Trabajo Fin de Grado EL RIESGO EN EL CONTRATO DEtauja.ujaen.es/bitstream/10953.1/6962/1/TFG -...

Fa

cultad d

e C

iencia

s S

ocia

les y

Jurí

dic

as

UNIVERSIDAD DE JAÉN Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas

Trabajo Fin de Grado

Trabajo Fin de Grado

EL RIESGO EN EL

CONTRATO DE

COMPRAVENTA

Alumno: María de la Paz Mercado Fernández

Junio, 2016

El riesgo en el contrato de compraventa María de la Paz Mercado Fernández

Grado en Administración y Dirección de empresas Página 3

ÍNDICE

CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN………………………………………….......7

1.1. Concepto del contrato de compraventa…………………………………………….......7

1.2. Elementos constitutivos en el contrato: Personales y Reales…………………………. 7

1.3. Significado del Riesgo en el contrato de compraventa………………………………...8

CAPÍTULO II: ALCANCE DEL RIESGO EN LA COMPRAVENTA………10

2.1. La obligación……………………………………………………………………….....10

2.2. Imposibilidad de incumplir la obligación……………………………………………..10

CAPÍTULO III: CRITERIOS SEGUIDOS PARA LA IMPUTACIÓN DEL

RIESGO………………………………………………………………………...15

3.1. Principio del contrato………………………………………………………………....15

3.2. Principio de la propiedad……………………………………………………………..15

3.2. Principio de la tradición……………………………………………………………....16

CAPÍTULO IV: IMPUTACIÓN DEL RIESGO AL COMPRADOR

(“Periculum est emptoris”)…………………………………………………….16

CAPÍTULO V: IMPUTACIÓN DEL RIESGO AL VENDEDOR (“Periculum

est venditoris)…………………………………………………………………..23

CAPÍTULO VI: TRANSMISIÓN DE LOS RIESGOS……………………......28

ANEXO 1: MODELO DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA……………35

CONCLUSIONES……………………………………………………………...41

LEGISLACIÓN………………………………………………………………...43

JURISPRUDENCIA……………………………………………………………44

BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………….45



RESUMEN

El contrato de compraventa, constituye un contrato bilateral en el que la parte deudora,

también conocido como vendedor contrae la obligación de entregar una cosa determinada

mientras que la otra parte, la acreedora o comprador, está obligada a pagar por ella un precio.

De los tipos de contratos existentes el contrato de compraventa es uno de los más

importantes ya que existe un traslado de la propiedad de un bien determinado. Además,

también constituye una de las principales formas modernas existentes para generar riqueza.

A continuación en el desarrollo del siguiente Trabajo Fin de Grado, nos centraremos

concretamente en hablar sobre el riesgo existente en el contrato de compraventa. A priori esto

es algo que parece fácil de atribuir, ya que en condiciones normales en el momento de la

entrega éste se pasará al comprador, pero existen determinadas ocasiones en las que esto no

será tan fácil de verlo y necesitaremos recurrir a la legislación.

ABSTRACT

Purchase agreement constitutes a bilateral contract in which debtor, also known as

seller, he incurs into the obligation of giving a certain effect, whereas the other party that is

the creditor or seller, he is obliged to pay a price for it.

From all the existing types of contracts, purchase agreement is one of the most

important due to there is a transfer of a specific good happening. Also, it makes up one of the

main modern ways that we actually have to generate wealth.

Right after the development of the End-of-Degree Project we will focus concretely on

talking about the risk involved in the purchase agreement. In advance this is something that

seems easy to attribute, since under regular conditions at the moment of delivery, it will be

passed to the buyer. But there are some particular occasions when this will not be as simple to

perceive and we will need resort to legislation.



CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN

1. Definición del contrato de compraventa

El código civil, a través de su artículo 1.445, lo define como un contrato en el cual “uno

de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un

precio cierto, en dinero o signo que lo represente”. Por lo que podemos decir que se trata de

un contrato en el que existe una obligación por parte de ambas personas, en el cual no solo se

transmite la supremacía sino que para que la cosa se transfiera al comprador es necesario

celebrar el contrato, pasando así el vendedor la titularidad y convirtiéndose el comprador en el

propietario.

Este contrato presenta las siguientes características fundamentales1: bilateral,

consensual, obligatorio, oneroso y conmutativo.

- Es un contrato bilateral, ya que aparece claramente un compromiso por ambas

partes.

- Consensual, donde aparecen reflejados los consentimientos del comprador y

vendedor.

- Obligatorio, nacen obligaciones para los miembros del contrato.

- Oneroso, en el cual existe un intercambio.

- Generalmente suele ser conmutativo, ya que en el momento de establecer el

contrato ambas partes saben que van a esperar a cambio.

2. Elementos constitutivos en el contrato: Personales y reales

2.1. Personales

En este contrato intervienen dos partes: la compradora y la vendedora, las cuales no

tienen por qué ser personas físicas, pudiendo también intervenir personas jurídicas, siendo

también posible que una o incluso las dos partes estén formadas a su vez por más de una

persona (tanto física como jurídica), “de manera que respetándose la dualidad de partes, una

de ellas (o ambas) sea pluripersonal”.

Existen unas reglas de capacidad, las cuales podemos encontrarlas del artículo 1.457 al

1.459, las cuales manifiestan que podrán celebrar el contrato todos aquellos “a quienes este

Código autoriza para obligarse”; Concretamente en el artículo 1.459 encontramos unas

excepciones a ese principio de capacidad, ya que existen una serie de personas a las cuales se

les prohíbe adquirir determinados bienes, debido a circunstancias concretas de esas personas

frente a esos bienes, quedando prohibida la compra de bienes concretos, no afectando por

tanto, a la adquisición de otro tipo de bienes. Por lo que más que tratarse de excepciones al

principio de capacidad podríamos hablar de prohibiciones de compra.

El artículo 1.459, donde aparecen las excepciones de que “no podrán adquirir por

compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por si ni por persona alguna intermedia

son las siguientes:

1 Sánchez Calero, F.J.; Moreno Quesada B.; Ossorio Morales J.; & 7 más. (2008), Curso de Derecho Civil II:

Derecho de obligaciones, contratos y responsabilidad por hechos ilícitos.

María de la Paz Mercado Fernández El riesgo en el contrato de compraventa

Página 8 Grado en Administración y Dirección de Empresas

“1º. Los que desempeñen algún cargo tutelar, los bienes de la persona o personas que

estén bajo su guarda o protección”.2

“2º. Los mandatarios, los bienes de cuya administración o enajenación estuviesen

encargados”.

“3º. Los albaceas, los bienes confiados a su cargo”.

“4º. Los empleados públicos, los bienes del Estado, de los Municipios, de los pueblos y

de los establecimientos también públicos, de cuya administración estuviesen encargados.

Esta disposición regirá para los Jueces y peritos que de cualquier modo intervinieron en la

venta”.

“5º. Los Magistrados, Jueces, individuos del Ministerio Fiscal, Secretarios de

Tribunales y Juzgados y Oficiales de Justicia, los bienes y derechos que estuviesen en litigio

ante el Tribunal, en cuya jurisdicción o territorio ejercieran sus respectivas funciones,

extendiéndose esta prohibición al acto de adquirir por cesión. Se exceptuará de esta regla el

caso en que se trate de acciones hereditarias entre coherederos, o de cesión en pago de

créditos, o de garantía de los bienes que posean. La prohibición contenida en este número 5º

comprenderá a los Abogados y Procuradores respecto a los bienes y derechos que fueren

objeto de un litigo en que intervengan por su profesión y oficio”.

2.2. Reales

2.2.1. La cosa

El art. 1.445 hace referencia no sólo a bienes materiales, sino que también

formarían parte los derechos (arts. 1261-1º3 y 1.526

4 ss. Cc.), energías y algunos

bienes de tipo inmaterial que sean aptos para el tráfico jurídico.

2.2.1.1. Requisitos

Los requisitos exigidos para que tenga lugar el contrato son los

siguientes: existencia, licitud y determinación.

i. Existencia real o posible de la cosa vendida. Es necesario la

existencia del objeto, el cual se intercambiará con el precio. No

obstante, la cosa vendida puede darse el caso que ya no exista

encontrándonos que: existió pero en el momento de la venta ha

perecido; no ha existido y por tanto no puede ser; o en el momento

actual no existe pero si se prevé que exista en el futuro por lo que

se puede vender y comprar. Si es necesario aclarar que el Código

Civil, sólo contempla el caso primero.

Venta del bien que ha perecido para la venta. El art. 1460 Cc.,

diferencia dos supuestos: que haya perecido totalmente, por lo que

el contrato no tendría lugar y podría traer consigo indemnizaciones

2 Montés Penades V.L. (2001), Derecho Civil: Derecho de obligaciones y contratos.

3 Artículo 1261-1º: “No hay contrato mientras no exista consentimiento por parte de los contratantes”.

4 Los artículos 1.526 y siguientes tratan sobre la transmisión de créditos y demás derechos incorporables.



o que solo haya perecido en parte, por lo que se puede desistir el

contrato o hacer una reclamación de la parte que aún existe,

pagando por tanto solo una parte proporcional.

ii. Licitud. La cosa vendida tiene que estar permitida por la ley, si esto

no se da, la compraventa será nula por norma general.

iii. Determinación o determinabilidad. Se exige la previsión y claridad

en el contrato de los criterios de determinación ya sean de tipo

objetivo o subjetivo.

2.2.2. El precio

A través del artículo 1.445 del Código Civil se exige la existencia de

un precio real y monetario u otra forma representativa.

Los vendedores deben conocer la cantidad real que el comprador les

va a entregar o cuya entrega pueden exigir los vendedores. No quiere decir

que el precio deba estar fijado en el momento que se celebra el contrato.

Si es conveniente que las partes no necesiten realizar nuevos acuerdos,

ya que afectaría negativamente a la validez de éste. “Para que el precio se

tenga por cierto bastará que lo sea con referencia a otra cosa cierta, o que

se deje su señalamiento al arbitrio de persona determinada”.

2.2.3. Formales

Los contratos tendrán carácter obligatorio independientemente de

cómo hayan tenido lugar, una vez hayan aparecido en ellos las condiciones

esenciales para que estos sean válidos.

A veces, cuando se celebra el contrato se entrega cierta cantidad de

dinero en forma de señal por lo que si posteriormente se rescinde el

contrato, algo que puede llegar a producirse, habría que analizar las

voluntad que han tenido ambas partes y tomar una decisión donde el

comprador perdería la fianza depositada o el vendedor tendría que

devolverla de forma duplicada, esto ya sería en función de quién ha

desistido el contrato (STS 28/2016, de 21 de enero)5.

3. Significado del riesgo en el contrato de compraventa

Encontramos el riesgo en la compraventa cuando en el momento de realizarse y

ejecutarse el contrato, la cosa vendida ha perecido o se ha deteriorado de manera fortuita.

El vendedor tiene la obligación de entregar el objeto al comprador tal y como se

encontraba en el momento del acuerdo hasta que se produce la entrega del mismo y

5 En esta sentencia existe retención por parte del vendedor de las cantidades entregadas por el comprador a

cuenta del precio en caso de resolución del contrato de compraventa por incumplimiento del comprador. Control

de abusividad. Nulidad.



también debe responder en caso de que se produjese una pérdida o deterioro por

negligencia, dolo o mora (STS 2133/2016, de 24 de mayo)6.

Aparece un grave problema cuando dicha pérdida se produce sin haber tenido lugar

aún la entrega ya que quién debe sufrir las consecuencias de la pérdida ocasionada. Si el

riesgo es soportado por el comprador, será este el encargado de pagar lo acordado aunque

no se reciba la cosa. Ya que éste no se encuentra liberado de la obligación de pagar lo

acordado, transfiriéndosele por tanto el riesgo.

El vendedor, en principio, si la cosa está pendiente de entregar, pero ha sido por

causas ajenas a él y se ha producido la pérdida o deterioro quedaría liberado de su

obligación de entregar.

CAPÍTULO II: EL ALCANCE DEL

RIESGO EN LA COMPRAVENTA

1. La obligación

Concepto: “relación jurídica que liga el deber de prestar al que se compromete el

deudor y el interés del acreedor en exigir su cumplimiento”7.

La obligación se trata por tanto de un vínculo, en el cual aparecen sometidos el deudor

con su patrimonio al derecho del acreedor, dos personas ligadas a un deber y una exigencia.

Ente ambos existe una relación de reciprocidad.

Es principalmente un deber, deber de observar un determinado comportamiento para

satisfacer un interés concreto. Cuando surge la obligación, el deudor se compromete a algo de

forma clara y bien delimitada.

Encontramos una correlación entre el interés del acreedor y el deber de prestar, aunque

no implica coordinación en las situaciones jurídicas. Encontrándose el deudor en posición

subordinada.

Por su parte el acreedor debe cumplir lo acordado en el esquema obligacional, mientras

que el deudor, estará vinculado a satisfacer el interés que posee el acreedor en realizar el

cumplimiento.

Si bien es cierto que la obligación auténtica contempla dos sujetos que son los que

configuran la relación y no aquellos que se sustituyan o reemplacen en determinados casos.

2. Imposibilidad de cumplir la obligación

A veces, el deber de prestar, puede resultar imposible de realizar por causas que

dependen o no de la voluntad del deudor. Por lo que dado este caso, nos encontraríamos frente

a una imposibilidad a la hora de cumplir la obligación. Aquello que no exista,

6 Acción de nulidad por dolo y error, de un contrato de arrendamiento de una parcela. Cómputo del plazo de

caducidad en los contratos no complejos de trato sucesivo. 7 Alonso Pérez, M. (1972), El riesgo en el contrato de compraventa”. Editorial: Montecorvo. Pág. 28.



independientemente de que en un primer momento si existiese, sería imposible. Aparece por

tanto, un obstáculo en el desarrollo del deber de prestación.

El concepto más extenso de imposibilidad se conecta aquellos eventos regidos por leyes

naturales “impedimentum naturale”. La existencia de la imposibilidad se concreta en tres

elementos: situación extraña a la persona del obligado la cual impida el deber de prestación.

Liberación del vendedor por superando lo normal. Por último, inevitable destrucción de sus

elementos componentes: aquello a lo que se comprometió el vendedor y el interés del

comprador que sigue sin satisfacerse.

Resulta cierto que en la compraventa se reduce bastante el riesgo en las obligaciones,

produciéndose la gran mayoría por imposibilidad. El vendedor, se encuentra impedido para

realizar la prestación, por lo que es importante fijar el concepto de prestación imposible. En el

caso de que se diese la imposibilidad, no todas las imposibilidades ocasionarían la liberación

del vendedor (STS 1202/2016, de 4 de marzo)8.

La imposibilidad de la prestación puede dar lugar a: que no nazca obligación; extinción

de la obligación, liberando al deudor; o que exista modificación de la obligación

sustituyéndose el cumplimiento específico por el subrogado.

Se afirma que la imposibilidad puede ser originaria o inicial y subsiguiente o

sobrevenida, en función de si se da en el momento en que se programa la obligación o en un

instante posterior. La primera suele ser conocida también por “imposibilidad de la prestación

por falta de la situación precedente o por falta de presupuesto” y la segunda “imposibilidad

por no realizarse la situación posterior o el resultado”9. En la primera mencionada solo

existiría ausencia por parte de un elemento primario en la relación.

La imposibilidad subsiguiente, a veces, tampoco supone imposibilidad si obedece a

causas imputables al obligado.

En primer lugar, no cumplir con la obligación se debe a una circunstancia que tiene

lugar cuando ésta existe. Aquella obligación programada con prestación imposible, en

realidad sería absurdo hablar de ella ya que no tendría vida jurídica, por lo que no sería

necesario hablar del cumplimiento. En segundo lugar, ha de tratarse una situación impeditiva

del deber de prestar motivada por factores ajenos al obligado. Ésta adquiere relevancia para la

imposibilidad sobrevenida no imputable.

También encontramos una imposibilidad objetiva, fundamentada en el objeto de la

obligación y otra subjetiva, la cual se basa en las relaciones personales del deudor.

Para distinguir entre ambos tipos de imposibilidades utilizaremos un criterio de

extensión o de dirección en función de si tiene en cuenta la prestación o a la persona. Si tiene

en cuenta la prestación afecta a la persona obligada por impedir la satisfacción del interés del

acreedor. Mientras que si tiene en cuenta la persona solo se interpone a la actividad de un

determinado comprador.

8 Se produce una venta de una cosa ajena. Por lo que el vendedor tiene que responder ante los daños y perjuicios

ocasionados. 9 Alonso Pérez, M. El riesgo. Pág. 58.



La imposibilidad objetiva se basa en el simple hecho de que la prestación no es

realizable, por lo que solo tiene en cuenta aquello que impide que se llegue a cumplir, la

absoluta valora cualitativamente a través de su intensidad el incumplimiento.

Existe una imposibilidad que a su vez es extintiva y liberatoria y es la sobrevenida no

imputable. Si lo que impide que se lleve a cabo el cumplimiento se da que es insuperable, el

comprador no está obligado a prestar. Por otra parte, el impedimento debe valorarse teniendo

en cuenta el tipo de relación de la que se trata.

Tras el análisis realizado de la imposibilidad desde el ámbito de cada una de las

relaciones obligatorias pasamos a analizar si se reviste carácter imputable y por consiguiente,

liberatorio. No solo hay que constatar que sea objetiva o subjetiva, absoluta o relativa, sino

que también es importante elaborar un análisis sobre su eficacia extintiva. La imposibilidad

es siempre de naturaleza objetiva. Lo imposible aquí es la prestación y el comportamiento al

que está obligado el deudor.

Por prestación imposible se entiende aquella que no puede realizarse de ninguna

manera.

Nos encontramos frente a que la imposibilidad es un procedimiento de naturaleza

jurídica, frente al que se muestra irrealizable el deber de prestar. El deudor debe estar

obligado a un esfuerzo que no supere el sacrificio que debe.

Existen autores como Windscheid10

que ponen de manifiesto que en la imposibilidad

sobrevenida no existe relevancia en su carácter objetivo o subjetivo sino solamente si el

comprador ha participado en la culpa. Las doctrinas que unieron la imposibilidad con la falta

de culpa evidenciaron el lado negativo de la imposibilidad.

No debemos entender la imposibilidad como algo que posea insuperabilidad absoluta.

Para cumplir con lo acordado no se pueden arriesgar aquellas características fundamentales

propias de la personalidad, derecho de integridad física y moral; así como tampoco a costa de

actividades ilícitas o que se encuentran bajo una prohibición legal, independientemente de su

índole.

2.1. Régimen positivo español

En el Código Civil español, en sus artículos 1.18211

y siguientes hasta el 1.186

bajo su epígrafe “De la pérdida de la cosa debida” encontramos la regulación de la

10

Bernhard Windscheid fue un gran jurista alemán, formado en las universidades de Berlín y Bonn, el cual

obtuvo su doctorado en diciembre de 1838. Su reputación como jurista proviene de “Lehrbuch des

Pandektenrechts”, el cual fue un manual jurídico de referencia para la escuela pandectística alemana. 11

- Art. 1.182: “Quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa determinada cuando ésta

se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en mora”.

- Art. 1.183: “Siempre que la cosa se hubiese perdido en poder del deudor, se presumirá que la pérdida

ocurrió por su culpa y no por caso fortuito”.

- Art. 1.184: “También quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación

resultare legal o fiscalmente imposible”.

- Art. 1.185: “Cuando la deuda de cosa cierta y determinada procediere de delito o falta, no se eximirá el

deudor del pago de su precio, cualquiera que hubiese sido el motivo de la pérdida, a menos que, ofrecida por él

la cosa al que la debía recibir, éste se hubiese sin razón negado a aceptarla”.

- Art. 1.186: “Extinguida la obligación por la pérdida de la cosa, corresponderán al acreedor todas las

acciones que el deudor tuviere contra terceros por razón de ésta”.



imposibilidad de la prestación. En dicho código, no aparece una doctrina general de la

imposibilidad a la hora de prestar sino que en sus artículos simplemente se limita a

exponer el régimen de la misma en las obligaciones de dar y hacer. El artículo 1.272 tan

solo afirma que el objeto del contrato ha de tener un contenido que sea posible. Por

tanto, faltaría una unidad de criterio o por lo menos en cuanto a terminología. Al tratarse

de obligaciones que se dan, se hace referencia a la pérdida o destrucción de la cosa.

Esta doctrina, ha seguido similar camino al de autores extranjeros distinguiendo

entre distintas clases de imposibilidad. Se relaciona la absoluta con la objetiva y la

relativa con la subjetiva.

De nuestro código podemos obtener unas conclusiones bastante claras. Del

artículo 1.182 y siguientes se puede deducir que la imposibilidad está basada

principalmente en la inexistencia de culpa por parte del obligado. Dicho artículo hace

referencia también a la pérdida o destrucción sin culpa del deudor y el artículo 1.183 el

cual manifiesta la imposibilidad liberatoria la cual debe proceder de caso fortuito.

La imposibilidad sobrevenida no imputable tiene en el ordenamiento español

carácter liberatorio y extintivo a su vez. La extinción conlleva la liberación del deudor.

Para que éste se dé tienen que darse varios factores:

1º Que el deudor no sea causante de la imposibilidad.

2º Que se trate de un obstáculo insuperable.

3º Que dicha imposibilidad sea total.

4º Que sea definitiva.

Obviamente, no puede confundirse la imposibilidad con la dificultad que tenga la

prestación.

2.2. Caso fortuito o fuerza mayor

Ambos casos aparecen en el artículo 1.10512

de incumplimiento de la obligación

con eficacia extintiva y liberatoria. Las fuerzas romanas lo conocían como nullo

praestntur, cuando la prestación era imposible por alguno de estos dos casos.

Ambos casos serán un suceso irresistible en el cual el deudor quedará liberado,

eso sí, sin presuponer esto identificación con la ausencia de culpa.

Podemos decir que cualitativamente sería lo mismo hablar de uno u de otro,

mientras que cuantitativamente se diferenciarían ya que uno serían aquellos eventos

invencibles, mientras que el otro serían aquellos sucesos que superan la responsabilidad.

La fuerza mayor representaría la falta de cumplimiento de una determinada obligación

de protección y custodia. El caso mayor sería aquel evento que no se imputa al deudor,

pero del que sí puede responder en ciertos casos, mientras que la fuerza mayor sería

algo inevitable y que excluye completamente al deudor de su responsabilidad.

2.3. Riesgo en la compraventa

12

Art. 1.105: “Fuera de los casos expresamente mencionados en a ley, y de los que en así lo declare la

obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran

inevitables”. “Nadie responderá”.



El periculum (riesgo en la expresión latina) en la compraventa se trata del

perecimiento o deterioro de una cosa que ha sido comprada pero aún no se ha entregado

por causa fortuita. Si se produce algún incidente debe haber alguien que responda por la

pérdida. Por tanto, se habla de periculum obligationis para imputar a una de las partes

que participan en el contrato. Es cierto que si nos referimos al periculum emptoris es el

comprador quien responde por el daño ocasionado, quedando éste obligado a pagar el

precio (STS 5630/2015, de 30 de diciembre)13

, mientras que el vendedor no queda

obligado a sustituir la mercancía por otra.

El riesgo que suele manifestarse en la compraventa es el conocido como riesgo

contractual. Este riesgo, deriva inicialmente de una destrucción, pérdida o desaparición.

El problema es bastante sencillo cuando se trata de un contrato unilateral. Una vez el

deudor es liberado, el acreedor sufre el perecimiento fortuitito, no pudiendo exigir el

cumplimiento subrogado de la obligación.

El riesgo contractual descansa sobre:

1º El Periculum obligationis: En la compraventa el riesgo sería para la persona

acreedora de la obligación que ha sido extinguida, es decir, el comprador.

2º Examinar las reglas res perit domino o res perit possesori: Aquí en la

compraventa el riesgo tiene lugar antes de la entrega de la cosa (STS 2298/2016, de 20

de mayo)14

. Si aparece un riesgo una vez el contrato ha sido verificado no siendo por

tanto este contractual.

3º Periculum obligationis: es un riesgo que se da originado por el precio o la

contraprestación.

4º Periculum emptoris: Si antes de la entrega, la cosa se encuentra deteriorada o

ha perecido y el comprador queda obligado a pagar lo acordado, estaría respondiendo al

daño sobrevenido en interés del vendedor.

5º Excluir el daño causado por el hecho o la culpa de alguna de las partes, el cual

debe de recaer sobre la parte que lo ha causado.

13

Se rescinde el contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor, ya que hace un mes que recibió el

telegrama por el que se le avisaba que tenia disponible su pedido para proceder así a efectuar la entrega. Al no

contestar durante este periodo de tiempo existe incumplimiento del contrato, por lo que está obligado a pagar al

comprador el importe que queda pendiente de pago más los intereses generados. 14

Existiría aquí un problema, ya que no podríamos a simple vista determinar quien corre a cargo del riesgo por

no encontrarse determinada la fecha de entrega por lo que habría que delegar en la justicia y ampararse en una

sentencia. En esta sentencia, los contratos se encuentran dentro de un conjunto de varias compraventas en las que

ninguna de las partes determinaron el plazo de entrega. Se trata de compraventa de viviendas en contrucción.

Mala fe del comprador.



CAPÍTULO III: CRITERIOS

SEGUIDOS PARA LA

IMPUTACIÓN DEL RIESGO EN

LA COMPRAVENTA

¿Qué criterios deberemos seguir para determinar si el riesgo es para el vendedor o el

comprador?

Cuando en la compraventa, el riesgo se trata de un contrato con obligaciones

correlativas, es un riesgo del precio o de la contraprestación y habrá que determinar, a partir

de qué momento el comprador tiene la obligación de pagar el precio pactado a pesar de que no

reciba la cosa debido a un perecimiento de carácter fortuito por el cual el vendedor no ha

podido prestarlo. Encontramos por tanto aquí tres criterios prototípicos: el principio del

contrato (Das Vertragsprinzip), el principio de la propiedad (Das Eingentumsprinzip) y el

principio de la tradición (Das Traditionsprinzip).

1. Principio del contrato

El comprador sufre el riesgo de la contraprestación concluyendo éste con la venta.

Una vez que se ha realizado el contrato y sucedido la desaparición de la cosa por caso

fortuito, el riesgo se transmite directamente al comprador, quedando liberado el vendedor

y obligado por su parte el comprador a pagar lo acordado. Esto es lo que se conoce como

periculum est emptoris el cual podemos encontrar en el artículo 1.45215

de nuestro

Código Civil. Este principio ha sido tachado de injusto y desacorde con la naturaleza de

las obligaciones sinalagmáticas.

2. Principio de la propiedad

Con este principio el riesgo de la contraprestación pasa al comprador cuando este

adquiere el dominio de la cosa vendida. No es necesario que se produzca la entrega para

que responda o sufra las consecuencias de la pérdida o deterioro, solo es necesario que

comprador y vendedor estén de acuerdo sobre cosa y precio. La relación comprador-

15

Art. 1.452: “El daño o provecho de la cosa vendida, después de perfeccionado el contrato, se regulará por lo dispuesto en los artículos 1.096 y 1.182. Esta regla se aplicara a la venta de cosas fungibles, hecha aisladamente y por un solo precio, o sin consideración a su peso, número o medida. Si las cosas fungibles se vendieren por un precio fijado con relación al peso, número o medida, no se imputará el riesgo al comprador hasta que se hayan pesado, contado o medido, a no ser que éste se haya constituido en mora.



vendedor, una vez realizado el contrato, no tiene prácticamente diferencia con respecto a

la constituida mediante el depósito.

3. Principio de la tradición

Por este principio, el riesgo de la contraprestación condiciona al vendedor a la

entrega de la cosa vendida. Este principio tiene su origen el Derecho germánico.

Este principio sería por tanto opuesto al seguido por el Derecho romano. Lo

decisivo, sería cambiar las relaciones del señorío de hecho, se haya transmitido o no la

propiedad. Se debe entender por entrega “la transmisión de la posesión directa del

vendedor al comprador, que se produce en virtud del contrato de compraventa y a los

fines de su cumplimiento”.

CAPÍTULO IV: IMPUTACIÓN DEL

RIESGO AL COMPRADOR

(“PERICULUM EST EMPTORIS)

Que el vendedor se encuentre imposibilitado a la hora de prestar y realizar por tanto la

transmisión del bien, no quiere decir que decaiga el derecho a la contraprestación. El

comprador junto con su obligación queda comprometido a pagar el precio. Es decir, el emptor

presta el riesgo o responde por periculum.

Se aplicó por el principio rector que los riesgos deben prestarse por parte del comprador

y no por el dueño de la cosa, aunque esto no sólo se da en la compraventa.

1. Génesis histórica del principio “periculum est emptoris”

En una fase primitiva de la evolución, se puede observar el cambio como forma

rudimentaria y exclusiva para poder llevar a cabo el tráfico jurídico. Cuando no existían

aún las monedas, los intercambios se llevaban a cabo a través de la permuta de cosa por

cosa, conocido como trueque.

Con el paso del tiempo, comenzaron a ir apareciendo necesidades que iban siendo

cada vez más y más complejas, apareciendo así una red intermedia para poder satisfacer

las necesidades comerciales.

Con la aparición de la moneda, da un paso más la evolución jurídica, siendo posible

ya poder diferenciar cosa y precio, por lo que el trueque comienza a ir siendo sustituido

por el cambio inmediato de cosa y precio. Al ir transformándose las estructuras

económicas, y el paso del aes rude que aconteció entre los siglos V y III a.C., se asienta

la compraventa real o al contado.



Una vez, quedó configurada la venta al contado “primitiva” el problema del riesgo

dejó de tener relevancia, ya que el comprador, en el mismo instante se convertía en dueño

o poseedor del bien adquirido. Al aparecer la consensualidad, la Historia del Derecho se

ve totalmente revolucionada, creando así la necesidad de tener que decidir sobre quien es

la obligación de soportar la pérdida.

El tránsito entre la venta al contado y la consensual se produce aproximadamente a

finales del S. III y comienzos del II a.C. Antes de esta fecha se podía admitir realizar

compraventas sin tener en el momento la mercancía a disposición y sin pagar

inmediatamente el precio al vendedor.

Conforme va llegando el siglo II a. C. las relaciones de comercio exterior

comienzan a cobrar gran importancia y mayor complejidad. Circunstancias tales como el

precio aplazado, no estar presente la cosa… dan lugar a su aparición.

Lo más destacado que trajo la llegada de la compraventa consensual fue la

aparición de los riesgos, la cual se presenta de forma muy creciente en un momento de

difícil precisión y en el que la venta al contado va perdiendo el carácter real. La

consensualidad de la emptio-venditio16

posee los siguientes rasgos que la caracterizan:

i. Ausencia de forma, por lo que el contrato va a poder modificarse. No hacía falta

que apareciese de forma escrita, sino que el consentimiento era suficiente.

ii. Posibilidad de celebrarse entre ausentes, los cuales bastaría que diesen su

consentimiento por escrito.

iii. Bilateralidad, obligaciones que dadas por su naturaleza y función eran

independientes.

iv. El consentimiento tiene la virtualidad inmediata de engendrar obligaciones, ya

que el vendedor tiene la obligación de transmitir la cosa mientras que el

comprador tiene la obligación de pagar el precio acordado.

Se darían aquellos casos en los que la compraventa quedaría formalizada, pero que

ni el vendedor podría entregar la mercancía ni el comprador llevar a cabo el pago. Por lo

que el contrato concluía a través de un mensajero o una carta, o se llevaba a cabo sin

tener una de las dos cosas completamente.

En la compraventa, la doctrina del riesgo tiene su origen precisamente en la más

antigua y simple formación del contrato, en la independencia mutua de las dos

prestaciones o exigencias desde el punto de vista de su desarrollo funcional.

2. Circunstancias socioeconómicas que configuraron el periculum

emptoris. Valoración del riesgo.

La imputación de los riesgos al comprador puede estar ligada con el empeño de

repartir de manera equitativa los riesgos. Pasando así a recaer sobre el vendedor aquellos

eventos que pueden evitarse mediante la vigilancia, recayendo sobre el comprador

aquellos casos originados de manera fortuita.

16

Emere (comprar) y vendere (vender); Emptor y venditor se utilizan para indicar al comprador y vendedor

respectivamente. Nos encontramos ante un contrato consensual, realizado de buena fe, en el que la parte

vendedora se obliga a proporcionar a la otra una cosa (merx) a cambio de una cantidad de dinero (pretium).



El periculum emptoris debió configurarse jurídicamente y de manera decisiva con

relación a la compraventa de mercancías genéricas, como consecuencia de necesitar

regular el tráfico de estas, las cuales tenían bastante importancia económica, conllevando

además un riesgo adicional tal como que se trataba de cosas que eran fácilmente

perecederas o deteriorables.

3. “Periculum emptoris y traditio”. Polémica suscitada sobre la

transmisión del riesgo al comprador.

Si se afirma que el riesgo se transmite al comprador al llevar a cabo la entrega es

algo que parece justo. Pero, sin embargo, una vez se entrega el riesgo debe ser el

comprador el que se haga cargo. La posición jurídica que ocupa el comprador es superior

a la del vendedor, ya que con la traditio ha adquirido la propiedad o, por lo menos, una

possessio. Si la cosa está en manos del comprador, parece claro que sufra los riesgos. La

doctrina en este caso ha considerado muchas veces como un modelo a seguir el alemán.

Lo que aquí sucede es que no se ven las cosas en el marco adecuado. Uno es el

riesgo contractual y el otro el que se opera in bonis. Si se da esto último solo se trataría de

decidir si la cosa perece solamente para su dueño o para otros poseedores que sean

titulares de derechos reales concurrentes de manera proporcional con éste. Lo más difícil

a la hora de tomar una decisión es ver si el riesgo producido en la compraventa debe ser

soportado por el comprador o por el vendedor, es decir, si es más justo que las

consecuencias del periculum las sufra el deudor o el acreedor. Existe aquí un conflicto

entre el Derecho romano y el Derecho germánico. Los primeros creen oportuno que el

riesgo le sea imputado al comprador, mientras que los segundos opinan todo lo contrario.

El sistema romano sigue por tanto, la máxima invocada por BETTI17

: res perite i cui

adquiritur18

.

4. “Emptio contracta” y “periculum emptoris”. Atribución del riesgo al

comprador existiendo un acuerdo válido.

Si existe acuerdo sobre el precio, la venta ha sido contraída, aun sin haberse

contado el precio o habiendo mediado señal. Este criterio aparece reiterado por varios

autores. Aquel lugar en el que se produce el acuerdo por ambas partes de los elementos

del contrato, es el momento más remoto donde tiene lugar dicho contrato.

La idea de emptio contracta aparece en el artículo 1.45019

del Código Civil donde

dice lo siguiente.

17

Ugo Betti, juez. 18

Por adquiritur se conoce a “la llamada segura a la consecución patrimonial, ya que en los contratos

traslativos tiene lugar una adquisición desde el momento en que se han pactado y por otra se le atribuye al

enajentante un crédito de valor fijo y seguro en sustitución del valor perecedero y variable representado por la

cosa”. 19

Art. 1.450: “La venta se perfeccionará entre comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato, y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado”.



Lo más importante es hacer notar que la emptio contracta, tiene la capacidad

suficiente para hacer al comprador responsable de los riesgos. Ésta determina el

periculum emptoris cuando el sólo acuerdo de las partes le otorga al comprador la

disponibilidad inmediata de la cosa. Cuando se da la venta sin complicaciones alguna.

Habrá en ocasiones, que la emptio contracta no será suficiente para trasladar el riesgo al

comprador. Por lo que será necesario echar mano de la emptio perfecta.

En principio se decía que antes de que se haga la entrega, el comprador no era el

poseedor por lo que no estaba amparado. Una vez celebrada la venta el riesgo es

transferido al comprador.

5. Doctrina romana de la emptio perfecta y la determinación del

periculum emptoris

Según Bernhard Windscheid, gran jurista alemán, después de exponer su tesis

romana en la que decía que el riesgo pasa al comprador con la emptio perfecta, no solo

basta con el consentimiento de las partes sobre los puntos esenciales de la compra sino

que la cosa que se va a comprar debe de cumplir una serie de requisitos. Y es esta la

concepción que más o menos se tiene sobre la emptio perfecta. Cuando el contrato ha

finalizado a través del acuerdo entre ambas partes, tiene lugar la venta (contracta) y está

en condiciones de producir sus efectos (perfecta). Si por cualquier circunstancia, se

retrasa la eficacia, la venta tiene lugar pero ya no sería emptio contracta sino perfecta. El

imperfectum era el negocio carente de validez, que sobretodo en la jurisprudencia clásica

se caracterizaba porque no reunia los elementos para constituirse que se requerían

necesarios para la efectividad.

Para el retraso de la perfección existen bastantes circunstancias que pueden

ocasionarla. La más distintiva se da cuando aún no existe la mercancía vendida o no se

encuentra en la forma que dicta el contrato, lo cual es muy común en la compraventa de

algo futuro (STS 2136/2016, de 18 de mayo)20

, que ni el vendedor por sí mismo dispone,

sino que antes de tenerlo a su disposición tendrá que adquirirlo de terceros, adaptarlo a lo

acordado o construirlo. También sucede algo parecido cuando la cosa vendida debe de ser

pesada, contada… antes de ponerla a disposición de su adquiriente.

En aquellos casos mencionados en el párrafo anterior donde la venta no se presenta

de forma tan sencilla, sería injusto atribuir el riesgo al comprador desde el momento en el

que concluye el contrato (emptio contracta), por lo algunos juristas optaron por imputar

solo el riesgo al comprador cuando la venta era susceptible de consumación, es decir, era

perfecta, bien por cumplir su condición, lo especificado o el deudor estaba en condiciones

de ofrecer al comprador una vacua possesio, es decir que estuviese libre de arrendatarios.

Al vendedor, solamente le correspondería aquellos riesgos de acontecimientos que

impidiesen la perfección. La cosa perece para el comprador cuando está preparada para

ser entregada.

La noción justiniana de la emptio perfecta se resume en lo siguiente: 20

Compraventa de una cosa futura. Demanda por incumplimiento del contrato y escritura pública.

Reconvención, resolución con devolución de las cantidades que hayan sido entregas a cuenta.



i. Conserva el núcleo esencial que se forjó sobre la emptio perfecta en la

Jurisprudencia Clásica.

ii. Sólo la emptio perfecta determina el paso del riesgo al comprador.

iii. La perfectio ocasiona al comprador expectativas alejadas del vendedor

que se encuentran próximas del patrimonio del adquiriente.

iv. La emptio perfecta pretende justificar que sea el comprador quien asume

el riesgo, acercándose a modelos como por ejemplo el helénico.

v. La imputación del riesgo al comprador es la base fundamental sobre la

que se asienta la emptio perfecta. A través de esta la cosa se potencia

hacia el comprador incluyéndola en su patrimonio y añadiendo también

las pérdidas, ganancias, deterioros o posibles incrementos que esta

genere.

vi. La emptio perfecta se trata de una venta realizable y de ejecución

inmediata.

vii. Hay veces en las que la emptio perfecta se produce inmediatamente

seguida del acuerdo mientras que otras es en momentos posteriores. En la

venta condicional habrá que esperar que se cumpla la condición, mientras

que cuando se venden cosas genéricas hay que especificar. Es bastante

frecuente la necesidad de que la venta se lleve a cabo por escrito.

6. Límites de aplicación del periculum emptoris

Se puede llegar a la conclusión de que el periculum obligationis era sufrido las

mismas veces por el vendedor así como por el comprador. Hay veces en las que el riesgo

es para el deudor y otras para el acreedor. Limitaciones a la aplicación del periculum

emptoris:

i. Venta alternativa. El riesgo es para el vendedor hasta que quede alguno de los

objetos in oligatione. Si desapareciesen las cosas comprometidas y no sea

posible hacer su entrega, el comprador tendrá que soportar por lo menos el

riesgo de uno de ellos. Tendrá que hacer frente al preció del último que haya

desaparecido: unus enim utique periculum emprtoris vixit.

ii. Compraventa de mercancías genéricas. Cosas que no se venden en su conjunto,

sino que tienen que ser debidamente separadas y determinarlas posteriormente.

Si la venta va en función de medidas cuantitativas la venta no sería perfecta

hasta que no se hayan realizado las operaciones que especifiquen el género.

Al vendedor nunca se le obliga al genus, es decir determinar de manera cuantitativa

sino de forma individualizada. Si se vende per aversionem, es decir, a precio único, no se

compromete a prestar un genus a la hora de considerar las cosas, sino una species, para

que sea valorado de manera cuantitiva. Por lo que la obligación del vendedor será de

cuantificar las cosas. Mientras no se cuantifique (numeratio) el deudor será un deudor de

un genus que ha empezado a convertirse en especie (Te vendo esto… que consta de…).

El vendedor, hablando en términos jurídicos, puede obligarse de manera genérica u

específica. Si queda obligado de manera genérica, quiere decir que se compromete a



prestar una de las cosas que forman parte del conjunto. Normalmente obligarse

genéricamente conlleva obligarse específicamente.

Cierto es, que no es posible identificar las cosas genéricas y las cosas fungibles.

Una cosa fungible es un tipo concreto de genus, que se convierte en una especie

particular dentro del concepto de cosa genérica. Podríamos decir que las dos

características mencionadas anteriormente serían una cualidad objetiva obtenida como

resultado del modo en que son considerados los bienes en el comercio, derivando el

carácter genérico de la obligación de la manera en que las partes mientras lo han

contratado lo han considerado.

La compraventa no recaía sobre un genus tal cual, sino sobre un genus que se

encontraba delimitado y en vías de ser transformado. Ya que el comprador, a la hora de

realizar la compra pensaba de forma concreta, establecía el contrato fijando una cantidad

determinada.

Para que surja la emptio perfecta existen dos requisitos: mesura y degustatio, por lo

que:

a. La cantidad hay que especificarla, es decir, el acuerdo tiene que llevarse a

cabo de manera clara y concisa.

b. Basta sólo con la degustatio. Si se produce la venta, habiendo acordado la

cantidad pero no se produce su debida degustación, el riesgo estaría

recayendo sobre la persona que está vendiendo. También es cierto que la

venta ad gustum se contrata con la condición de probar el género. Por lo que,

para que la venta se realice de forma correcta y completa tiene que ser

degustada. Si no se vendió con la condición ad gustum la venta se daría por

satisfecha una vez se concrete la cantidad.

c. Mensura y degustatio, ambos necesarios para que se lleve a cabo el

perfeccionamiento de la venta y el riesgo sea traspasado al comprador.

d. Venta sometida a condición: mientras no se realicen las condiciones

establecidas la venta será considerada como imperfecta. Pero en el momento

que se cumpla con todo, si el bien se deteriora o perece, se supone que la

venta ya es perfecta, por lo que el riesgo es para el comprador.

Es bastante general pensar que el vendedor responde mientras se produce la traditio

por custodia. Si por algún motivo la cosa desapareciese estaría legitimado para el

ejercicio de la acción de hurto, señalando lo siguiente:

- El vendedor no estaría obligado a custodiar, ya que su obligación consiste en

entregar.

- La responsabilidad por custodia en el vendedor es una situación ante la que

responde éste mientras se produce la traditio, dentro de unos marcos permitidos

por una diligentia exigible. Si la cosa perece, hallándose su conducta contractual

de acuerdo con la diligentia diligentis será soportado por el comprador.

Si se produjese un incendio y el vendedor hubiese empleado una

diligentia in custidiendo, el comprador soportaría el riesgo.



El vendedor, tiene la obligación de custodiar aquellos bienes que

precisan de medición hasta que ésta se lleve a cabo.

Si se produjese robo con violencia, el vendedor no respondería.

El vendedor respondería ante una custodia negligente antes de llevarse

a cabo la entrega.

Se puede acordar una agravación de la responsabilidad por custodia en

la que se vería afectado el vendedor.

- Mientras que la responsabilidad por custodia grava al vendedor, el periculum

pasa al comprador cuando se dan casos de fuerza mayor o irremediables que

impiden que el vendedor pueda cumplir con su obligación.

7. Supervivencia del periculum emptoris en el Derecho común

Se puede observar que no existe un clima adecuado para aceptar el principio

periculum est emptoris. Existe la idea de imputar los riesgos al comprador en cuanto éste

se ha hecho propietario por el mero hecho de consentir. Por otro lado existe otra idea,

consistente en cargar los riesgos al vendedor hasta que el contrato se consume. Y por

último, la máxima periculum est emptoris concluye que el elemento objeto de venta,

consiste en algo concreto, es decir, que ya está cuantificado y presentado de la manera en

que va a ser vendido por lo que el riesgo se traslada al comprador desde el momento en

que se realiza la venta, independientemente del momento de la entrega. Esto es lo que ha

parece en el Código Civil español, concretamente en su artículo 1.452: “el daño o

provecho de la cosa vendida, después de perfeccionado el contrato, se regulará por lo

dispuesto en los artículos 1.09621

y 1.18222

.

8. La regla “res perit domino”23

Según algunos intérpretes del Derecho común, cargaban la pérdida fortuita a

quienes sacaban del contrato alguna ventaja de su patrimonio. Se cree, que fue el sistema

romano quien sacó la idea de imputar los riesgos al deudor mientras se producía la

entrega y una vez se transmitía la propiedad siendo solamente necesario el

consentimiento, se producía también consigo una transmisión del riesgo al comprador,

que pasaba a ser el dueño.

9. La jurisprudencia del Tribunal Supremo

21

Art. 1.906: “Cuando lo que deba entregarse sea una cosa determinada, el acreedor, independientemente del

derecho que le otorga el artículo 1.101, puede compeler al deudor a que realice la entrega. Si la cosa fuere

indeterminada o genérica, podrá pedir que se cumpla la obligación a expensas del deudor”

El Art. 1.101 nos dice lo siguiente: “Quedan sujetos a la indemnización e los daños y perjuicios causados los

que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier

modo contravinieren al tenor de aquéllas”. 22

Art. 1.182: “Quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa determinada cuando ésta se

perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en mora”. 23

Cuando el daño sea producido por fuerza mayor, el daño procedente de la cosa vendida va a cargo de su

dueño, por lo que la cosa perece para su dueño.



Al tratarse la compraventa de un contrato bilateral establece que: “ningún contrato

es lícito ni jurídico en materia de obligaciones recíprocas que un contratante pueda por

fuerza mayor dejar de cumplir el servicio prometido y, a la vez, exigir el pago del precio

estipulado por la prestación no efectuada”. “Aún cuando el incumplimiento de un

contrato de arrendamiento por el arrendatario sea debido a un suceso imprevisto e

inevitable y aquél no origine, por tanto, responsabilidad por daños y perjuicios causados

al arrendador, tal incumplimiento produce en todo caso, respecto a las obligaciones

recíprocas de una y otra parte, el efecto determinado en el artículo 1.124 del Código

Civil, atribuyéndole al arrendador la facultad de resolverlas”24

.

A través de la resolución se pretende cuidar el interés del acreedor y atribuirle una

acción que lo deje libre de aquel vínculo que derive de su obligación correlativa. La

extinción de la obligación por imposibilidad en la que el vendedor no tiene culpa tiene

como consecuencia trae la extinción de otra (artículo 1.124 del Código Civil). En este

caso, el vendedor no podría exigir la contraprestación.

CAPITULO V: LA IMPUTACIÓN

DEL RIESGO AL VENDEDOR

(“Periculum est venditoris”)

En el apartado anterior, el comprador, soportaba el riego de la obligación, por el simple

hecho de producirse el consentimiento, convirtiéndose en la persona acreedora de algo cierto

y concreto. Al ser éste el titular de la cosa, sufría la pérdida patrimonial sin tener culpa alguna

ya que esta había desaparecido de manera fortuita. Era entonces cuando el vendedor, aunque

se hubiese producido la pérdida fortuita cuando exigía el cumplimiento de la obligación por

parte del comprador. No se producía por ser el comprador el propietario, sino por ser el titular

de un derecho de crédito que conllevaba posesión. “La cosa perece para quien ha de pagar el

precio”.

Otro principio existente a la hora de imputar el riesgo se conoce como “perfecta

emptione periculum ad emptorem respicit”25

. Este criterio, es totalmente opuesto al del

Derecho romano, aquí el periculum obigationis se le asocia al vendedor. Donde éste perdería

la prestación así como el derecho de exigirle el precio al comprador. El vendedor no perdería

la cosa por ser propietario, sino porque no recibiría el valor de lo enajenado.

Al atribuirle el riesgo al comprador solo por el mero hecho de la perfección del contrato

es totalmente injusto, al contrario que si se le atribuye una vez haya tenido lugar la entrega.

24

La persona perjudicada puede escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación. Una vez

optado pos su cumplimiento, también podrá pedir la resolución. 25

Una vez se ha consumado la compra, el riesgo afecta al vendedor.



1. Imputación del riesgo al vendedor antes de tener lugar la tradición.

Introducción.

a. Derecho comparado.

“El principio de la tradición (Übergabeprinzip), como determinante de la

transmisión del riesgo al comprador, aparece por primera vez codificado en el

Preussischen Allfemeinen Landrecht 1794, si bien con alguna excepción notable,

como el supuesto de la venta hecha per aversionem. Pues si perecen cosas

singulares pertenecientes a la masa vendida, el riesgo lo soporta el comprador

desde una conclusión del contrato”26

.

Donde queda consagrado por primera vez que exista reciprocidad mutua de

las obligaciones es en el Código prusiano.

Se establece que en relación a los riesgos y ventajas del objeto comprado y

no entregado le serán aplicados los mismos principios que se llevan a cabo para el

contrato de permuta. Ya que la venta se trata de un supuesto concreto de permuta,

donde se sancionaría la regla res perit venditori: si antes de producirse la entrega

esta quedara fuera del comercio o pereciese, la permuta se consideraría no

realizada, soportando el riesgo el vendedor.

En otros ordenamientos se establecía lo siguiente “mientras el vendedor no

hiciese tradición de la cosa vendida, los peligros de la cosa, como sus frutos y

accesorios, serán juzgados por el título de las obligaciones de dar, sea la cosa

vendida cierta o incierta”.

Por lo que el vendedor debe hacerse cargo de la pérdida producida en caso

de que la entrega no se lleve a cabo independientemente de la forma en que se

haya producido. Si se trata de algo que se vende y tiene naturaleza cuantitativa,

mientras no se haya realizado la cuenta también correrá a su cargo.

b. Derecho alemán

i. Estructura: El tráfico jurídico se realizaba en dos negocios: la permuta y la

venta, ambas al contado. Entre ellas solo se diferencian en que la primera

se trata de un cambio real de un bien por otro bien, mientras que la segunda

sería el cambio de una cosa por dinero. Al realizarse la venta nace la

obligación de garantía.

Una compraventa que se tratase de un negocio realizado y ejecutado

al contado, traspasaría rápidamente la responsabilidad sobre la cosa al

comprador, incluyendo sus incrementos o posibles deterioros.

ii. “La legitimación del adquirente por la Gewere”: Cuando se producía una

pérdida de carácter fortuito o un deterioro del bien que iba a ser objeto de

26

Alonso Pérez, M. El riesgo. Pg. 381.



la venta, solo se pasaba el derecho al comprador cuando se transmitía la

Gewere27

.

iii. Oposición al periculum emptoris: Si por cualquier circunstancia, uno de

los contratantes no puede cumplir con su obligación, el otro contratante

quedaría libre. “Si la prestación que incumbe a una parte, derivada de un

contrato bilateral, se hace imposible a consecuencia de una circunstancia

de la que no ha de responder ni ella ni la otra parte, pierde la pretensión a

la contraprestación…”.

iv. Se da en esta situación el riesgo de la contraprestación, característico de la

compraventa en el periodo que va desde que se concluye el contrato hasta

que queda saldado el cumplimiento de la obligación28

.

v. Compraventa a distancia o de remisión: “Si el vendedor, a requerimiento

del comprador, envía la cosa vendida a un lugar distinto del lugar del

cumplimiento, el riesgo pasa al comprador tan pronto como el vendedor

haya entregado la cosa al expedidor, al transportista o a la persona o

establecimiento determinado de otra forma para la realización del envío”.

2. Imputación del riesgo al vendedor según el derecho español

2.1. Transmisión del riesgo del precio

Existen 5 principios sobre la imputación de los daños ocasionados por las

mercancías a ambas partes que dan idea de cómo solucionar el problema:

1º En la compraventa mercantil, el riesgo se determinada voluntariamente por

ambas partes.

2º Al tratarse de mercancías, estas llevan un seguro de transporte, aunque tendrá

que acordar entre ellos que parte concertará el seguro y cual pagará la prima.

3º Desventaja que experimenta un dueño o poseedor de un bien determinado,

siendo dueño el vendedor hasta que cumpla el traspaso, pasando entonces al acreedor.

4º A veces el vendedor sólo cumplirá la obligación encargándose de que el

comprador reciba las mercaderías; otras veces sólo se encargará de ponerlas a

disposición del transportista.

5º Gran influencia de los tratados del Derecho común, de forma peculiar.

2.2. “Periculum est venditoris”

En el Código de Comercio, en su artículo 333, contiene el principio general sobre

la atribución de riesgo, aunque en el 331, también aparece enunciada la doctrina

fundamental en la materia. El legislador dice lo siguiente: “la pérdida o deterioro de los

27

Gewere: consiste en la transmisión del dominio. Es un término perteneciente al derecho germánico el cual

consiste en que la posesión lleva con ella el corpus, el animus y la propiedad. Mediante la gewere aparece una

relación directa que une a la persona y la cosa haciendo imposible que el concepto de posesión jurídica pueda

separarse del de tentación. Tuvo gran amplitud en el derecho germánico. 28

El Tribunal Supremo del Reich declaró en más de una sentencia que “la transmisión de la propiedad y

transmisión del riesgo nada tienen que ver”.



efectos antes de su entrega, por accidente imprevisto o sin culpa del vendedor, dará

derecho al comprador para rescindir el contrato…”29

. Ahora bien, si las mercancías

perecen o sufren algún deterioro durante la fase contractual, el comprador puede

reclamarlo rescindiendo el contrato.

Se considera que el periculum obligationis, es decir, el riesgo contractual, es

soportado por el vendedor no teniendo que desembolsar el deudor el precio de aquello

que haya perecido o se hay deteriorado. Si el comprador ya hubiese abonado esta

cantidad, el vendedor se encuentra en la obligación de devolverle la diferencia.

En el artículo 331 del Código de Comercio vigente dice lo siguiente: “la pérdida o

deterioro de los efectos antes de su entrega, por accidente imprevisto o sin culpa del

vendedor, dará derecho al comprador para rescindir el contrato, a no ser que el

vendedor se hubiere constituido en depositario de las mercancías con arreglo al

artículo 339, en cuyo caso se limitará su obligación a la que nazca del depósito”. En

dicho artículo queda bien indicada la expresión “antes de su entrega”, donde la

compraventa a efectos de periculum delimita dos fases: aquello que acontece antes de la

tradición y los eventos originados con posterioridad. La entrega determina el riesgo.

El vendedor soportara el riesgo antes de llevarse a cabo la entrega, la cual no se

lleva a buen puerto sin la cooperación del comprador y todo aquello que se produzca

antes de que el comprador reciba la cosa se hará cargo el vendedor.

Según el Código Civil, en su artículo 1.462, “Se entenderá entregada la cosa

vendida, cuando se ponga en poder y posesión del comprador”; “Cuando se haga la

venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la

cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente

lo contrario”.

Según esta regla, la entrega se entiende realizada cuando esta se encuentra en

manos del comprador. Con entrega se refiere principalmente a la materia.

2.3. La disciplina del riesgo en convenciones internacionales:

Incoterms30

, los cuales los lleva a cabo la Cámara de Comercio Internacional y

los realiza cada 10 años. Se trata de reglas que van incorporadas a los contratos

de venta que definen las responsabilidades de compradores y vendedores en una

transferencia comercial.

Los últimos incoterms existentes son los propuestos en el año 2010 y

publicados el 1 de enero de 2011. A continuación podemos observar el

contenido de estos y las reglas que llevan asociadas.

29

El vendedor pierde el derecho de que el comprador tenga que pagarle el precio, recayendo sobre el vendedor

el riesgo ocasionado por la imposibilidad de entregar la cosa. 30

Aparecen por primera vez en el año 1.936, aunque posteriormente han ido transformándose y sufriendo

modificaciones. Son demasiado importantes en los mercados internacionales y gracias a la globalización de los

mercados se ha impulsado este tipo de compraventa.

Es bastante recomendable, que antes de realizar el contrato, quede acordado que parte asumirá el riesgo para

evitar posteriormente posibles disputas.



Ilustración 1. Incoterms 2010

Fuente: Lubin García Londres31

Este gráfico sería utilizado en la compraventa internacional, siendo su

objetivo aclarar cuáles serán los gastos y los riesgos entre las partes que

intervienen, es decir, vendedor y comprador. Tiene dos funciones:

Establece los derechos y obligaciones de las partes involucradas en la

compraventa.

Se establece clara y concisamente cuando pasa la propiedad a manos del

comprador.

En función del medio de transporte que utilicen existirá una clasificación u

otra.

Independientemente del modo o modos de transporte que se utilicen se

utilizaran las siguientes reglas:

EXW: En fábrica

FCA: Franco Porteador: la empresa vendedora entrega la

mercancía a una persona que el comprador ha contratado, ya sea

en las instalaciones de la empresa vendedora o en otro sitio.

CPT: Transporte Pagado Hasta (lugar de destino convenido).

CIP: Transporte Pagado y Seguro Hasta

DAT: Entregada en Terminal.

31

García Londres, L. (2012), Entrada en vigencia de los incoterms. Disponible en la siguiente página: http://lubingarcialondres.blogspot.com.es/2012/12/entrada-en-vigencia-de-los-incoterms.html



DAP: Entregada en Lugar.

DDP: Entregada Derechos Pagados.

Concretamente, cuando se utiliza el transporte marítimo y para vías

navegables interiores se dan los siguientes:

FAS: Franco al Costado del Buque.

FOB: Franco a Bordo.

CFR: Costo y Flete.

CIF: Costo, Seguro y Flete.

CAPITULO V: TRANSMISIÓN DE

LOS RIESGOS

Cuando hablamos de riesgo nos referimos a una posible reducción de la cantidad en el

patrimonio que ha de soportar el vendedor o el comprador como consecuencia de la pérdida o

el deterioro de las mercancías por causas que no puedan ser atribuidas a la causa de omisión

por alguna de las partes. Si se da que existe extravío o algún tipo de daño a las mercancías es

obligatorio analizar que ha ocurrido y su consecuencia, ver si se ha producido por fuerza

mayor o no, es decir “originados por un acto u omisión”.

Podemos considerar por tanto, que se trata de riesgo tanto si se trata de pérdidas a

consecuencia de situaciones naturales, causadas por actos del poder estatal o por terceras

personas.

También es de gran importancia destacar que cuando se produce el riesgo trae consigo

una exoneración de la responsabilidad a la hora de entregar la mercancía. Por tanto si una

mercancía no llega a su destino, ocasiona un riesgo, el cual soportará o el comprador o el

vendedor, pero no solo esto, sino que también trae consigo un exoneración por parte del

vendedor por los daños que haya podido causar entregando en mal estado o de manera

incompleta las mercancías.

Esta exoneración aparecería por parte de factores ajenos que nada tienen que ver con la

voluntad de las partes, siendo por tanto imprevisibles e insuperables. Si el deterioro o la

pérdida se producen por factores previsibles y superables por parte del vendedor no existe ni

exoneración de responsabilidad ni riesgo, ya que existe omisión por una de las partes

participantes.

Normalmente, es el propietario de la cosa quien corre con el riesgo en caso de deterioro

o pérdida, es decir se atribuye al vendedor. Si se produce daño o extravío y no interviene

ningún acto u omisión por su parte, tendrá que soportar la merma. Por ejemplo: en el caso de

que la cosa haya perecido totalmente, el vendedor no podrá exigirle al comprador el importe

de ésta y tendrá que hacer frente él. En caso de que ya se haya realizado el pago, estará

obligado a devolver la cantidad que el comprador le hubiese pagado. También existe la

posibilidad de que al haber perecido parte de la mercancía el comprador se niegue al final a



llevar a cabo la compraventa, rechazándolo y no pagando lo pactado o también puede darse el

caso que aún sabiendo que se ha producido una merma, el comprador decida quedárselo, eso

sí a un precio inferior al acordado. De todas estas maneras, si se llega a producir algún caso de

los mencionados anteriormente el vendedor se encuentra incurriendo en un incumplimiento

contractual, aunque como este es originado por algo que nada tiene que ver con su voluntad

quedará libre de atribuirle daños y perjuicios a causa del incumplimiento.

Llega un momento en el que pasa de ser el vendedor quien corre el riesgo

transmitiéndoselo al comprador. A partir de aquí, el vendedor deja de responder si existiese

falta de conformidad con las mercancías y será ahora el comprador quién tenga que hacerse

cargo de la pérdida o deterioro que se puedan ocasionar en estas, pagando el precio pactado

aunque reciba las mercancías en mal estado o incluso no las reciba, sin tener derecho a

reclamarle a la persona que se las vendió responsabilidad por incumplimiento de lo pactado32

.

Cuando se trata de compraventa en el ámbito internacional, la partes intervinientes suele

tener contratados seguros que les cubran los posibles siniestros que puedan acontecerle a las

mercancías, por lo que para atribuirle la responsabilidad a una u otra es un mero trámite que

se realiza para ver qué compañía aseguradora tiene que pagar la indemnización a

consecuencia de la merma sufrida.

Dentro de las compañías aseguradoras pueden existir enfrentamientos en el momento

que una considere que el daño se ha producido por un acto u omisión de la otra parte.

1. Momento en que se produce el riesgo

En el contrato se establece el momento determinado en el que el comprador pasa a la

asunción del riesgo como consecuencia del deterioro o la pérdida posibles de la mercancía.

Si por cualquier circunstancia, no se diese el acuerdo de manera contractual habría que

aplicar las normas previstas en los artículos 67, 68 y 6933

del mencionado ya anteriormente

Compendio Sobre la Jurisprudencia relativa a la Convención de las Naciones Unidas y que

dicen lo siguiente:

Artículo 67: “Cuando el contrato de compraventa implique el transporte de las

mercaderías y el vendedor no esté obligado a entregarlas en un lugar

determinado, el riesgo se transmitirá al comprador en el momento en que las

mercancías se pongan en poder del primer porteador para que las traslade al

comprador conforme al contrato de compraventa”;”Cuando el vendedor esté

obligado a poner las mercaderías en poder de un porteador en un lugar

determinado el riesgo no se transmitirá hasta que las mercancías no se pongan

en poder del porteador de ese lugar”.

Artículo 68: “El riesgo se transmitirá desde el momento de la celebración de

contrato de compraventa. No obstante, si así resultare de las circunstancias, se

considerará que el riesgo se transmite cuando las mercaderías se hayan puesto

32

En el artículo 66 del Compendio sobre jurisprudencia de las Naciones Unidas se señala que “la pérdida o

deterioro de las mercancías sobrevenido después de la transmisión del riesgo al comprador no liberarán a éste

de su obligación de pagar el precio”. 33

La última edición existente fue elaborada en Nueva York, en abril de 2.014.



en poder del porteador”;”Solo si el vendedor tuviera conocimiento de que las

perdidas había sufrido pérdida o deterioro en el momento de la celebración

del contrato, y no hubiera informado al Compendio de la CNUDMI sobre

jurisprudencia sería asumido el riesgo por él”.

Artículo 69: En aquellos casos que no estén comprendidos ni en el artículo 67

ni 68, “el riesgo se transmitirá al comprador cuando éste se haga cargo de las

mercaderías o, si no lo hace a su debido tiempo, desde el momento en que las

mercaderías se pongan a su disposición e incurra en incumplimiento del

contrato al rehusar su recepción”34

.

Estas reglas se encuentran ligadas a transmitir el riesgo con la entrega de las

mercancías, de manera que el riesgo se transmitirá desde el momento en que tiene lugar la

entrega de la cosa, de acuerdo con lo acordado y con la presente ley, lo que conlleva que el

concepto de entrega se encuentre matizado.

Es conveniente desligar el concepto de entrega con la transmisión del riesgo y ligarla

con el hecho de poner las mercancías en manos del comprador o porteador en su defecto,

quedando las mercancías claramente identificadas.

A raíz de plantear esta separación por un lado y unirlo con el otro encontramos que

aparecen tres tipos de compraventas que determinan el momento en el que el riesgo es

traspasado al comprador: compraventas que conllevan transporte; de mercancías en tránsito;

aquellas que no conllevan transporte.

a) Compraventas que conllevan transporte:

En ellas, el vendedor es el encargado del transporte de las mercancías,

existiendo la obligación, o si presenta una autorización por parte del comprador es

encargado de entregárselas a un transportista concreto. Este transporte puede ser

contratado por una de las dos partes, aunque es cierto que deben existir contratos

y transportistas independientes.

La compraventa no conlleva obligatoriamente transporte, ya que el vendedor

se puede encargar de realizar el transporte por sí mismo o por otra parte ir el

comprador a recogerlas personalmente al establecimiento.

Casos de compraventa contemplados en el artículo 67 del Compendio de

Jurisprudencia relativa a la convención de las Naciones Unidas:

i. Cuando el comprador no tiene la obligación de entregar

En el momento en el que las mercancías pasan a manos del primer

porteador con el fin de que las haga llegar al porteador, el riesgo se

traslada al comprador. Resulta indiferente que las mercancías utilicen

distintos medios de transporte para llegar a su destino o mayor o menor

número de operaciones de carga y descarga, desde el momento que

interviene el primer porteador el riesgo se traspasa al comprador para

34

Ambos artículos han sido obtenidos del Compendio de jurisprudencia relativo a la convención de las Naciones

Unidas Sobre los Contratos de Compraventa Internacional de mercaderías a través de la siguiente página:

https://www.uncitral.org/pdf/spanish/clout/Second_edition_spanish.pdf



evitar posibles conflictos de situaciones ocasionadas a mitad del

trayecto de las mercancías.

Para llevar a cabo el proceso de entrega por parte del vendedor y

traspasar así el riesgo, es necesario que este proporcione los datos, así

como la dirección de la persona que ha adquirido la mercancía.

ii. Cuando la entrega al porteador se realiza en un lugar determinado

En este caso, el riesgo se trasmite en el momento en que se realiza

la entrega al porteador en el lugar acordado. Encontrando por tanto aquí

un problema al existir diversas opiniones al respecto: Por un lado se

encuentra la circunstancia de que si el vendedor no se encarga de llevar

la mercancía al punto de entrega, sino que encarga un transportista para

que realice esta tarea, ya no se transmitiría el riesgo en el momento de

la entrega en el punto acordado sino que sería en el momento de entrega

al transportista. Mientras que por otro lado, hay quien piensa que el

riesgo se transmite cuando se entrega en el lugar acordado y no en el

transportista contratado por el vendedor, por lo que mientras el

trasportista no realice la entrega al porteador el riesgo debe asumirse

por el vendedor.

Ante esto parece congruente pensar que si el vendedor ha llevado

las mercancías hasta el lugar de destino es aquí donde se transfiere el

riesgo, aunque también es más acertado lo que dice el artículo 67 sobre

el riesgo y su indivisión a lo largo del trayecto.

iii. Identificación de las mercancías

Existe una condición necesaria, la cual consiste en identificar de

manera clara y concisa los elementos del contrato. Si no queda claro

qué mercancías determinadas son parte del comprador, no se le puede

atribuir a éste ningún riesgo por su deterioro o pérdida producido.

Existen diversas maneras para establecer qué mercancías son para

el comprador determinado como por ejemplo señalándolas con los

documentos del transporte o enviándole una comunicación al

comprador. Independientemente del criterio seguido habrá que

atribuirle al vendedor las mercancías, ya sean por su cantidad o por su

especie.

En aquellas compraventas que conlleven transporte, se

identificarán a través de los documentos que acrediten su transporte, los

cuales se emiten en el momento en el que el porteador recibe las

mercancías, por lo que el riesgo pasa a ser del comprador. Si existiera

error en la identificación de las mercancías hasta que este no fuese

aclarado el riesgo pertenecería al vendedor.

Si se diese el caso de que se envían mercancías a varios

compradores y estas no se encuentran claramente diferenciadas y existe

algún tipo de pérdida, el vendedor tendrá la obligación reponer la



merma sufrida y enviar a cada uno de los compradores la cantidad

concreta pedida, aunque quedará exonerado de la responsabilidad por

daños y perjuicios ocasionados al demorarse la entrega.

b) Compraventas de mercancías que se encuentran en tránsito.

Estas ventas aparecen reflejadas en el artículo 68.

i. Transmisión del riesgo en el momento en que se celebra el contrato.

“El riesgo respecto de las mercaderías vendidas en tránsito se

transmitirá al comprador desde el momento de la celebración del

contrato”35

.

Tiene un gran inconveniente ya que es difícil dividir el riesgo una

vez las mercaderías se encuentran en tránsito: en la primera parte el

riesgo pertenecería al vendedor, mientras que en la segunda pasaría al

comprador. Ahora bien, ¿Si la mercancía sufre deterioro o pérdida,

como se sabe en qué momento ha sido producida ésta? Existirán casos

en los que será fácil de averiguar, por ejemplo, si se ha producido un

incendio, mientras que habrá otros casos en los que será muy difícil

determinarlo.

Para evitar esto, es muy conveniente que entre las partes acuerden

hacerse solo uno cargo en caso de que se produjese alguna situación

que suponga pérdida.

ii. Transmisión retroactiva del riesgo.

Si las partes acuerdan que el comprador asuma el riesgo

retroactivamente, el convenio tendría efecto.

Este convenio, vendría acompañado de una póliza de seguro de

las mercancías, que sería tomada por el vendedor en favor del

comprador. Con esto, el comprador puede exigirle a la compañía del

seguro aquel daño que haya sido ocasionado independientemente de la

fase del trayecto en la que se encontrase.

Este endoso se suele dar en la gran mayoría de las compraventas

de mercaderías.

“Cuando el vendedor tuviera o debiera haber tenido

conocimiento de que las mercancías habían sufrido pérdida o deterioro

y no lo hubiera revelado al comprador” tendrá que responder de riesgo

por deterioro o pérdida.

Parece más acertada la opinión de que el riesgo no se divida a lo

largo del trayecto, por lo que debería de hacerse cargo el vendedor de

35

España se adhiere a la Convención de las Naciones Unidas el 17 de julio de 1.990. La publicación en el BOE

se realiza el 30 de enero de 1.991, núm. 26, (pp. 3170 ss.), con posteriores rectificaciones en el BOE el 22 de

noviembre de 1.996, núm. 282, (pp. 35305 ss.)



cualquier problema que surja durante la travesía, como por ejemplo que

se extravíe la mercancía, o que exista alguna merma.

c) Compraventas que no conllevan transporte:

La gran parte de las compraventas, sobre todo las internacionales conllevan

algún tipo de transporte, por lo que aparece como mínimo una tercera persona que

se encarga de recoger la mercancía y llevarla a su lugar de destino, este puede

estar contratado por una de las dos partes.

i. El comprador recoge las mercancías en el establecimiento.

Cuando acuerdan que el comprador sea quien se traslade hasta el

establecimiento y retire la mercancía comprada, se establece que el

vendedor asuma el riesgo mientras el comprador retire las mercancías,

respetando claro está los plazos de recogida acordados.

Si el comprador no las recoge en los plazos acordados, ya no sería

el riesgo para el vendedor, sino que pasaría automáticamente para el

comprador, ya que estaría ocasionando un incumplimiento, ya que sabe

que las mercancías están a su disposición pero no procede a retirarlas.

El comprador también puede dar lugar al incumplimiento cuando

no le proporciona al vendedor los datos necesarios, como por ejemplo,

no designar al transportista para que el vendedor pueda entregarle la

compra.

ii. El comprador recoge las mercancías en un lugar que no es el

establecimiento.

Tal sería el caso de depositar las mercancías en un almacén

perteneciente a una tercera persona y que sería el lugar donde iría el

comprador a recoger su mercancía.

En este caso, el riesgo se transmitiría en el momento en que el

comprador debería de retirar sus mercancías. Es decir a partir del

momento en que tuviesen acordado que se produjese la entrega en el

almacén perteneciente a terceros.

Una vez puestas a disposición del comprador ya tiene este

consigo el riesgo, estando estas claramente diferenciadas.

2. Reversión del riesgo al vendedor36

Que el riesgo haya sido transmitido al comprador, no quiere decir que posteriormente

este vaya a parar a ser de nuevo del vendedor.

Si el vendedor hubiese incurrido en un incumplimiento del contrato, el cual puede

darse el caso, puede verse obligado por parte del comprador a sustituirle las mercancías o

declarar el contrato resuelto. Si el comprador pidiese que le fuesen sustituidas las

36

Artículo 70: “Si el vendedor ha incurrido en incumplimiento esencial del contrato, las disposiciones de los

artículos 67,68 y 69 no afectarán a los derechos y acciones de que disponga el comprador como consecuencia

del incumplimiento.



mercancías, el vendedor estará en la obligación de hacerlo así como de responder por los

daños y perjuicios que haya podido ocasionarle. Por otro lado, si el comprador declarase el

contrato como resuelto, el vendedor tendría que devolverle el dinero que le hubiese sido

entregado además de como en las situación anterior, los daños y perjuicios ocasionados,

recibiendo el vendedor la mercancía deteriorada, aunque si esta hubiese perecido no recibiría

nada.

Con el revestimiento del riesgo, el vendedor tendría que hacer frente al deterioro que

las mercancías hubiesen experimentado durante el trayecto37

.

37

Actualmente, no se han dado casos en los que se haya aplicado este artículo.



ANEXO 1

Contrato privado de compraventa

En _______ a ___ de _________de 20__

REUNIDOS

De una parte, como parte vendedora por representación:

DON _______________________, mayor de edad, estado civil casado, vecino de

__________, con domicilio a efectos de notificaciones en calle _________, núm. ___, y

D.N.I. nº _________________.

La parte vendedora interviene en nombre y representación de la sociedad mercantil

denominada _________________________ S.L., como Administrador Único de la misma,

que fue constituida mediante escritura pública autorizada por el Notario de __________ Don

____________________________, el día ___ de ________ de _____, con el número ___ de

su protocolo, cuyo C.I.F. es el número ______________, con domicilio social en calle

___________, núm. __ y que consta inscrita en el Registro Mercantil de __________ al tomo

___ hoja ______.

Fue nombrado Administrador Único mediante acuerdo de la Junta General de la sociedad

elevado a público mediante escritura autorizada por el Notario de _________

____________________el día ___ de _____ de 200_, con el número _____ de su protocolo.

De otra parte, como parte compradora:

Y de otra, DON ______________________, mayor de edad, estado civil casado con DOÑA

_______________________, en régimen de gananciales y, vecinos de ________ con

domicilio en calle ______________, núm. ___, y D.N.I. nº _____________.

La parte compradora interviene en este contrato en su propio nombre y derecho.

Ambas partes contratantes se reconocen mutuamente capacidad legal para formalizar este

contrato privado de compraventa en el concepto en el que intervienen en el mismo.

ANTECEDENTES

I.- PARCELA OBJETO DE ESTE CONTRATO



La sociedad mercantil denominada ___________________________ S.L., es dueña en pleno

dominio de la siguiente parcela de terreno: Terreno urbano de ______________ metros

cuadrados ubicado en la Urbanización ______________ de ________, etc.

INSCRIPCIÓN: La finca descrita consta inscrita en el Registro de la Propiedad número ___

de __________, al tomo ___, libro ___, folio ___, sección __ª, finca registral número

_________, inscripción _____.

TITULO: La finca descrita pertenece a la citada sociedad por compra al Ayuntamiento de

___________ según resulta de la escritura otorgada ante el Notario de ___________, Don

_________________, el día __ de _______ de 200_.

II.- ESTADO DE CARGAS

La parte vendedora declara que la finca objeto de este contrato está libre de cargas y

gravámenes de cualquier tipo, remitiéndose a lo que resulte del contenido de los Libros del

Registro de la Propiedad.

III.- SITUACIÓN ARRENDATICIA

Se halla libre de arrendatarios y ocupantes, según manifestación de la parte vendedora.

IV.- VIVIENDA PROYECTADA OBJETO DE ESTE CONTRATO

La sociedad mercantil denominada _________________, S.L., tiene proyectado construir

sobre la parcela de terreno descrita en el apartado primero (I) de este contrato , un edificio de

viviendas, garajes y locales comerciales, uno de cuyos departamentos es el siguiente:

VIVIENDA ______________ del edificio sito en _____________, en la calle ___________,

nº ___. Tiene una superficie construida de ____ metros cuadrados y útil de ___ metros

cuadrados. Linda: al frente, por donde tiene su entrada, con la vivienda ___________ a la

derecha/izquierda entrando, con la vivienda _________________; a la izquierda entrando,

con la vivienda ________________.

CUOTA: Le corresponde una cuota de participación en los elementos y gastos comunes de la

comunidad de propietarios de XXX por ciento.

V.- LEGALIDAD URBANISTICA

La parte vendedora declara que la parcela de terreno descrita en el apartado primero (I) de

este contrato tiene la calificación urbanística de solar edificable, de acuerdo con la normativa

urbanística del municipio.

Declara igualmente que el edificio proyectado del que forma parte la vivienda descrita en el

apartado anterior, cuenta con licencia municipal de edificación concedida por el

Ayuntamiento de _______________ el día __ de __________ de 200_, copia de la cual

quedará unida a este contrato.



VI.- PROYECTO DE OBRAS

El proyecto de obras (unido a este contrato), que ha servido de base para la concesión de la

licencia municipal de edificación, ha sido redactado por Don __________________,

Arquitecto del Colegio de Arquitectos de ____________ con número de colegiado

__________.

El proyecto de obras fue visado por el Colegio de Arquitectos citado anteriormente el día ___

de _________ de 20__.

La descripción de la vivienda proyectada contenida en este contrato privado es la que resulta

del referido proyecto de obras, quedando unida a este contrato una copia del plano de la

vivienda proyectada objeto del mismo, del plano de los elementos, instalaciones y servicios

generales y comunes con los que cuenta todo el edificio, y del alzado del edificio y su

configuración exterior.

De conformidad con los antecedentes expuestos, las personas que suscriben este documento

tienen convenido un CONTRATO DE COMPRAVENTA DE FINCA PROYECTADA con

arreglo a las estipulaciones que se expresan a continuación.

ESTIPULACIONES

PRIMERA.- COMPRAVENTA.

La sociedad mercantil __________________________, S.L., vende la finca proyectada

descrita en el apartado cuarto (IV) de este contrato a Don ____________________, que la

adquiere para su sociedad conyugal de gananciales.

SEGUNDA.- PRECIO DE VENTA.

El precio de esta compraventa es el de 000.000,00 Euros, además de la cantidad de 0.000,00

Euros en concepto de Impuesto Sobre el Valor Añadido (I.V.A.) al tipo del 7%.

Del precio total estipulado, la parte compradora entrega a la parte vendedora en el momento

de la firma de este contrato privado, como cantidad anticipada a cuenta del precio de venta

estipulado y sin constituir arras o señal, la cantidad de 00.000,00 Euros, más el I.V.A.

correspondiente a dicha cantidad.

El pago del resto del precio estipulado se abonará el día del otorgamiento de la escritura

pública de compraventa de la vivienda.

La cantidad pendiente de pago no devengará interés alguno a favor de la parte vendedora.

La cantidad entregada como anticipo del precio total estipulado no tiene el carácter de arras o

señal, por lo que no será de aplicación a este contrato lo dispuesto en el artículo 1.454 del

Código Civil.



TERCERA.- OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA DE VENTA Y TRANSMISION

DE LA PROPIEDAD DE LA FINCA.

Las partes contratantes se obligan a otorgar escritura pública de compraventa de la vivienda

objeto de este contrato mediante su comparecencia ante Notario en el plazo máximo de cuatro

meses contados desde la fecha de la terminación de la edificación.

El otorgamiento de la escritura pública de compraventa implicará la entrega de la finca

vendida, con la consiguiente transmisión de la propiedad de la misma, salvo que de la propia

escritura resulte claramente otra cosa.

La elección del Notario ante el cual deba otorgarse la correspondiente escritura pública de

compraventa corresponderá a la parte compradora, de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 142 del Reglamento Notarial y en el Real Decreto 515 de 21 de abril de 1.989,

debiendo notificar a la parte vendedora el Notario de su elección por cualquier medio con una

antelación mínima de siete días naturales a la fecha de otorgamiento de la escritura.

CUARTA.- GARANTIA DE LAS CANTIDADES ANTICIPADAS.

La parte vendedora declara y hace constar que ha garantizado la devolución, en su caso, del

importe total de las cantidades anticipadas por la parte compradora mediante aval bancario

prestado a su favor por la entidad de crédito denominada XXXX, habiendo quedado

formalizado el aval mediante póliza intervenida por el Notario de Madrid Don

_____________________ el día __ de _______ de 20__.

La parte vendedora entrega a la parte compradora en el momento de la firma de este contrato

privado una copia del citado aval bancario.

QUINTA.- OBLIGACION DE CONSTRUIR.

La parte vendedora se obliga a construir hasta su total terminación el edificio de que forma

parte la finca proyectada objeto del presente contrato, conforme al proyecto de obras que

sirvió de base para la concesión de la licencia de edificación que ha quedado reseñada en los

antecedentes de este contrato.

Se entenderá que el edificio se encuentra terminado cuando se haya obtenido por el

constructor-promotor cédula de habitabilidad y licencia de primera ocupación del mismo, de

acuerdo con la normativa aplicable.

La parte vendedora deberá tener terminado el edificio en todo caso antes del día ___ de ____

de 20__.

SEXTA.- CARACTERISTICAS DE LA FINCA PROYECTADA.

La finca que entregue la parte vendedora a la parte compradora en virtud de lo estipulado en

este contrato en la fecha convenida en el mismo, deberá tener la superficie, características y

configuración que resulta de las cláusulas y determinaciones de este contrato. A tal efecto, se



entienden integradas en este contrato y forman parte del mismo como estipulaciones

contractuales, las características arquitectónicas, estructurales, funcionales y ornamentales que

resultan del proyecto de obras reseñado en los antecedentes del contrato.

Igualmente se entienden integradas en este contrato de compraventa como estipulaciones del

mismo, de conformidad con lo establecido en el Real Decreto 515 de 21 de abril de 1.989, las

características arquitectónicas, estructurales, funcionales y ornamentales y los servicios del

edificio que resultan de la publicidad promocional realizada por la parte vendedora bien

directamente o por medio de cualesquiera otras personas o entidades a quienes la parte

vendedora haya encomendado en cualquier forma la promoción y venta de las fincas.

En cuanto a la configuración y acabado interiores de la finca, ésta deberá cumplir las

siguientes características y especificaciones:

* (Especificar con el mayor detalle posible las características de acabado de la finca

proyectada).

SEPTIMA.- GASTOS.

Serán de cuenta de la parte vendedora el Impuesto sobre el Incremento de valor de los

Terrenos de Naturaleza Urbana y cualesquiera gastos que deriven de actos previos al

otorgamiento de la escritura de compraventa y que sean necesarios para el otorgamiento de la

misma y su inscripción en el Registro de la Propiedad. En consecuencia, serán de cuenta de la

parte vendedora todos los gastos notariales, registrales, fiscales o de otro tipo que deriven del

otorgamiento e inscripción de la escritura de obra nueva y división horizontal, del préstamo

hipotecario concedido al promotor, y de la cancelación de embargos, hipotecas, condiciones

resolutorias expresas, precios aplazados o cualesquiera otras cargas que recaigan sobre la

finca vendida en la fecha de otorgamiento de la escritura de compraventa.

Serán de cuenta de la parte compradora los impuestos de cualquier tipo que graven la

adquisición de la finca comprada en virtud de este contrato , los honorarios notariales por el

otorgamiento de la escritura pública de compraventa y los honorarios registrales por la

inscripción en el Registro de la Propiedad a nombre de la parte compradora de la adquisición

efectuada.

OCTAVA.- CARGAS NO APARENTES.

La parte vendedora declara que se encuentra al corriente en el pago de los impuestos que

gravan la titularidad de la finca vendida en virtud de este contrato.

Esto no obstante, si la parte vendedora adeudase en la fecha de este contrato cualquier

cantidad derivada de la liquidación de Impuestos que graven la propiedad de la finca vendida,

dicha parte vendedora asume expresamente la obligación de pago de tales cantidades

pendientes de abono.

NOVENA.- SUBROGACION EN EL PRESTAMO CONCEDIDO AL PROMOTOR.



La parte compradora tendrá derecho a subrogarse, de conformidad con la Entidad de Crédito

Acreedora, en el préstamo o crédito hipotecario concedido a la parte vendedora y que grave la

finca objeto de este contrato , siendo por cuenta de la parte compradora los gastos de

cualquier tipo que se deriven del otorgamiento de la escritura de subrogación.

Si a la parte compradora no le conviniese subrogarse en el préstamo o crédito concedido a la

parte vendedora, deberá manifestarlo así a la parte vendedora con al menos _____ días

naturales de antelación a la fecha prevista para el otorgamiento de la escritura pública de

compraventa. En tal caso, la parte vendedora deberá proceder a la cancelación de la hipoteca

que grave la finca objeto de este contrato con carácter previo al otorgamiento de la escritura

pública de compraventa, siendo de cuenta de la parte vendedora los gastos notariales,

registrales y comisiones bancarias que se deriven de dicha cancelación, así como también los

impuestos de cualquier tipo que se devenguen por el otorgamiento de la escritura de

cancelación de hipoteca.

DECIMA.- RESOLUCION DEL CONTRATO Y CLAUSULA PENAL.

Si la parte vendedora incumpliese su obligación de entregar a la parte compradora la vivienda

proyectada en la fecha estipulada, conforme a las condiciones y características de la misma

que han sido convenidas, quedará resuelto el presente contrato, a menos que la parte

compradora consienta en conceder a la parte vendedora un nuevo plazo para la entrega de la

vivienda, transcurrido el cual sin realizar la entrega se entenderá en todo caso resuelto el

contrato. En caso de resolución del contrato, la parte vendedora deberá devolver a la parte

compradora las cantidades que ésta haya anticipado a cuenta del precio estipulado,

incrementadas, de conformidad con lo establecido en la Ley 57 de 27 de julio de 1968, en una

cantidad igual al interés legal del dinero aplicado a las mismas durante el tiempo que haya

mediado entre la fecha del anticipo por la parte compradora y la fecha de la devolución por la

parte vendedora.

Por otra parte, llegado el caso de la resolución del contrato, la parte vendedora deberá abonar

a la parte compradora, como indemnización y en el concepto de cláusula penal, una cantidad

equivalente al diez por ciento de las cantidades anticipadas por la parte compradora.

Y en prueba de conformidad, afirmándose y ratificándose en el contenido del presente

contrato, y con promesa de cumplirlo bien y fielmente lo firman por duplicado y aun solo

efecto en la ciudad y fecha ut supra. 38

EL VENDEDOR EL COMPRADOR

38

El contrato procede de la página web: modelocontrato.net



CONCLUSIONES

I. Nos encontramos que el contrato de Compra-venta tiene gran relevancia, por lo

que resultaría importante para los encargados del estudio de las Ciencias

Jurídicas conocer de manera completa y detallada todo lo referente a estos.

II. En el contrato de compraventa existe un traslado del dominio del bien o de la

cosa. Además también es conocido por constituir la principal forma de riqueza

de la era moderna.

III. A lo largo del trabajo se ha desarrollado el riesgo que puede presentar el contrato

de compraventa, aunque es cierto que este no siempre se da.

IV. En el caso de que exista alguna irregularidad por alguna de las partes, lo que se

trataba de un mero acuerdo entre las personas intervinientes en el contrato pasa a

ser ahora un conflicto de intereses, en el que existe estudiar de forma detallada

quién ha llevado a que la circunstancia no se desarrolle de forma correcta y que

cumpla con el deber o el daño ocasionado.

V. También hay una idea que ha sido muy debatida y muy batallada a lo largo de la

historia y es la de la transmisión del riesgo al comprador en el momento que se

transfiere el bien, lo cual puede ser bastante perjudicial para éste.

VI. El hecho de la perfección o celebración y consumación de este contrato puede

ser que no coincidan en el tiempo, de forma que a veces puede existir bastante

diferencia temporal, en la cual el bien acordado objeto de compra se encuentra

aún en manos del vendedor por no haberse llevado a cabo la entrega. Ahora

bien, en este periodo de tiempo pueden ocurrir una serie de circunstancias como

destruir el bien, que éste se deteriore o sufra daños o que experimente ciertos

beneficios, como por ejemplo unas olivas que se van a vender en el momento

que se retire la aceituna y este traslado hacia el comprador por diversas

circunstancias que nada tienen que ver con el vendedor no se produce hasta que

la oliva vuelve a estar cargada de cosecha al año siguiente.

Si lo anterior se da, el comprador no sería su dueño hasta el momento de la

entrega, aunque si tiene derecho a recibir el incremento que se haya producido.

VII. Si por el contrario, en lugar de beneficios se dan daños o pérdidas, la cosa ya no

será tan sencilla, por lo que habrá que recurrir al artículo 1.452 del Código Civil:

“El daño o provecho de la cosa vendida, después de perfeccionado el contrato

se regulará por lo dispuesto en los artículos 1.602 y 1.182”.



Esta regla será de aplicación a la venta de aquellas cosas de carácter

fungible o en las que no se consideren las medidas cuantitativas.

VIII. Si la venta de las cosas de carácter fungible se han vendido en relación a las

medidas cuantitativas, no podrá imputarse el riesgo al comprador hasta que no se

haya procedido a medirlas.

IX. Por otro lado, el vendedor, tendrá que responder y asumir el riesgo si ha

incurrido en mora o ha realizado una venta doble.

X. Y para concluir, también haré referencia a otro artículo, también perteneciente a

nuestro Código Civil, el 1.182, el cual dice lo siguiente: “quedará extinguida la

obligación que consista en entregar una determinada cosa cuando ésta se

perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse constituido éste en

mora”.

XI. Según gran parte de los autores es el comprador la persona encargada de asumir

los riesgos, aunque con respecto a este tema, también es cierto que la

jurisprudencia que existe es más bien escasa.



LEGISLACIÓN

Código Civil:

Real Decreto de 24 de julio de 1.889, texto de la edición del Código Civil mandada

publicar en cumplimiento de la ley 26 de mayo último.

(GACETA de 25 de Julio de 1.889)

Código de Comercio:

Real Decreto de 22 de agosto de 1.885, por el que se publica el Código de Comercio.

(GACETA número 289 de 16 de Octubre de 1.885)

Compendio de la CNUDMI sobre Jurisprudencia relativa a la Convención de las

Naciones Unidas sobre contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías.



JURISPRUDENCIA

Tribunal Supremo:

- STS 5630/2015, de 30 de diciembre.

- STS 28/2016, de 21 de enero.

- STS 1202/2016, de 4 de marzo.

- STS 2043/2016, de 11 de mayo.

- STS 2133/2016, de 24 de mayo.

- STS 2136/2016, de 18 de mayo.



BIBLIOGRAFÍA

Alonso Pérez, M. (1972): El riesgo en el contrato de compraventa. Editorial

MONTECORVO.

Curto Polo, M. (2002): La cesión de marca mediante el contrato de compraventa. Editorial

ARANZADI.

García Gil, F.J. (1999): La compraventa de vivienda. Editorial: DYKINSON.

Giménez Roig, E. (1991): Transmisión del derecho de propiedad por contrato de

compraventa. Editor: Colegio de Registradores de la Propiedad de España.

Gómez Laplaza, M.C. (2011): Cuestiones sobre la compraventa en el Código Civil:

principios europeos y Draft. Editorial: DYKINSON.

Gutiérrez Jerez, L.J. (2009): Transmisión de la propiedad y contrato de compraventa.

Disponible online: https://avalos.ujaen.es/patroninfo

López, Montés y Roca (2001): Derecho civil: Derecho de obligaciones y contratos. Editorial

TIRANT LO BLANCH.

Martínez Martínez, M. (2004): Evicción parcial en la compraventa en el código civil español.

Editorial DYKINSON. Disponible online: https://avalos.ujaen.es/patroninfo

Miguel González, J. M. (2006), Algunos problemas de la responsabilidad por la transmisión

de la propiedad en el contrato de compraventa. 26, pp. 235-269.

Ossorio Serrano, J.M (1996): Lecciones de Derecho Civil: obligaciones y contratos (parte

general). Editorial COMARES.

Pujol Capilla, P. (2004): La compraventa con pacto de supervivencia. Disponible online:

https://avalos.ujaen.es/patroninfo

Soler Presas, A. (1998): La valoración del daño en el contrato de compraventa. Editorial

ARANZADI.

Tomás Martínez, G: La transmisión del riesgo del precio y la transmisión del riesgo de la

propiedad: hacia una definitiva desconexión conceptual y temporal en sede de armonización

europea. Publicado en el BOE.

Sánchez, Moreno, Ossorio & 7 más (2008): Curso de Derecho Civil II: Derecho de

obligaciones, contratos y responsabilidad por hechos ilícitos. Editorial TIRANT LO

BLANCH.




Trabajo Fin de Grado EL RIESGO EN EL CONTRATO DEtauja.ujaen.es/bitstream/10953.1/6962/1/TFG -...

Documents

Transcript of Trabajo Fin de Grado EL RIESGO EN EL CONTRATO DEtauja.ujaen.es/bitstream/10953.1/6962/1/TFG -...