C a p ít u l o q u in t o

LA TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

I. T eo r ía d e l a C o n s t it u c ió n

El orden jurídico constituye una totalidad, un conjunto general de nor­mas y, por lo tanto, cualquiera de sus partes no tiene sentido aisladamen­te; lo tiene sólo en función de estar relacionada con las demás. Según Somló,53 el sentido de pertenencia de una norma al sistema jurídico la convierte a ésta en jurídica. En concordancia con lo afirmado, Richard Schmidt54 dice que los preceptos jurídicos individuales rigen y obligan únicamente en relación mediata o inmediata con las demás normas del sistema que lo determinan, limitan o complementan. Aisladamente, no tienen significación alguna.

1. El derecho constitucional en el orden jurídico y en la organización estatal: su funciónPara conceptualizar el derecho constitucional hay que partir del orden

jurídico. Las normas que componen este ordenamiento jurídico pueden cla­sificarse, al menos, en dos especies:

a) Normas de conducta, es decir, aquellas cuyo contenido establece qué comportamientos deben seguir los destinatarios en sus relacio­nes con los demás, qué les está permitido y lo que les está prohibi­do. En conclusión, son aquellas que establecen una conducta típi­camente exigióle.

53 Somló, F., Juristische Grundel, Leipzig.54 Schmidt, Richard, Verfassungslehre, cit., Pére2 Serrano, N., Tratado de derecho

político, Civitas, 1984, p. 261.65

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b) Normas de organización. Siguiendo a W. Burckhardfi3 tales nor­mas son los preceptos que determinan lo que es derecho en lo fun­damental... Estas nonnas hacen alusión a aquel conjunto de pre­ceptos básicos que caracterizan y conforman el Estado.

No hay duda que tanto unas nonnas como las otras integran el ordena­miento jurídico y están mterrelacionadas de tal modo que no es posible la existencia de normas de conducta sin normas de organización, ni estas últimas sin las primeras. Su distinción no ofrece dificultades y, para defi­nir derecho constitucional, son relevantes fas de organización.

Podría afirmarse entonces, en una primera aproximación al concepto, quejel derecho constitucional es aquel conjunto de normas que tienen por objeto señalar lo que es derecho fundamental en un sistema, y ordenar las competencias supremas de un Estado./

2. El derecho constitucional como parte del derecho públicoConsiderando lo afirmado, en el sentido de que el ordenamiento jurí­

dico implica una estrecha interrelación de normas, vinculadas e interde­pendientes, esto dificulta en cierto modo su distinción o clasificación en distintas ramas del derecho. Hay autores que sostienen que las mismas son innecesarias, ya que cualquier actuación jurídica, sea tanto de un particular o de una autoridad, supone la aplicación de una pluralidad de normas muy distintas. En este sentido, hay normas que resultan inmedia­tamente aplicables a un caso como, por ejemplo, las penales frente a la comisión de un delito, también las de orden procesal, y las que regulan las atribuciones de las autoridades competentes.

Estas normas sólo serán consideradas válidas en el ordenamiento si además han sido creadas de acuerdo con otras normas que regulan el procedimiento de formación y sanción de las leyes y, a su vez, si quienes participaron en su dictado fueron elegidos de acuerdo con un conjunto de reglas que regulan el procedimiento eleccionario.

Podríamos continuar vinculando nonnas, aunque creemos que es sufi­ciente este ejemplo para comprender su evidente y necesaria intemelación. No obstante ello, la doctrina ha dividido al derecho en distintas disciplinas con un criteno eminentemente práctico, a fin de su mejor comprensión. 55

55 Burckhardt, W., Organización ilel Estado, Madrid, 1968, p. 130.

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En efecto, es tradicional en la práctica académica la distinción entre derecho público y derecho privado y, haciendo la salvedad de que esta diferenciación es relativa, podemos decir que es relevante para compren­der el significado del derecho constitucional.

Así, derecho público es el que atañe al gobierno de la República, pri­vado el que vela por los intereses particulares, pues hay cosas de utilidad pública y otras de interés privado, dice textualmente Ulpiano cuando de­fine ambos derechos.

Las normas del derecho privado son aquellas cuyo contenido regula la conducta entre particulares, puesto que los intereses involucrados en esa relación sólo les atañen a ellos mismos. Esto tiene como consecuencia el máximo de autonomía de la voluntad y, por lo tanto, las partes pueden ele­gir libremente regir su conducta por normas propias dejando de lado las nonnas de derecho privado. El principio de la igualdad rige en toda su di­mensión, ya que su vigencia garantiza la equidad en los acuerdos.

El derecho público, por otro lado, tiene un contenido obligatorio y por ello, sus destinatarios carecen de la facultad de decidir si aplicarlo o no. Deben someterse a él, y la razón es que está en juego el interés común. Son normas cuyo contenido persiguen un interés colectivo. Así, se califican de normas de derecho público las que establecen condiciones mínimas de libertad, salud, defensa y seguridad, entre otras. Cuando los sujetos de la relación jurídica son los poderes públicos y los individuos, generalmente no existe el principio de igualdad sino el de desigualdad, ya que en aten­ción al interés general las normas del sistema reconocen una situación preeminente a los poderes públicos, cómo es el caso de algunas normas administrativas.

Por otro lado, la esfera de ambos derechos, público y privado, no está circunscripta, encerrada dentro de límites fijos e inmutables, al contrario, suele extenderse y reducirse, según las concepciones vigentes en los dis­tintos periodos históricos. La doctrina liberal clásica impuso un claro predominio de la autonomía privada respecto del Estado y de los demás entes públicos. Posteriormente, una comente opuesta preconizó el ensan­chamiento del papel del Estado interviniendo en el ámbito económico y social y, por lo tanto, introduciendo en el derecho público instituciones que antes estaban fuera de él.

En la actualidad, las normas de derecho público revisten una notoria importancia a tal punto de hablarse de la publificación de la vida jurídica. El ciudadano actual interactúa constantemente con el poder público so­

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bre todo en la relación administrado-administrador, en donde este último es garante del bien común.

El derecho constitucional, junto con otras disciplinas jurídicas como el derecho administrativo, penal y procesal forman parte del derecho público.

3. El derecho constitucional y su aparición en la historiaComo disciplina jurídica autónoma y sistemática, el derecho constitu­

cional aparece entrado el siglo XIX. Esto no significa afirmar que, con anterioridad a este siglo, los sistemas jurídicos no tuvieran normas de contenido constitucional, ni que la doctrina no hubiera reparado en las características de esas normas. Así, por ejemplo, Aristóteles56 dice: “La Constitución política o gobierno es la organización, el orden establecido entre los habitantes de la polis”. En la Edad Media, podemos apreciar una serie de principios, resoluciones judiciales y normas que tenían co­mo finalidad reglar las conductas de los tribunales, el rey, el emperador y los parlamentos, lo que constituye claramente la regulación de los po­deres públicos. Se ha llamado a esto el constitucionalismo medieval aun­que, en rigor de verdad, tales normas no pueden calificarse como de de­recho constitucional. En el Estado moderno debemos destacar dos hechos relevantes:

1) La consideración de las leyes fundamentales frente al orden jurídi­co total, motivo de reflexión y estudio por los tratadistas y por la polémica política; y

2) La preocupación por el estudio de un orden particularizado de nor­mas que constituyen el fundamento de la organización del Estado.

Con motivo de las fricciones políticas entre el rey y el Parlamento, en Inglaterra comenzó a utilizarse la expresión fundamental law. Enrique VIII lo usó para afirmar sus derechos como rey absoluto. Cromwell dis­tingue entre las leyes circunstanciales y las fundamentales. No obstante ello, se trata de principios imprecisos y no típicamente de normas.

Donde aparece el concepto de leyes fundamentales, en sentido moder­no, es en Francia. Estas normas, por su objeto y su contenido, foiman un

36 Aristóteles, La Política, libro III, cap. I.

LA TEORIA DE LA CONSTITUCION 69

cuerpo específico, con caracteres propios. Las Leges Imperii se refieren al ejercicio y transmisión de la prerrogativa real y tienen carácter inmu­table y, desde esta perspectiva, la dignidad real se ejerce en virtud de un orden objetivo. Jean Bodin, en Los seis libros de la República, se re­fiere a las Leges imperii, considerándolas una condición lógica para el ejercicio de la soberanía.57

En el derecho positivo alemán, desde el siglo XVII se comienza a de­signar como “leyes fundamentales del Imperio” a una serie de capitula­ciones y pactos celebrados entre los estamentos y el emperador como, por ejemplo, la Bula de Oro de 1356, el Concordato de Viena de 1448 y, posteriormente, las cláusulas de la Paz de Westfalia.

Por otra parte, como lo indicamos anteriormente, la preocupación por estudiar y sistematizar las normas cuya finalidad es organizar el Estado se manifiesta en la obra de Puffendorf de 1667, De Staíu Imperii Ger- manici, donde expone que el conjunto de pactos, acuerdos y privilegios celebrados entre el soberano y los súbditos forman la Constitución del Imperio.

Lo que es verdaderamente decisivo en el origen de la normativa que se incluye usualmente en la categoría de derecho constitucional es la aparición de instrumentos como los de la Revolución inglesa, el Bill o f Rights de 1689, los textos de la Declaración de la Independencia nor­teamericana de 1776, y la Constitución de 1787. También la Declara­ción de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Todos estos instrumentos surgen con un objetivo fundamental, que es regular el ejer­cicio del poder público y los derechos de los ciudadanos. Había que limitar el régimen político de la monarquía absoluta, poner frenos a los poderes del rey concibiendo el principio de que la acción del Estado no tendría su fundamento en la voluntad del monarca, sino en las normas jurídicas.

Por ello, el constitucionalismo moderno del siglo XVIII presenta co­mo rasgo distintivo la afirmación de la libertad del individuo, el recono­cimiento de ciertos derechos a los que el individuo no puede renunciar, y la institucionalización del poder.

Aunque será objeto de estudio más adelante, es necesario señalar que el constitucionalismo difiere de ciertas doctrinas como el anarquismo y el marxismo, en que éstas teniendo como finalidad lograr la libertad del indi­viduo, pretenden lograrlo a través de la desaparición del Estado. El cons­

57 Bodin, J., Los seis libros de la República, cap. XI, CEC, 1991.

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titucionalismo tiene como premisa básica el reconocimiento de la necesi­dad de una comunidad política.

4. El contenido material del derecho constitucionalEl carácter fundamental del ordenamiento normativo constitucio­

nal, el núcleo central de la disciplina, es regular el conjunto de mate­rias relacionadas con la libertad del individuo y con el ejercicio del poder. ÍEs resolver, lo que Ekmekdjian58 explica gráficamente: la ten­sión ifftrínseca entre el poder y la libertad. Por ello se destacan dos tipos de normas:

a) Aquellas que reconocen derechos a los miembros del sistema, pre­rrogativas y potestades que son inalienables. Vale entonces recor­dar nuevamente que las cartas e instrumentos a los que hemos alu­dido: el Bill ofRights de 1689, la Declaración Francesa de 1789, la Declaración de Derechos del Pueblo de Virginia de 1776, y las diez primeras enmiendas de la Constitución norteamericana constituyen declaraciones generales cuyo contenido central es asegurar la libertad del individuo.

b) Las que institucionalizan el poder y lo organizan. Es fundamental comprender que el derecho constitucional moderno, cuando en aras de la protección de la libertad del individuo institucionaliza el poder, lo hace mediante la división de poderes. Supone, por lo tan­to, no sólo su limitación sino también que el poder está sometido al derecho.

El ordenamiento normativo, en consecuencia, llevará adelante en este aspecto el diseño del sistema estableciendo los órganos fundamentales del Estado como el Poder Legislativo, Ejecutivo, Judicial, los órganos de control y las competencias de cada uno de ellos. En otras palabras, la distribución del poder.

Teniendo en cuenta los contenidos aludidos podemos definir al dere­cho constitucional, siguiendo a, Luis López Guerra,59 como el sistema

58 Ekmekdjian, M., Manual de la Constitución argentina, Desalma, 1991, pp. 3 y 4.59 López Guerra, Luis, Introducción al derecho constitucional, Tirant lo Blanch,

1994. p. 18.

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normativo que regula, por un lado, fas posiciones jurídicas fundamen­tales de los individuos frente al Estado/y, por el otro, la distribución del poder entre los principales órganos de éste,/Todo ello, en garantía de la libertad del individuo _en una comunidad política organizada. Estas normas, además, por su carácter fundamental y definidor tienen rango de superiores y las restantes normas del ordenamiento deben adecuarse a ellas. j

II. L a C o n s t it u c ió n p o l ít ic a c o m o r e a l id a d s o c ia l

Es necesario resaltar la importancia de la realidad social en la teoría de la Constitución.. J^ara comprender esto debemos considerar la idea de organización de Heller,60 jiaVá quien significa acción concreta de gru­pos e individuos para dar forma a la cooperación. ¡

La situación política real en un sistema se renueva constantemente mediante actos de voluntad humana que implican cooperación, y el Estado aparece en su existencia y modo concreto al adquirir la realidad social, a través de la Constitución, ordenación y forma. Dicho en otras palabras, normalidad como normatividad y así, el autor citado precedentemente di­ce que el derecho constitucional inglés se formó por el mero hecho de hacerse conscientes determinadas reglas de previsión a las que se les re­conoció valor positivo.

Lo importante entonces es la realidad social lo que significa que la Constitución no es sino inmanencia de las situaciones y estructuras so­ciales del presente. Ello lleva al legislador originario a obrar únicamente sobre el cuerpo social existente. Nada más inútil que la tarea de intentar diseñar un modelo constitucional divorciado de la realidad social, o intentar trasplantar una Constitución de un país a otro.

La conclusión, por lo tanto, es que la estructura política real de un Estado no es la creación normativa constitucional sino la conformación de la realidad social y si la normatividad (orden constitucional) quiere ser vigente ha de ser la “expresión y sistematización” de aquella realidad subyacente, conforme a García Pelayo.61

Esta concepción motivó ataques en contra del Estado liberal por parte de las corrientes socialistas atacando fundamentalmente la teoría

6(1 Heller, H., Teoría del Estado, México, Fondo de Cultura Económica, 1942, p. 127.61 García Pelayo, M., Obras completas, Madrid, CEC, 1991, pp. 247 y 248.

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racional normativa de la Constitución. El argumento central afirma que dictar la norma fundamental significa legitimar una situación fác- tica de desigualdad y además, contar con el valor y la fuerza del dere­cho (coacción) para asegurar la situación de poder social. Para remo­ver tales obstáculos deberá entonces hacerse frente al orden jurídico establecido.

Vale en la presente cuestión destacar la opinión de Lassalle lo que, textualmente, dice: “Los problemas constitucionales no son primaria­mente problemas de derecho, sino de poder, la verdadera Constitución de un país sólo reside en los factores reales y efectivos de poder que en este país rigen, y las constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas mas que cuando dan expresión fiel a los factores de poder im­perantes en la realidad social”62. Niño63 repara en estas cuestiones, resal­tando la conexidad entre el constitucionalismo y el contexto socio-es­tructural de un sistema y los condicionamientos y las consecuencias que ello acarrea, en el ámbito de la prescripción normativa.

III. L a c o n s t it u c ió n ju r íd ic a d e l E s t a d o c o m oFUENTE PRINCIPAL DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Dentro del sistema de normas que conforman el derecho constitucio­nal debemos identificar aquel texto único, de rango superior (super ley), codificado, integrado por normas sistematizadas e interrelacionadásj que tienen una fuerza vinculante y un procedimiento para su reforma de ca­rácter especial.

Se trata de aquel conjunto de preceptos jurídicos fundamentales y su­premos que se refieren a la estructura básica del Estado y qué las demás normas jurídicas /ólo tienen, respecto de él, una importancia subordina­da y jurídicamente derivada.

El concepto Constitución ofrece una pluralidad de formulaciones. Para Burdeau,64 la Constitución significa “el estatuto del poder”, teniendo una doble articulación.

Por un lado, la vinculación del poder con la idea del derecho impo­niendo este último las directivas y exigencias para su ejercicio y Consti­

62 Lassalle, F., ¿Qué es una Constitución?, Madrid, CEC, 1989.63 Niño, C., Fundamentos de derecho constitucional, Astrea, 1992.64 Burdeau, G., Derecho constitucional e instituciones políticas, Madrid, Editora

Nacional, 1981.

LA TEORIA DE LA CONSTITUCIÓN 73

tución. De esta forma, el poder político se convierte en una institución estatal y el Estado, entonces, ejerce un poder que encuentra su funda­mento y fines en el derecho que regula las relaciones entre gobernantes y gobernados, de acuerdo con supuestos legitimos para su ejercicio.

Por otro lado, la consideración de que la Constitución es el estatuto con arreglo al cual los gobernantes ejercen el poder y es, su función pri­mordial, convertir a éstos en sólo agentes de su ejercicio, privándolos de su propiedad.

En tal sentido, Duverger65 afirma que: “las disposiciones de la Consti­tución se imponen a todos los gobernantes que no pueden modificarla, sino que tienen que conformarse a ella; esta conformidad se realiza me­diante órganos especiales que pueden hacer fracasar las decisiones de los gobernantes contrarias a la Constitución...”; “Generalmente, una parte de las Constituciones escritas contiene una enumeración de los derechos y libertades reconocidas a los ciudadanos”.

Otros autores, como Kaufmann,66 desvalorizan la noción de Constitu­ción desde el punto de vista de la norma jurídico-positiva, y afirman que la Constitución propiamente dicha no es un texto escrito sino “las fuer­zas reales, sociológicamente dadas” que son las verdaderas creadoras y transformadoras del marco establecido por el derecho constitucional.

La Constitución, en palabras de Alberdi, constituye la carta de nave­gación para dirigir los destinos del país. En ella se reconocen una serie de valores, principios y procedimientos que, en garantía de los que for­man el sistema, establecen las reglas de juego básicas para el funciona­miento de la sociedad.

Respecto del contenido de las Constituciones, no existe un modelo universal. De hecho, puede incluirse todo dentro de este texto, desde la división de poderes, la competencia y limitaciones del titular del Poder Ejecutivo, los principios que deberán regir en la política económica hasta los límites máximos de inflación que puede sufrir un Estado (Constitu­ción de Brasil). Este tema se relaciona con la técnica constitucional que más adelante veremos.

La doctrina.constitucional mayoritaria señalaren principio, como nota común, los siguientes contenidos en las Constituciones, a saber:

65 Duverger, Maurice, Instituciones políticas y derecho constitucional, Ariel, 1970, p. 86 en adelante.

66 Kaufmann, E., Zur probleinatik des volkswillens, cit. García Pelayo, Obras com­pletas, CEC, p. 307.

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1) Enunciación de los principios ideológicos, los objetivos y los valo­res fundamentales que presiden la finalidad constituyente. Se en­marca en estos contenidos, generalmente, la forma de Estado, la ti­tularidad de la soberanía, la estructura territorial y los fines generales que se propone la comunidad política (preámbulo, idea­rio, etcétera).

2) Reconocimiento de un conjunto de declaraciones, derechos y ga­rantías de todos los que forman el sistema, incluyéndose las perso­nas (ciudadanos y extranjeros) y los grupos que forman el Estado.

Las Constituciones reconocen ciertos derechos fundamentales de ran­go superior, que no admiten limitación alguna, mientras que otros admi­ten ser reglamentados en virtud del desarrollo y evolución de la sociedad (caso del derecho de propiedad). También se establecen derechos colec­tivos que corresponden a ciertos grupos sociales, étnicos o culturales.

3) Institucionalización del poder, creando órganos y asignándole a cada uno de ellos una competencia definida. También se establece la re­lación reciproca entre los distintos órganos, entre éstos y las perso­nas integrantes del sistema.

Se hace referencia a los tres poderes, Legislativo, Ejecutivo y Judicial, su composición, organización, competencia y funciones. En cuanto al Poder Legislativo, se arbitra de forma especial el procedimiento de for­mación y sanción de las leyes. Algunas Constituciones también estable­cen los órganos de control de la actividad pública y del gobierno.

4) Establecimiento de la distribución territorial del poder del Estado.Así, su conformación podrá ser confederal, Federal o unitaria (cen­tralizada). >

J) Proclamación de ciertos principios programáticos que conciicionan u orientan la acción futura del Estado, o proponen lineas directri­ces de acción cuando se logren determinados objetivos.

Tales principios constituyen normas de carácter programático que no son de inmediata aplicabilidad, m exigibles, por parte de los miembros del sistema, ante el Poder Judicial. Su vigencia o realización depende de otros factores o metas que debe lograr el Estado.

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A modo de ejemplo podemos citar a la Constitución italiana que, en su artículo 3o., asigna al Estado la misión de: “remover los obstáculos de orden económico y social que, al limitar de hecho la libertad e igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización políti­ca, económica y social del país”. También el artículo 118 de la Constitu­ción argentina, al referirse al establecimiento de juicios por jurados.

6) Regulación del procedimiento de reforma de la Constitución.Dado que la Constitución es la ley fundamental del Estado, que deriva

del ejercicio del poder constituyente, y que este poder, a su vez, emerge de la soberanía del pueblo, su reforma podrá hacerse si se cumplen deter­minados requisitos formales. De la articulación de tal procedimiento re­sultará si la ley fundamental podrá calificarse de flexible o rígida.

La doctrina ha distinguido entre la parte orgánica y la parte dogmática de la Constitución, haciendo alusión a que la primera trata sobre el con­junto de derechos, valores, principios y garantías que se declaran y reco­nocen como fundamentales en el sistema, y la segunda se refiere al poder y su institucionalización.

Lo deseable en un sistema político es que su Constitución tenga el máximo de vigencia y efectividad de manera tal que todos sus destinata­rios ajusten su conducta a ella. Si, por el contrario, esto no se cumple y la conducta general de la comunidad no es acorde con los principios, valo­res y procedimientos que ella establece, estaríamos frente a lo que Lassa- lle denomina “una mera hoja de papel”.

Esto se relaciona con la noción de los sentidos mínimo y pleno de la expresión constitucionalismo. Cuando las normas que se dictan en un sis­tema satisfacen los contenidos estipulados en la ley suprema estamosl i c l i t v - d i L U l i O l U U C i O i i a i i O i l i Ü p iL - l lU .

El paradigma de tal situación puede encontrarse en el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 cuando dice: “Toda sociedad en la que no está asegurada la garantía de los dere­chos, ni determinada la separación de los poderes no tiene Constitución”.

El sentido mínimo del constitucionalismo se define por la exigencia de una Constitución en el vértice superior del ordenamiento normativo. No hay, pues, otra requisitoria que la existencia foimal de una norma bá-

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