Sentencia: 07934

Expediente: 12-014168-

0007-CO Fecha:

14/06/2013 Hora:

09:05:00 a.m. Emitido por:

Sala Constitucional

Tipo de Sentencia: De Fondo Clase de Asunto: Recurso de amparo

Texto de la sentencia

EXPEDIENTE N° 12-014168-0007-CO

Exp: 12-014168-0007-CO Res. Nº 2013007934

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del catorce de junio de dos mil trece. Recurso de amparo interpuesto por ILIANA RODRÍGUEZ VARGAS, cédula de identidad 0105690878, contra el MINISTERIO DE AMBIENTE, ENERGÍA Y LA MUNICIPALIDAD DE OSA.

Resultando:

1.-

Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 13:16 horas del 30 de octubre de 2012, la recurrente interpone recurso de amparo contra la Municipalidad de Osa, y manifiesta lo siguiente: que el Plan Regulador Costero Punta San José, ubicado en el distrito de Sierpe, cantón de Osa, Punta San José, gestionado, elaborado y pagado por la empresa privada Estación Biológica Marenco, Sociedad Anónima, fue aprobado por la Municipalidad de Osa, incluyendo como concesionables áreas de humedales, terrenos cubiertos de bosque y una zona de conservación absoluta que forman parte del Patrimonio Natural del Estado, contraviniendo, entre otras leyes, la Ley Forestal, número 7575 del 5 de febrero de 1996 y la sentencia número 1822 del 13 de marzo de 1998 de esta Sala. Señala que con base en ese plan regulador, la Municipalidad de Osa aprobó dos concesiones, una a

Gilbert Rowe Córdoba y otra a Sergio Miranda Torres. Posteriormente, Rowe cedió sus derechos de concesión a la empresa Inversiones Drake Sociedad Anónima y luego esta traspasó sus derechos a Free Town Sociedad Anónima, sin que en ninguno de los casos se haya solicitado al Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones la clasificación del Patrimonio Natural del Estado. Afirma que ni las concesiones, ni los cambios de

suelo, ni los traspasos aprobados, contaron con el estudio de impacto ambiental o la aprobación del Ministerio recurrido. Acusa que debido a lo anterior, fueron otorgados en concesión 90.000 metros cuadrados de humedal, terrenos que forman parte del Patrimonio Natural del Estado, así como áreas de bosque, de tacotales y de nacientes. Agrega que este humedal de agua dulce desagua en un humedal de agua salada, con una importante área de corales, conocida como Playa San Josecito o Bahía San Josecito, que es un área de aproximadamente diez hectáreas. Además, el humedal colinda con el área protegida del Corredor Biológico Térraba-Sierpe. Alega que pese a lo expuesto, recientemente y en contra de lo dispuesto por la Contraloría General de la República, en el informe DFOE-DI-1016 del 30 de abril de 2012, basado en una investigación sobre las referidas concesiones y el plan regulador que les dio origen, el Concejo Municipal de Osa aprobó renovar la concesión a la empresa Free Town Sociedad Anónima y a Sergio Miranda Torres, a pesar de que continúa sin obtenerse el estudio de impacto ambiental. Estima que los hechos acusados violentan sus derechos fundamentales.

2.-

Informa bajo juramento Etilma Morales Mora, en su condición de Directora del Área de Conservación Osa del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC), que no es competencia del SINAC la aprobación de los planes reguladores costeros. Indica que es responsabilidad de previo al proceso de aprobación de los planes reguladores costeros que el Municipio corrobore con la certificación de Patrimonio Natural del Estado que realiza esa área de conservación a fin de que se estén dejando áreas de patrimonio como concesionables. Menciona que mediante oficio número DFOE-DI-491, el Fiscalizador Walter Moya de la Contraloría General de la República solicitó informe técnico sobre las áreas de Patrimonio Natural del Estado dentro del

croquis a concesionar a nombre del señor Miranda Torres cabida 8 ha 0236.69 m y la 6-000006-000-Z cabida 8 has 7671 m en el cual el Ing. Joel García Medina

concluye que en ambas concesiones existen áreas de Patrimonio Natural del Estado. Señala que el proceso de certificación de Patrimonio Natural del Estado, en esa Área de Conservación se inició en 2006, y se fue haciendo de acuerdo con la normativa vigente en cada momento, legislación que cambió con frecuencia, lo que provocó algunos cambios en los trabajos realizados por lo que en la actualidad el ACOSA de oficio y al poseer mayor tecnología e información de línea base ha modificado dichas certificaciones, además, que el trabajo de campo se realizó por personal calificado del Área de Conservación el cual conoce ampliamente el terreno. Al mismo tiempo, el ACOSA no ha realizado dichas certificaciones usando los planes reguladores costeros si no por sectores tal como lo es el sector de Drake, agrega que se realizó en una sola certificación debido a la extensión del terreno y por ser áreas frágiles; estos planes reguladores, de previo a ser aprobados por el

Municipio, deben contar con las áreas de Patrimonio Natural del Estado clasificadas, por lo que a efectos del ACOSA el plan regulador que estuviese vigente como herramienta no resulta útil para clasificar el ecosistema ya que este debió ser un proceso previo. En la actualidad, la certificación que se encuentra vigente ACOSA-PNE-021-2012 del 16 de febrero de 2012, fue remitida con los shapes digitales a la Municipalidad de Osa, recibida el 28 de marzo de 2012, la cual es una modificación de las certificaciones anteriores. Explica que el proceso de certificación según el Decreto Ejecutivo No.36786-MINAE, en su artículo VI inciso a) se realiza a solicitud del Instituto Costarricense de Turismo (ICT), Municipalidad o en forma oficiosa por parte del SINAC, siendo la última la que aplicó el SINAC ACOSA en muchos de los casos. Una vez que el SINAC ACOSA contaba con los insumo para emitir dichas certificaciones procedía a su firma y

notificación tanto a la Municipalidad de Osa como al ICT. Estos, al tener las certificaciones impresas y los shapes con los mapas en digital, de previo a otorgar un permiso de uso o concesión se encuentran en la obligación de corroborar si está o no afectado por el Patrimonio Natural del Estado. En caso de que hubiesen concesionado terrenos debieron hacerlo fuera del Patrimonio Natural del Estado, y si se realizó una cesión de derechos de estas concesiones no debió contar con el visto bueno del ACOSA ya que legalmente no es posible por cuanto el ente que administra fuera del Patrimonio Natural del Estado (PNE) es el Municipio de Osa y las áreas de PNE no son sujetas de concesión. En todo caso, si dichas concesiones se hubieran otorgado en áreas de Patrimonio Natural del Estado, carecerían de validez legal por cuanto de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley 6043 y artículos 13 y siguientes de la Ley Forestal quien administra estos sectores es el MINAE en este caso a través del SINAC ACOSA. Por ello, tanto el Municipio como el Instituto Costarricense de Turismo con la información suministrada, de previo a otorgar tales condiciones, debieron realizar un estudio de las áreas concesionadas a fin de determinar su legalidad. Destaca que no le consta que las concesiones hayan sido otorgadas en área de patrimonio natural del Estado.

3.-

Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:50 horas del 12 de noviembre de 2012, informa bajo juramento Uriel Juárez Baltodano, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, que no se registra ningún Plan de Ordenamiento Territorial con Vialidad Ambiental para la región del Cantón de Osa, de manera que el Plan Regulador Costero de Punta San José no posee Viabilidad Ambiental, ni ninguna otra actividad de planificación territorial del distrito de Sierpe de Osa. Añade que mediante resolución número 1957-2012, esa Secretaría solicitó a los municipios del país,

incluyendo a la Municipalidad de Osa, una certificación fundamentada del estado actual de la incorporación de la Variable Ambiental en el Plan Regulador correspondiente. En respuesta, la Municipalidad de Osa, mediante oficio AZM 1013-2012 del 13 de setiembre de 2012, informó que en la actualidad tienen un convenio con PRODUS de la Universidad de Costa Rica donde mediante el programa de ³Investigación y Desarrollo Urbano Sostenible de la Escuela de Ingeniería Civil´, se encuentran realizando el Plan Regulador Integral tanto costero como urbano, sin que a esa fecha estuviera listo para ser presentado. Concluye que a la fecha no ha sido presentado a

esa Secretaría ningún documento para analizar, en relación con el ³Plan Regulador Costero de Punta San José de Osa´.

4.-

Informa bajo juramento Jorge Alberto Cole de León, en su condición de Alcalde Municipal de Osa, que lleva razón la recurrente al manifestar que el Plan Regulador Costero Punta San José, ubicado en el distrito de Sierpe del Cantón de Osa, fue elaborado y pagado por la empresa privada Estación Biológica Marenco

S.A., por cuanto no existía en esa fecha impedimento legal alguno. Indica que dicho Plan Regulador fue aprobado por la Municipalidad de Osa, según los usos permitidos en el mismo, ya que para esa fecha el MINAE-ACOSA-SINAC, no había realizado levantamientos de Áreas declaradas como Patrimonio Natural del Estado en el Cantón de Osa, incluyendo áreas de humedales, terrenos cubiertos de bosque y zona de conservación absoluta. Admite que la Municipalidad de Osa aprobó concesiones en ese sector costero, incluyendo la concesión otorgada al señor Gilbert Rowe Córdoba, quien luego cedió sus derechos de concesión a la Empresa Inversiones Drake Sociedad Anónima, la que a su vez cedió sus derechos a Free Town Sociedad Anónima. Asimismo, se aprobó la concesión del señor Sergio Miranda Torres. Con respecto al contrato de concesión de Freetown S.A.,

una vez que se dio el resultado de la evaluación de los planos constructivos, el Instituto Costarricense de Turismo determinó que el área otorgada en concesión, e inscrita a nombre de Free town S.A. bajo finca No.6-0000006-Z-000, se contrapone con la certificación de Patrimonio Natural del Estado (PNE) otorgada el 30 de mayo de 2006, firmada por el Ing. Raúl Solórzano Soto, Director del SINAC. A raíz de lo anterior, la Asesoría Legal del SINAC comunicó que no se podía continuar con el trámite del visado hasta que se hubiese realizado los ajustes a la concesión, de manera que quedase garantizado la no afectación al Patrimonio Natural del Estado. Por lo tanto, una vez rectificada la inscripción del contrato de concesión y aportados los documentos correspondientes por parte del Registro Público, el ICT inicia el proceso de revisión de los planos. Añade que conforme a las directrices emitidas por la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la República, en las que se ha indicado que el Patrimonio Natural del Estado (PNE) debe ser administrado por el MINAE, y que los

contratos de concesión otorgados por la municipalidad sin la previa clasificación del PNE deben ser delimitados y ajustados con el fin de que los contratos sólo contemplen los terrenos que no conforman para del PNE, se procedió a la exclusión de las áreas de bosques. Durante este proceso se obtuvo la certificación del 16 de noviembre de 2009, suscrita por la Sra. Guiselle Méndez Vega sobre la propuesta del Plan Regulador Integral Bahía Drake ubicado en el distrito de Sierpe, cantón de Osa, provincia de Puntarenas. Manifiesta que el concesionario realizó el ajuste del plano catastrado No.6-978360-2005 con un área de 81 711.54 metros debido a la afectación parcial que se detectó en la propiedad. Como resultado se generó el plano No. 6-1386840-2009 por un área de 8ha 7671 metros, el cual modificó el plano catastrado P-0757399-1988 con el cual se dio la concesión y el plano P-978360-2005 que la había modificado. Con base en lo

anterior y dado que el terreno en cuestión resultó parcialmente afectado por

el Patrimonio Natural del Estado, para corregir y subsanar de manera correcta los trámites de la concesión se tuvo que realizar la modificación en el proyecto de resolución, el acuerdo del Concejo y el contrato de concesión. Indica que mediante el oficio AZM-1024-2009 del 22 de diciembre de 2010, el Dpto. de Zona

Marítimo Terrestre hizo constar que el plazo P-138640-2009 se encontraba fuera de áreas declaradas como Patrimonio Natural del Estado. Posteriormente, mediante el oficio A.Z.M 737-2012 begin_of_the_skype_highlighting 737-2012 end_of_the_skype_highlighting se modificó dicha constancia porque se señaló mal el número de plano; lo correcto era P-1386840-2009. En este sentido, con la respectiva aprobación del Concejo del 2 de marzo de 2011, se remitió el adendum del contrato de concesión al Instituto de Desarrollo Agrario (IDA) para su

aprobación, proceso requerido para llevar a cabo el ajuste en el Registro Nacional. Señala que hasta el día de hoy, se ha tenido que realizar una serie de procesos para lograr la modificación del contrato de concesión a fin de que el concesionario proceda con la aprobación de los planos constructivos, mismos que se deben presentar de nuevo al Instituto Costarricense de Turismo. Cumpliendo con lo solicitado por ese Instituto, actualmente se confirmó que la rectificación del contrato de concesión está inscrito en el Registro Nacional, tal como consta en la Certificación Registral de la Finca Matrícula 60000006Z 000. Explica que

recientemente la Dirección de ACOSA entregó la reclasificación del Patrimonio Natural del Estado para el sector comprendido desde Boca Ganada hasta Punta San Pedrillo, misma que se realizó durante los primeros meses del 2012, la cual modificó drásticamente la delimitación de PNE que dio origen a la modificación del plano de catastro P-1386840-2009 y el contrato de concesión de Free Town

S.A. Dado que la reclasificación del Patrimonio Natural de Estado entregada mediante oficio ACOSA-PNE-021-2012 contradice completamente las

certificaciones emitidas con base en la clasificación del 16 de noviembre de 2009, se comunicó a la Dirección de ACOSA mediante el oficio ALCAOSA-0448-2012 del 10 de mayo de 2012, que no se aceptaba la reclasificación realizada en el 2012 ya que venía a afectar drásticamente las concesiones que habían quedado libres de PNE con la certificación dada en San José el 16 de noviembre de 2009. El trabajo del 2012 generó serias dudas y contradice la delimitación anterior, en su lugar se instó para que se revisase y ajustase la misma en su totalidad. En virtud de que el plazo de la concesión otorgada a Free Town S.A. venció el 27 de julio de 2012, el Departamento de Zona Marítimo Terrestre de esa Municipalidad recomendó a la Alcaldía y al Concejo abstenerse de renovar el contrato hasta tanto se tuviera plena certeza del análisis y montaje del plano respectivo sobre el último levantamiento realizado al MINAE. Agrega que el 14 de junio de 2012, el representante de la Empresa Free Town, presentó ante el Concejo Municipal, escrito de Formal Solicitud de Renovación del Contrato de Concesión. El Concejo acordó referir dicho escrito al Departamento de Zona Marítima para que recomendara lo pertinente a la aprobación de la renovación de la concesión y considerare si ACOSA tenía una recalificación del área previo a la resolución. El 3 de julio de 2012, mediante oficio AZM-738-2012, el Departamento de Zona Marítimo Terrestre remitió al Concejo Municipal el informe solicitado, en el que indicó al

Concejo, que dado que la concesión de Free Town S.A., había vencido desde el 27 de julio de 2012, recomendaba la renovación del contrato de concesión por un período de 20 años, siendo claro que la redacción y firma del contrato de concesión final estaría supeditado a que el plano catastrado 6-1386840-2009 por un área de 8ha 7671 metros fuese ajustado a la versión final de la reclasificación del Patrimonio Natural del Estado que emitiese la Dirección ACOSA a fin de constatar que el terreno a concesionar estuviese libre de PNE; además, se

recomendó analizar la autorización de la renovación de esta concesión. El Concejo conoció informe remitido por el Departamento de Zona Marítimo en sesión

ordinaria 27-2012, celebrada el 4 de julio de 2012, y acordó remitirlo a la

Comisión de Zona Marítima terrestre. El 25 de julio de 2012, el Concejo

Municipal de Osa, mediante sesión ordinaria 30-2012, celebrada el 25 de julio de 2012, capítulo VIII, Acuerdo 1, acordó; prorrogar la concesión de Free Town y autorizó al Alcalde que actuase como correspondiese. Cualquier cambio que se suscitase en dicha situación, se haría primero guardando el debido proceso; asimismo, dicha decisión estará relacionada a lo esbozado por el SINAC en el oficio ACOSA-D-148-2012, en el cual dicha institución se compromete a sopesar las concesiones que pudieran estar afectadas por Patrimonio de una manera de que no violentase los derechos adquiridos por buena fe por los concesionarios. Destaca que a la fecha, la Municipalidad no ha firmado la prórroga de la concesión con la empresa Free Town, ya que primero debe solicitar el plano catastrado en el que se incluya solamente las áreas que estén fuera de Patrimonio y bajo administración municipal. Con relación al contrato de concesión con el señor Sergio Miranda, aclara que no fue sino hasta el 31 de mayo de 2005 que se publicó en La Gaceta No.104 el acuerdo del ICT tomado en Sesión Ordinaria de Junta Directiva No.5355, artículo 5, inciso VIII, celebrada el 26 de abril de 2005, en el que se estableció que los expedientes de concesión remitidos a ese Instituto deberían contener una certificación del MINAE, donde constase que el terreno solicitado en concesión, no constituía área de bosque ni terreno forestal o de aptitud forestal. Sobre el área otorgada en concesión al señor Sergio Miranda Torres, la cual se encuentra inscrita bajo el No.6-00001541-Z-000, plano catastrado P-097680-2005, la Municipalidad de Osa notificó al concesionario, que de acuerdo con el levantamiento de áreas declaradas como PNE en el sector comprendido entre

Punta Campanario y Playa Ganadito en Drake, Distrito Sierpe, certificado por la Directora Superior del Sistema Nacional de Áreas de Conservación del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones y que remiten al ICT, el área otorgada en concesión ubicada entre los mojones número IGN1 al IGN7, bajo coordenadas 494413N 291439E se encuentra afectada por áreas declaradas como PNE. El concesionario ha demostrado disponibilidad para subsanar correctamente los trámites que dieron origen al contrato de concesión, de manera que ese Departamento de Zona Marítimo Terrestre verificó mediante constancia AZM-903-2011 del 18 de noviembre de 2011, que el área de concesión ajustada ya estaba fuera de áreas declaradas como Patrimonio Natural del Estado. En virtud de que el plazo de la concesión venció el primero de setiembre de 2012, el Departamento de Zona Marítimo Terrestre realizará las modificaciones correspondientes al proyecto de

resolución y al Contrato de concesión para corregir cualquier error, una vez que se modifique el plano catastrado P-0972680-2005 de manera que se garantice que la no afectación al Patrimonio Natural del Estado, por humedal.

5.-

Por escrito presentado en la Secretaría de la Sala a las XXX, informa bajo juramento Enoc Rugama Morales, en su condición de Presidente de la Municipalidad de Osa, en el mismo sentido que lo hizo el Alcalde Municipal.

6.-

Mediante resolución de las 7:49 horas del 11 de enero de 2013, el Magistrado Instructor previno al Alcalde de la Municipalidad de Osa aportar un medio para notificar a la empresa Free Town Sociedad Anónima y al señor Sergio Miranda Torres.

7.-

Por resolución de las 13:43 horas del 4 de marzo de 2013, suscrita por el Magistrado Instructor se otorgó audiencia a Sergio Miranda Torres y a los representantes legales de la Sociedad Free Town S.A.

8.-

Informa Sergio Miranda Torres, actuando en su doble condición, personal y en asocio con Daniel Campos Lara, en representación de la sociedad Free Town S.A., que en su condición personal informa que sus derechos legítimos para concesionario provienen del otorgamiento de la concesión del 22 de julio de 1992, cuando no existía concepto de Patrimonio Nacional del Estado; no obstante, el ambiente se ha tutelado sin que medie daño ambiental alguno por más de 20 años, pues nada se ha construido en la concesión. Destaca que la concesión se ha ajustado a la evolución de los conceptos y regulación ambiental durante más de 20 años. En 20 años la protección al ambiente ha evolucionado poderosamente y ante ello la concesión se ha ajustado sin oposición o reticencia alguna de su parte. Como bien lo indica el informe rendido por el SINAC, el proceso de certificación de Patrimonio Natural del Estado en esa área de conservación se inició en el 2006 y se fue haciendo de acuerdo con la normativa vigente en cada momento. La legislación cambió con frecuencia, lo que provocó algunos cambios en los trabajos realizados. En la actualidad, el ACOSA, de oficio y al poseer mayor tecnología e información de línea base, ha modificado dichas certificaciones; además, el trabajo de campo fue ejecutado por personal calificado del Área de Conservación que conoce ampliamente el terreno. Destaca que la Municipalidad informó que el concesionario ha demostrado disponibilidad para subsanar correctamente los trámites que dieron origen al contrato de concesión, de manera que ese Departamento de Zona Marítimo Terrestre verificó mediante constancia AZM-903-2011 del 18 de noviembre de 2011 que el área de concesión ajustada ya estaba fuera de las áreas declaradas como Patrimonio Natural del Estado. Resalta que hace 20 años no existía el concepto ni identificación del Patrimonio Natural del Estado, pero al incorporarse al derecho ambiental vigente, la concesión se adecuó sin problema. Señala que el área de concesión se ajustó y está fuera de las

áreas del Patrimonio Natural del Estado, lo declara la Municipalidad en su

informe. Indica que la renovación de la concesión es con la adecuación a las nuevas áreas determinadas del Patrimonio Natural del Estado, ya que se hizo con las modificaciones pertinentes, ya que desde el 2005 se ha venido modificando la determinación del Patrimonio Natural del Estado en la zona y conforme ha ido variando, sin que hayan acusado la inseguridad jurídica que esto genera. Refuta que no es cierto que el Plan Regulador esté permitiendo que su concesión incluya áreas del Patrimonio Natural del Estado. Sobre el Plan Regulador y el Impacto Ambiental indica que el Plan Regulador fue aprobado por el ICT en 1989, 1990 por la Municipalidad y 1996 por el INVU, se actualizó en febrero de 1997, en aquellos años resultaba de avanzada respecto del resto del país la inclusión ±como en efecto se hizo- de la variable ambiental. Adjunta constancia de Uso de Suelo de su concesión, la cual conforme al Plan Regulador, se ubica en una zona de conservación absoluta, una zona de alojamiento turístico de baja densidad y una zona de protección a humedales; esta área ya se excluyó de la concesión al incorporarse en el tiempo el concepto del Patrimonio Natural del Estado. Aclara que el Plan Regulador sí comprende y considera la variable ambiental desde que se creó y considera que la denunciante quisiera desaparecer el Plan Regulador en perjuicio del ambiente para dejar desprotegido el desarrollo equilibrado y conservacionista de la zona. En Plan Regulador tiene más de 22 años, no podía incorporar lo que no existía, como en concepto de impacto ambiental de la forma en que hoy se entiende, pero eso no desvirtúa que sí protege el ambiente mediante el establecimiento de zonas de conservación absoluta y de desarrollo de baja densidad, lo cual resultaba de avanzada para aquel momento histórico, incluso respetó y consideró las zonas de bosque así como las áreas de protección de las quebradas y los humedales. Añade que como concesionario por más de 20 años

conservando y protegiendo el territorio, sin construir nada ni destruir nada, ha tenido que esperar pacientemente la delimitación del Patrimonio Natural del Estado para poder plantear su proyecto. Resalta que su concesión no incluye áreas del Patrimonio Natural del Estado y que ante la inseguridad jurídica y lentitud, no ha podido más que esperar pacientemente a lo largo de 20 años, no hay

construcción alguna, no es cierto que carezca de la tramitación de estudios de impacto ambiental. Con respecto a la sociedad Free Town S.A., reitera lo señalado en el informe de Sergio Torres Miranda con respecto al Plan Regulador y la introducción de la variable ambiental en el mismo. Agrega que dicha concesión tampoco abarca áreas del Patrimonio Natural del Estado, ante los múltiples cambios experimentados a lo largo de los años. La Municipalidad le indicó que la rectificación del contrato de concesión ya estaba inscrita en el Registro Nacional, tal como consta en la Certificación Registral de la Finca matrícula 600000062000. Además, la Dirección de ACOSA le entregó recientemente la reclasificación del Patrimonio Natural del Estado para el sector comprendido desde Boca Granada hasta Punta San Pedrillo, misma que se realizó durante los primeros meses del 2012. Esta modificó drásticamente la delimitación del Patrimonio Natural del Estado que dio origen a la modificación del plano catastrado P-1386840-2009 y el contrato de concesión de Freetown S.A.; la redacción y firma del contrato de concesión final estaría supeditada a que se ajuste el plano catastrado

-1386840-2009 por un área de 8ha 7671 metros a la versión final de la

reclasificación del Patrimonio Natural del Estado que emita la Dirección de

ACOSA a fin de constatar que el terreno a concesionar esté libre del Patrimonio Natural del Estado. Agrega que sí tiene viabilidad ambiental tramitada y otorgada para el proyecto por desarrollar y sin oposición alguna a la exclusión en la concesión de los terrenos incorporados en la última certificación del Patrimonio

Natural del Estado. La regencia ambiental está a cargo de Desarrollos en Ecología, Paisajismo, Planificación, Arquitectura y Turismo S.A.

9.-

Por escrito recibido a las 14:30 horas del 17 de abril de 2013, la

recurrente manifiesta que el Departamento de Zona Marítimo Terrestre de la Municipalidad de Osa está dejando por fuera del plan regulador integral costero de Bahia Drake el estudio realizado por PRODUS-ACOSA que determinó el PNE.

10.-

En escrito recibido el 17 de abril de 2013, la recurrente presenta prueba documental que respalda su petición de tomar medidas urgentes con el fin de evitar la destrucción del arrecife coralino que se encuentra en el humedal salado ubicado en la Bahía San Josecito.

11.-

En memorial presentado el 18 de abril de 2013, la recurrente replica el informe rendido por la Municipalidad de Osa y el concesionario Sergio Miranda Torres.

12.-

Por escrito recibido el 06 de mayo de 2013, la recurrente aporta prueba documental.

13.-

El 7 de mayo de 2013 la recurrente presenta copia de denuncia por tala en la concesión de Sergio Miranda Torres, que interpuso ante el ACOSA de Puerto Jiménez.

14.-

Por resolución de las diez horas y nueve minutos del 24 de mayo de 2013, se solicitó prueba para mejor resolver al SINAC y la Municipalidad de Osa.

15.-

En escrito recibido el 23 de mayo de 2013, el abogado de Sergio Miranda Torres y Free Town manifiesta que el ³informe diagnóstico´elaborado por PRODUS no está completo ni firmado. Explica que en todo caso, no es el PRODUS quien está elaborando el nuevo Plan Regulador. Refiere que sus representados no se han opuesto a que la concesión otorgada hace muchos

años se vaya adaptando a los nuevos estudios y determinación de los terrenos clasificados

como PNE, así como tampoco se ha resistido a cumplir con las evaluaciones de todos y cada uno de los aspectos ambientales. Agrega que en ningún momento se ha actuado con resistencia al cambio, ni la Municipalidad ha ignorado el deber de proteger los terrenos clasificados como PNE, ya que se ha empleado la certificación del PNE vigente, no el Plan Regulador. Sostiene que el Plan Regulador de 1991 respondía a los criterios vigentes en aquel momento; sin embargo, si incluían la variable ambiental. Solicita se rechace el presente recurso de amparo.

16.-

En atención a la audiencia conferida, informa bajo juramento Yanina Chaverri Rosales, en su condición de Alcalde Municipal a.i de la Municipalidad de Osa, que según el convenio del cooperación entre la Municipalidad de Osa, la Universidad de Costa Rica y The Nature Conservancy para la elaboración del Plan Regulador Cantonal y el Plan Regulador de la Zona Marítimo Terrestre del Cantón de Osa, firmado por las partes el 18 de julio 2006, no se estima fecha de

finalización ni entrada en vigencia del nuevo plan regulador; sin embargo, se han llevado a cabo reuniones con personal municipal y personeros de PRODUS, donde se acordó que el plan regulador costero se elaborará en tres etapas. La I etapa Dominical-Punta Mala, estapa II Drake y etapa III Sierpe. El departamento de Zona Marítimo Terrestre, por medio del Asistente Técnico, realizó la revisión de lo entregado por PRODUS a la Municipalidad y se lograron detectar varias inconsistencias. Alega que dicho informe fue recibido en la Secretaria del Concejo el 19 de diciembre de 2012. En el ³por tanto´de dicho informe se anota que en vista que esta planificación integral costera (PRI) lesiona los intereses y

posibilidades de desarrollo del cantón, y por ende de la Municipalidad de Osa. Se consideró imprescindible que el Concejo no apruebe las láminas de la zonificación ni los reglamentos respectivos hasta tanto no se corrijan los puntos anteriormente

indicados, se tenga certeza de que se conserve el uso aprobado en los planes reguladores vigentes y se elimine la zonificación propuesta en virtud de que los usos establecidos actualmente se oponen a los parámetros y especificaciones técnicas establecidas por e ICT en el documento ³Manual para Elaboración de

planes Reguladores Costeros ´y las condiciones de cada sector. Comenta que dicho acuerdo fue comunicado a PRODUS el 12 de febrero de 2013, y hasta la fecha no se tiene información sobre las correcciones solicitadas, por lo que no es posible para la Municipalidad dar una estimación de finalización ni entrada en vigencia del nuevo plan regulador costero que se encuentra elaborando PRODUS. Con respecto a la concesión de Sergio Miranda Torres, señala que en la sesión ordinaria No. 36-2012 del 01 de setiembre de 2012 el Departamento de Zona Marítimo Terrestre recomendó renovar el contrato de concesión por un periodo de 20 años, siendo claro que la redacción y firma del contrato de concesión final estaría supeditado a que se ajuste el plano catastrado a la versión final de la reclasificación de PNE que emita la

Dirección ACOSA, a fin de constatar que el terreno a concesionar esté libre de PNE. Con respecto a la concesión de Free Town, el Concejo acordó en sesión 20-2012 del 25 de julio de 2012 prorrogar la concesión por un plazo de 20 años, autorizando al Alcalde que actúe como corresponda. Cualquier cambio que se suscite en dicha situación se hará primero guardando el debido proceso.

17.-

En memorial recibido el 7 de julio de 2012 informa bajo juramento Etilma Morales Mora, en su condición de Directora del Área de Conservación Osa, que el SINAC entregó a la Municipalidad de Osa junto con la certificación de PNE, los cuadros y mapas en formato impreso y digital para todo el cantón de Osa incluyendo el sector de las concesiones discutidas en el amparo. En la actualidad, previo a dar concesiones la Municipalidad debe contar con las clasificaciones del

PNE incorporadas al Plan Regulador aprobado, sea previo o el elaborado por PRODUS, y abstenerse de otorgar en concesión las áreas clasificadas como PNE, ya que se encuentra imposibilitada de conformidad con el artículo 73 de la Ley 6043. Agrega que según informe ACOSA-PNE-AD-015-2012, dentro del terreno descrito dentro del plano a nombre de Sergio Miranda Torres no se observan áreas de construcción. Se puede observar que el inmueble es afectado por un área de humedal que se encuentra entre el mojón 8 y 3 del Plan Regulador. Este humedal es identificado en la certificación del PNE como el polígono H4, con una extensión de 2.58 hectáreas de la cual solo 1.29 afecta al plano del señor Sergio Miranda. Esto obedece a que dicho plano no se adaptaba a la línea de mojones que se encuentran en el campo. Si se ajustara el plano a dicha línea el área afectada por el humedal sería mayor. Además, existe una afectación de bosque muy pequeña. Sobre el plano de la concesión de Free Town (6-00006-Z-000), dentro del

inmueble se puede observar un área de construcción cercana a una quebrada, según el informe ACOSA-PNE-AD-015-2012. Dentro de ese mismo informe el Ing. Joel García Medina, encargado de PNE del Estado en ACOSA concluyó que existen áreas del PNE que afectan ambas concesiones. Recomendó además solicitar una inspección del Departamento de Aguas para que se certifique o descarten las nacientes en el sector. Es claro que las ubicaciones de ambos planos no es la adecuada y se debe solicitar un levantamiento catastral para tener un mejor criterio.

18.-

En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta la Magistrada Salazar Cambronero; y, Considerando:

I.-

Objeto del recurso. La recurrente estima violentados sus derechos fundamentales, toda vez que con base en un Plan Regulador gestionado y

elaborado por una empresa privada, la Municipalidad de Osa incluyó como concesionables áreas destinadas a Patrimonio Natural del Estado (bosques y humedales). Acusa que debido a lo anterior, fueron otorgadas en concesión

cerca de 9000m2 de humedales y se vieron afectadas áreas de bosques, tacotales y nacientes.

II.-

Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos: a) en sesión No. 15 del 7 de marzo de 1990, el Concejo Municipal de Osa aprobó el Plan Regulador Costero de Punta San José, distrito de Sierpe (ver prueba documental adjunta); b) en sesión No. 29-99 del 7 de julio de 1999, el Concejo Municipal acordó

actualizar el Plan Regulador Costero (ver prueba documental adjunta); c) en La

Gaceta del 22 de enero de 2001 se publicó el Reglamento de Zonificación de Punta San José (ver prueba documental adjunta); d) en el año 2006 el MINAE inició el proceso de certificación de Patrimonio Natural del Estado en el Área de Conservación de Osa (véase informe rendido bajo juramento por la Directora del Área de Conservación Osa del Sistema Nacional de Áreas de Conservación SINAC); e) el 30 de mayo de 2006, el SINAC entregó a la Municipalidad de Osa certificación de PNE (ver manifestaciones bajo juramento); f) mediante oficio número DFOE-DI-491, el Fiscalizador Walter Moya de la Contraloría General de la República solicitó informe técnico sobre las áreas del Patrimonio Natural del Estado dentro del croquis por concesionar a nombre de Sergio Miranda Torres, en el que concluyó que en las dos concesiones otorgadas objeto de este amparo existía áreas de Patrimonio Natural del Estado (véase informe rendido bajo

juramento por la Directora del Área de Conservación Osa del Sistema Nacional de Áreas de Conservación SINAC); g) el 16 de noviembre de 2009, el SINAC entregó una nueva certificación de PNE que modificaba la anterior (ver

manifestaciones rendidas bajo fe de juramento); h) el 25 de enero de 2012, el Programa de Investigación y Desarrollo Urbano Sostenible de la Universidad de Costa Rica (PRODUS) comunicó que el Plan Regulador Costero de Punta San José contemplaba áreas de humedales y terrenos cubiertos de bosque (ver prueba documental adjunta); i) la certificación que actualmente se encuentra vigente es la ACOSA-PNE-021-2012 del 16 de febrero de 2012, la cual fue remitida a la Municipalidad de Osa el 28 de marzo de 2012 y es una modificación de las certificaciones anteriores (véase informe rendido bajo juramento por la Directora del Área de Conservación Osa del Sistema Nacional de Áreas de Conservación SINAC); j) Por oficio número ACOSA-D-148-2012 del 5 de julio de 2012, dirigido a los Concejos Municipales de Osa y Golfito, así como a sus respectivos alcaldes, el Área de Conservación de Osa informó que en la actualidad el proceso de certificación del Patrimonio Natural del Estado fue concluido a excepción del Humedal Nacional Térraba en cuanto a los espacios que no forman parte de este. Les sugirieron que esperaran a que se realizara la revisión para tomar decisiones en cuanto a las concesiones ya dadas previendo que pudiese presentarse algún cambio que beneficiara a los interesados legítimos (folio 22 del informe rendido bajo juramento por la Directora del Área de Conservación Osa del Sistema Nacional de Áreas de Conservación SINAC); k) El límite marino del área protegida del Humedal Nacional Térraba Sierpe se encuentra a 5.8 kilómetros del Punta Río Claro,

así como a 11.1 kilómetros de Punta San Josecito (sitio de las concesiones) por lo que no colinda con dicho Humedal (véase informe rendido bajo juramento por la Directora del Área de Conservación Osa del Sistema Nacional de Áreas de Conservación SINAC); l) la Municipalidad de Osa firmó un convenio con la PRODUs Departamento de Planificación Territorial y Ambiental de la Escuela de Ingeniería de la Universidad de Costa rica, para elaborar un plan

regulador integral costero, que subsumirá todos los planes reguladores vigentes en el Cantón de Osa (ver prueba documental adjunta); m) el Plan Regulador Costero Punta San José no posee viabilidad ambiental otorgada por SETENA, ni tampoco SETENA ha otorgado viabilidad a ninguna actividad de planificación territorial del distrito de Sierpe (ver oficio No. DEAE-373-2012 del 7 de noviembre de 2012).

En relación con la concesión otorgada a Free Town Sociedad Anónima:

a) el 2 de mayo de 1992 la Municipalidad de Osa aprobó concesión a nombre de Gilbert Rowe, quien la cedió a la Sociedad Inversiones Drake, la cual a su vez la cedió a la Sociedad Free Town; actualmente se encuentra inscrita ante el Registro bajo finca No.6-0000006-Z-000 (véase manifestaciones rendidas bajo juramento

por el Alcalde y el Presidente del Concejo de Osa); b) el Instituto Costarricense de Turismo (ICT) determinó que el área otorgada en concesión se contrapone a la certificación de Patrimonio Natural del Estado (PNE) otorgada el 6 de mayo de 2006 por el Director Superior del SINAC (véase manifestaciones rendidas bajo juramento por el Alcalde y el Presidente del Concejo de Osa); c) el concesionario realizó el ajuste del plano catastrado No.6-978360-2005 con un área de 81 711 metros cuadrados debido a la afectación parcial que se detectó en la propiedad. Como resultado se generó el plano número 6-1386840-2009 por un área de 8ha 7671 metros cuadrados, el cual modificó el plano catastrado P-0757399-1988 con el que se dio la concesión y el plano P-97860-2005 que la había modificado (véase manifestaciones rendidas bajo juramento por el Alcalde y el Presidente del Concejo de Osa); d) por oficio número AZM-1024-2009 del 22 de diciembre de 2010, el Departamento de Zona Marítimo Terrestre hizo constar que el plano P-1386840-2009 se encuentra fuera de áreas declaradas como Patrimonio Natural del Estado (véase manifestaciones rendidas bajo juramento por el Alcalde y el

Presidente del Concejo de Osa); e) por oficio número AZM-276-2012 del 2 de marzo de 2012, Isabel Chavez Bonilla funcionaria del Departamento de Zona Marítimo Terrestre de la Municipalidad de Osa recomendó al Alcalde y al Concejo de Osa abstenerse de renovar el contrato de concesión a nombre de Free Town

S.A. hasta tanto no se tuviera certeza del análisis y montaje del plano respectivo sobre el último levantamiento realizado por el MINAE (folios 38-39 del informe rendido bajo juramento por el Alcalde y el Presidente del Concejo Municipal); f) mediante oficio sin número de 19 de abril de 2012, Allan Herrera Jiménez, del Departamento de Zona Marítimo Terrestre de la Municipalidad de Osa, transcribió al Alcalde y la Abogada de Zona Marítimo Terrestre el acuerdo tomado por el Concejo en la Sesión Ordinaria número 16-2012 del 18 de abril de 2012, en el que se indicó: ³una vez visto y

analizado el oficio AZM-276-2012, el Concejo Municipal ACUERDA, acatar las recomendaciones dadas por la Abogada del Departamento de Zona Marítimo Terrestre, relacionadas a la solicitud del oficio AZM-276-2012 («)´De ahí que se abstuvo de renovar el contrato de concesión (folio 40 del informe rendido bajo juramento por el Alcalde y el Presidente del Concejo de Osa); g) mediante oficio número ALCAOSA-0448-2012 del 10 de mayo de 2012, la Municipalidad de Osa comunicó a la Dirección de ACOSA que no aceptaba la reclasificación realizada en el 2012, ya que afectó drásticamente las concesiones que quedaron libre del Patrimonio Natural del Estado con la certificación dada en el año 2009 (véase manifestaciones rendidas bajo juramento por el Alcalde y el Presidente del Concejo de Osa); h) el 14 de junio de 2012, el representante de la empresa Free Town presentó ante el Concejo solicitud de renovación del contrato de concesión que vencía el 27 de julio de 2012 (véase manifestaciones rendidas bajo juramento por el Alcalde y el Presidente del Concejo de Osa); i) mediante oficio número AZM-738-2012 del 3 de julio de

2012, el Departamento de Zona Marítimo Terrestre recomendó al Concejo que dado que la concesión de Free Town S.A. vencía el 27 de julio de 2012 la renovara por un periodo de 20 años, aclarando que la redacción y firma del contrato de concesión final estaría supeditada a que se ajustara el plano catastrado 6-1386840-2009 por un área de 8 ha 7671 metros cuadrados a la versión final de la reclasificación del Patrimonio Natural del Estado que emita la Dirección ACOSA a fin de constatar que el terreno a concesionar esté libre de Patrimonio Natural del Estado (véase informe rendido bajo juramento por el Alcalde y por el Presidente del Concejo de Osa); j) la concesión otorgada venció el 27 de julio de 2012 (ver prueba documental adjunta); k) en el terreno de la concesión se puede observar un

área de construcción cercana a una quebrada (ver oficio

ACOSA-PNE-AD-15-2012 del 18 de mayo de 2012 suscrito por el Encargado de Patrimonio Natural del Estado ACOSA); l) el inmueble concesionado se encuentra afectado por dos polígonos de bosque de la certificación actual. Las posibles nacientes que señala el oficio ACOSA-PNE-AD-148-2011 se encuentran dentro de ellos (ver oficio ACOSA-PNE-AD-15-2012 del 18 de mayo de 2012 suscrito por el Encargado de Patrimonio Natural del Estado ACOSA).

En relación con la concesión otorgada a Sergio Miranda: a) mediante acuerdo No. 43 del 22 de julio de 1992, el Concejo Municipal de Osa otorgó concesión No. 6-00001541-Z-000 para fines agropecuarios por un lapso de 20 años en Playa San Josecito, Sierpe (ver prueba documental adjunta); b) mediante acuerdo tomado el 30 de abril de 2001, el Concejo Municipal aprobó un addendum al contrato de concesión, en el que se estableció que el uso que se le daría a la parcela sería de conservación absoluta, turística de baja densidad y de protección de quebradas (ver prueba documental adjunta); c) mediante certificación del 16 de noviembre de 2009, se indicó que el área otorgada en concesión ubicada entre los

mojones número IGN1 al IGN7, bajo coordenadas 494413N 291439E se

encontraba afectada por áreas declaradas como Patrimonio Natural del Estado (véase manifestaciones rendidas bajo juramento por el Alcalde y el Presidente del Concejo de Osa); d) por constancia AZM-903-2011 del 18 de

noviembre de 2011, el Departamento de Zona Marítimo Terrestre constató que el área de la concesión ajustada ya estaba fuera de áreas declaradas como Patrimonio Natural del Estado (folio 19 del informe rendido bajo juramento por el Alcalde y el Presidente del Concejo de Osa); e) la concesión venció el 01 de setiembre de 2012 (ver prueba documental adjunta); f) en los terrenos de la concesión no se observan áreas de construcción (ver oficio ACOSA-PNE-AD-15-2012 del 18 de mayo de 2012 suscrito por el Encargado de Patrimonio Natural del Estado ACOSA); g) el inmueble otorgado en concesión se encuentra afectado por área de humedal que se encuentra entre el mojón 8 y 3 del Plan Regulador, con una extensión de 2.58 hectáreas, de la cual solo 1.29 hectáreas afecta el plano del señor Sergio Miranda Torres (ver oficio ACOSA-PNE-AD-15-2012 del 18 de mayo de 2012 suscrito por el Encargado de Patrimonio Natural del Estado ACOSA).

III.-

Composición del Patrimonio Natural del Estado (PNE). De

conformidad con los artículos 13 y 15 de la Ley Forestal vigente No. 7575, el Patrimonio Natural del Estado está constituido por todos los bosques y terrenos forestales de las reservas nacionales, de las áreas declaradas inalienables, de las fincas inscritas a su nombre y de las pertenecientes a las municipalidades, a las instituciones autónomas y a los demás organismos de la Administración Pública. Cabe destacar que el artículo 1 del Decreto Ejecutivo número 35803-MINAE del 7 de enero de 2010, denominado Criterios Técnicos para la Identificación, Clasificación y Conservación de Humedales, dispone, por un lado, todos los ecosistemas de humedal, independientemente de quién sea su propietario, deben

ser protegidos por la Administración, y, por el otro, que solo los humedales que forman parte del patrimonio natural del Estado (porque tienen o reúnen los requisitos para integrarlo, por Derecho), deben ser administrados por el SINAC. Lo anterior implica que los que se encuentran en propiedades privadas, aunque no son administrados directamente por el Estado, no están desprotegidos porque sobre ellos pesa una limitación protectora de carácter constitucional: ³Es claro

que en virtud de la normativa cuestionada se imponen una serie de limitaciones al derecho de propiedad reconocido en el artículo 45 constitucional, limitaciones que resultan legítimas, en virtud de que la Ley Forestal 7174, fue aprobada mediante mayoría calificada, como lo exige la norma constitucional citada, como se constató en sentencia número 6490-95 (de las quince horas treinta y nueve minutos del diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa y cinco), al igual que la Ley de la Conservación de la Vida Silvestre, número 7317 (en cuyo trámite fue aprobada tanto, en primer debate acta 80, como en el tercero acta 82-, por unanimidad); y que se encuentran justificadas en virtud del bien jurídico tutelado por todo este conjunto de normas tanto legislativas como reglamentarias, por cuanto es de interés público conservar la riqueza forestal con que cuenta el país, (según se indicó en sentencias número 6940-95, 7020-95, 7031-95, y 2902-96 entre otras), la que se pone en riesgo de ser destruida o deteriorada si se permite la explotación indiscriminada de ese recurso natural. No debe olvidarse que por recurso forestal, se ha entendido ³[...]la protección y preservación de la

integridad del medio ambiente natural´; de conformidad con lo dicho por esta

Sala en sentencia número 2233-93, de las nueve horas treinta y seis minutos del veintiocho de mayo de mil novecientos noventa y tres, bien jurídico que existe en las zonas afectadas por el decreto impugnado, y que es reconocido en la legislación internacional, en las leyes especiales dictadas al efecto -tratados

internacionales de la materia- como en los textos de las cartas políticas (ver sentencia No. 1607-98 de las diecisiete horas veinticuatro minutos del diez de marzo de mil novecientos noventa y ocho). Es así como la propiedad forestal privada, la cual, como su nombre lo indica, es la propiedad titulada por los particulares, y que se ostenta en los términos del artículo 45 de la Constitución Política, se afecta con un régimen jurídico especial, en el primer caso, al régimen forestal, mediante el correspondiente decreto ejecutivo del Ministerio del Ambiente y Energía, el cual pesa sobre la propiedad a modo de limitación de interés social, que en todo caso debe inscribirse en el registro público de la propiedad. Por este motivo es que estos inmuebles pueden hipotecarse, e incluso, el recurso forestal puede constituir prenda; adquirirse por usucapión, así como también enajenarse o trasladarse su dominio, con la advertencia de que en todos los casos, se traslada la afectación forestal. Y dependerá de la categorización que del recurso forestal haga la normativa vigente, como lo son las reservas forestales, las zonas protectoras y los refugios de vida silvestre (artículo 37 de la Ley forestal número 7174), que la propiedad privada podrá explotarse y aprovecharse, a condición de sujetarse al respectivo plan de manejo. Queda claro que las limitaciones en materia forestal implican un impedimento para el aprovechamiento del recurso forestal por parte de su propietario, quien en modo alguno está legitimado para talar o aprovechar económicamente el bosque existente en su propiedad a su antojo o voluntad, si no es, y exclusivamente, mediante un plan de manejo, debidamente aprobado por la dirección forestal´(ver sentencias números 2003-3656 begin_of_the_skype_highlighting 2003-3656 end_of_the_skype_highlighting de las 14:43 horas del 7 de mayo de 2003 y 2012-002678 de las 14:30 horas del 29 de febrero de 2012).

Ahora bien, de conformidad con la legislación contenida en la Ley Orgánica del Ambiente y la Ley Forestal, estos bienes del Patrimonio Natural del Estado

soportan intereses y restricciones que superan los límites propios de los cantones, para dar lugar a un interés nacional e incluso internacional de protección (ver sentencias números 2010-021258 de las 14:00 horas del 22 de diciembre de 2010 y 2011-16938 de las 14:37 horas del 7 de diciembre de 2011). El Patrimonio Natural del Estado es inembargable e inalienable, y la acción reivindicatoria del Estado es imprescriptible, resultando así que la Administración Pública no pueden permutar, ceder, enajenar, de ninguna manera, entregar ni dar en arrendamiento, terrenos rurales de su propiedad o bajo su administración, sin que antes hayan sido clasificados por el Ministerio del Ambiente y Energía (MINAE). Este Tribunal ha precisado que el PNE es un bien de dominio público cuya conservación y administración están encomendadas, por ley, al Ministerio de Ambiente y Energía mediante el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC). Por su parte, en los dictámenes números C-297-2004 del 19 de octubre del 2004 y C-321-2003 del 9 de octubre de 2003, la Procuraduría General de la República definió que el Patrimonio Natural del Estado lo integran dos importantes componentes: a) Las Áreas Silvestres Protegidas, cualquiera que sea su categoría de manejo, declaradas por Ley o Decreto Ejecutivo: reservas forestales, zonas protectoras, parques nacionales, reservas biológicas, refugios nacionales de vida silvestre, humedales y monumentos naturales; b) Los demás bosques y

terrenos forestales o de aptitud forestal del Estado e instituciones públicas (artículo 13 de la Ley Forestal), que tienen una afectación legal inmediata. Es importante mencionar que de conformidad con el artículo 73 de la Ley No. 6043, las áreas silvestres protegidas están excluidas de la Zona Marítimo Terrestre, por lo que los Gobiernos Locales no tienen competencia para otorgar concesiones en dichas áreas, aunque se encuentren dentro de la Zona Marítimo Terrestre, pues están bajo la tutela del

Estado. Anteriormente, el Patrimonio Natural del Estado se denominaba ³Patrimonio Forestal del Estado´.

IV.-

Conformación del Patrimonio Natural del Estado. De acuerdo con la Ley Forestal vigente No. 7575, los terrenos forestales de la Administración están afectados de forma automática al PNE, de manera que, en estos casos, la afectación al dominio público e incorporación al PNE no nace con la clasificación de los terrenos por parte del MINAE. Tal como lo señaló la Procuraduría General de la República en el Dictamen C-321-2003, la clasificación configura un acto de constatación y no de afectación, que tiende a confirmar si en un inmueble rural concreto de una institución del Estado concurren los presupuestos bajo los que la norma establece el régimen público forestal, para considerarlo comprendido en el género de la demanialidad, con las consecuencias previstas, y neutralizar su pretendida enajenación por el ente público. Sobre el particular, en la sentencia No. 2012-002678 de las 14:30 horas del 29 de febrero de 2012, con redacción del Magistrado ponente, se señaló en lo que interesa:

³El Patrimonio Natural del Estado es un bien jurídico, definido e individualizado en nuestro ordenamiento jurídico, cuyos terrenos que lo conforman según la legislación ambiental, no necesitan de una declaratoria de área silvestre protegida para ser objeto de protección por parte de la Administración. Lo anterior no obsta la

obligación de la Administración competente de darles las

clasificaciones que científica y técnicamente correspondan, para su debida protección y preservación como áreas silvestres protegidas´

Del mismo modo, en la sentencia No. 2011-16938 de las 14:37 horas del 7 de diciembre de 2012, se indicó:

³Visto lo anterior, del examen del caso, lo primero que debe decirse es que no lleva razón el accionante cuando afirma que hay manglares o humedales que no forman parte del Patrimonio Natural del Estado. Más concretamente, está claro, de acuerdo con los elementos normativos de juicio que citan las partes, incluyendo a la accionante,

communes¶y µextra comercium¶

que todos los humedales que se encuentren en propiedades del Estado (que pertenezcan a cualquier ente, órgano u organismo estatal), forman parte de ese patrimonio, dado que se les clasifica como terrenos forestales (ver Decreto Ejecutivo 36786 del 12 de agosto de 2011); además, los manglares o bosques salados y los esteros, al formar parte de la zona pública en la Zona

Marítimo Terrestre, área inalienable según el artículo 1 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre [³el carácter demanial de la Zona Marítimo Terrestre (o ribera marina como se le denominó antiguamente) se reconoce desde tiempo inmemorial, y el Derecho Romano mismo recoge ese status, como µres

´; ver voto No. 447-91 de 15:30 horas

del 21 de febrero de 1991], constituyen reserva forestal y están

afectados a la Ley Forestal 7575 del 13 de febrero de 1996 de acuerdo

con el artículo 13 de esa ley.´

De lo anterior se colige que es falso que los ecosistemas naturales que forman parte del Patrimonio Natural del Estado, sean solo los que cuentan con una declaratoria de área silvestre protegida, ya que es la ley formal la que determina las características de las zonas que forman parte de dicho patrimonio, de tal suerte que en el caso que nos interesa, todos los humedales que se encuentren en propiedades del Estado, integran ese patrimonio.

V.-

Sobre la protección a los humedales. Esta Sala se ha referido a la relevancia de estos ecosistemas y su protección, en las sentencias 2001-12817 de las 10:28 horas del 14 de diciembre del 2001 y 2007-6246 begin_of_the_skype_highlighting 2007-6246 end_of_the_skype_highlighting de las 19:30 horas del 8 de mayo del 2007, entre otras, señalando que los humedales son considerados como los ecosistemas más productivos del mundo. En Costa Rica, el artículo 40 de la Ley Orgánica del Ambiente los ha definido como: ³Ecosistemas con

dependencia de regímenes acuáticos, naturales o artificiales, permanentes o temporales, lénticos o lóticos, dulces, salobres o salados, incluyendo extensiones marinas hasta el límite posterior de fanerógamas o arrecifes, o en su ausencia, hasta seis metros de profundidad en marea baja´. Sobre la importancia de estos

ecosistemas, en la resolución No. 2009-014288 de las 15:19 horas del 09 de

setiembre de 2009, este Tribunal señaló:

³La importancia de los humedales no lo es sólo en función de la biodiversidad y de las que se desarrollan a escala ecológica, sino porque proveen de funciones de apoyo y productos esenciales para las comunidades humanas en el mundo en desarrollo e industrializado. Según la doctrina y estudios científicos, el término humedales comprende una gran variedad de ecosistemas, con características muy distintas, se pueden clasificar en siete unidades paisajísticas: estuarios, costas abiertas, llanuras de inundación, pantanos de agua dulce, lagos, turberas y bosques de inundación; o en humedales de agua salada, de agua dulce o humedales artificiales. Cada uno está formado por una serie de componentes físicos, químicos y biológicos, tales como suelos, agua, especies de animales, vegetales y nutrimentos. Los

procesos entre estos componentes y dentro de cada uno de ellos, permiten que el humedal desempeñe funciones, como el control de inundaciones y la protección contra tormentas, y que se generen productos, como la vida silvestre, pesquería y recursos forestales, purifican el agua y estabilizan la línea de la costa. No todas las características están presentes en cada humedal, pocos desempeñan todas las funciones de la misma manera. Además, presentan atributos muy valiosos como la diversidad biológica y la singularidad del patrimonio cultural. Es la combinación de estas funciones, productos y atributos de los ecosistemas la que hace que los humedales sean importantes para la sociedad. Mediante el almacenamiento de las precipitaciones y la liberación uniforme de la escorrentía, los humedales pueden disminuir la embestida destructiva de las crecidas y los ríos, por lo que la conservación de los depósitos naturales puede evitar la construcción de presas y embalses. Su vegetación puede estabilizar la línea costera mediante la reducción de la energía de las olas, corrientes u otras fuerzas de erosión, al mismo tiempo que con las raíces de las plantas, sostiene los sedimentos del fondo en su lugar, lo que puede prevenir tanto la erosión de valiosas tierras agrícolas o habitadas, como el daño a la propiedad. Los humedales que remueven nutrientes, mejoran la calidad del agua y ayudan a prevenir la eutrofización, lo que puede evitar la necesidad de construir sistemas de tratamiento del agua. Por otro lado, muchos sostienen la vida de densas poblaciones de peces, ganado o vida silvestre, que se alimentan de sus aguas ricas en nutrientes o de su sustrato, o bien comen en sus exuberantes pastizales. Los ciclos

hidrológicos, de nutrientes y de materia, y los flujos de energía de los humedales, pueden estabilizar las condiciones climáticas locales, en particular, las precipitaciones y las temperaturas, lo que influye tanto en las actividades agrícolas como en aquellas basadas en los recursos naturales, como en la estabilidad de los ecosistemas naturales y en el mismo humedal. Coadyuvan además en la recreación, pesquerías, recurso agrícola y el turismo, así como en el aprovechamiento directo de los recursos forestales que generan en un importante número de bienes, que van desde leña, madera para la construcción y corteza, entre los productos maderables, hasta resinas y medicinas, que son productos forestales ³secundarios´ no maderables. Son incluso

importantes como reserva genética de ciertas especies vegetales ±como el arroz-.´

Varios instrumentos internacionales, entre los que destaca la Convención sobre los Humedales o Convención de Ramsar, suscrita por nuestro país según Ley No. 7224 el 9 de abril de 1991 y publicada en La Gaceta el 8 de mayo de ese mismo año, se ocupan de su protección. En la Convención de Ramsar, el humedal es definido como: ³Extensiones de marismas, pantanos, turberas o aguas de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluyendo las extensiones de agua marina cuya profundidad en marea baja no exceda de seis metros´. La Convención proclama el deber de los Estados de proteger ±en aras no solamente de sus propios intereses, sino de intereses internacionales- estos ecosistemas, por lo que los países tienen la obligación de desarrollar políticas nacionales tendentes a la conservación de estos ambientes en sus políticas del uso de la tierra. En cuanto a las obligaciones adquiridas por los países signatarios, que son de diversa índole, se encuentra la designación de al menos un humedal de importancia internacional para ser incluido en la Lista de Sitios Ramsar, cuya selección deberá basarse en su

interés internacional desde el punto de vista ecológico, botánico, zoológico, limnológico o hidrológico, por lo que es un compromiso referido a la protección de sitios

específicos (artículo 2). Además, se adquieren obligaciones no relacionadas con sitios específicos, como elaborar y aplicar sus planes de gestión de forma que favorezcan el uso racional de los humedales de su territorio (artículo 3). También se obliga a fomentar la conservación de las zonas húmedas y de las aves acuáticas creando reservas naturales en los humedales, estén o no inscritos en la ³Lista´ (artículo 4). Por último, los países firmantes deben coordinar sus políticas y regulaciones relativas a la conservación de los humedales, de su flora y de su fauna (artículo 5). Así, las partes instauran un sistema de protección de las zonas húmedas, en primer lugar a través de una lista de humedales de importancia internacional (sitios Ramsar), y en segundo lugar, procurando el uso racional de todos los humedales en su territorio. Asimismo, en los ³Lineamientos para la Aplicación del Concepto de Uso Racional de la Convención´, adoptados por la Recomendación 4.10, se indica que ³las disposiciones sobre el uso racional se aplican a todos los humedales y a los sistemas que los sustentan dentro del territorio de una Parte Contratante, tanto los incluidos en la Lista, como todos los demás.´Según la Secretaría de la Convención de Ramsar, la Política Nacional de Humedales debe contemplar como objetivo:³Evitar nuevas pérdidas de los

humedales que aún existan y alentar la rehabilitación de los humedales del país manteniendo su integridad, conservando su diversidad genética y velando por que su disfrute y aprovechamiento económico sean sostenibles.´ Y debería ³abarcar todos los tipos de humedales ´. Es claro entonces que según la Convención de Ramsar, todo ecosistema que reúna las características de humedal, debe ser utilizado de forma racional y sostenible en los términos que la Convención y la Conferencia de las Partes han definido.

VI.-

Sobre el caso concreto. El reclamo de la amparada se fundamenta en que basados en un Plan Regulador elaborado por una empresa privada, la

Municipalidad de Osa otorgó dos concesiones a particulares sobre terrenos en los que se encuentran humedales de agua dulce y zonas protegidas que forman parte del Patrimonio Natural del Estado. Sostiene que para el otorgamiento de ambas concesiones, el Gobierno Local no solicitó ni gestionó ante SETENA y MINAE ningún tipo de permiso, autorización o criterio, por lo que se vieron afectadas áreas de bosques, tacotales y nacientes. Refiere, además, que se está viendo afectado un humedal de agua salada que colinda con el corredor biológico Térraba-Sierpe, pues se han permitido varias construcciones sin ningún tipo de control. De la prueba que consta en el expediente se observa que efectivamente en el año 1992, la Municipalidad de Osa otorgó dos concesiones en la Zona Marítimo Terrestre de Osa; una a nombre de Sergio Miranda Torres y otra a nombre de Gilbert Rowe ±luego Free Town-. Para ese entonces la Municipalidad contaba con un Plan Regulador, que no contemplaba la delimitación de las zonas destinadas al Patrimonio Natural del Estado. Si bien las concesionarias indicaron que el Plan Regulador vigente en ese momento contaba con la variable ambiental ±hecho que no está comprobado- lo cierto del caso es que dicho instrumento por si mismo no era útil para otorgar las concesiones, puesto que previamente el

ecosistema en la zona no había sido clasificado por las autoridades correspondientes, por lo que se debió primeramente solicitar su correspondiente clasificación con el propósito de no afectar áreas no concesionables. Al respecto, debe advertirse que el hecho de que en 1992 no existiera el concepto de Patrimonio Natural del Estado, no era razón para desatender la obligación de proteger los humedales, que se encontraban debidamente protegidos por la Convención sobre los Humedales (Ramsar),

suscrita por Costa Rica en la Ley No. 7224 del 09 de abril de 1991 y publicada en La Gaceta del 8 de mayo de ese mismo año. Así, ya desde antemano al otorgamiento de las concesiones pesaba sobre estas áreas una protección especial

que debía ser garantizada por el Estado y las demás administraciones descentralizadas, como los gobiernos locales. A partir del año 2006, comenzó a hacerse más evidente la falta de previsión municipal en el otorgamiento de las concesiones en discusión, toda vez que es en ese año cuando el MINAE ±a través del SINAC- comenzó a emitir certificaciones sobre las áreas destinadas a Patrimonio Natural del Estado en el Cantón de Osa. De esta forma, con las certificaciones comunicadas el 30 de mayo de 2006 y el 16 de noviembre de 2009 a la Municipalidad, se comprobó que en ambas concesiones existían áreas de Patrimonio Natural del Estado que las afectaban parcialmente. No obstante lo anterior, no existe en el expediente prueba alguna que indique que durante ese tiempo se haya ocasionado alguna alteración grave al medio ambiente, que lesionara los derechos fundamentales de la recurrente y los demás habitantes de la zona. Según se desprende de los informes rendidos bajo gravedad de juramento, en ambas concesiones las partes contratantes acordaron mutuamente las modificaciones respectivas a fin de excluir de las áreas concesionadas zonas de Patrimonio Natural del Estado, entre ellos humedales. Las concesionarias estuvieron de acuerdo, y se procedió a las modificaciones correspondientes, de lo cual dan fe las autoridades recurridas. A Principios del año 2012, el SINAC emitió una nueva certificación del PNE en Osa, la cual modificaba las anteriores certificaciones. En atención a ello, la Municipalidad mostró su disconformidad con la nueva certificación e indicó a ACOSA que no aceptaba la reclasificación porque afectaba drásticamente las concesiones que con las modificaciones realizadas habían quedado fuera de PNE. Por otro lado, según el oficio No. ACOSA-D-148-2012 del 5 de julio de 2012, el Área de Conservación de Osa comunicó a la Municipalidad que el proceso de certificación del Patrimonio Natural del Estado había sido concluido, con excepción del Humedal Nacional

Térraba, por lo que sugirieron que esperaran a que se llevara a cabo una inspección para tomar decisiones en cuanto a las concesiones. Es importante destacar que el Departamento de Patrimonio Natural del Estado del Área de Conservación de Osa llevó a cabo un estudio técnico de campo con el fin de determinar si los terrenos concesionados poseían PNE, con fundamento en la certificación ACOSA-PNE-021-2012. En lo que respecta a la concesión de Sergio Miranda Torres, el informe ACOSA-PNE-AD-15-2012 del 18 de marzo de 2012 destacó que dentro de dicho inmueble no se observaban áreas de construcción, pero que sí se encontraba afectado por un área de humedal, identificado como el polígono H4, con una extensión de 2.58 hectáreas de las cuales 1.29 hectáreas afectan al plano del señor Miranda Torres. Además anotó que existía una afectación de bosque muy pequeña. Sobre la concesión otorgada a Free Town, el informe técnico señaló que se podía observar un área de construcción cercana a una quebrada, además de que el inmueble es afectado por dos polígonos de bosque de la certificación actual y se

encuentran posibles nacientes que deben ser determinadas por la Dirección de Aguas del MINAE. A pesar de lo anterior, en julio de 2012, el Concejo Municipal de Osa acordó prorrogar la concesión de Free Town por 20 años más, mientras que en setiembre de ese mismo año acordó renovar la concesión de Sergio Miranda por 20 años más.

VII.-

Por otro lado, la amparada reclama que la Municipalidad renovó las concesiones sin que a la fecha, el nuevo Plan Regulador Costero de Osa esté finalizado y debidamente aprobado, lo que pone en grave riesgo a los humedales y demás áreas protegidas en la zona. El 18 de junio de 2006, la Municipalidad de Osa suscribió un convenio de cooperación con la Universidad de Costa Rica (PRODUS) y The Nature Conservancy para la elaboración del Plan Regulador Cantonal y el Plan Regulador de la Zona Marítimo Terrestre del Cantón de Osa.

La Alcaldesa Municipal a.i informó que el Departamento de Zona Marítimo Terrestre detectó varias inconsistencias en el documento entregado por PRODUS, y que lesiona los intereses y posibilidades de desarrollo del cantón. Por ello se consideró imprescindible que el Concejo no aprobara las láminas de zonificación ni los reglamentos respectivos hasta tanto no se corrigieran los puntos señalados en el informe de Dpto. ZMT. Dicho acuerdo fue comunicado a PRODUS el pasado 12 de febrero, sin que a la fecha se tenga información sobre las correcciones solicitadas. Por ello se indicó que no es posible dar una estimación de la fecha de entrada en vigencia del nuevo Plan Regulador Costero.

VIII.-

A partir de todo lo anterior, existe suficiente evidencia de amenaza al recurso natural del estado, la cual no puede pasar inadvertida. A partir del reconocimiento del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, receptado en el artículo 50 de la Constitución Política y el principio número quince de la Declaración de Río ±Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo-, la jurisprudencia constitucional ha reconocido el denominado «principio precautorio en materia ambiental» o «principio in dubio pro natura», cuya observancia implica que todas las actuaciones de la administración pública en temas sensibles al ambiente, sean realizadas con el celo adecuado para evitar riesgos y daños graves e irreversibles. En otras palabras, si se carece de certeza sobre la inocuidad de la actividad en cuanto a provocar un daño grave e irreparable, la administración debe abstenerse de realizar este tipo de actividades. Es claro que este principio tiene aplicación igualmente tratándose de la protección de terrenos forestales y demás áreas de protección. Así, en la sentencia número 2013-004619 de las catorce horas treinta minutos del diez de abril de dos mil trece, estableció la Sala que:

³3- El Principio precautorio en materia de derecho ambiental. Este principio está contenido en la Conferencia de las Naciones Unidas

sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Declaración de Río, la cual dispone:

"Principio 15.-

Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente". (En igual sentido ver artículo 11 de la Ley de Biodiversidad).

Como ya indicó la Sala, el término prevención deriva del latín "praeventio", que alude a la acción y efecto de prevenir, a aquellas preparaciones y disposiciones que se hacen anticipadamente para evitar un riesgo o ejecutar una cosa. La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención, se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener, la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible -o una duda al respecto-, basada en estudios técnicos, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior, debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido el daño, las consecuencias biológicas y socialmente nocivas pueden ser irreparables, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente´.

De tal forma, el principio precautorio encuentra aplicación en la medida que se carezca de certeza en cuanto al daño a producir y las medidas de mitigación o reparación que deben implementarse, pues al tenerse certeza sobre el tipo o magnitud del daño ambiental que puede producirse y de las medidas que deberán adoptarse en cada momento, se elimina todo sesgo de duda y, por consiguiente, resultaría impropio dar aplicación al principio precautorio. Dicho de otro modo, el principio precautorio debe ser aplicado en supuestos de duda razonable o incerteza, más no cuando se tiene certeza del tipo de daño y de las medidas que

deban adoptarse, ya que por su propia naturaleza resulta inviable la aplicación de este principio. En consecuencia, partiendo de que la propia Declaración de Río reconoce la existencia y correlación de los principios precautorio y de desarrollo humano sostenible, debe en todo momento asegurarse que se cumpla el adecuado juicio de ponderación que permita el debido respeto y aplicación de ambos principios, de forma que las actividades sean valoradas de acuerdo tanto al impacto ambiental como a su aporte al desarrollo humano sostenible.

IX.-

A partir de lo expuesto procede acoger el amparo. Por un lado, pues de conformidad con la certificación ACOSA-PNE-021-2012 y el informe técnico ACOSA-PNE-AD-15-2012, es claro que todavía existen concesionadas áreas que corresponden a PNE. Nótese que si bien en una de las concesiones no se encontró construcción alguna, en la otra si observó un área de construcción cercana a una quebrada. Por otro lado, a la fecha no se encuentra finalizado el nuevo Plan Regulador Costero, el cual debe necesariamente contemplar las áreas de PNE que todavía se encuentran en las áreas concesionadas. Finalmente, a pesar de lo anterior, consta que la Municipalidad acordó

renovar ambas concesiones por espacio de 20 años, sin que, pese a que este Tribunal lo solicitó como prueba para mejor resolver se tenga certeza de la afectación actual al PNE. Así las cosas, evidencia la Sala que las autoridades de la Municipalidad de Osa no han adoptado las medidas necesarias y pertinentes en aras de proteger el recurso natural del Estado, por lo se impone estimar el amparo con sus consecuencias.

X.-

En cuanto a la alegada afectación por colindancia del humedal Térraba-Sierpe, el SINAC informó que el límite marino del humedal nacional Térraba-Sierpe se encuentra a 5.8km de Punta Río Claro, así como a 11.1km de Punta San Josecito, por lo que el sitio no colinda con el humedal.

XI.-

VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO JINESTA LOBO. El Magistrado Jinesta Lobo salva el voto y declara sin lugar el recurso por las siguientes razones:

1.-

DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO Y SU DESARROLLO INFRA CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE UN VASTO ENTRAMADO NORMATIVO. El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene ³Toda persona ´de gozar ³a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado´. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente

desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido

desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3° dispuso que ³El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho´; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Adicionalmente, ese ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organización

administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental

(Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protección del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Capítulo VII), los

recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la diversidad biológica

(Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI).

También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes

sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de

Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de

Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994. El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente. En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula,

prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.

2.-

NECESIDAD DE DESLINDAR EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de

la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad ±legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste. El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público ±ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del

denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional. Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable ±sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos

en

sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la

contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos. Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento ±serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser

sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas±procedimientos y actos formales que se traducen y

materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso de cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria. El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (³ordinariarlo´), por

cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudios, avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo. La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función

administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal.

3.-

COROLARIO. Por lo expuesto, estimo que el presente recurso de amparo debió haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, considero que se debe declarar sin lugar, sin pronunciarme en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no,

sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

Por tanto:

Se declara con lugar el recurso. En consecuencia se dejan sin efecto los

acuerdos municipales mediante los que se prorrogaron las concesiones de Sergio Miranda Torres y Free Town, hasta tanto no se tenga certeza absoluta de que los terrenos a concesionar se encuentren libres de PNE, de conformidad con la

certificación ACOSA-PNE-021-2012 y el informe técnico

ACOSA-PNE-AD-15-2012. Se ordena a Jorge Alberto Cole de León, en su condición de Alcalde Municipal, y a Enoc Rugama Morales, en su condición de Presidente, ambos de la Municipalidad de Osa, o a quienes en su lugar ejerzan dichos cargos, abstenerse de incurrir nuevamente en los hechos que dieron base a esta declaratoria, bajo apercibimiento de que con base en lo establecido en el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se impondrá prisión de tres

meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena a la Municipalidad de Osa al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de fundamento a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Notifíquese esta resolución a Jorge Alberto Cole de León, en su condición de Alcalde Municipal, y a Enoc Rugama Morales, en su condición de Presidente, ambos de la Municipalidad de Osa, o a quienes en su lugar ejerzan dichos cargos, en forma personal. Comuníquese.- El Magistrado Jinesta Lobo salva el voto y declara sin lugar el recurso.

Gilbert Armijo S. Presidente a.i

Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V. Aracelly Pacheco S.

Roxana Salazar C. Jose Paulino Hernández G.

Documento Firmado Digitalmente

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Es copia fiel del original - Tomado del Sistema Costarricense de Información Jurídica el: 14/3/2014 10:04:28 p.m.