necesario se hace aplicar la medida.

3. Que debe atenderse al peligro de repetición del hecho punible. Sin embargo, el juez

perfectamente puede otorgar la libertad al imputado que es acusado de un delito

grave, si la posibilidad real de reincidir en el delito es escasa.

4. Debe por último, analizar el grado de diligencia con el cual se tramita el proceso

penal, pues la lenta instrucción del mismo provocaría una excesiva duración en una

medida cautelar que como lo hemos sostenido, es excepcional, y así debe

entenderse por todos los actores del proceso penal, y no sólo por quien asume la

defensa del imputado.

Hemos aportado estos criterios con la finalidad de ofrecer de manera muy breve, un

correctivo a uno de los problemas más frecuentes que acusa el funcionamiento de los

Sistemas Penales.

Desde los Tribunales de Justicia, el órgano jurisdiccional por excelencia, se afirma que la

prisión preventiva, como limitación a la libertad personal, es una de las materias en las que

más aplicación reciben los Tratados Internacionales que consagran derechos fundamentales

de las personas; lo que en cierta medida se refleja al momento de analizar las estadísticas

relativas a la duración de la misma -70% de los casos en los que se concede prisión

preventiva ésta es inferior a un año- existiendo sí serias falencias, que con el tiempo se han

corregido, en lo que a derecho de defensa de los imputados se refiere.

Para terminar, debemos advertir que institucionalmente el Estado chileno atendiendo a las

exigencias éticas y en cumplimiento de su Agenda Política, junto con los actores del nuevo

proceso penal, han realizado un ingente esfuerzo por modernizar la función jurisdiccional de

una manera integral, respetando las garantías procesales, mejorando los procedimientos


75

administrativos de los servicios de justicia y adecuando numerosas normas del Derecho

interno a lo que disponen los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos.

4.9 Críticas y Recomendaciones para mejorar la eficacia de la Prisión Preventiva:

A nuestro juicio, si observamos las posibles fallas de la prisión preventiva y determinamos

una solución viable, podremos acercarla más a los fines del procedimiento, sin dejar de

resguardar los derechos y garantías individuales.

?Para decretar esta medida, como para su posterior control, el juez debería estar asesorado

por un sistema de apoyo que proporcionara informes técnicos de las implicancias del caso

concreto, para que se pueda establecer que medidas serán las más adecuadas, ya que se

está evaluando una conducta futura del imputado en la decisión judicial .y por otro lado de un

seguimiento al pronóstico efectuado, para establecer parámetros y corregir las deficiencias

que se presenten, perfeccionando el sistema76.

? Estimamos que, para no ver vulnerados los principios fundantes de la prisión preventiva,

debería legislarse, en relación a establecer un límite temporal absoluto de esta cautelar y que

la prisión preventiva debe cesar, cuando el tiempo de ella, supera la mitad de la pena por el

delito que se le imputa, o al menos, el de la pena probable para el delito, como expresión del

principio de proporcionalidad, considerando las atenuantes, el grado de participación en el

delito, y el grado de desarrollo del delito, para que no ocurra como en la actualidad, que en

muchos casos, es mayor la duración de la prisión preventiva, que la sanción punitiva, y ni

siquiera existe compensación alguna, regulando sólo la imputación del tiempo cautelado, al

de la pena.El proyecto del Ejecutivo, para la redacción del CPP, presentó una propuesta al

respecto, que no tuvo acogida.

76 RIEGO RAMÍREZ, Cristian. Informe de Investigación: Prisión Preventiva y demás Medidas Cautelares en el Nuevo proceso. Centro de Investigaciones Jurídicas, Universidad Diego Portáles, N° 9, año 3, junio 2001.P. 14.


76

? Esta falta de regulación, trae como consecuencia, la necesidad de intensificar la labor

judicial, para decretar la cautelar, su control y supervisión, limitando su duración e

intentando agilizar el proceso para obtener la sentencia.

En atención a esto, al discutirse al prisión preventiva, en cuanto a sus requisitos de

procedencia, debiera incluirse además en el debate, la ponderación del tiempo entre la

solicitud de la medida cautelar y la etapa en que no es necesaria la cautela, esto es,

generalmente, en la realización del juicio.

Con esto se remedia la prolongación indebida de estas medidas, que en definitiva vulneran

los derechos fundamentales de los cautelados, y por otro lado logran mantener la naturaleza

de la prisión preventiva, como medida para asegura los fines del procedimiento, que se

perdería, si excluimos el debate anticipado de la temporalidad de la medida.

Para mayor abundamiento, en los Tratados Internacionales, es una garantía para la

persona, ser juzgado en un plazo razonable, y tener a un imputado privado de libertad por

mas de dos años, constituye una violación grave, lo cual se podría dar perfectamente con

nuestro marco regulatorio actual.

? Se establece un régimen de prisión preventiva atenuada, que consiste en que

excepcionalmente el juez, podrá conceder al imputado permiso de salida durante el día, por

plazo determinado o indefinidamente, si se garantiza que no se vulnerarán los fines de la

prisión preventiva. Como primer alcance a esta norma, podríamos decir que se produce una

incertidumbre con respecto a su efectividad, consecuente incertidumbre de su efectividad,

toda vez que los criterios de su aplicación , quedan entregados a la discrecionalidad del

juez, y , en cuanto al fondo, no parece lógico, que si no se dan los presupuestos para la

aplicación de esta medida, se opte por una prisión provisional atenuada, estableciéndose la

reclusión nocturna, en lugar de la exclusión de esta medida derechamente. Esto se debe a

que no sería conteste establecer figuras intermedias, entre la prisión preventiva y las demás

medidas cautelares personales, de gravedad mayor que éstas últimas, por cuanto hay una

norma expresa en el CPP, que establece que estas medidas cautelares de menor intensidad,

se preferirán a la prisión preventiva, en atención a su carácter excepcional.

? En el procedimiento para la adopción de las medidas cautelares, en cuanto al control de

las resoluciones de prisión preventiva, una vez que el juez de garantía ha dictado el auto de


77

apertura del juicio oral, tomando conocimiento del caso el tribunal oral en lo penal, le

corresponderá a éste realizar el control de dicha medida, según el artículo 18, letra b) del

COT.

Lo anterior, crea un conflicto, por cuanto, se puede dudar de la imparcialidad del tribunal oral,

toda vez, que deberá realizar el control de la prisión preventiva y posteriormente, analizar la

cuestión de fondo de esas mismas medidas. El juez estaría conociendo de los hechos del

caso, antes del juicio y realizaría un control sobre ellos, al decidir acerca de la medida

cautelar.

Este problema, se puede saldar, porque como la obligación de conocer de estas solicitudes

en audiencia es cada dos meses, el tribunal oral, debiera proceder de esta manera, sólo en

este caso y resolver de plano, en los demás. Por otro lado, el juez de garantía debiera revisar

siempre las medidas cautelares en la audiencia de preparación del juicio oral, para que se

cuenten desde ese momento los dos meses que tiene el tribunal oral para resolver de plano

estas solicitudes.

La posible imparcialidad del juez oral, se solucionaría porque en este momento, la revisión

de una revocación, de las cautelares, se basaría en la necesidad de cautela y no existencia

del presupuesto material, que ya estaría comprobado en esta etapa. Así, no se realizaría un

debate acerca de las cuestiones de fondo, lo que evitaría que el juez tuviera un conocimiento

acabado del caso77.

? En relación con los requisitos de procedencia de la prisión preventiva, al analizar el

periculum in mora, nos hemos percatado que las causales reguladas por el CPP, no son las

que señalan los Tratados Internacionales, ratificados por chile y con carácter de ley

constitucional. Además, las causales del peligro de la seguridad de la sociedad y del

ofendido, tienen una finalidad que se alejan de los cautelares, que aseguran los fines del

procedimiento y son de carácter criminalístico mas bien.

A esto, se suma el hecho de que en la causal de seguridad de la sociedad, se entremezclan

otras causales con es el peligro de fuga o el peligro de reiteración, por querer justificar esta

77 RIEGO RAMÍREZ, Cristian. Informe de Investigación: Prisión Preventiva….p 19.


78

causal, al alero de los Tratados Internacionales, o frente a una necesidad de respuesta a la

opinión social que ve aumentar las tasas de delincuencia y exige controles punitivos.

Es por esta razón que se dificulta una correcta decisión y control sobre ellas, ya que todo

dependerá de la interpretación que se haga y todos los factores mencionados.

La solución que se podría plantear, esta dada por un cambio normativo, incluyendo como

causal legítima y directa el peligro de fuga, para una armonía normativa legal, constitucional

e internacional y por otro lado, analizar estas causales de procedencia de la prisión

preventiva, a la luz de todos los principios que la inspiran, puesto que ellos fijan los límites a

su uso, incluyendo la ponderación temporal a priori de esta cautelar.

? En tal sentido, debemos recalcar la importancia de estos principios, que constituyen los

requisitos principales, para que procedan las cautelares, debiendo luego analizar los

señalados en el artículo 140. Siendo labor judicial, la de hacer respetar este orden para la

procedencia de la prisión preventiva, no hay que desconocer que con una normativa más

clarificadora, en cuanto a los requisitos del 140, se facilitaría esta labor, entendiendo que

nuestro sistema, es joven y la uniformidad de la jurisprudencia, no la podremos dilucidar

inmediatamente, lo cual no quiere decir que debamos establecer un sistema taxativo, por

miedo a la no observancia de estos principios rectores.


79

CAPITULO V

MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES DE MENOR INTENSIDAD.

5.1 Definición:

“Son medidas restrictivas de la libertad personal de aplicación preferente a la medida de

prisión preventiva, que pueden ser decretadas durante la sustanciación de un proceso

penal, con el objeto de asegurar los fines del procedimiento”78

5.2 Regulación y Procedencia79:

Se encuentran reguladas en los artículos 15580 y 156, del CPP, y se establecen, como su

definición lo indica, para asegurar los fines del procedimiento al igual que la prisión

preventiva, pero diferenciándose de esta, en que tienen una menor intensidad, en cuanto a

78 MORENO CATENA. Derecho Procesal Penal. citado por LÓPEZ MASLE, Julián, en Derecho Procesal Penal… 79MINISTERIO PÚBLICO, FISCALÍA NACIONAL. Reforma Procesal Penal. Instructivo General, (26-50). Las medidas cautelare personales del artículo 155, del código Procesal Penal. Instructivo Nº 33, oficio Nº 239, Diciembre del 2000. Editorial jurídica de Chile, Noviembre- Febrero 2001 80 Artículo 155. “Enumeración y aplicación de otras medidas cautelares personales. Para garantizar el éxito de las diligencias de investigación, proteger al ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecución de la sentencia, después de formalizada la investigación el tribunal, a petición del fiscal, del querellante o la víctima, podrá imponer al imputado, una o mas de las siguientes medidas: a) La privación de libertad total o parcial en su casa o en la que el propio imputado señalare si aquella se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal; b) La sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada, las que informarán periódicamente al juez; c) La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designare; d) La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del ámbito territorial que fijare el tribunal; e) La prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos públicos, o de visitar determinados lugares; f) La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho a defensa, y g) La prohibición de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso la obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquel. El tribunal podrá imponer una o mas de estas medidas según resultare adecuado al caso y ordenará las actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento…”


80

la vulneración de derechos para el imputado y en consecuencia tendrán una aplicación

preferente, entendiendo que la prisión preventiva es de carácter excepcional.

En cuanto a su procedencia, duración, impugnación y ejecución, se rigen por las

disposiciones aplicables a la prisión preventiva. La procedencia de estas medidas es más

amplia que los requisitos establecidos para la prisión provisional, del artículo 140, ya que no

se requiere acreditar el peligro de la seguridad de la sociedad, pues sus causales, tienen

menor grado de exigencia, por lo anteriormente dicho.

En cuanto al artículo 141, del CPC, que determina la improcedencia de la prisión preventiva,

y en consecuencia la improcedencia de estas medidas, podemos decir, que según su inciso

primero, en atención al criterio de proporcionalidad, no se podría solicitar ninguna medida

cautelar del 155, si aparecen desproporcionadas, en relación con la gravedad del delito, las

circunstancias de su comisión y la sanción probable.

El artículo 141, establece que no procederá la prisión preventiva en los casos de la letra a),

b) y c), entendiendo que tampoco procederían estas medidas, por la reminiscencia que

existe, a pesar que se han ideado en sustitución de la prisión preventiva.

Esta regulación compartida con otra medida de mayor intensidad, trae como consecuencia

lógica, que si bien estas medidas de menor intensidad, se remiten a las normas de la prisión

preventiva, todo aquello que resulte contradictorio con su regulación, no se podría aplicar,

como lo seria el caso de una interpretación o restricción, que impida aplicar las cautelares del

párrafo 6º, en subsidio de la prisión preventiva, como es el caso del artículo 124, en su inciso

segundo.

Por otro lado, según el artículo 153, se podrá aplicar las medidas de menor intensidad, si el

juez pone fin a la prisión preventiva, por sobreseimiento definitivo o temporal o sentencia

absolutoria, hasta que las resoluciones se encuentren ejecutoriadas, con el solo fin de

asegurar la presencia del imputado.

Además, el artículo 141, inciso final, manda, que puede pedirse anticipadamente algunas de

las medias del 155, en aquellos casos en que se este cumpliendo una pena privativa de

libertad, una vez que esta haya cesado.


81

También podrá decretarse la prisión preventiva, según el mismo artículo 141, en lo casos en

que no se respetaran las medidas cautelares del 155, pudiendo sin embargo optar por pedir

otra medida cautelar del 155, aunque estas no se hayan cumplido, de acuerdo al merito de

la causa.

En general, gracias a la potestad discrecional del fiscal, este puede solicitar la aplicación del

las medidas del 155, en lugar de la prisión preventiva, si con estas medidas de menor

intensidad, pueden resguardarse los fines del procedimiento, la ejecución de la pena y la

seguridad del ofendido y su familia.

5.3 Solicitud, Procedimiento y Control de estas medidas:

En relación a la prisión preventiva, estas medidas amplían la iniciativa para su solicitud,

incluyendo como peticionario además del fiscal y el querellante, a la víctima.

Nada se señala en cuanto a su procedimiento, pero se desprende del artículo 156, que

deberán solicitarse y concederse en una audiencia verbal, con todos los intervinientes

presentes, y según el artículo 155, sólo, tras la formalización de la investigación, en esa

misma audiencia o en una convocada especialmente para ello.

Siguiendo las reglas generales, de la medidas cautelares personales, esta resolución, debe

ser fundada, constar por escrito y sólo podrán contener una o varias medias que estén

consagradas legalmente.

En cuanto al control, se señala en el artículo 155, que el tribunal ordenará las actuaciones y

comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento, pudiendo el fiscal, proponerle

las instituciones a cuyo control queden los imputados. Pero este punto ha sido uno de los

más criticados, en cuanto a la dificultad que presenta este control en los hechos, provocando

la ineficacia de estas medidas.


82

5.4 Suspensión de las medidas y modificación o revocación de la resolución que la

admite o rechaza.

Una vez decretadas alguna de estas medidas por el juez, éste no tiene la facultad de dejarlas

sin efecto, salvo a petición del afectado, oyendo al fiscal, y previa citación de los demás

intervinientes que participaron de la audiencia en que se decretó.

La solicitud para dejar sin efecto estas medidas y la resolución, que acoge la suspensión,

deben fundarse, en que ya no se encuentra en peligro los fines del procedimiento, debiendo

evaluarse el arraigo familiar o comunitario. Por lo tanto, esta medida, va a durar hasta que

ya no existan motivos que la justifiquen, es decir, que hasta que no se encuentren en peligro

los fines del procedimiento, artículo 152.

En cuanto a la modificación o revocación de la resolución que admite algunas de estas

medidas alternativas, se regirán por remisión, según el artículo 144, relativo a la prisión

preventiva. Así, la resolución que ordena o rechaza una medida personal alternativa, podrá

ser modificada de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes en cualquier estado

de proceso.

A su vez, se aplica el artículo 144, en que deberá llamarse a audiencia por el juez, cuando

hayan transcurrido dos meses, desde el último debate de estas medidas. También se aplica

lo determinado por el artículo 145, en orden a evaluar la cesación o prolongación de esta

cautelar, transcurridos seis meses desde que se hubiera ordenado.

Se aplica además, lo establecido en el artículo 152, cuando la duración de la medida cautelar

alcanzare la mitad de la pena privativa esperada, al dictarse sentencia, el juez debe citar a

audiencia, para ver la cesación o prolongación de estas medidas.

Cabe señalar que el incumplimiento de las cautelares alternativas, no conllevan

necesariamente a la adopción de la prisión preventiva.

5.5 Historia fidedigna del artículo 155 de las medidas cautelares personales de menor

intensidad, de la ley 19.696, que crea el nuevo Código Procesal Penal:

El artículo 155, referido a la enumeración y aplicación de otras medias cautelares de menor

intensidad, fue objeto de debate por parte de la cámara de Diputados. En relación al arresto


83

domiciliario, señalado en la letra a, nuestra Constitución Política en ese sentido usa la

expresión de la privación de libertad “en su casa”, a diferencia del proyecto del ejecutivo, que

usa la expresión “su residencia”, concepto más amplio, que implicaría extender la garantía

constitucional, por lo que se resolvió mantener lo dicho en el precepto constitucional. En

cuanto a la letra f, se señala que esta medida no tiene por fin evitar el peligro de fuga, sino

evitar el peligro de perturbar la investigación. Finalmente la enumeración de estas medias fue

aprobada, eliminando el inciso final, que señalaba la facultad del fiscal de decretar en casos

urgentes ciertas medidas en contra del imputado, por cuanto, al afectar sus derechos,

requieren necesariamente u previo pronunciamiento judicial. El Senado por su parte decidió

refundir en uno solo, el artículo referido a la enumeración de estas medidas y el que regulaba

su procedencia, requisitos, impugnación y límites temporales, del proyecto del Ejecutivo.

5.6 Críticas y soluciones para una mayor eficacia de las demás medidas cautelares

personales:

Para que estas medidas se acerquen más a los fines del procedimiento, en concordancia con

los derechos individuales, exponemos las posibles soluciones.

? En cuanto a problemas de forma, existe una contradicción en el inciso final del artículo

155, en relación al 141, inciso segundo, ya que cuando la primera, se remite a la segunda,

no serían procedentes las otras medidas cautelares del artículo 155. La solución parece

estar dada por el artículo 141, inciso cuarto, que hace aplicables las medidas del 155 a los

casos del 141, inciso segundo y no así, en los casos del artículo 141, letra a, en que

procede la citación.

? A su vez, podemos señalar, que con la reforma del artículo 124, que determinaba que en

faltas o delitos de poca monta, sólo se podía ordenar la citación o el arresto por falta de

comparecencia. Tras la modificación, no parece lógico por un lado, regular legalmente que

procede la detención y la prisión preventiva, ante la falta de comparecencia señalada en el

artículo 33, y por otro, no establecer expresamente si procede o no las medidas cautelares

alternativas a la prisión preventiva, pues, son de menor intensidad y deben establecerse con

preferencia a la prisión preventiva.


84

? Para la determinación de estas medidas, como se esta evaluando una conducta futura del

imputado, el juez debería estar asesorado por un sistema de apoyo con informe técnicos,

que proporcionara conocimientos mas específicos y sistemáticos, para la decisión judicial

que puedan establecer que medidas serán las más adecuadas en el caso concreto.

? En la práctica, se ha comprobado que no se establece claramente quien esta llamado a

hacer el control de estas medidas y por otro lado, debido a su diversidad, no siempre le

corresponderá a un mismo ente controlador, otorgándolo en alguna de ellas a los cuerpos

policiales, que no cuentan con los recursos necesarios, para llevar a cabo esta labor de

control de estas medidas como el arresto domiciliario, que resulta infructuoso, por la baja

dotación policial y recursos económicos que poseen.

Una posible solución sería, aceptar que Gendarmería asumiera esta labor de control del

arresto domiciliario, indicada en la letra a), así como las de la letra b) y c) por cuanto en su

ley orgánica, artículo 3, letra f), se señala que le corresponde asistir en el medio libre a las

personas que accedan al mismo por encontrarse cumpliendo condena o por otra causa legal.

Recurriendo al derecho comparado, estas funciones son entregadas a la policía municipal,

pues estas labores cautelares, entorpecen otras funciones de represión de la policía. Con

esto, no se quiere decir que una u otra tenga más importancia, sino que teniendo en cuenta

la realidad nacional, deberían modificarse estas medidas cautelares personales, entregando

el control de alguna de estas , a otros organismos, optimizando por un lado la labor de

carabineros e investigaciones y por otro lado, otorgando mayor eficacia a estas medidas.81

Es por esto que debe regularse por parte del Ministerio de Justicia, su ejecución y control

para que estas medidas sean efectivas en la práctica, otorgando competencia para esta

labor a instituciones que puedan fácticamente llevarlas a cabo. Los fiscales sin embargo,

solucionan en parte el problema, indagando con las autoridades regionales y comunales de

81Esta idea, es compartida por el Fiscal Nacional, incluso antes de la puesta en marcha de la Reforma Procesal, señalada en Ministerio Público, Fiscalía Nacional. Reforma Procesal Penal. Instructivo General, (26-50)… Instructivo Nº 29, oficio Nº 225.


85

su jurisdicción, para que las instituciones públicas, sociales o comunitarias, puedan

encargarse del control de las medidas b), c) y e).

? La situación se complica aún más, en los casos de las letras e), f) y g), que regulan, la

prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos públicos, o de visitar

determinados lugares, o la prohibición de comunicarse con determinadas personas, la

prohibición de aproximarse al ofendido o su familia.

Esto, por cuanto, al regular actividades cotidianas de amplio contenido de la vida del

cautelado, resulta casi imposible corroborar su efectividad, aunque existiera un control sobre

ellas, porque éste es entendido sólo en relación a un ente aislado que no esta inserto en el

medio social ni familiar del cautelado, por tanto, así como existen redes de apoyo en la

prevención de la violencia intrafamiliar o en las adicciones, debiera existir una red compuesta

por asistentes soc iales, psicólogos, etc., para prevenir la violación de estas medidas

cautelares, para evitar consecuencias perniciosas para el cautelado, entendiendo por

ejemplo que el más docto para saber su itinerario de vida, hasta los pequeños detalles, es

su propia familia, y por otro lado el más interesado y eventualmente, más afectado es su

núcleo familiar, por lo tanto, se le debería dar un rol, más activo e incluso capacitación real,

para ni siquiera tener que llegar al uso de estas medidas y con mayor razón a la prisión

preventiva.

Poniendo un ejemplo de las consecuencias nefastas, por la falta de esta red de apoyo, en la

práctica institucional en que me desempeño en el sector de Amanecer, un padre de familia

que se encontraba bajo arresto domiciliario que no fue cumplida, se encuentra hoy en prisión

preventiva. Al estar privado de libertad, sus dos hijos debieron trasladarse con su abuela y

son asistidos económicamente por su tío quien por no contar con suficientes recursos, nos

solicitó una demanda de rebaja de alimentos para su hija a quien no podrá seguir

sustentando de la manera habitual, afectando varios mini círculos familiares que

desencadenan en quiebres estructurales de la sociedad.

En relación a esto último, frente a las medidas de difícil control, como las mencionadas, el

Ministerio Público, propone la solución de solicitar al juez que estas medidas se ordenen

bajo algún apercibimiento o advertencia, de que su incumplimiento acarreará la prisión


86

preventiva del imputado. Pero si bien esto, generaría posiblemente el respeto de estas

medidas, no soluciona la cuestión de fondo, como si lo hace la solución que he planteado.

Cabe señalar finalmente, que en la práctica, las medidas más ordenadas son el arresto

domiciliario, la prohibición de salir o estar en áreas determinadas y la orden de concurrir a

firmar ante el juez o la autoridad que este designe82.

82 BAYTELMAN, Andrés. Evaluación de la Reforma Procesal…p..97.


87

CAPITULO VI:

LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

EN EL DERECHO FRANCES

6.1 Sistema Procesal Penal Francés:

Este sistema presenta un procedimiento penal mixto, entre el sistema inquisitivo y el

acusatorio, en donde el primero se caracteriza por la existencia de una indagación y el

segundo, garantiza eficazmente los intereses de la persona imputada. Es decir que el

procedimiento francés es mayoritariamente inquisitivo, durante la fase policial y de

instrucción, y acusatorio, durante la fase de juzgamiento.

Sólo en 1811, con código de Instrucción Criminal, se logra esta armonía del sistema

acusatorio y el inquisitivo y posteriormente el actual código de procedimiento penal, de 1958,

intenta mejorar el equilibrio ente las libertades individuales y los intereses de la sociedad.

6.1.1 Elementos del Procedimiento Inquisitivo y Acusatorio Francés:

En el procedimiento inquisitivo existe una puesta en movimiento de las indagaciones por

parte del Ministerio público, la instrucción es secreta y escrita y el enjuiciamiento es público,

oral y contradictorio.

En el procedimiento acusatorio, existe la posibilidad de iniciar el proceso por una queja,

como parte civil o por una citación directa. Existe la instrucción contradictoria, respetando los

derechos de la defensa y el enjuiciamiento es público, oral y contradictorio.

6.1.2 Los Principios de la Organización Judicial:

a) Separación de funciones judiciales: La jurisdicción de instrucción, se encarga de

determinar la existencia de una infracción y si las cargas que se presentan a una persona

determinada, necesitan ser juzgadas. La jurisdicción de Juzgamiento, está llamada a


88

pronunciarse sobre la culpabilidad o inocencia de la persona imputada. La persecución, es

ejercida por el Ministerio público, que puede utilizar el principio de oportunidad frente a

determinados casos. Estos tres roles, están separados y delimitados en su ámbito de

competencia.

b) El principio de doble grado de jurisdicción: Toda decisión tomada por la jurisdicción

de primera instancia, puede ser objeto de recurso, sea una jurisdicción de instrucción o de

juzgamiento.

6.1.3 La Organización Judicial:

MinisterioPùblico

Inicia persecucion No inicia persecucion

Contravencion Delitos Crimen

Instrucción Facultativa Instrucción obligatoria

No hay instruccion

Instrucción por el juez de Instruccion

Resolucion no a lugar

Fin del proceso

Resolución de reenvio al tribunal competente

Contravención: Trib. De Policía

Delito: Trib. correccional

Crimen: Corte d`assises


89

6.1.4 El Ministerio Público83:

La acción pública, es iniciada por el Ministerio público, en nombre de la sociedad, cuando un

Hecho, ha causado perturbación social.

Como características de este órgano, podemos decir que es irrecusable, irresponsable,

independiente, jerarquizado, e indivisible.

En cuanto a sus funciones, el Ministerio público es parte del proceso, en representación de la

sociedad, y por lo tanto inicia la acción pública, dirige la actividad de la policía, está

encargado de la ejecución de las decisiones de la justicia y tiene una importante función de

prevención.

En cuanto a la carga de la prueba, corresponde al Ministerio público, que debe establecer

todos los elementos constitutivos de la infracción y eliminar todos los elementos susceptibles

de hacerla desaparecer. El Ministerio público debe probar tanto lo que le perjudica, como lo

que le favorece al imputado- á charge et á décharge- y podrá valerse de todo medio de

prueba, gracias a la libertad de admisibilidad de ésta. El juez por su parte tiene libertad en la

apreciación de la prueba, basado en la intima convicción.

6.1.5 La Jurisdicción de Instrucción84:

6.1.5.1 El juez de Instrucción.

El juez de Instrucción, es la jurisdicción de instrucción de primera instancia. La instrucción es

facultativa en los casos de contravenciones y delitos, a diferencia de los crímenes, en que es

obligatoria.

El juez conoce im rem, es decir, sólo conoce de la instrucción que se ha hecho a petición

del procurador de la República, para informarle, o a través de una queja con la constitución

de la parte civil de la víctima.

Si el juez de instrucción considera que las cargas o pruebas no son suficientes, dicta una

resolución de no a lugar, y si considera que la persecución está justificada, dicta una

83 Artículos 31 y siguientes del código de Procedimiento Penal ( C. pr. Pén.) 84 Artículos 49 y 80 y siguientes C pr. Pén


90

resolución de reenvío al tribunal competente.85 Si estima que la infracción que ha instruido,

constituye un crimen, ordena directamente la acusación ante la corte d´assises.

El juez no es más competente en materia de privación de libertad de la persona sujeta a

examen, ya que en adelante, es el juez de libertades y de la detención es competente para

otorgar los mandatos de arresto y de comparecencia, para colocar al imputado bajo control

judicial, y exclusivamente par ordenar la detención provisoria.

6.1.5.2 La Sala de Instrucción86:

La sala de instrucción, es una sala especial de la corte de apelaciones, compuesta de tres

magistrados, llamados consejeros, con un presidente, que vigila el buen funcionamiento de

los gabinetes de instrucción y controla las detenciones provisorias, para detectar aquellas

que puedan ser abusivas.

Entre sus funciones y poderes destacamos la función principal que es la de instrucción en la

sala de instrucción. Con la reforma del 1 de Enero del 2001, no interviene más en la

instrucción de segundo grado, en materia criminal, y sólo se pronuncia de la apelación del

acusado por la resolución que reenvía la causa ante la corte d`assises.

A su vez, la sala de instrucción tiene una función jurisdiccional de segundo grado de la sala

de instrucción. Esta sala ejerce un control jurisdiccional de segundo grado, sobre los actos y

ordenanzas del juez de instrucción, y controla que los actos terminados, estén sujetos a

derecho, por la vía de la apelación.

6.2 Los Actos de Instrucción no Privativos de Libertad.

La instrucción preparatoria, tiene por objetivo, determinar por una parte, la existencia de la

infracción y por otra, si las pruebas presentadas contra un imputado, necesitan ser juzgados

por la jurisdicción competente.

Para llevar a cabo la instrucción, el juez realiza actos de instrucción o puede confiar esta

misión a la policía judicial, a través de una comisión rogatoire. Esta instrucción es secreta y

no contradictoria.

85 Esto se señala en el esquema de la página 88.


91

6.2.1 El sometimiento a Examen y el Interrogatorio.

El juez de instrucción, puede someter a examen a una persona, luego del interrogatorio del

primer comparendo, en caso de indicios graves o concordantes, que supongan verazmente

su culpabilidad. Desde este interrogatorio y los posteriores, el imputado tiene derecho a ser

asistido por un abogado.

El juez de instrucción, puede solicitar audiencias de testigos, o de la parte civil; pueden

realizarse interrogatorios simultáneos, llamados confrontaciones; el traslado, al lugar de los

hechos; las pesquisas; la intervenciones telefónicas; la medidas destinadas a evitar que la

infracción continúe o se renueve.

6.3 Los Actos de Instrucción Privativos de Libertad.

6.3.1 Los Mandatos:

Regulado en el artículo 122 C.pr.Pén., los mandatos son un medio para obtener la

comparecencia de una persona o su encarcelación. Estas medidas, pueden establecerse por

el juez de libertades y de la detención y también por el juez de instrucción. El mandato de

comparecencia, permite al juez convocar a los interesados; el mandato de amener, permite

recurrir a la fuerza para constreñir al imputado a presentarse ante el juez; el mandato de

depósito, recurre a la fuerza, para encarcelar a una persona sometida a examen; el mandato

de arresto, consiste en una orden dada a la fuerza pública, para arrestar a una persona

sometida a examen que se dio a la fuga o en el extranjero, y encarcelarla.

6.3.2 El Control Judicial.

Tanto en juez de libertades y de la detención, como el juez de instrucción, son competentes

para decretar esta medida, en cualquier momento de la instrucción, sólo si la posible pena es

al menos el encarcelamiento correccional.

86 Artículos 191 y siguientes C pr. Pén.


92

El efecto de esta medida, dice relación con que la persona será sometida por el juez a

obligaciones determinadas en un catálogo. La persona cautelada, podrá también ser

obligada a rendir una caución. El no cumplimiento de esta medida permite al juez, decretar

detención provisoria, cualquiera sea la pena estimada.

El cierre de la instrucción, pone fin normalmente a esta medida, pero el juez puede, a través

de una ordenanza especialmente motivada, prolongar esta medida, hasta la comparecencia

ante la jurisdicción de competencia.

6.3.3 La Detención Provisoria87.

“Es la encarcelación de un inculpado en una cárcel, durante toda o parte de la instrucción

preparatoria, hasta el enjuiciamiento definitivo sobre el fondo del asunto”88

“ La detención provisoria es una medida ordenada por uno o varios magistrados de asiento,

más comúnmente por el juez de instrucción permitiendo encarcelar a una persona presumida

inocente hasta su condenación, en el caso, según las condiciones previstas por la ley”89

6.3.3.1 Requisitos de Procedencia.

a) En relación a la Pena.

La detención provisional, no procede en las contravenciones y delitos. En estos últimos, se

podrá dictar esta medida, si la pena estimada es igual o superior a tres años. En los delitos

contra la propiedad, se exige que la pena sea igual o superior a cinco años, cuando el

afectado no haya sido condenado a al menos un año firme y sólo se exigirá que la pena

87 Está regulada de los artículos 144 al 150 del C. pr. Pén. 88 PRADEL, j. LÍnstruction Preparatoire. Cujas, 1990, pág 587, que reza : « La détention provisoire est líncarcération dún inculpé en maison dárrêt pendant tout ou partie de línstruction préparatoire jusquáu jugemenr définitif sur le fond de láffaire » 89 DUMONT, J. Détention Provisoire et Contrôle Judiciaire . Juris- Classeur , 1995, Nº 170, que dice : « La détention est une mesure ordonnée par un ou plusieurs magistrat du siége, le plus souvent le juge dínstruction, permettand díncarcérer une personne présumée innocente jusqu´á sa condamnation, dans le cas et selon les conditions prévues para la loi »


93

posible sea de tres años, cuando el afectado ha sido objeto de una persecución penal o de

una medida de composición penal, por una pena igual o superior a dos años de

encarcelamiento. La detención provisional procede siempre en los crímenes.

b) En relación a los Motivos:

Según el artículo 144 del C. pr. Pén, existen tres motivos o causales de procedencia.

Primero, cuando la detención provisoria, es el único medio para conservar las pruebas o los

indicios materiales o de impedir, ya sea una presión sobre los testigos o víctimas, o por otro

lado, una concertación fraudulenta entre personas sometidas a examen y cómplices.

Segundo, cuando la detención provisoria, es el único medio para proteger a la persona

sometida a examen, de garantizar su mantenimiento a disposición de la justicia, de poner fin

a la infracción o prevenir su renovación.

Tercero, cuando la detención, es el único medio para poner fin a un disturbio excepcional y

persistente del orden público, provocado por la gravedad de la infracción, las circunstancias

de su comisión o la importancia del perjuicio que ella ha causado.

c) En relación a la Forma: Es el juez de libertades y de la detención, quien decreta esta medida y evalúa la puesta en

libertad. El juez, debe informar al detenido que tiene derecho a un abogado defensor, y debe

informarle además del plazo que tiene para preparar la defensa, en cuyo caso el juez puede

ordenar la detención, por un máximo de cuatro días. Un debate contradictorio, permite al juez

recabar información, para discutir sobre la procedencia de la medida, con todos los

interventores del proceso.

Una vez que decide someterlo a detención, el juez debe dictar una resolución, que

contengan las consideraciones de hecho y derecho sobre la insuficiencia de someter a

control judicial al afectado y los motivos o causales de procedencia del artículo 144, para

detenerlo.


94

El afectado y el parquet – Ministerio público-, pueden apelar de esta decisión, pero no la

parte civil. Esta apelación no suspende la detención, pero el afectado o el procurador de la

República, pueden el mismo día o el siguiente, presentar, junto con la apelación, una

demanda dirigida al presidente de la sala de la instrucción, para declarar la apelación

suspensiva. Esto se llama référé- liberté. El presidente de la sala de instrucción, debe emitir

una resolución, a más tardar, el tercer día hábil, a la presentación del requerimiento y esta

decisión no es justificada ni susceptible de recurso.

6.3.3.2 Efectos de la Detención Provisoria.

Esta detención, no puede exceder un plazo razonable y cesará, cuando dejen de cumplirse

los requisitos del artículo 144.

a) En relación a los crímenes, la detención está limitada a un año, con posibilidad de

prolongación hasta por seis meses más, por resolución fundada y tras un debate

contradictorio. Cuando la duración de la detención exceda un año, la resolución que ordena

su prolongación, debe señalar las indicaciones particulares que justifican la persecución y el

plazo previsible del término del procedimiento. Existe, en último término, una nueva

prolongación limitada a dos años, cuando la pena posible, es inferior a veinte años de

reclusión o detención y más allá de tres años en los otros casos. Este plazo es aumentado a

tres y cuatro años, cuando la infracción es cometida fuera del territorio nacional o cuando la

persona es perseguida por varios crímenes contra las personas o contra la nación, el estado

y la paz pública o por tráfico de estupefacientes, terrorismo, proxenetismo, extorsión de

fondos, o por un crimen cometido en banda organizada.

b) En relación a los delitos, en principio, la detención, no puede pasar los cuatro meses, si el

afectado no ha estado condenada por crimen o delito de derecho común, sea una pena

criminal, o una pena de encarcelamiento sin prórroga, de una duración superior a un año e

inferior o igual a cinco años. Como excepción, la detención puede ser prolongada por una

duración máxima de cuatro meses y también la detención puede prolongarse por un año en

total. Esta duración, podrá extenderse a dos años, cuando alguno de los hechos cometidos,

fuere realizado fuera del territorio nacional o cuando el afectado es imputado por el delito de


95

tráfico de estupefacientes, terrorismo, asociación de malhechores, proxenetismo, extorsión

de fondos o por una infracción cometida en banda organizada y que ella incurra en una pena

igual a diez años de prisión.

6.3.3.3 Fin de la Detención Provisoria.

a) Durante la instrucción.

? Se puede decretar de oficio por el juez, a requerimiento del parquet- Ministerio público-,

o por la sala de instrucción.

? A petición del procurador, en donde el juez debe resolver en cinco días.

? A petición del afectado o su defensor, en donde se presentan dos modalidades: En un

primer caso, la decisión la tomará el juez, con previo conocimiento del procurador de la

República, y, si se rechaza la petición, el afectado y el parquet, pueden apelar. En un

segundo caso, el afectado, que no ha sido interrogado por el juez, por más de cuatro

meses, puede pedir el cese de esta medida a la sala de instrucción.

b) En el cierre de la investigación.

? En materia correccional, esta medida termina de derecho, salvo que el juez decida

mantenerla por una ordenanza. En todo caso, la detención deja de producir sus

efectos, desde la comparecencia del afectado ante la jurisdicción de juzgamiento, salvo

decisión especial del tribunal, en que la expiración máxima, será de dos años.

? En materia criminal, ella subsiste de derecho.

c) En caso de decretarse no a lugar, la desencarcelación o la absolución.

En caso de decretarse no a lugar, el desencarcelamiento o relaxe, o la absolución o

l´aqcquittement, el afectado, se puede beneficiar de una compensación, consistente en una

indemnización, por el perjuicio causado, a través de una apelación presentada a una

comisión de tres magistrados de la corte de casación.


96

6.4 Relación entre el derecho procesal penal Francés y Chileno.

Destacamos y valoramos en el derecho francés, la libre admisibilidad y valoración de la

prueba, en el análisis que realiza el juez de instrucción.

En cuanto al tratamiento de las medidas restrictivas de libertad, este sistema contiene una

serie de medidas de distintas intensidades.

Las primeras, llamadas mandatos, contienen un mandato de comparecencia, que

pudiéramos asimilar a las citaciones judiciales, el mandato de depósito, asimilándolo a la

detención o prisión preventiva que se dicta según el artículo 33 y 124 del CPP, en caso de

incomparecencia.

Luego se establece el control judicial, que incluye diferentes medidas que se pueden adoptar

contra el imputado, asimilables a las medidas cautelares personales de menor intensidad y

finalmente se contempla la detención provisoria, asimilable a la prisión preventiva, pero con

diferencias en sus requisitos, en cuanto a la pena, sus motivos -con un más amplio espectro

de estos, aceptando expresamente el peligro de incomparecencia y el peligro de reiteración-

y en cuanto a la forma de esta.

Se establece un límite temporal de la medida, en atención al tipo de infracción posible que se

ha cometido.

Además, se contempla una indemnización para el afectado, en caso de estar sometido a

prisión preventiva, y finalmente ser absuelto o decretarse su desencarcelamiento o el no a

lugar de estas medidas, hecho que no ocurre en nuestro sistema, pues, se entiende que es

un costo que debe asumir el imputado de manera individual.

Criticamos, que este sistema sea mixto, en tanto inquisitivo, como acusatorio,

permaneciendo, la instrucción del proceso en secreto y escrita, además de establecer un

conjunto de limitaciones al poder de actuación del juez de instrucción, que debe actuar en

conjunto con el juez de libertades y detención. Además, existe doble instancia y una

competencia diferenciada de tribunales, en relación con los tipos de infracciones-

contravención, delito y crimen-, lo que impide, a nuestro juicio, una visión global del sistema

no solo procesal o penal, sino que procesal penal, y la aceleración del proceso.


97

CONCLUSIONES FINALES.

Como pudimos apreciar, la disyuntiva entre el logro de los fines del procedimiento, versus

las garantías y derechos del imputado, sobre todo en medidas de mayor intensidad, no ha

sido conteste en la doctrina , al momento de otorgar criterios uniformes de actuación, pues

por un lado este derecho a la libertad individual, ha sido dilapidado no muy pocas veces , por

razones de política criminal y defensa social, que exige respuestas de índole punitivo,

preventivo, de seguridad ciudadana, alejándose finalmente del objetivo primordial para los

cuales se establecen y permiten estas restricciones de libertad.

Por otra parte, fijar nuestra atención sólo en la protección de los derechos fundamentales de

las personas, y en este caso, de la libertad individual del imputado, sin atender a garantizar

la consecución de un proceso, nos llevaría al extremo de otorgar un supraderecho a una

persona que, estando sometida a la evaluación de una posible sanción punitiva, con

antecedentes que la avalan, conserve todos y cada uno de sus derechos, desfigurando todos

los resguardos que otorga este mismo proceso al imputado, como la presunción de

inocencia, que implica preservar su régimen de derechos y liberarlo de la carga de la prueba,

y lo que es peor aún, en perjuicio del esclarecimiento de la verdad procesal, si no

cautelamos el éxito de la investigación, la efectividad del cumplimiento de la pena, si no

cautelamos la comparecencia del imputado, y la protección de la víctima y de la sociedad

toda, si no cautelamos su seguridad.

Es por esto, que este sistema procesal penal, de corte garantista, debe, y lo es en los

hechos, cubrir a todos los intervinientes de prerrogativas que, por un lado respeten sus

derechos y limiten estos en atención a los fines del proceso.

En este análisis, hemos dado a conocer la regulación doctrinaria y legal de estas medidas,

pero aportando, lo que a nuestro parecer soluciona en parte el conflicto que en la práctica

permanece atenuado, pero presente, toda vez que existen en juego sensibilidades en torno a

la lesión de bienes jurídicos individuales y colectivos.

Las interrogantes planteadas con respec to a las medidas actualmente reguladas, se

establecen con el sólo fin, de entender que el sistema es perfectible, pero nunca falto de


98

errores, proponiendo soluciones de orden formal, y soluciones que integran más

acabadamente los principios rectores de estas medidas, como son la consagrada presunción

de inocencia, la excepcionalidad, proporcionalidad, instrumentalidad, y el límite temporal de

estas medidas, además del respeto de los Derechos Humanos, especialmente, los derechos

y garantías de todo imputado, privado o no de libertad.

Como pudimos apreciar en nuestro análisis, con la reforma procesal penal, las medidas

tradicionales de restricción o privación de libertad, como la citación y detención,

permanecen en su denominación, pero su esencia se amolda a los principios mencionados,

demarcando su campo de acción, donde la citación procederá por regla general en los

supuestos establecidos y la detención sólo se establecerá, para asegurar la comparecencia

del imputado, con plazos más reducidos y determinando una serie de garantías que rodean

su cumplimiento.

En cuanto a las cautelares del 155 y la prisión preventiva, su configuración, con mayor razón

se establecerá a la luz de estos principios, pues restringen o privan de libertad, de manera

ascendente. Es por esto que además, creemos necesario, para su determinación y control,

que el juez debería estar asesorado y auxiliado de otros organismos, que proporcionen un

sistema de apoyo, con informe técnicos de expertos multidisciplinarios que, refuercen la

decisión judicial, para establecer que medidas serán las más adecuadas en el caso

concreto.

En este sentido, en la determinación de la prisión preventiva, encontramos los mayores

problemas, puesto que no se contempla un límite temporal absoluto para ellas, que evite su

prolongación indebida, y vulnerar los derechos fundamentales de los cautelados, logrando

mantener la naturaleza de la prisión preventiva, como medida para asegura los fines del

procedimiento.

Además, en relación a los requisitos de procedencia de la prisión preventiva, en cuanto al

periculum in mora, no se condicen con los Tratados Internacionales, ratificados por chile y

con carácter de ley constitucional.

En relación a las causales del peligro de la seguridad de la sociedad y del ofendido, tienen

una finalidad que se alejan de los cautelares, que aseguran los fines del procedimiento y son

mas bien de carácter criminalístico.


99

Otro punto conflictivo se da, en la causal de seguridad de la sociedad, en que se encuentran

presentes el peligro de fuga y el peligro de reiteración, que dificulta una correcta decisión y

control sobre ellas, en relación a su interpretación. De ahí, lo necesario de incluir como

causal legítima y directa el peligro de fuga, para una armonía normativa legal, constitucional

e internacional.

Esto, sumado a la necesidad de intensificar la labor judicial, estableciendo una jurisprudencia

uniforme, al decretar esta cautelar, en relación a los requisitos principales que se

constituyen por los principios fundantes del sistema y así poder otorgar un límite y control

de éstas, estableciendo una duración absoluta e intentando agilizar el proceso para

obtener la sentencia.

Esto evitaría que en la práctica judicial, se decretara la prisión preventiva, sólo en atención a

la gravedad del delito, la reincidencia o los antecedentes penales y la peligrosidad del

delincuente, estableciéndose estos presupuestos, como la tendencia mayoritaria, hasta

hace dos años en el país 90, con claros criterios de peligrosidad y como método de control de

criminalidad.

De suma importancia en este punto, es destacar el rol que la presunción de inocencia juega

en la prisión preventiva, como principio fundamental dentro de la constitución del sistema

procesal penal. Esta presunción, no es un principio absoluto, ya que puede estar restringida,

en atención a los fines del procedimiento.

Así, concurriendo los requisitos de procedencia de la prisión preventiva, se altera la

integridad de esta presunción, frente a un juicio probable de un hecho delictual, que además

merece la aplicación de la mayor medida cautelar personal de nuestro sistema. Pero esto,

no es suficiente para derribar este precepto que acompaña a este imputado, pues, es obvio

que en un momento del juicio, este principio desaparecerá, con la sentencia definitiva, ya

que su utilidad, esta dada dentro del juicio y al terminar este, termina este velo de

protecciones, por haber cumplido su objetivo, que no era otro que garantizar los derechos al

imputado, y liberarlo de la carga de prueba, hasta el fin del proceso.

90 RIEGO, Cristián. El proceso Penal Chileno y los Derechos Humanos, una visión de la realidad del Proceso Penal Chileno. Policía de Investigaciones de Chile, Academia Superior de Estudios Policiales. Fundamentos de la Reforma Procesal en Chile. Sección imprenta de Policía de Investigaciones de Chile, 2000.p.35.


100

En cuanto a los derechos humanos que deben respetarse, al decretarse la prisión

preventiva, aún existen dificultades, en reducir la cantidad de sujetos encarcelados, con

motivo de la aplicación de la prisión preventiva como medida cautelar, o lo que es lo mismo,

en el cumplimiento de una pena anticipada.

En la actualidad, a pesar de la reforma procesal penal, las disposiciones del CPP y de la

Constitución, no han logrado equipararse con los tratados internacionales de Derechos

Humanos, ratificados por Chile, que regulan esta materia, estableciendo criterios distintos de

aplicación de esta medida, en que solamente procederá ante el peligro de fuga.

La práctica judicial de los últimos tiempos, ha dado más aplicación a los Tratados

Internacionales que consagran derechos fundamentales de las personas y limitan y legitiman

la prisión preventiva, respetando las garantías procesales.

Con respecto al control de las cautelares del 155, su eficacia se mejoraría si se determina

con exactitud quienes son los llamados a su control, dependiendo de su naturaleza,

debiendo otorgar en parte esta labor a instituciones públicas, sociales o comunitarias o a la

familia del cautelado, para provocar la integración y capacitación del mini círculo del ofensor,

para que controle estas medidas y prevenga así, los hechos punibles, presentes y futuros,

que nos llevan a concluir, que a largo plazo los derechos humanos se mantendrán indemnes

a pesar de existir una persecución penal.

Finalmente las similitudes y diferencias que hemos encontrado en el derecho procesal penal

comparado, en cuanto al tratamiento de las medidas restrictivas de libertad, nos permiten ver

nuevas instituciones, que enriquecen nuestra perspectiva, y nos ayudan a mejorar las

flaquezas y debilidades de este nuevo sistema.

Creemos sin embargo, que la herramienta más poderosa para el mantenimiento de un

sistema procesal penal adecuado a un Estado de Derecho, se encuentra en la trayectoria

que realicen sus propios partícipes- juez, Fiscal, Defensor-, en la medida que lleven a la

práctica el respeto de todos los principios rectores del debido proceso y corrijan los defectos

que se presenten, de acuerdo a estos, para otorgarle una forma garantista y humanitaria a

nuestro joven proceso.


101

BIBLIOGRAFÍA

ASENCIO MELLADO, José María. Hacia la reforma de la prisión Provisional. Universidad de

Alicante, revista justicia. N°1, 1998.

ASENCIO MELLADO, José María. La prisión Provisional. Editorial civilas S.A., Madrid,

1997.

BAYTELMAN, Andrés. Evaluación de la Reforma Procesal Penal Chilena. Centro de

Estudios de la Justicia, Escuela de Derecho de la Universidad de Chile y Centro de

Investigaciones Jurídicas, Universidad Diego Portales, 2001.

BENAVENTE, Darío. Derecho Procesal. 3º ed., Editorial jurídica de Chile, 1994.

BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Editorial Ad Hoc, Buenos Aires,

1993.

BOUZAT, Pierre; PINALTEL, Jean. Traité de Droit Pénal et de Criminologie.Tome II,

Procédure Pénal, 2° ed. Editions Dalloz, 1969.

CAFFERATA NORES, José. Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal. 2° ed. Editorial del

Puerto, Buenos Aires, 1998.

CAMPOS SANCHEZ, Manuel. La Reforma de la Prisión Preventiva, Selección de la

Jurisprudencia. 2ª ed., Editorial Tecnos S.A., Madrid 1998.

CAROCCA A, Alex; DUCE J, Mauricio; etc.Nuevo Proceso Penal. Editorial Cono Sur Ltda.,

2000.

CASARINO, Mario. Manual de Derecho Procesal. 4º ed., Editorial Jurídica de Chile, 1983.


102

CASTILLO C, Raúl H. La Cautela en el Proceso Penal. Editorial Jurídica Congreso, 1995.

Código de Procedimiento Penal. Editorial jurídica de Chile, Santiago, Chile, 1998.

Código Procesal Penal. 1ª ed., Editorial jurídica de Chile, Santiago de Chile, febrero 2003.

Code de la procédure pénale Francaise. Édition Litec, 2002.

CONTE, P ; MAISTRE DU CHAMBON, Philip. Procédure Pénale. armand Colin, collection,

« U-Droit », 3º éd. 2000.

Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación. Proceso Penal y Derechos

Fundamentales. Colección de estudios, N° 1994.

CORTÉS MATCOVICH, Gonzalo; OBERG, Hector; SALAS VIVALDI, Julio. Apuntes de

Derecho Procesal Penal/ Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. Universidad de

Concepción, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Departamento de Derecho Procesal,

Editorial Concepción, junio 2001.

COSTEAUX, Gilles. La Detention Provisoire. 1° ed. Presses Universitaires, 1992. DAYANOFF, David Elvio. Defensas Penales y Actuaciones Procesales en el Nuevo Proceso Penal. 1º ed. Editorial Depalme, 1994.

DEL OLMO, J. A.Garantía y tratamiento del imputado en el proceso penal. Colección

Estudios Procesales Penales, 1ª ed., Editorial Trivium, Madrid, España, 1994.

DEL RÍO FERRETTI, Carlos; ROJAS RUBILAR, Francisco. De la Reforma Procesal Penal.

Editorial Cono Sur, 1999, pág. 300.

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. 3ª ed., Editorial Trotta S.A., 1998.


103

GALLAHER HUCKE, Alexander. La Presunción de Inocencia y la Presunción de

Voluntariedad. Editorial Cono Sur, 1996.

GALLARDO FRÍAS, Eduardo. Límites Dogmáticos y Políticos – Criminales de la Prisión

Preventiva, en el Proyecto del Nuevo Código de Derecho Procesal Penal. Universidad de la

República del área de Coordinación de Derecho Público, Escuela de Derecho, Anuario de

Derecho público, Año III, Nº 3, 1999.

GOMES Filho, Antonio. Presunción de Inocencia y Prisión Preventiva. 1° ed., Editorial Cono

Sur, 1995.

GUINCHARD, Serge., BUISSON, Jacques. Procedure Pénale. manuels Juris-Classeur,

2a.ed. édition Litec, 2000.

HERVITZ LENNON, María Inés; LÓPEZ MASLE, Julian. Derecho Procesal Penal Chileno.

Editorial Jurídica, 2002.

HORST SCHONBOHM, Norbert Losing. Sistema Acusatorio, Proceso Penal. Konrad

Adeaur, 1995.

JIMENEZ, María angélica. El Proceso Penal Chileno y los Derechos Humanos. Volumen II,

Estudios Empíricos, Editorial Escuela de Derecho, Universidad Diego Portáles, 1994.

JORQUERA, René. Síntesis de Derecho Procesal Civil. 1º ed., Ediciones Jurídicas La Ley,

1997.

LILLO, Lenin. Curso de Derecho Procesal Civil. Editorial Jurídicas La Ley, 1998.

MAIER, julio. Derecho Procesal Penal, Fundamentos. 2° ed., Editoriales del Puerto, Buenos

Aires, 1999.

MATHIAS, E; SORDINO, M. Annales corriges de Droit Pénal et de Procédure Pénale. 1ª

éd. Gualino éditeur, coll. « Anna Droit 2002 », 2001.


104

MEDINA, Cecilia; MERA, Jorge y otros. Sistema Jurídico y Derechos Humanos. El Derecho

Nacional y las Obligaciones Internacionales de Chile en Materia de Derechos Humanos.

Universidad Diego Portales, Escuela de derecho, publicaciones especiales Nº 6 , Santiago

1996.

MEDINA JARA, Rodrigo. Análisis de la Libertad Provisional Chilena. Gaceta Jurídica, N°

197, 1996.

MERA FIGUEROA, Jorge. Derechos Humanos en el Derecho Penal Chileno. Editorial

Jurídica Cono Sur Ltda., 1998.

MINISTERIO PÚBLICO, FISCALÍA NACIONAL. Reforma Procesal Penal. Instructivo

General, (1-25), Editorial jurídica de Chile, Septiembre- Noviembre 2000.


General, (26-50), Editorial jurídica de Chile, Noviembre- Febrero 2001.


General, (51-75), Editorial jurídica de Chile, Marzo-Septiembre 2001.

MONTEALEGRE, Hernán. La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos. 1° ed.,

Editorial Academia del Humanismo Cristiano”, 1997.

PFEFFER URQUIAGA, Emilio. Código de Procedimiento Procesal Anotado y Concordado.

Editorial Jurídica de Chile, 2001.

PIEDRA BUENA RICHARD, Guillermo. Introducción a la Reforma Procesal Penal. Editorial

Fallos del mes, 2000.

POLICÍA DE INVESTIGACIONES DE CHILE, Academia Superior de Estudios Policiales.

Fundamentos de la Reforma Procesal en Chile. Sección imprenta de Policía de

Investigaciones de Chile, 2000.


105

RASSAT, M. La Detention Pendant l´Instruction Préparatoire. dans Traité de la Procèdure

Pénale. 3ª éd. Gualino éditeur, 2001.

RENAULT- BRAHINSKY, Corinne. Procedure Pénale. 3a.ed. Gualino éditeur, 2002.

RENAULT- BRAHINSKY, Corinne. Mémento procédure Pénale. 4ª.ed. Gualino éditeur,

COLL. « Fac- Universités », 2001.

RIEGO RAMÍREZ, Cristian. El Proceso Penal Chileno y los Derechos Humanos. Volumen I,

Aspectos Jurídicos, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, 1994.

RIEGO RAMÍREZ, Cristian. Informe de Investigación: Prisión Preventiva y demás Medidas

Cautelares en el Nuevo proceso. Centro de Investigaciones Jurídicas, Universidad Diego

Portáles, N° 9, año 3, junio 2001.

RIEGO RAMÍREZ, Cristián; DUCE, Mauricio. El Nuevo Código Procesal Penal. Universidad

Diego Portales, 2000.

RITTER, Andrés; ACHHAMMER, Setter. Evaluación de la Reforma Procesal Penal Chilena,

desde la Perspectiva del Sistema Alemán. Editorial Hector Hernández Basualta, 2003.

ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. 25ª ed, Editorial del Puerto, Buenos Aires, 2000.

SABAS CHAHUÁN, Sarras. Manual del Nuevo Procedimiento Penal. Editorial Conosur,

2001.

UNIVERSIDAD CATÓLICA DE TEMUCO. Seminario Reforma Procesal Penal. 1ª ed.,

Editorial Cono Sur, 2001.

VECINA CIFUENTES, Javier. Estudios Jurisprudenciales. Revista de Derecho Procesal, N°

1, 1995.

http:// www.cejamericas.org/menu/proyseguimiento.phtml.

http:// www.justice.gouv.fr/ed hc.


106

INDICE

Introducción.

3

1. CAPÍTULO I: LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL SISTEMA PROCESAL CIVIL. 5 1.1. Medidas Cautelares, Concepto, Definición y Finalidad. 5

1.1.1. Doctrina Nacional. 5 1.1.2. Doctrina Extranjera. 5

1.2. Características. 6 1.3. Requisitos generales de procedencia. 7

1.3.1. Fumus boni iuris. 7 1.3.2. Periculum in Mora

7

CAPÍTULO II: TRATAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN MATERIA PROCESAL PENAL. 8

2.1. Concepto. 8 2.1.1. Medidas Cautelares. 8 2.1.2. Medidas Cautelares Personales. 8

2.2. Evolución Histórica. 8 2.2.1. Medidas Cautelares Personales en el Antiguo Proceso Penal. 8 2.2.2. Medidas Cautelares Personales, Procedencia y Finalidad. 10 2.2.3. Clases de Medidas Cautelares Personales. 10

2.2.3.1. CITACIÓN. 10 2.2.3.1.1. Casos en que procede. 10

2.2.3.2. DETENCIÓN. 11 2.2.3.2.1. Plazo para poner al detenido a disposición del juez y de duración de la

detención. 11

2.2.3.2.2. Quienes pueden decretar la detención. 12 a) Detención decretada por orden judicial. 12 b) Detención policial. 13 c) Detención por un particular. 13

2.2.3.3. ARRAIGO. 13 a) Arraigo judicial. 13 b) Arraigo de pleno derecho legal. 14

2.2.3.4. PRISIÓN PREVENTIVA. 14 a) Características. 14 b) Causas de cesación o suspensión de la prisión preventiva. 15 c) Diferencias entre la detención y la prisión preventiva. 15

2.3. Medidas Cautelares Personales en el Nuevo Proceso Penal. 15 2.3.1. Generalidades. 15 2.3.2. Las medidas cautelares personales en el nuevo proceso penal. 17 2.3.3. Principios inspiradores de las medidas cautelares. 18

2.3.3.1. El Derecho a la Presunción de Inocencia. 18 2.3.3.2. El Principio de legalidad. 19


107

2.3.3.3. El Principio de jurisdiccionalidad. 19 2.3.3.4. El Principio de provisionalidad. 19 2.3.3.5. El Principio de proporcionalidad. 19

2.3.4. Características de las medidas cautelares personales. 20 a) Excepcionalidad. 20 b) Instrumentalizad. 20 c) Homogeneidad. 20 d) No oficialidad. 20

2.3.5. Requisitos generales de procedencia. 20 2.3.5.1. Fumus boni iuris. 21 2.3.5.2. Periculum in Mora.

21

3. CAPÍTULO III: CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES. 23 3.1. Reglamentación. 23 3.2. Clasificación. 24

3.2.1. CITACIÓN. 24 a) La citación como medida cautelar. 24 b) La citación judicial. 25 c) La citación realizada por el Ministerio público. 25

3.2.1.1. Citación en caso de flagrancia. 26 3.2.1.2. Consecuencias de la citación. 27 3.2.1.3. Historia fidedigna de los artículos más importantes, referidos a la

citación de la ley 19.696, que crea el nuevo Código Procesal Penal. 27

3.2.1.4. Diferencias con el Antiguo Proceso Penal. 29 3.2.2. DETENCIÓN. 29

3.2.2.1. Clasificación. 30 a) Detención judicial. 30 b) Detención en caso de flagrancia. 30 c) Detención por un particular. 31 d) Detención por un policía. 31

3.2.2.2. Efectos de la detención y derechos del detenido. 32 3.2.2.3. Plazos de detención. 33

a) Detención policial por orden judicial. 34 b) Detención sin orden judicial. 34

3.2.2.4. Historia fidedigna de los artículos más importantes, referidos a la detención de la ley 19.696, que crea el nuevo Código Procesal Penal. 35

3.2.2.5. Diferencias con el Antiguo Proceso Penal.

40

4. CAPÍTULO IV: LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL NUEVO SISTEMA. 41 4.1. Regulación y fundamentos. 41

4.1.1. La prisión preventiva y la sanción punitiva. 43 4.2. Requisitos de la prisión preventiva. 45

4.2.1. Fumus boni iuris. 45 4.2.2. Periculum in mora. 48

4.2.2.1. El éxito de la investigación. 48 4.2.2.2. La seguridad de la sociedad. 49 4.2.2.3. El peligro para la seguridad del ofendido. 53


108

4.3. Improcedencia de la Prisión Preventiva. 53 4.4. Resolución que se pronuncia sobre la prisión preventiva, su

variabilidad y apelación. 54

4.5. Campo de aplicación de la prisión preventiva. 55

4.6. Historia fidedigna de los artículos más importantes referidos a la prisión preventiva de la ley 19.696, que crea el nuevo Código Procesal Penal.

57

4.7. Diferencias con el Antiguo Proceso Penal. 62

4.8. La Prisión Preventiva en relación con la Presunción de Inocencia y los Derechos Humanos.

63

4.8.1. La Prisión Preventiva y la Presunción de Inocencia. 63 4.8.1.1. Regulación Legal, Constitucional e Internac ional de este principio 65

a) La presunción de inocencia, regulada a nivel Nacional 65 b) La presunción de inocencia, regulada en los Tratados

Internacionales. 67

4.8.1.2. Análisis Final de la Presunción de inocencia en la Prisión preventiva. 67 4.8.2. La Prisión Preventiva y los Derechos Humanos: Problemas

detectados. 70

4.9.

Críticas y Recomendaciones para mejorar la eficacia de la Prisión Preventiva.

75

5. CAPÍTULO V: LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES DE MENOR INTENSIDAD. 79

5.1. Definición. 79 5.2. Regulación y Procedencia. 79 5.3. Solicitud, Procedimiento y Control de estas medidas. 81 5.4. Suspensión de las medidas y modificación o revocación de la

resolución que la admite o rechaza. 82

5.5. Historia fidedigna del artículo 155 de las medidas cautelares personales de menor intensidad, de la ley 19.696, que crea el nuevo Código Procesal Penal.

82

5.6. Críticas y soluciones para una mayor eficacia de las demás medidas cautelares personales.

83

6. CAPÍTULO VI: LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN EL DERECHO FRANCÉS. 87

6.1. Sistema Procesal Penal francés. 87 6.1.1. Elementos del procedimiento inquisitivo y acusatorio francés. 87 6.1.2. Los principios de la organización judicial. 87

a) Separación de funciones judiciales. 87 b) El principio de doble grado de jurisdicción. 88

6.1.3. La organización judicial. 88 6.1.4. El Ministerio público. 89 6.1.5. La Jurisdicción de Instrucción 89


109

6.1.5.1. El juez de instrucción 89 6.1.5.2. La sala de instrucción 90

6.2. Los actos de instrucción no privativos de libertad. 90 6.2.1. El sometimiento a examen y el interrogatorio. 91

6.3. Los actos de instrucción privativos de libertad. 91 6.3.1. Los mandatos. 91 6.3.2. El control judicial. 91 6.3.3. La detención provisoria. 92

6.3.3.1. Requisitos de procedencia. 92 a) En relación a la pena. 92 b) En relación a los motivos. 93 c) En relación a la forma. 93

6.3.3.2. Efectos de la detención provisoria. 94 a) En relación a los crímenes 94 b) En relación a los delitos 94

6.3.3.3. Fin de la detención provisoria. 95 a) Durante la Instrucción 95 b) En el cierre de la investigación. 95 c) En caso de decretarse no a lugar, la desencarcelación o la

absolución.

95

6.4. Relación entre el derecho procesal penal Chile y Francés 96 7. CONCLUSIONES FINALES

97

8. BIBLIOGRAFÍA 101

9. INDICE 106

tesis.pdf

Documents

Transcript of tesis.pdf