TRABAJO DE INVESTIGACIÓN DE NOTARIADO I
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CAPÍTULO I
1.- FUNCIÓN NOTARIAL
1.1. ¿Qué es la Función Notarial?
En términos sencillos es: El que hacer del notario.
1.2. ¿Qué hace el Notario?
Recibe, interpreta y da forma legal a la voluntad de las partes, redacta los instrumentos
adecuados a ese fin, confiriéndoles autenticidad a través de su función pública (fe pública),
conserva los instrumentos originales y expedir copias que den fe de su contenido.
1.3. Definición de Notario:
La definición más completa de Notario es la aprobada por la Unión Internacional del
Notariado en el Primer Congreso de la Unión, celebrado en Buenos Aires, Argentina en
1948, la cual dice: “El Notario: es el profesional del derecho, encargado de una función
pública, que consiste en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes,
redactando los instrumentos adecuados a ese fin, confiriéndoles autenticidad, conservando
los originales de éstos y expidiendo copias que den fe de su contenido. En su función está
contenida la autenticación de hechos.”
El licenciado Nery Muñoz, agrega a esa definición un aspecto más: Está facultado
para conocer, tramitar y resolver algunos asuntos no contenciosos, llamados de
jurisdicción voluntaria.
1.4. TEORÍAS QUE TRATÁN SOBRE LA NATURALEZA DE LA FUNCIÓN NOTARIAL
Se han formulado algunas teorías para explicar la naturaleza de la función notarial, entre
ellas tenemos la funcionarista, la profecionalista, la ecléctica y la autonomista.
Oscar Salas, manejó con mucha propiedad las primeras tres teorías y Francisco
Martínez Segovia, manejó la última o cuarta teoría.
a) Teoría Funcionarista: también llamada Funcionalista. Esta teoría dice que el
Notario actúa a nombre del Estado, que algunas leyes lo definen como
funcionario público investido de fe para autenticar y legitimar los actos que
requieren su intervención y que el origen mismo de la institución,… sugiere que
se trata de una función pública, desempañada primeramente por funcionarios
estatales y que el Estado delegó después en los notarios. Esta tesis fue
generalmente admitida hasta hace pocos años (algunos países todavía la
mantienen).
Castán Tobeñas, José, después de un análisis de las principales opiniones vertidas sobre
la materia expresa que no puede negarse el carácter público de la función y de la
institución notarial. Las finalidades de la autenticidad y la legitimación de los actos
públicos exigen que el notario sea un funcionario público que intervenga en ellos en
nombre del Estado y para atender, más que el interés particular, el interés general o
social de afirmar el imperio del derecho, asegurando la legalidad y la prueba fehaciente
de los actos y hechos de que penden las relaciones privadas.
Afirma Salas, que debe considerarse una función propia del poder Ejecutivo como
parte de su misión de realizar el Derecho, pues la función notarial hace realidad efectiva el
Derecho Privado.
b) Teoría Profesionalista: llamada también Profesionista, afirma Salas, que en
contraposición a la teoría funcionalista, está la teoría profesionalista, que es más
reciente. “Los argumentos en que se basa esta nueva construcción jurídica,
consisten fundamentalmente en un ataque al carácter de función pública que se
atribuyó a la actividad notarial. Así aludiendo al contenido antes descrito de la
función notarial, alega un defensor de la teoría profesionalista que, recibir,
interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, lejos de ser una función
pública, es un que hacer eminentemente profesional y técnico.”
c) Teoría Ecléctica: Para conciliar las dos posiciones contrarias, se crea la teoría
ecléctica, criticando las dos anteriores para admitir la posibilidad del libre ejercicio
de una función pública, sin necesidad de nombramiento aunque está claro que en
el caso del notario, el título no lo convierte en funcionario, tampoco es el notario
un funcionario de gestión, pues, actúa dentro de la esfera de las relaciones
jurídicas privadas de la vida de los particulares.
La teoría ecléctica es la que más se adapta a Guatemala, en donde el notario es un
profesional del derecho, encargado de una función pública, en donde se ejerce como una
profesión liberal en la que los particulares pagan los honorarios, no es dependiente, no se
requiere nombramiento, no se está enrolado en la administración pública, no se devenga
un salario del Estado.
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d) Teoría Autonomista: Es importante mencionar que Francisco Martínez Segovia,
sostiene que la teoría autonomista en la cual presupone para la figura del notario
una situación nueva, independiente de ambos extremos estudiados, en suma,
una situación autónoma.
Esta teoría exige que el notariado se ejerza como profesión libre e independiente. El
notario resulta siendo un oficial público, no funcionario, que ejerce en las normas y según
los principios de la profesión libre, esto los hace autónomo.
1.5. ENCUADRAMIENTO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL
Esta la podemos encuadrar en el ejercicio liberal de la profesión, en la actividad del Estado
y en forma mixta.
a) En el ejercicio liberal de la profesión: Este es el verdadero campo en que el
notario ejercita su función, ya que desarrolla su actividad sirviendo a los
particulares, por eso se dice que es una profesión liberal. Y lo hace cuando
autoriza actos y contratos en que interviene a requerimiento de parte.
b) En la actividad del Estado: Es cuando encontramos al notario como asesor,
consultor, Cónsul, Escribano de Gobierno, desempeñando un cargo o empleo
público. Aquí a excepción del Escribano de Gobierno y esporádicamente el
Cónsul; desempeñan obligaciones de un funcionario o empleado, ya que
dictamina, asesora, etc., pero no ejercita la fe pública.
c) En forma mixta o sistema mixto: Cuando el profesional se desempeña en un
empleo para el Estado de tiempo parcial, y la otra parte del tiempo ejerciendo
libremente la profesión en virtud de que la Ley guatemalteca, permite el ejercicio,
cuando el cargo que sirvan no sea de tiempo completo. (artículo 5 numeral 2º. Del
Código de Notariado).
Puede darse el caso también de que un notario, trabaje parcialmente para una
empresa privada y la otra parte de su tiempo la dedique al ejercicio liberal.
1.6. FUNCIONES O ACTIVIDADES QUE DESARROLLA EL NOTARIO
a) Función Receptiva
b) Función Directiva o Asesora
c) Función Legitimadora
d) Función Modeladora
e) Función Preventiva
f) Función Autenticadora
g) Función Calificadora
a) Función Receptiva: Esta función la desarrolla el notario, cuando al ser requerido,
recibe de sus clientes en términos sencillos la información, escucha al cliente
sobre el asunto.
b) Función Directiva o Asesora: Es cuando el notario puede asesorar o dirigir a
sus clientes, sobre el negocio que pretenden celebrar, aconsejando sobre el
particular.
c) Función Legitimadora: Esta función la realiza el notario al verificar que las
partes contratantes, sean efectivamente las titulares del derecho, estando
obligado a calificar la representación en los casos que se ejercite, la cual
conforme a la ley y a su juicio debe ser suficiente.
d) Función Modeladora: Es cuando el notario desarrolla esta actividad, dando
forma legal a la voluntad de las partes, encuadrándola en las normas que regulan
el negocio.
e) Función Preventiva: Es cuando el notario debe prever cualquier circunstancia
que pueda sobrevenir en el futuro, debe evitar que resulte conflicto posterior
previniendo tales circunstancias.
f) Función Auténticadora: Esta función la realiza el notario al estampar su firma y
sello, con esto el notario le está dando autenticidad al acto o contrato, por lo tanto
éstos se tendrán como ciertos o auténticos por la fe pública de la cual está
investido el notario.
g) Función Calificadora: Esta función la realiza el notario al calificar la licitud del
acto.
1.7. CONTENIDO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL
Se entiende por contenido lo que comprende la función notarial, y al respecto se pude
decir: Que son varias sus funciones o actividades que corresponden, como ya quedo
plasmado anteriormente.
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1.8. FINALIDADES DE LA FUNCIÓN NOTARIAL
Según Luis Carral y De Teresa, al tratar el tema, indica que tres son las finalidades que
persigue la función notarial:
1) Seguridad
2) Valor
3) Permanencia
1) Seguridad: Es la calidad de seguridad y firmeza, que se da al documento
notarial.
¿Qué persigue la seguridad?
El análisis de su competencia que hace el notario. El mismo notario debe autoanalizarse
para ver si es competente para actuar, si no tiene algún impedimento o prohibición, que le
impida el ejercicio de su profesión.
Que el acto o contrato a documentar sea lícito, para esto se hace necesario un análisis del
caso con respecto a lo regulado en la ley.
La perfección jurídica de la obra. Para que la obra quede perfecta, tiene que hacer juicios
de capacidad sobre los mismos clientes, si son aptos para otorgar, dar fe de conocimiento
de los otorgantes o identificarlos por los medios legales.
2) Valor: Según el mismo autor, es la utilidad, aptitud, fuerza, eficacia para producir
efectos.
La actuación del notario da valor jurídico. Este valor jurídico es amplio, ya que es también
ante terceros, es la eficacia y fuerza que otorga la intervención del notario entre partes y
frente a terceros. Persigue darle utilidad, aptitud y fuerza a la función notarial.
3) Permanencia: Esta se relaciona con el factor tiempo. El documento notarial nace
para proyectarse hacia el futuro.
Agrega Luis Carral que el documento privado es perecedero, se deteriora fácilmente,
se extravía, se destruye con más facilidad, y por lo tanto es inseguro.
En cambio, el documento notarial es permanente e indeleble, o sea que tiende a no
sufrir mudanza alguna.
Mueren las partes y muere el notario, pero el documento perdura.
Hay varios medios adecuados para lograr esa permanencia:
El notario actúa en el momento cuando se producen los hechos.
Queda plasmado en un papel de larga duración y con tinta indeleble.
Existen procedimientos para guardar los testimonios especiales.
El notario es responsable de dicha permanencia.
En resumen, las finalidades de la función notarial, de dar seguridad, valor y permanencia
se cumplen, de lo contrario entramos al campo de la responsabilidad profesional.
1.9. CARACTERÍSTICAS DE LA FUNCIÓN NOTARIAL
La función notarial, también tiene algunas características, es decir reglas propias de
actuación que dependen de cada legislación.
En algunos países, se obliga a tener una sola sede notarial, en Guatemala, esto no
se da, ya que el notario, puede tener más de una oficina, a veces una en la ciudad y otra
en la provincia.
En casi todos los países, el ejercicio de la abogacía es incompatible con el notariado,
en Guatemala, se pueden ejercer conjuntamente ambas profesiones.
En algunas legislaciones, se obliga al notario tener oficina abierta determinado
número de horas al día, en Guatemala, tenemos libertad de abrir o no la oficina en un
determinado día.
En algunos países, sólo se puede ejercer en determinado territorio, Estado, municipio
o departamento; los notarios guatemaltecos pueden ejercer en cualquier lugar de la
república, incluso fuera del país en casos determinados. Se dice que somos notarios
planetarios, ya que en cualquier lugar del planeta podemos ejercer el notariado, siempre y
cuando el acto y contrato vaya a surtir efectos en Guatemala.
1.10. LA FUNCIÓN NOTARIAL COMO ACTIVIDAD
La función notarial es la actividad del notario llamada también el quehacer notarial.
La función notarial es un sinónimo de la actividad que despliega el notario. Son las
diversas actividades que realiza el notario.
En un sentido meramente jurídico, el licenciado Nery Roberto Muñoz, dice, que a la
expresión función notarial se le juzga como: “la verdadera y propia denominación que cabe
aplicar a las tareas que despliega el notario en el proceso de la formación y autorización
del instrumento público…”.
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Como antes se apuntó, el problema estriba en que si el notario es funcionario público
o no, o si la función pública que presta, lo hace funcionario público-
En Guatemala, el notario, no es funcionario público, es un profesional del derecho
que presta una función pública. Aunque tampoco podemos olvidar que algunas de
nuestras leyes, lo reputan como funcionario público. Pero la ley específica, el código de
Notariado, no lo reconoce como tal.
CAPÍTULO II
2.- FE PÚBLICA
2.1. Definición de la Fe Pública: Giménez Arnau, define la Fe Pública como: “La función
específica, de carácter público, cuya misión es robustecer con una presunción de verdad
los hechos o actos sometidos a su amparo.
2.2. FUNDAMENTO DE LA FE PÚBLICA
Podemos mencionar dos:
La realización normal del derecho; y
La necesidad que tiene la sociedad de dotar a las relaciones jurídicas de certeza.
Giménez Arnau, expone el primer fundamento, así: “La Fe Pública, al igual que todas las
instituciones que integran la publicidad jurídica o satisfacer sus necesidades, se produce
fatalmente en la sociedad para la realización normal del Derecho que es uno de los fines
del Estado”.
Mengual (citado por Enrique Giménez Arnau), quién expone el segundo fundamento,
afirma: “El fundamento de la fe pública se halla en la necesidad que tiene la sociedad para
su estabilidad y armonía, de dotar a las relaciones jurídicas de fijeza, certeza y autoridad, a
fin de que las manifestaciones externas de estas relaciones sean garantía para la vida
social y jurídica de los ciudadanos y hagan prueba plena ante todos y contra todos, cuando
aquellas relaciones jurídicas entran en la vida del derecho en su estado normal.
2.3. DELEGACIÓN DEL ESTADO
Esto significa que la da el Estado a determinados individuos mediante ciertas condiciones
que la ley establece, destacándose especialmente la notarial, por los requisitos de gran
honorabilidad, título habilitante especial, e incompatibilidades impuestas a los que con ella
son investidos.
2.4. CLASES DE FE PÚBLICA
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a) Fe Pública Judicial
b) Fe Pública Administrativa
c) Fe Pública Registral
d) Fe Pública Legislativa
e) Fe Pública Notarial
a) Fe Pública Judicial: Esta fe pública es la que desempeñan los funcionarios de
justicia, especialmente los secretarios de juzgados, quienes dan fe de las
resoluciones, autos y sentencias de los jueces o tribunales en los que actúan. Su
fundamento legal se encuentra regulado en los artículos 172 y 173 de la Ley del
Organismo Judicial.
b) Fe Pública Administrativa: Esta fe pública es la que tiene por objeto dar
notoriedad y valor de hechos auténticos a los actos realizados por el Estado o por
personas de Derecho Público dotadas de soberanía, de autonomía o de
jurisdicción. Esta fe pública administrativa, se ejerce a través de documentos
expedidos por las propias autoridades que ejercen la gestión administrativa en los
que se consignan órdenes, comunicaciones y resoluciones de la administración.
c) Fe Pública Registral: Esta fe pública es la que poseen los registradores, para
certificar la suscripción de un acto que consta en un registro público, el cual tiene
autenticidad y fuerza probatoria desde que fue inscrito.
En Guatemala, existen muchos registros públicos, siendo los más conocidos los
siguientes: de la propiedad, de personas, mercantil, de la propiedad intelectual, de
poderes, de ciudadanos, etc.
d) Fe Pública Legislativa: Esta fe pública es la que posee el Organismo Legislativo
y por medio de la cual creemos en las disposiciones emanadas del mismo, las
cuales pasan a ser generalmente leyes de la república. Esta es de tipo
corporativo, ya que la tiene el Congreso como órgano y no sus representantes en
lo individual.
e) Fe Pública Notarial: También llamada extrajudicial, la fe pública es la facultad
del Estado otorgada por la ley al notario. La fe del notario es pública porque
proviene del Estado y porque tiene consecuencias que repercuten en la sociedad.
2.5. GARANTIA DE AUTENTICIDAD Y LEGALIDAD DE LA FE PÚBLICA
Esta garantía deviene del respaldo de la fe pública, ella hace que el instrumento público
sea auténtico y legal
2.6. CAMPO DE LA FE PÚBLICA
Son los intereses de los particulares a quienes el notario sirve.
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CAPÍTULO III
3.- EL DOCUMENTO
Para Guillermo Cabanellas, el Documento es: “El instrumento, escritura, escrito con que se
prueba, confirma o justifica alguna cosa o al menos, que se aduce con tal propósito. En la
acepción más amplia, cuanto consta por escrito o gráficamente, así lo es tanto un
testamento, un contrato firmado, un libro o una carta, como una fotografía o un plano; y sea
cualquiera materia sobre la cual se extienda o figure, aunque indudablemente predomine el
papel sobre todas las demás. Cualquier comprobante o cosa que sirva para ilustrar”.
Los documentos se dividen en:
a) Documentos Privados; y
b) Documentos Públicos.
a) Documentos Privados: Son todos aquellos documentos elaborados y firmados
por las partes a quienes puede obligar o no.
b) Documentos Públicos: Son todos aquellos documentos elaborados y firmados
por un funcionario en el ejercicio de su cargo, o por un notario, aunque éste último
es más conocido como instrumento público.
3.1. EL INSTRUMENTO PÚBLICO
Evolución Histórica del Instrumento: Esta distinción entre los instrumentos se conoce
desde la antigüedad en el Derecho Romano y en el Canónico era instrumento todo aquello
con lo cual se podía integrar una causa. En este último Derecho se hablaba además de
instrumento en sentido estricto, que se refería a cualquier escritura y en especial a la
escritura pública, que tenía fe por sí misma.
Carlos Emérito González al escribir sobre la evolución histórica del instrumento
público, sostenía: “Hace ya muchos siglos cuando los hombres se fueron organizando en
sociedades, debió ser un arduo problema probar los hechos que daban origen a las
relaciones jurídicas y formalizar las mismas.
Los principales religiosos constituyen sin duda la valla de la contención para las
extralimitaciones de unos y otros, por el temor a Dios y al perjuicio o castigo que pudiera
acaecerles por las violaciones a lo pactado.
Los instrumentos primitivos fueron la primera exteriorización con que, saliéndose de
la órbita del temor divino, comenzaron a regularse aquellas relaciones.
La utilización de la escritura es un fenómeno que se acusa desde las civilizaciones
más remotas, según un minucioso estudio sobre los orígenes de la contratación escrita
realizado por Ursicino Alvarez Suárez.
Ello puede constituir una base para apreciar la existencia de una recepción externa
del principio de la escritura, pero no es suficiente para afirmar una recepción jurídica
interna, referida al valor y la función del documento. No podría pues pensarse
científicamente en dibujar una línea de evolución histórica del documento que fuera desde
los derechos orientales hasta los del Medioevo….
Para Eduardo López Palop, la historia conocida del instrumento, salta desde Roma a
la aparición de los Códigos Alfonsinos, el Fuero Real y las Siete Partidas y atribuye a la
Escuela de Bolonia con Rolandino al frente, buena influencia sobre los redactores de los
Códigos Alfonsinos, en aquel siglo XIII, siglo de oro del notariado español.
Giménez-Arnau, afirma que la historia del instrumento público es paralela a la
evolución del notario que lo autoriza, y citando a Cámara, “probablemente hasta el siglo XII
no adquieren los simples redactores de documentos el poder de dar fe.
Entonces empieza a perfilarse el verdadero notario, aunque todavía tiene que
transcurrir un siglo más hasta que el documento o chartae, redactado en extenso por el
notario, queda en poder de éste para integrar su protocolo. Pero no sólo nace en esta
época la autenticidad del documento, sino su eficacia a través de la fuerza ejecutoria.
Etimología:
Bernardo Pèrez Fernández del Castillo, expresa: “El término instrumento proviene del latín
instruere: enseñar, se refiere a todo aquello que puede servir para dejar una constancia,
para fijar un acontecimiento. Cuando se trata de instrumentos que comprenden signos
expresados en imágenes se llama monumento como las estatuas, las películas, las
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fotografías, y aun las cintas magnetofónicas. Cuando en el instrumento emplea signos
escritos se llama documento.
Según la acepción académica, instrumento proviene del vocablo instrumentum, que
significa escritura, papel o documento con que se justifica o prueba una cosa. Sin
embargo, en opinión de Falguera (apuntes de Notaría), la palabra “instrumento”, dimana de
las palabras latinas Instruens y mentem, porque instruye al entendimiento; por eso se llama
instrumento a cierta escritura que prueba cualquier negocio realizado. Atento al sostenido
de Scriche (diccionario de Legislación y Jurisprudencia), la voz “instrumento”, deriva del
verbo latino instruere, que significa instruir, de ahí que “instrumento” se aplique a todo
escrito que instruye o informa sobre lo que ha pasado. Empero, “…en sentido propio y
riguroso no se entiende por instrumento sino el escrito en que se perpetúa la memoria de
un hecho, el papel o documento con que se justifica o prueba alguna cosa, la descripción,
memoria o nota de lo que uno ha dispuesto o ejecutado o de lo que ha sido convenido
entre dos o más personas…”. Etimológicamente, “instrumento” y “documento” son
términos similares, pues documento, que es palabra que se deriva del latín documentatum,
y esta, a su vez, de docere, que equivale a enseñar, importa el escrito donde se hace
constar alguna coas”.
Concluyamos con la conceptualización que el licenciado Nery Muñoz hace con
respecto al instrumento: “En orden general, instrumento es el escrito con que se justifica o
se prueba un hecho o derecho.
En sentido jurídico es todo lo que sirve para instruir una causa, o lo que conduce a la
averiguación de la verdad.
3.2. DEFINICIÓN DE INSTRUMENTO PÚBLICO
La definición de instrumento público siempre se relaciona con el notario; así Carlos Emérito
González, menciona la definición de Fernández Casado: “Instrumento Público: Es el
documento notarial autorizado a instancia de parte, en el que consta un hecho jurídico o
una relación de derecho”.; para Gonzalo de Las Casas: “Instrumento Público: Es el
escrito auténtico en que se consigna y perpetúa un título o un hecho”.; Torres Aguilar:
“Instrumentos Públicos: Son los documentos autorizados por el notario en que constan
las relaciones jurídicas de los partícipes, para que sirvan de leyes entre los mismos o se
refieren a los hechos relacionados con el derecho”.; Nuñez Lagos, expone que: “El nombre
tradicional de una clase de documentos públicos: son los autorizados por notario.
Instrumento Público es, pues, el documento público notarial”.
Por su parte Enrique Giménez-Arnau, lo define como: “El Instrumento Público: Es
el documento público, autorizado por notario, producido para probar hechos, solemnizar o
dar forma a actos o negocios jurídicos y asegurar la eficacia de sus efectos jurídicos”.
3.3. DEFINICIÓN:
El Instrumento Público: Es todo documento autorizado por notario a requerimiento de
parte interesada, en la cual se hacen constar declaraciones que tienen validez entre los
participantes y ante terceros, el cual por la intervención del notario se tienen como ciertos y
sirven de prueba en juicio y fuera de él.
3.4. CLASES DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS
Partiendo de que el instrumento público es el género, la escritura pública, sería la especie;
entonces, ¿qué otros documentos notariales son instrumentos públicos, o sólo lo es la
escritura matriz? A esta interrogante es necesario buscarle una respuesta.
Carlos Emérito González, en su obra Derecho Notarial, hace la clasificación de los
instrumentos públicos, y los divide en:
a) Principales;
b) Secundarios.
a) Instrumentos Públicos Principales: Son los instrumentos públicos que van en
el protocolo, como condición esencial de validez, por ejemplo: la escritura, matriz,
y la extiende también al testimonio.
b) Instrumentos Públicos Secundarios: Son los que van fuera del protocolo, por
ejemplo: las actas, certificaciones, etc.
Enrique Giménez-Arnau, en su obra Derecho Notarial, clasifica los documentos
notariales con valor de instrumento público, en protocolizados y en no protocolizados.
Entre los primeros incluye los originales de las escrituras y las actas. En algunos países,
las actas se redactan dentro de protocolo.
En las segundas, los testimonios, legalizaciones, legitimidad de firmas, etc., y entre
los documentos sin valor de instrumentos públicos, los índices, comunicaciones, oficios,
etc.
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En Guatemala, podríamos decir que el instrumento público por excelencia es la
escritura pública, que se redacta en el protocolo, por estar así regulado en el Código de
Notariado en su artículo 29, sin embargo no podemos dejar sin mencionar el acta de
protocolación, que también se redacta en el protocolo; así como la razón de legalización de
firmas, que por ley debe hacerse en el protocolo notarial.
¿Entonces en qué categoría quedaría el acta notarial, el acta de legalización de firmas y
documentos, los cuales se redactan fuera del protocolo?
Para dar respuesta a esta interrogante, y para no contradecir a la doctrina, que se ha
inclinado en reconocer a las escrituras y actas, como instrumentos públicos, se ha hecho la
división siguiente:
i) Dentro del Protocolo:
- Escrituras Públicas
-Actas de Protocolización
-Razones de Legalización
ii) Fuera del Protocolo:
-Actas Notariales
-Actas de legalización de firmas
-Actas de legalización de copias de documentos
También cabe mencionar que en la Ley guatemalteca, se tiene regulada la facultad y
obligación de asentar razones dentro y fuera del protocolo. Por ejemplo: de cancelación de
una escritura, de aclaración, ampliación o modificación; de los títulos y documentos que
hubiera tenido a la vista y cuyo contenido, haya sufrido modificación en virtud de otro
instrumento, etc.
3.5. FINES DEL INSTRUMENTO PÚBLICO
Carlos Emérito González, indica que entre los fines del instrumento público se encuentran:
-Perpetuar los hechos y las manifestaciones de voluntad;
-Servir de prueba en juicio y fuera de él;
-Ser prueba preconstituida; y
-Dar forma legal y eficacia al negocio jurídico.
3.6. TEORÍA DE LA PRUEBA PRECONSTITUIDA
Fernández Casado, expuso esta teoría desde hace muchos años atrás, al tratar la fuerza
del instrumento público.
“Prueba preconstituida ya preparada con anterioridad al pleito futuro.
Prueba escrita que está en ese instrumento y que se alguna vez la necesitamos, la
presentaremos de inmediato para hacer valer nuestros derechos”.
Se critica esta teoría, porque puede darse el caso de que nunca lleguemos a utilizar
dicha prueba, ya que “millones de actos jurídicos se formalizan en el mundo, sin que
lleguen nunca a ser empleados sus instrumentos como prueba preconstituida”.
3.7. VALOR JURÍDICO DEL INSTRUMENTO PÚBLICO
Debemos mencionar el valor del instrumento público; aquel instrumento que no adolece de
nulidad ni falsedad, por lo tanto se tiene como plena prueba según la legislación
guatemalteca.
El instrumento público tiene valor formal y valor probatorio.
a) Valor Formal: cuando se refiere a su forma externa o el cumplimiento de todas
las formalidades esenciales y no esenciales que el código regula.
b) Valor Probatorio: En cuanto al negocio que contiene internamente el
instrumento.
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CAPÍTULO IV
4.- EL PROTOCOLO NOTARIAL
4.1. ANTECEDENTES:
El protocolo surge de la necesidad de los hombres de materializar en un escrito la voluntad
creadora de sus derechos, de materializar la prueba, de recurrir a la grabación gráfica
sobre un elemento físico que hiciera visible y perpetua su consideración, de esa manera
los hombres idearon que al emitirse la voluntad se hiciera entre solemnidades y quedará
grabada gráficamente sobre un objeto material impregnado de la voluntad creadora,
guardador de una primera decisión del espíritu, conservador de una creación del hombre; a
esa primera fuente de la génesis del acto jurídico llamaron Protocolo.
4.2. ETIMOLOGÍA:
Existen varias acepciones de la palabra protocolo. Su etimología poco ayuda para
esclarecer cual es su sentido propio, pues, hay diversidad de opiniones acerca de su
origen. Puede resultar de la palabra compuesta del prefijo Proto, procedente de la vos
griega Protos, y el subfijo Colo o Colon, sobre cuya significación no se han puesto de
acuerdo los autores. Según Scriche proviene de la vos latina Collium o Collatio; que
significa comparación o cotejo; pero existen otras series de significaciones asignadas por
otros autores.
4.3. DEFINICIÓN DEL PROTOCOLO:
En Guatemala, se conoce como Protocolo, al tomo empastado de los instrumentos
autorizados durante un período de tiempo; también al papel sellado especial que se vende
exclusivamente a los notarios para faccionar escrituras; y al conjunto de escrituras que se
llevan faccionadas en el año que transcurre.
4.4. DEFINICIÓN LEGAL DEL PROTOCOLO:
“El Protocolo: es la colección ordenada de las escrituras matrices, de las actas de
protocolación, razones de legalización de firmas y documentos que el notario registra de
conformidad con esta ley”. Esta definición se encuentra regulada en el artículo 8 del
Código de Notariado.
4.5. APERTURA:
El protocolo se abre cada año, con la primera escritura que se facciona, la cual llevará
siempre el número uno, la que principiará en la primera línea del folio inicial. Su
fundamento legal se encuentra regulado en el artículo 12 del Código de Notariado.
No se necesita ninguna razón de apertura, pero es obligatorio el pago de Cincuenta
Quetzales (Q. 50.00), más el Impuesto Al Valor Agregado (IVA) en la Tesorería del
Organismo Judicial por el derecho de apertura. Los fondos se destinan para la
encuadernación y conservación de los protocolos depositados en el Archivo General de
Protocolos de conformidad con lo que regula el artículo 11 del Código de Notariado.
4.6. CONTENIDO:
El protocolo del notario contendrá: las escrituras públicas o matrices, las actas de
protocolización, las razones de legalización, la razón de cierre, el índice y los atestados.
4.7. FINALIDADES Y REQUISITOS DEL PROTOCOLO:
En el protocolo se deben llenar las formalidades y requisitos siguientes:
Los instrumentos deben redactarse en español, escribirse a máquina o a mano de manera
legible y sin abreviaturas;
Los instrumentos deben llevar numeración cardinal, escribirse uno a continuación del otro,
en orden riguroso de fechas, y entre cada instrumento solo debe quedar espacio para las
firmas.
El protocolo debe llevar foliación cardinal escrita en cifras;
En el cuerpo del instrumento las fechas, números o cantidades se expresan con letras. En
caso de discrepancia entre lo escrito en letras y cifras, prevalece lo escrito en letras:
Los documentos que deben insertarse o las partes conducentes que se transcriban se
copian de manera textual;
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La numeración fiscal del papel sellado no podrá interrumpirse, salvo los casos de
protocolaciones, o que se hubiere terminado la seria y se inicie una nueva:
Los espacios en blanco que permitan intercalaciones se llenaran con una línea antes de
que sea firmado el instrumento. Los incisos de la a) a la g) se encuentran regulados en el
artículo 13 del Código de Notariado.
Debe de tomarse en cuenta que son nulas las adiciones, entrerrenglonaduras y testados,
sino se salvan al final, antes que el documento sea firmado. Las enmendaduras son
prohibidas. Este inciso se encuentra regulado en el artículo 14 del Código de Notariado.
4.8. CIERRE:
El protocolo debe cerrarse cada año, el último día del año natural, pero también puede
cerrarse antes si el notario dejare de cartular.
El cierre es mediante una razón notarial, la cual debe hacerse en papel especial de
protocolo y contener: la fecha, el número total de instrumentos autorizados, indicando
cuántos de ellos son escrituras públicas, el número de actas de protocolización, de razones
de legalización, el número de escrituras canceladas, si las hubiera; así como el total de
folios utilizados; observaciones si fueran necesarias y la firma del notario.
4.9. ÍNDICE:
Posteriormente a la razón de cierre, debe redactarse el índice, según la ley guatemalteca,
este que antes de la reforma a la Ley del Timbre y Papel Sellado debía hacerse
necesariamente en papel sellado; pero que ahora se hace en un hoja de papel bond
tamaño oficio a la que se deben adherir los timbres de conformidad con la ley (Q. 1.00); y
contendrá en columnas separadas:
1) El número de orden del instrumento (escritura, acta de protocolación, razón de
legalización);
2) El lugar y fecha de su otorgamiento;
3) Los nombres de los otorgantes, si fuere el notario, debe anotar su nombre;
4) El objeto del instrumento;
5) El folio en que se inicia.
En el índice es permitido utilizar cifras y abreviaturas, al final la fecha y la firma del notario,
antes de suscribirlo podrá hacer las observaciones si las hubiere. El índice se encuentra
regulado en el artículo 15 del Código de Notariado.
4.10. ATESTADOS:
Los atestados son los documentos que el notario agrega al final de su protocolo y tienen
relación con los instrumentos autorizados y debe constar principalmente el recibo del pago
de apertura, comprobantes de entrega de testimonios especiales, copias de avisos,
recibos, solvencias, etc. Su regulación se encuentra establecida en el artículo 17 del
Código de Notariado.
4.11. EMPASTADO:
Dentro de los treinta días posteriores al cierre del protocolo el notario debe mandar a
empastar su protocolo.
El empastado puede hacerse en uno o más tomos, dependiendo de su volumen, lo
que no es permitido es empastar en un solo tomo dos o más años. El empastado del
protocolo se encuentra regulado en el artículo 18 del Código de Notariado.
4.12. DEPÓSITO:
El notario no es propietario del o los protocolos, ya que únicamente es depositario del
mismo y responsable de su conservación. El hecho que sea él quién adquiera o compre el
papel, no lo hace propietario del mismo.
La ley guatemalteca menciona los casos de depósito del protocolo, algunas en forma
temporal y otras en forma definitiva, por lo que puede hablarse de entrega, siendo las
siguientes:
a) Por ausencia del país por tiempo menor de un año;
b) Por ausencia del país por más de un año;
c) Por inhabilitación;
d) Por entrega voluntaria;
e) Por fallecimiento.
a) Por Ausencia del País por Tiempo Menor de un Año: El notario debe dejar
depositado su protocolo en otro notario hábil, dando aviso firmado y sellado por
ambos notarios al Archivo General de Protocolos. En este caso el notario al cual
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le queda en depósito el protocolo, puede extender las copias o testimonios que
fueran necesarios, ya que tiene facultad para ello, ningún otro notario podría
hacerlo, pero desde luego no podrá autorizar escrituras en ese protocolo que le
ha sido depositado.
Mientras dure la ausencia del notario depositante, el depositario es responsable de
la guarda y custodia de ambos protocolos, ya que la ley exige que sea también un notario
hábil. El artículo 27 del Código de Notariado, regula lo relacionado con la ausencia del
notario del país por tiempo menor de un año.
b) Por Ausencia del País por Más de un Año: Si la ausencia es por más de un
año, el protocolo debe depositarse al Archivo General de Protocolos,
directamente si es en la capital, o por medio del Juez de Primera Instancia en los
departamentos, quién lo debe de remitir al Archivo. En estos casos, es el Director
del Archivo General de Protocolos, el único facultado para extender copias y
testimonios. El artículo 27 del Código de Notariado, regula lo relacionado a la
ausencia del país por más de un año.
c) Por Inhabilitación: En el caso de que el notario quedare inhabilitado por
cualquier causa, debe entregar sus protocolos al Archivo General de Protocolos
en la capital, y al Juez de Primera Instancia en los departamentos, para que éstos
los remitan al Archivo, siendo el Director del Archivo General de Protocolos, el
que tendrá las facultades de extender las copias y testimonios que le sean
requeridas. Esta inhabilitación se encuentra regulada por el artículo 26 del
Código de Notariado.
d) Por Entrega Voluntaria: Si un notario decide dejar de cartular, también puede
hacer entrega de los protocolos al Archivo, podría darse el caso que por su edad,
alguna enfermedad o porque simplemente no desee seguir ejerciendo tome tal
decisión. La entrega voluntaria del protocolo se encuentra regulada por el artículo
26 del Código de Notariado.
Desde luego en los casos anteriores los protocolos serán devueltos por
requerimiento personal del notario depositante al quedar sin efecto la causa que motivó el
depósito. La devolución del protocolo se encuentra regulado por el artículo 28 del Código
de Notariado.
e) Por Fallecimiento del Notario: Los albaceas, herederos, parientes o cualquier
persona que tuviera en su poder protocolos de un notario fallecido, deben
depositarlos dentro de los treinta días siguientes al fallecimiento al Archivo
General de Protocolos, si fuere en la capital, al Juez de Primera Instancia, si
estuviera en una cabecera departamental, o al Alcalde, si estuviera en un
municipio; en esos casos, estos funcionarios deben remitirlo dentro de los ocho
días siguientes del depósito al Archivo General de Protocolos. El artículo 23 del
Código de Notariado regula lo relativo al fallecimiento del notario.
4.13. GARANTÍAS Y PRINCIPIOS QUE FUNDAMENTAN AL PROTOCOLO
Las garantías o principios que fundamentan al protocolo, son los de durabilidad y
seguridad.
Dado que nuestro sistema notarial se concentra en el principio de que los originales
o matrices deben de quedar en poder del notario, es necesario rodear y dotar, a tales
documentos de una serie numerosa de seguridades.
Ello permite la expedición de testimonios, lo mismo que la comprobación de la
autenticidad de los mismos, en todos aquellos casos en que los documentos notariales
sean redargüidos de falsedad.
En síntesis la existencia y fundamentación del protocolo radica en los siguientes
aspectos:
a) Permanencia Documental en las Relaciones Jurídicas: El protocolo notarial
constituye una garantía que presta el Estado para la efectiva perdurabilidad de los
actos jurídicos que requieren la intervención notarial, para su completa validez y
eficacia legal.
b) Garantía de Ejecutoriedad de los Derechos: La existencia del protocolo y por
ende de los instrumentos o actos jurídicos en el consignados pueden llegar a ser
una prueba fehaciente sobre los derechos y relaciones jurídicas incorporadas,
principalmente en aquellos casos en que la posesión de un título es esencial para
ejercitar o ejecutar un derecho, de tal forma que dicho derecho se haya
incorporado en cierta manera al documento.
c) Autenticidad de los Derechos: El protocolo desempeña una función
autenticadora en el sentido de que las reglas legislativas atinentes a la formación
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y conservación del mismo dificultan enormemente la posible y eventual
suplantación de documentos autorizados, lo mismo que la interrelación de otros
entre los que ya constan debidamente ordenados y fechados.
d) Publicidad de los Derechos: Por último, los protocolos cumplen una labor de
publicidad, porque los actos o negocios jurídicos que autoriza un notario suelen
afectar intereses de terceras personas que no han intervenido en su
otorgamiento. Constituye, en consecuencia, el protocolo el mejor procedimiento
para que un documento esté al alcance de quién tenga interés en examinarlo y
hasta sacar copia del mismo, lo cual sucede frecuentemente en materia de
derechos reales.
4.14. PÉRDIDA, DESTRUCCIÓN Y REPOSICIÓN DEL PROTOCOLO:
El protocolo puede perderse, destruirse o deteriorarse, casos en que es necesario
reponerlo. Ante esta circunstancia el notario debe dar aviso al Juez de Primera Instancia, el
cual deberá instruir averiguación y terminada la misma resolverá declarando procedente la
reposición del protocolo y en caso de que exista delito mandará a que se inicie el
respectivo procedimiento penal incluso en contra del propio notario. Al declarar procedente
la reposición el Juez pedirá a la Corte Suprema de Justicia copias de los testimonios
especiales enviados por el notario al Archivo General de Protocolos. Si no existieran
testimonios en el Archivo se pedirán las copias o duplicados que hubieren en los registros
y se citará a los otorgantes y a interesados previniéndoles la presentación de los
testimonios o copias que tengan en su poder. Esta citación se hará por avisos en el Diario
Oficial y en otro de los de mayor circulación.
Si no fuere posible reponer todas las escrituras el Juez tendrá que citar de nuevo a
los interesados para consignar en actas los puntos que las escrituras contenían y en caso
de desacuerdo o incomparecencia, los interesados tendrán que recurrir a un juicio civil en
la vía ordinaria.
4.15. REVISIÓN ORDINARIA, EXTRAORDINARIA Y ESPECIAL DEL PROTOCOLO:
La inspección y revisión del protocolo tiene por objeto comprobar si en el mismo se han
llenado los requisitos formales establecidos en la ley. La revisión puede ser de tres clases:
a) Revisión o inspección ordinaria;
b) Revisión o inspección extraordinaria;
c) Revisión o inspección especial.
a) Revisión o Inspección Ordinaria: Se debe de hacer cada año, para el efecto, el
notario está obligado a presentar el protocolo y sus comprobantes, debiéndose
practicar la revisión o inspección en su presencia.
b) Revisión o Inspección Extraordinaria: Podrá hacerse en cualquier tiempo,
cuando lo ordene la Corte Suprema de Justicia.
c) Revisión o Inspección Especial: Es la que se realiza en casos de averiguación
sumaria por un delito.
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