Universidad Nacional de La Plata

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales.

Derecho Penal II Ctedra 1Trabajo Prctico Sustraccin de Menores Artculo 146 del Cdigo Penal

1. En este caso el padre que, sin haber sido desposedo de la patria potestad, aprovechando la custodia del nio durante el rgimen de visitas, sustrae al nio del poder de la madre llevndolo a otro pas (Brasil).

Doctrinariamente no son coincidentes las opiniones de los autores acerca del sujeto activo, lo mismo ocurre con la jurisprudencia.

Algunos afirman que, al no exigir la norma calidad especial en el autor, los padres pueden ser sujetos activos de este delito, no requirindose para ello que estn privados efectivamente de la patria potestad.

Otros sostienen que la conducta resulta atpica cuando el autor, en caso de ser padre o madre, no hubiese sido privado del ejercicio de la patria potestad.

En un reciente fallo de la Cmara Nacional de Casacin Penal se sostuvo que cualquiera de los padres, cuenten o no con la patria potestad o con la tenencia legtima del hijo, pueden ser sujetos activos del delito dado que la norma reprime la sustraccin de la custodia de sus padres, independientemente del ttulo que ellos ostenten para con el menor.2. En cuanto al fallo en cuestin, los jueces integrantes de Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, votaron de forma dividida. Por un lado vot la seora juez Amelia Lydia Berraz de Vidal, que propone rechazar el recurso de casacin interpuesto por el Representante del Ministerio Pblico Fiscal, sentenciado que los agravios que canalizan se cien de una errnea interpretacin del artculo 146 del CP que realizara el a quo.

La doctora basa su voto fundamentalmente en que ambos progenitores compartan la patria potestad del menor, que el mismo fue retirado del domicilio de su madre de forma legtima y que al momento de restituirlo, aos ms tarde el imputado realizo un acercamiento a su ex pareja lo que posibilito la restitucin a su residencia habitual.

Bsicamente la Dra. Berraz de Vidal dice que si el delito que se pretende cometido supone "sustraer" a un menor de 10 aos del poder de sus padres (o de quin est encargado de l), mal podra decirse que P. -ms all de haber irrespetado el acuerdo celebrado con P. en el fuero civil, haya privado al hijo de su libertad, ni que resulte sujeto activo del ilcito en las condiciones de autos. Es que "sustraer" al menor implica, para el aprehensor, sustituir a los padres en el ejercicio de los derechos que, como tales, le confiere la ley civil. De este modo segn su punto de vista, corresponde el rechazo de la impugnacin casatoria deducida por el Sr. Fiscal General actuante.El segundo voto fue el desarrollado por el seor juez Gustavo M. Hornos, (en disidencia con el voto anterior) que estima procedente el agravio que el representante del Ministerio Publico Fiscal solicita, ya que el tribunal a quo comenz a resolver la cuestin desde premisas doctrinarias para seguidamente apoyar su postura en fallos jurisprudenciales, pero omiti adaptar o adecuar los hechos del proceso a la norma presuntamente aplicable.

El Dr. Hornos, dice que Lo que intenta proteger la norma penal (art. 146 CP) es inmediatamente la libertad individual del menor, lo que no es bice para pretender tutelar mediatamente el ejercicio regular de los derechos naturales y el cumplimiento de los deberes que les corresponden a los padres legtimos reconocidos por el derecho positivo.Ms adelante establece que el hecho de ser padre no autoriza a la parte a realizar cualquier acto unilateral, dado que si bien es su representante, tambin lo es su otro progenitor, por lo cual la presunta voluntad del menor no puede ser llevada a cabo por uno solo, vulnerando los derechos que al otro se le reconocen.

Desde su punto de vista, cualquiera de los padres, cuenten o no con la patria potestad o con la tenencia legtima del hijo, pueden ser sujetos activos del delito dado que la norma reprime la sustraccin de la custodia de sus padres, independientemente del ttulo que ellos ostenten para con el menor.De esta manera, y siendo que el a quo no ha brindado argumentos slidos suficientes que justifiquen su postura como aplicable al caso, es que propicio que se haga lugar al recurso de casacin interpuesto, se case la resolucin de fs. 400/401, revocndosela; debiendo remitirse las actuaciones al tribunal de origen a fin de que contine con el trmite de las mismas.El ltimo voto de la Sala IV es el de la seora juez Ana Mara Capolupo de Duraona y Vedia, que por coincidir sustancialmente con las consideraciones plasmadas en su voto, adhiero a la solucin propiciada por el Dr. Gustavo M. Hornos, en atencin a las particulares caractersticas que presenta el supuesto de autos.EN CUANTO A LA RESOLUCIN, EL TRIBUNAL, POR MAYORA RESOLVI:

HACER LUGAR al recurso de casacin interpuesto a fs. 402/406, por el seor Fiscal General, doctor Joaqun Ramn GASET, y consecuentemente CASAR la resolucin de fs. 400/401 vta., REVOCNDOLA, debiendo remitirse las presentes actuaciones al Tribunal de origen a fin de que contine con su trmite (arts. 470, 530 y 532 del C.P.P.N.).Profesores:Dr. Santiago PAOLINIDr. Fernando BUGALLO

Ayudante:Sabrina CUVIELLO

Alumno:David ALCAL

AO 2015

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