SUCESIÓN TESTAMENTARIA

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

ALUMNOS:

CALDERON ALVITES HEIDY

CARUAJULCA ARCE SHARI SHERLY

FERNÁNDEZ ALARCON DYANA

MALDONADO DÁVILA WAILLIAN

JAIRO

TECOHA TORRES CRISTHOFER

PASAPERA SÁNCHEZ FESHNER

CICLO: 1 AÑO

DOCENTE: RAFAEL HERNANDEZ

CANELO2012

DEDICATORIA

A todos los que luchan por arrancarle

a la vida un segundo mas para

su existencia y desarrollarse.

A nuestros padres por todo

el apoyo que nos brindan

A la Universidad Nacional “PEDRO RUÍZ GALLO”

y en especial a la Facultad de DERECHO por permitirnos

ser parte de una generación de triunfadores y gente

productiva para el país.

INTRODUCCIÓN

El testamento romano ha sido calificado con entera justicia como el más singular y

duradero invento debido al ingenio jurídico romano y constituye una absoluta

originalidad del derecho creado por ese pueblo. Por la importancia que fue

adquiriendo con el paso del tiempo y su trascendencia familiar, económica y hasta

política se lo consideró el negocio más importante en la vida social y jurídica de

Roma. No se encuentra entre los sistemas jurídicos de otros pueblos una

institución siquiera parecida, aunque el desarrollo posterior de este particular

negocio jurídico, haya terminado recortando sus características más exclusivas,

acentuando cada vez más sus aspectos patrimoniales, hasta terminar casi

convirtiéndolo en una mera donación mortis causa.

Esta institución fue definida con su proverbial sencillez por Modestino como la

justa expresión de nuestra voluntad respecto de lo que cada cual quiere que se

haga después de su muerte”, definición un tanto vaga y que debe necesariamente

ser completada agregándole la característica fundamental de la heredis institutio

tal como lo había señalado Gayo unos siglos antes, ya que el aspecto primordial

del testamento romano era, precisamente, la institución de heredero.

Al igual que todas las otras figuras jurídicas romanas, el testamento sufrió cambios

y transformaciones a lo largo de la extensa historia de la vigencia de esa

institución. Es así que en el presente trabajo hablaremos de esta evolución en tres

diferentes situaciones, primero en el derecho quiritario, en el derecho pretoriano y

con la legislación de Justiniano.

MÉTODOS Y TÉCNICAS.

MÉTODOS:

Inductivo – Deductivo.

- El método inductivo fue realizado para elaborar el contenido de los

capítulos, pues se reunieron textos de diferentes autores.

- El método deductivo se empleó para elaborar las conclusiones del

presente trabajo

Analítico.

- A través de este método se examina el desarrollo evolutivo del Partido

Político “Acción Popular”, su duración en el tiempo y sus logros para con

la sociedad.

TÉCNICAS:

Lectura:

- Esta técnica ha facilitado el entendimiento acerca del tema para poderlo

realizar.

Subrayado:

- Esta técnica ha permitido seleccionar lo más resaltante, y también ha

permitido extraer e insertar las respectivas notas al pie del siguiente

trabajo.

- La recopilación a través de esta técnica ha logrado la variedad y

necesaria información de las diferentes bibliotecas de nuestra región.

ASPECTOS GENERALES

1. ETIMOLOGÍA:

“La palabra sucesión proviene del latín “sucesioonis” que significa: acción de

entrar; o “sucedere” que significa: entrar en cabeza de…”1

En sentido gramatical significa: entrada o continuación de una persona o cosa

en lugar de otra.

En sentido lato es cuando una persona adquiere derechos de otro.

La sucesión es para el Derecho: “La sustitución de una persona en los

derechos transmisibles de otra”.

2. DEFINICIÓN DE TESTAMENTO:

“Testamentumestmentisnostraeiustacontestatio, in id solemniterfactum, ut post

mortem nostramvaleat”.

“El testamento es la declaración de nuestra intensión hecha ante testigos,

conforme a derecho y de forma solemne, para que valga después de nuestra

muerte”

Ulpiano, 20.1

“Testamentumestvoluntatisnostraeiustasententia de eo, quodquis post mortem

suam fieri velit”.

1http://html.rincondelvago.com/sucesion-testamentaria-en-mexico.html

“El testamento es la declaración conforme a derecho que manifiesta nuestra

voluntad sobre lo que cada quiere que se haga después de su muerte”

Modestino D,28.1

En las fuentes existen dos definiciones de testamento, una de Modestinoy la

otra de Ulpiano, precisando estas definiciones que: “El testamento es un

acto solemne y de última voluntad por el que se nombra heredero y se

pueden hacer otras disposiciones de carácter personal y patrimonial”

“El testamento es un acto solemne de última voluntad conteniendo la institución

de un heredero y destinado a producir efecto después de la muerte del

testador”2

El testamento es un acto civil, y por lo tanto privativo de los ciudadanos

romanos. Esta consideración desapareció con la Constitución Antoniniana

El testamento descansa en la voluntad del testador y por ello se ha de calificar

como acto unilateral. Es personalísimo porque el testador no puede emitir su

voluntad ni por intermedio ni por representante. Solemne porque ha de

amoldarse a las formas previstas por la ley; y revocable porque puede ser

sustituido o modificado cuantas veces quiera el testador.

Podríamos decir entonces que: “el testamento es un acto unilateral y mortis

causa de carácter personalísimo y libremente revocable, por el que una

persona instituye heredero”3.

2Herrera Paulsen Darío, “Derecho Romano”, Ed. “Marco Antonio Guerrero Castillo”, 2da Edición, Lima-Perú 1984, pág.873Sánchez Arista Rafael, “Dos alternativas de Sucesión testamentaria”, Ed. “Comares”, 1era Edición, Lima-Perú 2003, pág. 90

La persona que testa designa ante todo uno o varios herederos, bien

directamente o bien como sustitutos de los instituidos en primer lugar. Pero el

testador también está capacitado para hacer otra clase de disposiciones, como

son los legados o fideicomisos, las concesiones de libertad a esclavos (no eran

propiamente manumisiones), la asignación del patronato, los nombramientos

de tutores o la ordenación de sepultura.

La institución de heredero debía ser realizada según el IUS CIVILE, a la

cabeza del testamento con las palabras solemnes y en latín. Esto fue abolido

más tarde, bastando con que la institución fuese clara y que la voluntad del

testador no estuviese viciada.

3. BREVE RESEÑA HISTÓRICA:

3.1. EN ITALIA (ROMA):

En Roma para que el testamento tuviese validez, se requerían dos

elementos esenciales que debía reunir el causante: La capacidad

de testar por parte del causante (factiotestamenti activa); y la

capacidad del heredero para serlo (factiotestamenti pasiva).

Para poder dar una visión más específica de la evolución de la

sucesión testada en Roma, vamos a tomar la división de los

distintos períodos del Profesor Medellín:

ÉPOCA ANTERIOR A LAS DOCE TABLAS:

En aquel entonces, el testamento público y solemne era el

comiitiscalatis; el cual se otorgaba mediante una declaración

de voluntad, hecha de viva voz por el causante al heredero

ante la totalidad del pueblo reunido en los comicios. Esto era

un acto de soberanía que tenía el ciudadano romano, en el

cual disponía de sus cosas no como propietario, sino como

miembro de la comunidad que hace uso de su derecho

soberano.

Otro tipo de testamento existente en esta época con

características similares era el testamento in procinctu, el cual

se otorgaba en tiempos de guerra ante el ejército.

ÉPOCA DE LA LEY DE LAS DOCE TABLAS HASTA EL

REINADO DE JUSTINIANO:

En esta época, la potestad de testar ya no se va a basar en la

soberanía del ciudadano romano; sino en la Patria

Potestad.La forma de testar per aest et libram, también

conocida como testar por emancipationen, era la más común

en esta época. El testamento era una mancipatioo venta

simulada que hacía el causante al heredero, quien por esto

recibía el nombre de familiaeemptor, o persona que compra

la herencia y sus efectos tenían lugar después de la muerte

del causante.

ÉPOCA DE JUSTINIANO:

Para esta época, el testamento aest et libram tiene una

pequeña transformación, ya que si bien se mantuvo la

ritualidad de la mancipatio; el causante nombraba al

familiaeemptordelante de testigos y de una persona conocida

como el libripens, quien se encargaba de disponer de los

bienes del causante después de su muerte tal y como lo

había establecido en vida. Aquí el familiaeemptor no va a ser

el heredero como ocurría antes, sino que va a ser una

persona de confianza elegida por el Pater familias para que

en el momento de su muerte haga entrega de la herencia al

verdadero heredero.

Otra característica fundamental de los testamentos en esta

época, es que podían ser “públicos o privados”. El

testamento público era el que se otorgaba ante el Magistrado

o el Emperador. El testamento privado, en cambio, requería

de varias formalidades; como el ser otorgado ante siete

testigos, los cuales no podían ser ni las mujeres, los mudos o

los sordos. El testamento privado también podía ser oral o

escrito, pero siempre ante testigos que pudiesen certificar la

voluntad del causante cuando este falleciese.

ÉPOCA POSTERIOR A LA MUERTE DE JUSTINIANO:

En esta época Roma había sido conquistada por loa

Germanos y estos no conocieron el testamento porque creían

que Dios creaba el heredero y no el hombre; y sólo después,

cuando se extendió el dominio de Roma y se propagaron las

doctrinas de sus legisladores, se infiltró el testamento en las

instituciones germanas, pero en muy pequeña parte, puesto

que aquel pueblo consideraba que los bienes pertenecían

más a la familia que al individuo.

3.2. EN FRANCIA:

En Francia el Derecho Germánico tuvo mucha influencia, es por eso

que los bienes permanecían en copropiedad con la familia, por ello

no eran objeto de transmisión; pero con el surgimiento de la

propiedad privada, se tuvo el cuidado de que dicha propiedad

permaneciese dentro del ámbito familiar, de allí la esencialidad de

la sucesión ab intestato para este derecho.

Por esto en los países de derecho consuetudinario, como lo es

Francia, que llevan consigo la cultura germánica, creen que el

patrimonio está íntimamente unido a la familia; por ello es la

sucesión ab intestato el medio que va a asegurar la transmisión de

los bienes a los miembros de la familia. Con esto se restringe la

libre facultad de disposición que tiene el de cujus sobre sus bienes.

3.3. EN INGLATERRA:

El sistema legal inglés se basa en el derecho consuetudinario

inglés, sin embargo, gracias a la influencia que tuvo el derecho

canónico, cuenta con ciertas similitudes de nuestro sistema

romanista.

La Magna Carta del 15 de junio de 1215 contiene principalmente

normas en cuanto a la disposición de los bienes en el momento de

una muerte. En cuanto a las herencias, la mitad de los bienes del

causante eran cedidos a la Iglesia, y la otra mitad a su esposa e

hijos.

La tierra no podía ser objeto de una disposición testamentaria, sino

sólo podía ser entregada a los herederos por ley. Hoy en día es

posible dejar tierras después de la muerte del causante mediante el

testamento.

3.4. EN ESPAÑA:

El Código Civil español, en el régimen de sucesiones se formó a

partir de: “El Código de Alarico o breviario”, fundante del

testamento en el antiguo derecho español.

El testamento oral fue el más común y figura con el nombre de

nuncupatio, reservando la voz testamentum para el testamento

escrito. Indica también el testamento ológrafo, para el cual no se

requieren testigos; pero exige al heredero que lo invoca la prueba

de autenticidad.

4. FORMAS DE TESTAMENTO:

EL UIS CIVILE conoció tres formas de testamento:

4.1. Testamento calatiscomittis:

Es un testamento que se otorga ante los comicios curiados, que se

reúnen a tal efecto dos veces al año, presididos por el pontífice

máximo.

Poco se conoce de esta forma de testamento que se dice era

similar a la ADROGATIO y que sirvió de puente entre la sucesión

intestada y la testamentaria4.

Parece que sirvió para que otorgasen testamento los que no tenían

hijos o los que tuvieran causa para desheredarlos. Se duda de si la

intervención del pueblo era solo como testigo o tenía que votar la

admisión del testamento.

4.2. Testamento in procinto: (en pie de guerra):

Es la que se realiza en el campo de batalla antes de lanzarse al

combate, manifestando su voluntad a los compañeros más

próximos.4Sánchez Arista Rafael, “Dos alternativas de Sucesión testamentaria”, Ed. “Comares”, 1era Edición, Lima-Perú 2003, pág. 90

Es un testamento igual que el anterior, oral, pero no público sino

privado y de hecho siempre en circunstancias excepcionales.

Estas dos formas de testamento desaparecieron antes de finalizar

la República, subsistiendo en el período clásico la siguiente forma

de testamento.

4.3. Testamento por aes et libram:

Se utiliza aquí el rito del cobre y la balanza de la mancipatio. El

ritual es el de una venta simbólica, en presencia de cinco testigos,

ciudadanos romanos, y otro más que porta la balanza.

El comprador de la herencia (familia emptor) decía: “Afirmo

que acepto el encargo sobre sus bienes, poniéndolos bajo mi

custodia y para que pueda hacer testamento los compro con

este bronce y la balanza”

El testador contestaba: “Doy, lego y testo en la forma que

dicen las tablas enceradas y por tanto vosotros ciudadanos

sedme testigos de ello”. Se utilizaba pues una compraventa

simbólica como forma de hacer un testamento. El familiar

emptor es en realidad un amigo que tiene la misión de

entregar los bienes al heredero.

Este testamento es un acto oral, aunque se recogía en un

documento que se cerraba poniendo los sellos de los testigos,

aunque el que se escribiese no era requisito indispensable.

En el UIS HONORARIUM, esta forma escrita de testamento

per aest et libram el pretor promete la bonorumpossesio a la

persona que le presente las tablas de un testamento oral

peraes et libram con el derecho pretorio se va habitúeselos

convertir en un testamento escrito. Se trataba simplemente de

facilitar la prueba de que había tenido lugar el acto ritual, pero

si aparece un heredero instituido por aquella forma el que

tenía la bonorumpossesio perdía.

Posteriormente, con Antonio Pio, aunque no se hubiese celebrado

el acto, se otorgaba una exceptiodoli al que tenía las tablas,

excepto que podía oponerse al testamento civil anterior, con lo que

siempre que fuese posterior ganaría el testamento pretorio.

EN EL DERECHO IMPERIAL, y fundamentalmente a partir del siglo V, se dan

las siguientes formas de testamento:

4.4. Testamento privado:

Que puede ser oral o escrito. El escrito puede ser:

Abierto, cuando se lee y los testigos quedan enterados de su

contenido.

Cerrado, cuando el testador presenta un documento que dice

que es su testamento, no leyéndose y cerrándose antes

testigos. Se reconoce asimismo la validez del testamento

ológrafo, sin necesidad de testigos.

4.5. Testamento público: Existen dos formas:

Testamento apud acta conditum: Es una exposición oral de

la voluntad del testador ante la autoridad judicial o municipal

que se hace constar en documento público.

Testamento principioblatu: Igual que el anterior pero

otorgado ante el emperador y archivándose por el

MAGISTER OFFICIORUM

5. TESTAMENTOS ESPECIALES

Son aquellos que se llevan a cabo tomando en cuenta determinadas

circunstancias y sólo en atención a las mismas se permite recurrir a esa forma

privilegiada, no siendo eficaz en los casos ordinarios.

Estos testamentos poseen características comunes que los distinguen

claramente como tales y los diferencian de los ordinarios. Tales características

consisten en que sólo se autoriza su otorgamiento por un caso especial de

emergencia previsto especialmente por la ley y, en segundo lugar, que

caducan transcurridos un mes después de que desaparece la emergencia que

los motivó.

En otras palabras, si el autor de la sucesión no muere durante dicha

emergencia o dentro del mes siguiente a la cesación de la misma, el

testamento deja de surtir efectos y no puede convalidarse ni ratificarse, sino

que en este supuesto, el testador debe realizar otro testamento ordinario, si es

que ya no existe ninguna emergencia que le impida celebrarlo con las

solemnidades especiales para este tipo de testamentos, o en caso contrario,

hacer otro testamento especial que vuelve a quedar sujeto a este caso especial

de caducidad.

En este tipo de testamentos las solemnidades quedan reducidas al mínimo, sin

embargo, deben reunirse, pues de lo contrario, el testamento quedaría viciado

de nulidad absoluta.

Existen también varias formas especiales de testamento que son:

1. El que se hace en el campo de batalla que no exige sino cinco

testigos que tienen que conocer el testamento.

2. El que se realiza por el ciego que requiere: Un tabulario que

recoge la voluntad, u ocho testigos.

3. El del analfabeto que requiere también ocho testigos.

4. El del pater que se otorga solo para los descendientes del

testador, en cuyo caso basta si es orográfico que tenga la fecha y

si es oral, ante dos testigos.

6. CONTENIDO DEL TESTAMENTO:

El derecho moderno no exige, como ocurría en el derecho romano, que el

testamento instituya necesariamente herederos para hacer valer como tal, el

testador puede instituir o dejar de instituir heredero en su testamento. Si no

instituye heredero, sus disposiciones deben cumplirse; y en el remanente de

sus bienes se sucederá como se ordena en las sucesiones intestadas.

El testamento para ser tal al menos debe contener siempre una disposición

patrimonial. Si no contiene ninguna, o si contiene solamente disposiciones no

patrimoniales, pero de contenido diverso admitido por la ley, no será

testamento ni desde el punto de vista de la sustancia ni de la forma (en sentido

estricto).

Las disposiciones patrimoniales deben comprender todo o parte de los bienes

de quien testa, instituyendo sucesores: herederos, legatarios particulares o

legatarios de cuota

JAIROO

7. DESHEDERACION DEL TESTAMENTO:

El principio que en materia testamentaria mantuvo el derecho clásico fue el de

la “libertad de testar”, es decir de reconocer que el testador podía disponer

como quisiera de sus bienes para después de su muerte, sin estar vinculado a

beneficiar como herederos ni siquiera sus propios hijos.

Sin embargo, el Derecho Romano desde la época antigua, cuando se admite

que el testamento tiene que servir para instituir a un heredero, obliga al

testador a citar en él a aquellas personas que se convertirían en sui iuris con

su muerte, es decir, a los SUI HEREDES, o también para desheredarlos. Esto

significa que el testador ha de mencionar obligatoriamente a estas personas,

pues de lo contrario el testamento no sería válido, por el olvido; técnicamente

llamado preterición5.

5 PRETERICIÓN: omisión que de un heredero forzoso hace en su testamento el testador, sin desheredarlo tampoco expresa y justificadamente. El fundamento de esta institución es doble porque garantiza la inviolabilidad de las legítimas y la necesidad de desheredar con justa causa.

Privación de la herencia, puede provenir de la ley, que constituiría la indignidad

para suceder. Puede derivarse también de un descuido u omisión del testador

(preterición). Pero más propiamente la desheredación es la expresa

disposición testamentaria, que fundada en causas legales, despoja de sus

herederos sucesorios a un heredero legítimo o forzoso6.

En la actualidad, el concepto de desheredación difiere considerablemente del

concepto que tuvieron los romanos, pues hoy en día como lo menciona

Cabanellas de Torres la desheredación se da únicamente por causas legales

en tanto que en el derecho primitivo no se requería alegar ningún motivo, sino

únicamente el empleo de la expresión: “mi hijo… quede desheredado”

Por lo general el pater familias desheredaba a los hijos, quienes con su trabajo

habían ayudado al padre a la formación del patrimonio familiar, creando así el

Derecho un efecto injusto contra los hijos. Pero también se daba el caso que el

pater desheredara a los hijos jóvenes, estableciendo para ellos un fideicomiso.

Por ejemplo si un testador de 65, tenía hijos de 8 ó 10 años, era muy probable

que el muera antes de que sus hijos estén en capacidad de manejar sus

propios asuntos como herederos y se vean controlados, en algunos casos muy

injustamente por un tutor o curador. Para impedir que los hijos sean herederos,

con toda la carga que aquello implicaba, el testador los desheredaba, y les

dejaba los mismos bienes en legados7, por intermedio de un fideicomisario.

DESHEREDACIÓN SEGÚN EL JUS CIVILI:

6 Guillermo Cabanellas de Torres, Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Eliasta, Edi.2 010, pag. 1267 Legado: especie de donaciones que se hacen en testamento o en otro acto de última voluntad; esto es la manda que un testador deja a uno en su testamento o codicilo. Es una disposición a título gratuito que debe ser hecha a persona determinada.

En este caso se tenía por principio de que el padre debía desheredar

a sus herederos necesarios, sin embargo tampoco podía omitirlos,

es decir pasarlos en silencio "los herederos suyos8 a los que debe

instituir son herederos presuntivos".

Aquellas personas que se encuentran bajo la potestad del pater las

cuales deberán ser sustituidos o desheredados por ejemplo un pater

que tiene bajo su potestad a su hijo y a su nieto, en este caso su hijo

será el heredero presuntivo y su nieto el sustituto pero se tiene la

patria potestad sobre el nieto este será el presuntivo.

Los jurisconsultos han considerado que los hijos colocados bajo la

patria potestad son copropietarios del patrimonio familiar. A la muerte

del padre, se considera que conservan la propiedad que tenían9.

La necesidad de una declaración formal de desheredación se

aplicaba a los herederos suyos, llamados por el Derecho Civil a la

sucesión ab intestat del testador: hijo de familia, nieto, mujer in

manu, hija política in manu.

La desheredación tiene distintas formas:

a) Desheredación Nominativa.- cuando se refería a los hijos

varones, hijos de familia. La omisión del hijo de familia,

provocaba la nulidad absoluta y radical del testamento.

Los hijos bajo la potestad del testador que no fuesen

instituidos herederos debían ser desheredados

“nominatim”10

8 Herederos Suyos: en primer término quienes debían ser instituidos herederos. MORALES, José Ignacio, Derecho Romano 2da Edic. Editorial “TRILLAS”, pág. 266.9 Antes de Ciceron, fueron considerandos como Herederos Sui. Era necesario una declaración para desheredarlos.10 “Nominatim”, no significaba un nombramiento determinado; bastaba indicar que “el hijo de mi esposa, ha nacido del adulterio” sería desheredado. Las reglas de desheredación también se aplicaban a los hijos y nietos póstumos. ALVAREZ CORREA, Eduardo, Curso de Derecho Romano, Edit. Pluma, Bogotá 1979, pág.

b) Desheredación Inter Caeteros.- En el caso de la hija de

familia o el nieto, que podían ser desheredados

colectivamente, esto motivaba el jus accrescendi, que

consistía en aumentar la parte proporcional de los

varones instituidos.

c) Para los emancipados, el Derecho Civil no impone al

ciudadano ninguna necesidad de instituirlos o

desheredarlos, porque no son heredes sui, del

adoptante.

d) Para los hijos adoptivos, siendo heredes sui del

adoptante, deben ser instituidos o desheredados.Para

los hijos póstumos, se consignó cuatro categorías:

Los “póstumos Suyos”.- eran los hijos nacidos sui

iuris, después del deceso del testador, que al

momento de la confección del testamento eran los

herederos suyos del testador11.

Los “póstumos Aquilianos”.- eran los póstumos,

quienes después de la muerte del testador podían

convertirse en “erederos suyos”; provocando así la

ruptura del testamento. Llevaban ese nombre en honor

al jurisconsulto Aquilino.

Los “póstumos Velleianos”.- resultante de la ley

Julia Velleia del año 763, estos póstumos son los que

se convierten en herederos sui durante la vida del

testador.

381.11 Primitivamente, no podían ni ser instituidos ni desheredados por no haber aún nacido, sino sólo concebidos; es decir, personas inciertas. Por eso los Prudentes, hicieron admitir que el testador podía, por excepción a derecho que gobernaba instituirlos o desheredar los póstumos “herederos suyos”. Herrera Paulsen, Darío – Godenzi Alegre Jorge, Derecho Romano, pág. 115.

Los “Quasi – póstumos Velleianos”.- son los

nietos que el pater familia tenía bajo su poder durante

toda la vida de su hij; si durante la vida del testador, el

hijo muere o sale de la familia, el nieto ocupa su lugar,

adquiriendo así la “quasi – agnatio” (el derecho de

heredero suyo).

Los póstumos del sexo masculino debían ser

desheredados “nominatim”, pero la omisión de

póstumo de cualquier sexo, provocaba la ruptura del

testamento. El “jus accrescendi” no tenía lugar en este

caso.

DESHEREDACIÓN SEGÚN EL DERECHO PRETORIANO

(MODIFICACIONES):

El Derecho Pretorio trató de modificar, corregir y suplir al Derecho Civil,

por lo que estableció que podían ser instituidos los descendientes del

testador, incluyendo en ellos a los emancipados y dejando a la vez la

forma establecida en el Derecho Civil; nominativa para los hijos y nietos,

he inter caeteros para las hijas; no obstante, para el caso de omisión de

unos y otros estableció la sanción conocida como: “bonorum possesio

contra tábulas”

La bonorum possessio contra tabulas de los liberi.

La solución de la praeteritio corresponde a la hereditas, es decir a la

"herencia" regulada por el ius civile. El pretor no puede, por ello,

hacer a nadie heredero, puesto que éste es fijado por el testador en

la herencia testamentaria o por la ley en la herencia ab intestato12.

12 (Gayo, 3.32; Inst. Just., 3.9.2).

Pero interviene en esta materia, sin inmiscuirse directamente en la

atribución de heredero y de propiedad de la herencia. Lo que hace

es conceder a determinadas personas, a veces cumplimentando lo

que dice el ius civile, otras modificándolo la "posesión de la herencia"

(bonorum possessio). De este modo, los protege, no como herederos

sino como bonorum possessores. Estos quedan ubicados no como

"herederos", sino cada uno "en el lugar de heredero13"

Explicadas estas circunstancias, el pretor, sintiendo menos

escrúpulos que los juristas respecto de las reglas del ius civile,

promete en su Edicto (Lenel, Edictum § 142), la bonorum possessio

contra tabulas directamente a los liberi (hijos y descendientes) que,

sin haber sido ya instituidos herederos o desheredados, hubiesen

sido preteridos por el pater en su testamento.

De este modo cambia ahora el fundamento que sostenía el régimen

anterior del ius civile. Lo esencial es que el pretor no protege

solamente a los herederos legítimos, es decir los que figuraban como

sui iuris, por ser agnados respecto del pater, incluidos no solamente

los que estaban bajo su patria potestad al momento de su

fallecimiento, sino también los que deberían estarlo de haber

continuado con vida el pater (caso de los herederos póstumos). Esto

se explica por cuanto la familia que cuenta para el ius civile, es la

familia "agnaticia".

En cambio, ahora el pretor, habla de manera más genérica de liberi,

vocablo que significa los "descendientes libres", bastando con que lo

13 ( loco heredis, Gayo, 3.32).

sean por el vínculo "cognaticio14". Por supuesto que dentro de la

denominación de liberi entraban los hijos e hijas (incluida la mujer

casada cum manu, que figuraba ocupando el lugar de hija), pero

además todos los otros descendientes que hubiesen sido

emancipados. En efecto, el hijo o nieto emancipado había dejado de

ser sui heres del pater por haber sufrido una capitis deminutio15

precisamente por la emancipatio. Pero no por ello dejaba de ser

"descendiente libre" del pater. El criterio de otorgar la bonorum

possessio a los liberi (cognados) y no solamente a los "herederos

civiles", es decir a los sui heredes (agnados) será análogo a lo que

ocurre en la herencia ab intestato, ya que en ésta serán llamados en

primer término (llamamiento unde liberi).

El pretor admite a los emancipados por medio de una ficción: "como

si no hubiere sucedido la capitis deminutio y por ello fueran sui

heredes16". Esto se aplica a los emancipados.

En cuanto a los hijos dados en adopción, por pertenecer ya a otra

familia agnaticia17, se los considera extraños, salvo que, mientras

viviera el padre natural, hubiesen sido emancipados por el pater

adoptante18.

Esta medida era mucho más amplia, siendo evidente el propósito del

pretor de conservar la herencia a los hijos del testador. El modo de

14 Cognación.- el parentesco fundado por el vínculo de sangre, unía a las personas que descendían de un tronco común y pordía darse tanto por línea masculina como por línea femenina.15 Capitis Diminutio.- Disminución o pérdida de la capacidad jurídica, por ausencia de uno o más status integrantes de la personalidad (status civitatis, status libertatis y status familiae)16 (Lenel, Edictum § 142; Paulo, Dig. 37.1.6.1; Ulpiano, Dig. 37.4.3.5; Dig., idem, 8.14)17 Agnación: el parentesco civil, reconocido por el derecho romano, que unía a todas las personas que estaban sometidas a la patria potestad o potestad marital. La sumisión a la potestad era su signo distintivo.18 (Gayo, 2.135; Inst. Just., 2.13.3-4).

protección era otorgándoles la bonorum possessio contra tabulas, es

decir la "posesión hereditaria en contra de lo establecido en las

tablas del testamento".

Tenía la característica de ser cum re, lo que significaba que el pretor

los protegía en esa situación aún contra la "petición de herencia"

(hereditatis petitio) hecha por los herederos que figuraban en el

testamento, otorgándoles una exceptio doli19.

Para poder comprenderla, debemos analizar su forma de aplicación,

en la cual debemos tener en cuenta ciertas hipótesis:

1. Supongamos primero que la praeteritio hubiese ocurrido

respecto de un hijo varón que estaba bajo la patria potestad,

es decir un filius in potestate, el testamento, como ya lo

habíamos visto era nulo según el ius civile. Por lo tanto, caía y

era preciso abrir la herencia ab intestato. Por ello no era

necesario la bonorum possessio contra tabulas, por no haber

testamento. Los liberi serán llamados conforme al primero de

los llamamientos de la bonorum possessio ab intestato, es

decir el llamamiento unde liberi (Gayo, 2.135-137). Al haber

caído el testamento, todos los liberi -incluso los

desheredados- podían acudir a este llamamiento. La división

se hace per capita, si bien los hijos emancipados debían

hacer colación de sus bienes (collatio bonorum).

2. A su vez, si se trataba de una preterición que no hacía nulo

(inutile) el testamento según el ius civile (sería el caso de

haberse preterido una hija, un nieto o una nieta), éstos podían

pedir la bonorum possessio contra tabulas. Con lo cual

excluían a los herederos testamentarios que no fuesen liberi.

19 (Gayo, 2.125) Esta reforma corresponde al siglo I a.C., y era plenamente conocida por el jurista Labeón, el fundador de la escuela Proculeyana, que se destacó a comienzos del Imperio (Ulpiano, Dig. 37.4.8.11).

La herencia se repartía de tal modo que cada uno de los liberi

obtenían una porción igual a la obtenida por la bonorum

possessio ab intestato (llamamiento unde liberi).

3. Así, dentro de la aparente forma intrincada de atribución de

porciones hereditarias, el sistema funcionaba muy bien.

Veamos los siguientes casos:

a) El testador tenía un hijo (A) y una hija (B). Instituye

heredero a (A) y pretiere a (B). Esta puede pedir la

bonorum possessio contra tabulas, pero ésta no le es

concedida por el total hereditario, puesto que, siendo

también liber su hermano (A), el pretor lo auxiliaba

comisso per alium edicto, es decir, se le aplicaba el

"edicto por acto de otro20". De este modo ambos

obtenían una mitad de la herencia.

b) Para ver la diferencia que se podía producir respecto

del sistema de la "preterición" del ius civile, veamos

ahora este caso. El testador tenía un hijo (A) y una hija

(B) in potestate. Instituyó heredero a (A) por 1/4 parte y

a su amigo Ticio, heredero extraño por 3/4 partes.

De acuerdo con las reglas de la praeteritio del ius civile, el testamento era

válido. Y la hija (B) obtenía de su hermano (A) 1/8. A ello debía añadir la

mitad de la porción de Ticio, es decir 3/8 partes más, es decir 4/8 (= 1/2).

Con ello estaba en la misma situación que si la herencia hubiese sido ab

intestato. Pero su hermano (A) sólo se quedaba con 1/8 y el resto, o sea 3/8

serían de Ticio.

20 (en este caso, de su hermana; Ulpiano, Dig. 37.4.3.11; Dig. idem, 8.14; Lenel, § 142)

Pero si la hija (B) pide la bonorum possessio contra tabulas, Ticio queda

excluído por ser un heredero extraño, y la herencia le corresponde en 1/2 a

(B), y la otra mitad va a (A).

1. En el sistema pretoriano, las desheredaciones continúan teniendo

validez. Por ello, los liberi desheredados no pueden pedir la bonorum

possessio contra tabulas. Solamente lo pueden hacer los

descendientes in potestate (hijas, nietos o nietas) o emancipados

que hubiesen sido preteridos. De este modo, si bien en principio la

bonorum possessio contra tabulas otorga las porciones que les

hubieran correspondido en la bonorum possessio ab intestato, podía

suceder que por efectos de la desheredación, los otros liberi podrían

obtener una porción mayor. Así, p.ej., si un hijo fue desheredado, los

otros acrecían su cuota por el monto que le hubiera correspondido a

éste.

2. Sería un error pensar que la medida pretoriana de la bonorum

possessio contra tabulas anulaba el testamento. El pretor se limita a

introducir una mejora más profunda que la admitida por el ius civile,

al extender la protección de la praeteritio a los liberi cognados, en

detrimento de los herederos extraños. Pero el resto de las cláusulas

testamentarias continúa manteniendo su validez. Así, el heredero

pretoriano debe cumplir los legados hechos en beneficio de los

ascendientes y descendientes del testador, así como el legado

dejado a título de dote a su mujer, o a su nuera21. Igualmente son

válidas las sustituciones pupilares (Africano, Dig. 28.6.34.2), así

como las manumisiones, daciones de tutores, etc., es decir, todas las

cláusulas que surjan de la evidente voluntad del testador, salvo por

21 (Ulpiano, Dig. 37.5.1 pr.; Lenel, § 143)

supuesto lo referente al régimen pretoriano de la bonorum possessio

contra tabulas en cuanto a los liberi preteridos.

El pretor otorgaba estos derechos con el propósito de colocar en igualdad a

hombres y mujeres, y para admitir a los emancipados en la sucesión de su

padre.

En resumen pretor desarrolló especialmente tres conceptos relacionados

con los testadores varones:

El testador deseoso de desheredar a sus hijos, debía hacerlo

nominatim. En caso contrario, el testamento era inválido y la persona

omitida tenía derecho a la bonorum possessio contra tábulas, como

ya se ha visto anteriormente.

El pretor protegió a los emancipados para que heredaran en su

antigua familia agnaticia, con la salvedad ya mensionada de la

colatio bonorum.

La honorum possessio contra tábulas era otorgada por el pretor para

invalidar las exclusiones del testamento. Este seguía válido en sus

demás desheredaciones, sustituciones, legados y otras

disposiciones.

RESTRICCIONES LEGISLATIVAS:

El poder de desheredar no era ilimitado, entre estas limitaciones se encuentra la

querela inofficiosi testamenti.

La querella inofficiosi testamenti.

Hasta ahora hemos visto las medidas tomadas por parte de los

juristas en lo que se relaciona con el ius civile, y por el pretor en lo

que se refiere a la bonorum possessio contra tabulas. Ambas

estaban basadas en el caso de la praeteritio, pero respetaban el

principio tradicional de la libertad amplia del testador de instituir

heredero o desheredar a quien quisiera.

Pero casi coetáneamente con estas medidas, hacia finales de la

época republicana hubo una reacción contra la conducta del

testador que, de manera injustificada, procedía a desheredar o a

preterir a sus hijos. Esta consideración era por lo tanto nueva.

Tanto en las medidas del ius civile, como en las del ius praetorium,

lo único que se consideraba era la praeteritio. Pero como se

mantenía el criterio tradicional de que el testador podía desheredar

a quien quisiera, aún siendo sui heredes, siempre y cuando esta

exheredatio hubiera sido conforme a las reglas (nominatim o inter

ceteros), la misma surtía todos sus efectos.

Ahora se entendía que por ejemplo:

a) Si un pater desheredaba a un filius in potestate y esto

ocurría sin ninguna causa justificada, el hijo varón podía

atacar el testamento por el procedimiento especial de la

querella inofficiosi testamenti, aduciendo que su pater había

faltado al "deber de piedad" (officium pietatis) que debía

tener con él. De este modo podía, según los casos, obtener

que se anulara el testamento, o que se le otorgara una

determinada parte de la herencia; También,

b) Si se trataba del testamento hecho por la madre respecto de

su hijo, y este resultaba preterido en el mismo, dicho hijo

podía alegar el mismo incumplimiento del officium pietatis y

atacar el testamento por la querella inofficiosi testamenti.

Concepto.- Se trata de una medida extraordinaria que sólo se concede a falta

de otra vía disponible22. De este modo, vemos como funcionaba en la época

clásica respecto de los otros remedios ya "civiles" o "pretorianos".El que pide la

querella inofficiosi testamenti no debe contar con otro recurso para obtener la

herencia. Consideremos los siguientes casos:

a) Si un filiusin potestate ha sido preterido en el testamento, éste se torna

nulo (inutile) y se abre la herencia ab intestato, tal como ya lo habíamos

visto, por lo que carece de sentido pedir la querella. Esta corresponde,

en cambio, si dicho hijo ha sido desheredado sin motivo, instituyendo p.

ejemplo a un extraño como heredero.

b) Si un hijo emancipado ha sido preterido en el testamento, como tiene

derecho a pedir la bonorum possessio contra tabulas, tampoco puede

atacar el testamento por la querella. Al igual que en el caso anterior tenía

que haber sido desheredado23.

c) En el caso de un hijo adrogado desheredado sin motivo justo, tiene el

derecho de pedir el cuarto de la herencia, según una constitución de

Antonino Pío24

22 (Inst. Just., 2.18.2)23 (Paulo, Dig., 5.2.23 pr.)24 (quarta Antonina; Dig. 38.5.13; Inst. Just., 1.11.3). Por ello, contando con esta vía no podía atacar el testamento por la querella inofficiosi testamenti (Ulpiano, Dig., 5.2.8.15).

La querella inofficiosi testamenti resultaba una muy feliz construcción de los

juristas romanos. Lo curioso es que el fundamento que se daba no era

estrictamente jurídico, ni estaba basado en una ley, sino que era del orden

moral. Se consideraba que el haber actuado el testador desheredando sin

motivo admisible a sus allegados próximos es, ha faltado al "deber de piedad"

(officium pietatis) y por ello se le considera como si estuviera bajo los efectos de

una perturbación mental25.

Por este officium pietatis, el testador debe dejarles por lo menos una

determinada cantidad de bienes. Esta porción es la que constituirá la "legítima".

Tenían derecho a la querela:

Los descendientes (liberi) del varon injustamente

desheredado o de la mujer injustamente omitida, inclusive los

póstumos.

Los ascendientes.

Los hermanos o hermanas injustamente omitidos

Condiciones requeridas para la querella.

Era obligatorio ser:

Legitimario: descendiente, ascendientes, hermano, hermana,

consanguíneo, estos últimos cuando el difunto instituyó una

persona.25 (color insaniae; Marciano, Dig. 5.2.2)

El desenvolvimiento de la querella inofficiosi testamenti a partir de la época clásica se torna muy difícil, por cuanto las fuentes jurídicas quedan reducidas al muy escaso material proporcionado en las Sentencias de Paulo (4.5) y el título respectivo del Código Theodosiano (2.19). Incluso Gayo en sus "Institutas" ni siquiera la menciona. Lo que nos queda es el título del Digesto (5.2), sumamente manipuleado por los bizantinos, y también las leyes que figuran en el Código (3. 28-30), así como el título sobre el "testamento inoficioso" que figura en las Institutas de Justiniano. Trataremos de dar por lo tanto, con estas limitaciones, las características de esta querella que resulta importante por cuanto es aquí donde aparece la idea de la "legítima".

Haber sido injustamente despojado de su legítima, es decir,

no tener una parte suficiente; esta parte es del cuarto (Ley

Falcidia, año 714 de Roma). Se evalúa el activo hereditario el

día del desceso.

No tener otro medio de acción, pues la querella es una acción

subsidiaria. Por ejemplo no tener bonorum possessio contra

tábulas.

Efectos de la querella.

Provoca la rescisión del testamento y la apertura de la sucesión ab

intestato.

Causas de extinción.

La querella se extingue:

Por la muerte del legitimario

Por su renuncia.

Por plazo de prescripción.

Legislación del derecho imperial.

Justiniano termina las reformas del pretor, confirmando el derecho

Especialmente para los hijos emancipados.

Unifica, simplifica y suprime toda noción de la fórmula sacramental en la

declaración de la desheredación. Prohíbe toda desheredación inter

coeteros, exigiendo que cada uno de los actos se haga nominativamente

cualquiera que sea el sexo del hijo; suprime el jus accrescendi ad certam

portionem, relativo a las hijas y nietos.

Como la desheredación no se imponía a la madre ni a los ascendientes

maternos y las mujeres no tenían herederos suyos, el silencio de la abuela

materna o de la madre privaba a los hijos del beneficio de sucesión.26

8. REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO:

Aunque el testamento sea una expresión solemne del causante acerca del

destino de sus bienes para cuando el muera, no significa que el autor del

mismo no pueda cambiar de opinión, sino que, por el contrario, se entiende

que puede revocar, en cualquier instante, su testamento, haciendo otro

posterior, tantas veces como lo crea oportuno, siendo el último de ellos el que

tiene validez y el que despliega sus efectos normales. Por lo que a la bonorum

possessio secundum tábulas se refiere, para revocar la voluntad anterior se es

suficiente con destruir las tablas (tabulae) ya redactadas y sustituirlas por otras

nuevas, en tanto que si se destruían unas y no otras, no procederá más que la

bonorum possessio sine tabulis.

El derecho honorario dice que la destrucción internacional del testamento por

su autor se consideraba como revocación. Justiniano acepto la revocación del

testamento expresamente frente a tres testigos.

La revocación de un testamento se podía hacer de los siguientes modos:

a) Por la confección de un nuevo testamento. Aun en el caso de que éste

fuera parcialmente compatible con el testamento anterior, el

testamento hecho primeramente quedaba totalmente revocado a fin de

eliminar una fuente de posibles dudas.

26 HERREA PAULSEN, Darío – GODENZI ALEGRE, jorge. Drecho Romano pág. 117

b) Por la destrucción material del documento en cuestión, siempre que

ésta fuera intencionada.

c) Por revocación formal, en un acto solemne, el cual será con dos

testigos los cuales estarán delante de la autoridad, este modo de

revocación era el más indicado cuando se quería pasar de la vía

testamentaría a la legítima.

9. INVALIDEZ DEL TESTAMENTO:

La invalidez del testamento se produce de dos modos:

Por causas originarias, existentes al momento de confeccionarse el

testamento. Las causas originarias o abinitio, anulan el testamento,

en los siguientes casos:

1. Cuando no se observan las formalidades provistas por la

ley.

2. Cuando el testador carece de la testamenti factio activa.

3. Cuando el heredero no tiene la testamenti factio passiva.

4. Cuando no hay institución de heredero27.

Por causas posteriores a esta confesión. En este segundo caso ,el

testamento recibe los siguientes nombres:

1. IRRITUM (INEFICAZ): Es aquel que deviene ineficaz por

dejar de tener TESTAMENTIFACTIO ACTIVA el causante

después de otorgado y no haberla recuperado antes de su

muerte.

27 El art: 752 de nuestro código civil.

2. RUPTUM(ROTO): Es aquel que, habiendo sido valido en el

momento de otorgarse ,se anula en virtud del cambio de

circunstancias, y las cuales son :

Bien por hacer el testador nuevo testamento, instituido

Heredes sui: Bien por sobre sobrevenirle un heredero

suyo.

9.1. DESERTUM O DESTITUTUM (DESIERTO): Es aquel

que se invalida por fallo en el heredero que, si es voluntario, no

acepta la herencia, o bien deja de tener la TESTAMENTIFACTIO

necesaria o se muere antes que el testador, en cuyo caso, dado el

carácter personalísimo de la sucesión testamentaria, esos bienes

no adquiridos no pasan a los herederos del instituido premuerto,

sino que, si hay otros coherederos, pueden “acrecer” a estos y, si

no, se abre la sucesión legitima.

9.2. INIUSTUM (contrario al IUS): Es aquel que nunca tuvo

validez, por no haberse cumplido los requisitos de forma (ejemplo;

por no haber escuchado los testigos), ya por no tener

TESTAMENTIFACTIO ACTIVA en el momento de hacerlo o por

olvidarse de un SUUS varón que ya había nacido cuando se otorgó.

10. APERTURA DEL TESTAMENTO:

El testamento clásico, generalmente escrito y sellado, exigía un ceremonial de

apertura. En roma, el testamento se abría ante el pretor y en provincia, ante el

gobernador de provincia o “presidente”. Desde el reino Augusto se introdujo un

impuesto del 5% sobre las herencias y las manumisiones.

El punto fundamental para la apertura del testamento es doble: se refiere que

haya muerto el testador, y se requiere la intervención de la autoridad pública.

11. DERECHO DE LEGÍTIMAS:

Es la parte de la herencia que se debe por disposición de la ley a cierta clase

de herederos. La parte de bienes que comprende la legítima está asegurado

sobre los bienes de una persona, a sus herederos en línea directa, y de ella no

pueden ser despojados más que por las causas expresas establecidas en la

ley28.

Aunque por regla general tiene el testador la facultad de instituir heredero a

quien se le antoje, no puede privar enteramente de la herencia a algunos de

sus parientes sin ninguna razón especial, debiendo dejarles cierta parte de sus

bienes, llamada parte legítima o simplemente legítima, a menos que tenga

razones suficientes para excluirlos de la herencia. Siendo reservada esta parte

legítima, puede disponer del resto de sus bienes como mejor le parezca29.

11.1 ¿Quiénes tienen derecho a la legítima?

Las personas a quien se le debía porción legítima eran las siguientes:

1. Los descendientes naturales del testador: llamados por la ley a

suceder abintestato, así los hijos legítimos y legitimados, tienen

derecho a reclamarla del padre, de la madre y de los abuelos por

28 Cabanellas de las Cuevas Guillermo, Diccionario de términos jurídicos, Editorial Heliasta, edic. 2 010, pág 230.29 El soldado que testa jure militare, deshereda a su hijo si lo pretere en su testamento. Const. 9, 10, c. VI, 21 – Cpr. Const. 17, ibid y Const. 37. C. III, 28. En el testamento militar no puede privarse de la Legítima a los que tienen derecho a ella.

ambas líneas; a diferencia que los hijos ilegítimos sólo podían

reclamarla de la madre y de los abuelos maternos

2. En cuanto a los hijos adoptivos se daban los siguientes casos:

a) Los adrogados o adoptados pueden pedir la legítima de su

padre adoptivo30

b) Los adoptados por persona extraña tienen derecho a la

legítima de su padre natural y no de su padre adoptivo.

c) Los adoptados por una mujer, pueden exigir la legítima de su

madre adoptiva como de su madre natural.

3. A falta de descendientes:

a) Tienen opción a la legítima los ascendientes del testador,

siempre que estuviesen llamados a la sucesión intestada

b) Los Hermanos carnales y consanguíneos. (la ley establece

una restricción en la legítima de los hermanos, si el testador

ha instituido a una persona licenciosa, persona turpis, los

hermanos uterinos y los hijos de hermanos no tienen derecho

a porción alguna de legítima).

11.2. Cantidad de la legítima.

La legítima es la parte de bienes que hubiese podido reclamar quien tiene

derecho a ella, en caso de que el testador hubiese muerto abintestado. Al

principio por analogía con la cuarta falcidia consistía en la cuarta parte de

los bienes de la herencia; y si pasaban de cuatro personas, la mitad de los

bienes.

30 Es necesario considerar si en la sucesión de su padre natural, vienen a sucederle como hijos o sólo como cognados, según la Novela 118.

Aquí se cuentan los descendientes que sucederían ab intestado por

estirpes, mas no por cabezas; de modo que las personas que corresponden

a una estirpe se cuentan por una sola persona.

En la legítima de los descendientes y hermanos no hizo Justiniano variación

alguna, pues consiste como antes, en la cuarta parte de la herencia.

11.3. Computación de la Legítima.

Para determinar su cuota, se ha de tener en cuenta la época de

muerte del testador, tanto con respecto a los bienes, como al número

de personas.

Para calcular la legítima, es preciso considerar los bienes del difunto,

con previa deducción de sus deudas.

Para determinar si la legítima consiste en la mitad o sólo en el tercio

de la parte intestada de quien la pide, es preciso contar a todas las

personas que hubiesen heredado del testador si muriese intestado, y

por consiguiente a los desheredados y a la viuda pobre.

La legítima es una parte de la herencia del difunto, por ello el que la

recibe no tiene derecho a exigirla, sino únicamente después de la

muerte del causante; y en general se imputa en cuenta todo lo que el

difunto le haya dejado, bajo cualquier título.

El que tiene una obligación de dejar a alguno una legítima, no puede

desprenderse de sus bienes por medio de donaciones31

12. CODICILOS:

Disposición de última voluntad, hecha antes o después del testamento, y

con menos solemnidad que este, bien para instrucciones secundarias o con

31 La donación que se haga contra este principio se denomina donatio inofficiosa.

el objeto de añadir, quitar o aclarar algo con respecto a aquel documento o

anularlo32

Como podemos apreciar en la definición anterior, los codicilos eran actos de

voluntad que se expresaban sin emplear las solemnidades del testamento,

expresiones de voluntad en las que se disponía de los bienes o de una parte

de ellos para después de la muerte.

Cabe suponer que los codicilos tuvieron lugar ante la imposibilidad de testar

durante los viajes o en circunstancias que impedían hacerlo. Pero es

importante señalar que los codicilos también tenían un límite y este se daba

en para los siguientes casos:

No podía disponerse de la herencia.

No se podía desheredar.

No se podía establecer una condición.

No se podía instituir heredero directo, ni incluirle. (era lícito que el

testador manifestara el nombre del heredero instituido en el

testamento y asignarle en dicho acto su herencia).33

Sólo el que tiene capacidad para testar puede hacer codicilos34. El

testamento posterior revocaba o dejaba sin validez a los codicilos anteriores

a no ser que hubiesen sido confirmados después por el testador; lo mismo

ocurría con la producción de dos o más codicilos, los cuales valdrán

simultáneamente pero si existiese contradicción en las disposiciones de uno

y otro, se considera revoca he inválida.

32 Cabanellas de las Cuevas Guillermo, Diccionario de términos jurídicos, Editorial Heliasta, edic. 2 010, pág. 7333 Mackelvev V., traducido por GÓMEZ SANTA MARÍA Eduardo, Manual de Derecho Romano, Teoría de la Instituta, Imprenta de don JOSÉ MARÍA ALONSO, Madrid 1847, pág. 668.34 Ibídem.

En un principio los codicilos no estaban sujetos a ningún tipo de

solemnidades, pero hubo emperadores que los sujetaron a algunas, las

cuales llegaron a la época de Justiniano y consistieron en:

“El codicilo debía hacerse como el testamento, en un solo

contexto verbal o escrito, ante la presencia de cinco testigos

convocados expresamente para ese fin, y era escrito debía ser

firmado por estos”.35

A la muerte del testador, tanto codicilos como testamentos debían abrirse

ante la presencia de los testigos para que los reconocieran, así como las

firmas, para leer su contenido y después depositarlos en un archivo a fin de

obtener las copias necesarias. Si se trataba de testamentos y codicilos

hechos fuera de Roma, debía leerse en presencia de los testigos o de

personas bien caracterizadas; a falta de ellos en la plaza pública o en el

templo. Se debía tener una copia debidamente sellada por los magistrados

que habían autorizado su apertura, lo cual sucedía en cuanto fallecía el

testador o dentro de los cinco días siguientes y, si los testigos no estaban

presentes, a los cinco días de regreso a la ciudad.

12.1. Especies de Codicilos.36

Según el heredero sucede ab intestado o por testamento.

12.1.1. Codicilli Abintestado.- cuando no hay testamento. Los

codicilos son abintestado facti, se reputan como dirigidos al heredero ab

intestado y subsisten o se invalidan por sí mismos.

35 MORALES, José Ignacio, Derecho Romano, Editorial “TRILLAS” 2da edición, pág. 265.36 Mackelvey V., traducido por GÓMEZ SANTA MARÍA Eduardo, Manual de Derecho Romano, Teoría de la Instituta, Imprenta de don JOSÉ MARÍA ALONSO, Madrid 1847, pág. 669.

12.1.2. Codicilli ad testamentum facti.- duran o se acaban con

el testamento. Si están expresamente confirmados en el testamento

tendrán validez y eso únicamente lo puede hacer el testador tanto in

praeterium como in futurum, se dicen codicilli testamentum confirmandi.

El codicilo que acompaña a un testamento se dirige al heredero

testamentario, y debe reputarse parte del mismo testamento, por lo cual

subsiste, concluye y revive en él.37

12.2. Forma de los codicilos.

Los codicilos se podían hacer por escrito o verbalmente, el Derecho

Antiguo, como ya se mencionó anteriormente no exigía para este acto

ninguna solemnidad en la forma; más el Derecho nuevo requiere una forma

exterior en los codicilos, y hace la distinción siguiente:

El codicilo entregado ante la autoridad pública no necesita de

otra formalidad.

Las personas autorizadas para hacer testamento privilegiado,

pueden asimismo hacer el codicilo, y gozan para él de los

mismos privilegios que gozan para el testamento.

En el codicilo privado es necesario la presencia de cinco

testigos. Su capacidad debe ser la misma que se requiere

para un testamento, así no cabe duda que los fideicomisarios

y legatarios no pueden ser testigos.

Los testigos deben ser convocados, y cuando se hace por

escrito, deben poner sus firmas, no siendo necesario el sello.

37 Fr. 2. 2. Fr. 3. 2; fr. 8. Pr. Fr. 14 pr. Fr. 16. D. ibid. por derecho antiguo los codicilos hechos antes del testamento debían ser confirmados por él si se quería que produjeran efecto. Tr. 5, D. ibid. Según 1. J. 11, 25, ya no hay tal obligación; los codicilos hechos posteriormente son válidos aún cuando no sean confirmados, desde el momento en que se evidencia que el testador no ha mudado de voluntad.

El codicilo del ciego tenía sus propias solemnidades al igual

que en testamento.

12.3. La Cláusula Codicilar:

12.3.1. Noción:

El otorgamiento de un codicilo no requería de tantas Formalidades como un

testamento, y en cuanto a su contenido nada importa tanto como el

nombramiento del heredero directo, y las reservas que se deben a los

legítimos, cuando se trata del segundo, es pues, factible que una

disposición de última voluntad, destinada por el difunto a valer como

testamento, conserve no obstante las condiciones necesarias para servir

como codicilo.

En este caso, la disposición de última voluntad seguirá subsistiendo,

siempre que el testador hubiera declarado expresamente que si no surtía

sus efectos como testamento, quería que valiese al menos como codicilo.

Esta declaración del testador se llamó clausula codicilar38 y no se

sobreentiende nunca sino en el testamento de un sol.

a) SU EFECTO:

Es superfluo el añadir esta clausula cuando se han observado todas

las formalidades de un testamento. Más en el caso contrario, o bien

se han llevado las formalidades necesarias en un codicilo o no: en el

último caso la cláusula no tiene efecto alguno; en el primero al

contrario, su efecto es hacer que se considere al testamento como

un codicilo y queden subsistentes como fideicomisos39 las

38 F MACKELDEY, antiguo consejero de justicia de S. M. el rey de Prusia, profesor de Derecho en la Universidad de Bonn. Libro:” Introducción al estudio del Mismo Derecho”, escrito en alemán y traducido por JOSÉ MARÍA ALONSO, Imprenta de la Sociedad Literaria y Tipográfica de Madrid 1844, pág. 427.39 Fideicomiso.- disposición de última voluntad en virtud de la cual el testador deja sus bienes, o parte de ellos, encomendados a la buena fe de una persona, para que al morir, ésta a su vez, o al cumplirse determinadas condiciones o plazos, trasmita la herencia al otro heredero o invierta el patrimonio del modo que se le señale.

disposiciones en él contenidas. Si el testador no tiene capacidad

para hacer esta última disposición de voluntad, tampoco surtirá

efecto alguno la cláusula codicilar; y por el propio motivo un

testamento inoficioso40 a causa de estar demente el testador, no

podría subsistir como codicilo a pesar de la cláusula.

Cuando no hay impedimento alguno para que valga, pero existe un

testamento válido anterior, la herencia se defiere al heredero

instituido en este como heredero directo; dejándole sin embargo, el

la obligación de restituirla como herencia fideicomisaria, al instituido

en el segundo testamento, que encierra la cláusula codicilar.

ANEXOS

40 En Roma recibía este nombre, todo acto contrario al deber derivado de la sangre o el efecto entre las personas, que los romanos denominaban OFFICIUM. Afectaba sólo los deberes impuestos por la moral, el sentimiento o la naturaleza.

La imagen nos muestra una de las maneras como se podía testar en la antigua

roma se trata de un testamento nuncupativo, realizado ante 7 testigos

La imagen nos muestra las

tablas sobre las que fueron

redactados los testamentos,

posteriormente se

suscribieron en pergaminos

En la imagen se muestra al

senadoconsulto, los más

importantes fueron el Silaniano y el Claudiano, quienes regularon muchas veces

sobre la sucesión testamentaria

En la imagen se muestra al digesto una de las

principales obras de Justiniano que ha serv

ido de mucho a lo largo de la evolución del derecho

Las imágenes que se muestran están

relacionadas con el testamento militar, así vemos en la parte superior

derecha a julio cesar quien introdujo este tipo de testamento de forma

distinta al in procintu. En las otras dos imágenes vemos a los ejércitos

romano

BIBLIOGRAFÍA

HERREA PAULSEN, Darío – GODENZI ALEGRE, Jorge. Derecho Romano

pág. 117

Guillermo Cabanellas de Torres, Diccionario Jurídico Elemental, Editorial

Eliasta, Edi.2 010, pag. 126.

MORALES, José Ignacio, Derecho Romano 2da Edic. Editorial “TRILLAS”,

pág. 266.

ALVAREZ CORREA, Eduardo, Curso de Derecho Romano, Edit. Pluma,

Bogotá 1979, pág. 381.

Mackelvev V., traducido por GÓMEZ SANTA MARÍA Eduardo, Manual de

Derecho Romano, Teoría de la Instituta, Imprenta de don JOSÉ MARÍA

ALONSO, Madrid 1847.

F MACKELDEY, antiguo consejero de justicia de S. M. el rey de Prusia,

profesor de Derecho en la Universidad de Bonn. Libro:” Introducción al

estudio del Mismo Derecho”, escrito en alemán y traducido por JOSÉ

MARÍA ALONSO, Imprenta de la Sociedad Literaria y Tipográfica de Madrid

1844.

JUSTINIANO, Digesto, traducido por editorial Aranzamendi. 1974.

RINALDI, Norberto “LECCIONES DE DERECHO ROMANO” Edit. Edictum,

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DI PIETRO, Alfredo, DERECHO PRIVADO ROMANO Edit. De palma,

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