Tratado de Derecho de Familia

Una introducción al estudio del Derecho de Familia

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Tomo I

Tratado de Derecho de Familia

Una introducción al estudio del Derecho de Familia

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Tomo Iu

Adriana N. KrasnowDirectora

Rosana Di Tullio BuDassi y ElEna RaDykCoordinadoras

anDREa MaRiEl BRunETTi - lauRa CanToREMiguEl ÁngEl CiuRo CalDani - MaRía isolina DaBovE

MaRiana DE loREnzi - Rosana Di Tullio BuDassiRiCaRDo J. DuTTo - MaRía viCToRia FaMÁ - FaBiÁn E. FaRaoni

MilTon C. FEuillaDE - sanDRa a. FRusTagliCECilia P. gRosMan - RiCaRDo iaCuB

aDRiana n. kRasnow - ElEonoRa laMM - noRa llovERasDoloREs loyaRTE - MauRiCio luis MizRahi

MaRCElo Molina - MaRiEl F. Molina DE JuangERaRDo F. Muñoz - noEMí l. niColau

luz MaRía Pagano - Julia Rossi - MaRCElo saloMónMaRía viCToRia sChiRo - JuliETa B. TRivisonno

Coautores

© Adriana N. Krasnow, 2015© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2014Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos AiresQueda hecho el depósito que previene la ley 11.723

Impreso en la Argentina

Todos los derechos reservadosNinguna parte de esta obra puede ser reproducidao transmitida en cualquier forma o por cualquier medioelectrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabacióno cualquier otro sistema de archivo y recuperaciónde información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor.

Printed in Argentina

All rights reservedNo part of this work may be reproducedor transmitted in any form or by any means,electronic or mechanical, including photocopying and recordingor by any information storage or retrieval system,without permission in writing from the Publisher and the author.

Tirada: 715 ejemplares

ISBN 978-987-03-2892-6 (Tomo I)ISBN 978-987-03-2894-0 (Obra completa)

SAP 41815291

Argentina

Krasnow, Adriana Noemí

Tratado de derecho de familia. - 1a ed. - Ciudad Autó-noma de Buenos Aires: La Ley, 2015.

v. 1, 1152 p.; 24x17 cm.

ISBN 978-987-03-2892-6

1. Derecho Civil. 2. Derecho de Familia. I. Título

CDD 346.015

Curriculum autores

CV Directora Adriana N. Krasnow

Investigadora Consejo de Investigaciones Científicas y Técni-cas (CONICET). Doctora en Derecho. Certificación de Posdoctora-do, Universidad Nacional de Rosario. Master en Ciencias Sociales (FLACSO). Abogada Especialista en Derecho de Familia, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario. Profesora Asociada, Derecho Civil V (Derecho de Familia), Facultad de Derecho, Uni-versidad Nacional de Rosario. Profesora Titular, Derecho Civil V, Universidad del Centro Educativo Latinoamericano, Rosario. Au-tora de libros y artículos en Revistas sobre Derecho de Familia.

CV Coordinadoras

Rosana Di Tullio Budassi

Abogada. Vice-directora del Centro de Investigaciones en De-recho de la Vejez, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario. Jefa de Trabajos Prácticos de las Cátedras de “Derecho de Familia”, “Derecho de la Vejez” y “Taller Opcional. Área Dere-cho Civil” en la misma casa de estudios. Jefa de Trabajos Prácticos, “Derecho Civil V”, Facultad de Ciencias Económicas, Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de San Luis.

Elena Beatriz Radyk

Abogada. Especialista en Derecho Sucesorio. Ayudante de Pri-mera Derecho Civil VI (D de Sucesiones) con extensión de funcio-nes en Derecho Civil V (D de Familia), Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario

X Adriana N. Krasnow

CV profesores invitados Tomo I Tratado de familia

Andrea Mariel Brunetti

Jueza Tribunal Colegiado de Familia N° 7 de Rosario. Miembro de la Red de Jueces expertos en Restitución Internacional de Me-nores de La Haya designada por Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe. Especialista en Derecho Empresario (UNR). Docente Especializacion en Derecho de Familia, UNR, Corporación Universitaria Remington, Medellín, Colombia. Autora de variados artículos publicados en Revistas Jurídicas. Conferencista. Panelista.

Laura Cantore

Doctora en Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Profesora de Filosofía del Derecho e Introducción al Derecho, Adscripta de la asignatura “Privado VI: Familia y Sucesiones”, Profesora de la “Di-plomatura en Violencia Familiar” (Fac. de Derecho y Cs. Sociales, U.N.C.); Tutora del curso de Epistemología Crítica Feminista Cole-gio de las Américas (COLAM-OUI); Tutora del Protocolo “C” de la Oficina de la Mujer de la CSJN

Miguel Angel Ciuro Caldani

Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales. Doctor en Ciencias Polí-ticas y Diplomáticas. Profesor emérito de la Universidad de Buenos Aires y titular de la Universidad Nacional de Rosario. Ex investiga-dor principal del CONICET. Director de centros de investigaciones y miembro de otras instituciones científicas. Autor de varios cente-nares de publicaciones editadas en Argentina y el extranjero

Maria Isolina Dabove

Investigadora del CONICET - UBA. Doctora en Derecho Univer-sidad Carlos III de Madrid. Directora del Centro de investigaciones en Derecho de la Vejez de la Universidad Nacional de Rosario. Pro-fesora en la Universidad Nacional de Rosario, Buenos Aires, de la

Tratado de Derecho de Familia XI

Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires y de la Universidad Nacional de Córdoba. Representante de INPEA ante la ONU y OEA

Mariana De Lorenzi

Abogada especialista en derecho de familia (UNR). Diplomada en Estudios Avanzados (UB). Mediadora (Centro de Altos Estudios en Métodos Adecuados de Administración de Conflictos del Cole-gio de Abogados de Rosario). Miembro del Grup Consolidat de Re-cerca, dirigido por la Dra. I. Miralles (UB) reconocido por la Genera-litat de Catalunya; de AFIN (Adoptions and fosterages in Spain) y del Centro de Investigaciones en Derecho Civil (Fac. de Derecho, UNR).

Rosana Di Tullio Budassi

Abogada. Vice-directora del Centro de Investigaciones en De-recho de la Vejez, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario. Jefa de Trabajos Prácticos de las Cátedras de “Derecho de Familia”, “Derecho de la Vejez” y “Taller Opcional. Área Dere-cho Civil” en la misma casa de estudios. Jefa de Trabajos Prácticos, “Derecho Civil V”, Facultad de Ciencias Económicas, Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de San Luis.

Ricardo Dutto

Doctor en Ciencias Jurídicas UNR; Profesor Universitario; Pro-fesor Titular por concurso cátedra Civil V, Facultad de Derecho UNR; Profesor Asociado cátedra Derecho de Familia Facultad de Derecho UAI; Director de la Carrera de Posgrado “Abogado espe-cializado en Derecho de Familia” UNR Juez del Tribunal Colegiado de Familia 5a.Rosario.

Maria Victoria Fama

Especialista en Derecho de Familia. Jueza subrogante del Juzga-do Nacional en lo Civil N° 92. Adjunta regular de la Facultad de De-

XII Adriana N. Krasnow

recho de la UBA y docente de posgrado de esa institución y de otras universidades del país. Autora del libro “La Filiación. Régimen, cons-titucional, civil y procesal”, y de otras obras sobre derecho de familia.

Fabian E. Faroni

Profesor Asistente en la asignatura Derecho Privado VI (Familia y Sucesiones) de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Docente a cargo de la asignatu-ra opcional Procesal de Familia en la Facultad de Derecho y Cien-cias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Investigador de la Secretaría de Ciencia y Técnica de la Universidad Nacional de Córdoba. Vocal de la Cámara de Familia de Segunda Nominación de la Ciudad de Córdoba.

Milton C. Feuillade

Investigador del CONICET. Profesor de Derecho Internacional Privado en la Universidad Nacional de Rosario U.N.R. Doctor en Derecho por la Universidad de Barcelona. Diplomé d’asiduité por la Academia de la Haya. Graduado en DEA (Diplomatura en Estudios Avanzados de Doctorado) por la Universidad de Barcelona.

Sandra A. Frustagli

Profesora Asociada de Derecho Civil III y de Defensa de los Consumidores y Usuarios (Facultad de Derecho - UNR). Investi-gadora de la Carrera del Investigador Científico de la Universidad Nacional de Rosario. Docente estable de la Maestría en Derecho Privado (UNR) y de otras carreras de postgrado. Profesora invitada en la Carrera de Ciencias Jurídicas de la Facultad de Ciencias Eco-nómicas, Jurídicas y Sociales (UNSL).

Cecilia P. Grosman

Investigadora Superior del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas. Profesora Emérita en Derecho de Familia

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y Sucesiones, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Directora de la Maestría en Derecho de Familia, Infancia y Ado-lescencia, de carácter interdisciplinario (posgrado), Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Directora de la Revista “ Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y juris-prudencia-Desde el año 1989 a la fecha.

Ricardo Iacub

Doctor y Licenciado en Psicología, Fac. de Psicología, UBA. Pro-fesor Asociado Regular. Investigador.

Eleonora Lamm

Investigadora del Consejo Nacional de Investigaciones científi-cas y Técnicas. Subdirectora de Derechos Humanos de la Suprema Corte de Mendoza. Doctora en Derecho por la Universidad de Bar-celona (UB). Magister en Bioética y Derecho y en Derecho de Fami-lia (UB). Abogada. Consultora de Bioética y Derecho, Universidad Abierta de Cataluña. Tutora del Master de Bioética y Derecho, UB.

Nora Lloveras

Especialista en Derecho de los Negocios y Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Titular de Cátedra de Derecho Privado VI de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, de la UNC y agregada a la Cátedra de Derecho Constitucional. Profesora Invitada de Post Grados en distintas universidades del país y el extranjero. Investi-gadora Categoría I en el sistema de Docentes-Investigadores de las universidades nacionales. Asesora de investigaciones y evaluadora del Conicet. Ex Vocal de la Cámara 5ta de Apelaciones en lo Civil y Comercial. Poder Judicial Provincia de Córdoba.

Dolores Loyarte

Juez de la Cámara 1º de Apelación Civil y Comercial de La Plata, Prov. Bs As. Doctora en Notariado (UNA). Prof. de posgrados en

XIV Adriana N. Krasnow

“Derecho de Familia y Sucesiones”, U.N.Mar del Plata, UBA, Rosa-rio, La Plata, otras. Autora de libros y publicaciones de la especiali-dad. Presidente del XVII Congreso Internacional de Derecho Fami-liar celebrado en Mar del Plata, 22/26 octubre de 2012.

Mauricio Luis Mizrahi

Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Juez de la Cámara Na-cional de Apelaciones en lo Civil. Profesor titular de Familia y Su-cesiones de la Universidad de Buenos Aires.

Marcelo Molina

Juez del Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario. Profesor de la Carrera de Posgrado de Abogado Especialista en Derecho de Familia de la Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosa-rio. Director de la Cátedra Internacional de Infancia y Adolescencia “James Grant” dependiente del Rectorado de la Universidad Nacio-nal de Rosario.

Mariel F. Molina De Juan

Abogada. Doctora en Derecho UNCuyo. Docente Doctorado en Derecho UNCuyo. Miembro de la Subcomisión para la reforma de derecho familiar del Código Civil y Comercial.

Gerardo F. Muñoz

Profesor Titular ordinario de Derecho Civil I, Facultad de Dere-cho, Universidad Nacional de Rosario. Juez de la Cámara de Apela-ciones en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario.

Noemi L. Nicolau

Doctora en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Na-cional del Litoral, Investigadora de la Carrera del Investigador de la Universidad Nacional de Rosario, Profesora Honoraria de esa uni-

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versidad, Directora de la Maestría en Derecho Privado y del Cen-tro de Investigaciones de Derecho civil de la Facultad de Derecho UNR.

Luz Maria Pagano

Abogada, especialista en Derecho de Familia, UBA. Curadora Pública. Miembro honorario del Comité de Bioética del INCUCAI. Miembro Adscripto del Instituto de Derechos Humanos de la Uni-versidad Notarial Argentina. Fundación del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires.

Julia Rossi

Abogada egresada de la Universidad Nacional de Córdoba. Especialista en Derecho de Familia. Universidad Nacional de Ro-sario. Docente de la Cátedra “B” de Derecho Privado VI (Familia y Sucesiones) de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Docente investigadora en la SE-CYT. Autora de publicaciones en revistas jurídicas.

Marcelo Salomon

Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, Facultad de Derecho de Ciencias Sociales, Univ. Nac. de Córdoba. Profesor por concurso, “Derecho Constitucional” y “Derecho del Trabajo y la Seguridad Social”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Docente Investigador ante la Secretaría de Ciencia y Técnica - Ministerio de Educación de la Nación. Juez de 1ra Instancia - Poder Judicial de Córdoba.

Maria Victoria Schiro

Profesora Adjunta de Derecho de Familia y Sucesiones, Dere-cho Internacional Privado y Bioderecho, Facultad de Derecho, Uni-versidad Nacional del Centro de la provincia de Buenos Aires. Vi-cedirectora del Centro de Estudios Jurídicos de la Persona y de la

XVI Adriana N. Krasnow

Familia, Facultad de Derecho, Universidad Nacional del Centro de la provincia de Buenos Aires. Magíster en Derecho Privado, Doc-tora en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario.

Julieta B. Trivisono

Magíster en Sistema Jurídico Romanístico, Unificación del de-recho y Derecho de la Integración (Università degli Studi di Roma “Tor Vergata”), Becaria Doctoral del CONICET y Jefe de Trabajos Prácticos en la asignatura Derecho Civil III (Contratos) en la Facul-tad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario.

Equipo de revisión y compilación bibliográfica

Tomo I

Michelle Lis Garmizo

Abogada egresada Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario.

Adscripta en la Catedra de Derecho Civil V, Facultad de Dere-cho, Universidad Nacional de Rosario.

Maestranda en la Maestría de Derecho Privado, Facultad de De-recho, Universidad Nacional de Rosario.

Maria Susana Novelli

Abogada egresada Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario.

Adscripta en la Cátedra de Derecho Civil V, Facultad de Dere-cho, Universidad Nacional de Rosario.

Mediadora.

Maestranda en la Maestría de Derecho Privado, Facultad de De-recho, Universidad Nacional de Rosario.

Sumariante en el Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe.

Tatiana Pitasny

Abogada egresada Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario.

XVIII Adriana N. Krasnow

Adscripta a la Cátedra de Derecho Civil V, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario.

Alumna Carrera de Especialización en Derecho de Familia, Facul-tad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario.

María Silvina Radcliffe

Abogada egresada Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario.

Adscripta a la Cátedra de Derecho Civil V, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario.

Prólogo

Se me ha concedido el honor de prologar esta valiosa obra sobre el derecho de familia, que seguramente habrá de lograr con su edi-ción una notable repercusión científica y profesional.

Recuerdo que según el diccionario de la lengua española (DRAE) el “prólogo” es el escrito antepuesto al cuerpo de una obra, en un libro de cualquier clase. En este caso, me propongo que este aporte, desde una mirada general —y no estrictamente discipli-nar—, resalte el esfuerzo del grupo de juristas integrados a este proyecto, sus significados y aportes, en el contexto actual de evolu-ción del derecho privado argentino.

Principio por destacar que la obra se expresa a través del for-mato de un “Tratado”. Según lo definido por los juristas italianos C. Máximo Bianca, Guido Patti y Salvatore Patti, en su ya clásico libro “Lessici di diritto. Lessico di Diritto Civile” (1), un tratado es un estudio sistemático según el orden general de una materia. Sus notas principales residen en la existencia de un esfuerzo puesto al servicio del entendimiento de un campo del saber, en un contex-to metodológico determinado, a fin de posibilitar su comprensión exhaustiva y ordenada. Por tanto, la calificación que acompaña a la publicación que prologo, deviene certera, y puede reconocerse no sólo por la profundidad de enfoques —a lo largo de tres tomos voluminosos—, sino también por su desarrollo lógicamente sisté-mico, que al tiempo que desgrana cada una de las problemáticas particulares, lo hace en el marco general de un “todo”, al que en ningún momento se pierde de vista.

Este “Tratado de Derecho de Familia” tiene además un conjunto de particularismos ponderables. Así, da cuenta de una obra colec-tiva, esto es, del aporte de una pluralidad de autores. Se trata de un

(1) Giuffré Editore, Milano, 1995, p. 790.

XX Adriana N. Krasnow

signo característico de nuestra época, en donde con frecuencia se busca enriquecer la mirada “individual” a la que tradicionalmente estábamos acostumbrados en épocas anteriores. En tal sentido, se aprecia que este trabajo conjunto amalgama la labor de especialis-tas en diferentes ramas del mundo jurídico y de saberes conexos, a fin de lograr un profundo diálogo interdisciplinario, imprescindi-ble para comprender la complejidad de nuestro tiempo. Por lo de-más, el elenco elegido evidencia otra marcada fortaleza, desde que junto a juristas consagrados —muchos de los cuales constituyen la avanzada de la doctrina argentina— aparecen jóvenes promisorios, cuyas aún cortas trayectorias no dejan de ser suficientes para ade-lantar el futuro venturoso que les depara. Finalmente, todos ellos han sido convocados y organizados bajo una cuidada dirección, a cargo de la Dra. Adriana Krasnow, que ha aportado su experticia y sabiduría en la conformación del temario, en el desarrollo de cues-tiones estratégicas o nodales, y en su organización general —lo que se expresa en el cuidado índice que acompaña a este estudio—.

Deseo detenerme sobre la directora, a quien conozco desde los años en los que ambos transitábamos como estudiantes los pasillos de nuestra querida Facultad de Derecho de la Universidad Nacio-nal de Rosario, y en la cual profundizamos nuestra formación en el contexto del Centro de Investigaciones de Derecho Civil, magistral-mente dirigido —y con tantos frutos— por la Dra. Noemí L. Nicolau. No incurro en exageraciones si afirmo que Adriana Krasnow se ha constituido en una investigadora de referencia en el ámbito del de-recho de familia, como surge de su condición de investigadora del CONICET (Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técni-cas) y directora de diferentes proyectos de investigación sobre la dis-ciplina. En ese ámbito, como en el de docente de grado y postgrado, cumple un rol fundamental en la formación de recursos humanos. Ambos aspectos denotan rasgos centrales de su personalidad, tales como la dedicación, la agudeza de perspectivas y la dación desinte-resada a aquellos que requieren de su ayuda y orientación. Es claro que esos perfiles pueden fácilmente reconocerse por el lector, en el producto global que se ofrece a través de este tratado.

No puedo prescindir además del contexto en el cual la obra alumbra o da a luz, dado que nace en ocasión del Código Civil y Comercial unificado, que comenzará a regir a partir del 1 de agosto de 2015, y que es fruto del tesonero esfuerzo de varias generacio-

Tratado de Derecho de Familia XXI

nes de juristas, representados magistralmente por los integrantes de la “Comisión para la elaboración del Proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación”, Dres. Ricardo Lorenzetti, Elena Highton y Aída Kemel-majer de Carlucci, y que introduce profundas reformas al derecho privado argentino, que atienden a los cambios económicos socia-les operados en las últimas décadas y a las exigencias valorativas imperantes. Aunque su cuerpo normativo no supone desandar la cultura jurídica conformada a partir de nuestros Códigos históricos —en especial el Código Civil de Vélez Sarsfield—, sino antes bien, la consolidación de buena parte de sus criterios, también concreta la modificación de aquellos que requerían de imprescindibles ajustes, sea por cuestiones sociológicas, axiológicas o metodológicas. Des-taco particularmente que también contiene áreas sometidas a una mayor innovación, en especial en el derecho de familia, circunstan-cia que torna aún más auspicioso al Tratado que aquí se prologa.

En el mismo orden de ideas, afirmo que no se duda que el nuevo sistema de derecho privado habrá de repercutir sobre las restantes fuentes, en especial la jurisprudencia y la doctrina. De hecho, el Tratado bajo la dirección de la Dra. Krasnow es una muestra pa-radigmática de ello. Justamente, sobre el particular, juzgamos que la impronta del nuevo Código está en la obra que prologamos, de modo especial en la consideración de sus claves o nuevos paradig-mas. Así, el fenómeno de “constitucionalización del Derecho Priva-do”, que el nuevo Código explicita al reconocer su pérdida de cen-tralidad —arts. 1 y 2—, abre el camino una nueva cultura jurídica, que se proyecta sobre el derecho privado como conjunto referencial y sobre cada una de sus ramas, constituyendo un gran desafío para el civilista de nuestros días, el cual debe repensar las instituciones y principios a fin de atender a una adecuada coherencia del orde-namiento jurídico. Algo similar ocurre con la resignificación de los principios generales y la tutela de la persona, en especial de aque-llos sujetos de derecho caracterizados por su “debilidad” o “vulne-rabilidad” —entre los que sobresalen los niños, niñas, adolescentes y adultos mayores—. No sorprende que éstos sean los ejes trans-versales de la obra que prologamos, lo que exhibe que la plurali-dad de fuentes con las cuales el operador jurídico hoy debe actuar —Constitución Nacional y Tratados Internacionales, Código Civil y Comercial, Principios generales y Leyes especiales—, lejos de di-ficultar su labor, le facilitan una mejor y más cabal comprensión

XXII Adriana N. Krasnow

del complejo sociológico, normológico y axiológico implicado, más aún cuando se lucha por la “efectividad” de los derechos. De este modo, es correcto sintetizar afirmando que el Tratado de Derecho de Familia dirigido por la Dra. Krasnow, y de autoría de una plura-lidad de especialistas, es cabal expresión de una “nueva doctrina”.

Finalmente, cabe ponderar el quehacer de la prestigiosa edito-rial que pone su sello a la obra, que la enmarca en una cuidada y agradable edición, que con ello valora a este aporte doctrinario de jerarquía.

Carlos A. HernándezRosario, marzo de 2015

Nota de las coordinadoras de esta obra

Esta obra colectiva, que comenzó a gestarse en el año 2012 con el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación y a ins-tancias de la Editorial La Ley, contiene los grandes cambios que se introducen en el derecho de familia, abordado por prestigiosos juristas de todo el país, así como también por profesionales de otras disciplinas.

Cada uno de los temas fue tratado con la seriedad y profundi-dad que un material de esta naturaleza requiere, a fin de exponer los avances que en el derecho de familia se hacen presentes con la reforma, abonado a su vez por referencias jurisprudenciales que marcaron el camino hacia la trasformación legislativa.

Esta obra fue concebida pensando en las necesidades tanto de los profesionales abocados al ejercicio de la profesión, como de aquellos dedicados a la investigación y docencia de la ciencia jurí-dica. Esperamos, pues, que sea de utilidad para el lector interesado en profundizar el estudio del nuevo derecho de familia.

Por último, queremos agradecer profundamente a la Dra. Adria-na Noemí Krasnow, por haber confiado en nosotras encomendán-donos esta empresa, que significó un gran desafío que hemos asu-mido con dedicación y esmero. Hoy vemos reflejado el esfuerzo en esta obra, fruto del trabajo en equipo y la guía y apoyo incondicio-nal de su directora.

Rosana G. Di Tullio Budassi

Elena B. Radyk

Coordinadoras

Presentación

1. Nuestro propósito

Cuando se inicia el tratamiento de lo que fuera el Anteproyec-to de Reforma de Código Civil y Comercial 2012, nació la idea de elaborar un Tratado de Derecho de Familia que comprendiera el estudio en profundidad del nuevo derecho de familia. Esta aspira-ción se concretiza cuando finalmente se aprueba el Código Civil y Comercial, el cual es el resultado del trabajo de un grupo numero-so de prestigiosos juristas, representados por quienes presidieron la “Comisión para la elaboración del Proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación”, Dres. Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci.

Con el propósito de ofrecer una obra que se distinguiera de la estructura tradicional de un Tratado, se decidió convocar a un con-junto de notables juristas para que se sumen al proyecto con cola-boraciones de su autoría. Tuvimos la enorme satisfacción de contar con la aceptación de la mayoría de ellos.

El desafío que se asumió fue enorme, puesto que exigía en no-sotros distribuir los temas a desarrollar sin perder la esencia de lo que se pretendía lograr: si nos proponíamos elaborar un tratado, la estructura de la obra tenía que ajustarse a un sistema. Felizmen-te, hoy podemos decir que la aspiración de la cual partimos se hizo realidad. Y esta realidad fue el resultado del esfuerzo de todos aque-llos que con su compromiso y entrega realizaron un valioso aporte.

Si uno recorre cada uno de los Tomos que integran la obra, se encuentra con la satisfacción de acceder a trabajos cuya autoría proviene de referentes en el derecho privado. Y decimos del dere-cho privado y no sólo del derecho de familia, porque justamente

XXVI Adriana N. Krasnow

otro objetivo que nos propusimos, fue elaborar un Tratado que no redujera su marco a los institutos y problemas propios de esta disci-plina, sino que incluyera aquellos temas que se vinculan de forma directa o transversal con la disciplina de referencia. El proponernos esto tiene que ver con el modelo de acción que introduce el Códi-go Civil y Comercial, el cual partiendo de una clave constitucional exige que todas las disciplinas que confluyen en él se ajusten a este modelo y que a su vez se interrelacionen entre sí. Prueba de lo que decimos, es lo que se expresa en los Fundamentos de lo que fuera en sus inicios Anteproyecto y después Proyecto: “… innova profun-damente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el de-recho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica…”.

Desde esta perspectiva es que nos propusimos emprender una investigación que, sustentada en los principios generales del siste-ma y con la centralidad puesta en la protección de las personas y sus derechos, nos permitiera avanzar en el estudio del derecho de familia desde un enfoque que permita el diálogo de fuentes.

Esperamos que este Tratado brinde respuestas a los problemas que presenta el derecho de nuestro tiempo y que cumpla la fina-lidad que nos propusimos en su elaboración: brindar un recurso cuyo empleo permita aplicar el derecho de familia desde una vi-sión humana y plural.

2. Su contenido

La obra se compone de tres tomos cuya estructura y contenido sigue un orden lógico que se corresponde con el acertado método que sigue el Código Civil y Comercial al regular las relaciones de fa-milia en el Libro Segundo: “Una introducción al estudio del Dere-cho de familia”; “Relaciones personales y patrimoniales de pareja” y “Relaciones parentales”.

El Tomo I “Una introducción al estudio del Derecho de familia”, se inicia con el análisis de la familia desde una visión plural, a los fines de mostrar cómo los cambios que se fueron sucediendo de forma continua en el seno de la sociedad y que causaron un fuerte impacto en el interior de las familias en sus distintas formas, hizo

Tratado de Derecho de Familia XXVII

surgir la necesidad de resignificar el derecho de familia desde una visión contemplativa de la protección de la persona en su unicidad y como integrante de una familia.

Pero como este nuevo paradigma se despliega en el marco de un nuevo sistema de derecho privado en clave constitucional, sur-gió en nosotros la exigencia de introducir el estudio de aquellos te-mas transversales al derecho de familia, que importan un impacto significativo en sus institutos.

Es en este contexto, en el que después de abordar en profundi-dad la significación actual de las familias y su marco regulador, el derecho de familia, se comprende el abordaje en profundidad de aquellos temas que resultan fortalecidos en el Código Civil y Comer-cial, como todos los que se vinculan con el proceso de familia y sus principios; el lugar del niño y adolescente en el proceso; alimentos; derecho de comunicación; violencia familiar y violencia de género. Finalmente, los últimos capítulos se destinan al estudio de temas transversales, como: derechos personalísimos; capacidad; salud mental; bioética, derecho de daños. En suma, con este Tomo se bus-ca mostrar el amplio despliegue del derecho de familia en el hoy.

El Tomo II “Relaciones personales y patrimoniales de pareja”, se titula de esta forma para guardar sintonía con el cambio de mo-delo que introduce el Código Civil y Comercial. El nuevo sistema, al orientar la protección a la persona con un sentido de respeto a la pluralidad y a la diversidad, reconoce distintas formas de vivir en pareja: matrimonio entre personas de distinto o igual sexo y/o unión convivencial de distinto o igual sexo. Desde esta perspec-tiva es que se estudian los proyectos de vida en común que na-cen de la libre elección de la pareja por el matrimonio o la unión convivencial.

En lo que refiere al matrimonio, después de analizar todo aque-llo que se encuentra comprendido en el matrimonio acto, se deriva la atención al abordaje del matrimonio estado, empezando por las relaciones personales para luego introducirnos en las relaciones patrimoniales. En los distintos aspectos que se comprenden en el estudio, se intenta reflejar cómo los principios estructurales del sistema —pluralidad, autonomía y solidaridad— funcionan de for-ma armónica. Nos ocupamos de advertir a lo largo de todo el desa-rrollo que, si bien la autonomía de la voluntad adquiere una dimen-

XXVIII Adriana N. Krasnow

sión mayor, no desplaza el orden público que se representa en el principio de solidaridad familiar, puesto que este último establece límites que reposan en la protección de la persona. Respecto al fin del proyecto de vida común por el camino del divorcio, se inicia el estudio con un recorrido que parte de la evolución en el tiempo para así comprender las razones que motivaron el establecimien-to de un régimen de divorcio sin expresión de causa. Por último, destacamos que especial dedicación se brinda a la separación de hecho como situación fáctica.

En relación a las uniones convivenciales, el estudio se hace desde un enfoque general. Con esto buscamos expresar que no li-mitamos la atención al régimen que instala el Código respecto a estas uniones, sino que se las inserta en el marco de las uniones de hecho, para así distinguir las uniones de hecho comprendidas en el sistema por reunir los elementos estructurales que la califican como uniones convivenciales del resto de las uniones de hecho que quedan al margen del sistema por no reunir dichos elementos. Al igual que en el matrimonio, se distinguen, y así se tratan, las rela-ciones personales y las relaciones patrimoniales.

Finalmente, el Tomo III “Relaciones parentales” comprende el estudio de la filiación y la responsabilidad parental.

En gran medida, en este sector quedan comprendidas las refor-mas que mayor impacto causaron en el ámbito jurídico y en el ám-bito social y, justamente, la mayoría de los cambios que se incorpo-raron en las distintas etapas del proceso de elaboración del Código Civil y Comercial, en su Libro Segundo, refiere especialmente a la filiación.

La Primera Parte se destina al estudio de la filiación por natu-raleza y la filiación por Técnicas de Reproducción Humana Asis-tida —comprensivo de la adopción como tercera fuente—, para así poder avanzar en el estudio de cada fuente en particular. Por la significación que adquieren ciertos temas en filiación, se des-tina un espacio a un abordaje en particular, como: filiación por mortem, filiación y derecho a la identidad, filiación en el derecho internacional privado. Se advierte que al tratar cada fuente se lo hace siguiendo el criterio adoptado en el Código, en el sentido de estudiar conjuntamente todos aquellos aspectos que se regulan de igual forma.

Tratado de Derecho de Familia XXIX

La Segunda Parte comprende el estudio del instituto de la Adopción. También en este marco se parte de una evolución legal del instituto para así entender los móviles que impulsaron el cam-bio. Por la importancia que adquieren en la adopción, se destina un espacio a temas como: Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines de Adopción, adopción de integración, conversión de la adopción, adopción internacional.

Por último, la Tercera Parte se destina a la Responsabilidad Pa-rental, partiendo de un encuadre que busca mostrar y explicar el pasaje de la “patria potestad” a la “responsabilidad parental”.

Desde un estudio que se apoya en los principios estructurales del instituto, se rescata como prioritario el lugar que el hijo pasa a tener en la vinculación con sus padres y su derecho a participar se-gún su edad y grado de madurez en todas aquellas cuestiones que se vinculen con sus derechos, como es el caso de su intervención en el proceso de elaboración y posibles modificaciones del Plan de parentalidad. En vinculación con esto, se profundiza la tríada au-tonomía progresiva, responsabilidad parental y derechos persona-lísimos. A esto se suma un estudio de la tutela y curatela comparti-da y la restitución internacional de niños.

Para finalizar, destacamos que el abordaje en su totalidad se hizo desde una visión de sistema y para ello se recurrió en cada tema a de-terminar las implicancias que los principios generales tienen, como así también, establecer vinculaciones. Además, todo el desarrollo se ilustró con precedentes jurisprudenciales que iniciaron el rumbo y delimitaron el camino hacia la reforma que logra concretarse con la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial el 1 de agosto de 2015.

3. Agradecimientos

Concretar este proyecto que hoy se hace realidad fue el esfuerzo de muchos y sin esos muchos no lo hubiera podido alcanzar. Como la vida es un dar y un recibir, en esta oportunidad tengo el deseo de expresar mi agradecimiento especial a quienes tanto me dieron para concretar esta meta:

A cada uno de los colaboradores, quienes a través de sus respec-tivos trabajos han puesto de manifiesto su dedicación y compromi-so para con esta obra.

XXX Adriana N. Krasnow

A Rosana Di Tullio Budassi y a Elena Radyk, mis colaboradores incondicionales. Son las que siempre están, las que reciben y siem-pre cumplen mis pedidos, las que siempre me miman con su afecto para tomar fuerzas y seguir, las que me permiten unir amistad con trabajo. Gracias por esta maravillosa amistad que se nutre con el dar, el recibir y el compartir.

A la Dra. Noemí Nicolau, que siempre está para el consejo, la ayuda, la pregunta, y que con su ejemplo marcó en muchos de los que nos formamos con ella el sendero de la ejemplaridad en el actuar.

A quienes confiaron en mí para iniciar su proceso de forma-ción en docencia e investigación, colaborando en la comprometida y compleja labor de revisión. Gracias María Alejandra Capolongo, Michelle Garmizo, María Susana Novelli, María Silvina Radcliffe, Julieta Tabares, María Gloria Rodriguez y Jimena Tomeo.

A la Editorial La Ley por la confianza que ha tenido para con mi equipo de trabajo. Gracias por el espacio que nuevamente me brinda, valorando mi labor de investigación y así permitir que esta obra se enmarque en vuestro sello editorial.

Antes de agradecer a mi familia, expreso mi agradecimiento a una de mis hijas. Me refiero a Tatiana Pitasny, quien como novel abogada colaboró con dedicación y compromiso en la labor de bús-queda de doctrina y jurisprudencia. Gracias Tati por regalarme la satisfacción y el orgullo de abrazar el derecho de familia como dis-ciplina en la que te proponés transitar tu proceso de formación.

Por último, dedico esta obra a las personas más importantes de mi vida. Gracias Tati, Vane, Joni y Gabri por siempre estar, acom-pañarme, brindarme amor y así poder seguir en esta maravillosa labor que elegí por vocación. A mis padres, que como siempre ex-preso, supieron transmitirme los valores que guían mi vida fami-liar, profesional y social.

Adriana N. KrasnowMarzo 2015

Curriculum autores .......................................................................................... IX

Equipo de revisión y compilación bibliográfica. Tomo I ............................... XVII

Prólogo .............................................................................................................. XIX

Nota de las coordinadoras de esta obra .......................................................... XXIII

Presentación ..................................................................................................... XXV

Capítulo I

La familia desde una visión plural

Primera parte

La familia y sus formas

Por Adriana N. Krasnow

I. La familia en la dimensión sociológica y normológica ........................ 3

II. La familia y sus formas ............................................................................ 8

III. La familia monoparental. Encuadre y caracteres ................................. 10

IV. La Familia ensamblada ........................................................................... 14

V. La ley 26.618 y su impacto en la familia ................................................. 14

Segunda parte

La familia y las familias en el siglo XXI

Por Miguel Ángel Ciuro Caldani

I. Ideas básicas ............................................................................................ 21

1. La familia y las familias en una nueva era ....................................... 21

1.1. El marco general de una nueva era ........................................ 21

1.2. La familia y las “familias” ........................................................ 22

1.2.1. Economía, democracia y vida erótica ......................... 22

1.2.2. La familia y las familias de la nueva era ..................... 23

2. El modelo de construcción del integrativismo tridimensionalista de la teoría trialista del mundo jurídico........................................... 26

ínDiCE gEnERalPág.

XXXII Adriana N. Krasnow

Pág.

II. La familia y las familias según la construcción integrativista tridi-mensionalista en general ........................................................................ 28

1. Dimensión sociológica ...................................................................... 28

1.1. Distribuciones y repartos; espontaneidad y conducción .... 28

1.1.1. Distribuciones y repartos, espontaneidad y conduc-ción en general ............................................................. 28

1.1.2. Distribuciones y repartos; espontaneidad y conduc-ción en especial ............................................................ 29

1.1.3. Los repartos, la conducción ........................................ 40

2. Dimensión normológica ................................................................... 44

2.1. Las normas aisladas ................................................................ 44

2.1.1. Fidelidad, exactitud y adecuación de las normas ...... 44

2.1.2. Los antecedentes y las consecuencias de las nor-mas ................................................................................ 45

2.1.3. Individualidad y generalidad de las normas .............. 45

2.1.4. Las fuentes de las normas ............................................ 46

2.1.5. El funcionamiento de las normas ............................... 46

2.1.6. Los conceptos ............................................................... 48

2.2. El ordenamiento normativo y el subordenamiento norma-tivo ............................................................................................ 49

3. Dimensión dikelógica ....................................................................... 50

3.1. La forma de la justicia ............................................................. 50

3.1.1. El complejo de valores ................................................. 50

3.1.2. Las clases de justicia .................................................... 51

3.1.3. Los despliegues de la justicia ...................................... 52

3.2. El contenido de la justicia ....................................................... 53

3.2.1. El principio supremo de justicia ................................. 53

3.2.2. La justicia del reparto aislado ..................................... 53

3.2.3. La justicia del régimen ................................................. 55

III. Las especificidades en la materia, el espacio, el tiempo y las perso-nas............................................................................................................. 56

IV. El horizonte político general .................................................................. 58

V. Conclusión ............................................................................................... 59

Tercera parte

La Familia ensamblada: aspectos psico-sociales y jurídicos

Por Cecilia P. Grosman

I. Introducción ............................................................................................ 61

Tratado de Derecho de Familia XXXIII

Pág.

II. ¿Cuáles son las familias ensambladas y porqué son así llamadas? ..... 64

III. Características de esta configuración familiar ...................................... 67

IV. El nuevo cónyuge o conviviente de la madre o el padre ...................... 68

1. Su designación ................................................................................... 68

2. La denominación en el Código Civil y Comercial ........................... 69

3. El lugar y función del progenitor afín. Su rol complementario ...... 71

4. La doble perspectiva en el momento social actual ......................... 72

V. Aspectos que se abordarán ..................................................................... 73

VI. Alcance de la cooperación del cónyuge o conviviente para el cuida-do y educación de los hijos propios del otro ......................................... 74

1. Contenido de la colaboración .......................................................... 74

2. Los padres son los principales responsables en el cuidado y edu-cación de los hijos. Función complementaria de los progenitores afines ................................................................................................... 75

3. Solución en caso de desacuerdos ..................................................... 77

4. La demanda social ............................................................................. 77

5. La visión en el Derecho comparado ................................................. 78

VII. Delegación del ejercicio de la responsabilidad parental al progeni-tor afín ...................................................................................................... 80

1. Circunstancias que permiten la delegación .................................... 81

2. Derecho comparado .......................................................................... 82

VIII. Ejercicio conjunto de la responsabilidad parental con el progenitor afín ............................................................................................................ 83

1. Interpretación de la norma ............................................................... 83

2. Derecho comparado .......................................................................... 84

IX. Derecho alimentario entre un cónyuge y los hijos del otro ................. 86

1. Carácter subsidiario del deber alimentario ..................................... 86

2. Correspondencia de la obligación alimentaria del progenitor afín con el deber de contribución del cónyuge o conviviente ....... 87

3. La responsabilidad solidaria ............................................................. 89

4. Cese de la obligación alimentaria .................................................... 90

5. Derecho comparado .......................................................................... 91

X. Protección de la vivienda familiar de niños y adolescentes en el ho-gar ensamblado ....................................................................................... 91

1. Cónyuge o conviviente que se incorpora a la vivienda donde vive el progenitor a cargo de los hijos de una unión anterior ................ 92

2. Caso en que en la vivienda sólo residen con la pareja conyugal o convivencial, los hijos de algunos de ellos de una unión prece-dente ................................................................................................... 93

XXXIV Adriana N. Krasnow

Pág.

3. Hijo afín que convivió en el hogar arrendado por el nuevo cónyu-ge o conviviente del progenitor ........................................................ 94

XI. Después de la disolución del vínculo o separación .............................. 95

1. La atribución del cuidado del niño o adolescente a los padres afi-nes ....................................................................................................... 95

2. Derecho comparado .......................................................................... 96

XII. Derecho de comunicación con el padre/madre afín ........................... 97

1. Los textos y su interpretación ........................................................... 97

2. Derecho comparado .......................................................................... 99

XIII. Derecho de comunicación entre hermanos afines .............................. 100

XIV. Otros aspectos relativos a los derechos-deberes de los progenitores e hijos afines ............................................................................................ 100

1. La designación de guardador al progenitor afín ............................. 101

2. Designación como tutor o curador al cónyuge o conviviente del progenitor ........................................................................................... 103

2.1. Nombramiento por el progenitor ........................................... 103

2.2. Tutela dativa ............................................................................. 103

2.3. Designación del progenitor afín como curador .................... 104

3. La pensión del hijo afín ..................................................................... 104

XV. Acciones por hechos de violencia familiar ............................................ 107

XVI. Intervención en los procesos judiciales ................................................ 108

XVII. Otros temas que merecen ser debatidos ............................................... 109

1. Dación del nombre del padre afín .................................................... 109

2. Derecho sucesorio ............................................................................. 111

XVIII. Conclusiones .......................................................................................... 114

Capítulo II

El Derecho de las familias

Primera parte

La familia y el Derecho de familia

Por Adriana N. Krasnow

I. Familia y Derecho de familia .................................................................. 119

II. Su naturaleza jurídica ............................................................................. 121

III. Sus principios y valores ........................................................................... 123

Tratado de Derecho de Familia XXXV

Pág.

Segunda parte

Derecho Constitucional de Familia

Por Nora Lloveras y Marcelo Salomón

I. Introducción ............................................................................................ 127

II. Los Derechos Humanos en las relaciones de familia ........................... 128

III. Constitución Nacional y Derecho de familia ........................................ 132

IV. El Derecho Constitucional de Familia ................................................... 137

V. La reglamentación constitucional del Derecho de familia .................. 140

VI. Los andariveles constitucionales de las relaciones de familia ............ 144

1. La verdad y las relaciones familiares ................................................ 146

2. La autonomía personal y las relaciones familiares ......................... 148

3. La igualdad y las relaciones familiares ............................................. 150

4. La solidaridad y las relaciones familiares ........................................ 154

5. Tutelas especiales, políticas públicas y relaciones familiares ........ 157

VII. El renovado Código Civil y Comercial ................................................... 160

1. Las familias desde la visión constitucional...................................... 160

2. Las principales instituciones del Derecho de familia ..................... 162

2.1. El matrimonio .......................................................................... 162

2.2. Divorcio .................................................................................... 163

2.3. Uniones convivenciales .......................................................... 164

2.4. Familia ensamblada ................................................................ 164

2.5. Filiación .................................................................................... 165

2.6. Parentesco ................................................................................ 166

2.7. Adopción .................................................................................. 167

2.8. Responsabilidad parental ....................................................... 168

2.9. Procesos de familia .................................................................. 169

VIII. Una mirada constitucional de la reforma y las relaciones de familia . 170

Tercera parte

El Derecho de familia entre lo público y lo privado

Por Mariana De Lorenzi

I. El caos del Derecho de familia ............................................................... 173

II. La privatización del Derecho de familia ................................................ 174

XXXVI Adriana N. Krasnow

Pág.

III. Los ingredientes de Derecho público y de Derecho privado en el De-recho de familia argentino actual .......................................................... 177

1. El comienzo de la vida familiar ........................................................ 177

2. Durante la vida familiar..................................................................... 183

2.1. Las relaciones conyugales o convivenciales.......................... 183

2.1.1. Los efectos personales ................................................. 183

2.1.2. Los efectos patrimoniales ............................................ 187

2.2. La autonomía reproductiva y las relaciones paterno-filia-les .............................................................................................. 190

2.2.1. Familias sin hijos .......................................................... 192

2.2.2. Familias con hijos ......................................................... 194

3. La disolución de la vida familiar ....................................................... 203

3.1. El divorcio vincular.................................................................. 203

3.1.1. La eliminación de las dualidades ............................... 204

3.1.2. El carácter judicial de la ruptura ................................. 208

3.1.3. Cuestiones procedimentales ....................................... 210

3.2. La ineficacia del matrimonio (inexistencia y nulidad) ......... 212

3.3. La disolución del régimen económico matrimonial ............ 213

3.4. El cese de la unión convivencial ............................................. 214

IV. La intimidad familiar como el encuentro entre el derecho público y privado ..................................................................................................... 214

Capítulo III

Derechos subjetivos familiares, Acto jurídico familiar, Estado de familia y Proceso de familia

Primera parte

Derechos subjetivos familiares. Acto jurídico familiar. Estado de familia y posesión de estado de familia.

Acciones de estado de familia y acciones de ejercicio de estado de familia

Por Adriana N. Krasnow

I. Relación jurídica familiar y derechos subjetivos familiares ................ 219

1. Definición ........................................................................................... 219

2. Caracteres de los derechos subjetivos familiares ............................ 222

3. Clasificación de los derechos subjetivos familiares ........................ 224

II. Actos jurídicos familiares........................................................................ 225

Tratado de Derecho de Familia XXXVII

Pág.

1. Definición ........................................................................................... 225

2. Clasificación ....................................................................................... 227

III. Estado de familia ..................................................................................... 228

1. Definición y naturaleza jurídica ....................................................... 228

2. Sus caracteres ..................................................................................... 230

IV. Título de estado de familia. Definición. El título de estado en su di-mensión material y en su dimensión formal ........................................ 231

V. La posesión de estado de familia ........................................................... 232

1. Encuadre, elementos y supuestos .................................................... 232

2. Posesión de estado y estado aparente de familia ............................ 235

VI. Acciones de estado de familia ................................................................ 235

1. Concepto ............................................................................................ 235

2. Distinción entre acciones de estado de familia y acciones de ejer-cicio de estado de familia .................................................................. 236

3. Caracteres de las acciones de estado de familia ............................. 237

4. Clasificación de la acciones de estado de familia ........................... 239

5. La cosa juzgada en el proceso de estado de familia ........................ 244

Segunda parte

El proceso de familia y sus principios

Por Julia Rossi

I. Introducción ............................................................................................ 247

II. El conflicto familiar y el proceso de familia .......................................... 248

III. Caracteres de la justicia de familia ......................................................... 249

IV. Principios procesales propios del proceso de familia .......................... 250

V. Los principios del proceso de familia en el Código Civil y Comercial de la Nación ............................................................................................. 251

1. Tutela judicial efectiva....................................................................... 252

2. Inmediación. Buena fe y lealtad procesal ........................................ 254

3. Oficiosidad ......................................................................................... 258

4. Oralidad .............................................................................................. 261

5. Acceso limitado al expediente .......................................................... 262

6. Principios relativos a la prueba: libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La carga dinámica. La prueba testimonial................ 264

VI. Modo en que deben aplicarse las normas que rigen el proceso de familia ....................................................................................................... 269

XXXVIII Adriana N. Krasnow

Pág.

VII. Pautas que mediatizan directrices para el debido proceso familiar ... 270

1. Interés superior del niño y a su participación en el proceso .......... 270

2. Acceso a la justicia de las personas vulnerables ............................. 276

3. Especialización e interdisciplina ...................................................... 276

VIII. La constitucionalidad de la incorporación de normas procesales en el Código Civil y Comercial de la Nación .............................................. 278

IX. Nuestras conclusiones ............................................................................ 279

Tercera parte

Las medidas cautelares en el derecho de familia

Por Ricardo J. Dutto

I. Introducción ............................................................................................ 281

II. Presupuestos de las medidas cautelares ............................................... 282

1. Verosimilitud del derecho ................................................................. 282

2. Peligro en la demora .......................................................................... 282

3. Proporcionalidad de la medida ........................................................ 282

4. Contracautela ..................................................................................... 283

5. Extensión ............................................................................................ 284

III. Distintos tipos de cautelares ................................................................... 284

1. Medida cautelar genérica.................................................................. 284

2. Medida cautelar de no innovar ......................................................... 284

3. Medida cautelar innovativa .............................................................. 285

4. Medida cautelar anticipatoria .......................................................... 285

IV. Medida urgente no cautelar. ................................................................... 285

1. La medida autosatisfactiva ............................................................... 285

2. La medida autosatisfactiva en los procesos de familia como ins-tituto diferenciado en el marco de los procesos urgentes .............. 286

3. Medida autosatifactiva en violencia familiar .................................. 286

3.1. Autonomía o prescindencia de un proceso ........................... 286

3.2. Ausencia de provisionalidad .................................................. 286

3.3. Innecesariedad de la declaración del derecho ..................... 287

3.4. Bilateralidad postergada ......................................................... 287

3.5. Ejecutabilidad inmediata ........................................................ 287

3.6. Excepcionalidad de su despacho ........................................... 287

3.7. No caducidad del trámite ....................................................... 288

3.8. Enunciativas ............................................................................. 288

3.9. In dubio pro víctima ................................................................ 288

Tratado de Derecho de Familia XXXIX

Pág.

V. Medidas cautelares en familia ................................................................ 289

1. Clasificación ....................................................................................... 290

2. Medidas cautelares personales ........................................................ 290

2.1. Alimentos como cautelares .................................................... 291

2.1.1. Los alimentos provisionales entre cónyuges ............. 291

2.1.2. Alimentos provisionales entre parientes .................... 294

2.1.3. Alimentos provisionales derivados de la responsa-bilidad parental ............................................................ 295

2.1.4. Alimentos a los hijos hasta los 25 años ....................... 296

2.1.5. Alimentos al hijo extramatrimonial no reconocido .. 296

2.1.6. Alimentos al hijo por nacer ......................................... 297

2.2. Medidas para asegurar el cumplimiento ............................... 298

2.3. Suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental al progenitor incumpliente de su obligación alimentaria ........ 298

2.4. Aplicación de astreintes ........................................................... 298

2.5. Prohibición de salir de la República ...................................... 299

3. Medidas cautelares referidas a bienes ............................................. 301

3.1. Finalidad .................................................................................. 302

3.2. Objeto ....................................................................................... 304

3.3. Requisitos ................................................................................. 305

3.4. Extensión .................................................................................. 305

3.5. Medidas innovativas ............................................................... 305

3.6. Medida de no innovar o prohibición de innovar .................. 306

3.7. Inhibición general de bienes .................................................. 307

3.8. Dinero obtenido de arriendo de un campo ........................... 307

3.9. Inventario ................................................................................. 308

3.10. Secuestro .................................................................................. 308

3.11. Bienes propios ......................................................................... 309

3.12. Línea telefónica ....................................................................... 309

3.13. Medidas respecto de sociedades integradas por uno de los cónyuges. Intervención en sociedades. Criterio restrictivo .. 309

3.14. Designación de informante .................................................... 310

3.15. Designación de un interventor ............................................... 311

3.16. Intervención de una sociedad de hecho ............................... 312

3.17. Embargo de cuentas bancarias .............................................. 312

3.18. Otras medidas .......................................................................... 312

3.19. Atribución del uso de la vivienda familiar ............................. 313

XL Adriana N. Krasnow

Pág.

Capítulo IV

Situaciones especiales a contemplar en el proceso de familia

Sección 1a

Primera parte

El interés superior del niño y su participación procesal

Por Mauricio Luis Mizrahi

I. Antecedentes ........................................................................................... 319

II. La terminología: niño y menor............................................................... 320

III. El criterio rector del interés superior del niño. Caracterización.......... 322

IV. Contenido del interés superior del niño: su mayor beneficio, el prin-cipio de efectividad y la protección especial. La actividad oficiosa .... 329

1. El principio de efectividad ................................................................ 330

2. La protección especial ....................................................................... 331

3. La actividad oficiosa del tribunal ..................................................... 335

V. Alcance del interés superior del niño .................................................... 337

VI. Interés superior del niño e interés familiar ........................................... 341

VII. Aplicaciones del interés superior del niño y el familiar. Jurisprudencia .. 344

1. El caso del viaje al exterior de los hijos por una beca conferida .... 345

2. Pedido de traslado de cuatro hijos al Uruguay ................................ 345

3. Requerimiento de una prueba genética para acreditar el adulterio .. 347

VIII. Derechos de los niños. El protagonismo de la Convención sobre los Derechos del Niño y de la ley 26.061...................................................... 349

IX. Los derechos de los niños en las Jornadas jurídicas ............................. 355

X. Los deberes de los niños ......................................................................... 355

XI. La audición del niño. Distinción entre el derecho a ser oído y la in-tervención del niño en el proceso .......................................................... 357

1. La audición en la Convención sobre los Derechos del Niño. Su interpretación .................................................................................... 357

2. El derecho a ser oído en la ley 26.061 ............................................... 360

3. El derecho a ser oído en el Código Civil y Comercial de la Nación 361

4. Oír al niño, escuchar y tener en cuenta sus opiniones ................... 362

5. Alcance del derecho a ser oído en el ordenamiento argentino ..... 363

Tratado de Derecho de Familia XLI

Pág.

6. Cuestiones a la intervención de los niños. Límites en su audi-ción ..................................................................................................... 364

7. Derecho o deber del niño a ser oído ................................................ 368

8. Recepción jurisprudencial y doctrinaria del derecho del niño a ser oído ............................................................................................... 369

9. La escucha al niño. Distinciones en cuanto a la edad y madurez .. 371

10. Niños de corta edad y con escaso nivel madurativo ....................... 372

11. Niños que han alcanzado el dominio del lenguaje oral. La madu-rez relativa. Jurisprudencia ............................................................... 374

12. Precauciones a adoptar por el juez para oír a los niños ................. 377

13. La audiencia directa e indirecta para escuchar al niño. Alcance del deber judicial ............................................................................... 382

14. El tipo de juicios en los que el niño debe ser oído .......................... 385

XII. La intervención del niño en el proceso ................................................. 388

1. La participación activa del niño en el procedimiento .................... 388

2. La intervención del niño en el juicio y las distinciones en cuanto a su capacidad procesal. Intervención directa e indirecta. El tutor especial ............................................................................................... 390

3. Cuándo se adquiere la capacidad procesal. La capacidad de de-recho y de ejercicio ............................................................................ 394

4. La representación propia del niño. Remisión ................................. 395

5. Cuándo se adquiere la capacidad de ejercicio ................................ 395

6. Los pronunciamientos de la Corte Federal en materia de capaci-dad de ejercicio .................................................................................. 400

7. Límites en la actuación procesal de niños. Diferencias con el de-recho a ser oído .................................................................................. 402

8. Tratamiento de la capacidad de ejercicio en el Código Civil y Co-mercial. La competencia del niño o adolescente ............................ 403

XIII. La autonomía progresiva y la competencia en la Ley de los Derechos del Paciente .............................................................................................. 406

XIV. El impacto de las nuevas regulaciones en las funciones del Ministe-rio Público de la Defensa ........................................................................ 407

XV. La importancia de habilitar el desarrollo autónomo del niño y ado-lescente .................................................................................................... 410

XVI. El abogado del niño ................................................................................. 410

1. La normativa legal en relación al abogado del niño ....................... 410

2. Las cinco perspectivas para el análisis de la figura del abogado del niño ............................................................................................... 413

3. Los niños que pueden acceder a un abogado ................................. 413

XLII Adriana N. Krasnow

Pág.

4. Naturaleza de los asuntos que ameritan la designación de un abogado al niño ................................................................................. 415

5. Quién designa al abogado del niño .................................................. 416

6. Aptitudes que debe reunir el abogado del niño .............................. 420

7. Rol que debe desempeñar el abogado del niño .............................. 422

8. El abogado del niño internado por razones de salud mental ........ 424

9. El tutor especial y el abogado del niño. Remisiones ....................... 426

10. El tutor especial y el defensor de menores ...................................... 427

11. Defensor de menores y abogado del niño. Remisiones .................. 427

12. Misión común del juez, ministerio público, tutor especial y abo-gado del niño. Remisiones ................................................................ 427

Segunda parte

El principio de la “ley más favorable”. Su aplicación en el derecho de las familias

Por Dolores Loyarte

I. Introducción ............................................................................................ 429

II. La autonomía de la voluntad y la opción de una ley más favorable .... 431

III. La aplicación de la ley en el tiempo ....................................................... 433

IV. El principio de la ley más favorable en el derecho de las familias ....... 436

V. El “principio de la ley más favorable” y su aplicación en casos con-cretos ........................................................................................................ 438

VI. El nuevo Código Civil y Comercial y el principio de la “ley mejor” .... 440

VII. El ejercicio del derecho de opción por la ley más beneficiosa ............ 441

Capítulo V

Situaciones especiales a contemplar en el proceso de familia

Sección 2a

Primera parte

Legitimación pública del Defensor del niño

Por Andrea Mariel Brunetti

I. Introducción ............................................................................................ 447

Tratado de Derecho de Familia XLIII

Pág.

II. El actual paradigma del Estado Constitucional de Derecho: huma-nización del derecho. Definir el marco de validez normativa es el comienzo .................................................................................................. 453

III. El Derecho de Defensa de las niñas, niños y adolescentes. Tutela ju-dicial efectiva. La regla es la capacidad. El principio es la autonomía progresiva ................................................................................................. 460

IV. La garantía constitucional de acceso a la justicia. La legitimación procesal del defensor de las niñas, niños y adolescentes. La regla es la legitimación procesal amplia. Los principios de interés superior del niño y tutela judicial efectiva ............................................................ 468

V. El interés colectivo de la defensa de los niños ...................................... 479

VI. La defensa pública y los derechos de incidencia colectiva .................. 495

VII. Conclusión ............................................................................................... 500

Segunda parte

Violencia familiar. Su regulación a nivel nacional y provincial

Por Mariel F. Molina de Juan

I. Introducción ............................................................................................ 503

II. La dialéctica entre derechos humanos y violencia familiar ................. 506

1. Derechos humanos y vida familiar ................................................... 506

2. El aporte de los derechos humanos frente a la violencia familiar . 507

3. El derecho humano de la mujer a una vida sin violencia ............... 509

4. Una mirada a la perspectiva de género ............................................ 512

III. El panorama legislativo ........................................................................... 513

1. Introducción ...................................................................................... 513

2. Una mirada al diseño normativo para la protección contra la vio-lencia .................................................................................................. 514

3. El estado actual de la cuestión en las jurisdicciones locales .......... 517

4. El aporte del sistema de los derechos humanos a la interpreta-ción de la normativa vigente ............................................................. 520

IV. Análisis comparativo de las leyes de violencia familiar vigentes ........ 522

1. Definición de “violencia familiar” .................................................... 522

2. Competencia ...................................................................................... 525

3. Grupo familiar.................................................................................... 528

4. Procedimiento ................................................................................... 530

4.1. Denuncia .................................................................................. 531

XLIV Adriana N. Krasnow

Pág.

4.2. Legitimación ............................................................................ 531

4.3. Obligación de denunciar por razón de su función ............... 532

4.4. Formalidades de la denuncia ................................................. 532

4.5. Lugar de la denuncia ............................................................... 533

5. Medidas de protección ...................................................................... 534

6. Informes y diagnósticos multidisciplinarios ................................... 537

7. La audiencia con las partes ............................................................... 537

8. Otras sanciones .................................................................................. 539

9. Incumplimiento de las medidas judiciales ...................................... 539

V. Algunas breves reflexiones en torno a la normativa de protección contra la violencia de género .................................................................. 540

1. La ley 26.485 y parejas del mismo sexo ............................................ 542

2. La violencia de género en las legislaciones locales ......................... 544

Tercera parte

Violencia de género en el Código Civil y Comercial de la Nación

Por Laura Cantore

I. Introducción ............................................................................................ 545

II. Géneros y violencia en el Código Civil y Comercial y leyes comple-mentarias ................................................................................................. 546

1. La noción de géneros en el Código Civil y Comercial ..................... 546

2. La definición de “violencia” .............................................................. 548

III. Las relaciones de familia en el Código Civil y Comercial ..................... 551

IV. Lo por venir .............................................................................................. 552

V. Conclusiones ........................................................................................... 553

Capítulo VI

Los alimentos como un derecho humano

Primera parte

Parentesco y alimentos

Por María Victoria Famá

I. El parentesco ........................................................................................... 557

1. Concepto ............................................................................................ 557

Tratado de Derecho de Familia XLV

Pág.

2. Clasificación ....................................................................................... 558

3. Terminología y equiparación expresa .............................................. 558

II. Proximidad del parentesco ..................................................................... 559

III. Clases y cómputo..................................................................................... 560

1. Aclaración .......................................................................................... 560

2. Línea recta .......................................................................................... 560

3. Línea colateral .................................................................................... 561

4. Precisiones sobre el parentesco por adopción ................................ 562

4.1. Aclaración ................................................................................ 562

4.2. Adopción plena ....................................................................... 562

4.3. Adopción simple ...................................................................... 563

5. Parentesco por afinidad .................................................................... 563

5.1. Aclaración ................................................................................ 563

5.2. Cómputo .................................................................................. 564

5.3. Conclusión del parentesco por afinidad ............................... 565

IV. Efectos jurídicos del parentesco............................................................. 567

1. Efectos civiles ..................................................................................... 567

2. Efectos penales .................................................................................. 568

3. Efectos procesales civiles .................................................................. 568

V. Derecho-deber alimentario entre parientes ......................................... 569

1. Concepto y fundamento ................................................................... 569

2. Fuente de la obligación ..................................................................... 569

3. Caracteres ........................................................................................... 571

4. Alcances y requisitos de la obligación alimentaria entre parien-tes ........................................................................................................ 574

4.1. Alcances de la obligación alimentaria ................................... 574

4.2. Vínculo de parentesco y orden de prelación ......................... 575

4.3. Algunas peculiaridades sobre la obligación alimentaria de los progenitores afines ............................................................ 578

4.4. La obligación alimentaria y la adopción simple ................... 582

4.5. Necesidad del alimentado ...................................................... 583

4.6. Posibilidades económicas del alimentante ........................... 584

5. Coparticipación entre parientes ....................................................... 585

6. Cesación de la obligación alimentaria ............................................. 586

7. El hijo mayor de 18 y menor de 21 años........................................... 587

7.1. Antecedentes ........................................................................... 587

7.1.1. La reforma introducida por la ley 26.579.................... 587

7.1.2. Naturaleza jurídica ....................................................... 588

XLVI Adriana N. Krasnow

Pág.

7.1.3. Fundamento, admisibilidad y extensión de la obli-gación alimentaria ....................................................... 589

7.1.4. Legitimación para reclamar los alimentos ................. 590

7.1.5. Percepción y administración de la cuota alimenta-ria ................................................................................... 591

7.2. La solución propuesta en el nuevo Código Civil y Comer-cial ............................................................................................. 591

7.2.1. La normativa vigente ................................................... 591

7.2.2. Naturaleza jurídica ....................................................... 592

7.2.3. Fundamento, admisibilidad y extensión de la obli-gación alimentaria ....................................................... 592

7.2.4. La prueba de los recursos del hijo .............................. 594

7.2.5. Legitimación para reclamar los alimentos, percep-ción y administración de la cuota ............................... 595

8. El hijo mayor de 21 años ................................................................... 596

9. Sobre la obligación alimentaria de los abuelos ............................... 599

9.1. Subsidiariedad de la obligación ............................................. 599

9.2. Alcance de la obligación ......................................................... 600

9.3. Aspectos procesales ................................................................ 601

9.4. Concurrencia de abuelos maternos y paternos .................... 604

10. El proceso de alimentos .................................................................... 605

10.1. Descripción y características .................................................. 605

10.2. Competencia ............................................................................ 606

10.3. Alimentos provisorios y litisexpensas .................................... 607

10.4. Sentencia .................................................................................. 608

10.4.1. Efectos ........................................................................... 608

10.4.2. Modo de cumplimiento de la prestación alimenta-ria ................................................................................... 609

10.4.3. Actualización de la cuota ............................................. 611

10.4.4. Recursos ........................................................................ 612

10.5. Ejecución .................................................................................. 612

10.5.1. Trámite .......................................................................... 612

10.5.2. Compensación por pagos realizados en especie ....... 613

10.5.3. Intereses ........................................................................ 613

10.5.4. Medidas para asegurar el cumplimiento de la obli-gación ............................................................................ 615

10.6. Caducidad y prescripción de las cuotas alimentarias atra-sadas ......................................................................................... 619

10.7. Modificación de la cuota alimentaria ..................................... 621

Tratado de Derecho de Familia XLVII

Pág.

11. Sanciones penales por el incumplimiento de la obligación ali-mentaria ............................................................................................. 622

Segunda parte

Derecho de alimentos y vejez multigeneracional

Por María Isolina Dabove y Rosana Di Tullio Budassi

I. Envejecimiento multigeneracional y modelos de responsabilidad jurídica familiar en la vejez ..................................................................... 625

1. Las familias con envejecimiento multigeneracional: un fenóme-no postmoderno ................................................................................ 625

2. Los modelos pr