TOseptiembre2012

TEMPUS OCTOBRIS, SEPTIEMBRE 2012

TEMPUS OCTOBRIS, SEPTIEMBRE 2012 1

TEMPUS OCTOBRIS Boletín de Apoyo al Manifiesto por la despolitización y la independencia

judicial (Edición de septiembre del año 2012)

Diocleciano y Maximiano, emperadores romanos de la Tetrarquía. Basílica de San Marcos, Venecia.

PRO IUSTITIA LIBERTAS

EQUIPO DE REDACCIÓN Y DIRECCIÓN

Esther Fernández Arjonilla y Jesús Manuel Villegas Fernández.

IDEARIO EDITORIAL

Tempus octobris es una revista electrónica gratuita, de periodicidad mínima bimensual, en defensa de la independencia judicial. Aunque no hace suya ninguna posición ideológica -salvo los principios de la Constitución Española de 1978- está abierta a colaboraciones de todas las tendencias, de las que responden sus autores a título personal, sin más limitación que el respeto a la Ley.



SUMARIO

Página 2. Editorial: La Bastilla judicial. Página 3. Democracia Judicial, Jesús Manuel Villegas Fernández. Páginas 4-8. La mente emocional, Francisco Benito. Páginas 9 a 17. La doctrina Parot. Posición TC y TEDH, Ernesto Carlos Manzano.

EDITORIAL: LA BASTILLA JUDICIAL

España, no obstante la gravedad de la crisis, disfruta de una relativa tranquilidad. Aunque los ciudadanos estén preocupados, la vida discurre como siempre. La gente trabaja, descansa y aparentemente el sistema se mantiene.

Es cierto que la sociedad sigue respirando, mas con ventilación asistida. Padecemos una enfermedad potencialmente mortal. Cada vez más personas ingresan en las fantasmales huestes del desempleo, pero el Estado social les sigue proporcionando ayudas económicas, formativas, atención médica…Esta red capilar que irriga la asistencia por todo el territorio es alimentada desde Bruselas y, en última instancia, por las arcas germanas. ¿Hasta cuando? Resulta difícil imaginar que un día se cierre el grifo. En realidad, nadie se lo cree: “Los alemanes no nos abandonarían; no somos griegos, sin nosotros Europa se hunde. Somos una potencia mundial”. Ojalá estas letanías sean acertadas, porque, en caso contrario, nos despeñaremos por el abismo. En una sociedad globalizada donde Asia y América ofrecen tecnología, mano de obra barata y destinos turísticos paradisíacos, nuestro país posee poco margen para competir. Ante ese panorama es muy difícil explicar a un ciudadano en paro que debe mantener a un juez, ese señor distante que gana tres mil pavos al mes y que, por si fuera poco, está atornillado a su plaza por su condición de funcionario. Que nos quiten los permisos, que nos bajen sin parar el sueldo o que nos hagan fichar les parece a la mayoría poca cosa. ¡Qué se aguanten como los demás políticos ¡ Esa es nuestra tragedia, que nos equiparen a la casta parásita que se han enriquecido a costa de los negocios inmobiliarios y los pasteleos especulativos. Los políticos-togados han repetido hasta la ulceración lingual que “el CGPJ es un órgano político” y nos han terminado metiendo a todos en el mismo saco. Pero es un burdo embuste. Los jueces nos asemejamos más a cirujanos o ingenieros, puesto que resolvemos problemas sociales mediante la razón jurídica. Somos trabajadores de la cosa pública, no Ministros o Diputados. Nuestro poder no es político, sino constitucional. Ha llegado el momento de explicar al pueblo español que nosotros estamos con ellos, no con una oligarquía política que siempre nos ha despreciado, ya sea de derechas o izquierdas. Y más vale que lo hagamos pronto y bien porque para muchos las puertas de la bastilla abren paso a los palacios de Justicia.



DEMOCRACIA JUDICIAL

Jesús Manuel Villegas Fernández, magistrado

Ruinas griegas de Agrigento, moderna estatua a Ícaro

La carrera judicial es un gigante postrado. El día que logre incorporarse, el poder político temblará.

Con esa idea en mente he lanzado junto con Ernesto Carlos Manzano (el autor del Manifiesto de los 1.400 y Secretario General de la Plataforma por la Independencia Judicial) la propuesta de “Democracia Judicial”.Se trata de una carta a título particular abierta a toda la judicatura, especialmente a los decanos, para que incluyan en el orden del día de las próximas juntas un pronunciamiento a favor de:

“ la articulación de un sistema de representación democrática de toda la carrera judicial basado en el principio un juez/un voto”.

Es un principio muy semejante al que aprobó la Junta de Jueces de Bilbao con fecha de 21 de enero de 2009. Nadie hizo caso, como era de esperar. No es de extrañar, pues, que sigamos apareciendo ante la opinión pública como una casta de holgazanes parásitos asimilados al poder político. Mientras otros hablen por nosotros, seremos el chivo expiatorio de los poderosos. Nuestro objetivo es la futura creación de un ámbito donde todos los jueces españoles expresen su opinión mayoritaria: Junta o Convención Nacional, Asamblea General, Reunión virtual, Comité, referendum, consulta…Es pronto para esbozar una todavía un modelo. Por eso os pedimos a todos los que queráis ayudarnos que nos escribáis para formar un grupo de estudios de donde resulte un texto formalizado. Estas son nuestras direcciones:

Ernesto Carlos Manzano, magistrado del juzgado de lo penal 6 de Granada. [email protected]

Jesús Manuel Villegas Fernández, magistrado del juzgado de instrucción 3 de

Guadalajara. [email protected]



LA MENTE EMOCIONAL

Francisco Benito, magistrado

El autor, colaborador habitual de la revista Tempus en temas científicos, hace un repaso de los últimos descubrimientos en el estudio de las emociones. Emoción y razón, ya desde los estoicos, aparecían como conceptos contrapuestos. Y, en concreto, se recomendaba a los jueces que, antes de resolver, prescindieran de su lado más intuitivo. Pero, ¿qué son exactamente las emociones?; ¿debemos los jueces escucharlas antes de dictar sentencia?

(Casa Curtius, Lieja)

Hasta hace relativamente poco se creía que el interior de la mente humana era inaccesible a la observación empírica. Nuestra jurisprudencia, sigue hablando del “arcano” de nuestra psique, y recurriendo a las presunciones o a razonamientos indiciarios para probar el animus del reo o la intención de los contratantes. Pero la ciencia actual, a través de técnicas de neuroimagen, está proporcionando datos objetivos. Algunos sueñan con descifrar los pensamientos siguiendo el patrón electroquímico de nuestro cerebro. Esa meta, hoy por hoy, es fantasía. Sin embargo, sí que se están identificando determinadas respuestas fisiológicas ante ciertas emociones, como el miedo o el asco. Un reciente estudio publicado este año por Suzanne Oosterwijk et al (NeuroImage 62 (2012) 2110–2128) muestra la activación de determinadas áreas cerebrales como correlato de algunos estados emocionales (véase también Janina Seubert y Christina Regenbogen, Mente y Cerebro 2 (2012), 38-42). ¿Sería inconstitucional el uso forense de tales métodos?; es más, ¿incluso para las oposiciones a judicatura o elecciones políticas? Imaginemos que una máquina detectara el odio del acusado hacia la víctima; o los sentimientos racistas de un candidato a la política o el poder judicial. ¿Debería usarse?



OBITER DICTA. Aprende inglés con Tempus:

Why are judges so cold? Because they are just-ice.

Francisco Benito: 1.- Las emociones son sentimientos intensos que provocan reacciones involuntarias. Es algo que nos sucede. No podemos elegir nuestras emociones ni decidir cuándo tendrán lugar.

La mente emocional es mucho más veloz que la mente racional. Esa velocidad, en que las emociones pueden apoderarse de nosotros antes de que seamos plenamente conscientes de lo que está ocurriendo, cumple un papel esencialmente adaptativo: movilizarnos ante situaciones urgentes sin pérdida de tiempo en valorar si reaccionamos o no y, en su caso, cómo hacerlo. Tienen que ver con la supervivencia. Si nuestros ancestros, ante tales situaciones, se hubieran detenido para realizar un juicio racional, a buen seguro no hubieran sobrevivido.

Pero esa modalidad rápida de percepción sacrifica la exactitud a la velocidad,

confiando en las primeras impresiones y reaccionando a la imagen global, captando las cosas como una totalidad y dejando de lado la evaluación cuidadosa de los detalles. La rapidez hace imposible la reflexión analítica deliberada, que es lo que constituye el rasgo característico de la mente pensante. Las acciones que brotan de la mente emocional conllevan una fuerte sensación de certeza, derivada de la forma simplificada de ver las cosas y que deja perpleja a la mente racional: ¿por qué he hecho esto?

Por las razones indicadas, la valoración de la necesidad de actuar debe ser

automática (el tiempo transcurrido entre el estímulo y la respuesta emocional puede ser casi instantáneo) y tan rápida que ni siquiera entre en la consciencia (tiene lugar incluso antes de que sepamos qué está ocurriendo). No expondré aquí las razones neurobiológicas que subyacen a las afirmaciones anteriores (básicamente, el circuito límbico cuyo foco está en la amígdala y la vía tálamo-amígdala-lóbulo prefrontal, sin olvidar otras estructuras como el hipocampo, el locus ceruleus; y los neurotransmisores llamados catecolaminas).

La ventaja de todo ello es patente puesto que, según decimos, la mente

emocional puede captar una realidad (emocional) en un instante, haciendo juicios inmediatos, meramente intuitivos, de la situación de que se trate. El inconveniente es que esas impresiones y juicios intuitivos instantáneos pueden estar equivocados. Se trata, pues, de una respuesta rápida pero tosca.El tiempo de duración de una emoción intensa es muy breve, dado que resultaría inadaptado que la emoción secuestre al cerebro –y al propio cuerpo-- por largo tiempo, sin importar el cambio de las circunstancias. Para que las emociones perduren, el estímulo desencadenante debe ser sostenido, evocando la emoción continuamente (v. gr. la tristeza). Entraríamos así en un estado de ánimo, con un tono afectivo menos intenso para nuestra forma de percibir y de actuar.

(Sigue en la página 7)



Obiter dicta: ¿SON LOS JUECES JAPONESES MEJORES QUE LOS ESPAÑOLES? Entre las divinidades sintoístas que el pueblo japonés adora, se encuentra un antiguo juez, modelo de honradez, el gran Itakura Sihheidé. Este magistrado tenía la costumbre de presidir su tribunal escondido detrás de un biombo, y de moler té durante las audiencias. " Por qué haces eso?" - preguntóle un día el daímio - Y el buen juez le contestó: "La razón que tengo para oír las causas sin ver a los acusados, es que hay en el mundo simpatías, y que ciertas caras inspiran confianza y otras no; y viéndolas, estamos expuestos a creer que la palabra del hombre que tiene rostro honrado es honrado, mientras la palabra del que tiene rostro antipático no lo es. Y esto es tan cierto, que antes de que abran la boca los testigos, ya decimos al verlos: éste es un malvado; éste es un buen hombre. Pero luego, durante el proceso, se descubre que muchos de los que nos causan mala impresión son dignos de cariño, y, al contrario, muchos de los agradables son inmundos. Por otra parte, yo sé que aparecer ante la justicia, aun cuando se es inocente, resulta una cosa terrible. Hay personas que, viéndose frente al hombre que tiene entre sus manos su suerte, pierden toda energía y no pueden defenderse, y parecen culpables sin serlo. El daímio exclamó: " Muy bien,pero...por qué te entretienes en moler té? ". “Por esto que voy a responderte " - murmuró el juez -. Y le dijo: " Lo más importante para juzgar, es no permitir a la emoción dominarnos. Un hombre de verdad bueno y no débil, no debe nunca emocionarse; pero yo no he logrado aún tanta perfección, y así, para asegurarme que mi corazón está tranquilo, el medio que he encontrado es moler té. Cuando mi pecho está firme y tranquilo, mi mano también lo está, y el molino va suavemente, y el té sale bien molido; pero, en cambio, cuando veo salir el té mal molido, me guardo de sentenciar".

Extracto transcrito del libro " El Japón heroico y galante ", de E. Gómez Carrillo.



OBITER DICTA: EL caso Bretón y la imaginería cerebral.

La prensa viene regodeándose con el famoso “caso Bretón”, donde se investiga a una padre que supuestamente habría matado a sus dos hijos para, acto seguido, deshacerse de los cadáveres quemándolos en un horno. Han aparecido algunos restos óseos, si bien los informes periciales son contradictorios y parecen existir graves dificultades para un análisis genético. ¿Sería admisible como indicio incriminatorio un registro cerebral del procesado del que emergiera un patrón fisiológico revelador de odio, agresividad o asco ante sus hijos?

Francisco Benito:

2.- El primer impulso, pues, ante cualquier situación emocional procede del corazón, no de la cabeza. Primero están los sentimientos, luego los pensamientos.

Hay un segundo tipo de reacción emocional, más lenta que la antes descrita. Se

origina en nuestros pensamientos y es más deliberada, puesto que solemos ser conscientes de los pensamientos que conducen a ella. En este caso, hay una valoración más amplia de la situación, y los pensamientos (la cognición) determinan el tipo de emociones que se actuarán. Tras la valoración, tiene lugar la respuesta emocional apropiada. Se trata de emociones más complejas.

Existen, por tanto, caminos rápidos y lentos hacia la emoción. Uno, a través de

la percepción inmediata; el otro, a través de la inmediación del pensamiento reflexivo. Y también existen emociones que vienen porque uno las evoca (así, sentimientos intencionalmente manipulados; evocación de recuerdos tristes…).

Podemos decidir sobre qué pensar, aunque no podamos saber qué emoción

concreta activará un determinado pensamiento. Los recuerdos felices nos alegran; los melancólicos, nos entristecen. Pero la mente racional no suele decidir qué emociones debemos tener, sino que nuestros sentimientos nos asaltan como un hecho consumado. Lo único que la mente racional puede controlar es el curso que siguen estas reacciones (no podemos decidir, por lo general, cuándo estar furiosos).

3.- La lógica de la mente emocional es asociativa. Considera a los elementos que activan el recuerdo de una determinada realidad, como si se tratara de esa misma realidad. Así, los símbolos y los rituales religiosos tienen poco sentido desde el punto de vista racional, porque se expresan en el lenguaje (simbólico) de la emoción, del corazón.

Con las reglas de la mente emocional, en que un elemento significa otro, las cosas no están necesariamente definidas por su identidad objetiva. Lo que realmente importa es cómo se perciben: las cosas son entonces lo que parecen, y lo que algo nos recuerda puede ser mucho más importante de lo que es. Mientras que la mente racional establece conexiones lógicas entre causas y efectos, la mente emocional es indiscriminatoria y relaciona cosas que simplemente comparten rasgos similares. Aquí el tiempo no existe, como tampoco la ley de causa-efecto; todo es posible. El método psicoanalítico consiste, en buena medida, en descifrar y desvelar el significado de tales sustituciones.

(Sigue en la página 9)



OBITER DICTA

No todos están conformes con que el juez deba prescindir de sus emociones al impartir justicia. He aquí una interesante opinión discrepante de la magistrada Garbiñe Biurrún -concedida en una entrevista, Euskonews & Media 198. zbk (2003 / 02 / 7-14).

- Ustedes los jueces, a la hora de tomar decisiones, tendrán que dejar a un lado las emociones y regirse por la racionalidad.

Sí, pero no crea. En algunos casos las emociones también inciden en nuestras decisiones. Cuando la ley va en contra de los marginados, por ejemplo, por supuesto que te conmueves, pues sabes que lo han hechos forzados por la necesidad. Es más, sabes que si su vida ya era mala, la pena no va a hacer más que empeorarla. Así que cuando no se puede tomar una decisión propicia al respecto, nuestro "corazón" tiene mucho que decir. Al hilo de eso, me viene a la mente una frase de un juez amigo mío, que decía lo siguiente : "Cuando sé que la justicia no puede hacer nada, tengo que recurrir a la piedad". Incluso, además de tener mucha lógica, la piedad ha ayudado muchas veces a avanzar al Derecho.

-¿Por ejemplo?

Esa ley surgió en la Francia del siglo XIX, cuando una mujer robó pan para que sus hijos pequeños, presos de la hambruna, pudieran comer. Su caso consiguió conmover al juez y dijo que no podía castigar a aquella madre. Esa misma ley, a su vez, se ha aplicado en nuestros días para casos de conciencia, como es el caso de los insumisos. También ha tenido mucho que ver a la hora de suprimir la pena capital o de denunciar la situación de los esclavos cuando la esclavitud estaba vigente.

OBITER DICTA

El caso narrado por la entrevistada recuerda a un episodio de la novela “Los Miserables”, de Víctor Hugo. Pero no hay que acudir a la literatura. Julia Haenni, magistrada de la Corte Federal Suiza propugna que el juez debe guiarse por el “sentido de justicia” (sense of justice), el cual surge de un “sentimiento intencional” (intencional feeling) (German Law Journal, vol 13, No.03, 2012).



OBITER DICTA

El psicólogo, premio Nobel de economía, Daniel Kahneman en su reciente libro “Pensar rápido, pensar despacio” (2012) distingue dos sistemas mentales de toma de decisiones, a saber: el S1, rápido e intuitivo, basado en las emociones; y el S2, lento y racional, basado en la lógica. El primero conduce a veces a errores. En cambio, la filósofa Martha Nussbaum, aconseja claramente la decisión emocional para jueces y abogados en su obra “Justicia poética”.

En muchos sentidos, la mente emocional es infantil, y cuanto más infantil, más

intensa es la emoción. El pensamiento aquí es categórico; personalizado y centrado en uno mismo; autoconfirmante ya que sólo se centra en lo que confirma nuestras creencias. La mente racional puede refutar una creencia y reemplazarla por otra distinta, porque el razonamiento opera apoyándose en evidencias objetivas. La mente emocional, en cambio, toma a sus creencias por la realidad absoluta y deja de lado toda evidencia en sentido contrario. De ahí que resulte tan difícil razonar con alguien que se encuentra conmocionado emocionalmente: nada importa la contundencia lógica de los argumentos si no se acomodan a la convicción emocional del momento. 4.- Cuando alguno de los rasgos de un suceso se asemeja a un recuerdo del pasado cargado emocionalmente, la mente emocional responde activando los sentimientos que acompañaron al suceso en cuestión. El pasado se impone al presente. La mente emocional reacciona al momento presente como si se hallara en el pasado. Si la valoración es rápida y automática, no comprendemos que lo que sirvió en algún momento pasado tal vez no sirva para el presente. Y si el sentimiento es vago y difuso, es muy posible que no nos demos cuenta de la reacción emocional que tiñe sutilmente nuestra respuesta. Nuestra mente emocional se sirve, entonces, de la mente racional para sus propósitos. Explicamos nuestros sentimientos y nuestras reacciones justificándolas en términos del momento presente, sin comprender la influencia de la mente emocional. Podemos no saber lo que realmente está ocurriendo, aun con la convicción de que sí lo sabemos. La mente emocional ha secuestrado a la mente racional y la ha puesto a su servicio. 5.- El funcionamiento de la mente emocional está dirigido por el sentimiento concreto prevalente en un determinado momento. Cada sentimiento tiene su repertorio característico de pensamientos, reacciones y recuerdos. Y ese repertorio permanece activo en la memoria selectiva. Una parte de la respuesta de la mente ante una situación emocional consiste en reorganizar los recuerdos y las alternativas de acción, de forma que las más relevantes se hallen en la parte más importante de la jerarquía y, en consecuencia, se actualice más rápidamente. Cada emoción principal tiene su rúbrica biológica característica, una pauta de cambios radicales que implican al cuerpo cuando esa emoción llega a ser preponderante. (Estas notas están basadas en los trabajos de investigación de P. EKMAN y S. EPSTEIN, recogidos por D. GOLEMAN en uno de

los Apéndices de su conocida obra "La inteligencia emocional", de la que son mero resumen divulgativo)

OBITER DICTA: ¿La solución al problema?

El filósofo español Daniel González Lagier en su libro “Emociones, responsabilidad y Derecho” (2012) establece los requisitos de racionalidad de la decisión emocional:

1) Basarse en creencias o evaluaciones justificadas; 2) Ser adecuada a la creencia evaluada; 3) Poseer la suficiente intensidad; y 4) Ser útil para promover estrategias adecuadas, no sólo en el ámbito de la satisfacción personal sino en el social o moral.



LA DOCTRINA PAROT. POSICION DEL TC Y DEL TEDH

Ernesto Carlos Manzano, Magistrado El autor adelanta uno de los apartados de su libro “La Ejecución penal. Estudio crítico legal y jurisprudencial sobre una materia olvidada” (editorial Dykinson, versión electrónica). Es el análisis más técnico y exhaustivo que se haya publicado sobre la materia, donde el jurista deja a un lado la palabrería del demagogo. A).- Introducción

En nuestro código penal vigente, fuera de los casos de delito continuado (art.74) o de concurso ideal (art. 77) en los que la solución prevista es la imposición de una nueva pena distinta a las de las diversas infracciones cometidas, para los supuestos de concurso real, la solución arbitrada responde a un doble sistema: a).- Un sistema de acumulación material puro cuando las penas impuestas son de posible cumplimento simultáneo (art. 73), y b).- Un sistema mixto de acumulación material y jurídica cuando el cumplimiento de las penas debe efectuarse de manera sucesiva (arts. 75 y. 76), por cuanto que en estos últimos supuestos, aun partiendo de la acumulación material, establece un doble tope o límite máximo de cumplimiento. Uno de carácter relativo, consistente en el triple del tiempo de la pena más grave impuesta, y otro de carácter absoluto cifrado en 20 años como regla general pero que en algunos casos excepcionales puede alcanzar duraciones comprendidas entre los 25 y los 40 años (art. 76.1. letras a, b, c y d, tras la reforma introducida por LO 7/2003). Límites máximos de cumplimiento temporal que serán de aplicación, tras la correspondiente tramitación del cauce incidental que contempla el artículo 988 LECr (en la redacción dada por la Ley 13/2009), “aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos, si los hechos, por su conexión o el momento de su comisión pudieran haberse enjuiciado en uno solo" (art. 76.2 CP).

Este segundo sistema de acumulación legal de penas, consistente esencialmente

(como aclara la STS 16-03-2010) en “establecer un tope” a la mera acumulación material, constituye un beneficio legal cuya aplicación es una cuestión de legalidad ordinaria (SSTC 237/1998 y 191/2002) y que, como ha recordado reiteradamente el TS (SSTS 605/2008, 55/2009, 465/2009, 487/2009 y 952/2009, entre otras), tiene su fundamento tanto en razones de política criminal (a las que básicamente respondería el límite relativo del triplo del tiempo de la pena más grave) como, sobre todo (caso de los límites absolutos), en razones de humanismo penal y penitenciario asentadas en la prohibición constitucional de penas inhumanas y degradantes que consagra el artículo 15 CE y, de manera especial, en los fines de reeducación y reinserción social que, conforme al mandato establecido en el artículo 25.2 CE, deben orientarse las penas privativas de libertad y que difícilmente podrían alcanzarse con una privación de libertad excesivamente prolongada en el tiempo, encontrando además su amparo en el art. 24 CE, tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional (STC 125/1987).

Pero este peculiar sistema de acumulación jurídica de penas que contempla

nuestra actual código no es enteramente novedoso, pues la necesidad de arbitrar una fórmula jurídica que moderase los inaceptables efectos propios de un sistema de cumplimiento basado en la mera acumulación cuantitativa estuvo ya presente en los códigos penales de 1870 (art. 89.2 ), 1928 (art. 163.1 ), 1932 (art. 74 ) y 1944-1973 (70.2), todos los cuales introdujeron límites jurídicos a la idea del cumplimiento sucesivo de



las penas privativas de libertad mediante la fijación de ciertos topes cuantitativos similares al del vigente artículo 76.1 CP.

Lo que sí resultan sustancialmente novedosas son las restricciones

excepcionales que a esos límites acumulativos máximos se introdujeron en nuestro código en virtud de la reforma llevada a cabo por la LO 7/2003 de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, en cuyo artículo 78 (ligeramente modificado posteriormente por LO 5/2010) se contemplan prescripciones especiales para los supuestos en que, como consecuencia de dichas limitaciones, la pena efectiva a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las penas impuestas, facultando al tribunal en unos casos o imponiéndole en otros (los de condenas de 25 a 40 años) que los beneficios penitenciarios se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias (es decir, a cada una de ellas). Y ello, sin perjuicio de la facultad que expresamente se otorga al juez de vigilancia para poder acordar razonadamente la aplicación del régimen general de cumplimiento (es decir, que los beneficios penitenciarios se refieran a la pena límite máxima resultante) aunque con ciertas restricciones si se trata de delitos de terrorismo.

Tal y como se infiere de la propia exposición de motivos de la referida ley

orgánica de 2003, esta reforma, además de elevar los límites cuantitativos máximos para ciertos casos de delitos muy graves, quiso también que en estos mismos supuestos tales límites fuesen de cumplimiento efectivo cuando la pena acumulada a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las penas individuales impuestas, de tal modo que, a diferencia de lo que venía sucediendo en la aplicación del código anterior, los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional quedasen referidos a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias.

El legislador de 2003 partía, por tanto, implícitamente de que no era posible conforme al texto originario de 1995, ni menos aún conforme al código Penal de 1973, efectuar una interpretación de sus normas que hiciera posible hacer más real el cumplimiento efectivo de la condena límite impuesta aplicando los beneficios penitenciarios a cada una de las penas acumuladas. Pero, pese a ello, el Tribunal Supremo, a partir de su STS 197/2006 de 28 febrero estableció en orden a la ejecución acumulada de las penas impuestas conforme al código Penal de 1973 otra hermenéusis, dando lugar a la denominada doctrina Parot, para cuya construcción partió de la premisa de que en los casos de acumulación jurídica de condenas el límite máximo aplicable no constituia una nueva pena distinta de las acumuladas y que, por tanto la aplicación de los beneficios penitenciarios debia efectuarse sobre cada una de las condenas que deba cumplir sucesivamente el reo hasta llegar al límite máximo establecido.

Pero esta premisa base relativa a la naturaleza jurídica de la condena acumulada sobre la que el Tribunal Supremo artículó en 2006 esa doctrina aplicándola a todos los supuestos de penas impuestas conforme al código Penal anterior no era en modo alguno pacífica en aquel momento, ni en la doctrina científica ni en la propia jurisprudencia y práctica forense, por lo que desde el primer momento despertó la polémica acerca de si realmente se estaban o introduciendo vía interpretativa y contraria al reo una aplicación retroactiva de facto de la reforma de 2003. Vamos, pues, a analizar en los apartados siguientes el estado y evolución jurisprudencial seguido en esta materia por el Tribunal Supremo para, a continuación, exponer la posición



adoptada al respecto por el Tribunal Constitucional y comentar finalmente el reciente pronunciamiento que a este respecto ha efectuado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

B).- Evolución y posición actual del TS.

Como acabamos de exponer, la discusión relativa a si la pena privativa de libertad resultante de una acumulación jurídica constituye o no una nueva y única pena sustitutiva de todas las anteriores tiene una extraordinaria relevancia practica en orden al régimen de cumplimiento, pues de constituir una pena única (es decir una novación sustitutiva de todas las acumuladas) los beneficios penitenciarios se tendrían obligatoriamente que proyectar exclusivamente sobre ella y no, de considerarse lo contrario, sobre cada una de las penas que se fueran sucesivamente cumpliendo hasta llegar a ese tope legal. Pero, pese a su importancia, nuestro alto tribunal, hasta la citada sentencia de 2006, no había mantenido una posición debidamente clara y uniforme.

En efecto, tradicionalmente el TS había venido avalando tácitamente la práctica forense y penitenciaria de considerar ese límite máximo de cumplimiento resultante de la acumulación jurídica como una nueva pena a la que, por tanto, debían ser aplicados los beneficios penitenciarios legalmente previstos, aunque también lo hizo de forma explícita en muy contados casos antes y después de la entrada en vigor del código penal de 1995.

Así, durante la vigencia del código penal de 1973, su único pronunciamiento se produjo en la STS 529/1994 8 marzo en cuyo fundamento jurídico 5º declaró textualmente que “la pena señalada en el art. 70.2º CP el límite de treinta años en este caso, opera ya como una pena nueva, resultante y autónoma y a ella deben referirse los beneficios otorgados por la Ley, como son la libertad condicional y la redención de penas”, añadiendo más adelante que la distinta interpretación que había efectuado el órgano de instancia resultaba contraria al reo y al artículo 25 CE además de poco compatible con el artículo 59 de Reglamento Penitenciario de 1981 entonces vigente y concluyendo finalmente que “sobre la pena resultante, que podría ser el triplo de la más grave de las sanciones o bien el límite de treinta años, cuando aquel exceda de ese límite, es donde deben operar los beneficios penitenciarios y no distinguir, donde la Ley no distingue y contra reo”.

Y ese mismo criterio siguió el TS, tras la entrada en vigor del código penal de 1995, en las SSTS1003/2005 de 15 septiembre y 1223/2005 de 14 octubre, en la primera de las cuales indicaba, entre otras cosas que, el límite que contempla el artículo 76 “opera ya como una pena nueva, resultante y autónoma y a ella deben referirse los beneficios otorgados por la Ley como son la libertad condicional, permisos de salida, clasificación en tercer grado...”.

Pero, esta doctrina del TS experimentó un giro radical a partir de la ya mencionada STS 197/2006 de 28 febrero Pon. Sánchez Melgar (caso Henri Parot), en la que categóricamente afirmó que ese límite legal “no se convierte en una nueva pena distinta de las sucesivamente impuestas al reo ni, por consiguiente, en otra resultante de todas las anteriores, sino que tal límite representa el máximo de cumplimiento del penado en un centro penitenciario” o, como dice el artículo 76.1 C.P., “el máximo de cumplimiento efectivo de la condena”. Por consiguiente, al no constituir este límite una nueva pena, la referida



sentencia (recaída en relación a un caso de acumulación de condenas impuestas conforme al código penal de 1973) determinó que los beneficios penitenciarios existentes en esa legislación entonces vigente se debían de aplicar no a ese límite máximo de cumplimiento de privación de libertad de 30 años sino a cada una de las penas impuestas. Por consiguiente, hasta llegar a ese límite (tal y como señala la sentencia) “las varias penas se irán cumpliendo por el reo con los avatares que le correspondan y con todos los beneficios a los que tenga derecho” de modo que, como muy didácticamente explica también el TS, se principiará por el orden de la respectiva gravedad, aplicándose los beneficios y redenciones que procedan con respecto a cada una de las penas que se encuentren cumpliendo y, una vez extinguida la primera, se dará comienzo al cumplimiento de la siguiente, y así sucesivamente hasta que se alcance el límite máximo, llegado al cual se producirá la extinción de todas las restantes penas comprendidas en la condena total resultante de la acumulación jurídica.

Esta doctrina jurisprudencial (doctrina Parot) fue confirmada por otras sentencias posteriores del mismo alto tribunal (como las 924/2006, 583/2008, 734/2008, 898/2009, 1260/2009, 695/2011 y 1290/2011) y, así mismo, por las muy recientes sentencias de nuestro TC, constituyendo, por tanto, todavía al día de hoy, la consolidada posición oficial que mantiene el TS.

C).- Posición del TC.

Con fecha de 29 marzo de 2012 (BOE 27-04-2012) el Pleno del Tribunal Constitucional (SSTC 39/12, 40/12, 41/12, 42/12 43/12, 44/12, 45/12, 46/12, 47/12, 48/12, 49/12, 50/12, 51/12, 52/12, 53/12, 54/12, 55/12, 56/12, 57/12, 58/12, 59/12, 60/12, 61/12, 62/12, 63/12, 64/12, 65/12, 66/12, 67/12, 68/12 y 69/12) tuvo la ocasión de pronunciarse sobre la constitucionalidad de esta doctrina Parot al resolver diversos recursos de amparo que, con apoyo parcial del Ministerio Fiscal, fueron interpuestos contra ciertas resoluciones de licenciamiento definitivo de la Audiencia Nacional que habían hecho aplicación de la misma en condenas impuestas conforme a los artículos 70.2 y 100 del viejo CP 1973. En todos los recursos los demandantes de amparo alegaban fundamentalmente que tales resoluciones habían vulnerado el principio de igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE), el principio de legalidad penal –desde la doble perspectiva de la ilegitimidad del nuevo criterio interpretativo y la aplicación retroactiva de una ley desfavorable (art. 25.1 CE) – y su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en relación con el derecho a la libertad (art. 17 CE), sosteniendo que la nueva interpretación del cómputo de las redenciones sobre la totalidad de la condena realizada por esos órganos judiciales de ejecución les había generado indefensión e inseguridad jurídica. En tres de esas sentencias (las SSTC 58/12, 60/12 y 63/12) el fallo fue de inadmisión del recurso de amparo por no haber agotado el demandante la vía jurisdiccional ordinaria recurriendo en casación ante el TS el auto de acumulación o de licenciamiento definitivo dictado por la AN. En las demás, el TC si entró en el fondo. Pero, sin cuestionar en ningún momento la doctrina Parot aplicada (que entiende de la exclusiva competencia de la jurisdicción ordinaria), sólo en dos de ellas (SSTC 39/12 y 62/12) estimó el amparo al apreciar vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y, en



conexión con ambos, del derecho a la libertad personal, mientras que, por el contrario, ha rechazó íntegramente las demandas de amparo en sus restantes sentencias (si bien con alguno o algunos votos particulares en todas ellas) al no apreciar vulneración de ese derecho ni de ningún otro de carácter fundamental. Para llegar a estas conclusiones, el TC, recordando su consolidada doctrina ( 147/1988, 237/1998 y 31/1999), parte de la base de que no es su función fijar la interpretación de la legalidad ordinaria por lo que no le corresponde pronunciarse directamente sobre cómo ha de ser interpretado y aplicado al caso el art. 70 en relación con el art. 100 CP 1973, ni sobre cuál ha de ser el límite máximo de cumplimiento de las penas impuestas o el modo de computar las redenciones concedidas, pues todas ellas son decisiones de ejecución de lo juzgado que, de acuerdo con el art. 117 CE corresponden en exclusiva a los órganos judiciales, quedando, pues, limitado su cometido al examen de las decisiones judiciales impugnadas desde la perspectiva de los derechos fundamentales en juego, cuyo contenido se constituye en límite a la actuación judicial. Y, desde esta única perspectiva de análisis, el TC opta por respetar íntegramente la doctrina Parot llevada a cabo motivadamente por el TS en el ejercicio exclusivo de sus funciones jurisdiccionales, entrando a examinar, tan sólo, si las resoluciones judiciales dictadas por la Audiencia Nacional y TS aplicando esa doctrina han podido o no sobrepasar aquél límite. Y a este respecto, el TC considera que sólo en los dos casos mencionados (los de las SSTC 39/12 y 62/12), no en los restantes, se produjo vulneración de derecho fundamental, concretamente del derecho a la tutela judicial efectiva por quebrantamiento del principio de intangibilidad de unas resoluciones judiciales firmes que los propios tribunales sentenciadores habían dictado en fase de ejecución.

A tal efecto, nuestro Máximo Interprete Constitucional recuerda y precisa en estas sentencias que el derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes consagrado en el art. 24.1 CE como una de las vertientes del derecho a la tutela judicial efectiva no se circunscribe a los supuestos en que sea posible apreciar las identidades propias de la cosa juzgada formal, ni puede identificarse con este concepto jurídico procesal, sino que su alcance es mucho más amplio y se proyecta sobre todas aquellas cuestiones respecto de las que pueda afirmarse que una resolución judicial firme ha resuelto, conformando la realidad jurídica en un cierto sentido. Realidad que no puede ser ignorada o contradicha ni por el propio órgano judicial, ni por otros órganos judiciales en procesos conexos. Y añade, asimismo, que para perfilar desde la óptica del art. 24.1 CE el ámbito o contenido de lo verdaderamente resuelto por una resolución judicial resulta imprescindible el análisis de las premisas fácticas y jurídicas que permitieron obtener una determinada conclusión, pues lo juzgado viene configurado por el fallo y su fundamento determinante (STC 207/2000), por lo que la intangibilidad de lo decidido en una resolución judicial firme no afecta sólo al contenido del fallo, sino que también se proyecta sobre aquellos pronunciamientos que constituyen ratio decidendi de la resolución, aunque no se trasladen al fallo (STC 15/2006) o sobre los que, aun no constituyendo el objeto mismo del proceso, resultan determinantes para la decisión adoptada (STC 62/2010).

Es por ello que, a la vista de estas consideraciones, el TC llega a la conclusión de

que sólo en los dos casos citados se produjo la quiebra de la intangibilidad de una resolución firme vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto que la Audiencia Nacional, al dictar las resoluciones impugnadas, ya había conformado en



ambos procesos una realidad jurídica relativa a la ejecución de la pena privativa de libertad y creado una situación jurídica consolidada no sólo respecto de la ley aplicable, sino también respecto del criterio de cómputo de las redenciones conforme al cual venía ejecutando la pena que, sin embargo, ella misma procedió a ignorar en las posteriores decisiones recurridas en amparo, desconociendo así la eficacia de lo que ya había resuelto con carácter firme e intangible. Decisión esta que, como aclara el TC, en modo alguno puede quedar justificada por la sobrevenida aplicación de ese nuevo criterio interpretativo sentado por el Tribunal Supremo (doctrina Parot), porque los cambios de criterio jurisprudencial no pueden poner en cuestión la firmeza de ninguna resolución anterior ni justificar el desconocimiento de su eficacia y la vulneración del derecho a la intangibilidad de la realidad jurídica conformada por ella.

Por el contrario, en los demás casos, el TC no estima la alegada vulneración del

derecho a la tutela judicial en su vertiente de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes (art. 24.1 CE) ni, tampoco por esta causa, vulneración del derecho a la libertad personal (art. 17.1 CE), porque del análisis de las resoluciones judiciales aprobadas por el tribunal sentenciador en el proceso de ejecución de las penas privativas de libertad impuestas al demandante infiere que, antes de dictar las resoluciones cuestionadas en amparo, el tribunal sentenciador no había expresado en resolución firme ningún juicio que conllevase la fijación de un criterio distinto y más favorable sobre la forma de computar las redenciones de pena por trabajo distinto del aplicado por las resoluciones recurridas, ni que el recurrente tuviera una legítima expectativa concreta (derivada de la actuación previa de los órganos judiciales en la ejecutoria) de alcanzar su libertad en un momento distinto al resultante de las resoluciones judiciales recurridas.

D).- Posición del TEDH.

Pero cuando ya el panorama jurídico sobre esta materia parecía haber quedado definitivamente consolidado a raíz de este respaldo del TC a la doctrina Parot, la reciente Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 -07 -2012, caso Del Río Prada contra España (dictada con el acuerdo unánime de los siete magistrados componentes de la sala) ha supuesto un duro varapalo a la misma, por lo que, a buen seguro, es de esperar una nueva catarsis en la jurisprudencia de nuestro país sobre este tema de acumulación de condenas, salvo en el hipotético caso de que la Gran Sala del TEDH resuelva otra cosa en el reexamen del asunto que pueda llegar a efectuar a instancias de España (tal y como ha anunciado nuestro Gobierno que va a solicitar), si es que previamente dicha solicitud supera el filtro de admisibilidad del colegio de cinco jueces previsto en el texto del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en adelante, CEDH).

Y la referida STEDH, caso de devenir definitiva, tendrá que provocar

necesariamente un nuevo cambio sustancial de nuestra doctrina jurisprudencial por cuanto que si bien es cierto que las sentencias de este tribunal europeo tienen carácter declarativo y no ejecutivo, también lo es que tienen carácter vinculante para los Estados firmantes del convenio que sean parte en el litigio (art. 46 CEDH). Una obligatoriedad cuya efectividad se garantiza mediante el mecanismo de supervisión que el mismo artículo del tratado atribuye al Comité de Ministros del Consejo de Europa, sin perjuicio, además, del también obligado efecto interpretativo que todas sus sentencias tienen para los jueces nacionales de los Estados miembros y que en nuestro país se encuentra especialmente reforzado por el expreso mandato contenido en el artículo



10.2 de nuestra Constitución que obliga a interpretar las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades en ella reconocidas “de conformidad con la declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”. En efecto, en esta sentencia el tribunal de Estrasburgo ha conocido de la reclamación que en agosto de 2009 interpuso contra el Reino de España Ines del Río Prada, condenada por los tribunales españoles por muy diversos delitos de terrorismo (entre ellos 23 asesinatos) a más de 3000 años de prisión en ocho sentencias firmes que finalmente, por aplicación del límite máximo de condena previsto en el código penal de 1973, quedó fijado en 30 años. Como fundamento de su pretensión, la demandante alegó haber sido vulnerados por la jurisdicción española los artículos 7, 5 y 14 del Convenio que, respectivamente consagran el principio de legalidad y de no retroactividad de las normas sancionadoras más graves, el derecho a la libertad y el derecho a la igualdad. Vulneraciones que, según ella, se habrían producido como consecuencia de habérsele aplicado en el proceso de ejecución seguido ante la Audiencia Nacional esa doctrina Parot que le supuso en la práctica una prolongación de su pena privativa de libertad en casi nueve años más de la que inicialmente le había sido calculada por el centro penitenciario aplicando la anterior praxis, de tal modo que en lugar de quedar fijada su remisión definitiva para el día 3-07-2008 se estableció para el 27-06-2017.

Pues bien, el TEDH, estimando parcialmente la pretensión de la reclamante, ha

declarado vulnerado el artículo 7 del Convenio. Y como consecuencia de ello, también el artículo 5, al no considerar ya "regular" su estancia en prisión desde el referido día 3-07-2008, razón por la que en su fallo ordena al Estado español la puesta en libertad de dicha penada así como indemnizarla en la suma de 30.000 € en concepto de daño moral. No podemos dejar de destacar que para llegar a esta conclusión estimatoria, el TEDH se ha visto en la necesidad de tener que modificar o, cuanto menos, matizar o atenuar de forma muy cualitativa su consolidada y rígida doctrina tradicional relativa a ese artículo 7 del Convenio Europeo según la cual las modalidades de ejecución de la pena, incluida la aplicación de los beneficios penitenciarios, quedaban fuera siempre del campo de aplicación de la legalidad de las penas garantizada en ese precepto, siendo muestra elocuente de esa absoluta rigidez la fundamentación jurídica contenida en la STEDH 12 -02 -2008 , caso Kafkaris contra Chipre, en la que dicho tribunal volvió a reiterar que "las cuestiones relativas a la existencia, a las modalidades de ejecución así como a las justificaciones de un régimen de liberación corresponden al poder que tienen los Estados miembros de decidir su política criminal”. Una interpretación nítidamente diferenciadora entre lo que es una medida constitutiva sustancialmente de una pena y una medida relativa a la ejecución o aplicación de la pena que el TEDH había venido siempre sosteniendo al amparo del propio tenor literal del referido artículo 7 en cuyo párrafo primero se indica textualmente lo siguiente: “Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida.”

Este cualitativo cambio de su rígida posición tradicional lo ha tratado de

justificar el tribunal partiendo de la fundamental premisa de que "la garantía que consagra el artículo 7, elemento esencial de la preeminencia del derecho, ocupa un lugar primordial dentro del sistema de protección de la Convención como lo demuestra el hecho de que el artículo 15 no autorice su derogación ni siquiera en tiempos de guerra”. Y aunque el tribunal admite que las jurisdicciones internas de los Estados están en mejor posición que él para interpretar y aplicar el derecho nacional, también recuerda igualmente que



el principio de legalidad de los delitos y de las penas que contiene el artículo 7 del Convenio prohíbe que el derecho penal sea interpretado extensivamente en detrimento del acusado. Y a este respecto, la Corte europea considera que el nuevo modelo de cálculo de redención de penas aplicables al caso enjuiciado sobre la base de esa revisión jurisprudencial operada por el Tribunal Supremo español no es algo que concierna solamente a la ejecución de la pena impuesta a la reclamante pues se trata de una medida que asimismo ha tenido un impacto decisivo sobre el alcance de dicha pena al conducir en la práctica a un alargamiento por casi nueve años mas de la pena a purgar, considerando, por otra parte, que esa nueva interpretación jurisprudencial aplicada con posterioridad a la decisión de acumulación de penas, además de resultar objetivamente perjudicial para el reo no era, tampoco, razonablemente previsible para la interesada. Peor aún, el tribunal europeo, luego de analizar la doctrina y práctica forense que venía siguiéndose en España antes del cambio de orientación operado por la doctrina Parot, llega a la conclusión de que era difícil, por no decir imposible, que bien en el momento de los hechos o bien en el momento en que todas las penas fueron acumuladas, la reclamante pudiera prever esa revisión jurisprudencial que llevaría a la Audiencia Nacional a hacer un cálculo de la remisión de penas sobre la base de cada una de las penas individualmente impuestas y no sobre la pena total a cumplir, prolongando así sustancialmente la duración de su internamiento en prisión.

Como puede fácilmente deducirse del resumen expuesto, y mucho más si se lee

detenidamente el texto íntegro de la sentencia, esta resolución del tribunal europeo viene a dar sustancialmente la razón al voto particular que de manera conjunta emitieron los magistrados José Antonio Martín Pallín, Joaquín Giménez García y Perfecto Andrés Ibáñez a la STS 197/2006 quienes, entre otras razones, discreparon del criterio de la mayoría por considerar que lo que esta defendía como una mera relectura o interpretación innovadora de la regla 2ª del artículo 70 del Código Penal de 1973, constituía en realidad una verdadera reescritura de dicha norma, una alteración drástica del sentido de la misma y de su contexto prescriptivo y, en definitiva, una innovación interpretativa contra reo que incorporaba una filosofía de cumplimiento íntegro de las penas completamente ajena al código Penal de 1973 y equivalente, lisa y llanamente, a aplicar de manera tácita y retroactiva en perjuicio del reo el art. 78 del Código Penal de 1995 en la redacción dada por la LO 7/2003, cuya modificación vino precisamente motivada (basta leer la Exposición de Motivos de dicha reforma) por ser el legislador plenamente consciente de que el código derogado no prestaba base legal para una decisión como la adoptada en esa sentencia del TS.

Aunque personalmente me produzca especial repugnancia que en casos de

múltiples condenas centenarias o milenarias como el que nos ocupa, sus sanguinarios autores puedan verse beneficiados por la desproporcionada nimiedad punitiva efectiva que permitía el derogado código de 1973, debo reconocer que desde un punto de vista estrictamente jurídico y plenamente fiel al principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable (consustancial a cualquier Estado de Derecho), no puedo estar más de acuerdo con los razonables argumentos que inspiraron ese voto particular a la STS 197/2006 así como, de manera más concreta, con la decisión de fondo adoptada por el TEDH declarando contraria al artículo 7 del CEDH esa innovación interpretativa contraria al reo efectuada en este caso como consecuencia de la aplicación de la doctrina Parot, debiendo añadir además que, el cualitativo giro efectuado por el tribunal europeo en torno a ese artículo 7 me parece, en sí mismo, altamente positivo en orden a una más amplia y efectiva observancia futura de ese principio de legalidad por parte de todos los Estados firmantes del Convenio.

TOseptiembre2012

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