Tipicidad Objetiva.-

7/29/2019 Tipicidad Objetiva.-

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Tipicidad.-

La Tipicidad, constituye el segundo nivel de análisis de la Teoría del Delito.

Básicamente, en este nivel, corresponde establecer si la conducta bajo estudio es

de aquellas cuya comisión se encuentra prohibida por el ordenamiento en materia

penal.

El relevamiento de la Tipicidad de la conducta, constituye un correlato obligado

del Principio de Legalidad. De tal modo, teniendo en cuenta que el Principio de

Legalidad establece que no puede afirmarse la existencia de un delito sin ley, en el

ámbito de la Teoría del Delito la constatación de tal mandato se materializa en el

nivel de la Tipicidad..-

Debe tenerse presente que las conductas prohibidas por el Derecho Penal, se

encuentran contenidas en el Código Penal y en leyes penales complementarias.

I. El Tipo Penal.

I. a. El tipo penal conceptualizado en razón de la función que cumple en la

sistemática de la Teoría del Delito.-

Como surge de la lectura de la parte especial de nuestro Código Penal (artículos

79 al 302), el legislador ha establecido en él una serie de conductas prohibidas.Para ello, ha formulado descripciones de conductas, amenazadas para el caso de

su comisión con distintas penas, las que también son formuladas por el legislador.

Por ejemplo, el artículo 79 del Código Penal establece que “se aplicará reclusión o

prisión de ocho a veinticinco años al que matare a otro…”. Aquí la descripción de

la conducta esta constituida por la mención “matare a otro”. (Debe tenerse

presente que la mención “se le aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco

años”, no integra el tipo penal, siendo sólo una regla a seguir por el Juez) De talmodo la conducta prohibida, es la de matar a otro. Esta descripción de una

1



conducta, permite diferenciar los distintos tipos de conductas, de modo queclaramente se aprecie cual es la acción prohibida. Lo expuesto ha dado lugar a que

cada una de estas descripciones contenidas en el Código Penal, reciba el nombre

de Tipo Penal, ya que se trata de distintos tipos de conductas. Como se podrá

apreciar se da a la voz tipo, el mismo sentido con el que se la utiliza para

distinguir las distintas variedades, modelos o ejemplares de conductas. Tal uso de

la voz tipo es el que diariamente usamos para distinguir a las distintas

caracterizaciones, modelos, ejemplares o tipos de pintores, cantantes, actores,deportistas, etc.

Luego, cuando la conducta bajo análisis coincide con las descripciones de alguno

de los tipos penales, estaremos en condiciones de afirmar que nuestra conducta

(por ejemplo matar a otro) es típica.

Como conclusión podemos afirmar que se entiende por Tipo Penal, la

descripción formulada por el legislador, contenida en una ley, de un

determinado comportamiento humano, a efectos de la prohibición de su

realización.

El concepto que aquí se ha esbozado, es el que corresponde al llamado, Tipo

Sistemático1 .

I.b. El tipo Penal conceptualizado en razón de la Garantía que configura en

apoyo al Principio de Legalidad.-

Bajo este concepto se hace referencia a la función garantizadora de la vigencia del

Principio de Legalidad Constitucional, que desempeña cada uno de los Tipos

Penales contenidos en el Código Penal y demás leyes penales2.-

Dicho Principio de Legalidad consagrado fundamentalmente en el artículo 18 de

la Constitución Nacional, (también, aunque con otra redacción, en arts. 8 y 9 de la

Convención Americana de Derechos Humanos) establece que “Ningún habitante

1 ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Traducción de la 2° Edición alemana, Civitas,

Madrid, 1999, p.277.-2 MAURACH, Reinhart – ZIPF, Heinz, Derecho Penal, Parte General, Tomo 1, Traducción de la7° edición alemana, 1994, Pág. 348.-

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de la nación puede ser penado sin juicio previo, fundado en ley anterior al hechodel proceso…”. En resguardo de este principio, los tipos penales constituyen una

garantía para el ciudadano, y un límite para la intromisión estatal, de modo que

sólo las conductas previamente definidas por el Legislador Nacional, (que aquí

hemos llamado Tipos Penales pueden) constituir el antecedente fáctico para la

persecución penal por parte del Estado. Toda conducta que no esta contenida en la

Ley Penal, aún cuando ella pudiera considerarse contraria a la moral, no puede dar

base a ningún tipo de castigo estatal.

I.c. Tipo Penal y Bien Jurídico.-

De la totalidad de los bienes (materiales e inmateriales) que se encuentran a

disposición de los seres humanos, sólo algunos serán receptados por los sistemas

jurídicos a efectos de otorgar tutela (la vida, la estabilidad del funcionario público,

la familia, la propiedad, la Patria Potestad, la correcta Administración de Justicia,

la integridad sexual, etc.).

Éstos bienes jurídicos, se encuentran amparados por normas contenidas en

distintos cuerpos normativos dentro del sistema normativo. Algunos en la

Constitución Nacional (Ej.: art. 14 bis, prevé la Estabilidad del Funcionario

Público), otros en el Código Civil (art. 264, Patria Potestad), etc;

Ciertos bienes jurídicos son dotados por el Estado de una mayor esfera de

protección. Así, del conjunto de los bienes jurídicos, el legislador seleccionará

sólo los mas relevantes conforme las pautas morales vigentes en determinado

momento de la sociedad y les conferirá tutela penal. Para ello redactará Tipos

Penales cuya realización por los particulares deberá ser castigada por el Juez.

Así, en el ámbito del Derecho Penal, sólo resultaran bienes jurídicos aquellos que

han sido seleccionados por el legislador como merecedores de la máxima tutela

que un sistema jurídico puede conferir: castigar con una pena a todo aquel que

ataque (o así lo intente) tales bienes.-

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Como se podrá apreciar, no todos los bienes jurídicos resultan ser receptados por el Derecho Penal de modo de otorgarles protección. Pero, contrariamente y

conforme a lo expuesto, todo bien jurídico penal es antes un bien jurídico

perteneciente a alguna otra rama del ordenamiento jurídico. Así, el homicidio es

castigado por el Derecho Penal (art. 79 C.P), pero también por el Derecho Civil

(art. 1096 CC).

A guisa de muestra de lo dicho, podrá el lector repasar los bienes jurídicos

contenidos en las leyes que regulan el Derecho Privado y oponiéndolos a loscontenidos en el Código Penal, advertirá que no todos cuentan con la “doble

tutela” a la que aquí se viene haciendo referencia. Y ello es justamente así,

porque el Derecho Penal, (con la pena como estandarte), constituye una

herramienta que sólo es utilizada por el Estado como “última ratio”, para lograr

la convivencia pacífica de las personas.

El Bien Jurídico tutelado constituye entonces, un elemento presente tácitamente,

en todos los tipos penales. Pero debe distinguirse al “Bien Jurídico” del “objeto

sobre el que recae la acción”. Así en el Hurto (art. 163 C.P.), el Bien Jurídico

tutelado es el Patrimonio, pero el objeto sobre el que recae la acción puede ser

cualquier cosa que integre el patrimonio de la víctima (reloj, dinero, cartera, etc.),

en el Homicidio (Art. 79 C.P.) lo constituye “la vida”, aunque la acción que se

analice hipotéticamente recaiga contra el cuerpo de una persona determinada.-

I. d. Bien Jurídico y Lesividad.-

.

Consituye un postulado que resulta imperativo, conforme al texto del Principio de

Lesividad, contenido en el art. 19 de la Constitución Nacional3, que resultará

atípica e inconstitucional toda conducta que no importe una concreta afectación de

un bien jurídico de un tercero.

3 “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de losmagistrados”.-

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En virtud de ello, el análisis de la tipicidad de una conducta no debe omitir la

constatación, mas allá de la abstracta formulación del tipo penal por parte del

legislador, de que haya resultado lesiva para algún bien jurídico de un tercero.-

Relacionado con lo que aquí se desarrolla se encuentra la problemática creada en

torno a los Tipos Penales de Peligro Abstracto en general y puntualmente al “Tipo

Penal” contenido en el art. 14 de la Ley 23.737, cuando a través del textocontenido en el segundo y último párrafo, castiga la tenencia de estupefacientes

para uso personal.

El 25 de agosto de 2009, la CSJN a través del fallo “Arriola” 4 declaró la

inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 14 de la Ley de 23.737,

dejando aclarado que la inconstitucionalidad del artículo es aplicable a aquellos

casos de tenencia de estupefacientes para consumo personal que no afecten a

terceros. Los hechos que constituyeron la base fáctica del caso consistían en que

cinco personas fueron sorprendidas por personal policial, saliendo de una

vivienda que se estaba investigando por comercio de estupefacientes, en

momentos en que portaban entre sus ropas tres cigarrillos de marihuana o poca

cantidad de esa sustancia en cada uno de los casos.

La postura de la CSJN en torno a la constitucionalidad de las normas que castigan

la tenencia de estupefacientes para consumo personal ha sido oscilante. Comenzó

en el año 1978, con el fallo “Colavini” donde se declaró la constitucionalidad de

la penalización de la tenencia para consumo personal, al amparo de la vieja Ley

20.771. En 1986 con el fallo “Bazterrica”, se declaró su inconstitucionalidad.

Luego, en 1990 mediante el fallo “Montalvo”, se retornó al criterio de “Colavini”.

Con este nuevo fallo (“Arriola”) se vuelve, aunque con ciertos límites, al criterio

de “Bazterrica”.

4 CSJN A. 891. XLIV -25-08-2009- “ARRIOLA SEBASTIAN Y OTROS” “CAUSA N° 080”

5



La cuestión de la Lesividad de la conducta como requisito para la configuración

del delito contenido en el art. 14 de la Ley 23.737 fue, abordada por el voto de la

Dra. Elena Highton de Nolasco al sostener que “el artículo 14, segundo párrafo,

de la ley 23.737 debe ser invalidado, pues conculca el artículo 19 de la

Constitución Naciona, en la medida en que invade la esfera de la libertad

personal excluida de la autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo se

declara la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina latenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales

que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de

terceros” .-

Si bien el Principio de Lesividad del art. 19 constitucional, constituye en primer

lugar, un límite para la actuación del legislador, (a quien le esta vedado establecer

prohibiciones de conductas que no afecten a terceros), vale dejar en claro que la

Lesividad de la conducta constituye entonces un imperativo constitucional, que

también se dirige al Juez, limitando su interpretación de los tipos penales, e

impidiendo su aplicación a casos que no revisten perjuicio para terceros.

I. e. Los llamados “Tipos penales de autor”.-

Una particular y desechada práctica legislativa había dado lugar durante el Siglo

XX al dictado, (por parte de ciertos Estados totalitarios), de legislaciones

comprensivas de Tipos Penales que tomaron como eje, con absoluta lesión de

Principios Constitucionales, las características personales del sujeto activo5.

Esta práctica, resulta claramente contraria a los Principios de Legalidad y de

Lesividad, ya que no sólo no se describe el hecho humano que constituye la base

fáctica requerida por el Principio de Legalidad (Hecho del proceso), sino que

5

El Código Penal alemán hasta el año 1975, contemplaba la homosexualidad como un tipo penal,siendo ello un cabal ejemplo de un tipo penal de Autor.-

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además las referencias o características personales, constituyen un fuero íntimo delos hombres cuya intangibilidad se encuentra garantizada por el art. 19 de la C.N.

(Principio de Lesividad).

Como se podrá apreciar esta práctica legislativa prescinde de toda descripción de

conductas para centrar sus requisitos de configuración sobre la base de las

condiciones personales del autor.-

Contrariamente, los tipos de acto, son la regla en un estado liberal, y en todos

ellos encontramos que el legislador describe una conducta a través de un verbotípico, a la vez que elementos descriptivos y elementos normativos.-

II. Clasificación de los tipos penales.-

La formulación de las siguientes clasificaciones, será de especial utilidad a efectosdel posterior desarrollo de los contenidos de la Teoría del Delito.

II.a. Dolosos y Culposos.-

Tipos Dolosos: Estos tipos penales se caracterizan a por requerir, a efectos de su

configuración, la existencia de un obrar por parte del sujeto, realizado con

conocimiento y voluntad. (Por ejemplo art. 79 del CP, “el que matare a otro”). Se

trata de una estructura típica, que resulta ser la que corresponde a la mayoría de

los tipos penales de nuestra legislación.

Es de destacar, sin perjuicio de que al estudiar el Tipo Subjetivo se profundizará

la cuestión, que en estos tipos penales el legislador no hace referencia expresa a la

intención del sujeto de realizar la conducta. Como se expresará más adelante, los

tipos culposos, si hacen referencia a tales circunstancias. Por ello, debe entenderse

que siempre que no se aclare en los tipos penales cuales son los requisitos

subjetivos, se entiende tácitamente exigida la intención (o dolo) de realizar la

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conducta. Por ejemplo en el art. 79 del Código Penal cuando se establece que “ seaplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años al que matare a otro…”, no

se hace expresa mención de que ello debe realizarse con dolo (conocimiento y

voluntad); Sin perjuicio de ello, del análisis integral del Código Penal surge

claramente que se trata de un delito doloso, ya que de la lectura de los artículos 84

y 94 del C.P., entre otros, podremos advertir que cada vez que el legislador

establece Tipos Culposos, ello resulta expresamente aclarado, lo que no sucede en

los casos dolosos6

.

Tipos Culposos: Estos tipos penales contienen una estructura típica que se basa

en la violación de un deber de cuidado o en la creación de un riesgo no tolerado

por el ordenamiento7, que se concrete en la producción de un resultado lesivo para

un tercero. Como se podrá apreciar a diferencia de los tipos dolosos, la intención

del sujeto activo no constituye el eje sobre el que se estructura la descripción del

legislador. A modo de ejemplo, pueden mencionarse los tipos penales contenidos

en el art. 84 y 94 de nuestro Código PenaL. Se podrá apreciar que ambos remiten

a un obrar con negligencia, imprudencia, o impericia en el ejercicio de una

conducta, arte, profesión, etc.

II.b. Activos y Omisivos.-

Esta clasificación responde a la existencia de mandatos de acción y mandatos de

omisión relativos a la realización de conductas. Ambas constituyen dos grandes

categorías de estructuración típica.

Tipos Activos: Son aquellos que son descriptos por el legislador como acciones

cuya realización se encuentra prohibida. Estos tipos penales están presentes en

6 Art. 94 C.P.: “Se impondrá prisión de un mes a tres años o multa de mil a quince mil pesos einhabilitación especial por uno a cuatro años, el que por imprudencia o negligencia, por impericiaen su arte o profesión, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otroun daño en el cuerpo o en la salud…”

7 ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Traducción de la 2° Edición alemana, Civitas,Madrid, 1999, p.999.-

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inmensa mayoría en relación a los tipos Omisivos. Por ejemplo, el art. 79 del CPestablece que se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años al que

matare a otro. De esta manera el legislador se propone prohibir la acción de matar.

Generándose para los destinatarios de la norma un mandato de no matar.-

Tipos Omisivos: Contrariamente, estos tipos penales, contienen descripciones de

conductas que remiten a la omisión de de la actividad prohibida por parte de toda

la comunidad. Por ejemplo el art. 108 del C.P., castiga la conducta de quien “…encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona

herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el

auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso

inmediatamente a la autoridad.”. Como se podrá advertir se establecen de esta

manera mandatos de acción, siendo obligatoria la realización de la conducta

mandada.-

II. c. De actividad o de resultado

Esta clasificación distingue entre los tipos penales que para verse configurados

requieren la sola realización de la conducta de aquellos que reclaman la

concurrencia de un resultado o cambio en el mundo.

De tal modo podrá apreciarse que el legislador realiza distintas descripciones de

conductas, siendo que en los casos de los delitos de pura actividad, sólo hace

referencia a la realización de una conducta, sin que sea necesario que sobrevenga

resultado alguno para que la conducta resulte típica. Asimismo en los delitos de

resultado, se advertirá que a efectos de la configuración del tipo penal, se requiere

la existencia de un resultado.-

De tal modo constituye ejemplo del primer grupo la tenencia de estupefacientes

(art. 14 de la Ley 23.737) o la tenencia de armas (art. 189 bis C.P.) Por su parte el

delito de homicidio (art. 79 del C.P.) o de lesiones (art. 89 C.P.) constituyen

clásicos ejemplos de delitos de resultado.-

9



II.d. De peligro o de lesión.

Estrechamente relacionada con la anterior clasificación, la presente trata de

descripciones realizadas por el legislador distinguiendo entre conductas que tienen

entidad para generar peligro en un determinado bien jurídico de aquellos en que se

trata de la concreta lesión de éste.-Los tipos de lesión se caracterizan por exigir la concreta afectación de un bien

jurídico, como por ejemplo “la vida” en el caso del art. 79 C.P.-

A través de los delitos de peligro, el legislador intenta preservar al bien jurídico

tutelado (vgr: “la vida”, “la salud pública”, etc.) en un estadio previo a su lesión.

De esa manera se genera un mayor ámbito de protección, intentando desalentar

todo intento de lesión de tales bienes.

A la vez, dentro de esta categoría se distinguen los delitos de peligro abstracto de

los de peligro concreto.-

Los delitos de peligro concreto se caracterizan por exigir a efectos de la

configuración de la tipicidad que la conducta haya generado real peligro para el

bien jurídico (abuso de armas, del art. 104 del CP). Por su parte en el caso de los

delitos de peligro abstracto sólo se requiere que la conducta analizada sea

peligrosa, independientemente del grado de afectación del bien jurídico tutelado.-

El caso de los delitos de peligro abstracto, ha despertado voces de alarma entre la

doctrina ya que constituyen un serio menoscabo a la vigencia del Principio de

Lesividad, contenido en el art. 19 constitucional8. Ello así en tanto, se estaría

castigando a través suyo, conductas que no resultan perjudiciales para terceros, ni

siquiera en estado de peligro. Es por ello que la categoría de los llamados delitos

de Peligro, sólo es aceptada sin hesitaciones en su versión concreta, esto es, en

8 ADLER, Daniel E., VIÑAS, Esteban Ignacio, “Algo más sobre la validez constitucional de losdelitos de peligro abstracto”, LA LEY 1993-A, 724. CABALLERO, José S., "Los delitos de

peligro abstracto. Su validez constitucional", Doctrina Judicial, 1990-2, 321.

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aquellos casos en que para configurarse el tipo penal debe comprobarse laconcreta afectación de un bien jurídico. Claro exponente de esta categoría de

delitos lo constituye la Asociación Ilícita, figura en la que “se produce un

adelantamiento de la punibilidad”, vulnerándose, “principios constitucionales

fundamentales como son los de Lesividad, Reserva, Legalidad, "Non bis in ídem"

y Proporcionalidad”9.

II. e. Abiertos o cerrados.-Los tipos cerrados se caracterizan por contener una total descripción de los

elementos que debe acreditarse para determinar la subsunción de la conducta

estudiada. Por ejemplo el art. 79 CP hace referencia a la conducta de “matar a

otro”, (conocida como “Homicidio Simple”), conforme a ello, a efectos de la

configuración de éste tipo penal, sólo debe acreditarse que una persona le quitó la

vida a otra en forma intencional.

En estos tipos, si bien es necesaria la interpretación del contenido de la

descripción realizada por el legislador, no se recurrirá a otros cuerpos normativos

de modo de determinar la existencia de adecuación de la conducta a la norma

prohibitiva.

Los tipos abiertos se caracterizan por no existir en la descripción formulada por el

legislador, una exhaustiva individualización de la conducta prohibida; Ello será

tarea del interprete, quien deberá acudir a reglas normativas o baremos que

gobiernan las distintas actividades o profesiones. Como ejemplo cabe citar los

delitos de imprudencia, todos lo cuales contienen descripciones típicas que deben

ser aplicadas, asumiendo el juez en cada caso en concreto la existencia de una

violación de un deber de cuidado.

La apuntada falta de “cierre” de estos tipos se debe a la imposibilidad material de

describir en el ámbito de la Ley penal, las reglas específicas pertenecientes a todas

las actividades riesgosas que pueden ocasionar un delito imprudente. Ésta

9 ALMADA, Victoria Inés, “El delito de asociación ilícita”,-LA LEY 2005-B, 987.-

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limitación justifica la existencia de los tipos penales abiertos, descartando de talmodo la afectación del Principio de Legalidad.-

Lo expresado se advertirá con claridad si repasa la redacción del tipo penal

contenido en el art. 84 del CP, correspondiente al Homicidio Culposo: “…el que

por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia

de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte”.

II. f. Tipos comunes y especiales.-Los tipos penales, también contienen descripciones subjetivas, que limitan la

posibilidad de ser autor de ellos.

Tales referencias han dado lugar a una clasificación que llama Tipos Comunes a

aquellos en los que cualquier persona puede ser autor. Por ejemplo el art. 79, al

describir “al que matare a otro”, no contiene ninguna exigencia, de modo que

cualquier ser humano puede ser autor de éste delito.

Por su parte, los Tipos Especiales contienen referencias específicas al autor, de

modo que sólo puede revestir tal carácter quien detente en su persona tales

referencias. Ejemplo de Tipos Especiales lo constituyen el art. 248 del C.P cuando

hace referencia a “..el funcionario Público que dictare órdenes contrarias a las

constituciones o leyes nacionales ….”, el art. 144 cuarto del CP que hace

referencia “…al funcionario que omitiese evitar la comisión de alguno de los

hechos del artículo anterior, cuado tuviese competencia para ello.” , o Art. 275 del

CP que refiere al “…el testigo, perito o intérprete que afirmare una falsedad o

negare o callare la verdad, en todo o en parte…..”.-

II. g. Tipos básicos , calificados y atenuados.-

Existen tipos penales dirigidos a proteger a un mismo bien jurídico, ligados en

relaciones de especie a genero.

Por ello, cuando se hace referencia a tipos básicos, se hace referencia a tipos

penales que contienen elementos (ej.: art. 79 C.P), a partir de los cuales se

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construirán, otras figuras típicas que, agregando determinadas connotacionesdarán lugar a tipos penales calificados (ej.: art. 80 CP) o atenuados (ej.: art. 81

CP) .-

Los Tipos Penales calificados, se caracterizan por agregar a las figuras básicas,

referencias dirigidas a describir relaciones de parentesco, o a ciertos medios de

comisión, etc., en virtud de los cuales existe, un mayor desvalor de acción o de

resultado y un agravamiento de las escalas penales respectivas.-

Del mismo modo, los tipos penales atenuados se caracterizan por agregar a lasfiguras básicas, referencias dirigidas a describir situaciones específicas, o ciertos

medios de comisión, en virtud de los cuales existe un menor desvalor de acción o

de resultado y una disminución de las escalas penales respectivas.-

III. Elementos del Tipo Objetivo.-

III.a. Aclaración liminar: Tipicidad Objetiva y Subjetiva.-

Es en el marco de la Tipicidad, donde se ha de analizar la correspondencia de una

conducta humana a un Tipo Penal.

Este análisis, se realiza a través de dos instancias. La primera, de naturaleza

objetiva basa su estudio en los aspectos externos de la conducta, tal como si fuera

observada por un tercero que desconoce la intención del autor.-

En segundo lugar se analizará el aspecto subjetivo de modo de conocer que es lo

que el autor se propuso hacer, a efectos de establecer si lo que se hizo realmente,

es aquello que se pretendió realizar.-

Con lo expuesto se advertirá que para afirmar la existencia de tipicidad, deben

concurrir los elementos objetivos y subjetivos requeridos por el tipo penal.-

En el presente parágrafo se abordará lo relativo al análisis objetivo de la

Tipicidad.

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Resta adelantar que las descripciones de conductas realizadas por el legislador, seintegran con distintos elementos cuya individualización facilita al intérprete la

tarea de analizar la subsunción de una conducta al Tipo Penal.-

Por ello, un correcto abordaje de la temática deberá recorrer los elementos que

componen dichas descripciones de conductas.-

III.b.Verbo típico

El núcleo del Tipo Penal, lo constituye el verbo típico. Si se tiene en cuenta que

los Tipos Penales, deben ser construidos en a partir de la realización de una

conducta, resulta obligada la existencia de un verbo (que remite a una acción) en

la descripción formulada por el legislador.-

De la lectura de la parte especial del Código Penal (arts. 79 a 302), se advertirá

con facilidad que no existe tipo penal que no contenga un verbo.

Asimismo, a efectos de lograr un correcto abordaje del análisis de casos, deberá

mencionarse la acción analizada. Por ejemplo: “Disparar un arma de fuego contra

José”, o “golpear con un palo la cabeza de Roque”, etc. Ello, sin perjuicio de que

en el nivel de la acción, ya hemos analizado lo relativo a la no concurrencia de

causas de exclusión de la conducta.-

III.c. Elementos normativos y descriptivos.-

La conducta que el legislador se propone prohibir a través del Tipo Penal, es

descripta a través de enunciados conformados por sustantivos y adjetivos, algunos

de los cuales remiten a conceptos incorporados al lenguaje cotidiano, mientras que

otros contienen cierta significación jurídica.-

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Ejemplo de elementos normativos, lo constituye “funcionario público” (art. 237C.P, ejemplo de elementos descriptivos lo constituye el sustantivo “insultos” del

art.160 del C.P.

Más allá de esta categorización, lo importante es la claridad de los términos

seleccionados por el legislador para describir una conducta, de modo de que no se

vea afectado el Principio de Legalidad, por la existencia de oscuridad en los

términos utilizados de modo que impidan su comprensión al destinatario.-

III.d. Elementos normativos de recorte.-

Asimismo, dentro del Tipo Objetivo, el legislador incluye en algunos casos

determinados, elementos normativos que permiten descartar la tipicidad de la

conducta por estar presente ciertas condiciones que hacen que la conducta no sea

contraria a la Ley10.-

Si bien estas menciones introducen en la Tipicidad Objetiva referencias propias

del análisis de la Antijuridicidad de la conducta, corresponde otorgarle el status de

elementos pertenecientes a la Tipicidad Objetiva y realizar el análisis de su

concurrencia en este nivel.-

Es el caso del art. 162 C.P., cuando requiere que el apoderamiento sea realizado

ilegítimamente. Esta referencia a la ilegitimidad de la conducta convierte en

atípica toda conducta de apoderamiento de quien se encuentre autorizado a ello

por cualquier norma del sistema jurídico en su conjunto.-

III.e. Resultado.

10 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal,Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2000, Pág. 440.-.

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El resultado está constituido por la lesión que el bien jurídico protegido hasufrido. Debe tenerse presente, que tal como lo adelantamos al exponer sobre la

clasificación de Tipos penales de Resultado y de Pura actividad, estos últimos se

satisfacen con la simple constatación de la realización de la conducta, sin que

exista resultado alguno. Contrariamente en los tipos de resultado, debe

comprobarse la concurrencia del resultado contenido en la descripción típica. Por

ejemplo, en el caso del art. 79 del C.P. que prevé el Homicidio, para que una

conducta sea típica, debe comprobarse la muerte del sujeto pasivo. Conforme aello, se podrá advertir que el Resultado sólo constituirá uno de los elementos del

Tipo Objetivo en los “Tipos de Resultado”, ya que los “Tipos de Pura actividad”

se satisfacen con la sola acreditación de la realización de la acción contraria a la

ley.-

III.f. Relación de causalidad.-

La constatación de la existencia de Relación de Causalidad, entre la acción y el

Resultado, debe realizarse a efectos de poder establecer si la conducta

seleccionada es la que ha causado el resultado.-

Esto que parece una cuestión de obviedad y por lo demás innecesaria, no lo es en

aquellos casos en que se nos presente la compleja cuestión de la existencia de

distintas conductas que constituyan antecedente del resultado, siendo necesario en

consecuencia determinar con exactitud cuál o cuáles de ellas, han producido el

resultado, (o lo que es lo mismo cual de ellas se encuentra en relación de

causalidad con el resultado).-

A tal fin se han desarrollado distintas teorías, que con distinto éxito han logrado

satisfacer las expectativas de quienes se sirven de la Teoría del Delito como una

herramienta de adquisición de cierto conocimiento.-

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III. f. 1. Teoría de la Equivalencia de las Condiciones. (Conditio sine qua non)

Esta Teoría ha constituido el primer intento de la doctrina por coadyuvar al

establecimiento de certezas en punto a la existencia de Relación de Causalidad

entre la acción el resultado11.-

A través de ella se propone suprimir por hipótesis la conducta e imaginar que

sucede en tal caso con el resultado. Si en tal hipótesis el resultado no se da, ello

significa para esta Teoría, que la acción es causa del Resultado. Por ejemplo, enun caso en el que la acción es “José disparo su arma de Fuego contra Roque” y el

Resultado es “la muerte de Roque”, a efectos de determinar la existencia de

Relación de Causalidad, a la luz de la Teoría de la Equivalencia de las

condiciones, debemos imaginar que sucede de suprimir hipotéticamente la

conducta de José. Y en tal caso lo que sucede es que el resultado no tendría lugar.

Por lo tanto podríamos afirmar que existe relación de causalidad entre la conducta

de José y la muerte de Roque.-

El problema que plantea esta teoría es que, existen conductas realizadas por otras

personas que de ser suprimidas hipotéticamente, impedirían que el resultado se

produzca. Por ejemplo: Si el fabricante del arma no hubiera puesto en existencia

la misma, nunca hubiera podido ser disparada contra Roque, en consecuencia la

conducta del fabricante del arma, (conforme al razonamiento propuesto por esta

teoría estaría en relación de causalidad con el resultado). Como se podrá apreciar

esta teoría lleva al intérprete a conclusiones irrazonables, habiendo sido

descartada como una teoría con entidad para dar cuenta acabadamente de los

problemas que caracterizan a la Relación de Causalidad. Sin perjuicio de ello, a

esta Teoría “puede atribuírsele el mérito de haber fijado el límite más bajo de la

causalidad”, siendo además “el punto de partida común de todas las otras teorías

causales, que tratan de corregirla o limitarla en base a distintos factores”12.

11 VON LISTZ, Franz, Tratado de Derecho Penal, Traducido de la 20° Edición Alemana por Luis

Jiménez de Asua, Tomo Segundo, Cuarta Edición , Madrid, 1999, Pág.304.-12 FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Parte General, SegundaEdición, Abeledo Perrot, Buenos Aire, 1980, Pág. 444.-

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III.f. 2. Teoría de la Causalidad Adecuada.-

Esta Teoría propone distinguir cuál de todas las condiciones resulta adecuada para

producir el resultado, a través de un análisis de casos similares acontecidos en el

pasado de modo de establecer un criterio de verdad basado en tales datos

estadísticos. Por ejemplo si la conducta analizada es “José disparo un arma de

fuego contra el pecho de Roque” y el resultado es la muerte de Roque, se trataráde establecer si la conducta de José era adecuada para producir el resultado. En

orden a ello, realizando un relevamiento de situaciones similares ocurridas en el

pasado, concluiremos que disparar un arma de fuego contra el pecho de una

persona es adecuado para producir la muerte. De tal manera llegamos a la

conclusión de que: La conducta de José es adecuada para producir el resultado

“muerte de Roque”.-

El mayor aporte de esta Teoría, es que ha permitido eliminar la relación de

causalidad en los casos de consecuencias extraordinarias de la acción. Tal es el

caso de la muerte que sobreviene en el incendio del hospital, de quien fue llevado

allí como consecuencia de unas lesiones leves. De tal modo y merced al aporte de

esta teoría el autor de las lesiones, no sería responsable de un comportamiento

adecuado para producir la muerte. Nótese que la Teoría de la Equivalencia de las

Condiciones no permitiría arribar a la misma conclusión, ya que la supresión

hipotética de la acción de producir lesiones leves excluye la posibilidad de morir

en el incendio, lo que determinaría la existencia de relación de causalidad para

esta teoría.-

III. g. Teoría de la Imputación Objetiva.-

III.g.1 Introducción.-

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Las teorías de la Causalidad, conocidas hasta el desarrollo de la Teoría de laImputación objetiva, centraban su análisis en la relación física existente entre la

acción estudiada y el resultado producido. La Teoría de la Imputación Objetiva,

propone un análisis basado en la creación de peligro como punto de partida para la

determinación de la posibilidad de imputar el resultado a la acción.-

Esta forma de atribución de responsabilidad, importará la negación de la

Imputación en el ámbito del Tipo Objetivo en los casos de ciertos peligros que

resultan tolerados por el sistema jurídico – social.-Por ello no es el propósito de esta Teoría, la búsqueda por la determinación física

del resultado. Sino que lo que se intenta a través de ella es tomar como punto de

partida las reglas que gobiernan la realización de actividades en el entramado

social. A partir de allí ninguna conducta que resulte jurídicamente tolerada, puede

ser imputada objetivamente como una acción típica. De hecho todos conocemos

los riesgos que conlleva el tráfico automotor. Sabemos que es casi seguro que, por

una regla de pura estadística, todos los días fallecerán personas en accidentes

automovilísticos. Dichas muertes podrían ser evitadas, si se prohibiera la

circulación de automóviles. Pero resulta obvio que aún a sabiendas de ello se

prefiere que continúe existiendo el tráfico automotor. Lo que si se ha establecido

es un marco regulatorio que ordene dicho tráfico, de modo de mantenerlo dentro

de cierto estándar de “riesgo permitido”. Así veremos seguidamente como, la

conducta de quien manejando un automóvil que produce un resultado lesivo para

un bien jurídico, pero sin violar ninguna norma que regula dicha actividad, no

puede ser objetivamente imputada. Como se podrá apreciar, no se trata ya de

establecer responsabilidades sobre la base de un modelo de explicación hipotético

deductivo (tributario de la física newtoniana)13, sino de tomar como punto de

partida las reglas que gobiernan la sociedad en la que interactuamos. “Las

garantías normativas que el Derecho establece no tienen como contenido el que

todos intenten evitar todos los daños posibles – si así fuese se produciría una

paralización inmediata de la vida social -, sino que adscriben a determinadas

13 Sobre este modelo epistemológico ver: HUGHES John, SHARROCK Wes, La Filosofía de laInvestigación Social, Fondo de Cultura Económica, México, 1999, Pág. 178.-

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personas que ocupan determinadas posiciones en el contexto de la interacción,determinados cometidos, aseguran standars personales, roles que deben ser

cumplidos”14.

Esta teoría, es tributaria de un marco de estudio más amplio, el que incluso ha

aportado un nuevo concepto de acción, así como de cada una de las categorías de

la Teoría del Delito, conocido como Funcionalismo Sistémico. Günther Jakobs,

uno de los profesores alemanes que han desarrollado estas ideas sostiene que: “La

sociedad no puede ser entendida como un sistema que tiende básicamente a la protección de bienes jurídicos, porque la realidad demuestra que ellos están

expuestos constantemente al peligro. Así lo indica el desarrollo del transporte

aéreo y marítimo; de la industria de y la construcción, y así lo señalan, en

general, los avances de la tecnología moderna. Su estructura apunta más bien a

facilitar la interacción, es decir, el intercambio de bienes y servicios. Como se

trata de conglomerados con variadas relaciones, la complejidad de estas sólo se

reducen mediante la creación de roles, es decir, señalándole a cada persona un

determinado status en la vida de relación; status que le generan a su vez, una haz

de deberes y relaciones. Esto significa que el hombre no debe ser considerado

individualmente, sino como portador de un rol”15.

III.g.2. Sistemática de la Teoría de la Imputación Objetiva.-

Una conducta será imputable objetivamente cuando haya creado un riesgo

jurídicamente desaprobado que se haya concretado en la producción de un

resultado.-

14 JAKOBS Günther, La Imputación Objetiva en Derecho Penal, Traducción de Manuel CancioMeliá, AD-HOC, 1997, Pág. 21.-

15 LOPEZ DÍAZ, Claudia, Introducción a la Imputación Objetiva, Universidad Externado deColombia, 1996, Pág. 86.-

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Como se podrá apreciar el punto de partida para la imputación es la creación de unriesgo. Luego, ese riesgo creado, debe haber superado cierto rango de tolerancia,

cuyo límite va a estar establecido por las normas que regulan la actividad.-

Por ejemplo, quien atropella con su automóvil a una velocidad de 100 Km/h a un

peatón que cruza la calle, en primer lugar, ha creado un riesgo, y ese riesgo supera

el rango de lo permitido, pues las reglas de la conducción de automóviles

establecen que el máximo de velocidad en calles es de 40km/h. De tal modo este

conductor ha creado un riesgo que se encuentra jurídicamente desaprobado.Luego, dicho riesgo se ha concretado en la producción del resultado.-

De acuerdo a lo expuesto, esta teoría propone la formulación de dos preguntas. La

primera es si la conducta creó un riesgo jurídicamente desaprobado. La

segunda es si la conducta se concretó en la producción del resultado.-

A efectos de la aclaración de ambas cuestiones se han desarrollado reglas de

interpretación, orientadas a simplificar la aplicación de la Teoría de la Imputación

Objetiva.-

III.g.3. Creación de un riesgo jurídicamente desaprobado.-

Cuando nos encontremos ante la creación de un riesgo, el mismo no será

imputable objetivamente cuando, 1) se trate de un riesgo socialmente tolerado o 2)

se lo haya administrado de tal modo que no excede los límites establecidos por el

marco que lo regula, o 3) Disminuya un riesgo en curso.-

1) Riesgo Socialmente Adecuado.-

No habrá creación de riesgo cuando éste importa la creación de un peligro

socialmente admitido. Por ejemplo: La conducta de quien convence a un tío para

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que realice muchos viajes en avión con la esperanza de que se produzca unaccidente, el que finalmente tiene lugar. Si bien viajar en avión implica la

adopción de riesgos, se trata de una conducta plenamente incorporada a la vida en

la sociedad actual, por lo tanto no se estará en presencia de la creación de un

riesgo desaprobado.-

Lo mismo puede decirse de quien es llevado a un parque de animales abierto al

público, con la esperanza de que algún felino le de muerte, lo que así finalmente

sucede. O quien es llevado a esquiar a una zona de tormentas con la esperanza deque un rayo lo mate, lo que acontece en tal ocasión.

Se trata de situaciones a las que todos estamos expuestos en razón de las

actividades que se desarrollan en la sociedad actual, lo que excluye toda

posibilidad de imputación, ya en el ámbito de la Tipicidad Objetiva16.

2) Caso de Riesgo Permitido.-

No habrá Imputación Objetiva cuando la conducta analizada se haya realizado

dentro de los baremos de tolerancia que regulan la actividad. Dichos baremos de

tolerancia en algunos casos podrán surgir de un marco legal o normativo o en

otros de las reglas del arte o profesión que se analiza.

Por ejemplo, no habrá imputación objetiva por falta de creación de un riesgo no

permitido, siempre que quien realice una conducta riesgosa cumpla con las reglas

que regulan la actividad. (Conducción de automóviles, trenes, construcción de

edificios, etc.).-

3) Disminución de riesgo.-

No hay creación de riesgo cuando la conducta disminuye un riesgo al que el bien

jurídico ya se encontraba expuesto al momento de la realización de la misma. De

16 JAKOBS Günther, La Imputación Objetiva en Derecho Penal, Traducción de Manuel CancioMeliá, AD-HOC, 1997, Pág. 48.-

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tal modo, la conducta analizada, mejora la situación del bien jurídico, siendo unaacción beneficiosa para éste.-

Ejemplo: Un custodio se interpone ante un ataque y logra desviar un cuchillazo

que se dirigía a la cabeza de su jefe, quien lo termina recibiendo en el hombro.

Pero, además es necesario que concurran los siguientes requisitos:

a. Debe tratarse de un mismo bien jurídico perteneciente a un mismo sujeto,

pues de lo contrario la situación se resolverá en el ámbito de la antijuridicidad.- b. Debe tratarse de una única relación de riesgo. Si se introduce un nuevo

riesgo, la conducta será objetivamente imputable.-

c. El sujeto no debe estar obligado a reducir íntegramente el peligro. No

basta con comprobar que objetivamente se haya reducido el riesgo, debe

descartarse que no existiera obligación de reducirlo totalmente y que existiera tal

posibilidad.-

III.g.4. El Principio de Confianza.-

No es objetivamente imputable la conducta de quien ha obrado sobre la base de

confiar en que otros cumplirán con su rol, (termino aquí utilizado en el sentido

propuesto por Jakobs)17.-

A modo de ejemplo puede citarse el caso del cirujano que realiza una intervención

quirúrgica en la creencia de que su asistente le entrega instrumentos esterilizados.

Pero contrariamente, la Instrumentista ha hecho mal su trabajo y el paciente muere

por una infección.-

Como se podrá apreciar esta regla limita la responsabilidad, ya en el ámbito del

Tipo Objetivo, “cuando el que confía debe responder por un desarrollo causal

17 LOPEZ DÍAZ, Claudia, Introducción a la Imputación Objetiva, Universidad Externado deColombia, 1996, Pág. 86.-

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aunque otro sea el que mediante un conocimiento incorrecto lo ha dirigido alresultado dañoso”18.-

Pero, este principio no es absoluto, siendo rechazado cuando el incumplimiento

del rol es evidente. Por ejemplo, en el caso de la instrumentista que llega a la

operación en total estado de ebriedad, de tal modo que resulta evidente que no

podrá cumplir correctamente con sus funciones, nadie podría alegar que confiaba

en que ella cumpliría con su rol.

III. g. 5. Prohibición de Regreso.-

No habrá Imputación Objetiva cuando entre la acción y el resultado, se interpone

una acción dolosa o culposa de un tercero que no actúa conjuntamente con el

autor.-

En el caso de quien muere en un incendio producido en un hospital (ante la

explosión de una caldera manipulada por quien no estaba autorizado), al que fue

llevado por unas lesiones, no se podrá “regresar” a la conducta del autor de las

lesiones e imputarle objetivamente la muerte: Ello así, ya que entre su acción y el

resultado se ha interpuesto una conducta de un tercero que abarca totalmente la

creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y su concreción en la producción

de un resultado.-

III. g. 6.Competencia de la Víctima.

No existe Imputación Objetiva en los casos en que el propio titular del bien

jurídico, es quien realiza la acción que lo pone en peligro.-

Se trata de acciones a propio riesgo, en las que la administración del peligro ha

entrado dentro de la órbita exclusiva de su competencia.-

18 BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Hammurabi, Buenos Ares, 1999, Pág.276, quien a la vez toma esta frase de JAKOBS, Günther, Strafrecht, Allgeiner Teil, 2° ed., 1991,n° 7/52.-

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Sin perjuicio de que el riesgo inicialmente haya sido creado por un tercero, nohabrá Imputación Objetiva, siempre que concurran los siguientes presupuestos:

a) La víctima debe tener el control y la decisión sobre el desarrollo de la

situación peligrosa.-

b) La víctima debe ser un sujeto con capacidad para calcular la dimensión del

riesgo

c) El peligro debe haber sido conocido por la víctima.

d) El tercero no debe tener una especial obligación de protección frente al bien jurídico.

III. g. 7. Conducta alternativa conforme a derecho

No existe Imputación Objetiva cuando mediante una conducta alternativa

conforme a derecho, se hubiera conducido al mismo resultado.-

Se trata de casos en que se ha creado un riesgo no permitido, ya que se ha

realizado una conducta incumpliendo alguna regla dispuesta por el ordenamiento,

pero de haberse cumplido con la regla el resultado de todas formas se concretaría.

Se advertirá entonces que el riesgo que se ha creado no es el que se concreta en la

producción del resultado.

Por ejemplo ate un accidente de tránsito en el que A circula con su automóvil sin

Registro de Conductor y participa en un choque en el que el otro conductor

resulta fallecido, pero de la mecánica del suceso, se advierte que si se hubiera

cumplido con la norma violada, esto es, conducir con Registro de Conductor

vigente (conducta alternativa conforme a Derecho) el resultado no hubiera sido

distinto.

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IV. Bibliografía.

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ALMADA, Victoria Inés, “El delito de asociación ilícita”,-LA LEY 2005-B,987.-

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