Derecho Reales

Trabajo de Integración Curricular

Tema: Posesión Y DominioProfesora: Dra. Nina NoriegaAlumnos: Berutti Carla

Canellada ElsaGonzalez GracielaGuma LeonardoHerrera MauroParrado LeonelSegovia RocioSilva Gisela

POSESION:

ANTECEDENTES ETIMOLÓGICOS:

Possesio: pos y sedere. Estar establecido sobre algo. Asentado, tener una cosa en su poder.Posesión: La posesión es el poder o señorío que el hombre ejerce de una manera efectiva e independiente sobre las cosas, con el fin de utilizarlas económicamente, poder que jurídicamente se protege, con prescindencia de la cuestión de saber si corresponde o no a la existencia de un derecho.Poseer una cosa es tenerla de hecho en su propio poder. Se está en posesión de la cosa no sólo cuando se tiene la posibilidad de disponer de ella físicamente sino también, de defenderla de toda acción extraña.La palabra “posesión”, según el Diccionario de la Real Academia Española significa: “Acto de poseer o tener una cosa corporal con el ánimo de conservarla para sí o para otro; y por extensión, se dice también de las cosas incorpóreas, las cuales, en rigor, no se posee.” La palabra es utilizada en distintos sentidos. En general se puede decir que refleja la idea del ejercicio o posibilidad de ejercicio de un poder de una persona sobre una cosa, la que se encuentra sometida así a su voluntad, sea en forma directa o por intermedio de otra persona.Nuestro Código emplea a veces el término posesión en relación con los derechos creditorios, art.732, como así también lo emplea para los derechos extrapatrimoniales, art.325.En el art.2351, define a la posesión en lo que respecta al objeto como al elemento subjetivo,

DERECHO ROMANO

Elementos de la posesión corpus-animusCorpus: Es el elemento material. La cosa en sí. Se reconoce cuando la Persona se encuentra en contacto directo de la cosa. Corpus: según los glosadores, la posesión sólo existía cuando se establecía contacto físico con la cosa, el contacto físico era el corpus. El corpus se constituía mediante el acto material de la aprehensión, consistente en asir materialmente la cosa si ésta era mueble, o poniéndola planta del pie en ella si era mueble. Para los casos en que el derecho romano establecía la posibilidad de adquirir la cosa sin tocarla o caminarla, los glosadores decían que se adquiría mediante actos simbólicos que representaban la aprehensión material.Para Savigny, el corpus debe tener por efecto poner a quien adquiere la posesión en condiciones de poder, con exclusión de cualquier otro, poder ejercer sobre ella el derecho de propiedad. Para Savigny la presencia de la cosa no es un mero requisito formal, sino que es una condición tendiente a hacer posible la aprehensión. Esta posibilidad junto con el poder de excluir la injerencia de terceros son los que para él constituye el corpus de la posesión.Para Ihering, parte del concepto de que la posesión es la exteriorización del derecho de propiedad, y dice que la manera como el propietario ejerce su derecho de propiedad debe ser el criterio de la existencia de la posesión. El supuesto admitido por el Derecho Romano de posesión donde no hay vigilancia personal sobre la cosa, como es el caso de fondos lejanos, no podría explicarse por la teoría del corpus como poder físico, son los intereses prácticos de la vida social los que deciden a qué relación externa del hombre con la cosa debe el legislador conceder esa protección, y es el interés de la propiedad lo que determina

esa protección posesoria y con ella, la noción de posesión. El interés de la propiedad se opone a que se limite la noción de posesión a la tenencia física de la cosa, ya que la posesión no es más que la exteriorización de la propiedad.Para Saleilles, el corpus es un conjunto de hechos susceptibles de descubrir una relación permanente de apropiación económica, un vínculo de explotación de la cosa puesta al servicio del individuo. Mientras para Ihering el corpus es un vínculo jurídico (la exteriorización de la propiedad), para Saleilles es un vínculo de subordinación, de explotación económica.

Animus: Significa la intención de comportarse como lo haría el propietario.Es la voluntad consiente de estar en una relación de dominio sobre la cosa.Savigny, la noción de animus está dada por el elemento intencional que él denomina “animus domini”. Para Savigny la relación jurídica con la cosa para que se la considere posesión requiere, además de querer tener la cosa, una intención de ejercer la propiedad para sí mismo, ese animus se transforma en animus domini y entonces hay posesión. Si ese animus consiste en querer la posesión para otro, no hay posesión sino tenencia. Las palabras “animus domini” determina la naturaleza de la intención requerida para poseer.Ihering; su teoría es objetiva. Cuando las condiciones que se requieren para la existencia de posesión (corpus y animus) concurren, se tiene siempre posesión, salvo disposición legal. Para demostrar que hay posesión basta con mostrar la existencia de la relación posesoria exterior,corpus, que con tal motivo implica el animus, debiendo demostrar el adversario la existencia del motivo especial de exclusión de la posesión,la calificación particular de la voluntad de poseer de nada importa. Sin voluntad no hay relación posesoria, esa relación externa con las cosa debe ser querida y esa relación posesoria es la afirmación del interés que una persona tiene una cosa; entonces, el interés es el punto de partida de la posesión.En toda relación posesión hay tres elementos; el interés o deseo por la cosa; la dirección de la voluntad hacia la cosa; la realización de esa voluntad mediante el establecimiento de una relación exterior.La posesión para Ihering es igual a corpus, con ese mínimo de voluntad indispensable y la tenencia es la suma de esos mismos elementos y la presencia del elemento negativo, causa detentionis, que convierte a la posesión en tenencia por disposición de la ley.

ADQUISICIÓN, RETENCIÓN Y PERDIDA DE LA POSESIÓN

Adquisición: La posesión se adquiere corpore et animo; mediante una relación corporal de la cosa con voluntad de dominio sobre ella.Conservación: La posesión se conserva mediante el ánimo propio y la tenencia propia o ajena. No es necesaria una actuación inmediata y constante.Pérdida: Cuando desaparece el corpus, el animus o los dos, se pierde la posesión.

TIPOS DE POSESIÓN

Según Marina M. de Vidal la terminología en el Derecho Romano era sumamente confusa, pues a veces se empleaba la misma voz o voces para designar situaciones distintas. Así:Possessio: Era toda detentación. Aunque también se utilizaba este vocablo para designar a la detentación que llevaba a los interdictos, esto es la possessio ad interdicta.

Possessio ad usucapionem. Es decir, la que llevaba a la usucapión; se la denominaba también civilis possessio.

Naturalis possessio: Se utilizaba esta expresión en dos sentidos: a) para oponerla a la “civilis possessio”, y b) para oponerla a la possessio ad interdicta o possessio.Quasi possessio: Se la refería al ejercicio de los derechos reales distintos del dominio, a las desmembraciones de éste, empleándose la expresión possessio en relación al dominio solamente. O sea el derecho real sobre cosa ajena, protegida por interdictos.Iusta possessio: Aunque no muy claramente, esta expresión parecería referirse a la posesión a la que se tenía derecho, es decir, a algo semejante a nuestra posesión legítima. Su contraria sería la “iniusta possessio”.

PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN

Los principios fundamentales de las misma, están contenidos en el articulo 2468 y en la primera parte del art. 2469 del Código Civil.Estas disposiciones concretan el basamento de todo estado de derecho: la interdicción de la violencia privada; la erradicación de la justicia por mano propia, aunque sea titular de un derecho. Artículo 2468: Un título válido no da sino un derecho a la posesión de la cosa, y no la posesión misma. El que no tiene sino un derecho a la posesión no puede, en caso de oposición, tomar la posesión de la cosa: debe demandarla por las vías legales. Artículo 2469: La posesión, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendrá acción judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitará sumariamente en la forma que determinen las leyes procesales.Referido al Art. 2468, esta norma determina que por más que exista un titulo valido que otorgue derecho a la posesión, esta no se puede tomar de propia autoridad, sino que debe reclamarse por las correspondientes vías legales.Estas vías legales se traducen a: juicios por cumplimiento, por ejemplo. Pero, existen medios más rápidos que un juicio dependiendo de:a) sí la cosa está en manos del vendedor: en este supuesto, aparte de la acción personal emergente

del contrato, se sostiene que el comprador puede echar mano de una acción regulada por algunos Códigos de Procedimientos: el interdicto de adquirir.

b) Si ella está en manos de un tercero que la posee y contra el cual el vendedor hubiese podido iniciar la acción reivindicatoria: el comprador, con escritura pública -e inscripción art. 2505 C.C.- podría intentar la acción reivindicatoria iure propio, según una jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, que considera que, implicando el contrato de compraventa una cesión de todos los derechos y acciones que el vendedor tiene sobre la cosa, va en esta cesión también incluida la acción reivindicatoria.

Interdicto para retener la posesión (interdicta retinendae possessionis): Utipossidetis: para los inmuebles. Es el más antiguo. Se trata de un interdicto doble, pues se dirigía a ambas partes y se utilizaba para conservar la posesión de las cosas inmuebles.Utrubi: para los muebles. Defendía la posesión de las cosas muebles. Se protege al que hubiere poseído durante más tiempo en el año anterior a contar desde el otorgamiento del interdicto.

Al mismo tiempo, existen interdictos para adquirir la posesión. Estas son nterdicto de adquirir Si la cosa la tiene el vendedor, podría intentarse contra él el interdicto de adquirir. Arts. 607 a 609:

INTERDICTO DE ADQUIRIR

Procedencia:Art. 607. - Para que proceda el interdicto de adquirir se requerirá:1) Que quien lo intente presente título suficiente para adquirir la posesión o la tenencia con arreglo a derecho.2) Que nadie tenga título de dueño o usufructuario de la cosa que constituye el objeto del interdicto.3) Que nadie sea poseedor o tenedor de la misma cosa.

Procedimiento:Art. 608. - Promovido el interdicto, el juez examinará el título y requerirá informe sobre las condiciones de dominio. Si lo hallare suficiente, otorgará la posesión o la tenencia, sin perjuicio de mejor derecho, y dispondrá la inscripción del título, si correspondiere.Si otra persona también tuviere título o poseyere el bien, la cuestión deberá sustanciarse en juicio ordinario o sumario, según lo determine el juez atendiendo a la naturaleza y complejidad del asunto.Cuando alguien ejerciera la tenencia de la cosa, la demanda contra él se sustanciará por el trámite del juicio sumarísimo.Si el título que presenta el actor para adquirir la posesión o la tenencia deriva del que invoca el oponente para resistirla, el juez dispondrá que la controversia tramite por juicio sumario o sumarísimo, atendiendo a las circunstancias del caso.Anotacion de litis:Art. 609. - Presentada la demanda, podrá decretarse la anotación de litis en el registro de la propiedad, si los títulos acompañados y los antecedentes aportados justificaren esa medida precautoria.

INTERDICTO PARA RECUPERAR LA POSESIÓN

Los interdictos para recuperar la posesión fueron dos:a) Interdictum de vi, a favor de quien había sido despojado de la posesión de un inmueble

por medio de la fuerza.b) El interdictum de precario, a favor de quien había cedido a otro la posesión de una cosa

de manera precaria, es decir, con la condición de poderla recobrar a su voluntad.

PERDIDA DE LA POSESIÓN

La posesión se pierde de dos maneras.a) Cuando se deja de tener el “animus possidendi”, cuando se pierde el “corpus” y cuando

se pierden a la vez ambos elementos.

b) Para perder la posesión debe atenderse a la intención del poseedor. Por lo tanto puede perderse la posesión sólo con la intención.

SAVIGNY IHERING

En el campo de la posesión es celebérrima y de inevitable referencia la denominada polémica Savigny-Ihering. En verdad, no fue una polémica propiamente dicha, pues Savigny, ya entrado en años y con un enorme prestigio, nunca condescendió a refutar directamente a Ihering.En efecto, en las sucesivas ediciones de su obra “La posesión”-publicada en el año 1803- Savigny va haciendo agregados en forma de notas esclarecedoras de su pensamiento (alguna de las cuales, para ciertos autores, implican verdaderas innovaciones), en ellas habla en general de los “autores” que no han comprendido bien su tesis, basada principalmente en un profundo estudio de Derecho Romano y en especial en el Digesto, pero no individualiza a Ihering.Es menester hacer notar que Vélez, que siguió en esta materia a Savigny, que estaba en apogeo, y no conoció a Ihering, tuvo en sus manos la sexta edición de La Posesión, con todas sus notas explicativas y que marcan la culminación del pensamiento del gran jurista alemán.Para Savigny los elementos de la posesión son dos: el corpus y el ánimus domini.El corpus, que según lo define como la posibilidad física de actuar sobre la cosa, de disponer físicamente de ella y de defenderla de cualquier acción extraña.La posibilidad física tiene que ser querida, es decir, debe haber un elemento volitivo para diferenciarla de la mera yuxtaposición local. A modo de ejemplificación podemos decir que si tengo una lapicera sobre mi mano estando dormida, solo tengo contacto físico con ella, podría incluso moverla, tirarla, etc. Pero con movimientos involuntarios, de manera que esa relación física no es conscientemente querida, pues estoy dormida. Es una mera yuxtaposición local, sin voluntad, jurídicamente relevante, de tener ese contacto. Si en cambio, estoy despierta, y hay en el contacto voluntad de tenerlo, esta relación es el corpus.Si el corpus se ejerce negándose a reconocer en cabeza de otro un mejor derecho, existe el otro elemento requerido, según Savigny: el animus domini, que consiste en no reconocer en el otro una potestad superior, un señorío de mayor envergadura.Savigni acepta que existen cuatro casos que, a pesar de reconocerse en otro el dominio el Derecho Romano otorgaba acciones posesorias, y que son: el del enfiteuta, el del acreedor prendario, el del secuestratario y el del precarista (que era aquel a quien el Estado entregaba parte del ager publicus, que debía restituir a la primera petición). A estos supuestos, Savigny los llamaba de posesión derivada, para indicar en ellos la desviación de los principios generales.

FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN POSESORIA.

Planteamiento:Desde tiempos muy remotos y en los más diversos lugares, el Derecho ha protegido y protege la posesión independientemente de que corresponda o no corresponda al titular del derecho e incluso contra este titular. Este hecho al parecer tan ilógico, pero al mismo tiempo

tan universal, ha preocupado a los juristas quienes han elaborado numerosas teorías para explicar el fundamento de la protección de la posesión.

Teorías:

1) Clasificación: Ihering clasificó las diversas teorías que pretenden señalar la razón de ser de la tutela legal de la posesión, en teorías absolutas y relativas, según que justifiquen dicha protección en la posesión considerada en sí misma, o en consideraciones o instituciones extrañas a la posesión.

2) Teorías absolutas: Dentro de esta categoría merecen señalarse al menos dos:a) La teoría de la inviolabilidad de la voluntad, defendida especialmente por Gaus, según

la cual se protege la posesión por el hecho de que ésta es voluntad de tener las cosas. Si la protección de la propiedad es mayor que la protección de la posesión ello se debe a que la propiedad es la voluntad de tener las cosas por efecto tanto de la voluntad particular (del propietario) como de la voluntad universal (la ley), mientras que la posesión es la voluntad de tener las cosas sólo por efecto de la voluntad particular (del poseedor); pero, en ambos casos, lo que se protege es siempre voluntad incorporada a la materia. Molitor, Lenz, Windscheid y otros siguen más o menos la misma orientación, aun cuando no comparten la fundamentación hegeliana con que Gaus expone su teoría. Muy cercana es la concepción de Bruns según el cual "el hombre en virtud de su personalidad tiene derecho sobre las cosas y así al tomarlas con voluntad de dueño adquiere la propiedad de ellas si a nadie pertenecen y, caso contrario, adquiere un derecho de rango inferior que es la posesión"; y

b) La teoría de Sthal quien señala que resulta necesario proteger la posesión porque ésta constituye la manera como el hombre logra satisfacer sus necesidades mediante las cosas.

3) Teorias realtivas: Dentro de esta categoría pueden señalarse entre otras las siguientes:a) Teorías que fundamentan la protección posesoria en la prohibición de la violencia.

Con distintos matices se encuentra esa idea central en varios autores:• De acuerdo con Savigny el motivo de la protección posesoria viene a ser un motivo

jurídico privado, ya que considera que esa protección obedece a la idea de que la perturbación posesoria es un delito civil contra la persona del poseedor.

• De acuerdo con Rudorff el motivo es un motivo jurídico público, ya que para él la perturbación posesoria es un atentado contra el ordenamiento jurídico. En efecto, si quien pretende ser el verdadero titular del derecho poseído por otro, pudiera actuar directamente contra el poseedor, se estaría consagrando una forma de hacerse justicia por sí mismo, contraria al interés de la paz social que exige que las situaciones de hecho no puedan alterarse sin la intervención de la autoridad competente.

b) Teoría de Thibaut. De acuerdo con este jurista la protección del poseedor deriva del principio general de que nadie puede vencer jurídicamente a otro (en concreto, al poseedor), si no tiene motivos preponderantes en los cuales fundamentar su pretensión.

c) Teoría de la prerrogativa de la probidad. Según Róder y sus seguidores la razón de proteger al poseedor es la consideración de que, hasta prueba en contrario, debe suponerse la probidad de todos y que, por tanto, si alguien actúa como poseedor,

hasta prueba en contrario debe considerarse que lo hace porque tiene derecho a ello. Por ende, la protección posesoria es en principio provisional y está sujeta a desaparecer a consecuencia de un juicio petitorio donde se demuestre que el poseedor no tiene el derecho correspondiente.

d) Teorías que vinculan la protección posesoria a la protección de la propiedad. Dentro de este grupo pueden distinguirse diferentes órdenes de argumentación:• Desde tiempos antiguos hay autores que arguyen que la posesión hace presumir la

propiedad y que, por lo tanto, la protección de la posesión se justifica como la protección de la propiedad probable.

• Otros autores como el nombrado Gaus, puesta la mirada en la usucapión, señalan que la posesión se protege porque es la propiedad que comienza.

• Ya Ihering señalaba que la protección posesoria es el complemento de la protección de la propiedad en el sentido de que, como en la inmensa mayoría de los casos el poseedor es el propietario, la protección acordada al poseedor tiene por función facilitar la prueba al propietario quien, si no fuera así, frecuentemente se encontraría con que en la vida práctica, muchas veces su derecho quedaría invalidado por las dificultades de poder probarlo.

En el fondo pues, la protección posesoria vendría a ser, en términos generales, la ventaja procesal concedida al propietario de arrojar sobre los demás la carga de la prueba.

4) Conclusiones: En manera alguna son contradictorias muchas de las teorías expuestas, de modo que admitir una no implica ni mucho menos rechazar las demás. Pero resulta evidente que algunas teorías parecen explicar fundamentalmente algunos efectos de la posesión y no otros; así como es evidente que algunas teorías tienen más vigencia en relación con ciertos ordenamientos jurídicos que con otras.

DEFENSA EXTRAJUDICIAL DE LA POSESIÓN :

Una de las formas para adquirir la posesión, es la “ocupación”: tomar cosas que no son res nullius, usurpar un inmueble o hurtar una cosa mueble. Se traduce en una posesión ilegítima. Ésta, puede o no ser de mala fe. Para ello, una de las soluciones hasta ahora no citadas, es la defensa extrajudicial.La legitimación activa es amplísima, ya que comprende no solo a los poseedores de cualquier clase, aun viciosos, sino también a los tenedores y aún a los que están en relación con la cosa por vinculo de dependencia, hospedaje u hospitalidad, pues, para estos últimos, ya no juega aquí la limitación del principio “sin interés no hay acción”. La buena o mala fe es importante en la posesión porque puede ser de una o de otra y esto no impide que se pueda ejercer actos materiales sobre la cosa. Ej. Si una persona usurpa un terreno ese es un acto de mala fe, pero no impide que éste, al pasar el tiempo, realice acto de usucapión. Pero si el propietario del terreno inicia una demanda hacia la persona que usurpó, eso interrumpe el plazo para el acto material de usucapión (se debe de recordar que en el ámbito privado “rama del derecho civil”, el delito no es delito si alguien no denuncia).La clasificación de buena fe o mala fe, si bien es un ingrediente en los inmuebles y, en los muebles registrables es esencial, en los casos de muebles no registrables para acreditar la posesión de este. La buena fe o mala fe siempre se habla desde el punto de vista legal por lo

que los actos legítimos siempre presumen ser de buena fe, pero en contrario, los actos ilegítimos pueden ser tanto de buena o mala fe.La legitimación pasiva, es en cambio muy restringida, tanto que solo puede ejercerse la defensa contra el autor del ataque, en razón de la inmediatez entre la agresión y la reacción.

REQUISITOS PARA QUE ESTÉ PERMITIDA LA DEFENSA EXTRAJUDICIAL DE LA POSESION

a) Una agresión violenta: el autor del ataque debe valerse de la fuerza, por lo que queda excluido el supuesto de usurpación clandestina.

b) Reacción inmediata: entre ataque y defensa debe existir una verdadera unidad de tiempo, o sea que, ante la agresión, se debe producir sin intervalo la reacción. De lo contrario, no quedara al desposeído otra alternativa que recurrir a la justicia.

c) Imposibilidad de intervención del poder público: como se trata de un remedio excepcional, es lógico que se lo admita solo cuando la actuación de las autoridades no sea posible, ya que, si el agredido fuera a pedir sus auxilios, al regresar ya seria tarde, al haberse consumado el despojo.Si bien el Art. 2470 menciona a la “Justicia”, la expresión debe interpretarse en sentido amplio, comprensivo de cualquier autoridad, como la policía, el ejército, la gendarmería, etc.

d) Defensa adecuada : debe haber una relación entre el medio empleado por el agresor y aquel de que se vale el atacado, por cuanto cualquier exceso podría dar lugar a la responsabilidad civil y hasta penal del que se defienda sobrepasando los límites de la propia defensa.

El Art. 2470 abarca dos situaciones diferentes: • La de protegerse en la posesión propia: supone solo un caso de turbación.• La de recuperar la posesión de propia autoridad: supone solo un caso de desalojo.

Documento comentado por Beatriz Areán.

Este tipo de defensa, se otorga en caso de desposesión. Al mismo tiempo, se puede otorgar en caso de turbación, porque ésta, “no es sino una desposesión en marcha, y porque el código otorga el derecho de protegerse en la posesión propia, sin hacer distinciones en cuanto a la categoría de ataque.” (Mariana Mariani de Vidal, pág.227, Derechos Reales).Lo importante, es que no medie intervalo de tiempo entre el ataque y la defensa y los medios empleados para hacerla efectiva deben guardar una relación razonable con aquel.Es indudable que este remedio se otorga en supuestos en que medie violencia. Esto parece refirmado por las propias palabras de la ley: “repulsar la fuerza”.Para la mayoría, se otorga en casos de desposesión violenta, puesto que en caso de desposesión clandestina, no podría darse el requisito de la inmediatez entre el despojo y el recupero, indispensable para legitimar la autodefensa. Mariani de Vidal, considera, por su parte, que la autodefensa es legítima por dos cuestiones:

1) Porque reparan en el art. 2455 en donde dice: “se juzga que somos arrojados de nuestra heredad no sólo cuando por fuerza se nos obliga a salir, sino también cuando, estando ausentes se nos impide por la fuerza entrar a ella. En esta hipótesis, la posesión es violenta, pues “sólo la fuerza le impide volver a entrar y lo despoja. Es la violencia (física o moral) la que se emplea para obtener tal resultado.”

2) Porque el art. 34 inc. 6° del Código Penal declara que no es punible, cualquiera sea el daño causado al agresor, “aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia”.

CODIGO PENAL

Delitos contra la Propiedad (Usurpación)art.181: Será reprimido con prisión de 6 meses a 3 años:1) El que por violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad

despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a sus ocupantes.

2) El que, para apoderarse de todo o parte de un inmueble, destruyere o alterare los términos o límites del mismo.

3) El que, con violencias o amenazas, turbare la posesión o tenencia de un inmueble.

Art. 182: Será reprimido con prisión de quince días a un año:1) El que ilícitamente y con el propósito de causar perjuicio a otro sacare aguas de represas,

estanques u otros depósitos, ríos, arroyos, fuentes, canales o acueductos o las sacare en mayor cantidad que aquella a que tenga derecho.

2) El que estorbare el ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre dichas aguas.3) El que ilícitamente y con el propósito de causar perjuicio a otro represare, desviare o

detuviere las aguas de los ríos, arroyos, canales o fuentes o usurpare un derecho cualquiera referente al curso de ellas.

La pena se aumentará hasta dos años, si para cometer los delitos expresados en los números anteriores, se rompieren o alteraren diques, esclusas, compuertas u otras obras semejantes hechas en los ríos, arroyos, fuentes, depósitos, canales o acueductos.

Daños:Art. 183: Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble, o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito más severamente penado.La pérdida de la posesión “animus” cuando desaparece la voluntad o intención de poseer por parte del poseedor, aún cuando subsista la relación material con la cosa.La usurpación o desposesión clandestina, cuando una persona se apodera de la cosa en ausencia del poseedor sin meditar actos de violencia para ello y entra a poseer la cosa poseída por el poseedor anterior. La posesión se pierde luego de transcurrido un año sin que el anterior poseedor haga nada durante este tiempo.Según Mariani de Vidal, entiende que la posesión también en este caso se pierde inmediatamente y que la alusión del art 2456 al plazo de un año es a los fines de indicar que al cabo del año se pierden las acciones posesorias por el usurpado, pues el plazo de

prescripción es de 1 año; ganándolas el nuevo poseedor porque para el ejercicio de tales acciones se requiere ser poseedor anual.La usucapión es un instituto impuesto como verdadera sanción a la incuria y negligencia de los dueños de las cosas, cuando las dejan en estado de abandono, ya que ésta es una actitud reñida con el deber comunitario, porque no se hace un ejercicio regular del uso y goce de bienes raíces, destinados a la productividad y utilización conforme a su destino.El primer requisito de la usucapión es la posesión en sentido jurídico, es decir la detentación efectiva de la cosa; cuando no hay título ni por ende tradición, las exigencias son más rigurosas y se exige una clara aprehensión de la cosa y actos materiales posesorios concretos.(C NAC.CIV., sala D , 26-06-80- Roseti, Ediglio v. Propietario Inmueble La Pampa 4330- Fallo N° 34.167). J.A., 1981-I-624.El derecho de usucapir exige la existencia probada de actos posesorios ejercidos “animus dominio”, que manifiesten la aprehensión de un inmueble claramente identificado (arts.2351, 2352, 2353, 2480, 2373, 2402, 2407, 2410, Código Civil); actos aquéllos ejercidos en forma pública, sin contradictor, de manera ininterrumpida y durante el tiempo necesario para conformar el derecho a la adquisición de dominio que se pretende (arts. 2369, 2479, 2383, 2445 y siguientes y 4015, Código Civil) Cámara de Apelaciones C.C. Paraná, sala I, julio 10-978- Obeid, Alberto, Z. 979-17-63

LA RECEPCION DE LA ACCIÓN PUBLICIANA COMO PROTECCION POSESORIA EN EL DERECHO CIVIL ARGENTINO.

Si bien la terminología usada en el derecho romano no coincide exactamente con la empleada en nuestro Código Civil, es indudable la recepción en esta materia. Así el derecho romano utilizo para referirse a las diferentes clases de posesión, voces como possessio ad usucapionem, possessio naturalis, naturalis possessio, iusta possessio, possessio civilis, a las que Vélez Sársfield no ha recurrido.Es evidente que toda la materia referida a la posesión está impregnada del derecho de Roma. Así los elementos constitutivos de la posesión en el derecho romano coinciden con la definición de posesión que da el Art.2351 del Código Civil:“Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad”.

En efecto, en esta norma se hace referencia a los elementos integrantes del instituto posesorio, cuáles son el corpus y el animus, cuya reunión fue considerada necesaria en el derecho romano para que produjera efectos jurídicos.La influencia romana es innegable y coincide en este punto con la concepción romana de la posesión. En cuanto a la clasificación de la posesión nuestro codificador, si bien no sigue exactamente la terminología romana utiliza criterios semejantes para clasificar este instituto.La primera clasificación de la posesión que contiene nuestro Código Civil en legítima e ilegítima, surge del art. 2355, definida la primera, en la primera parte de esta norma:“La posesión será legítima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido de conformidad a las disposiciones de este código”.

Esta definición de posesión legítima hace referencia a la posesión ejercida por quien tiene

derecho a hacerlo, contemplando algo semejante a la iusta possessio del derecho romano, que al estar fundada en una iusta causa gozaba de la más amplia protección.También Vélez tomó la división de la posesión de los romanos en posesión de buena y de mala fe circunscribiéndose esta clasificación a la posesión ilegítima, atento a que respecto de la legítima carece de sentido hablar de buena o mala fe.

Es el art. 2356 del Código Civil el que prevé esta clasificación de los romanos:“La posesión puede ser de buena o de mala fe”.Igualmente nuestro codificador recoge también el concepto romano de posesión iniusta o viciosa en los arts. 2364 al 2368, que contemplan la posesión que se tiene mediante los arts. 2369 al 2371, mediante clandestinidad (clam) y en los arts. 2372 y 2364, por abuso de confianza (precario).

En cuanto a lo que los romanos consideraron como quasi possessio o posesión de derechos ejercida sobre cosas incorporales, nuestro codificador, si bien la excluye del esquema del digesto velezano como categoría de posesión, la define en la nota al art. 2400:“Esta cuasi posesión de un derecho consiste en el goce que tiene aquel a quien pertenece”.

También en la nota al art. 2351 hace referencia a la misma institución:“Se ha considerado como poseedor de una servidumbre al que ejerce los poderes contenidos en el derecho de servidumbre. Esta es la iuris possessio o la quassi possessio”.

Equivalentemente hace referencia a la terminología romana de quassipossessio en el art. 2361, único en el que la toma expresamente.Va de suyo que la influencia romana es evidente e indiscutible, incluso en la sinonimia terminológica usada en las notas.La protección posesoria. Uno de los efectos de la posesión son las acciones posesorias que tienen por objeto protegerla, en cuanto éstas otorgan a los poseedores el derecho de defender el hecho mismo de la posesión, con independencia del derecho en que se funda, pues estas acciones son esencialmente in personam, como lo eran en Roma. Claro que la protección legal difiere según la clase de posesión de que se trate.

Nuestro derecho organiza la protección de la posesión de forma judicial o extrajudicial.Es evidente la influencia romana en la elaboración del esquema previsto por el legislador.Esta protección no sólo está reglada en nuestro Código Civil, sino también en los códigos de procedimiento, encontrándose prevista en casos de excepción la propia defensa privada (art. 2470 C. C.).Tal como lo hicieron las legislaciones modernas, nuestro derecho ha organizado el régimen de protección posesoria tomando como base acciones que tienden a conservar la posesión que ha sido simplemente turbada o acciones destinadas a recuperar la posesión que se ha perdido, otorgándose también facultades al propio poseedor para defenderla y recuperarla siempre y cuando actúe en forma inmediata.Tal como lo hicieron los romanos, nuestro derecho contempla tanto acciones (art. 2487 y 2499) como interdictos, destinados a proteger la posesión. Ellos representan un claro ejemplo de influencia romana, ya que conservan todos sus lineamientos en las defensas

posesorias. Se encuentran también previstas en el sistema del Código Civil, acciones de carácter policial en los art. 2490 y 2498.

En lo relativo a los interdictos previstos en el Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación, la recepción del derecho romano está reflejada en su articulado (arts.606 a 623).Así, el interdicto de adquirir regulado en él, es el que el derecho honorario contempló bajo el nombre de adispiscendae possessionis previsto, tanto en nuestro derecho como en aquel sistema, para los casos en que la posesión no se tiene aún, sino que es necesario adquirirla. Para interponerlo el accionante debe acreditar sumariamente su derecho a la posesión que reclama y la ausencia de derechos en el contrincante.Por su parte, el interdicto de retener o mantener la posesión es aquél que los romanos llamaron interdicta retinendae possessionis. Tal como se ejercitaba en el derecho romano, se otorga para el actual poseedor de la cosa que es amenazado o perturbado en la posesión de ella, mediante actos materiales.

Nuestro derecho no realiza la distinción que efectuaba el derecho prejustinianeo, según que la cosa sobre la que se ejerciera la posesión, fuera mueble o inmueble.En lo inherente al interdicto de recobrar la posesión, es aquel medio de tutela que el derecho romano denominó interdicto unde vi, interdicto clandestina possessione, y el de precario, protecciones éstas correspondientes a la categoría de interdicta recuperandae possessionis. Tal como aquellos interdictos, la legislación procesal nacional protege al poseedor actual despojado mediante violencia, clandestinidad, o abuso de confianza.Veremos que en el sistema de protección de la posesión de nuestro Código Civil, resulta que del juego armónico de sus artículos puede “leerse” la presencia de la acción publiciana creada por el pretor.

Así, la impronta de esta acción se evidencia en las disposiciones contenidas en el Art. 2487 del Código Civil que textualmente prescribe:“Las acciones posesorias tienen por objeto obtener la restitución o manutención de la cosa”.

En efecto, de los requisitos que nuestro digesto normativo dispone como necesarios para la procedencia de esta acción (Arts. 2473 a 2481) pueden notarse características semejantes a las de la acción publiciana.En el Art. 2487 se otorga la acción a fin de recuperar o mantener la posesión, exigiéndose como requisitos, en los artículos anteriormente citados, que tal posesión deba por lo menos contar con el requisito de un período determinado de tiempo (un año) y ser no viciosa. En esas condiciones tiene efectos adversus omnes, reales o reipersecutorios.

En tal sentido legislan las siguientes normas:El Art. 2473: “el poseedor de la cosa no puede entablar acciones posesorias, si su posesión no tuviera a lo menos el tiempo de un año”.Este requisito está en plena consonancia con la idea romana puesta de manifiesto en el interdicto utrubi, que requería un tiempo mínimo de permanencia en la posesión y coherente con el criterio del pretor que le otorgaba esta protección a quien se encontrara poseyendo ad usucapionem pero que aún no había alcanzado el tiempo necesario para transformar esa posesión en propiedad.

El Art. 2477 es la excepción al requisito de la exigencia de un determinado período de tiempo, al prescindir del efectivo transcurso del tiempo para otorgar esta acción posesoria, cuando el turbador no es un poseedor anual y no tiene ningún derecho de posesión.

Esta excepción se asimilaría al elemento ficticio de la acción publiciana, que prescindía del efectivo transcurso del tiempo para fingir cumplido el mismo, a fin de tornar viable el ejercicio de la acción creada por Publicius.

Como al poseedor protegido por la acción publiciana, nuestro codificador exige la publicidad, continuidad e ininterrupción en la posesión. Ello en razón de que estos actos de goce público, reiterados no interrumpidos y pacíficos, permiten deducir que quien los ejerce es el propietario, dando ello el fundamento de la protección posesoria. Estos extremos exigidos surgen de los Arts. 2479 y 2481 respectivamente:“para que la posesión dé lugar a las acciones posesorias debe ser pública”. “La posesión anual para dar derecho a las acciones posesorias, debe ser continua y no interrumpida”.En cuanto a la buena fe expresamente el legislador en el art. 2473, tercera parte, prescribe:“La buena fe no es requerida para las acciones posesorias”.Ello nos remonta a los primeros tiempos de la acción Publiciana en donde tal requisito no era considerado presupuesto para esta protección posesoria, transformándose después en necesaria en épocas del derecho clásico. El sentido de esta norma descansa en la protección del hecho mismo de la posesión, con prescindencia del derecho a ella.De este análisis concluimos en que la acción publiciana se encuentra en nuestra legislación, siendo un ejemplo evidente de transfusión y vigencia del derecho romano.Por último otra acción tratada por el codificador en el capítulo de las acciones posesorias es la de obra nueva, incorporada en el año 1968 por la Ley 17.711.Su origen romano, podemos encontrarlo en la cautio damni infacti, creada por el pretor, que acarreaba el ejercicio de la acción publiciana, para tutela de su propiedad. Al decir de Arguello esta institución romana, de la que se apartó Vélez, “...reapareció con la ley No 17.711”.A ese respecto se consagró el Art. 2499, segundo párrafo:“Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares”.

Conclusión: El Derecho Romano, esta fuente inagotable, nutrió tanto al hombre romano de aquel entonces, como al de hoy frente a la problemática del los litigios. manifestada en la protección brindada a través de la acción publiciana.No obstante que en el código de Vélez no se la designa con esta terminología, como ya lo destacamos, el espíritu y la finalidad de la acción han sido receptados como medio de protección, aunque sin llegar a la contundencia de los romanos.En nuestra labor cotidiana vinculamos permanentemente las normas romanas, con las modernas, con las actuales y aun con las que se encuentran en vía de formación, para lograr que arraigue quizás el siguiente pensamiento: “Si el Derecho olvida sus raíces no merece tener futuro”.

DOMINIO:

Es el más amplio derecho de señorío que puede tenerse sobre una cosa, el que constituye la plena in re potestas, el derecho real que confiere la mayor cantidad de facultades que es posible tener sobre su objeto. Con ello no quiere expresarse, como a veces se piensa, que es un derecho ilimitado y sujeto al arbitrio individual, ya que, como todo derecho, el dominio tiene un estatuto regulador que implica la existencia de restricciones a la exclusiva voluntad del titular y que conforma su contenido normal. Pero, a diferencia de los demás derechos reales, a los que les corresponde el ejercicio de determinadas facultades sobre la cosa, el propietario tiene todas las posibles, pero siempre, naturalmente, debe obrar dentro de los límites que le marca el ordenamiento jurídico.La nota al art. 2509 Código Civil establece que el dominio es: "...la reunión de todos los derechos posibles sobre una cosa, un derecho completo..." mas la nota al 2508 determina que ello es así: "...con la reserva que no existe... sino en los límites y bajo las condiciones determinadas en la ley, por una consideración esencial a la sociedad: el predominio, para el mayor bien de todos y de cada uno, del interés general y colectivo, sobre el interés individual."En nuestro Código la definición legal de dominio está contenida en el art. 2506:"Es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona."Reconoce su fuente en Aubry y Rau (como lo pone de manifiesto la propia nota al artículo, en su parte final) quienes expresan: "La propiedad en el sentido propio de esta palabra (dominio) expresa la idea de poder jurídico, el más completo de una persona sobre una cosa, y puede definirse como el derecho en virtud del cual una cosa se encuentra sometida de una manera absoluta y exclusiva a la voluntad y a la acción de una persona."Vélez Sársfield evitó la frase (después de la palabra "sometida") "de una manera absoluta y exclusiva" con que los juristas franceses caracterizan la sumisión de la cosa a la persona. Al omitir dicha frase, la definición peca por defecto en la medida en que no contiene un criterio distintivo de otros derechos reales, que también autorizan a someter la cosa a la voluntad y acción de una persona (usufructo, uso, etc.), debiendo destacarse que la diferencia está en que, en el dominio, ese sometimiento es el más completo o pleno posible.Pero el dominio no es una simple suma de tales facultades, sino que su contenido es algo más y distinto a la suma de ellas. En efecto, en el núcleo del dominio queda un poder residual y elástico que subyace aun cuando la posibilidad de usar y gozar de la cosa haya sido cedida o se haya debilitado (p.ej., constitución de usufructo, uso, o por la existencia de servidumbres) o el poder de disposición se halle enervado, condicionado, o suspendido momentáneamente (embargos, bien de familia, prohibición de enajenar en la medida en que se encuentra permitida, entre otros).El dominio subsiste y la mayor prueba de ello es que, apenas cesadas las circunstancias obstativas del ejercicio de los poderes o facultades, éstos revierten inmediatamente hacia el propietario por virtud de lo que llamaríamos la "fuerza expansiva" o "elasticidad" del dominio, que no es otra cosa que la tendencia a la plenitud e integralidad de este derecho. Del mismo modo que la persona es reconocida en libertad, o se presume libre mientras no existan motivos para que esa libertad se le restrinja, y la recobra apenas cesan los motivos de cualquier restricción; el dominio, que es proyección de esa libertad ejercida sobre las cosas de acuerdo a su destino universal, tiende a ser libre de cargas o gravámenes.

Así definimos el dominio como el derecho real por el cual se atribuye al titular un poder básico complejo y genérico, lo más amplio posible respecto de una cosa, que es su objeto y que, en principio, es pleno, exclusivo y perpetuo y con tendencia a recuperar estos caracteres apenas cesan los motivos que los afectan.

CARACTERES DEL DOMINIO:

La absolutez como la exclusividad forma parte de los caracteres del dominio como así también lo es la perpetuidad.Absoluto: Aquí este término no está tomado en el sentido de "oponible erga omnes", pues desde ese punto de vista todos los derechos reales lo son, sino en este otro: el dominio es el derecho real que otorga a su titular la mayor cantidad de facultades posibles sobre una cosa; lo cual no impide la existencia de restricciones que, configurando el estatuto normal del dominio, no alcanzan a borrar este carácter.Exclusivo: El dominio es exclusivo. Dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominio de una cosa; mas pueden ser propietarios en común de la misma cosa, por la parte que cada una pueda tener". (art. 2508).Pareciera que el codificador, a juzgar por las expresiones de la nota al 2508, ha reunido en el carácter de exclusivo tanto a la imposibilidad de coexistencia de dos derechos de dominio sobre una misma cosa, como al derecho de exclusión que tiene su propietario al respecto y frente a terceros. Y así, en el párrafo primero de la nota, después de destacar la diferencia de los derechos reales con los creditorios, dice: "La razón es, porque es imposible que lo que me pertenece en el todo, pertenezca al mismo tiempo a otro; pero nada impide que la misma cosa que me es debida, sea también debida a otro". En el párrafo segundo expresa: "Decimos que el derecho de propiedad es exclusivo. El propietario puede impedir a cualquiera disponer de la cosa que le pertenece...", en una clara referencia al derecho de exclusión, luego hace mención de la posibilidad de modificar este poder con desmembraciones del dominio, cuando en realidad ellas no alteran el carácter de exclusividad como parece entenderlo el mismo Vélez Sársfield en la parte final del párrafo aludido: "Pero estas desmembraciones no hacen partícipe al que las obtiene de la propiedad de la cosa, ni el propietario es privado por ellas de disponer de su propiedad".Por otra parte, en el último apartado, al pretender caracterizar la exclusividad, se dirige al aspecto absoluto, en un párrafo que denota un claro sentido del concepto de propiedad y de su función social: "Cuando establecemos -dice- que el dominio es exclusivo, es con la reserva que no existe con este carácter, sino en los límites y bajo las condiciones determinadas por la ley, por una consideración esencial a la sociedad: el predominio, para el mayor bien de todos y de cada uno, del interés general y colectivo sobre el interés individual".Distinguimos pues el carácter exclusivo del dominio del derecho de exclusión o, si se quiere designarlo así, del carácter excluyente (que por otra parte es predicable de todos los derechos reales en el ámbito de las facultades que otorga cada uno).Corolario del principio de la exclusividad es el art. 2509 que señala: "El que una vez ha adquirido la propiedad de una cosa por un titulo, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que le faltase al titulo por el cual la habia adquirido".Es lógico que así sea porque, de lo contrario, se estaría admitiendo que se puede adquirir un derecho exclusivo por más de un título, pero la norma no impide que quien tiene la nuda propiedad -por ejemplo- pueda, adquiriendo el usufructo, completar su derecho haciéndolo pleno, o a la inversa, quien tiene el usufructo adquiera la nuda propiedad (consolidación).

En cambio, el art. 2516, que algunos autores señalan como derivación del carácter exclusivo, consagra claramente la facultad de excluir a terceros del uso y goce o disposición de la cosa, la de prohibir que en sus inmuebles se ponga cualquier cosa ajena o que se entre o pase por ella, la facultad de cerramiento y la de remover las cosas puestas en su terreno sin previo aviso, consagrada en el art. 2517, sin necesidad de acción judicial.Tampoco consideramos que es una consecuencia de la exclusividad la presunción de libre, absoluto y exclusivo que tiene el dominio, lo que apareja que, en caso de alegarseun gravamen o servidumbre, competa a quien lo alega la carga de la prueba (arts. 2523 y 2805 y nota al 2805). Tales disposiciones -las de los arts. 2523 y 2805- son lógica consecuencia del principio de que el dominio se presume libre de cargas, pero ya expresamos que las desmembraciones no afectan a la exclusividad, que es un carácter (el único) de la esencia del dominio.Perpetuo: El derecho de dominio no requiere que se lo ejercite para conservarlo, es decir, que no se extingue por el no uso, a diferencia de otros derechos reales, cuyo no ejercicio acarrea su pérdida: así, el usufructo se extingue por el no uso durante diez años (art. 2924 Cód. Civ.); igualmente el uso y la habitación a los que aplican las normas sobre extinción del usufructo (art. 2969) y las servidumbres (art. 3059 Cód. Civ.).Naturalmente que a este carácter no se opone el hecho de que si otro comienza a poseer la cosa que el propietario no usa, y lo hace durante el término requerido para la usucapión, el dominio se extinguirá, pero ello no se deberá al no uso, sino porque otro lo adquirirá por el juego de una institución distinta: la prescripción adquisitiva: eso es lo que dispone, precisamente, el art. 2510.De estos tres caracteres el único que sería esencial sería el exclusivo, ya que si no existe, el derecho no sería dominio, sino condominio. Sin embargo, tener presente lo que ya dijimos acerca de quienes consideran que aun el carácter exclusivo puede reconocer limitaciones. Los otros dos son naturales, es decir que pueden faltar tanto el absoluto, como el perpetuo sin que por ello desaparezca el dominio, que en estas hipótesis sería, obviamente, un dominio imperfecto.

CLASIFICACIÓN DE DOMINIO: “perfecto e imperfecto”.

El art. 2507 define al dominio en pleno o perfecto cuando es perpetuo y la cosa no está gravada con ningún derecho real hacia otras personas.Los tres supuestos de dominio imperfecto a los que se refiere la 2a parte del 2507 y de los que nos ocuparemos extensamente más adelante, se encuentran legislados en los arts. 2661al 2672 y son: caso del dominio fiduciario, caso del dominio revocable y caso del dominio desmembrado.Dominio fiduciario: existe cuando el titular, llamado propietario fiduciario ha recibido un bien, singularmente determinado, de una persona, llamada constituyente del fideicomiso,con el fin de que, al término de un cierto plazo o al cumplimiento de determinada condición (resolutoria) lo trasmita, a su vez, a un tercero, denominado fideicomisario.Está legislado en el art. 2662, aunque en dicha norma, erróneamente se dice que el efecto es "restituir la cosa a un tercero" cuando en verdad no se le restituye nada, sino que se le trasmite el dominio.Dominio revocable: es aquél que se tiene (sujeto a una condición o plazo resolutorios, nunca suspensivos, puesto que en tal caso, el dominio no habría nacido). La cosa no pasa a un tercero, como en el caso anterior, sino que vuelve a manos del transmitente.

Dominio desmembrado: se da cuando su titular ha constituido un derecho real, de disfrute o de garantía, a favor de otro sobre su propia cosa.El dominio fiduciario y el revocable minoran el carácter perpetuo del dominio, mientras que en el desmembrado se encuentra afectado el carácter absoluto. Otros casos de dominio imperfecto: Se han señalado, como casos de dominio imperfecto, el dominio sobre las aguas y la propiedad minera. En el primer caso, si se trata de aguas que pertenecen a los particulares, no difiere del dominio común, y si corresponden al dominio público, su estatuto o régimen jurídico se relaciona con él y tampoco tiene por qué asimilarse a un dominio imperfecto. Respecto a la propiedad minera, cuando por su categoría la mina corresponde al Estado, los particulares sólo pueden explotarla por concesión, o sea que no se trata de un verdadero derecho de propiedad. Lo que quedaría imperfecto es el dominio común del titular del predio donde está la mina, que tiene que soportar las limitaciones a la propiedad que involucra la explotación de los yacimientos.Pero hay otros casos donde la calidad de dominio imperfecto también aparece con claridad, como en el del bien de familia en que el titular, que afecta el inmueble a ese fin, restringe sus facultades (art. 34 y ss., ley 14.394).Otro caso que se ha señalado como dominio imperfecto es el que mantiene el propietario de un inmueble que lo ha afectado al régimen de pre-horizontalidad. En realidad no encaja en ninguno de los supuestos de dominio imperfecto, dado que no hay una verdadera desmembración ni atribución de facultades a un tercero, al menos hasta la suscripción de los boletos de venta.Las tierras públicas, al prever la adjudicación a los particulares, someten al dominio a una serie de condiciones que, no cumplidas por el particular, pueden aparejar la caducidad del derecho. Otro tanto ocurre con las tierras correspondientes a las reservaciones indígenas.Cuando el Estado nacional o los Estados provinciales declaran de utilidad pública y sujetos a expropiación bienes de particulares suelen, en virtud de las leyes sobre la materia, restringir las facultades de los propietarios, hasta tanto se materialice la expropiación. A su vez, adquirida por el sujeto expropiante la propiedad del bien, existe una condición ínsita en la expropiación, cual es la de darle el destino de utilidad pública que sirvió de base a la expropiación.Si ello no ocurre, el anterior titular tiene la acción de retrocesión, lo que lleva a concluir que es un dominio revocable.Excluimos de considerar como dominio imperfecto todos aquellos casos en que existen derechos administrativos de concesión, uso, etc., sobre bienes del dominio público del Estado, porque -en tales casos- se está excediendo del campo de los derechos reales y, más ampliamente, del derecho privado.

FACULTADES DEL DOMINUS

Hemos expresado ya que el dominio encierra el mayor número de facultades posibles que una persona pueda tener sobre una cosa. La enumeración de estas facultades pareciera pues un ejercicio ocioso, siendo más práctico determinar su contenido por la vía negativa. O sea, qué es lo que el propietario no puede hacer. A pesar de ello, tradicionalmente se dio al dominio un carácter descriptivo señalándolo como comprensivo del ius utendi, ius fruendi e ius abutendi, a los que habría que agregar el ius possidendi que posibilita el ejercicio de los demás.

Actos materiales de uso y goce: El texto originario del art. 2513 contenía una enumeración de los poderes y facultades del dueño de la cosa que incluían la de desnaturalizarla, degradarla o destruirla; a lo que agregaba el art. 2514 (antes de ser reformado) que: "El ejercicio de estas facultades no puede serle restringido porque tuviera por resultado privar a un tercero de alguna ventaja, comodidad o placer, o traerle algunos inconvenientes, con tal que no ataque su derecho de propiedad".Así, el art. 2513, modificado por la ley 17.711, determina: "Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular".Según la Real Academia Española, "regular" significa "ajustado y conforme a regla", y también "ajustado, medido, arreglado en las acciones y modo de vivir". Ello implica que la reforma no hizo más que poner las cosas en su lugar, pues el dominio es un derecho, pero nada más, aunque tampoco nada menos que un derecho. Y el ejercicio de todo derecho importa tener, al lado de las facultades que lo conforman, un conjunto de responsabilidades y deberes que constituyen su contorno. El dominio no es una excepción, aunque con el énfasis puesto por el Código al determinar los poderes del propietario, parecía serlo.A su vez el art. 2514 (también reformado) expresa: "El ejercicio de estas facultades no puede ser restringido en tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros de ventajas o comodidades". Lo que debe correlacionarse con el art. 1071, que consagró legislativamente la llamada "doctrina del abuso del derecho"; y para interpretar qué significa abusivo, nada mejor que recurrir al texto del art. 1071 que en su párr. 2o (agregado por la reforma) dice: "La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres".Los siguientes artículos del Código a partir del art. 2515, que no han sido objeto de retoques por el legislador de 1968, contienen la tradicional enumeración de las diversas facultades.Derecho a poseer: Nos referimos aquí al ius possidendi, no al derecho de posesión, que puede o no tenerlo el propietario. Si la cosa está en poder de un tercero el titular del ius possidendi no puede obtenerla de propia autoridad y, en caso de oposición, debe reclamarla por las vías legales (art. 2468).Ya hemos dicho que la posesión posibilita el ejercicio de las otras facultades materiales y facilita -en rigor- también el de las facultades jurídicas, pues la posesión es requisito para la adquisición de la propiedad (art. 577 y correlativos).Derecho de usar o servirse: El ejercicio regular comprende la facultad de uso, que es la más limitada, pues impediría recoger los frutos y con mayor razón alterar la sustancia. Para el caso del propietario (que tiene todas las demás facultades) estas limitaciones carecen de sentido.Derecho de gozar la cosa: Comprende lo que los glosadores llamaban el ius fruendi, o derecho de extraer los frutos de la cosa. Cabe formular las mismas aclaraciones que en el caso anterior. Usando de las facultades jurídicas, por ejemplo de locar, comprende el derecho de percibir las rentas que la cosa produce (frutos civiles).El propietario no adquiere los frutos por el acto de la percepción. El propietario -a diferencia del usufructuario o del poseedor de buena fe- es dueño de los frutos de antemano, aunque esten pendientes, pues siendo dueño de la cosa fructuosa, le pertenecen como accesorios (arts. 2520 y 2522).Actos de disposición: El poder de disponer de la cosa, de enajenarla a título oneroso o gratuito, de constituir sobre ella servidumbres o hipotecas, de darla en usufructo, uso o

habitación, y aun el de abandonar la cosa, o de consumirla si su naturaleza lo permite, es lo que caracteriza al propietario y corresponde al derecho de dominio en su núcleo mismo.Al enumerar las facultades que tradicionalmente se le asignaban mencionamos el ius abutendi, que muchas veces ha sido traducido, siguiendo su raíz latina, como el derechode abusar de la propiedad. Sin embargo no es éste el sentido genuino que los romanos daban a estos términos, sino que con ello significaban precisamente el poder de disposición a que hemos hecho referencia. Se ha señalado, con acierto, que el abuso jamás puede constituirse en un derecho sin encerrar una contradicción, ya que abusar no significa otra cosa que usar mal, excesiva o injustamente.Facultades de exclusión y cerramiento: Hemos hecho referencia a la facultad de exclusión al comentar el carácter exclusivo del dominio. El art. 2516 dice: "El propietario tiene la facultad de excluir a terceros del uso o goce, o disposición de la cosa, y de tomar a este respecto todas las medidas que encuentre convenientes. Puede prohibir que en sus inmuebles se ponga cualquier cosa ajena; que se entre o pase por ella. Puede encerrarsus heredades con paredes, fosos, o cercos, sujetándose a los reglamentos policiales".Cuando la ley se refiere a los reglamentos policiales alude a los que emanan del poder de policía que conservan los gobiernos provinciales o los municipios, según el lugar donde estén los inmuebles. La facultad de encerramiento, se ha convertido en una obligación, en la mayoría de los casos, merced a estos reglamentos.El ejercicio de estas facultades y la posibilidad de determinar las prohibiciones que señala el artículo, no implican que el propietario del inmueble sobre el que pesan gravámenes o servidumbres, y aun derechos personales como el del locatario, vea restringidas las posibilidades de ejercerlas por virtud de estos derechos asignados a terceros.El art. 2517, en su parte primera, reafirma el derecho de exclusión: ''Poniéndose alguna cosa en terreno o predio ajeno, el dueño de éste tiene el derecho para removerla sin previo aviso, si no hubiese prestado su consentimiento'"; agregando: "Si hubiese prestado el consentimiento para un fin determinado, no tendrá derecho a removerla antes de llenado el fin". La última parte transcripta resulta sobreabundante ya que prestado el consentimiento para un fin determinado, la cuestión debe resolverse según el acuerdo de voluntades.Facultades de administración: Aunque la distinción entre actos de disposición y de administración pueda tener importancia en numerosas situaciones jurídicas: representación necesaria, mandato, administración de herencia, etc., en el caso del propietario que tiene facultades en conjunto, la distinción apuntada pierde relevancia. El art. 2515 enumera desordenadamente una serie de actos, algunos de los cuales pueden caer dentro de los llamados "actos de administración", como la facultad de arrendar o alquilar siendo por un lapso breve, y también cuando se refiere en general a "todos los actos jurídicos de que ella es legalmente susceptible".

GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

El art. 14 de la Constitución Nacional menciona entre los derechos que los habitantes de la Nación tienen, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, el "de usar y disponer de su propiedad". A su vez, el art. 17 de la misma carta consagra la garantía de la inviolabilidad de la propiedad. Sentando el principio dice: "La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley".Hemos señalado que la doble enunciación refuerza la distinción entre el derecho de propiedad enumerado y el alcance de la garantía de su inviolabilidad. La distinción entre

derechos y garantías ha sido puesta de relieve por Villegas, quien expresa: "Los derechos son poderes jurídicos acordados o reconocidos a los habitantes para que puedan ser ejercidos, en tanto que las garantías son limitaciones impuestas a los poderes del Estado en beneficio de los habitantes".Este distingo que surge de la Constitución "se concreta sosteniendo que el derecho importa la posibilidad de una actuación positiva; el ejercicio actual o latente; en tanto que la garantía es de naturaleza pasiva, no se ejerce, se goza.A partir de la expresión de la garantía efectuada por la Constitución nacional y de este concepto amplio de propiedad, se estructura todo un sistema de protección del derecho, tanto frente a los poderes públicos como ante los ataques que pueden provenir de los particulares.Existe una protección directa y también una protección indirecta. Ya expresamos al tratar el tema de las acciones posesorias que ellas protegen indirectamente la propiedad, aunque a veces se vuelvan contra el verdadero propietario. El Código Civil, además, establece un conjunto de acciones de carácter real que tienden a la protección integral de la propiedad en todas sus manifestaciones. El derecho penal no descuida la protección de la propiedad como valor fundamental sobre el que se asienta la convivencia social, y dedica todo el Tít. VI, bajo el epígrafe de "Delitos contra la propiedad", a protegerla, en sus distintas manifestaciones, con su específico rigor sancionatorio.Respecto del poder público cuando el Estado actúa del mismo modo que un particular, se somete a las normas del derecho común. Por ejemplo, si adquiere un bien, lo recibe en locación, reivindica, prescribe a su favor o deja que prescriban sus derechos, etcétera.Pero cuando el Estado actúa como poder público, iure imperii, no lo puede hacer arbitraria o impunemente, y es allí donde juegan las garantías constitucionales que protegen la incolumidad de los derechos de los habitantes.Después de afirmar que nadie puede ser privado de la propiedad sino en virtud de sentencia fundada en ley, en párrafo ya transcripto, añade el art. 17 de la Const. nacional:"La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada" y en sus párrafos finales agrega enfáticamente: "La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie". La garantía alcanza también a la propiedad intelectual ya que la norma establece: "Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley".

RESTRICCIONES Y LÍMITES DEL DOMINIO

Son disposiciones que, en virtud de diversas razones, vienen a poner coto a las facultades que el propietario tiene sobre su cosa, recortando así el verdadero estatuto del derecho de dominio, pues no hay, ni ha existido jamás un dominio sin ninguna restricción: el Derecho impera dentro de una sociedad y en ella toda facultad debe ser limitada para acomodarla a la vida de relación.Las restricciones siempre se las encuentra, fundadas en los más diversos motivos: interés público, razones de vecindad, etc.El Código Civil consagró todo un Título, el VI del Libro III, a las "restricciones y límites del dominio".En este Título se entremezclan restricciones debidas al interés recíproco de los vecinos, con otras fundadas principalmente en el interés público, a pesar de que el art. 2611

categóricamente afirma que "Las restricciones impuestas al dominio privado sólo en el interés público, son regidas por el derecho administrativo". Si bien esto es cierto también lo es que esta fuente no es exclusiva. Lo demuestran numerosas disposiciones del Cód. Civil, que crean restricciones a la propiedad privada en el interés de la sociedad: arts. 2511 y 2512, relativos a expropiación; art. 2612 y art. 2613, referentes a cláusulas de inalienabilidad; art. 2614, que en concordancia con el art. 2502 establece el principio del numerus clausus en materia de derechos reales; todas las normas relativas al derecho de aguas, inclusive las atinentes al "camino de sirga".

Restricciones fundadas en consideraciones de interés público:

a) Restricciones establecidas por el Derecho Administrativo :Estas restricciones son cada día más numerosas e importantes, y acrecen con la valoración positiva del interés público, a punto tal que ha sido puesta en tela de juicio su constitucionalidad.Al respecto, no debemos olvidar que si bien es cierto que la propiedad que la Constitución garantiza es aquella que se utiliza "de conformidad a las leyes que reglamentan su ejercicio" ,art. 14, también lo es que cuando la limitación es tan intensa que constituye prácticamente una supresión del derecho, ella constituye una violación del art. 17 de la Carta Magna y que, en tal supuesto, sólo una justa indemnización podría salvarla del calificativo de "confiscación".Respecto a las reclamaciones a que esta clase de restricciones pudieran dar lugar, se ha decidido que son de competencia administrativa, salvo las acciones por daños y perjuicios causados por obras de cualquier clase (aunque hayan sido autorizadas o aun cuando hayan sido llevadas a cabo por el Estado) que deben tramitarse ante los jueces ordinarios.A título de ejemplo, ya que ellas "son ilimitadas en su número y clase, como ilimitadas son las razones de interés público que las determinan", mencionaremos algunas de estas restricciones:

I. Reglamentos municipales referentes a alineación, altura y otras condiciones que deben reunir los edificios para que su construcción sea aprobada.

II. Normas relacionadas con establecimientos industriales incómodos, peligrosos o insalubres, que reglamentan las zonas donde pueden instalarse y las condiciones a que deben sujetar su funcionamiento.

III. Las disposiciones de la ley de ferrocarriles, que restringen la utilización de inmuebles lindantes con las vías férreas.

IV. Las leyes represivas del agio y la especulación.

b) Restricciones a la libre disposición jurídica de la propiedad :De conformidad al art. 2515 el propietario puede ejecutar respecto de su cosa todos los actos jurídicos de que ella es legalmente susceptible. Tendría la facultad correlativa de no realizarlos y aún de obligarse a no realizarlos. Cláusulas de inalienabilidad: actos a título oneroso o gratuito. Así es como aparecen las

denominadas "cláusulas de inalienabilidad" las cuales la ley reglamenta y mira con algún disfavor, ya que traban la libre disposición de los bienes, sustrayéndolos del comercio jurídico (art. 2337, Cód. Civil).Respecto de las cláusulas de inalienabilidad habría que distinguir dos hipótesis:

I. Cláusulas de no enajenar a determinada persona, las cuales se suelen imponer para protegerse contra la competencia.

Son válidas: la enajenación hecha contra tal prohibición será nula (arts. 1044 y 953, Cód. Civil) y el adquirente, en consecuencia, será pasible de acción reivindicatoria.

II. Cláusulas de no enajenar a persona alguna, las cuales la ley prohibe en términos generales, pues podrían importar una vinculación disfrazada de los bienes. Sin embargo, al respecto hay que distinguir a su vez dos hipótesis:• Cuando este tipo de cláusulas las impone el transmitente en un acto jurídico a título

oneroso.• ídem, pero en un acto a título gratuito.

Restricción resultante del "numerus clausus"Juegan especialmente los arts. 2502, 2503 y 2614 Cód. Civil.

Obligación de dejar una calle o camino público en la margen de los ríos o canales navegables• Camino de Sirga• Régimen de Aguas• Relaciones de Vecindad (obras, trabajos e instalación, ruidos y olores molestos, pared

divisoria, árboles y arbustos, luces y vistas)

c) Restricciones provenientes del Código Aeronáutico :La ley 17.285, promulgada el 17.5.67, Código Aeronáutico Nacional, en su Capítulo II se refiere a las "limitaciones al dominio":"A los fines de este Código denominase superficies de despeje de obstáculos a las áreas imaginarias, oblicuas y horizontales, que se extienden sobre cada aeródromo y sus inmediaciones, tendientes a limitar la altura de los obstáculos a la circulación aérea" (art. 30)."En las áreas cubiertas por la proyección vertical de las superficies de despeje de obstáculos de los aeródromos públicos y sus inmediaciones, las construcciones, plantaciones, estructuras e instalaciones de cualquier naturaleza no podrán tener una altura mayor que la limitada por dichas superficies, ni constituir un peligro para la circulación aérea" (art. 31)."La autoridad aeronáutica determinará las superficies de despeje de obstáculos de cada aeródromo público existente o que se construya, así como de sus modificaciones posteriores" (art. 32)."La habilitación de todo aeródromo estará supeditada a la eliminación previa de las construcciones, plantaciones o estructuras de cualquier naturaleza que se erijan a una altura mayor que la limitada por las superficies de despeje de obstáculos determinadas para dicho aeródromo" (art. 33)."Si con posterioridad a la aprobación de las superficies de despeje de obstáculos en un aeródromo público se comprobase una infracción a la norma a que se refieren los arts. 30 a 31 de este Código, el propietario del aeródromo intimará al infractor la eliminación del obstáculo y, en su caso, requerirá judicialmente su demolición o supresión, lo que no dará derecho a indemnización. Los gastos que demande la supresión del obstáculo serán a cargo de quien lo hubiere creado. Si el propietario no requiriese la demolición o supresión del obstáculo dentro del término de 30 días, la autoridad aeronáutica intimará su cumplimiento; en su defecto podrá proceder por sí, conforme a lo previsto en el párrafo anterior" (art. 34)."Es obligatorio en todo el territorio de la República el señalamiento de los obstáculos que constituyan peligro para la circulación aérea, estando a cargo del propietario los gastos de

instalación y funcionamiento de las marcas, señales o luces que corresponda. El señalamiento se hará de acuerdo con la reglamentación respectiva" (art. 35).

MODOS DE ADQUISICIÓN

Concepto general: El art. 2524 Código Civil. Modos de adquisición del dominio son los hechos o actos de los que puede resultar la adquisición de este derecho real. Al respecto dice el art. 2524: “El dominio se adquiere:”1. Por la apropiación; 2. Por la especificación;3. Por la accesión; 4. Por la tradición; 5. Por la percepción de los frutos; 6. Por la sucesión en los derechos del propietario; 7. Por la prescripción."

Según el análisis crítico de la enumeración del art. 2524 Código Civil se dice que es incompleta, dado que entre los modos de adquisición no figuran los siguientes:

1. La ley, que es la que atribuye la propiedad al poseedor de buena fe de una cosa mueble no robada ni perdida: art. 2412 Código Civil.

2. La expropiación por causa de utilidad pública la cual, según algunos autores, también debería figurar en el 2524, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 2511 del propio Código Civil y el art. 17 de la Constitución Nacional.Sin embargo, el Código menciona a la expropiación como causa de pérdida del dominio: art. 2610. Ello es cierto, pero en la expropiación hay una correlativa adquisición por parte del Estado, así como en la tradición hay adquisición por un lado y pérdida por el otro (art. 2609 Cód. Civil).

Clasificaciones:Generalmente se dan las siguientes:

1. Originarios y derivados: Según que la adquisición se realice en forma independiente, es decir, que el dominio nazca en cabeza del adquirente, sin atención al derecho del antecesor o sea sin consideración a que la cosa haya pertenecido anteriormente a otra persona; o que se reciba de un propietario anterior por medio de un acto jurídico, supuesto en el que existiría un traspaso del dominio. El interés práctico de esta distinción reside en que en la adquisición originaria el dominio se adquiere sin limitaciones, salvo las que surjan de la propia ley, mientras que en la derivada, dado que el derecho proviene de un antecesor que lo trasmite, el derecho se adquiere con las limitaciones que el de aquél tenía: es el principio del art. 3270 Código Civil.Entre los originarios tenemos: apropiación, especificación, accesión, percepción de Frutos. Derivados: tradición, sucesión. En punto a prescripción, las opiniones no son coincidentes, como luego veremos.

2. A título universal y a título particular: Según que se adquiera todo o parte de un patrimonio o cosas individuales. La sucesión de que habla el inc. 6o del 2524 es la sucesión universal mortis causa. En la tradición hay sucesión a título singular.

3. Gratuitos u oneroso: Según que se adquiera sin contraprestación, (por ejemplo por apropiación) o mediante ella (por ejemplo, tradición originada en una compraventa).

4. Por actos entre vivos o por causa de muerte: Ejemplo de los primeros, la tradición; de los segundos la sucesión por causa de muerte.

5. Algunos autores sostienen la conveniencia de clasificar los modos también según se refieran a muebles o a inmuebles.

Apropiación:Existe apropiación cuando se aprehende una cosa con ánimo de hacerse dueño de la misma.3 En cuanto al concepto de aprehensión, recordar el art. 2374 del cual ya hablamos.Es claro que dicha aprehensión sólo servirá para adquirir el dominio cuando:

El adquirente tenga capacidad de adquirir; la doctrina uniformemente entiende que esta capacidad es la exigida para la adquisición de la posesión por sí, es decir, la legislada en el art. 2392 Cód. Civil.

La cosa sea susceptible de apropiación.

Especificación:Lo da el art. 2567: "Adquiérese el dominio por la transformación o especificación, cuando alguien por su trabajo, hace un objeto nuevo, con la materia de otro con la intención de apropiárselo."En la nota Vélez pone de manifiesto la controversia existente entre dos escuelas en el Derecho romano: la de los sabinianos, quienes daban preponderancia para resolver la cuestión a la materia y la de los proculeyanos quienes, por lo contrario, ponían el acento sobre el trabajo. Y agrega: "Justiniano procuró resolver la cuestión y no hizo sino crear otras nuevas", puesto que agregó un elemento más: que la cosa nueva pudiera retomar la forma primitiva o no, lo que complicó el problema. Pero de paso, diremos que Vélez no sólo, y a pesar de criticarlo, toma este elemento de Justiniano, sino que todavía le agrega otro nuevo: la buena o mala fe del especificador.La importancia de la especificación es prácticamente nula teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 2412 Cód. Civ., por cuyo juego el especificador tendrá una más eficaz defensa. Esdecir que las disposiciones que estamos estudiando regirán sólo en el caso de que no resulte aplicable el art. 2412.Estas normas tenían gran importancia en el Derecho romano, donde no existía un principio semejante al 2412, que es de raigambre germánica, como luego veremos.

Como vimos, Vélez tiene en cuenta dos pautas para decidir acerca de la propiedad de la nueva especie: que la cosa pueda o no volver a su forma primitiva y la buena o mala fe del especificador. En un solo supuesto se concede la propiedad de la nueva especie al especificador, sin perjuicio del deber de indemnizar al dueño de la materia: si el especificador es de buena fe y la cosa no puede volver a su forma anterior (art. 2568).En los demás casos, la ley otorga una opción al dueño de la materia para:

1) Tomar el nuevo objeto, previo pago al especificador de su trabajo, si era de buena fe, o sólo del mayor valor que hubiera tomado por ese trabajo, si es de mala fe;

2) Exigir el valor de la materia, si es de buena fe el especificador o la indemnización de todo daño y la acción criminal a que hubiese lugar, en caso de mala fe, quedando, en ambos casos, la nueva especie de propiedad del transformador (arts. 2569 y 2570).

Accesión: (art. 2571)."Se adquiere el dominio por accesión cuando alguna cosa mueble o inmueble acreciera a otra cosa por adherencia natural o artificial."Tanto en la nota al respectivo Capítulo como en la nota al 2571, se preocupa Vélez de distinguir la propiedad que se tiene sobre los accesorios de la cosa principal, comprendidos en el propio título de dominio (art. 2520), de aquellas cosas que el propietario adquiere por accesión, es decir, por un título distinto, a raíz de la "incorporación de una cosa a otra que nos pertenece".Sólo cuando una cosa distinta se adhiere a otra de nuestra propiedad, podemos decir que hemos adquirido algo nuevo "a título de accesión", que algo nuevo se ha agregado a lo que ya se tenía. Por el contrario, en relación con los accesorios, se es propietario de ellos porque la propiedad se extiende a los accesorios, y no por un nuevo título. En el lugar indicado también Vélez critica al Código francés, el cual al legislar sobre accesión, reglamenta igualmente los casos "en que una persona es propietaria de una cosa a título de accesión, y aquellos en que viene a ser propietaria por efecto de la accesión. Así, por ejemplo, si soy propietaria de un fundo donde hay un árbol cargado de manzanas, "no puedo decir que ante todo tengo la propiedad del árbol y separadamente la propiedad de los frutos. Tengo simplemente la propiedad de un árbol cargado de hojas y de frutos...". "Conservo y continúo en tener lo único que tenía: luego, no hay adquisición de propiedad"(Nota al Cap. III "De la accesión").El Código legisla los siguientes supuestos de accesión: aluvión, avulsión, especificación, siembra y plantación; accesión de animales domesticados; adjunción, mezcla y confusión. Pasaremos a examinarlas.

Tradición traslativa de dominio: La tradición es un modo de adquirir el dominio en forma derivada. Vélez, apartándose del Derecho francés, al que critica, estableció en el art. 577 que antes de la tradición de la cosa el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real. Vale decir que la tradición no sólo es un modo de adquirir el dominio, sino también los demás derechos reales (excepción hecha de la hipoteca y del censo consignativo, en los que la cosa permanece en poder del constituyente. En las servidumbres el primer uso de la servidumbre "tiene lugar de tradición" (art. 2977). También es un modo de adquirir la posesión y aun la tenencia.Vamos a estudiar aquí los requisitos que debe reunir la tradición para trasladar el dominio de la cabeza del tradens a la del accipiens. En cuanto a la forma en que debe cumplirse, nos remitimos a cuánto hemos dicho al tratar la adquisición de la posesión por tradición.

La tradición traslativa de dominio Nos referiremos aquí a los requisitos que debe reunir la tradición para que sea traslativa de dominio, pues, al estudiar la adquisición de la posesión ya hemos visto la forma en que ella debe cumplirse para que se tenga por operada.Los requisitos mencionados son tres:

Que el tradens sea propietario de la cosa. Que tradens y accipiens tengan capacidad. Que la tradición se efectúe por título suficiente para trasmitir el dominio.

Los efectos de la tradición. Antes de la tradición de la cosa no se adquiere el derecho real. Es decir que ésta cumple una doble función: constitutiva del derecho de dominio y de publicidad, para hacer conocer la trasmisión a los terceros.

Es recién luego de cumplidos los dos requisitos: celebración del acto jurídico (título suficiente) y tradición, que el dominio pasa de la cabeza del tradens a la del accipiens, con todas las consecuencias que ello trae aparejadas.Si bien, como ya vimos, el art. 2505 nuevo, era algo equívoco en cuanto su primera parte parecía erigir a la inscripción en constitutiva del derecho ("no se juzgará perfeccionada"), incurriendo en contradicción con la 2a parte, por la que se le daba un fin solamente de publicidad ("no serán oponibles a terceros mientras no estén inscriptos"), tal equívoco ha quedado borrado posteriormente por la sanción de la ley 17.801, también nacional, sobre régimen de Registros de la Propiedad Inmueble que, sin ninguna vacilación declara en el art. 2 que la inscripción se exige para la publicidad y oponibilidad a terceros, de los derechos reales.Resumiendo: a fin de que el dominio se trasmita no basta con el acto jurídico obligacional, sino que debe cumplirse con la tradición para tener por operado el traspaso, tanto entre las partes (función constitutiva de la tradición) cuanto frente a terceros (función de publicidad): art. 577 Cód. Civ. Por su parte, el art. 2609 dispone que "se pierde igualmente el dominio por enajenación de la cosa, cuando otro adquiere el dominio de ella, por la tradición en las cosas muebles y en los inmuebles después de firmado el instrumento público de enajenación, seguido de la tradición".

¿Puede efectuarse la tradición antes de la existencia del título?Este problema se origina en el art. 2609, que transcribimos arriba y según el cual, en materia de inmuebles, el dominio se pierde cuando otro lo adquiere por la firma del instrumento público de enajenación, seguido de la tradición. Parecería que según la letra estricta del art. 2609 la tradición, para trasmitir el dominio, debiera hacerse luego del perfeccionamiento del título.Es claro que si antes de dicho perfeccionamiento se efectúa la tradición, se podrá haber transferido la posesión, pero recién se tendrá por consumada la trasmisión del dominio al cumplirse los requisitos exigidos para la perfección del título.Así, por ej., en el caso de la tradición efectuada con base en un boleto de compraventa, el accipiens adquirirá la posesión legítima —de conformidad al art. 2355 in fine, según la reforma de la ley 17.711—, pero de ningún modo el dominio, que recién se trasmitirá cuando se firme la escritura traslativa de dominio: art. 1184 inc. 1, 1185 al 1187 Cód. Civ.; permaneciendo, mientras tanto ese dominio en cabeza del vendedor según el boleto.

La tradición traslativa de derechos reales distintos del dominio. Siendo el art. 577 Cód. Civil de carácter general, la tradición no sólo se exige en materia de dominio, sino que también tiene función constitutiva en relación a los demás derechos reales. Es claro que respecto de cada uno de ellos deberá ser realizada con base en un título suficiente, es decir, que sea idóneo para hacer adquirir el derecho real de que se trate.Caso particular es el de las servidumbres, en relación a las que, según el art. 2977, "el uso que el propietario de la heredad a quien la servidumbre es concedida haga de ese derecho, tiene lugar de tradición".Es decir que, en materia de servidumbres, el primer ejercicio importa tradición.Hacen excepción al principio de la tradición, en el Código Civil, los derechos de hipoteca y censo consignativo, dado que la cosa gravada permanece en poder del constituyente.Fuera del Código Civil, encontramos excepciones al principio de la tradición en la prenda con registro, la hipoteca naval, la hipoteca aeronáutica, debentures con garantía fija o flotante, etc.

EXTINCIÓN DEL DOMINIOCausales de extinción: Se las suele clasificar en absolutas y relativas.Absolutas serían aquellas que implican la extinción del dominio no sólo para el propietario, sino también para cualquiera, porque hacen a la cosa objeto del derecho en sí misma: son los supuestos contemplados por los arts. 2604 y 2605.Relativas serían aquellas en las cuales el derecho se extingue para el propietario porque lo adquiere otra persona. Son las contempladas en los arts. 2606 al 2610.Se duda respecto del "abandono", en ubicarlo dentro de las causales absolutas o relativas, ya que si bien es cierto que el derecho se extingue para el propietario, la cosa queda sin titular, y es posible que otro adquiera el dominio de ella.

1. De carácter absoluto: enumeración :a) Destrucción o consumo total de la cosa. Si la destrucción es parcial, el derecho

continúa sobre los restos.b) Cuando la cosa es puesta fuera de comercio. El mismo Código da un ejemplo en la

nota al art. 2604: "cuando un río forma un nuevo lecho en un terreno de propiedad privada". Si la cosa cae dentro de las previsiones del art. 2337 inc. 2° Cód. Civ., el dominio, naturalmente, se extingue.

c) Animales salvajes domesticados que recuperan su antigua libertad. Se transforman en res nullius susceptibles de apropiación. En el caso de que pierdan la costumbre de volver a la residencia de sus dueños, si recuperan su anterior libertad, la extinción es absoluta; pero si se acogen en predios ajenos y contraen la costumbre de vivir en ellos, su propietario los adquiere por accesión (arts. 2592/93) y nos encontraríamos frente a una extinción relativa del dominio.

2. De carácter relativo: Juega el art. 2606, que se refiere a la transformación, la accesión y la prescripción. También el 2609, que se refiere a la enajenación de la cosa.

En caso de enajenación de inmuebles, debemos tener en cuenta que de acuerdo con la modificación del art. 2505 por la ley 17.711, respecto a los terceros interesados, el dominio recién se perderá (y correlativamente se adquirirá) después de producida la inscripción del pertinente acto en el Registro de la Propiedad Inmueble.Asimismo, el art. 2610, que se refiere a la "transmisión judicial" del dominio.

3. Abandono: De aplicación, el art. 2607. El abandono puede referirse a muebles o a inmuebles.Respecto de los muebles, el abandono los convierte en res nullius susceptible de apropiación: arts. 2525 y 2526 Cód. Civil.Respecto de los inmuebles, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 2526, combinado con la exigencia del art. 2505 y con lo dispuesto por el art. 2510, pensamos que el abandono de un inmueble sólo puede realizarse mediante manifestación de voluntad expresa vertida en escritura pública (art. 1184) que deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad. Recién en ese momento se operaría la extinción del dominio por abandono. El hecho de no usar y gozar de la cosa no acarrea pérdida del derecho, como prístinamente lo dice el art. 2510.Los inmuebles abandonados por sus dueños pasan al dominio privado del Estado: art. 2342 inc. 3° Código Civil. Se ha sostenido, sin embargo, que el hecho de carecer de otro dueño exigiría una prueba más contundente que la sola manifestación del titular registral,

habida cuenta del efecto meramente declarativo de la inscripción y el principio de "no convalidación" de nuestra ley registral. Y como en la hipótesis de inscribirse aquella manifestación de voluntad el Registro debería cancelar el asiento dominial del abdicante y colocar al Estado en su lugar (arg. art. 2342, inc. Io, Código Civil), dicho Registro estaría obligado a sustanciar un proceso administrativo de investigación, de dudoso valor jurídico, para descartar otros posibles titulares (por error en la registración o por adquisición por usucapión). Por ello, esta doctrina concluye en que en el actual derecho vigente, en materia de inmuebles, será necesaria ,a los fines de instrumentar un abandono, la intervención judicial que declare producido el abandono y ordene al mismo tiempo la cancelación del asiento registral y la consignación de quién resulta el nuevo titular dominial del inmueble abandonado (arg.art. 12, ley 17.801).Respecto del abandono de parte indivisa, dice el 2608:"El que no tiene sino la propiedad de una parte indivisa de la cosa, puede abandonarla por la parte que tiene; pero el que tiene el todo de la cosa, no puede abandonarla por una parte indivisa."

CONCLUSIÓN.

Luego de efectuar un análisis pormenorizado del tema en cuestión, hemos llegado a la conclusión que uno de los inconvenientes que presenta el concepto y estudio de la figura de la posesión radica en determinar el momento en el cual se perfecciona y surte sus efectos Jurídicos como así también su oponibilidad a terceros. Ahora bien, para ello resulta indispensable mencionar e intentar solucionar una de las cuestiones que mas ha traído controversia en la doctrina y es su naturaleza Jurídica, resulta loable soslaya la imperiosa necesidad de dar inicio de una vez, a otorgar una clara conceptualización de la posesión y tener siempre presente que la conocida trilogía puede reducirse a dos términos: el hecho posesorio (señorío de hecho y situaciones asimiladas) y consecuencias jurídicas posesorias, o si se prefiere, la posesión como hecho y la posesión como derecho, es que el hecho posesorio como sus corolarios jurídicos exhiben singularidades que enturbian el razonamiento de la asunto examinado.Con ello debe afirmarse que el hecho posesorio conforma un estado como una situación incesante y duradera. Asimismo al caer el hecho posesorio, concluyen sus efectos jurídicos, en contraposición a lo que deviene de otros hechos que, aun cuando sólo sean instantáneos, producen efectos que los sobreviven. Así, nuestro Tribunal supremo ha sostenido que para configurarse la posesión es necesario que el poseedor no sólo tenga la cosa bajo su poder sino que esa posesión se manifieste con la intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad. "Josefina Fernández Cancio de Gamarra y otros c/ Administración Nacional de Parques y Formosa, Provincia de s/usucapión (prescripción adquisitiva de dominio)"La trascendental consecuencia legal del hecho posesorio es su sostenimiento y restablecimiento, de modo que el hecho posesorio es fuente de sus consecuencias jurídicas (se protege al poseedor precisamente por cuanto posee confiriendo la facultad de mantener o restablecer el hecho posesorio cuando haya mediado perturbación o despojo. Siguiendo un mismo lineamiento, la Corte en fallo mencionado precedentemente sostuvo “Que a esas manifestaciones, reveladoras de actos que abdican de toda pretensión posesoria, se une la existencia de otros propios del dominio que evidencian el ejercicio constante de

su jurisdicción por parte de Parques Nacionales y del poder de policía que de ella emana, de los que ya se hizo mérito en el considerando 2º.En tales condiciones, cabe concluir que no se dan los presupuestos necesarios para tener por configurada la posesión y que, por tanto, no puede operarse la prescripción adquisitiva.Al efecto, resulta evidente que el "hecho posesorio" concebido como el supuesto de las consecuencias jurídicas posesorias, es un hecho y no un derecho subjetivo. En cambio, las consecuencias jurídicas posesorias implican la atribución al poseedor de un conjunto de facultades de modo que no puede menos de reconocérseles el carácter de un derecho subjetivo. Imaginemos que ya en Roma se discutía si la posesión era un simple hecho, como sostenía Paulo, o un derecho, como opinaba Papiniano. Con el tiempo ha continuado la polémica y se han multiplicado las opiniones.La naturaleza del derecho subjetivo que es la posesión Savigny sostuvo que se trataba de un derecho personal porque partía del supuesto de que la protección posesoria era una defensa de la personalidad del poseedor frente a quien con su agresión (por ejemplo, con su perturbación posesoria o despojo), había cometido contra él un hecho ilícito. Pero si se analiza la naturaleza de las facultades atribuidas al poseedor se llega a la conclusión de que presentan los caracteres de un derecho real.Sin perjuicio de ello, es necesario precisar que se trata de tipo específico de derecho real, con solo mencionar como se lo ha calificado derecho "precario" o "provisorio y de energía limitada", o simplemente "provisional". Al tratar de describir la particularidad de la posesión como derecho se suele indicar que la misma radica en que es un derecho que nace normalmente de un estado de hecho y normalmente se extingue con él o cuando se le declara en contradicción con el Derecho, pero no debe hundirse en el exceso de profesar que es el insuperable caso de derecho originario de un estado de hecho (la propiedad puede nacer así) o que se apaga cuando se eclipsa el hecho de su ejercicio (el usufructo y otros derechos reales se extinguen por el no uso). En efecto, el detalle que caracteriza la posesión es la provisionalidad, y reside en que se conoce de un derecho que se suprime cuando se expone en aprietos con el Derecho, es decir, de un derecho real que puede hallarse en apremio con la propiedad u otros derechos reales, los cuales los desalojan. En forma general consideramos que el titulo no genera un derecho real entre la propiedad y el nuevo adquirente, por lo tanto el titulo no es suficiente para transmitir el dominio.

BIBLIOGRAFIA:

• Constitución Nacional, Buenos Aires, Italcred S.A. 2002, ISBN 987-20202-0-5.• Código Procesal Civil Y Comercial de la Nación, 8ª edición, Buenos Aires, Abeledo

Perrot S.A. 2010, ISBN 978-950-20-2027-3.• Código Penal, 8ª edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot S.A. 2010, ISBN

978-950-20-2029-3.• Código Civil, 8ª edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot S.A. 2010, ISBN

978-950-20-2026-3.• AREÁN Beatriz, Derechos reales.• VALDEZ Nelda Villada, Derechos Reales,• DE VIDAL, Mariani Marina, Derechos Reales Tomo I, 7ª edición, Buenos Aires,

Zavalia 2004, ISBN 950-572-657-0.• MUSTO Nestor Jorge, Derechos Reales Tomo I, Ciudad de Buenos Aires, Astrea

2000, ISBN 950-508-536-2.

ANEXO:

FALLO DE LA CORTE SUPREMA (POSESION)Buenos Aires, 29 de diciembre de 1988.Vistos los autos: "Josefina Fernández Cancio de Gamarra y otros c/ Administración Nacional de Parques y Formosa, Provincia de s/usucapión (prescripción adquisitiva de dominio)", de los queResulta:

I) se presentan Josefina Fernández Cancio de Gamarra, Florentino José Parajón, Héctor Lionel Parajón, Jorge Omar Parajón y María Teresa Parajón de Pedretti e inician demanda por usucapión, con referencia al fondo rural que identifican, contra la Dirección Nacional de Parques Nacionales.

Expresan que el bien objeto de este reclamo está comprendido nominalmente dentro del Parque Nacional Río Pilcomayo, cuyo régimen legal somete al dominio público las tierras de su jurisdicción, pero que tal circunstancia, no obstante el principio general que excluye a esos bienes de los alcances de la prescripción adquisitiva, no impide que de mediar una desafectación de hecho como acontece en la especie, la aplicación de ese instituto sea posible.En efecto, con relación a las tierras ubicadas dentro del mencionado parque nacional, destacan que su pretensión se funda en una posesión pacífica, pública, continua e ininterrumpida de más de 60 años realizada, por lo demás, con el invariable consentimiento del Estado, que permitió su explotación y cultura absteniéndose de todo acto reivindicativo y percibiendo aranceles por ítems puntillosamente reglamentados, lo que contradice tanto las prohibiciones como el fin específico de la ley de Parques. En ese sentido, recuerdan los antecedentes y acreditan esa posesión y destacan, particularmente, un informe de la Comisión Nacional de Zonas de Seguridad del Ministerio de Defensa que autorizaba la radicación como propietaria de la Sra. de Gamarra.Precisan luego el concepto de dominio público, hoy ampliado con relación a la definición contenida en el Código Civil, para destacar que la afectación de las tierras aquí reclamadas aparta de la explotación económica vastas superficies en una de las más productivas regiones de la provincia. Las consecuencias negativas de esa afectación -agregan- han sido tenidas en consideración por las autoridades de Formosa, que solicitaron al gobierno nacional la derogación de las leyes que consagraban aquella indisponibilidad.Toda sujeción al dominio público -siguen- se ve caracterizada por el fin público perseguido que debe ser materializado, lo que para nada se manifiesta en el caso toda vez que carece de virtualidad si se consideran las explotaciones agropecuarias existentes en el lugar desde hace alrededor de 60 años. Entre esas explotaciones, la de los actores es de una gran capacidad productiva y cuenta con adelantos tecnológicos relevantes que son el resultado de una cuantiosa inversión. La acreditan la existencia de alrededor de 10.000 cabezas de ganado vacuno, 400 yeguarizos, 100 km. de alambrado, el capital en maquinaria agrícola y la importancia del área cultivada. Esos datos se encuentran asentados en la ficha de ocupación extendida por el propio Intendente del parque.

Esta situación, admitida por el ente nacional, está en contradicción con las rigurosas exigencias de la ley de Parques Nacionales que prohíbe tanto la enajenación o el arrendamiento de tierras como su explotación con fines agropecuarios, forestales o cualquier otro aprovechamiento económico. Tal contradicción resulta aún más insalvable si se considera la resolución 1684/80 emanada del Presidente del Directorio de Parques Nacionales donde se afirma que "considerando las observaciones recogidas en lo que hace a la tenencia de hacienda y de realización de cultivos por parte de las personas que el Servicio Nacional tiene registradas como ocupantes en el Parque Nacional Río Pilcomayo corresponde arbitrar los recaudos que haga a su administración y manejo..." y se señala "que tal presencia se halla en contraposición con los lineamientos y mandatos recibidos de la ley" pese a lo cual se fijan "los aranceles o derechos que regirán en 1981, en concepto de pastaje y por superficie cultivada"Esta manifestación del ente administrador revela de manera elocuente su decisión de alterar el destino de la cosa y revela la desafectación de hecho. Por lo demás -sostienen- la legislatura provincial, advertida de aquella contradicción, dio a conocer la resolución 87/73 en la cual se destaca la desnaturalización de los fines de creación del parque.Por todos estos antecedentes, considera plenamente acreditada la desafectación de las parcelas indicadas del régimen del dominio público como así también comprobada la posesión, continua, pública, ininterrumpida y pacífica que hace presumir el animus domini de su parte.II). 141/159 se presenta el señor Procurador Fiscal Federal, en representación de la Administración de Parques Nacionales.En primer término opone la excepción de incompetencia basada en las extensas consideraciones vertidas en el capítulo III de su escrito que lo llevan a sostener que el litigio debe radicarse ante la Corte Suprema por corresponder a su instancia originaria. Pasa luego a contestar la demanda.Realiza una negativa circunstanciada de los hechos denunciados en la presentación de los actores y expone las razones que fundamentan su posición.Destaca que, como lo establece el art. 2º de la ley 22351, las tierras fiscales existentes en los parques nacionales, monumentos naturales o reservas nacionales son del dominio público nacional; y, en cuanto a las últimas, mientras no se produzca su desafectación dispuesta por la autoridad de aplicación. Ese régimen, actualmente en vigor, estuvo presente en toda la legislación sobre la materia.Los bienes afectados al dominio público -continúa- presentan como características propias la inalienabilidad y la imprescriptibilidad, lo que es reconocido por la doctrina y jurisprudencia de la Corte Suprema.Como el argumento basal de los actores consiste en que se habría operado una desafectación de hecho, realiza un estudio del régimen de los bienes del dominio público y de las modalidades que presenta su afectación. En ese sentido, distingue los llamados "bienes naturales" que requieren el dictado de una ley, de los llamados "bienes artificiales" que admiten su incorporación a tal régimen mediante un acto administrativo.La desafectación -continúa-, que importa sustraer al bien del dominio público, puede manifestarse por medio de un hecho, natural o humano, o mediante una manifestación de voluntad del poder público. Respecto de los bienes públicos naturales, como serían los parques nacionales, afirma que pueden desafectase por hechos de la naturaleza o

mediante el dictado de una ley pero no a través de una decisión, expresa o tácita, del poder administrador.Por lo demás, aún admitiendo que tierras del dominio público puedan ser adquiridas por usucapión, lo cierto es que los actores no son ni han sido sus poseedores. En efecto, del examen de los expedientes Nros. 6797/68 y 4006/77, ambos del registro de la demandada, surge que ésta en momento alguno abandonó su potestad jurisdiccional ni dejó de ejercer el poder de policía inherente. Por otra parte, como lo afirman los actores, Parques Nacionales reclamó el pago de cánones de pastaje a los pobladores, lo que revela su firme decisión de ejercer la titularidad del dominio. Esta titularidad ha sido, por lo demás, reconocida por aquéllos cuando en la nota presentada en 1981 solicitaron la suspensión del pago de esos cánones, demostración evidente de que no ejercían la posesión de las tierras. En resumen, concluye, no puede alegarse usucapión sobre bienes del dominio público; por otra parte, si ello fuere posible, Parques Nacionales nunca dejó de ejercer actos de dominio.Asimismo reconviene por desalojo. Los actores -dice- no han tenido permiso expreso para ocupar las tierras y si la tolerancia de Parques Nacionales importara la concesión de un permiso de uso, es de la esencia de éstos su precariedad, por lo que no acuerdan derecho patrimonial alguno a los permisionarios en caso de revocación, que, por lo demás, es la forma más corriente por medio de la cual se extinguen esos permisos.Por último, solicita la citación como tercero de la Provincia de Formosa. Señala para ello que en virtud del convenio celebrado con el Instituto Provincial de Colonización y Tierras Fiscales, aquel Estado asumió el compromiso de reubicar a los pobladores del parque nacional, el que deberá ser cumplido cuando, de decidirse la procedencia de la reconvención, se proceda a su lanzamiento. Afirma el Sr. Procurador Fiscal que, en consecuencia, cabe condenar a Formosa a cumplir aquella obligación.III). los actores contestan la reconvención. Rechazan el argumento basado en la carencia de un permiso expreso por parte de Parques Nacionales y recuerdan que cuando este organismo pretendió resolver la situación de los pobladores en el Parque Río Pilcomayo, admitió la preexistencia de su asentamiento. Por otra parte, el convenio celebrado entre el organismo nacional y la provincia por el cual ésta se compromete a reubicarlos constituye una obligación solidaria de manera que recae sobre ambos. De tal suerte, reclama que en el caso de admitirse la reconvención se "condene solidariamente a la Administración de Parques Nacionales y a la Provincia de Formosa, a la reubicación de mi parte en los términos expuestos en la presente contestación y, en su caso, resuelva la obligación en el pago de daños y perjuicios".IV) se declara la competencia del Tribunal para entender en la presente causa.V) comparece la Provincia de Formosa, citada como tercero. Realiza consideraciones sobre los alcances de su intervención en el juicio y tras negar los hechos y el derecho invocados en el escrito de demanda, sostiene la improcedencia de la pretendida usucapión.Para ello, comienza por reproducir los antecedentes del caso para lo cual, a más de recordar los mencionados por la demandada en su escrito de contestación, señala que el Parque Río Pilcomayo fue creado originariamente en territorio nacional antes de la creación de la Provincia de Formosa. Su superficie, en un principio, se extendió a 260.000 ha, reducidas, en el año 1968, a 60.000. En marzo de 1969 se celebró un convenio entre el ente estatal y el gobierno provincial mediante el cual este último

asumió el compromiso de colaborar con aquél en el cumplimiento de las obligaciones contempladas en las leyes 17915 y 17916 .En otro orden de ideas, considera improcedente el reclamo de los actores porque los inmuebles afectados al dominio público no pueden ser adquiridos por prescripción, a la vez que niega que haya mediado su desafectación que, en todo caso, debe ser dispuesta por ley. Pero aun en la hipótesis de que tal desafectación pudiera producirse, lo cierto es que no se dan los presupuestos fácticos para que se opere la usucapión.Pasa luego a referirse al reclamo pecuniario por daños y perjuicios que los actores introducen al contestar la reconvención planteada por la demandada para el supuesto de que fuera imposible el cumplimiento en especie de su reclamo de reubicación, y entiende que en ese aspecto constituye un óbice insalvable el hecho de que, en rigor de verdad, sólo ostentan el carácter de tenedores, lo que surge del reconocimiento del canon exigido por Parques Nacionales. Por lo tanto, sólo en ese carácter tendrán derecho a indemnización y ello en los términos del art. 2466 del Código Civil.Por otra parte, entiende que no puede acogerse la reconvención por desalojo y que resulta impropio pretender que la provincia deba reubicar a los pobladores porque el convenio que celebró con el Estado Nacional no la obliga a ello ni establece término de cumplimiento.

Considerando:1º) se declaró la competencia del Tribunal para entender en la presente causa.2º) Que la parte actora sostiene, para fundar su pretensión posesoria que justifique la usucapión argüida, que han mediado por parte del Estado Nacional actos que importarían la desafectación de hecho de los predios que ocupa y a los que se refiere en su escrito inicial.Pero es el caso que tales actos no configuran, en verdad, un asentimiento inequívoco a la presunta desafectación. Si bien es cierto que Parques Nacionales consintió el uso que los actores hicieron, mantuvo el ejercicio de su potestad jurisdiccional mediante decisiones sólo concebibles si se entiende que consideraba al bien afectado al dominio público. En efecto, de otra manera no hubiera concedido permisos de uso como los de ocupación o pastajePor lo demás, la necesidad de una evidencia absoluta de la desafectación ha sido reconocida implícitamente por esta Corte en Fallos: 263:437 al concluir, ante el complejo cuadro que allí se presentaba, que ninguno de los actos invocados para acreditarla indicaba -con la certeza necesaria- la sustracción del bien al destino público.3º) Que, no obstante que las razones precedentemente expuestas bastarían para desestimar la demanda, es oportuno destacar que ni aun una interpretación diversa, esto es, la admisión de que se produjo la desafectación del inmueble del dominio público, conduciría a un resultado favorable a la pretensión de la parte actora. Tal es la conclusión que se obtiene de los antecedentes de esta causa.4º) Que la demandante afirma que se han cumplido los recaudos legales para que se opere a su favor la prescripción adquisitiva respecto de los lotes de terreno que enumera e individualiza en su escrito de demanda. Se funda para ello en que ejerció una "posesión pacífica, pública, continua e ininterrumpida de más de 60 años, realizada, para más, bajo el invariable consentimiento del Estado".

5º) Que para configurarse la posesión es necesario que el poseedor no sólo tenga la cosa bajo su poder sino que esa posesión se manifieste con la intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.Este elemento subjetivo importa no reconocer la titularidad del dominio en otro, y cuando ese reconocimiento se exterioriza es evidente que no existe posesión sino tenencia (arts. 2351, 2352 y 913 del Código Civil).6º) Que en modo alguno la conducta de los actores escapa a esta última regla. En efecto, de la propia documentación que acompañan con la demanda, surge que su condición ha sido la de meros ocupantes que reconocieron en la Administración de Parques Nacionales el dominio de los predios en cuestión. Así lo prueba, por ejemplo, la circunstancia admitida de pagar los cánones de pastaje que fija aquel organismo con base en el "Reglamento de Permisos Precarios de Ocupación y Pastaje", cuya procedencia aceptaron plenamente al solicitar su suspensión como lo hacen mediante la nota dirigida al Intendente en la Administración de Parques Nacionales que acompañan a de estos autos.7º) Que otras constancias, esta vez del expediente administrativo Nº 6797/68 tramitado ante la repartición nacional demandada, corroboran ese aserto. En oportunidad de llevarse a cabo el "censo de ocupación y población en los lares fiscales", cuyo perímetro quedó determinado por la ley 17915/68 , y solicitar que se considerase a determinados lotes como "una sola unidad económica y geográfica", los actores Florentino José Parajón, Héctor Lionel Parajón y Jorge Omar Parajón reconocen perseguir, mediante su solicitud, "tipificar contrato de adquisición de mejoras y derechos de ocupación de un solar fiscal" (nota del 31 de marzo de 1968, a. Por otro lado, la "ficha de relevamiento" que acompañan a y que en original obra del expediente administrativo mencionado, firmada por Héctor Lionel Parajón a nombre de todos los actores, permite comprobar que fundaron su autorización a poblar en las solicitudes de ocupación presentadas en su momento a la Dirección Nacional de Tierras, el pago de liquidaciones en ese sentido, y en que abonan derechos de pastaje y de aquel carácter.8º) Que a esas manifestaciones, reveladoras de actos que abdican de toda pretensión posesoria, se une la existencia de otros propios del dominio que evidencian el ejercicio constante de su jurisdicción por parte de Parques Nacionales y del poder de policía que de ella emana, de los que ya se hizo mérito en el considerando 2º.En tales condiciones, cabe concluir que no se dan los presupuestos necesarios para tener por configurada la posesión y que, por tanto, no puede operarse la prescripción adquisitiva.9º) Que en su escrito de contestación, la demandada reconviene por desalojo a los actores, cuya condición jurídica define como la de meros beneficiarios de un permiso precario de uso. De lo arriba expuesto, resulta que esta definición de la situación legal de los ocupantes de los predios es correcta por lo que, al ser de la esencia de tales permisos la revocación ad natum y dado que frente al Estado aquéllos sólo tienen derecho a la tolerancia de ese uso, el reclamo de la Administración de Parques Nacionales es procedente.10) Que cabe considerar, por último, la pretensión incorporada en el escrito en que se contesta la reconvención por la que se persigue la reubicación en una superficie similar a la explotada al entender que tal obligación resulta del convenio celebrado entre la Provincia de Formosa y la demandada y que, para el caso de resultar de

cumplimiento imposible, se debe resolver en la indemnización de los daños y perjuicios, por los que responden solidariamente.Tal planteo no puede prosperar. En efecto, admitir ese reclamo importaría, respecto de la repartición nacional, y habida cuenta de su oportunidad, una inaceptable transgresión de los términos en que quedó trabada la litis y, en cuanto a la provincia, acordarle a su participación en el juicio como tercero, consecuencias procesales que no se compadecen con aquella condición tal como se ha puesto de manifiesto en precedentes de esta Corte (causa D.470 "Don Santiago S.C.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios", resolución del 24 de marzo de 1988 y sus citas, consid.3º). Esos alcances obstan -igualmente- a la condena que requiere, a su respecto, la Administración de Parques Nacionales.11) Que por todo lo expuesto corresponde rechazar la demanda y hacer lugar a la reconvención deducida, lo que supone el desalojo de los actores de los predios que actualmente ocupan. Empero, esta última consecuencia justifica lo que se expondrá a continuación. No se encuentra controvertida la existencia de un convenio celebrado entre la parte demandada y la Provincia de Formosa, cuyo objeto era dar cumplimiento a los fines perseguidos por las leyes 17915 y 17916 sobre reajuste de los límites del Parque Nacional Río Pilcomayo y la creación de una reserva natural y disponía, como una derivación de esos propósitos y por parte de la provincia, "la reubicación de los pobladores que deberán desocupar las tierras fiscales que detentan en la jurisdicción del Parque Nacional Río Pilcomayo... a cuyo efecto previamente la Administración Nacional le proporcionaría los datos censales". Ese convenio fue celebrado el 20 de marzo de 1969 y las alternativas de su cumplimiento, prolongadas durante larguísimos años y estériles gestiones, aparecen reflejadas en las constancias de esa pieza administrativa y, aún hoy, como se desprende de los escritos de contestación de demanda y reconvención y de la presentación de la Provincia de Formosa, se evidencian diferencias de interpretación acerca de la obligación de reubicar a los pobladores.Del peritaje llevado a cabo por el Ing. Agrónomo Barberán surge que en los predios ocupados por los actores existe una explotación agropecuaria en pleno funcionamiento que comprende 33 hectáreas afectadas al cultivo de la banana y 12 al de hortalizas varias, dotadas con un sistema de riego, alrededor de 100.000 m. de alambrado y las viviendas que se describen a. Asimismo, se registra un total de 14.839 animales, de los que, salvo 346 equinos, el resto está constituido por vacunos. El personal permanente consta de 22 personas.Pese a su condición de meros tenedores, los actores han ocupado las tierras por muchos años y, aunque su explotación resultara incompatible con la función específica de los parques nacionales, lo cierto es que contaron con la tolerancia de las autoridades respectivas.El Tribunal no puede dejar de advertir la injustificable demora con que las autoridades nacionales y provinciales han asumido los objetivos perseguidos por las leyes 17915 y 17916 y la no menos justificada falta de interés para allanar los inconvenientes que se oponen a su conclusión e impiden que, finalmente, los pobladores sean reubicados en otras regiones de la provincia como consecuencia del compromiso asumido por ésta y reconocido en las notas suscriptas por sus funcionarios que, por ejemplo, del expediente 6797/68. Tampoco puede perder de vista las consecuencias de la desocupación sobre una unidad productiva en funcionamiento, sus explotadores y el personal a su cargo. Es por ello que resulta aconsejable diferir el desalojo hasta que

las autoridades nacionales y provinciales declaren expedito el camino para que se proceda a la reubicación. Entiende esta Corte que el interés del organismo federal en adaptar la superficie bajo su jurisdicción a los fines de protección ecológica de flora y fauna de la región, y el de la provincia de mantener una actividad económica provechosa, que es fuente de trabajo, impone el definitivo allanamiento de las dificultades que hasta ahora subsisten.Que, desde luego, con este empeño el Tribunal no pretende sustituir el criterio con que los organismos respectivos deben hacer aplicación del convenio sino exhortar a la búsqueda de una solución integrativa de los valiosos intereses en juego.Por ello, se decide: Rechazar la demanda con costas y hacer lugar a la reconvención planteada por la Administración de Parques Nacionales. En consecuencia, dispónese el desalojo de los actores el que se llevará a cabo de acuerdo a las pautas que se fijan en el considerando precedente. Con costas. Las derivadas de la citación como tercero de la Provincia de Formosa, serán soportadas por mitades por la actora y la demandada.Teniendo en cuenta la labor desarrollada en el principal y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 6º, incs. a, b, c y d; 7º, 9º, 22, 37 y 38 de la ley 21839, se regulan los honorarios de los Dres. José Lindor Costa, Walterio Mercado Salaberry, Antonio Pereira, José G. Gómez Fleytas y Rubén Cotella, en conjunto, por la dirección letrada y representación de la actora en la suma de un millón doscientos cincuenta mil australes (=A= 1.250.000), los de los Dres. Mario Daniel Montoya, Alejandro Roberto Cicardo, Jorge Cesari, María Emilia Palacin y Gastón Rodolfo González, en conjunto, por la dirección letrada y representación de la demandada en la de un millón doscientos cincuenta mil australes (=A= 1.250.000) y los de los Dres. Héctor Abel García y Silvia Leonor Rigonatto, en conjunto, por la dirección letrada y representación del tercero citado en la de un millón cuatrocientos sesenta mil australes (=A= 1.460.000).En cuanto a la tarea cumplida en el incidente resuelto, se regulan los honorarios del Dr. Jorge Cesari en la suma de ciento noventa y siete mil australes (=A= 197.000) y los del Dr. Rubén Cotella en la de ciento veinticinco mil australes (=A= 125.000) (art. 33 de la ley citada).Asimismo, regúlanse los honorarios del Ingeniero Agrónomo Carlos F. Barberán en la suma de quinientos veinte mil australes (=A= 520.000) (decreto-ley 3771/57, modificado por la ley 21165, en lo aplicable).AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JORGE ANTONIO BACQUÉ.