Trabajo Fin Master

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TRABAJO DE FIN DE MÁSTER

OSCAR MARTÍNEZ MENDOZA

UNIVERSIDAD DE VALENCIA

JUNIO-2013

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ÍNDICE

INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................................. 3 CAPÍTULO UNO: LA PRUEBA PERICIAL EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO ......................................................................................................................................... 4

I. RÉGIMEN DE LA PRUEBA PERICIAL EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO . 4

a) Cuestiones generales de la prueba pericial ......................................................................... 4

b) Finalidad procesal de la prueba pericial en el procedimiento contencioso-administrativo ................................................................................................................................ 8

c) Prueba pericial de parte .......................................................................................................... 9

II. APORTACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO ................................................................................................................................... 11

a) Inadmisión de la prueba pericial.......................................................................................... 14

III. VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO ................................................................................................................................... 15

a) Las denominadas reglas de la sana crítica .......................................................................... 15

IV. CARGA DE LA PRUEBA PERICIAL .................................................................................................................. 21

V. ALGUNOS PROBLEMAS PROCESALES DE LA PRUEBA PERICIAL EN PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO .................................................................................................................. 25

CAPÍTULO DOS: DISCRECIONALIDAD TÉCNICA, INSTRUMENTOS DE CONTROL JUDICIAL E INTERVENCIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL. ............................................................................................. 29

I. NOCIONES GENERALES SOBRE DISCRECIONALIDAD TÉCNICA ............................................................ 29

a) Sobre la naturaleza de la discrecionalidad técnica .......................................................... 32

II. LA NECESIDAD DEL CONTROL JUDICIAL EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO A LA DISCRECIONALIDAD TÉCNICA ............................................................................. 33

III. INTRUMENTOS DE CONTROL A LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA ................................. 45

a) Motivación de los actos discrecionales .............................................................................. 45

b) La desviación de poder .......................................................................................................... 49

c) Arbitrariedad............................................................................................................................ 52

d) Otros mecanismos de control............................................................................................... 54

IV. EFICACIA DE LA PRUEBA PERICIAL EN LA IMPUGNACIÓN DE RESOLUCIONES EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO ............................................................................... 55

V. PRUEBA PERICIAL VS DISCRECIONALIDAD TÉCNICA .............................................................................. 57

VI. OTRA PRESUNCIÓN LEGAL QUE PUEDE SER DESTRUIDA POR LA PRUEBA PERICIAL: «IURIS TANTUM» ................................................................................................................................................................ 60

CONCLUSIONES .............................................................................................................................................................. 64 FUENTES ............................................................................................................................................................................. 65

BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................................................ 65

REVISTAS IMPRESAS Y ARTÍCULOS DE REVISTAS IMPRESAS ................................................................................. 66

REVISTAS ELECTRÓNICAS Y ARTÍCULOS EN LÍNEA ............................................................................................... 67

RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL SUPREMO ............................................................................................................. 68

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ................................................................................................... 76

SENTENCIAS DE LA AUDIENCIA NACIONAL .......................................................................................................... 77

SENTENCIAS DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL ........................................................................................................ 77

SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA .............................................................................. 77

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INTRODUCCIÓN

El presente trabajo breve e investigativo trata sobre la influencia que tiene en el procedimiento contencioso-administrativo la prueba pericial, que

se traduce en la impugnación de decisiones discrecionales de la Administración Pública.

Los órganos administrativos gozan de cierta discrecionalidad técnica al dictar sus actos, que muchas veces se encuentra en una posición

privilegiada al gozar de un escaso control judicial por la presunción de legalidad que llevan consigo tales actuaciones. Aquí veremos cómo la

prueba pericial interviene desde el inicio –incluso antes de la demanda- para que esas decisiones no sobrepasen el límite que la ley les concede y

por tanto dejen sin Derecho a la tutela judicial efectiva al perjudicado o

bien se realice un procedimiento anómalo durante su valoración. Nuestro propósito es abordar la polémica cuestión de escasez de

control judicial de la discrecionalidad técnica y pretender dar respuestas a las difíciles interrogantes que en la práctica del foro plantea la existencia

de normas que conceden facultades discrecionales a los órganos administrativos y cuya aplicación o práctica es muchas veces desmesurada.

Para ello se ponen al alcance del interesado o perjudicado, unas herramientas jurídicas -amén de los medios probatorios y principalmente

de la prueba pericial- y además otras vías o mecanismos útiles que pondrán freno a ese poder administrativo cuando resulte nocivo legalmente o deje

en indefensión a los ciudadanos. Nos hemos valido fundamentalmente de la jurisprudencia del Tribunal

Supremo, haciendo énfasis en la del procedimiento contencioso- administrativo que es la más relevante para el tema a tratar y de ésta

última, la más reciente (de los últimos tres años). En algunos casos se ha

tenido que acudir a la civil, por la remisión que hace la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LRJCA) a

la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil en materia de prueba. También se acuden a otras resoluciones tanto del Tribunal Constitucional

como de las Audiencias Provinciales. Teniendo en cuenta la escasez de fuentes bibliográficas y en su

mayoría desactualizada, (este ha sido uno de los mayores problemas para emprender este pequeño trabajo investigativo), hemos recurrido a los

distintos artículos de revistas, impresas y electrónicas, que nos ha servido para orientarnos en la dirección deseada, complementando con ello a la

jurisprudencia. Estos cuatros aparatos jurídicos han sido pilares fundamentales en la investigación: las dos leyes antes mencionadas, la

jurisprudencia del Tribunal Supremo y las publicaciones de los administrativistas y magistrados que se desenvuelven en el ámbito

administrativo. En resumen, se trata de una exigua aportación fundamental

en uno de los aspectos más controvertidos de la actual contienda contencioso-administrativa.

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CAPÍTULO UNO: LA PRUEBA PERICIAL EN EL

PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

I. RÉGIMEN DE LA PRUEBA PERICIAL EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

a) Cuestiones generales de la prueba pericial

La prueba pericial se revela en la práctica como el medio de prueba de mayor trascendencia junto a la prueba documental en el proceso

contencioso-administrativo. La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa (LJCA) no se ocupa de regular ningún medio probatorio, todo es remitido a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de

Enjuiciamiento Civil (LEC), pero en los últimos años, la prueba pericial ha tenido un gran valor procesal en el proceso administrativo, en este sentido

el Tribunal Supremo recalca:

«…Con la nueva regulación que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 da a la

prueba pericial, queda fuera de toda duda que los dictámenes elaborados por

peritos designados por las partes tienen la naturaleza de prueba pericial, con

independencia de su ratificación en autos, trámite este, el de la ratificación, no

exigido en la Ley procesal, y por ello innecesario para la valoración de los

expresados dictámenes como prueba pericial. A diferencia de una constante

jurisprudencia que en aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil anterior negaba

la naturaleza de prueba pericial a los informes periciales de parte aportados a los

autos sin posterior ratificación en juicio, considerándola como prueba documental,

con la ley del 2000, ninguna duda puede ofrecer su carácter de prueba pericial1».

La LEC elude las expresiones «prueba pericial» o «prueba por peritos»

y opta por la terminología «dictamen de peritos» tanto en la numeración de pruebas del art. 299.1.4 LEC como a lo largo del articulado 335 y ss.

LEC. La regulación legal contiene una sola referencia a «prueba pericial» y lo hace al mencionar los documentos indubitados necesarios para la

práctica del cotejo de letras (art. 350.2.1 LEC), identificando con ello el cotejo de letras como una prueba pericial.

La prueba pericial es por tanto la enumerada en el art. 299.1.4 LEC y

se utiliza cuando son necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos de los que –en principio- el Juez puede carecer2. Es la

designación técnicamente correcta, pues la expresión legal de «dictamen de peritos» debe reservarse para el medio a través del cual se aportan los

conocimientos del perito3.

1 FD cuarto, Sentencia Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera de 05-07-

2012, número de recurso 4815/2010. Ponente: Eduardo Calvo Rojas. 2 El Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León sede en Burgos, ha llegado a identificar la prueba pericial

como un documento eficaz y eficiente. FD tercero, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Castilla-León, sede Burgo, sala de lo Social, sección primera de 19-02-2013, número de sentencia 84/2013, número de recurso 55/2013. Ponente: María José Renedo Juárez

3 Así lo consideran Abel Lluch, Xavier y Picó i Junoy, Joan. La prueba pericial, estudios prácticos sobre los medios de prueba. Barcelona, ed. Bosch, 2009, pág. 24.

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La prueba pericial, es considerada por la doctrina jurisprudencial como

una más en el proceso, y está dedicada a complementar los conocimientos del Juez o Tribunal, en el momento de adoptar una decisión cuyos

fundamentos o contenidos técnicos, hagan necesaria la ayuda de un experto en cada una de las materias científicas que pueden presentarse4.

No nos vamos a detener en dar conceptos doctrinales de prueba pericial, la innumerable literatura procesal civil ya lo ha hecho, pero

conviene citar las pocas palabras de Ramón Méndez «la pericia es también una prueba personal, que se centra en torno a la figura de los peritos5».

Este carácter de prueba personal es acreditado por el Tribunal Supremo:

«…Los dictámenes periciales, en cuanto que se trata de pruebas personales

que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las

actuaciones…»6.

«Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas

personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de

mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos

en la materia, sean o no titulados oficiales»7.

Los informes periciales aunque constan en papel, no se consideran

documentos y no tienen tal calificación por los Tribunales. Se ha expuesto de esta forma: «un dictamen pericial, una prueba de peritos, no puede

estimarse como un documento público, aunque se documente en el proceso. Resulta prueba documentada, pero no prueba documental o

documento, y no solo por no aparecer en la lista que el artículo 317 de la

LEC, sino porque en el campo procesal, documento y pericia suponen dos pruebas diferentes y se regulan por normas y reglas distintas»8.

¿Y qué se considera una prueba pericial en la jurisdicción contencioso-administrativa procesalmente hablando? El Supremo aclara este punto

diciendo que sólo pueden tener tal calificación aquellas periciales que se practican en el seno del procedimiento jurisdiccional, con las garantías de

contradicción y publicidad, y con las plenas facultades de intervención de la contraparte, que derivan de los correspondientes preceptos que la ley

procesal civil destina a este medio probatorio, y entre las que sobresalen: la audiencia acerca de la pertinencia de la prueba y de la eventual

ampliación de su objeto, así como acerca del número de peritos (art. 67.2 LEC), la intervención en la designación del perito (art. 614 y 615 LEC), o

en la insaculación del mismo por el Juez (art. 616 LEC), la posibilidad de recusación del designado (art. 619 LEC), la concurrencia al acto del

reconocimiento pericial, formulando al perito las observaciones que estime 4 FD primero, Sentencia del Tribunal Supremo para la unificación de doctrina, jurisdicción contencioso-

administrativa, sala tercera, sección sexta de 15-01-2013, número de recurso 779/2012. Ponente: Wenceslao Francisco Olea Godoy.

5 Ramos Méndez, Francisco. Enjuiciamiento civil, cómo gestionar los litigios civiles. Vol. 1, Barcelona, ed. Atelier Libros, 2008, pág. 786.

6 FD segundo, Sentencia Tribunal Supremo, jurisdicción penal, sala segunda de 11-02-2013, número de sentencia 89/2013, número de recurso 105/2012. Ponente: Cándido Conde-Pumpido Tourón.

7 FD cuarto b), Sentencia Tribunal Supremo, jurisdicción penal, sala segunda, sección primera de 07-02-2013, número de resolución 61/2013, número de recurso 364/2012. Ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

8 FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción civil, sala primera, sección primera de 04-07-2012, número de resolución 407/2012, número de recurso 67/2008. Ponente: Juan Antonio Xiol Ríos.

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oportunas (art. 626 LEC) y como último apartado, la solicitud de

aclaraciones al perito en el acto de ratificación de su dictamen (art. 628 LEC); sin que nada de ello concurra en los informes que las partes aportan

junto a su hoja de aprecio9. La prueba pericial como el resto de los medios probatorios, no tiene un

régimen especial en el procedimiento contencioso-administrativo, pero sí hay algunas acotaciones especiales como veremos.

Está regulada en los artículos 335 a 352 de la actual LEC y con matices en artículos dispersos; en la LJCA se hace mención literal en los artículos

60.6 y 61.5. Una sentencia de la Audiencia Nacional estipula el régimen de la prueba

pericial en el proceso contencioso-administrativo cuando ésta es aportada «de parte»10. Dicha resolución pone de manifiesto la gran importancia que

tiene la prueba pericial. A partir del art. 336 LEC se permite que se conviertan en dictámenes periciales los informes que encomiendan las

partes a peritos de su elección al objeto de acompañarlos a los escritos de

demanda y contestación. Esos informes se aportan o bien se pueden anunciar con los documentos

iniciales -demanda y contestación- tal y como se prevé en el art. 265.4 LEC. Igualmente se prevé que en los supuestos en los que las partes no

hayan podido aportar en el momento procesal correspondiente los dictámenes encomendados a los peritos, podrán anunciarlos conforme a lo

establecido en el art. 337 LEC y presentarlos antes de iniciarse la audiencia previa del juicio ordinario. No obstante esos dictámenes de parte se

incorporan al procedimiento inicialmente como prueba documental y ello determina que, conforme al tenor literal de la LEC, bien en la contestación,

bien en la audiencia previa, bien en la vista del juicio, las partes tengan la posibilidad de reconocerla, impugnarla u oponerse al contenido y alcance

de ésta. Para el supuesto en que las partes (o ambas) no quieran o no puedan

aportar estos dictámenes de parte, la LEC prevé una modalidad de

designación de perito judicial por medio de un sistema de elección consignado en dicha normativa. La correcta elección del o los peritos

aumenta en gran porcentaje la garantía del éxito en el proceso de los interesados11. El perito va formando parte del equipo, principalmente si es

propuesto por la parte porque va entablando una comunicación con el letrado y con el cliente.

9 FD segundo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección sexta de 14-11-2012, número de recurso 129/2010. Ponente: Juan Carlos Trillo Alonso. Esta misma sentencia también señala que los dictámenes o informes técnicos formulados a instancia o por encargo de la propiedad, carecen, en principio, de eficacia probatoria suficiente, para lograr la convicción judicial necesaria a los fines pretendidos, puesto que tales informes, prestados sin la intervención de la contraparte, llevan en sí mismos -dada su procedencia- la apriorística tacha de parcialidad y subjetividad, propias de los usualmente importantes intereses económicos en juego.

Con lo que al final resta el verdadero carácter de prueba pericial a los mencionados informes. 10 FD séptimo y octavo, Sentencia Audiencia Nacional, jurisdicción contencioso-administrativa, sección

segunda de 26-04-2012, número de recurso 207/2009. Ponente: María de la Esperanza Córdoba Castroverde. 11 Autor anónimo. La correcta elección de peritos en un juicio aumenta en más del 70% la garantía de

éxito, Blog Uniteco profesional, 22-06-2012 [fecha de consulta 13 de marzo 2013]. Disponible en: http://goo.gl/lpOGM

http://goo.gl/lpOGM

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El artículo 60.1 LJCA establece que además de los puntos de hecho, se

deben señalar los medios de prueba que se propongan. Dicha proposición se produce –no en el vacío- puesto que se encuentra con el expediente

administrativo al momento de formalizar la demanda, pero sí con el temor de tener que decidir al instante el cúmulo de pruebas con las que se va

contar durante el proceso. Hasta aquí ninguna novedad, pero el apartado siguiente da al recurrente, cinco días más para pedir el recibimiento a

prueba y especificar los medios probatorios que surgieren de la contestación de la demanda.

Ese plazo de cinco días empieza a contar desde el traslado a la contestación.

Claro, habría que ampararse también en los artículos 338 y 426 LEC que tratan sobre la aportación de dictámenes en función de actuaciones

procesales posteriores a la demanda y a los hechos acaecidos con posterioridad a la demanda y contestación. El buen litigante puede guiarse

de este beneficio para ampliar el informe pericial siempre justificado por

hechos relevantes en el proceso12. El art. 60.2 LJCA no da camino a cualquier tipo de alegación

complementaria a resultas de la contestación, lo que en gran porcentaje la demanda será momento preclusivo para la contestación, pero cuando la

Administración alega nuevos hechos, el cauce procesal para la ampliación de la prueba queda a merced de la parte contraria.

En la práctica –según letrados- ese plazo de cinco días se abre sin mención expresa por parte del Tribunal, transcurrido sin haberlo

aprovechado, en ese caso, la suerte de la prueba ya está echada. La Ley de Enjuiciamiento Civil -al regular el calificado «dictamen de

peritos»- estipula un sistema mixto o dual según el cual, la parte puede optar entre solicitar la práctica de la pericia dentro del proceso, con

intervención de la contraria, por un perito sometido a recusación designado por el Tribunal, de acuerdo con un procedimiento detallado en los artículos

340 a 346 LEC o, alternativamente, aportar informes confeccionados de

forma unilateral y al margen del proceso, por peritos susceptibles de tacha, sin que la contraria haya tenido ninguna intervención en su fabricación.

En este segundo supuesto, como patrón a seguir, el dictamen deberá aportarse con el escrito de demanda o con el de contestación, de

conformidad con lo previsto en el art. 265.1 LEC, a cuyo tenor «a toda demanda o contestación habrán de acompañarse (...): los dictámenes

periciales en que las partes apoyen sus pretensiones...». No obstante, la norma admite lo que la doctrina ha calificado como «entrega aplazada»;

mencionada tanto en el artículo 265.1.4 como en el 336.1 de la misma Ley, cuyo contenido del 337.1 dispone que «si no les fuese posible a las partes

aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra, los dictámenes de

que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado

12 Esa fue la arducia utilizada por Umerez, Esteban. Ampliar la proposición de prueba después de la

demanda (contencioso administrativo) [En línea]. [Fecha de consulta: 6 de marzo 2013]. Disponible en http://goo.gl/0NZ7i

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a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso antes de

iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o antes de la vista en el verbal».

Esta regla se rompe a favor de la parte demandante en el supuesto de que la demandada afirme en la contestación hechos nuevos o

circunstancias relevantes, y a favor de las dos, en el caso de que cualquiera, en la audiencia previa, formule alegaciones o pretensiones

complementarias cuya valoración requiera conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos. Así lo establece el artículo 265.3 LEC, a cuyo

tenor «(...) El actor podrá presentar en la audiencia previa al juicio los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al

fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la

contestación a la demanda», y el 338.1 LEC, según el cual «Lo dispuesto en el artículo anterior no será de aplicación a los dictámenes cuya necesidad

o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado

en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia, a tenor del art. 426 de esta

Ley». El precepto no regula, por el contrario, una pretendida «pericial

complementaria» sobre «el dictamen de contrario» como fórmula para sortear la preclusión del momento procesal fijado para que se aporte la

pericial, sino que articula el control sobre el contenido de los dictámenes por el cauce regulado en el art. 347 LEC13.

b) Finalidad procesal de la prueba pericial en el procedimiento

contencioso-administrativo

Según se infiere de la LEC, la finalidad de la prueba pericial es la de facilitar la apreciación y valoración de los hechos y circunstancias que para

ser comprendidos por el judicial, requieren conocimientos de carácter técnico que exceden de su conocimiento. Como todo medio de prueba, debe

limitarse a los hechos, no introduce nuevos hechos, pues los hechos ya

están en el proceso y necesitan de un aval, acreditado por un experto.

«…La prueba pericial ha de recaer sobre los hechos aportados al proceso para ser

valorados y apreciados técnicamente, constituyendo lo antedicho la regla de oro de la

prueba pericial en el área de la jurisdicción civil»14.

Amén de lo descrito por la jurisprudencia, la principal finalidad de la prueba pericial aparece expuesta en el artículo 335 LEC:

«Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos

para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre

13 FD tercero y quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción civil, sala primera, sección primera

de 18-07-2012, número de resolución 485/2012, número de recurso 990/2009. Ponente: Rafael Gimeno-Bayon Cobos.

14 FD primero, Sentencia Tribunal Supremo, jurisdicción civil, sala primera de 12-04-2000, número de resolución 371/2000, número de recurso 936/1995. Ponente: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.

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ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los

conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se

emita dictamen por perito designado por el Tribunal».

La prueba pericial no puede sobrepasar ciertos límites, a saber: a) los

hechos sobre los que se sostiene el litigio y b) los hechos concretos que las partes delimiten y aquellos otros a los pidan que se extienda15.

El dictamen de peritos no sustituye a los documentos, los complementa, siendo una explicación técnica y específica de hechos que

deben haber sido previamente alegados por las partes. Pueden ser objeto de prueba pericial el Derecho extranjero y la

costumbre. De acuerdo con el art 281.2 LEC, el Derecho extranjero debe probarse por la parte que lo alega y el Juez debe acreditar su contenido y

vigencia. En cuanto a la costumbre, si las partes están conformes a su existencia y contenido, no será necesario probarla.

Las máximas de la experiencia puede ser objeto de prueba pericial en

cuanto a su existencia y contenido, por ejemplo un dictamen que dé a conocer los errores en la contabilidad de una empresa o un dictamen que

dé a conocer las reglas que debe emplear el juzgador para comprobar aquellos errores de contabilidad16.

La pericial puede proyectarse sobre múltiples direcciones, unas veces puede versar sobre la reconstrucción de hechos pasados a través de las

huellas dejadas en el proceso, otras veces, determinará la proyección futura de hechos actuales y en otras, versará sobre los hechos presentes

para cualificarlos o valorarlos con aplicación de las máximas de la experiencia, tal como ocurre en el cálculo de pesos y medidas17.

c) Prueba pericial de parte

La prueba pericial de parte tiene una excepcional importancia en el procedimiento contencioso-administrativo. En ocasiones, las decisiones

sobre la validez o nulidad de un acto de carácter general o sobre otras pretensiones del proceso, depende en gran medida de la apreciación por el

órgano jurisdiccional de aspectos técnicos, que han de acreditarse por dictámenes de peritos que las partes pueden aportar.

En disparidad con esta reflexión, la normativa sobre la prueba pericial en el proceso contencioso-administrativo no constituye un armazón

sistemático y completo. La LJCA contiene un escaso desarrollo normativo sobre la prueba en general y sobre la pericial en particular concretada en

apenas un apartado de un artículo. Esta moderada referencia se complementa con la remisión supletoria a la LEC como hemos dicho

anteriormente. Tal dualidad de regulaciones –aunque algunos

administrativistas piensen lo contrario, pero el foro lo comprueba- se complica por el hecho de que, cuando fue dictada la presente LJCA, estaba

15 Abel Luch y Picó i Junoy. La prueba pericial… op. cit. Págs. 36-40. 16Un poco más de las máximas de la experiencias en Font Serra, Eduardo. El dictamen de peritos y el

reconocimiento judicial en el proceso civil. Madrid, ed. La Ley, 2000, págs. 54-56. 17 Abel Lluch y Picó i Junoy, La prueba pericial… op. cit. Pág. 37.

10

en vigor la LEC de 1881. La remisión a dicha ley como norma supletoria

pasó a tener como objeto sucesivo dos normas procedimentales civiles muy diferentes en algunos de sus planteamientos.

Uno de los aspectos en los que la actual LEC estableció una regulación sustancialmente diferente fue el relativo a la prueba pericial. Quizá el más

sobresaliente de los cambios fue la admisión de las pruebas periciales elaboradas por expertos designados por las partes (pericial de parte),

siendo entonces, que la antigua LEC admitía como pruebas periciales las que se emitieran por peritos designados por el órgano jurisdiccional

(pericial judicial). Con la vieja LEC, si la parte presentaba un informe de experto por ella

designado, tenía el carácter de prueba documental, no pericial18. Se minimizaba el valor a los dictámenes que las partes presentaban en el

proceso, llegando a otorgarles más carácter de documentos que de pericial auténtica, y ello aunque los peritos se ratificaran en el juicio.

De esta forma, la LJCA dicta en un marco en el que la LEC permitía la

prueba pericial judicial, pero a raíz de la incorporación de la última ley civil procesal, pasa a remitirse con carácter supletorio a ésta, en la que ya se

prevé la pericial de parte. Esta situación generó algunos cuestionamientos sobre la regulación en

el proceso contencioso-administrativo del informe pericial elaborado por peritos designados por las partes. En primer lugar, en cuanto a la

admisibilidad y valor, procedimientos que han sido controvertidos por algunas resoluciones judiciales, -en la actualidad- afortunadamente cada

vez más aisladas; en segundo término, en lo que se refiere al momento y forma de su aportación, asuntos que abordaremos en este capítulo.

En este sentido, aunque el legislador que se ocupó de la LEC en vigencia, haya elevado el carácter y consideración de pericia a lo que podría

llamarse como una simple documental, cierto es que la práctica del foro no olvida que nos encontramos en el fondo ante peritos de parte, enfrentados

en un procedimiento con posiciones y conclusiones técnicas contrapuestas

y en muchos casos distintas. En efecto, la calificación técnico-jurídica del dictamen pericial es de

prueba pericial, ya que así lo disponen los arts. 336 y ss. LEC, pero no debemos olvidar que al fin y al cabo es un dictamen que encarga una de

las partes a un profesional el cual recibe sus honorarios directamente de la parte que le contrata, sin judicialización alguna de estos, al tratarse de un

contrato de arrendamiento de servicios, cual el de la realización de una pericia. Tampoco debemos desatender que aunque no se tenga que dudar

de la ética en la emisión del peritaje, irrefutable es que cuando se trata de confrontar pericial de parte con judicial, es evidente que en algunos casos

el Juez opte por asumir el contenido de la pericia judicial. Esta cuestión ha sido objeto de polémica, ya que la LEC es un poco difusa en aclarar si al

18 FD quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección sexta de 04-03-2013, número de recurso 6194/2010. Ponente: Octavio Juan Herrero Pina.

11

aportar el dictamen pericial por la parte en la demanda o contestación, es

posible solicitar también en estos escritos la designación judicial de perito19. En cuanto a la valoración, el Tribunal Supremo se muestra más reacio

que las instancias inferiores en conceder el mismo valor de prueba a los informes periciales judiciales que a los designados por las partes. El perito

designado por el Juez es aceptado con menos trabas en la apreciación total de las pruebas (tal como veremos en el apartado concerniente a la

valoración del informe pericial). En la primera instancia ambas pruebas periciales están en igualdad de

condiciones porque no se pone en duda la competencia sobre la valoración de la prueba, es aquí donde se propone o se designan los peritos.

Los Tribunales han establecido una escala de confianza cuando intervienen distintos informes periciales provenientes de diferentes partes.

En el tramo intermedio se encuentran los informes técnicos de la Administración (con fundamento en su objetividad), en el peldaño superior,

los peritos judiciales (como consecuencia de la garantía de objetividad que

se adquiere del mecanismo de designación), y claro, por último, los informes de las partes20. Luego veremos, que a pesar de ese «plus» de

credibilidad -sin importar su origen- esos informes no son vinculantes para el Tribunal.

II. APORTACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL EN EL

PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

La prueba pericial debe aportarse con la demanda y la contestación -es la regla general- (art 60.1 LJCA). Y esto tanto para el dictamen pericial de

parte como la solicitud del perito judicial (336.1 y 339.2 LEC). La ley procesal concede excepciones expresamente tasadas de tal manera que el

Juez y las partes no deben infringir ese aparato normativo. Para la aportación, debe distinguirse entre perito de parte y perito

judicial y, como supuestos especiales, la prueba pericial en relación a la parte que goza del beneficio de justicia gratuita y la que puede ser acordada

de oficio. En el primer caso, la parte elige el perito y la presentación de su informe

solo se puede hacer en los momentos concretos que prevé el legislador. Debe presentarse junto a la demanda y la contestación (60.1 LJCA). Esta

regla general tiene sus excepciones: a) Si de la contestación a la demanda resultaran nuevos hechos de

trascendencia para la resolución del pleito, el recurrente podrá

pedir el recibimiento a prueba (art. 60.2 LJCA).

19 Magro Servet, Vicente. ¿Prueba pericial judicial versus pericial de parte? La Ley: Revista jurídica

española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía (1): 1608-1615, 2007. ISSN: 0211-2744 20 Es reflexión del autor basándose en la jurisprudencia de los años 1980´s: Blanquer, David. La prueba

y el control de los hechos por la jurisdicción contencioso-administrativa. Valencia, ed. Tirant lo Blanch. 2006. Pág. 394-396.

12

b) Cuando exista disconformidad en los hechos y éstos fueran de

trascendencia, a juicio del órgano jurisdiccional, para la resolución del pleito.

En cuanto al perito judicial o bien el designado por el órgano, se hace por un procedimiento riguroso mediante una lista que anualmente deben

facilitar los colegios profesionales (art. 341 LEC). La interpretación y aplicación estricta de este artículo puede causar indefensión, pues en

principio se puede entender que se nombrará al profesional con independencia de su residencia, lo cual puede conllevar -en algunos casos-

que, por la distancia al partido judicial donde debe actuar, implique aumento de honorarios y, por consiguiente, la renuncia a esa prueba. Por

razones de equidad, se debe compatibilizar el nombramiento derivado del sorteo, con las características de cada pleito, a fin de salvaguardar el

Derecho a la tutela judicial efectiva y garantizar a las partes un acceso normal a los medios de prueba legalmente previstos21.

El primer momento para solicitar el recibimiento a prueba es mediante

otrosí en la demanda o en la contestación (art. 60.1 LJCA). Es justamente ahí donde se pide el nombramiento judicial. El Juez procederá a su

nombramiento en el plazo de cinco días desde la presentación de la contestación, con independencia de quién la haya solicitado. Este es un

momento preclusivo, tal y como lo prevé el art. 339.2 de la LEC, es decir, para hechos y alegaciones recogidos en la demanda, el momento de pedir

perito judicial finaliza con la presentación de la contestación. Otra oportunidad para solicitar el nombramiento de perito judicial es

en la audiencia previa, sometida a las limitaciones del art. 339.3 LEC, en el que las partes deben estar conformes con el objeto de la pericia y acepten

el dictamen. Se ha de entender que esta pericial debe ir referida al objeto de esas alegaciones nuevas. Este mecanismo es difícil que se dé, por esa

necesidad de convenir; de ahí que sea más fácil acudir a perito de parte22. Otra la posibilidad es la que prevé el art. 429 LEC, donde el Juez puede

hacer ver a las partes que las pruebas propuestas son incompletas. En lo

referente a hechos nuevos de lo que trata el art. 433 LEC, se plantean algunas cuestiones:

Respecto a los hechos nuevos de los que trata el art. 60.4 LJCA, se pueden plantear dos cuestiones importantes:

1) Habiendo designado las partes su perito, se puede solicitar el judicial, y se debe nombrar. En cuanto a la posibilidad de nombrarlo, existe

alguna discrepancia. Ese nombramiento puede ser contraproducente y en la mayoría de los casos puede conllevar a que existan tres dictámenes

dispares lo que puede llevar al Juez a desorientarse. 2) Como diligencia final, al haber un perito de parte y otro judicial, se

puede designar otro perito judicial para dirimir esa controversia de oficio. El espíritu de la ley procesal es conseguir que el Juez llegue a la verdad

21 Campo Izquierdo, Ángel Luis. La prueba pericial en los procesos judiciales, diciembre 2010, 12 [Fecha

de consulta: 10 de marzo 2013]. Disponible en: http://goo.gl/Jv4Fp 22 Campo Izquierdo, La prueba pericial… op. cit. pág. 13.

http://goo.gl/Jv4Fp

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material objeto del pleito, de ahí que no existe obstáculo legal, pero se

puede producir el problema antes señalado. El dictamen del perito de parte simplemente se aporta y luego se

deberá solicitar su ratificación a presencia judicial (art. 429.8 LEC). En la solicitud de perito judicial, el Juez o Tribunal procederá a su designación

siempre que lo considere pertinente y útil, ya no por insaculación sino por orden correlativo y, una vez emitido el dictamen, puede procederse a su

ratificación (art. 346 LEC). Se plantean en la práctica, problemas de compatibilidad entre estas dos

modalidades periciales. Aunque la ley procesal es confusa y así con arreglo al art. 335.1 LEC, pudiera pensarse que la utilización de la pericial de parte

excluiría la judicial y viceversa, sin embargo, en la práctica judicial, tanto civil como contencioso-administrativa, ha prevalecido la solución correcta

que no puede ser otra que aceptar la coexistencia entre ambas actividades periciales, es decir, la parte puede aportar con la demanda o contestación

un dictamen pericial y, además, solicitar la designación de un perito judicial.

El procedimiento contencioso-administrativo debe o tiene que estar en armonía con la LEC, no queda otra opción. El Abogado del Estado ante el

Tribunal Supremo, distingue cinco notas concluyentes entre ambos procedimientos respecto a la prueba pericial23:

1. El dictamen pericial de parte podrá ser aportado con los escritos de demanda y contestación solicitando su ratificación judicial en

la fase probatoria. 2. El dictamen pericial de parte, también podrá ser aportado

directamente en la fase de proposición de prueba, solicitando la ratificación en presencia judicial, siendo suficiente con que en la

demanda o contestación se expresen los puntos de hecho sobre los que ha de versar la prueba de acuerdo con el art. 60 LJCA, y

sin que en la demanda o contestación sea necesario que se anuncie que en la fase probatoria se va a aportar ese dictamen.

3. Ambos dictámenes periciales de parte (los aportados con la

demanda o contestación y los aportados en la fase probatoria), con su respectiva ratificación judicial, tendrán el valor de

verdaderas pruebas periciales. 4. En cuanto al perito judicial, podrá pedirse su nombramiento bien

en los escritos de demanda y contestación (art. 339.2 LEC) o bien en la fase de proposición de prueba, siendo suficiente con que,

en la demanda se señalen los puntos de hecho sobre los que habrá de versar el recibimiento a prueba (art. 60 LJCA),

procediéndose en uno y otro caso a la práctica de esa prueba con arreglo a las normas de la LEC y teniendo en cuenta las

particularidades del art. 60 LJCA. 5. Ambas periciales (de parte y judicial) son compatibles de forma

tal que podrá solicitarse una u otra o ambas.

23 Rodríguez Carbajo, José Ramón. La aportación/proposición de la prueba pericial en el recurso

contencioso-administrativo. Revista Actualidad administrativa. Vol. I (5):6,1-15 marzo 2009.

14

Sobre la ratificación, ya habíamos expresado que no era necesaria,

una sentencia del Tribunal Supremo ha dicho que la falta de ésta en el dictamen pericial, no resta valor al mismo, al ser ese procedimiento un

mero trámite del que pueden hacer uso las partes, pero no tiene carácter obligatorio según lo acordado por el art. 337 LEC.

«Es cierto que el art. 336 LEC, a diferencia de lo que sucedía bajo la vigencia de

la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, dispone que los informes periciales sean

aportados, en principio, con los escritos de demanda y contestación a la demanda.

Pero es jurisprudencia clara y constante que la remisión que cuando el art. 60 LJCA

dice que «la prueba se desarrollará con arreglo a las normas generales establecidas

para el proceso civil», ello no abarca el momento idóneo para la proposición de

prueba. La razón ha sido expuesta, entre otras, por las sentencias de esta Sala de

6 de junio de 2007 , 2 de abril de 2008 , 2 de diciembre de 2008 y 10 de febrero de

2010: el art. 56 LJCA, al regular la demanda y los documentos que deben

acompañarla, no impone la necesidad de que los informes periciales de parte se

aporten en ese momento; y el art. 60 LJCA, al regular la solicitud de recibimiento a

prueba, dispone que se hará en la demanda expresando los puntos sobre los que

haya de versar, pero sin exigir que se anuncien expresamente los medios de prueba

que se propondrán. De aquí se sigue que la Ley de la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa contiene una regulación completa de esta materia, por lo que no es

aplicable la Ley de Enjuiciamiento Civil»24.

a) Inadmisión de la prueba pericial

El Juez debe examinar la prueba pericial sobre la base de criterios objetivos. Un proceso regido por el principio dispositivo y de aportación de

parte, integra el Derecho a utilización de los medios de prueba pertinentes

consagrados en el art. 24.2 CE del cual se desprende la inclusión del Derecho a la proposición y admisión de la prueba pericial cuando sean

necesarios conocimientos especializados sin tener que esperar a que los conocimientos del Juez sustituyan dicha actividad25.

La LEC concede al Juez la decisión de declarar pertinente o no las pruebas propuestas. Esta decisión no está sujeta a reglas o normas

establecidas, aunque sí debe ajustarse a la doctrina del Tribunal Supremo, en virtud de la cual, el Derecho reconocido en la Constitución de utilizar los

medios de prueba pertinentes, impone nuevas perspectivas y exige mayor objetividad en los juzgados, asumiendo las peticiones de medios de prueba,

en cuanto no sea manifiesta la ausencia de adecuación entre las propuestas y la cuestión debatida. Máxime si, en el caso concreto, el juzgador carece

de conocimientos técnicos, artísticos o científicos necesarios para resolver la contienda planteada.

El art 238 LEC trata sobre la impertinencia o inutilidad de los medios

probatorios. No son admisibles las pruebas que no guarden relación con lo que sea objeto del proceso, las que no puedan contribuir a esclarecer los

hechos controvertidos y las que estén prohibidas por la ley.

24 FD cuarto y quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala

tercera, sección quinta de 25-03-2011, número de recurso 2541/2007. Ponente: Mariano de Oro-Pulido López. 25 Abel Lluch y Picó i Junoy, La prueba… op. cit. pág. 33.

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Se deben rechazar aquellas pruebas periciales, que sean un claro

mecanismo de dilatar maliciosamente el pleito, las que sean ajenas al objeto verdaderamente debatido en el pleito y las que se refieran a hechos,

ya reconocidos por las partes, bien dentro del proceso o fuera de él26. La admisibilidad comporta un juicio de pertinencia, siguiendo a Serra

Domínguez, éste está constituido: a) en que los extremos del dictamen pericial sean de carácter técnico, b) que dicho extremos guarden relación

con los hechos controvertidos, y c) que esos extremos no hayan sido admitidos por las partes27.

El Supremo sostiene que una prueba es pertinente si se refiere a cualquier hecho que, de alguna forma, sea tomado en cuenta por el

Derecho aplicable en la resolución a dictarse o, dicho de otro modo, si guarda relación con el proceso. La pertinencia se entiende como la relación

entre los hechos probados y el tema «decidencia»28 y a estos efectos, desde la perspectiva del Derecho fundamental del imputado a la prueba, puede

ser prueba pertinente tanto la que pretenda negar la existencia de los

hechos imputados o la participación del interesado en los mismos, como la propuesta con el propósito de desvirtuar la credibilidad de las pruebas de

cargo29. Cuando la prueba haya sido denegada, y deba apreciarse la relevancia

constitucional, el Tribunal tiene dos exigencias: a) El recurrente debe demostrar la relación entre los hechos que se

quisieron y no se pudieran probar y las pruebas inadmitidas. b) Que la parte que alegue la vulneración del Derecho a utilizar los

medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar convincentemente, que la resolución final del proceso a quo podría haberle

sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, ya que sólo en tal supuesto, comprobado que el fallo pudo

haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del Derecho de quien por este motivo busca

amparo30.

III. VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

a) Las denominadas reglas de la sana crítica

El artículo 348 LEC estipula que «el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica». Este mandato no supone que

la Ley rehúya en indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar los

26 Campo Izquierdo, La prueba pericial… op. cit. pág. 16. 27 Serra Domínguez, Manuel, La prueba pericial En: Instituciones del nuevo proceso civil, comentarios

sistemáticos a la Ley 1/2000, vol. 2. Barcelona, ed. EDIJUSA, 2000. Pág. 293. 28 Se refiere a decisión o fallo en la sentencia. 29 FD segundo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección tercera de 31-01-2013, número de recurso 4931/2009. Ponente: José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat. 30 Ibídem

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dictámenes periciales, sino que implica exclusivamente, de un lado,

renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que olvida

suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales puedan formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de

conducta31. La Audiencia Provincial de Madrid ha dado algunos criterios de

valoración de la prueba pericial, en la que el Juez debe ponderar: a) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los vertidos

en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o

incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro.

b) Las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten , tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las

partes, como de los dictámenes emitidos por peritos judiciales,

motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes.

c) El examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los

medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes.

d) La competencia profesional de los peritos, así como todas las circunstancias que hagan presumir la objetividad de los

informes, lo que le puede llevar, en el sistema de la LEC , a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por

el Tribunal que a los aportados por las partes32.

¿Pero qué entendemos como reglas de la sana crítica? Tampoco hay en la legislación un concepto determinado sobre tales vocablos. Una vez

más acudimos a las resoluciones judiciales.

«Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas

como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es

extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez

ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo

impugnarse en el recurso extraordinario, la valoración realizada si la misma es

contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales

directrices de la lógica». La apreciación de la prueba pericial por los órganos de

instancia ha de ser respetada, salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional,

ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador; si se trata de dictámenes

plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y

prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen

pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir

leal y objetiva en relación a lo debatido. No se le puede negar al Juez, en ningún

caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al

31 Illescas Rus, Ángel Vicente. Práctica y valoración del dictamen pericial. Cuadernos de Derecho judicial,

(7): 105-296, 2005. ISSN: 1134-9670 32 FD quinto, Sentencia Audiencia Provincial de Madrid, sección novena de 19-12-2011, número sentencia:

636/2011, número Recurso: 456/2010.

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proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a

fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el

resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás»33.

Adentrándonos a la materia que nos corresponde, en resolución de

recurso de casación en lo contencioso-administrativo, el Tribunal Supremo ha dicho que las reglas de la sana crítica comportan «una valoración lógica

y razonable del material probatorio, de tal forma que se entenderá infringido cuando el resultado de la valoración de la prueba sea arbitrario,

inverosímil o falto de tal razonabilidad»34. Valorar la prueba pericial según las reglas de la sana critica significa

que se trata de un medio libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la

opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado35.

Claro está que la arbitrariedad a las reglas de la sana crítica sólo puede

ser acreditada por el mismo Tribunal. Hay infracción a las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de

la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por la misma vía de

infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los Derechos e intereses legítimos del que trata

el artículo 24 CE, supone que estos errores constituyan vulneraciones del citado Derecho y por ende contravenciones del ordenamiento jurídico

susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo36. Esa valoración de la prueba pericial por parte del Tribunal, puede ser

objeto de impugnación. Sólo se admite la impugnación de la valoración de la prueba pericial

en aquellos casos en los que la Sala de instancia ha infringido las normas legales o jurisprudencia reguladoras de una prueba concreta y

determinada, o cuando ha efectuado una valoración ostensiblemente

arbitraria, contraria a la lógica o a las reglas de la sana crítica37. El Tribunal Supremo ha dicho que la valoración del contenido de los

informes y del expediente administrativo, es labor que corresponde exclusivamente a la Sala de instancia, sin que la revisión de la valoración

de la prueba tenga cabida en sede casacional, con algunas excepciones como los casos en que la apreciación de la prueba no es libre, sino tasada,

33 FD tercero, Sentencia Audiencia Provincial de Valladolid, sección tercera de 10-05-2012, número de

sentencia: 158/2012, número de sentencia 158/2012, número de recurso: 585/2011. Ponente: José Jaime Sanz Cid.

34 FD cuarto, Auto del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera, sección primera de 12-01-2012, número de recurso: 3496/2011. Ponente: Mariano de Oro-Pulido López.

35 FD tercero in fine, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción civil, sala primera, sección primera de 20-02-2012, número de sentencia 84/2012, número de recurso 1887/2012. Ponente: Xavier O'Callaghan Muñoz.

36 FD quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera, sección sexta de 30-04-2012, número de recurso: 2054/2009. Ponente: José María Del Riego Valledor.

37 FD segundo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera, sección quinta de 21-06-2011, número de recurso 2328/2007. Ponente: Jorge Rodríguez-Zapata Pérez.

18

excepcionalidad que no es posible en la prueba pericial, sometida a la libre

apreciación del juzgador según las reglas de la sana crítica (art. 348 LEC)38. El Supremo ha reiterado que «el dictamen de peritos no acredita

irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes

suministrados, y no vincula al Tribunal que no está obligado a sujetarse al dictamen de peritos»39.

Ahora, la valoración de la prueba pericial, ya no corresponde hacerse en recurso de casación por el Supremo, es facultad del órgano judicial. En

este sentido, la finalidad del recurso es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a

revisión la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia40. Como toda regla tiene sus excepciones, dicha revisión probatoria podrá

hacerse: a) Cuando se denuncia la vulneración de las reglas que rigen el reparto

de la carga de la prueba, contenidas en el art. 217 LEC.

b) Por el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, con indefensión de la parte (art. 88.1.c LJCA).

c) Mediante la infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones.

d) cuando se denuncie la infracción de las reglas de la sana crítica si la apreciación de la prueba se ha realizado de modo arbitrario o irrazonable

o conduzca a resultados inverosímiles. e) Si la infracción cometida, al socaire de la valoración de la prueba,

ha realizado valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico. f) Ante la invocación de errores de tipo jurídico cometidos en las

valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en

infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta. g) Mediante la integración en los hechos admitidos como probados

por la Sala de instancia41.

En materia civil (y que por analogía también le es aplicable al contencioso-administrativo), también el Tribunal Supremo tiene

encomendados algunos motivos por los que puede impugnarse la valoración de la prueba pericial (carácter excepcional): a) cuando se ha

incurrido en un error patente, ostensible o notorio, b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los

más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales, c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma

ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, y d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común

38 FD cuarto y quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala

tercera, sección quinta de 25-03-2011, número de recurso 2541/2007. Ponente: Mariano de Oro-Pulido López. 39 FD cuarto a), Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción civil, sala primera, sección primera de 03-

10-2011, número de resolución 697/2011, número de recurso 365/2008. Ponente: Juan Antonio Xiol Ríos. 40 FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección sexta de 11-03-2013, número de recurso 2747/2010. Ponente: Octavio Juan Herrero Pina. 41 FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección quinta de 21-12-2012, número de recurso 3728/2009. Ponente: María del Pilar Teso Gamella.

19

experiencia. En tales casos, habrá de plantearse a través del artículo

469.1.4 LEC (no por el art. 469.1.2) y la vulneración del artículo 24.1 CE sobre la tutela judicial efectiva. En defecto de todo ello la valoración de la

prueba es función de la instancia42. En cuanto a la forma de realizar la valoración de la prueba, la validez

de la valoración conjunta de los medios probatorios, sin que sea preciso exteriorizar la valoración que al Tribunal le merezca cada concreto medio

de prueba que se encuentra en el expediente administrativo o de la aportada o practicada en vía judicial, el Tribunal Constitucional ha

declarado que «la Constitución no garantiza el Derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto

de un análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la

apreciación conjunta de las pruebas aportadas»43. La valoración de la prueba pericial conforme a las reglas de la sana

crítica implica que dicha valoración no esté subordinada a un régimen de

prueba tasada –como acotamos anteriormente- pero de igual manera impide que el órgano asuma el informe del perito con un automatismo tal

que prescinda de cualquier reflexión o crítica sobre su contenido. En realidad el concepto de «reglas de la sana crítica» puede prestarse

a confusión y a distintas interpretaciones porque no está incluido en ningún precepto legal. Consideramos que esto también forma parte de la potestad

discrecional de los Tribunales –ya no de la Administración quien no tiene esa facultad.

Hay Tribunales que plantean que no existen reglas legales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, ni las

reglas de la sana crítica están catalogadas o predeterminadas, la conclusión que resulta es, en principio, la imposibilidad de someter la valoración de la

prueba pericial a la verificación casacional. El Derecho a la tutela judicial efectiva dispuesto en art. 24.2 CE, veda el error patente «de hecho

notorio», la arbitrariedad y la irracionalidad, y como las reglas de la sana

crítica son las del raciocinio lógico, cabe un control casacional, cuando en las apreciaciones de los peritos, o la valoración judicial, se advierte algún

defecto de tal magnitud, pero sin que quepa ir más allá, tratando de sustituir criterios dudosos o equívocos en los que no se da ninguna de

dichas circunstancias44. La prueba pericial -en nuestro sistema- no es objeto de una valoración

tasada, sino ajustada a las reglas de la sana crítica del art. 348 LEC. Está sujeta a las normas de criterio fundadas en la lógica y en la experiencia de

los jurisdiccionales45. 42 FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción civil sala primera de 16-03-2013, número de

resolución 202/2013, número de recurso 706/2010. Ponente: Xavier O'Callaghan Muñoz. En el mismo sentido

FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción civil, sala primera, sección primera de 26-02-2012, número de sentencia 23/2012, número de recurso 156/2009. Ponente: Antonio Salas Carceller.

43 FD séptimo g), Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera, sección quinta de 20-02-2013, número de recurso 362/2010. Ponente: Rafael Fernández Valverde.

44 FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción civil, sala primera, sección primera de 30-01-2103, número de resolución 28/2013, número de recurso 1406/2010. Ponente: Antonio Salas Carceller.

45 FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción civil, sala primera, sección primera de 05-02-2013, número de resolución 31/2013, número de recurso 1345/2010. Ponente: José Ramón Ferrándiz Gabriel.

20

Eso de que la valoración sólo incumbe a la primera instancia, es una

cuestión de que la que hacen énfasis bastantes Tribunales. Algunos jueces y magistrados no se comprometen en realizar una segundo examen a los

medios probatorios, ya por lo acordado en las normas o bien porque consideran que nada nuevo puede aportar volverse a plantear sobre lo

mismo, salvo las excepciones expresadas anteriormente. Sobre esto reiteran que la valoración es una función de la instancia y en el recurso no

pueden programarse cuestiones que obliguen a efectuar una nueva, conjunta, distinta, ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio

probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas del órgano jurisdiccional. A este respecto, los tribunales plantean que el

hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora, no significa que no hayan sido

debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio a no ser que se ponga de

manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto46.

Cuando la valoración de la prueba se utilice para la motivación de la sentencia al exponer las razones que llevan a tomar la decisión que se

adoptará por el Tribunal, éste analizará en dicha actuación -y expresará, en consecuencia- los elementos considerados para la emisión del informe,

ponderando tanto la cualificación profesional o técnica de los peritos; las categorías, cantidad o calidad de los datos aportados, así como la conexión

de los mismos con el objeto del proceso, y, finalmente, la viabilidad de las conclusiones alcanzadas a partir de esta información47.

La naturaleza del recurso consiste en volverse a examinar la cuestión de fondo para la obtención de un fallo favorable, y esto no es excepcional

para la actividad probatoria, pues una prueba pericial aportada en otro proceso se valora de forma distinta por el mismo Tribunal48.

En casación, la revisión de la valoración de la prueba pericial tiene una connotación distinta. El Tribunal no da cabida a invocar los preceptos que

en la valoración de las pruebas obligan a sujetarse a la sana crítica con el

fin de sustituir la del juzgador49. Es una actividad que corresponde al Juez de primera instancia que,

con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por el Tribunal de

casación, salvo que se hayan infringido las normas legales que regulan su valoración, en tal caso, no basta con justificar que el resultado probatorio

obtenido pudo ser más acertado o ajustado al contenido real de la prueba,

46 FD sexto b), Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción civil, sala primera, sección primera de 29-

01-2013, número de resolución 13/2013, número de recurso 2021/2010. Ponente: Juan Antonio Xiol Ríos. 47 FD quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección sexta de 19-02-2013, número de recurso 2186/2010. Ponente: Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo.

48 FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo para la unificación de doctrina, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera, sección sexta de 15-01-2013, número de recurso 2247/2012. Ponente: Wenceslao Francisco Olea Godoy.

49 FD tercero y quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera, sección cuarta de 21-12-2012, número de recurso 4229/2011.Ponente: Enrique Lecumberri Martí.

21

sino que es menester demostrar que dicha apreciación es arbitraria o

irrazonable, o conduce a resultados inverosímiles50. En esta misma dirección, se pronuncia el Supremo en jurisdicción civil

diciendo que la valoración de la prueba pericial corresponde a la función de los Tribunales de instancia al tratarse de un medio de prueba de apreciación

libre, por lo que no es posible la verificación casacional. Excepcionalmente se admite su revisión cuando perjudica al Derecho de tutela judicial efectiva

por incurrir el juzgador en error patente, arbitrariedad o irrazonabilidad, o bien cuando se contradicen las reglas de la sana crítica, que, si bien no

están catalogadas ni son susceptibles de tal enunciación, se entienden violadas cuando se sigue un criterio opuesto a los dictados de la lógica o

del raciocinio humano. Por consiguiente, no cabe mediante el recurso de casación pretender sustituir una valoración de la prueba pericial efectuada

en la resolución recurrida por otra distinta. Sólo es posible someter a la apreciación del Tribunal casacional alguno de aquellos defectos, y ni

siquiera cabe debatir si la solución o conclusión pretendida es más lógica

que la de la resolución que se impugna, pues de aceptarse esta dialéctica, se convertiría a la casación en una tercera instancia contrariando su

auténtica función51.

IV. CARGA DE LA PRUEBA PERICIAL Partimos de lo estipulado en el artículo 217 LEC sobre la carga de la

prueba en general. Rige el principio de aportación de parte, lo que significa que la situación subjetiva apropiada para producir la práctica de la prueba,

la tienen las partes. La regla general consiste en que solamente a propuesta

de las partes es posible acordar la práctica de la prueba, sin perjuicio de que la Ley pueda autorizar la práctica de oficio (art. 282 LEC).

Las partes pueden valerse de cuantos medios probatorios consideren pertinentes (art. 24.2 CE). Este Derecho fundamental, que opera en

cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea inmerso, no comprende un hipotético Derecho a llevar a cabo una actividad probatoria

ilimitada en virtud de la cual esté facultado para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye solo el Derecho a la

recepción y práctica de las que sean pertinentes52. El Tribunal puede acordar, una vez finalizado el periodo de prueba y

antes de que el pleito sea declarado concluso para sentencia, la práctica de cualquier diligencia de prueba que estimare necesaria (art. 61.2 LJCA) y de

acordar de oficio, previa audiencia a las partes, o bien a instancia de las mismas la extensión de los efectos de las pruebas periciales a los

procedimientos conexos (art. 61.5 LJCA)53.

50 Ibídem. 51 FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción civil, sala primera, sección primera de 14-03-

2012, número de sentencia 119/2012, número de recurso 66/2009. Ponente: Antonio Salas Carceller. 52 DF tercero a), Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección tercera de 07-03-2013, número de recurso 6080/2009. Ponente: José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat. 53 FD quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección sexta de 11-03-2013, número de recurso 4977/2010. Ponente: Octavio Juan Herrero Pina.

22

Para la solución del recurso de casación, el Supremo se basa siempre

en los hechos que el Tribunal de Instancia haya declarado probados, salvo que las conclusiones alcanzadas por aquel hayan sido combatidas

correctamente por infringir normas o jurisprudencia o principios generales del Derecho al valorar las pruebas, o se hubiesen establecido tales

conclusiones de manera ilógica, irracional o arbitraria54. Esta misma dirección es la tomada por el Constitucional, donde hace

hincapié en que esa actividad de valoración es exclusiva de los Tribunales de primera instancia.

«Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y

pertinencia de las pruebas, no pudiendo el Tribunal Constitucional sustituir o corregir

la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia

se tratase. Por el contrario, este Tribunal sólo es competente para controlar las

decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran

inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o

mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o

cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial»55.

Cuando se quiera esgrimir la vulneración del art. 217 LEC en relación

a la carga de la prueba para fundar el recurso de casación, se hará cuando no haya habido actividad probatoria alguna en la instancia56.

Además el Supremo establece algunas circunstancias en las que se presenta tal transgresión, al respecto ha declarado que las reglas de

distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba

a quién según las pautas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde

que se le impute la carencia o deficiencia probatoria. Tampoco se puede alegar la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba al tiempo

que se impugna la valoración de pruebas efectivamente practicadas, y concluye diciendo: «el mero impedimento probatorio de un hecho no

autoriza, sin más, a invocar el principio de facilidad probatoria»57.

Así también en la autorización de diligencias para mejor proveer (de acuerdo al art. 61 LJCA), constituye una facultad del Tribunal que no puede

servir para desplazar al órgano judicial la carga de la prueba, ni puede utilizarse para suplir las omisiones de las partes, porque su finalidad está

enderezada a completar el material probatorio para la más acertada decisión del proceso58.

La carga de la prueba se sustenta en el principio de igualdad de armas. Las partes comparecen en el procedimiento contencioso-administrativo en

54 DF primero b), Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección tercera de 07-03-2013, número de recurso 6080/2009. Ponente: José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat. 55 FD tercero b), Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección tercera de 07-03-2013, número de recurso 6080/2009. Ponente: José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat. 56 FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección sexta de 04-03-2013, número de recurso 1283/2010. Ponente: Octavio Juan Herrero Pina. 57 FD segundo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción civil, sala primera sección primera de 18-05-

2012, número de sentencia 333/2012, número de recurso 2002/2009. Ponente: José Antonio Seijas Quintana. 58 FD tercero in fine, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala

tercera, sección sexta de 27-02-2013, número de recurso 1716/2010. Ponente: Diego Córdoba Castroverde.

23

igualdad de condiciones –al menos es como debería ser pues la

Administración siempre lleva ventaja en cuanto a la carga probatoria-. La mayoría de la doctrina afirma la ausencia de relación entre la carga de la

prueba y la presunción de validez de los actos administrativos, en lo que al demandante concierne59.

«La observancia del principio de igualdad y de la interdicción de arbitrariedad,

en cuanto aledaño diferenciable del estricto juicio técnico, condiciona su validez y

es controlable jurisdiccionalmente, y no pueda entenderse que cuando esto último

se haga resulte quebrantada esa llamada discrecionalidad técnica»60.

Igual que en el proceso civil, en el contencioso-administrativo rige la «teoría de la norma» de Rosenberg, según la cual, cada parte soporta la

carga de la prueba de las condiciones fácticas de la norma en que basa su pretensión, es decir, de la norma favorable61.

Esta solución es preferible a la concretización de la carga de la prueba

basada en la atribución de los hechos constitutivos al actor y de los impeditivos, extintivos o excluyentes del demandado y agregándole la

dificultad en explicar los casos en que la Administración perturba el bienestar jurídico mediante el ejercicio de su potestad de autotutela al crear

obligaciones o a imponer sanciones a los administrados. La carga de la prueba debe soportarla quien alega algo que influya en

la decisión del Juez. También es una responsabilidad que se encuentra a cargo de quien sostenga lo contrario62.

No debe confundirse valoración de la prueba pericial con la carga de ésta en el procedimiento. Cuando se presente esa situación, se viene

utilizando el principio sobre el reparto de la carga de la prueba regulado en el art. 217 LEC, y que es aplicable en aquellos casos en los cuales el

Tribunal, no obstante al llegar, explícita o implícitamente, a la conclusión de la inexistencia de prueba sobre los hechos, hace recaer las

consecuencias de dicho déficit sobre la parte a quien no correspondía

efectuar dicha prueba63. La carga de la prueba puede configurarse como algo más que un

simple trámite procesal, amén de ser una desavenencia en el procedimiento, soluciona la cuestión de la falta de ésta, de un hecho

constitutivo de la pretensión o impeditivo de la misma «el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de la prueba»64 y por tanto

sólo puedo ser resuelto, pues, simplemente disponiendo y presentando la prueba propiamente dicha.

59 Morenilla Allard. La prueba en el proceso… op. cit. pág. 176. 60 FD sexto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera, sección

séptima de 13-07-2011, número de recurso 4964/2007. Ponente: Nicolás Antonio Maurandi Guillén. 61 Rosemberg, Leo. La carga de la prueba. Traducción de Ernesto Krotoschin. 2ª edición. Montevideo. Ed.

B. de F. 2002, pág. 91 y ss. 62 DF terceo in fine, Sentencia Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección segunda de 17-01-2013, número de recurso 3418/2010.Ponente: Manuel Martín Timón. 63 FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción civil, sala primera de 14-03-2013, número de

resolución 157/2013, número de recurso 1785/2010. Ponente: José Antonio Seijas Quintana. 64 FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción civil, sala primera, sección primera de 15-11-

2012, número de resolución 714/2012, número de recurso 1917/2009. Ponente: Xavier O'Callaghan Muñoz.

24

En lo que se refiere a la carga de la prueba y su revisión por los

Tribunales, el Tribunal Supremo viene reiterando que las reglas de la primera de estas cuestiones, establecidas en el art. 217 LEC, no pueden

constituir el fundamento de un motivo en el que se pretenda una nueva valoración realizada por la Sala de instancia, a la cual corresponde en

exclusiva esta función y que no pueden considerarse infringidas en aquellos casos en los cuales el Tribunal considera acreditados los hechos fundándose

en distintos medios de prueba, sino solamente en aquellos en los cuales, no obstante llegar, explícita o implícitamente, a la conclusión de la

inexistencia de prueba sobre los hechos, hace recaer las consecuencias de dicha falta sobre la parte que no debe soportar tal déficit probatorio65.

Otra cuestión de interés son las infracciones que se pueden cometer en ese art. 217 LEC, el Supremo entiende que deben concurrir algunos

requisitos para que se dé dicha transgresión: a) Existencia de un hecho (afirmación fáctica positiva o negativa)

precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y

no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones; b) Que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa;

c) Se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista

ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba). Probado un hecho resulta

indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal; y

d) Que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. Y es, entonces, cuando

entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material66. Sobre la elasticidad de la prueba (un concepto poco utilizado en

materia procesal), el Supremo ha planteado que no se infringen las reglas sobre la carga, cuando esta se ha practicado, siendo cuestión diversa la

valoración de su suficiencia en función de las circunstancias concurrentes

en cada caso, ya que en el sistema probatorio rigen los principios de libre apreciación y elasticidad, salvo excepciones, por lo que «no se exige una

determinada cantidad o entidad probatoria (dosis o tasa de prueba). Determinar esta dosis es atribución soberana de los Tribunales que conocen

en instancia -primera y apelación-, estando vedado su acceso a casación salvo que se incurra en arbitrariedad o irrazonabilidad con infracción del

art. 24.1 CE»67. En cuanto a los efectos negativos de la carga de la prueba, entran en

juego cuando no hay acreditación sobre determinados extremos de hecho, por lo que su infracción únicamente tiene lugar en aquellos casos en los

que teniéndose por no probado por el Tribunal un hecho concreto relevante

65 FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción civil, sala primera, sección primera de 05-09-

2012, número de resolución 526/2012, número de recurso 1747/2009. Ponente: Rafael Gimeno-Bayon Cobos. 66 FD quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso- administrativa, sala tercera,

sección cuarta de 14-02-2012, número de recurso 2472/2010. Celsa Pico Lorenzo. 67 FD quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción civil, sala primera, sección primera de 18-07-

2012, número de resolución 485/2012, número de recurso 990/2009. Ponente: Rafael Gimeno-Bayon Cobos.

25

para la resolución de la controversia, se atribuyen los efectos negativos de

tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma establecida en el art. 217 LEC68.

Otro asunto que no debemos pasar inadvertido, es el expediente administrativo y su relación con la carga de la prueba. Puede decirse que

tiene una triple función cuando éste es remitido e incorporado a los autos judiciales:

La remisión permite garantizar a las partes la igualdad de armas procesales e impide que la pretensión procesal se formalice en

la demanda sin que el recurrente tenga una información completa sobre todo lo actuado en la instancia.

Sirve como medio de prueba para dar por acreditados los hechos que ahí constan y que son aceptados por las partes.

Su incorporación a los autos habilita al Tribunal para introducir de oficio al proceso aquellos hechos que no han sido afirmados

por las partes, o si lo han sido, no han sido controvertidos por

las partes69.

V. ALGUNOS PROBLEMAS PROCESALES DE LA PRUEBA PERICIAL EN PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Aunque la valoración probatoria se hace de manera conjunta, la prueba pericial tiene mayor utilidad a los efectos de demostrar determinados

hechos. El problema surge cuando se presentan informes de la Administración y procesales (los de parte) y se agrava aún más si nos

encontramos con que son contradictorios.

Los principios de imparcialidad y objetividad también rigen para los técnicos de la Administración, los cuales deben estar dotados de una

presunción de legalidad y acierto, que sólo puede ser destruida mediante prueba pericial, si bien tiene más aceptación la corriente jurisprudencial

que considera preferentes los informes periciales de la Administración frente a los informes de parte por no responder los primeros a los intereses

particulares70. El Magistrado de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-

Administrativo de la Audiencia Nacional, Francisco José Navarro Sánchis, ha encontrado grandes inconvenientes en la proposición y la práctica de la

prueba pericial. En el procedimiento contencioso-administrativo, todo lo relativo al

procedimiento probatorio, se remite a la LEC; pero la ausencia de una regulación propia y la consiguiente remisión indiscriminada y automática al

régimen de la prueba de la LEC determina graves problemas de acomodo

68 FD segundo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción civil, sala primera, sección primera de 25-

04-2012, número de sentencia 263/2012, número de recurso 984/2009. Ponente: Rafael Gimeno-Bayón Cobos. 69 Blanquer, La prueba y el control… Op. cit. Pág. 245 y ss. 70 Tolosa Tribiño, César. El valor probatorio del expediente administrativo. Revista Jurídica de Catilla y

León (23): 205-230, enero 2011. ISSN 1696-6759. Sentencia que da más valor a los informes de la Administración, por todas: FD cuarto, Sentencia Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera, sección tercera de 07-03-2006, número de recurso 3892/2003. Ponente: Óscar González González.

26

a las reglas y principios del proceso administrativo. Veamos sus

planteamientos: a) La LEC, en principio, no está pensada para ser supletoria, sino para

regir en los procesos civiles, siendo así que las fases y trámites de estos procedimientos no se corresponden con los del contencioso -administrativo.

b) El proceso civil dirime los conflictos entre partes privadas y materialmente iguales, de manera que los trámites de la prueba que regula

la LEC están concebidos para un proceso de esa naturaleza, mientras que en el contencioso–administrativo el núcleo de la pelea, se localiza en el

control frente a una actuación de la Administración. c) Los plazos de interposición de la demanda, en el proceso civil, se

suelen medir por años y coinciden con la prescripción de la acción, mientras que los de interposición del recurso contencioso-administrativo es de

caducidad, lo que lógicamente afecta sensiblemente a la posibilidad de preparación de las pruebas pertinentes.

d) Una característica esencial del proceso administrativo es el

expediente administrativo y en general, la vía administrativa previa, lo que conduce a la posible existencia de pruebas practicadas en el seno del

procedimiento previo y su valor anticipado dentro del proceso. e) Los poderes del órgano administrativo son cualitativamente más

fuertes que los del Juez civil, como lo acredita el hecho de que, según el art. 61.1 LJCA «el Juez o Tribunal podrá acordar de oficio el recibimiento a

prueba y disponer su práctica de cuantas estime pertinentes para la más acertada decisión del asunto»71.

Sobre la contradicción de dictámenes a la que nos referíamos anteriormente, es el Juez quien debe inclinarse por uno u otro, atendiendo

a los criterios de la sana crítica, entonces podrá decirse que ha tenido preferencia, a pesar de la sentencia que hayamos citado, habrá que

atenerse al caso contrato72. Aunque la doctrina jurisprudencial se pronuncia señalando que los informes de peritos presentados por las mismas partes

u otras diferentes (en los procesos ya sustanciados para evitar la

contradicción con los precedentes litigios) en situación equivalente y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones similares, se rigen bajo el

respeto del principio de igual trato en aplicación de la ley, a fin de evitar cualquier discriminación, de manera que no se puede llegar, a no ser que

se vulnere el Derecho a la igualdad en la usanza de la ley, a pronunciamientos distintos salvo que se justifique suficientemente el

apartamiento primero de esto73.

71 Navarro Sánchis, Francisco Javier. Algunos problemas procesales de la prueba pericial en el contencioso-

administrativo. El Derecho, revista de Jurisprudencia [en línea]: N°4, 1 de noviembre 2006. [Fecha de consulta 2 de marzo 2013. Disponible en www.elDerecho.com EDB 2006/112574.

72 En un procedimiento contencioso-administrativo por reclamación de homologación de título extranjero de un colegio de arquitectos contra el Ministerio de Educación, la Audiencia Nacional, se inclinó por el informe presentado por la institución gubernamental aduciendo que el informe de la comisión técnica debe prevalecer frente a la evaluación alternativa que propone la parte recurrente. FD cuarto, Sentencia Audiencia Nacional, jurisdicción contencioso-administrativa, sección tercera de 16-11-2012, número de recurso 758/2010. Ponente: José Luis Terrero Chacón.

73 FD segundo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera, sección sexta de 21-11-2012, número de recurso 6730/2009. Ponente: Carlos Lesmes Serrano.

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27

Cuando se trate de la emisión de informes contradictorios en un primer

pleito, el Tribunal exige que se incorpore por testimonio al nuevo procedimiento a fin de que las partes, una vez lo hayan examinado, puedan

formular sus alegaciones y críticas respecto de dicha prueba. La emisión de ese informe, no autoriza al Tribunal a decidir conforme

a una prueba pericial sin haberla –previamente- traído al proceso que se resuelve, pues, de lo contrario, se infringen los principios de audiencia y de

contradicción, al no permitir que los litigantes puedan formular las objeciones o aclaraciones pertinentes al dictamen pericial que utiliza el

Tribunal para dictar sentencia74. La producción de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos

con las demás pruebas, da la posibilidad de que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas,

y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales -siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada- acepten el criterio más cercano a su

convicción, claro, motivándolo convenientemente75.

Para determinar la prevalencia de dictámenes no hay reglas predeterminadas, el Juez tomará en cuenta la «presunta» independencia

del perito, su cualificación profesional, el método empleado para obtener sus conclusiones, la valoración efectuada por las partes en las conclusiones

y la motivación de los informes76. Por el principio de libre valoración de la prueba pericial, el Juez puede

decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generador de convicción sin que esto suponga valoración arbitraria o

contraria a las reglas de la sana crítica77 o bien por la firmeza probatoria de estos en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y

debiéndose conceder, en principio, prevalencia, a aquéllas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional78. No

se incurre en vulneración del art.348 LEC por el hecho de que en sentencia se opte por dar preferencia a unos informes periciales en detrimento de

otros, siempre que se observe o deduzca de la sentencia, aunque de forma

concisa, que han servido para apoyar la fijación del cuadro fáctico y luego el jurídico79. Aunque hay jurisprudencia que considera que la verdadera

prueba pericial es la judicial y no la de parte80. El Juez no queda vinculado con ninguno de los informes que se aportan

al proceso, al menos no de forma terminante, pues aunque la prueba

74 FD quinto, Sentencia Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera, sección

sexta de 11-03-2013, número de recurso 4977/2010. Ponente: Octavio Juan Herrero Pina. 75 FD segundo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción civil, sala primera, sección primera de 27-

04-2012, número de sentencia 292/2012, número de recurso 1663/2009. Ponente José Antonio Seijas Quintana. 76 El Tribunal puede conceder mayor importancia a ciertos informes porque están sujetos a las reglas de

la sana crítica del juzgador y ello no implica vulneración alguna al ordenamiento jurídico: FD quinto in fine, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera, sección quinta de 25-03-2011, número de recurso 2541/2007. Ponente: Mariano de Oro-Pulido López.

77 FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección cuarta de 21-12-2012, número de recurso 4229/2011.Ponente: Enrique Lecumberri Martí. 78 FD primero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección cuarta de 20-11-2012, número de recurso 5870/2011. Ponente: Enrique Lecumberri Martí. 79 FD quinto, STS 21-12-2012, op. cit. 80 FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción civil, sala primera, sección primera de 12-02-

2013, número de resolución 35/2013, número de recurso 1190/2010. Ponente: Francisco Marín Castán.

28

pericial goce de mayor influencia en el proceso contencioso-administrativo,

el Supremo la considera una prueba más, la cual debe ser valorada en función de las circunstancias que concurren en cada caso81.

El perito debe pormenorizar sobre la persona o cosa objeto de la pericia, explicar los exámenes verificados y fijar sus conclusiones dirigidas

al Juez, que estudia el contenido del informe y la exposición oral que se hace de él, reflexiona sobre el interrogatorio hecho en su momento y se

apropia de cuantos conocimientos considere convincentes y objetivos.

«No se trata, pues, de un juicio de peritos, sino de una fuente de

conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan al Juez a descubrir la

verdad»82.

Cuando la prueba pericial sea sometida a valoración, no deben hacerse

distinciones entre los informes presentados por la Administración y los aportados por la parte recurrente. La igualdad procesal no puede

desequilibrarse creando la ficción de que las pruebas presentadas por el órgano administrativo siempre son más objetivas que las de las partes.

El fundamento del mayor valor de los informes administrativos, suele atribuirse a la objetividad (punto que se trató en la valoración de la prueba

pericial) con que deben proceder las Administraciones Públicas, pero no faltan pronunciamientos en los que se niega este hecho por ser

precisamente la Administración parte interesada en el pleito. El informe administrativo también puede ser subjetivo y está dotado de una débil

capacidad de convicción tal como sucede en los actos sancionadores83.

81 FD primero, Sentencia del Tribunal Supremo para la unificación de doctrina, jurisdicción contencioso-

administrativa, sala tercera, sección sexta de 15-01-2013, número de recurso 779/2012. Ponente: Wenceslao Francisco Olea Godoy.

82 FD tercero, Sentencia Audiencia Provincial de Alicante, sección séptima, número de sentencia 162/2006, número de recurso 229/2005. Ponente: José Teófilo Jiménez Morago

83 Blanquer, La prueba y el control… Op. cit. Pág. 404-405.

29

CAPÍTULO DOS: DISCRECIONALIDAD TÉCNICA,

INSTRUMENTOS DE CONTROL JUDICIAL E INTERVENCIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL.

I. NOCIONES GENERALES SOBRE DISCRECIONALIDAD TÉCNICA

La discrecionalidad hace referencia a la creciente influencia que la técnica adquiere en las decisiones administrativas. Es un concepto que

tiende a confusiones, principalmente porque la doctrina se ha ocupado muy poco sobre esta parte de los actos administrativos.

Entre técnica y discrecionalidad existe una relación que se puede asumir de dos maneras distintas: una interna y otra externa.

En la externa, la discrecionalidad se ejerce sobre la base de datos técnicos y por tanto no se diferencia de otros tipos de discrecionalidad. La

interna alude a la propia relatividad de las reglas técnicas84. «Se trata de una actividad de concreción y aplicación de criterios

técnicos, de una actividad jurídica que el ordenamiento jurídico español no permite excluir el control del fondo de la decisión»85, con lo que a los jueces

no compete anular y sustituir las decisiones que los órganos administrativos que hubieren adoptado en el marco de la mencionada discrecionalidad.

La discrecionalidad interna se ha puesto en tela de duda por algunos

autores que la califican como una «contradictio in terminis»86, argumentando que la aplicación de reglas técnicas dejaba fuera de campo

la posible discrecionalidad decisoria87. La utilización del binomio «discrecionalidad técnica» por parte de la

jurisprudencia, obliga a desenmarañar lo que se esconde en las sentencias que contienen estas palabras. Pero nuestro trabajo no tiene el objetivo de

extenderse al ámbito conceptual aunque sí consideramos necesario dominar su significado.

El Tribunal Supremo hace uso de estas palabras en dos sentidos: 1. Cuando se refiere a la complejidad de las acciones a

tomar por la Administración y el múltiple tratamiento variado, la información y las cuestiones técnicas implicadas.

2. Y cuando hace referencia a ciertas actividades puntuales, tales como la del jurado de selección de personal de la

Administración, al que se le otorga de especiales poderes de

decisión y sobre cuyas decisiones se autorrestringe la capacidad revisora.

84 Thury Cornejo, Valentín. Control de la actividad administrativa: discrecionalidad técnica y motivación:

apuntes a partir de la reciente jurisprudencia española, Revista jurídica de la Comunidad de Madrid [en línea]. N° 3, 1 de mayo de 1999. [Fecha de consulta 12 de marzo 2013]. Disponible en: http://goo.gl/7eZ6r

85 Igartúa Salaverría, Juan. Discrecionalidad técnica, motivación y control jurisdiccional. Madrid, ed. Cuadernos Civitas, 1998.pág. 15. El autor cita como referencia a Desdentado Daroca, Eva. Los problemas del control judicial de la discrecionalidad técnica (un estudio crítico de la jurisprudencia). Madrid, ed. Cuadernos Civitas, 1997. pág. 140-141.

86 Este término en latín cuyo significado literal sería contradicción en términos, se ha usado como paradoja, una ambivalencia de conceptos que tienden a ser armonizables.

87 Thury Cornejo, Control de la actividad… op. cit.

http://goo.gl/7eZ6r

30

Esta potestad no es exclusiva de los órganos administrativos, también

la encontramos en la jurisdicción. De manera general, podemos decir que la discrecionalidad es la potestad que el ordenamiento jurídico otorga a un

Juez para que decida en resolución según los principios que considere justificadamente de aplicación ante la imprecisión de la norma jurídica a

aplicar. La discrecionalidad queda a merced del juzgador y su aplicación depende de la voluntad de éste. No quiere decir que tenga la intención de

provocar inseguridad jurídica o que el resultado del empleo de ésta facultad devenga en arbitrariedad. De ser así, están los mecanismos de control,

como veremos más adelante. Al Juez le queda un cierto margen de libertad, que puede ser revisado

en segunda instancia de lo contencioso-administrativo por los Tribunales. Mariano Bacigalupo trata la discrecionalidad técnica como una

modalidad del margen de apreciación (zona de incertidumbre de la Administración), una completa manifestación de éste88. Para el autor, se

corresponde con los conceptos jurídicos indeterminados que remiten a las

reglas, criterios o parámetros propios de conocimientos especializados, ajenos tanto al saber jurídico como a la experiencia común del hombre.

No así para Cosculluela Montaner que ve claras distinciones entre discrecionalidad técnica y los conceptos jurídicos indeterminados. Pues en

los segundos, la norma no determina con precisión absoluta el alcance del concepto que utiliza (buena fe, buena conducta, normalidad, etc.). No hay

existencia de un margen valorativo para la Administración89. De esta manera, este estudioso confirma la idea expresada en la

Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, y que en sus propias palabras resume: «no existen

actos administrativos discrecionales, sino elementos discrecionales de la potestad»90. Según esto la definición de discrecionalidad técnica es capaz

de determinar las actuaciones de la Administración sometidas a su valoración y exentas de ulterior control.

Podemos asociar la «discrecionalidad técnica» a los concursos y

oposiciones para la selección de personal administrativo; pero no es en el único sector que se presenta, por ejemplo en materia de seguridad social,

un señor que padece determinadas lesiones o enfermedades, que un Tribunal Administrativo Médico ha calificado con arreglo a su técnica, y que

sin embargo es objeto de revisión jurisdiccional por petición del perjudicado al considerar que dicho dictamen no se ajusta a criterios legales.

El control jurisdiccional de los actos administrativos ha sido crucial para el Estado de Derecho. Si la potestad administrativa no tuviera límites, el

sistema democrático fuera un caos. Y como dice Schwartz, el poder tiende a convertirse en arbitrario sin control jurisdiccional91. Esa posibilidad de que

88 Bacigalupo Saggese, Mariano en La actividad de las administraciones públicas, Lecciones y materiales

para el estudio del Derecho Administrativo. Tomo III, vol. I. Ed. Iustel Madrid. 2009. Pág. 35. 89 Cosculluela Montaner, Luis. Manual de Derecho Administrativo. Tomo I, vigésima edición. Pamplona,

ed. Civitas. 2009. Pág. 323. 90 Cosculluela, Manual… Op. cit. pág. 324. 91 La cita no es literal, Schwartz, Bernard. Administrative Law, a case book. Sexta edición, Boston, ed.

Aspen. 1991, pág. 653.

31

existan zonas que no puedan ser controladas, choca frontalmente con lo

previsto en los artículos 24.1, 117.3, 103.1 y 106.1 CE. La ley jurisdiccional, es en esta materia, un reflejo tardío del

movimiento doctrinal, aunque mérito para muchos administrativistas el compendio de múltiples trabajos, pero escasos los especializados en

«discrecionalidad técnica». La doctrina ha distinguido cuatro técnicas de control para esa potestad

discrecional: los conceptos jurídicos indeterminados, la desviación de poder, la teoría de los hechos determinantes y la aplicación de los principios

generales del Derecho92. Sostiene la misma doctrina, que la dificultad actual no consiste en el

conocimiento y utilización de tales técnicas, sino en cuestiones de índole procesal relativas a los problemas probatorios que surgen cuando la

actuación impugnada tiene una ladera discrecional. Preguntas sencillas como qué o quién ha de alegar y probar el hecho controvertido, pueden

complicarse cuando la potestad discrecional está de por medio en el

proceso contencioso-administrativo. Para Desdentado Daroca, la discrecionalidad administrativa puede

presentarse de dos formas: instrumental y fuerte. La primera se caracteriza porque el ordenamiento no atribuye a su titular un ámbito de decisión

propio, siendo consecuencia de la correcta aplicación e interpretación de normas, y podrá ser revisada en última instancia. En la discrecionalidad

fuerte, la Administración ejerce su ámbito de decisión propio y final, atribuido intencionalmente por el ordenamiento93.

Ahora, los actos de la Administración gozan de una presunción de legalidad (art. 56 y ss. LJCA), y la discrecionalidad técnica por tanto

también la tienen, es un reconocimiento que la misma ley y la doctrina jurisprudencial conceden.

« (…) En efecto, la naturaleza técnica de los actos administrativos no es

exclusiva de los Tribunales calificadores de procesos selectivos, sino también de otro

órganos administrativos, impropiamente llamados Tribunales, como los Médicos, los

Económicos, los que deciden sobre el justiprecio (Jurados de Expropiación), etc., y

esa naturaleza, se da en la mayor parte de los actos administrativos, como por

ejemplo, los que declaran la ruina y los que otorgan un contrato administrativo.

Todos ellos gozan de una presunción de legalidad, si se quiere reforzada en el caso

de los procesos selectivos (…)94».

Pero como acto de la Administración en el caso de los órganos de selección, dicha potestad reduce las posibilidades de control de la actividad

evaluadora principalmente en dos supuestos: a) el de la inobservancia de

los elementos reglados -cuando estos estén-, y b) el del error ostensible o manifiesto, y, consiguientemente, deja de un lado ese limitado control,

aquellas pretensiones de los interesados que sólo postulen una evaluación

92 Así queda acreditado por Morenilla Allard, Pablo. La prueba en el proceso contencioso-administrativo.

Zaragoza, ed. EDIJUS, 1997. Págs. 179-180. 93 Desdentado Daroca, Eva. Discrecionalidad administrativa y planeamiento urbanístico. Pamplona, ed.

Aranzadi. 1997. Págs. 33 y ss. 94 FD quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección séptima de 18-04-2012, número de recurso 1408/2011. Ponente: José Díaz Delgado.

32

alternativa a la del órgano calificador, circulando dentro del aceptado

espacio de libre apreciación, y no estando sustentadas con un posible error manifiesto95.

De lo anterior, podemos sacar un extracto diciendo que la discrecionalidad técnica consiste –primordialmente- en la capacidad de la

Administración para adoptar determinadas medidas que pueden ser ambientales, funcionariales, económicas, sanitarias, urbanísticas, etc., en

función de criterios científicos o técnicos, en principio inequívocos en cuanto a la corrección de la solución a que se llega.

a) Sobre la naturaleza de la discrecionalidad técnica

La naturaleza jurídica de la discrecionalidad técnica tiene su origen en

la presunción de legalidad concedida por la Ley. Es un reconocimiento legal, válido y por tanto aplicable. Dicha facultad la encontramos frecuentemente

en las decisiones de las comisiones y Tribunales de oposiciones, que realizan juicios técnicos, sin valoración y donde no interviene lo volitivo sino

lo cognoscitivo, en este caso no hay lugar para hablar de discrecionalidad y en consecuencia el control de los jueces ha de ser pleno. Si junto a dicha

actividad completamente técnica existe una vertiente de valoración al Tribunal no sustituible por los jueces, habrá que concluir en la exención de

ese núcleo de la discrecionalidad técnica. No se excluye el control del acto

por ejemplo a través de las técnicas habituales de control de la discrecionalidad administrativa, como el de los hechos determinantes,

motivación del acto, conceptos jurídicos indeterminados o los principios generales del Derecho, sino el de ese núcleo técnico de la decisión

puramente96. Las posturas de los expertos están divididas, un sector defiende la plena

revisión por jueces y Tribunales de las decisiones técnicas, considerando que no existe un ámbito de la actuación exento de control y que la decisión

no se produce entre decisiones igualmente justas sino que ha de optarse por la mejor, defendiendo la plenitud del control, siempre que el Tribunal

disponga de los medios de juicio necesarios -normalmente a través de las correspondientes pruebas periciales-.El otro sector defiende la exención de

la fiscalización por los jueces y Tribunales del aspecto técnico de la decisión, ya sea partiendo de la existencia de un cierto margen de apreciación en la

discrecionalidad técnica o bien atendiendo al contenido eminentemente

técnico o científico de las decisiones97. La valoración de las pruebas de acceso tiene la calificación de técnica

no revisable jurisdiccionalmente en cuanto a juicios emitidos por la Administración sobre apreciación de méritos aportados por los postulantes

–en el caso de las oposiciones-. En este sentido, los Tribunales pueden 95 FD segundo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección séptima de 25-04-2012, número recurso 3530/2010. Ponente: Vicente Conde Martín de Hijas. 96 El autor, Presidente de la Sala Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, cita a Pilar Tesso

en su reflexión. Córdoba Castroverde, Diego. Algunos problemas procesales de la prueba pericial en el contencioso-administrativo. Revista de Jurisprudencia El Derecho editores [en línea]: N°4. 1 de noviembre 2006. [Fecha de consulta 2 de marzo 2013]. Disponible en www.elDerecho.com EDB 2006/112574

97 Córdoba Castroverde, El control de la discrecionalidad… op. cit.


33

controlar la coexistencia de los límites generales impuestos a la actividad

discrecional de índole no técnica que se refieran a la competencia del órgano, al procedimiento, a los hechos determinantes, adecuación al fin

perseguido y a los principios generales del Derecho98. Desdentado Daroca destaca la existencia de tres tipos de actividades

administrativas en la que los criterios técnicos tienen trascendencia: a) los supuestos de «discrecionalidad técnico administrativa» en los que la norma

concede a la Administración la potestad de escoger el modo de actuar de manera que ésta, acudiendo a criterios técnicos, se encuentra con varias

alternativas que son igualmente eficaces para la consecución del fin público en cuestión; b) los supuestos en los que las elecciones del órgano

administrativo se llevan a cabo sobre el fundamento de hipótesis científicas que no han sido objeto de confirmación, bien por estar la ciencia en un

estadio poco evolucionado, bien por tratarse de actividades de prognosis, en cuyo caso, la decisión habrá de hacerse también, conforme a lo que el

ente administrador considere más apropiado al interés público, y c) los

supuestos de aplicación de definiciones jurídicas para cuya integración el órgano ha de acudir a conocimientos técnicos, de manera que cuando la

operación se presenta compleja, aflora una cierta discrecionalidad denominada «discrecionalidad instrumental jurídico técnica»99.

En los dos primeros, el control judicial es negativo porque la Administración actúa según lo que considere más beneficioso para el

interés público, en el tercero la decisión corresponde al órgano jurisdiccional que pueden suprimir o reemplazar la actividad administrativa

porque en este caso no le corresponde elegir lo más conveniente al interés social: éste ha sido valorado y establecido por la norma y consiste en que

se produzca la consecuencia jurídica prevista cuando concurra el supuesto legalmente establecido100.

II. LA NECESIDAD DEL CONTROL JUDICIAL EN EL

PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO A LA DISCRECIONALIDAD TÉCNICA

La discrecionalidad de la Administración ha sido y será uno de los

grandes problemas del Derecho Administrativo, no porque este campo esté en un vacío, sino porque la actuación de las entidades dotadas con esta

facultad, no están preparadas para desenvolverse con criterios legales, más bien tienden a la manipulación y ostentación.

Ya por antonomasia, debe haber un sometimiento de la Administración a la ley y al Derecho. Como lo indica Mariano Bacigalupo: «El control

jurisdiccional es un control en Derecho»101, es un correlato imprescindible de vinculación en el que debe operar siempre.


sección séptima de 19-07-2010, número de recurso 950/2008. Ponente: Nicolás Antonio Maurandi Guillén. 99 Desdentado Daroca, Discrecionalidad administrativa… Op. cit. Pág. 227 y ss. 100 Camba Constenla, Carmen. Una vez más en torno al control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica

y su vis expansiva hacia el terreno de los elementos reglados. Dereito, revista jurídica de la Universidad de Santiago de Compostela 7 (1): 293-317, 1998. ISSN 1132-9947

101 Bacigalupo, La actividad de las administraciones… Op. cit. Pág. 14.

34

Esto tiene por objeto comprobar que la actividad administrativa

impugnada se ajusta a la ley y al Derecho o lo que es lo mismo que no se contraviene de forma alguna el ordenamiento jurídico. Si no se regulan

extenuadamente todos los aspectos de una determinada actuación administrativa, concediendo a la Administración un margen de apreciación

o de decisión, el control jurisdiccional no se extiende al acierto de la misma, más allá de su estricta conformidad con la ley y el Derecho.

La jurisprudencia -desde el mismo momento del reconocimiento de la discrecionalidad técnica-, ya se preocupó en señalar unos límites para la

misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos

determinantes y los principios generales del Derecho. Los órganos administrativos disfrutan de un cierto margen de

discrecionalidad, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan

controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos

a tal actividad no técnica que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al

juego de los principios antes descritos. En la Sentencia del Tribunal Supremo del 19-07-2010 –que luego

comentaremos-, se imponen algunos de esos límites que sirven como control judicial a la potestad del Juez o Tribunal. Esta misma resolución se

ocupa de pormenorizar más sobre esas técnicas de control destinadas a fortalecer los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios

generales del Derecho102. La moderna jurisprudencia, en aras de mejorar el control jurisdiccional

y definir los espacios donde este control puede funcionar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la

distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el «núcleo material de la decisión» y sus «aledaños».

Aunque el caso del que trata la comentada resolución está relacionado

con las pruebas selectivas de acceso, muchas cuestiones doctrinales son de aplicación al proceso contencioso-administrativo en general. Veamos los

aspectos que hemos extraídos. El control jurisdiccional se ha ido perfeccionando con la evolución

jurisprudencial, la incorporación de leyes y por las mismas partes en el procedimiento en cuanto alegan e incorporan normativa novedosa.

Pero dicho control puede encontrar en algunos casos límites determinados tal como las cuestiones que deben resolverse por un juicio

fundado en elementos de carácter técnicos que sólo pueden ser realizados por un órgano no especializado de la Administración y que escapan por su

propia naturaleza del control jurídico, siendo el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales y que deberá hacerlo en la medida en que el


sección séptima de 19-07-2010, número de recurso 950/2008. Ponente: Nicolás Antonio Maurandi Guillén.

35

juicio afecte al marco legal en que se encuadra o bien sobre las cuestiones

de legalidad103. Con ello se han definido espacios y parámetros donde ese control

puede operar con tranquilidad. Estos límites han sido aclarados por la jurisprudencia distinguiendo –dentro de la actuación de la valoración

técnica- el «núcleo material de la decisión» y sus «aledaños». El «núcleo material de la decisión» estaría representado por el estricto

dictamen o juicio de valor técnico, y «los aledaños», comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese

estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas tareas preparatorias o instrumentales estarían encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los

criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar a cada uno de dichos criterios, uno de los elementos materiales que constituyan el objeto

de la valoración; son los pasos que resultan necesarios para llegar a la

estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico. Esas pautas jurídicas estarían representadas por el Derecho a la igualdad

de condiciones que asiste a todos, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad, y por el

obligado cumplimiento del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad104.

A todo lo anterior, agrega la misma sentencia que debe haber una necesidad de motivar el juicio técnico. Uno de los aledaños de ese juicio

técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional (art. 9.3 CE), de la interdicción, de la arbitrariedad y de los

poderes públicos y, ese cumplimiento conlleva la necesidad de argumentar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto

de impugnación. El contenido de esa motivación debe cumplir con ciertas exigencias:

expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar

el juicio técnico, consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico y expresar por qué la aplicación de

esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás105.

Sobre la motivación de los actos discrecionales de la Administración, más adelante haremos una pormenorización.

El control de los actos administrativos se enfoca en evaluar y corregir el desempeño de sus actividades para asegurar que el procedimiento se

esté desarrollando con todas las garantías y principios constitucionales. En esta parte nos centraremos en que esa observación vaya destinada al Juez

de lo contencioso-administrativo, pues ha dejado de ser competencia de la

103 FJ 6, Sentencia del Tribunal Constitucional, sala segunda de 29-11-2004, número de sentencia

219/2004. Ponente: Ramón Rodríguez Arribas. 104 FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección séptima de 19-07-2010, número de recurso 950/2008. Ponente: Nicolás Antonio Maurandi Guillén. 105 FD cuarto 5), Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,


36

Administración al denegarle al actor la valoración de una o varias pruebas,

que muchas veces en primera instancia también pueden verse rechazadas por aquello de la «discrecionalidad técnica».

De aquí puede desprenderse la gran importancia que tiene el control judicial y en la Administración, pues es solo a través de esta función que el

ciudadano puede precisar si lo realizado se ajusta a lo legalmente previsto y en caso de existir irregularidades, identificar y corregir dichos errores.

La doctrina administrativista infiere que, si en todo acto discrecional hay elementos reglados, el control de estos permite un primer control

externo de la regularidad de la potestad discrecional. Este control no plantea duda alguna, pues, si la discrecionalidad es una potestad atribuida

por el ordenamiento jurídico a la Administración, sólo puede ser creada legítimamente cuando respeta esos elementos reglados que condicionan su

atribución106. Es conveniente recordar que no sólo debe existir un control a

posteriori, sino que por lo menos en parte, también haya una labor de

previsión. Esas medidas preventivas se van asentando cada vez más en la

jurisprudencia, en la correcta utilización de los preceptos y en el ataque a los actos administrativos y a las resoluciones judiciales no ajustadas al

Derecho. El control judicial puede configurase como una de las últimas

funciones del proceso administrativo, interponiendo los correspondientes recursos para que el Tribunal Supremo tome en cuenta las últimas armas

de la parte que se encuentra en desventaja. Aquí la prueba pericial recobra la mayor relevancia jurídica, casi como la misma ley, porque a través de

ella el Tribunal podrá considerar si sus pretensiones son válidas o no. Para Faustino Cordón Moreno, la correcta propuesta del control judicial

de las potestades discrecionales de la Administración debe enmarcarse en las siguientes líneas:

a) Constituye un principio básico del ordenamiento, el

sometimiento pleno de la Administración a la ley y al Derecho (arts. 103 y 106 CE) y, en consecuencia, al control de los

Tribunales, que se encomienda a una rama especializada de la jurisdicción (los juzgados y Tribunales contencioso-

administrativos) a través de un proceso especializado (el proceso contencioso-administrativo). La LJCA ha diversificado el campo

de la actividad sometida a control, que no sólo se extiende a los actos administrativos «stricto sensu» sino que contiene también

la inactividad material y las vías de hecho y excluye toda referencia a los actos políticos como actos inmunes al control; el

pretendido carácter político de los actos de Gobierno, no es un presupuesto de admisibilidad, sino que forma parte de la

cuestión de fondo, a decidir en la sentencia definitiva.

106 García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo I. Navarra,

ed. Civitas, 2011, pág. 448.

37

b) Como segunda línea, la actuación administrativa discrecional –

en sentido estricto- no es susceptible de control judicial porque el ordenamiento jurídico asigna a la Administración un poder de

decisión propio y exclusivo que responde a criterios extrajurídicos: la Administración puede actuar o no y, si decide

hacerlo, puede elegir libremente cualquiera de las opciones posibles, puesto que todas ellas son igualmente legítimas. En las

actuaciones discrecionales, la ley no regula las condiciones de ejercicio de la potestad, remitiendo las mismas al albedrío de la

propia Administración conforme a criterios de oportunidad. c) El ansiado carácter discrecional de un acto de la Administración

no constituye presupuesto de admisibilidad de la demanda o el recurso contencioso-administrativo (no se puede rechazar el

recurso por estar orientado contra un acto previamente descrito como discrecional), sino que forma parte de la cuestión de fondo,

a resolver en la sentencia definitiva: será admisible (suponiendo

que no concurra ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en la Ley) y, al examinar la cuestión de fondo, se

dictaminará si la actuación es discrecional o no. d) Más allá del control judicial de la discrecionalidad, hay que

evaluar el control de los elementos reglados de la actividad discrecional de la Administración que se realiza al enjuiciar la

cuestión de fondo esbozada con el recurso contencioso-administrativo. La extensión del acto reglado y la intensidad del

control judicial alcanzan a dos elementos: 1) la actuación discrecional, debe realizarse conforme a la Ley, 2) el carácter

expansivo del entorno jurídico, en especial de los principios generales del Derecho, hace que sea casi imposible fijar a priori

los límites del control judicial, por lo que resulta oportuno suplicar al autocontrol de los Tribunales107.

Desde hace algunos años, la doctrina jurisprudencial viene acordando

algunas técnicas de control a la discrecionalidad, no son parámetros taxativos ni normativos, pero cada vez se están sentando las bases para

delimitar el control a la potestad discrecional. A continuación algunas de estas cuestiones:

1. Delimitar el propio concepto de discrecionalidad excluyendo de él todos aquellos que, por suponer la aplicación de la Administración de

conceptos jurídicos indeterminados, no formen parte de ella, sino de su actuación reglada.

2. Delimitar el carácter discrecional de la actuación administrativa. Los actos reglados son objeto de control, que son, no sólo la competencia

del órgano y el procedimiento a través del cual se ejerce la potestad discrecional, sino también su propia existencia, su extensión

concreta, las formas para su ejercicio, el fondo y el fin para los que se conceden.

107 Cordón Moreno, Francisco. El control judicial del uso por la Administración de sus facultades

discrecionales. [En línea], 141-169. [Fecha de consulta: 24 de marzo 2013]. Disponible en http://goo.gl/nECy3

http://goo.gl/nECy3

38

3. La decisión que surja del ejercicio de una potestad discrecional,

deberá ser motivada como garantía de que no es arbitraria (art. 54.1.f LRJ-PAC). La Administración deberá expresar una explicación

razonable jurídicamente y de su actuación discrecional, la que deberá estar sometida al principio de interdicción de la arbitrariedad de los

poderes públicos (art. 9.3 CE).

El art. 103.1 CE ha sido considerado por la doctrina administrativa como el mayor estandarte jurídico básico de la Administración pública,

imponiendo que el sometimiento sea pleno, completo y sin condiciones108. En la exposición de motivos de la LJCA, apartado II «Ámbito y extensión

de la Jurisdicción Contencioso-administrativa» se señala que: la presente ley pretende adecuar el régimen legal de la jurisdicción contenciosa a la

letra y al espíritu de la Constitución, por lo que sería un contrasentido establecer esferas de actuación inmunes al Derecho, lo cual es calificado

por el legislador de inadmisible en un Estado de Derecho.

La Ley parte del principio de subordinación plena de los poderes públicos al ordenamiento jurídico, verdadera cláusula sublime del Estado

de Derecho. Dicho fundamento es incompatible con el reconocimiento de cualquier clase de actos de autoridades (políticos, de Gobierno o de

dirección política) excluido per se del control jurisdiccional. Sería una contradicción que una Ley que pretende acomodar el régimen legal de la

Jurisdicción contencioso-administrativa a la letra y al espíritu de la Constitución, y llevase a cabo la inmersión de toda una esfera de actuación

gubernamental inmune al Derecho. Los intentos destinados a mantenerlo, ya sea delimitando genéricamente un ámbito en la actuación del poder

ejecutivo regido sólo por el Derecho Constitucional, y exento del control de la Jurisdicción contencioso-administrativa, ya sea estableciendo un

catálogo de supuestos excluidos del control judicial, resultan inadmisibles en un Estado de Derecho109.

El contenido del art. 2.a LJCA nos lleva a establecer una afirmación

sobre un hecho, la necesidad de fundamentar la revisión de la doctrina de la discrecionalidad y control judicial sobre ésta, y es que cuando el

legislador -en la exposición de motivos- habla de discrecionalidad de la resolución, al redactar el artículo 2 habla de «elementos reglados» del acto,

se está refiriendo a actos de naturaleza política y tienen que ver con las relaciones del Gobierno, con el Derecho constitucional o con el Derecho

internacional. Ese reconocimiento de «actos de naturaleza política», que entendemos

que los legisladores no están pensando en los «actos políticos o de gobierno», manifiestan que se parte del reconocimiento del acto político.

Es incuestionable la existencia del acto político, puesto que hay actos administrativos y actos que no lo son (actos de naturaleza política), y

añaden finalmente, que cuando se trate de actos administrativos ni siquiera

108 Fernández-Espinar, Luis Carlos. El control judicial de la discrecionalidad administrativa. La necesaria

revisión de la construcción dogmática del mito de la discrecionalidad y su control [En línea]: 227. [Fecha de consulta: 22 de marzo de 2013]. Disponible en http://goo.gl/QnjMk

109 Fernández-Espinar, El control judicial de la discrecionalidad… op. cit. Pág. 231.

http://goo.gl/QnjMk

39

hay que decirlo porque cuando se trate de actos administrativos, están

incluidos todos, el conjunto del acto110. El fundamento legítimo de la discrecionalidad técnica, se encuentra en

el control judicial y los límites que éste ejerce sobre esta facultad. Haciendo una vaga referencia, el art. 71.2 LJCA que es muy utilizado en los escritos

de contestaciones de la Administración con el objetivo de evitar que los Tribunales se extiendan más que el mero fallo de anulación de los actos

discrecionales. El Tribunal Supremo también se ha encargado de interpretar el precepto en relación con la CE, instaurando una completa jurisdicción de

los Tribunales para concretar el contenido del acto administrativo discrecional cuando existan suficientes pruebas para ello.

La doctrina ha calificado de tesis extrema la posición de que cualquier decisión discrecional es susceptible de control judicial, perteneciendo a los

jueces y Tribunales la valoración y anulación de dicha decisión y sustituyéndola en el fallo por otra cuando considere que es la única ajustada

a Derecho111.

Esta posición doctrinal –de acuerdo con el citado autor- defiende la disminución de los límites al control judicial (límites jurídicos generales

tales como la realidad de los hechos que justifican su ejercicio, el interés público, los principios generales del Derecho de igualdad, proporcionalidad,

seguridad jurídica y los específicos establecidos en las normas aplicables) y su naturaleza consiste en que los Gobiernos y administraciones públicas

-dentro de los márgenes legales- pueden llevar a cabo decisiones distintas para satisfacer el bien común, en atención no a criterios jurídicos sino a los

denominados «criterios económicos, técnicos, de mera conveniencia social o propiamente políticos».

Dos premisas caracterizan este sistema doctrinal: 1) los presuntos vacíos naturales de la ley y que únicamente el poder ejecutivo ante dichas

lagunas tendría legitimidad, capacidad profesional y funcional para tomar decisiones y 2) las limitaciones de la ley. Lo que interesa aquí es el alcance

y extensión del control de los Tribunales y esta postura no justifica ni aclara

por qué los Tribunales no pueden controlar los aspectos que denomina «económicos, técnicos, de mera conveniencia social o propiamente

políticos». ¿Pero hasta dónde puede llegar el Juez en la sustitución del contenido

del acto administrativo? Es en este punto donde tal doctrina entra en juego: para que los Tribunales puedan no sólo anular el acto administrativo sino

establecer el reconocimiento de una situación jurídica adoptando todas las medidas que sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma

(en concordancia con el art. 71.1 LJCA), se hace imprescindible un presupuesto previo, y es que el individuo posea un Derecho subjetivo o un

interés legítimo del que pueda dimanarse un beneficio o un perjuicio de

110 Sainz Moreno, Fernando. Actos parlamentarios y jurisdicción contencioso-administrativa. Revista de

Administración Pública (115): 233-256, 1998. ISSN 0034-7639 111 Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo, parte general. 7ª edición, Madrid, ed. Tecnos, 2011,

pág. 88.

40

índole «económico, profesional, intelectual o moral, o de cualquier otro

tipo» en referencia con la aceptación o rechazo de sus pretensiones112. Aunque el art. 106.1 CE otorga a los Tribunales la plena competencia

(sin exclusión) para controlar la potestad reglamentaria y la legalidad de la conducta administrativa y el sometimiento de ésta a los fines que la

justifican. La vieja doctrina jurisprudencial consideraba que los juicios técnicos

de los órganos de selección en las pruebas de ingreso de la Administración no eran susceptibles de control judicial, que correspondía a esos mismos

órganos velar la legalidad de sus actuaciones. Esto está siendo superado paulatinamente: « (…) el uso de la discrecionalidad técnica debe ser objeto

de control jurisdiccional desde el exterior del núcleo reservado, en función de criterios de carácter jurídico, como son fundamentalmente la

interdicción de la arbitrariedad y el principio de igualdad de acceso a los cargos públicos (arts. 9.3 y 23.2 C.E.), sobre la base de datos fácticos o

jurídicos diferentes en todo caso de la pura valoración de los méritos en su

dimensión técnica»113. La tradicional doctrina relativa a la dificultad (la no posible sustitución,

injerencia o activismo judicial) de controlar por parte de los Tribunales las decisiones técnicas de la Administración (discrecionalidad técnica), ha

cambiado drásticamente en la actualidad (luego haremos cita de esta sentencia). Esa dificultad o imposibilidad de control, se utilizaba como

argumento por parte de la defensa letrada de la Administración, así como en la resolución de los propios recursos administrativos de alzada y

reposición. Dichosamente esa actuación ha sido superada por el mismo Tribunal supremo.

El Tribunal supremo establece que la sustitución en la resolución administrativa por parte de los Tribunales, no puede llevarse a cabo

mediante la emisión de una decisión de tipo técnico por los propios criterios o conocimientos del Tribunal, pero que a través de las pruebas realizadas

en el proceso, los Tribunales pueden llegar a una conclusión que contrasta

con la que se ampara en la presunción de legalidad. Frente al argumento de que los Tribunales no pueden incursionar en la

competencia propia de las actuaciones y decisiones de la Administración y en los aspectos discrecionales de tales decisiones donde existiría libertad

para elegir entre las distintas opciones, el Tribunal supremo recuerda a la Administración que esa libertad, como ocurre con la de los jueces a la hora

de dictar sentencias, no es incompatible con un control posterior de dichos actos o resoluciones, y para que no quepan dudas sobre la posición del

poder judicial y de la Administración en el estado de Derecho, finalmente, se impone la decisión del Poder Judicial que está en la cima de la jerarquía.

112 Chinchilla Marín, Carmen. La desviación de poder (prólogo de Jesús Leguina Villa). 2 ª ed., Madrid, ed.

Civitas, 1999, pág. 230. En este mismo apartado Chinchilla nos dice que «todo acto administrativo está sujeto al control de los Tribunales, y no existe, por tanto, ninguna esfera de la actividad administrativa que, por su naturaleza, sea infiscalizable».

113 FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera, sección séptima de 09-01-2013, número de recurso 6299/2010. Ponente: Vicente Conde Martín de Hijas.

41

Esto nos indica una evolución positiva de la jurisprudencia, aplicando

plenamente los artículos 103.1 y 24.1 del texto constitucional en la jurisdicción contencioso-administrativa.

En un caso de anulación de resolución del Tribunal Contencioso-Administrativo, el recurrente pide ante el Supremo se anule la sentencia,

adjuntando a su vez una prueba pericial que consiste en un reconocimiento médico por el Tribunal Médico actuante (motivo por el que le denegaron el

acceso), al examinar la prueba, el Tribunal apreció que dicho fundamento carece de razón, pues el reclamante no padece patología alguna y por ello

debe reconocérsele su Derecho a que se declare que ha superado dicho examen clínico.

Se reconoce la prueba pericial en la sentencia recurrida por el Tribunal contencioso-administrativo que demuestra que el recurrente es apto; pero

sostiene que existe divergencia con el dictamen del médico de la Administración y que no puede sustituirlo porque está dotada del principio

de discrecionalidad técnica.

El Tribunal Supremo entiende que esa doctrina ha sido superada por la reciente jurisprudencia y fundamenta en la sentencia que resuelve el

recurso diciendo lo siguiente: que el Juez no puede imponer sus conocimientos sobre los de la Administración en una cuestión técnica al

carecer de los elementos de conocimientos necesarios, pero sí que puede y debe, admitir toda clase de pruebas, y en concreto la pericial, que puedan

demostrar los aciertos o los errores de la Administración, que puede oponerse –razonablemente- a las pruebas realizadas en el proceso y

proponer contradictorias. El resto lo copio textualmente porque resulta de gran importancia.

« (…) Corresponde al Juez, con arreglo a las reglas de la sana crítica, efectuar

una valoración razonada. Extender la doctrina de la discrecionalidad técnica, como

obstáculo insalvable para el control sin excepción de los actos administrativos que

establece el artículo 106.1 de la Constitución, impediría de hecho pronunciarse sobre

la mayor parte de las cuestiones sometidas al control contencioso-administrativo u

otros órdenes jurisdiccionales donde se fiscalizara un acto administrativo. En este

sentido no podría alterarse lo dicho por los Tribunales médicos en materia de

seguridad social, los Jurados de Expropiación Forzosa, los Tribunales Médicos de todo

orden, las decisiones en materia de ruina, medio ambiente, etc. Lo que no puede

hacer el órgano judicial es la sustitución de una decisión de este tipo de actividad

técnica por sus propios criterios o conocimientos, pero no puede descartarse que a

través de las pruebas realizadas en el proceso se llegue a una conclusión contraria a

la que viene adornada con la presunción de legalidad.

Por otra parte esa discrecionalidad técnica significa la absoluta libertad del

criterio a emitir por el órgano administrativo correspondiente, pero esa libertad,

como ocurre con la de los jueces a la hora de dictar sentencias, no es incompatible

con un control posterior de dichos actos o resoluciones, imponiéndose finalmente la

decisión de quien está en la cúspide de la respectiva jerarquía funcionarial o

judicial»114.


sección octava de 14-06-2010, número de recurso 5649/2007.Ponente: José Díaz Delgado.

42

La prueba pericial en este caso no sólo resolvió la cuestión planteada

y el recurso mismo, sino que sentó precedente, otorgándole a la parte con desventaja una verdadera arma procesal. Era una necesidad que el Tribunal

se pronunciara de tal manera, creando una barrera a ese poder de la Administración que muchas veces resulta exorbitante respecto al escaso

resultado airoso del administrado. Un caso similar se dio con una aspirante a la función pública, se

presentó a las pruebas selectivas por el sistema general de acceso libre al Cuerpo Superior Facultativo de Veterinaria de la Administración de la Junta

de Andalucía, al obtener la calificación por la que le denegaron el acceso, pretende impugnarla no teniendo ningún éxito su pretensión por la

desestimación del recurso contencioso-administrativo con base en la presunción de regularidad de la actuación administrativa y en la doctrina

jurisprudencial de la discrecionalidad técnica. El primer motivo que alegó la actora fue el quebrantamiento de las normas que rigen los actos y garantías

procesales, en concreto, de las disposiciones que tratan sobre la prueba del

art. 88.1.c LJCA, al denegarse la pericial (que consistía en una nueva calificación de acuerdo a las bases del concurso) a pesar de no ser

impertinente o inútil, que demostraba que el Tribunal calificador había incurrido en arbitrariedad al valorar uno de los ejercicios de la oposición y

por tanto, se le causó indefensión. El Tribunal contencioso-administrativo alegó que «no es posible

sustituir el criterio técnico de un órgano de calificación por otro ajeno al procedimiento selectivo, sin perjuicio de la facultad de revisión judicial

sobre el ejercicio que aquél haya realizado en uso de su discrecionalidad técnica».

La denegación de la prueba pericial no pudo confirmarse por la primera instancia sobre esa base de la discrecionalidad técnica y la imposibilidad de

sustitución del juicio técnico del órgano calificador por otro dictamen ajeno al proceso selectivo. El Tribunal supremo estimó que la prueba pericial es

el único medio del que dispone el interesado para demostrar que el acto

administrativo de un proceso selectivo es contrario a Derecho. Sobre la discrecionalidad técnica el Tribunal dijo que «no es un punto

de partida que exima del control jurisdiccional, sino un punto de llegada tras dicho control»115.

Al denegarse la prueba pericial en primera instancia, se estaba provocando indefensión, había una limitación del Derecho de defensa y con

ello no se estaban cumpliendo las garantías del art. 24.2 CE. En estos dos casos los fallos fueron estimatorios gracias a la valoración que se dio a la

prueba pericial. La última sentencia mencionada nos da una de cal y otra de arena, en

ella el Supremo considera que los órganos jurisdiccionales no pueden entrar a conocer del acierto o desacierto de la apreciación del ente administrador

al constituir materia reservada a la discrecionalidad técnica, por lo que la valoración dada a los aspirantes en las oposiciones, debe predominar sobre

115 FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,


43

cualquier otra, debido a la presumible imparcialidad de sus componentes,

la especialización de sus conocimientos y la intervención directa en las pruebas realizadas, sin que en principio, los Tribunales de Justicia puedan

convertirse ni por sus propios conocimientos ni por los que les pueda aportar una prueba pericial especializada en segundos Tribunales

calificadores que revisen todos los procesos de selección que se celebren, sustituyendo por sus propios criterios de calificación los que en virtud de

esa discrecionalidad técnica corresponden al órgano que ha de juzgar las pruebas selectivas116.

De lo anterior, también encontramos Tribunales que justifican esa potestad de la Administración diciendo que la discrecionalidad no surge

como potestad para favorecer a una sola parte, no se mueve en términos de conveniencia, sino que atendiendo a una motivación existente y

expresada acude a una solución que encaja dentro de la Ley que le sirve de marco. La arbitrariedad no es una etiqueta que atribuye un particular

en atención a sus intereses, sino que constando motivación para la opción

ejercitada por la Administración y que la misma es subsumible dentro del precepto legal de base, ya no cabe hablar de arbitrariedad sino de

discrecionalidad de la Administración para ejercer su potestad que le atribuye la Ley117.

La discrecionalidad técnica como toda potestad administrativa no sólo debe estar observada por el Derecho, debe estar en plena armonía con la

Constitución, no puede convertirse en arbitrariedad o irrazonabilidad, transfigurando la eficacia y servicio, al bien común que debe regir la

actuación de la Administración, pero al gozar dichas decisiones de la presunción de acierto, en lo que se refiere al estricto juicio técnico que

desarrollan, esa desviación es preciso acreditarla, pues sólo una grave vulneración procedimental afectada de nulidad de pleno Derecho, o un

ejercicio arbitrario o vulnerador del principio de igualdad, o desviado, permiten anular una decisión que se pretende impugnar118.

El control judicial también puede llegar al «núcleo material de la

decisión técnica», lo que supone una anulación de los actos que se mezclan con ella cuando ese juicio técnico en función de los hechos constatados, no

es razonable119. El control a la actividad administrativa se hace a través de los

elementos probatorios del proceso, y en especial de las pruebas documentales y pericial que obren en el expediente y que lleven a la

convicción del Juez de que, pese a la presunción de legalidad que acompaña las decisiones de los Tribunales en los órganos administrativos

(calificadores, médicos, expropiación, etc.), aparece evidente el error, y en consecuencia la vulneración de los principios de mérito y capacidad


sección séptima de 09-01-2013, número de recurso 6299/2010. Ponente: Vicente Conde Martín de Hijas. 117 FD quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección cuarta de 24-02-2012, número de recurso 4808/2009. Ponente: Enrique Lecumberri Martí. 118 FD primero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección séptima de 13-02-2012, número de recurso 3330/2011. Ponente: José Díaz Delgado. 119 FD terceo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección séptima de 18-03-2011, número de recurso 5928/2009. Ponente: Vicente Conde Martín de Hijas.

44

previstos en el artículo 23 de la norma constitucional, y en el resto de la

legislación pertinente. Vencida la presunción de legalidad, a través de las pruebas correspondientes, valoradas por el órgano judicial conforme a las

reglas de la sana crítica, el control es exclusivamente jurídico120. En los casos de concesión de servicios, la misma ley establece dos

aspectos muy importantes para facilitar el control judicial de la discrecionalidad técnica, cuya apreciación corresponde a la Administración,

bien a través de los criterios para adjudicación de concursos, que deben ser objetivos y establecerse en los pliegos de cláusulas administrativas

particulares, bien a través de la motivación de la resolución, que debe hacer referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figuran en el

pliego121. Llegar hasta el Tribunal Supremo interponiendo recurso de casación,

no es tarea fácil para el recurrente, ya de por sí complicado por los requisitos de los art. 86 y ss. LJCA. En esta instancia, los temas probatorios

que pueden ser tratados, directa o indirectamente relacionados con la

prueba y que son susceptibles de ser abordados o revisados, son los siguientes (enumeración taxativa):

1) La vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba.

2) La indebida denegación, bien del recibimiento del pleito a prueba, bien de

alguno o algunos de los medios de prueba propuestos.

3) La infracción de las normas relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba

de presunciones.

4) La infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba

se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados

inverosímiles.

5) la infracción cometida cuando, al socaire de la valoración de la prueba, se

realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico.

6) Los errores de este tipo cometidos en los dictámenes periciales, documentos

o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en

infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta.

7) La integración en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia

de aquellos otros que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente

justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria

para apreciar la infracción alegada122.

La sentencia del TS 09-01-2013 que nos sirve bastante de referencia

para este trabajo y que hemos citado en varias ocasiones, contiene un sinnúmero de cuestiones que resuelven varias interrogantes que hasta

ahora nos surgían. Respecto a la prueba pericial se manifiesta atribuyéndole el carácter desvirtuador del acierto de la decisión técnica

adoptada por la Administración quedando a juicio de la sana crítica del Juez su valoración. En este punto la prueba pericial debe introducir hechos de

120 FD segundo y tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala

tercera, sección séptima de 18-02-2013, número de recurso 5655/2011. Ponente: José Díaz Delgado. 121 FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección séptima de 16-02-2012, número de recurso 2515/2008. Ponente: Juan José González Rivas. 122 FD tercero, Sentencia Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera, sección

segunda de 26-01-2012, número de recurso 5631/2008. Ponente: José Antonio Montero Fernández.

45

novedad y ceñirse a las cuestiones objetivas, errores materiales o

aritméticos123. A modo de conclusiones –y examinando la sentencia estudiada-,

podemos decir: para que la prueba pericial pueda ser admitida en el procedimiento contencioso-administrativo, deben concurrir siempre ciertos

requisitos: 1. Que se refiera a hechos novedosos.

2. Debe atenerse a cuestiones objetivas, errores materiales o aritméticos.

3. Debe versar sobre extremos de carácter fáctico, adecuadamente delimitados.

4. Que el recurrente acredite desviación de poder, carencia de cualquier, justificación, arbitrariedad o error patente.

Algunos jueces van más lejos en pedir a la parte interesada que

demuestre que la Administración ha incurrido en error, y solicitan que en

revisión se acredite la existencia de dolo, coacción e infracción de las normas reglamentarias que regulan la actuación124.

Los términos «dolo y coacción», que aparecen en pocas resoluciones que recogen la discrecionalidad técnica, aunque parecen indicar el mismo

significado que arbitrariedad de la actividad discrecional, pueden extenderse normativamente en el proceso y por ende, resultar más

complicados para el perjudicado. En esta situación podría alegarse la dificultad probatoria o bien la llamada «prueba diabólica».

III. INTRUMENTOS DE CONTROL A LA DISCRECIONALIDAD

ADMINISTRATIVA

a) Motivación de los actos discrecionales

Las decisiones como actos de la Administración deben estar

debidamente motivadas de acuerdo al art. 54 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC). Sólo así pueden gozar de una presunción de validez y legitimidad. En el caso de los órganos de

selección, cuyos actos dictados en virtud de discrecionalidad técnica en el desarrollo de su cometido de valoración, estarán referidos al cumplimiento

de las normas reglamentarias y de las bases de la convocatoria125.

«1. Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de

Derecho:

Los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que

deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa.»

123 FD tercero, STS 09-01-2013… op. cit. 124 FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección séptima de 07-07-2011, número de recurso 4270/2009. Ponente: José Díaz Delgado. 125 FD segundo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección séptima de 27-06-2012, número de recurso 5778/2011. Ponente: Vicente Conde Martín de Hijas.

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La falta de justificación de las decisiones administrativas tiene como

consecuencia la arbitrariedad. Las actuaciones discrecionales requieren de motivación y que estén sometidas al control jurisdiccional, una de cuyas

líneas o frentes de fiscalización es, justamente, la relativa a la existencia y razonabilidad de esa motivación126.

La existencia de justificación de las decisiones por parte de la Administración, supone una garantía de primera necesidad para los

ciudadanos en un Estado de Derecho, donde la propia Constitución, en su

artículo 9.3, garantiza la «interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos». Este principio, confluye íntimamente con otros consagrados en

el art. 9.3 CE como son el principio de legalidad, jerarquía normativa y responsabilidad de los poderes públicos. En este sentido el art. 24 CE

impone a los órganos no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino también que ésta tenga un

contenido jurídico y, al propio tiempo, no resulte arbitraria. El fundamento de la exigencia de motivación se encuentra, de un lado,

en la necesidad de exteriorizar las reflexiones que han conducido a la decisión como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad, que

paralelamente potencia el valor de la seguridad jurídica, de manera que sea posible lograr el convencimiento del interesado en el proceso respecto

de la corrección y justicia de esa actividad discrecional; y de otro, en garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales

mediante la correspondiente demanda o recursos que procedan.

La motivación constituye el núcleo del acto, igual extrapolación que se exige a la sentencia. No sólo es una exigencia legal, sino constitucional.

Según la jurisprudencia, la motivación tiene por objeto de dar a conocer al administrado las razones de la decisión adoptada, lo que no sólo

asegura la solemnidad en la formulación de la voluntad de la Administración, sino que permite al interesado impugnar el acto de que se

trate con posibilidad de criticar las bases en que se funda y, en último término, facilita el control que el artículo 106.1 CE encomienda a los

Tribunales de Justicia127. De acuerdo a la doctrina jurisprudencial, la motivación del acto

administrativo ha de ser sucinta en correspondencia con el art. 54 LRJPAC y no consiste en otra cosa que en la expresión de las razones que

determinan la decisión que en él se adopta, de forma que el interesado pueda conocerlas y tratar de rebatirlas si no está de acuerdo con ellas128.

Debe contener unos fundamentos que expresen suficientemente el proceso

lógico y jurídico de la decisión administrativa y obedezcan a la necesidad de que llegue a conocimiento del administrado para la correcta defensa de

sus Derechos, por ser esta vía la única manera de poder detectar la motivación de la decisión administrativa y atacar a la que entiende supone

126 FD tercero 7), Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección séptima de 22 de febrero 2013, número de recurso 536/2011. Ponente: Jorge Rodríguez-Zapata Pérez. 127 FD segundo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección séptima de 18-02-2013, número de recurso 5655/2011. Ponente: José Díaz Delgado. 128 FD primero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección tercera de 08-11-2012, número de recurso 4527/2009. Ponente: María Isabel Perelló Domenech.

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un motivo de arbitrariedad de los poderes públicos proscrita en la

Constitución, como garantía inherente al Derecho de defensa que ésta eleva a la categoría de fundamental129.

La motivación del acto administrativo se encuentra dirigida por el «principio de legalidad». Como regla general, el Tribunal Constitucional ha

planteado que el deber de motivación es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo denominado «legalidad ordinaria»130.

De esta manera el acto administrativo no sólo constituye una garantía constitucional, sino una exigencia legal, una obligación en pro del buen

funcionamiento de los órganos decisores ya que no sólo basta con una simple motivación, sino que sea precisa, congruente y lleve consigo el

deber de servir con objetividad a los intereses generales y de actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, todo ello impuesto por el art.

103 CE. Los actos administrativos deben hacer una referencia precisa y

concreta de los hechos y de los fundamentos de Derecho que para el órgano

que dicta la resolución han sido relevantes, que permita conocer al administrado la razón fáctica y jurídica de la decisión administrativa,

facilitando su control por la Tribunales de lo contencioso-administrativo de tal forma que tampoco produzca indefensión131. Lo que no significa imponer

una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los asuntos vertidos sino

que es suficiente -de acuerdo a los preceptos constitucionales- que las resoluciones vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han

sido los criterios jurídicos esenciales en que se fundan, llegando a la síntesis de que la brevedad no constituye ausencia de motivación132.

El término indefensión no debe interpretarse en el sentido lato que jurídicamente conocemos, no toda irregularidad u omisión procesal en

materia de prueba (en lo concerniente a su admisión, práctica, valoración, etc.) causa por sí misma indefensión material constitucionalmente

relevante. El dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el

Derecho fundamental comentado, consiste en que las anomalías u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para la

parte una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional descrita en el art. 24.2 CE únicamente da cobijo a aquellos supuestos en

los que la prueba es decisiva en términos de defensa, de tal modo que, de haberse practicado la prueba omitida, o si se hubiese practicado

correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido


sección séptima de 21-06-2012, número de recurso 5962/2010. Ponente: Vicente Conde Martín de Hijas. 130 FD sexto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección segunda de 20-12-2012, número de recurso 210/2009. Ponente: Emilio Frías Ponce. 131 FD segundo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección segunda de 17-12-2012, número de recurso 1643/2011. Ponente: Joaquín Huelin Martínez de Velasco. y FD décimo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera, sección tercera de 05-10-2012, número de recurso 4430/2010. Ponente: José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.

132 FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera, sección cuarta de 06-11-2012, número de recurso 2354/2011. Ponente: Santiago Martínez-Vares García.

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ser diferente y eventualmente favorable a quien denuncia la infracción del

Derecho fundamental133. El deber de motivación es consecuencia de los principios de seguridad

jurídica y de interdicción de la arbitrariedad (necesaria para hacer efectivo ese límite)134 de los poderes públicos que se garantiza en el art. 9.3 CE

concediendo a los administrados un medio más de reclamación y por tanto de control para las decisiones administrativas.

Fernández Espinar nos recuerda el contenido de la motivación por referencia de la jurisprudencia, más que requisitos, se trata de unas

exigencias legales: a) señalar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; b) establecer los criterios de valoración

cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; c) justificar por qué la aplicación de esos criterios conducen al resultado individualizado de

la decisión, o al resultado que otorga la preferencia, en los supuestos de concurrencia competitiva, a una solicitud, una propuesta económica, un

proyecto de financiación, un candidato frente a los demás135.

En las pruebas de selectividad, los órganos calificadores consideraban que la simple nota de «apto» y «no apto» eran motivaciones suficientes en

sus decisiones, ahora el Supremo ha rechazado este tipo de justificaciones diciendo que deben exponer las razones que han conducido a esa

conclusión cuando sea objeto de reclamación136. Con la motivación de cualquier decisión administrativa, se está

reduciendo todo vestigio de arbitrariedad, pero no una cualquiera, sino una que argumente legalmente las razones que llevaron a esa resolución, es

decir, que sea suficiente. Una motivación es suficiente cuando se suministran los elementos

necesarios para que el destinatario del acto administrativo pueda conocer suficientemente el razonamiento lógico y jurídico que ha conducido a la

decisión de que se trate137. Ello permite observar si se ha actuado o no dentro de los límites impuestos a la actividad de los poderes públicos.

Discrecionalidad y motivación deben ir acompañadas

inseparablemente siempre138. Lo que puede no suceder en algunas ocasiones, pero de estarse ante una reclamación por falta de justificación,

la Administración en ese momento debe ponerla a disposición del perjudicado. Con esto la motivación se convierte en una herramienta más

de control a la potestad de la Administración: «las actuaciones


sección sexta de 26-06-2012, número de recurso 3478/2009. Ponente: Luis María Díez-Picazo Giménez. 134 FD cuarto in fine, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala

tercera, sección séptima de 29-10-2012, número de recurso 4658/2011. Ponente: Pablo María Lucas Murillo de la Cueva.

135 Fernández Espinar, El control judicial de la discrecionalidad… Op. cit. pág. 250. 136 FD quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección séptima de 15-10-2012, número de recurso 4326/2011. Ponente: Pablo Lucas Murillo de la Cueva. 137 FD octavo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección séptima de 29-01-2013, número de recurso 6559/2011. Ponente: José Díaz Delgado. 138 La discrecionalidad que puede ejercer la Administración a la hora de determinar las características de

los puestos de trabajo, ha de ir acompañada de una motivación bastante y coherente, que explique en qué razones descansa tal modificación en relación a todas y cada una de las distintas circunstancias concurrentes. FD sexto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera, sección séptima de 21-11-2012, número de recurso 2579/2011. Ponente: José Díaz Delgado.

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discrecionales requieren de motivación y que estén sometidas al control

jurisdiccional»139. El requisito de motivación, amén de ser un simple requisito formal,

puede determinar si un acto administrativo ha incurrido en arbitrariedad cuando no han concurrido todas las cuestiones antes mencionadas, de

entre las más importantes la suficiencia y la legalidad. La motivación de la decisión comienza por marcar la diferencia entre

lo discrecional y lo arbitrario, evitando que el único apoyo de la actuación administrativa sea la sola voluntad de quien la adopta, apoyo que devendría

insuficiente en un Estado de Derecho en el que no hay margen para el poder puramente personal, deduciendo por ello que lo no motivado seria ya por

este sólo hecho, arbitrario140. No es relevante aquí la motivación de cualquier acto administrativo,

sino en concreto la de discrecionalidad técnica, que no es una actividad del montón, es una acción poco regulada por la Ley porque precisamente esa

es su naturaleza.

En cuanto al no absolutismo de la discrecionalidad, es precisamente gracias a la motivación, y aun habiendo ésta última no hay garantía de que

la potestad administrativa no se extralimite de lo legal.

b) La desviación de poder

Una de las cuestiones que suscita gran importancia en la actividad discrecional de la Administración es la desviación de poder. Primordial

instrumento por el que la parte recurrente puede promover la utilización de la prueba pericial ante la instancia o bien en los recursos.

Es una modalidad más de control referida al apartamiento de la decisión administrativa discrecional respecto del fin que debía legalmente

perseguirse141. Así, el artículo 70.2 LJCA donde expresa que «la sentencia estimará el recurso cuando la disposición, la actuación o el acto incurrieran

en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder», da mayores facultades para el administrado de anular los actos

administrativos y atacarlos cuando estos contengan una naturaleza discrecional. Es precisamente esa su característica sustancial, que es un

aparato de sometimiento a prueba de la discrecionalidad que se fija en uno de los elementos reglados cuyo fin se dirige a la medida dictada.

Los Tribunales asocian la desviación de poder con la falta de motivación

en la toma de decisiones; en las actuaciones inspectoras, la inexistencia de asignación individualizada en el plan de inspección; en urbanismo, la

nulidad de la modificación que pretende convalidar un planeamiento; la valoración errónea de la discrecionalidad técnica; actuaciones con un fin

privado ajeno a los intereses generales, o un fin público distinto del previsto

139 FD cuarto 7), Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección séptima de 12-11-2012, número de recurso 535/2011. Ponente: Pablo María Lucas Murillo de la Cueva. 140 FD primero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección séptima de 08-10-2012, número de recurso 4584/2011. Ponente: José Díaz Delgado. 141 Beltrán de Felipe, Miguel. Derecho administrativo I: Introducción y ordenamiento jurídico [En línea]

[Fecha de consulta: 30 de marzo 2013]. Disponible en www.iustel.com RI §910022

http://www.iustel.com/

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en la norma; infracción del ordenamiento jurídico en el ejercicio de la

potestad de la Administración; infracción forma en la actuación de los órganos de calificación, etc.

La desviación de poder también se encuentra en el art. 103.4 LJCA al momento de la ejecución, que tiene por objeto determinar o comprobar

que el nuevo acto o disposición de la Administración se ajuste y cumple con lo ordenado y dispuesto por una sentencia firme.

Sin embargo la LJCA no se limitó a introducir dicha herramienta jurídica, sino que acota una definición del mismo: «se entiende por desviación de

poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico». Desafortunadamente en la práctica,

la jurisprudencia se ha encargado de convertir este medio de defensa como un instrumento somero e inútil por ser un concepto de técnica subsidiaria,

por el quantum probatorio para su apreciación y el abuso de su invocación por los litigantes142.

Concurre la desviación de poder cuando existen indicios objetivos,

pertinentes y concordantes de que el acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los

alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido143. Si se llegase a probar exhaustivamente la desviación de poder, el

control de los Tribunales incurriría en un verdadero infortunio. Reiterada jurisprudencia permite que los Tribunales estimen la existencia de

desviación de poder cuando se tiene la convicción moral de que se ha actuado en esa dirección, aunque el recurrente no haya probado totalmente

su existencia.

«…La desviación de poder requiere el ejercicio de una potestad administrativa,

ajustada formalmente a la legalidad extrínseca, con la finalidad de obtener un

resultado ajeno a la utilidad pública que ha de perseguir el ejercicio de dicha

potestad, y no puede ser confundida con cualquier otra infracción del ordenamiento

jurídico imputable a la Administración, ni con el posible error cometido por ésta. Si

bien no se requiere una prueba plena de su existencia, sí es preciso que su

alegación no se base en meras alegaciones o conjeturas, y así se viene declarando

reiteradamente por el Tribunal Supremo»144.

La CE supone en cierta medida un cambio en la actuación discrecional de la Administración, pues el art. 106.1, al hablar del sometimiento de la

actividad administrativa a los fines que la justifican, parece recoger expresamente la desviación de poder como técnica de control.

No deja de ser una tarea ardua llegar a demostrar la existencia de la desviación de poder. Veamos lo que dice esta sentencia del Tribunal

Supremo en recurso de casación en un caso de modificación de plantilla de cierto ayuntamiento. Al valorar la prueba, el ponente expresa:

142 Morenilla Allard, La prueba en el proceso… pág. 191. 143 FD tercero y sexto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala

tercera, sección quinta de 05-12-2012, número de recurso 1314/2011. Ponente: Rafael Fernández Valverde. 144 FD noveno, Sentencia de la Audiencia Nacional, jurisdicción contencioso-administrativa de 23-05-2007,

número de recurso 623/2004. Ponente: María del Pilar Teso Gamella.

51

«... No alcanza el Tribunal el grado de convicción suficiente para entender

con ello enervada la presunción "iuris tantum" a que se refiere la repetida STS de

17 de noviembre de 2009 de que la Administración actúa siempre de buena fe y

con arreglo a Derecho... Y esto (la desviación de poder), realmente, no podemos

aceptar que se infiera de los hechos probados...»145.

Y así infinidad de casos en los que difícilmente puede acreditarse. Pero lograr el total convencimiento de la desviación de poder, no es

exigible, por la naturaleza misma del motivo que reclama un tratamiento probatorio más flexible en el que sea suficiente una razonable convicción

del órgano. Según la jurisprudencia, siete notas caracterizan la desviación de

poder: 1) El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente

toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que confiere la ley a este concepto.

2) La actividad administrativa puede consistir en un hacer activo

como en la deliberada pasividad. 3) Aunque el ámbito más apropiado para su prolífico desarrollo es el

de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad

reglada. 4) La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad

del acto. 5) Sobre la prueba de este motivo, sigue siendo generalmente grave

la dificultad de una directa, resulta perfectamente viable acudir a las presunciones, que exigen unos datos completamente acreditados de los

que con un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, deriva en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma.

6) La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión de reconocimiento del defecto invalidatorio del acto.

7) Es necesaria la constatación de que en el origen del acto

administrativo ha concurrido una causa ilícita reflejada en la disfunción entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el

ordenamiento jurídico, y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio146.

Para Gordillo, la desviación de poder tiene relación con el acto administrativo y se presenta cuando la Administración actúa, subjetiva u

objetivamente con una finalidad distinta de la perseguida por la ley147. En resumen, el citado autor encuentra tres casos importantes en los

que el vicio de la desviación de poder, causa la nulidad del acto administrativo: 1) el funcionario realiza el acto con una finalidad personal,

145 FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera de

24-01-2012, número de recurso 505/2011. Ponente: José Díaz Delgado. 146 FD segundo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección sexta, de 26-04-2007, número de recurso 8122/2002. Ponente: Margarita Robles Fernández. 147 Gordillo, Agustín. Vicios de la voluntad [En línea], pág. 28 y ss. [Fecha de consulta: 29 de marzo

2013]. Disponible en http://goo.gl/knDKT

http://goo.gl/knDKT

52

2) actúa con la intención de beneficiar a un tercero y 3) para el propio

beneficio de la Administración148. Nosotros agregaríamos a estos tres supuestos, la simple omisión de la

Administración en la realización del acto bien con las finalidades anteriores o porque simplemente puede prever o considerar que de hacerlo, resultaría

perjudicial para sus intereses. Para alegar la desviación de poder, el interesado debe fundamentar

los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, que no se funde dicha alegación en meras opiniones subjetivas ni suspicacias

interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine149.

Entramos aquí en la carga de la prueba, «la cual incumbe a quien alega la desviación de poder, no siendo suficientes las meras presunciones,

conjeturas o interpretaciones subjetivas del acto administrativo o de las ocultas e hipotéticas intenciones que supuestamente lo determinan, pues

resulta necesario constatar y acreditar, con un enlace preciso y directo, que

en origen del acto administrativo impugnado se produjo la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo

que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, ya que de

lo contrario no cabe apreciar la esgrimida arbitrariedad, que no puede fundarse en simples opiniones subjetivas»150.

c) Arbitrariedad

Muy relacionada con la motivación de la actividad administrativa, se

encuentra la arbitrariedad, otro de los medios de control jurisdiccional a la

potestad de los órganos, alegada en una gran variedad de sentencias del Supremo como instrumento para desvirtuar los actos de los entes

administrativos. La más importante manifestación de la arbitrariedad es la falta de

justificación de los actos, decisiones y resoluciones judiciales. Es esto, precisamente, lo que distingue la arbitrariedad de la actividad discrecional,

en cuanto libertad estimativa de los poderes públicos, atribuida por la norma, y que requiere para su ejercicio de una argumentación razonable.

Las decisiones administrativas no justificadas carecen definitivamente de contenido y, en consecuencia, han de considerarse arbitrarias. Si el fin

último del Derecho es la justicia, en el largo recorrido hacia la consecución de este fin, los titulares de los distintos órganos administrativos han de

justificar, necesariamente, cuantas decisiones adopten y motivar –en el mismo momento- cuantas actuaciones lleven a cabo. En este sentido, la

doctrina que se ha ocupado del tema ha considerado «lo arbitrario como lo

148 Gordillo, Vicios de la voluntad, op. cit., pág. 31-32. 149 FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección quinta de 05-12-2012, número de recurso 1314/2011. Ponente: Rafael Fernández Valverde. 150 FD décimo quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala

tercera, sección séptima de 26-11-2012, número de recurso 2322/2011. Ponente: Vicente Conde Martín de Hijas.

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contrario de razonable y jurídicamente lo opuesto polarmente a la

justicia»151. La indispensable motivación de los actos jurídicos ha sido objeto de

múltiples pronunciamientos por parte de los Tribunales, Supremo y Constitucional, ya no por una cuestión procesal, si no por esa frenética

lucha de poner ciertos límites a la potestad de la Administración, que bajo esa presunción de legalidad, intencionalmente o no, deviene en

arbitrariedad. El constante desconocimiento del desarrollo de las actuaciones

jurídicas en las que los administrados se ven envueltos, así como de las decisiones que les afectan supone, sin duda, una manifestación de

arbitrariedad, que vulnera el Derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que no se trata de que una actuación concreta afecte a determinada

situación, sino de concederles la oportunidad de conocer las normas que en Derecho les amparan.

El único límite real de la discrecionalidad técnica se encuentra en la

arbitrariedad y fuera de ella, cualquier decisión administrativa, sería correcta. Esto supondría excluir a tales actuaciones del control jurídico.

Pero la práctica nos ha demostrado lo contrario, es posible someter a examen tales actividades de la Administración.

La arbitrariedad puede ser fruto de la aplicación de norma concreta, de la valoración de la prueba, del procedimiento, etc. La que interesa en

este apartado es la que está incluida en ese gran mosaico de sentencias que tratan la discrecionalidad técnica y que alegan la destrucción de ésta

cuando se haya cometido arbitrariedad. Cuando las partes presenten asuntos de arbitrariedad, el Tribunal

Constitucional pide que ésta sea del resultado, bien de una discriminación normativa, bien de la carencia absoluta de explicación racional de la medida

adoptada152. Partimos entonces de una relación entre la arbitrariedad y las reglas

de la racionalidad. Una decisión es racional si la persona pudiera conocer –

aproximadamente- los mismos elementos que conoce la que decide realmente y puede prever el contenido de la decisión153.

De esta manera, la racionalidad supone compartir el conocimiento de dos importantes elementos: las reglas procedimentales del discurso

racional y los fundamentos fácticos y normativos que forman parte de la decisión concreta.

La racionalidad se refiere al procedimiento mediante el cual se toma la decisión y tiene una fuerte relación con la idea de previsibilidad. Las reglas

del procedimiento son básicamente dos: las relativas a la estructura del argumento y las que tienen como fundamento el objeto del discurso154.

151 Calaza López, María Sonia y López Guizán, Ana. Recepción de la noción arbitrariedad en la jurisdicción

contencioso-administrativa española. Revista de Derecho UNED (7): 49-68, 2010. ISSN 1889-9912 152 FJ 9, Sentencia del Tribunal Constitucional, sala pleno de 31-01-2013, número de sentencia 17/2003,

número de recurso 1024/2004. Ponente: Ramón Rodríguez Arribas. 153 Mesquida Sampol, Joan. El concepto de discrecional y su control. Anales de la cátedra de Francisco

Suárez (37): 337-358, 2003. ISSN 0008-7750 154 Aarnio, Aulis. Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica. Centro de Estudios

Constitucionales. Madrid, 1991, pág. 26 y ss.

54

La arbitrariedad siempre resulta incorrecta ya que atenta contra todos

los principios generales del Derecho. Una decisión puede ser arbitraria, enmascarada en lo legal y aparentemente correcta, pues entra en lo

procedimental y no propiamente en el resultado. Pero cuando se afectan los Derechos constitucionales como la defensa, tutela judicial efectiva,

motivación y otros como la valoración de la prueba, ya no puede ser tan correcta ni tan legal.

Gran parte de las sentencias del Tribunal Constitucional están relacionadas con esta actuación ilegal, con la ausencia de explicación

racional y concretamente con la vulneración del art. 9.3 CE155 referente a la garantía de la interdicción de la arbitrariedad. Lo que supone que el

control tanto a la Administración como a los órganos judiciales viene plasmado desde la norma suprema poniendo frenos a las instituciones que

ostentan un poder en relación con la mayoría de los ciudadanos. Para que el ejercicio de un poder discrecional no se convierta en

arbitrariedad se precisa la concurrencia de un doble requisito: la motivación

de la decisión -antes analizada- y también la fundamentación objetiva de la misma. De ahí lo dicho anteriormente, para que la discrecionalidad

técnica no sea arbitraria, los órganos –más que deber- tienen la obligación de motivar las decisiones y esto se transforma en una exigencia cuando

ésta es requerida por el propio interesado. La arbitrariedad se concibe de manera distinta en el ámbito judicial.

Para que el Juez pueda apreciarla en la valoración de la prueba pericial, no basta con justificar que el resultado probatorio obtenido puede ser, a juicio

de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, sino que es menester demostrar que dicha apreciación es arbitraria

o irrazonable o que conduce a resultados inverosímiles156.

d) Otros mecanismos de control

La discrecionalidad técnica de la Administración también puede ser

controlada a través de los hechos determinantes, así lo reconoce el Tribunal Supremo en una sentencia donde señala límites a la potestad discrecional

mediante las técnicas de control, que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del Derecho: «Los

Tribunales pueden vigilar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica que se

refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios

generales del Derecho»157. Los hechos determinantes implican la existencia de un supuesto de

hecho subsumible dentro de otro abstracto que prevé una norma (por

155 FJ 15, Sentencia del Tribunal Constitucional, sala pleno de 05-07-2012, número de sentencia

148/2012, número de recurso 1996/2002. Ponente Manuel Aragón Reyes. 156 FD quinto in fine, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala

tercera, sección sexta de 11-02-2013, número de recurso 5518/2010. Ponente: José María del Riego Valledor. 157 FD séptimo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección séptima de 17-12-202, número de recurso 3804/2010. Ponente: Nicolás Antonio Maurandi Guillén.

55

imprecisa y ambigua que sea ésta). Se trata de presupuestos objetivos

legalmente exigibles para que pueda anudarse una consecuencia jurídica dispuesta en la norma y a lo que agrega la vieja jurisprudencia que cuando

el órgano decisor sienta como base de su resolución unos criterios erróneos o no ajustados a la realidad de los hechos, o sus conclusiones no resultan

armonizables con los juicios técnicos emitidos en el expediente, la decisión puede ser combatida y anulada en vía jurisdiccional158.

Los mismos Tribunales sostienen que la discrecionalidad puede ser objeto de fiscalización jurisdiccional mediante ciertas técnicas, entre las

que se halla la verificación de los hechos determinantes159. El necesario control a la potestad discrecional determina el buen cauce

de la actividad administrativa, con ello también se presenta la teoría de los hechos determinantes, que obliga a indagar si concurren los supuestos

fácticos que hacen posible la aplicación de la norma jurídica, lo que dota a la Administración de un mayor o menor grado de discrecionalidad160.

La intervención jurisdiccional cada vez toma más fuerza en las

actuaciones administrativas, cuyas potestades hasta hace algunos años tras eran casi absolutas, y viene siendo aplicada por los Tribunales con

ahínco y esmero a través de varias pautas, entre las que debe considerarse el control de los hechos determinantes que en su existencia y

características escapan a toda discrecionalidad.

«El examen de los hechos determinantes de la actuación administrativa es una

técnica que sirve para controlar judicialmente el ejercicio de las potestades

discrecionales»161.

Los principios generales del Derecho vienen a ser la síntesis de los

grandes valores jurídico-materiales del ordenamiento, destacan el de proporcionalidad, igualdad, legalidad y buena fe en el procedimiento

contencioso-administrativo.

IV. EFICACIA DE LA PRUEBA PERICIAL EN LA IMPUGNACIÓN DE RESOLUCIONES EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVO

La eficacia o el éxito que la prueba pericial puede llegar a tener en el proceso contencioso-administrativo, depende en gran medida de la

valoración hecha por el Juez de instancia. Es en esta etapa donde el demandante tiene la oportunidad de presentar un informe pericial muy

elaborado que no siembre incertidumbre para que en un posible procedimiento de recurso, no se discutan vacíos o carencias de este medio

probatorio.

158 González Alonso, Augusto. La discrecionalidad y su control. Diferenciación con la arbitrariedad y con

los conceptos jurídicos indeterminados. Revista Práctica de Derecho (98): 133, 2009. ISSN: 1699-129X 159 FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección sexta de 16-12-2012, número de recurso 6566/2009. Ponente: Wenceslao Francisco Olea Godoy. 160 FD segundo b), Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección séptima de 25-06-2012, número de recurso 3726/2011.Ponente: José Díaz Delgado. 161 FD sexto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección sétima de 16-03-2012, número de recurso 7090/2010. Ponente: Vicente Conde Martín de Hijas.

56

Para la realización de una correcta prueba pericial se debe partir de

datos «reales y ciertos»162, con ello el Tribunal puede dar por satisfechas las dudas del objeto del proceso, llegados hasta aquí, la parte que haya

contribuido con esto, posee una gran ventaja en el procedimiento. Aunque como hemos visto en el apéndice de «valoración de la prueba

pericial», el Tribunal realizará podrá apreciar de nuevo el informe de los peritos en los casos excepcionales que destacamos, es justamente en esa

actividad que se examinará la prueba pericial de acuerdo a las reglas de la sana crítica mencionadas. Por lo que es menester que el interesado se

apropie de cuantos conocimientos jurídicos tenga, seleccionando los informes periciales adecuados, pertinentes y estudiando correctamente el

asunto litigioso, para que una posible mala valoración, en el mismo procedimiento administrativo o incluso en la primera instancia del

contencioso, la prueba pericial despliegue toda su facultad como verdadero medio probatorio.

Cuando la prueba pericial se aplica al procedimiento contencioso con

el mismo contenido y características que tuvo en el expediente administrativo, aunque se admita, el Tribunal considerará que no es

suficiente para desvirtuar la discrecionalidad técnica de la Administración y lo hemos visto en innumerables sentencias del Supremo, que otorga a dicho

medio probatorio la cualidad de ineficaz en esas circunstancias. Al menos, el Tribunal no utiliza distintos criterios de base para valorar la prueba

pericial de los realizados en la primera instancia, incluido el expediente administrativo163.

Siendo la prueba pericial elaborada por la parte que la propone o más bien por el experto encargado a su favor, facilita en buena proporción que

el contenido de los informes –aun siendo objetivo- favorezca los hechos alegados por ésta, porque nadie va a encomendar una crónica pericial de

cuyas conclusiones se extraiga un veredicto en contra. Esta es una de las principales razones por las que los Tribunales desvían su atención a las

pruebas periciales propuestas por el Juez.

Pero consideramos que la prueba pericial de parte puede tener la misma o más importancia en el proceso contencioso como la judicial, tanto

así, que si el Juez o Tribunal llegasen a determinar que su contenido es idóneo, objetivo y pertinente, ésta consigue prevalecer sobre la segunda.

A pesar de la presunción de legalidad que los Tribunales conceden a la discrecionalidad técnica, los mismos se han encargado en explicar que ésta

sólo puede ser controlada jurisdiccionalmente por la práctica de una prueba pericial164, lo que denota que sólo mediante ésta puede quedar desvirtuada

o destruida la actividad errónea de la Administración. La prueba pericial constituye más que un simple medio de auxilio al

Juez, en realidad se trata de una verdadera arma procesal en la que el o

162 FD primero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección segunda de 19-11-2012, número de recurso 2978/2011. Ponente: Joaquín Huelin Martínez de Velasco. 163 FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección sexta de 06-11-2012, número de recurso 6456/2009. Ponente: Luis María Díez-Picazo Giménez. 164 FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,


57

los interesados ponen todo su empeño, conocimiento y audacia para

obtener mediante ella una resolución favorable. En una demanda por responsabilidad civil en la que se propone (informes de auditoría), el

supremo expresó sobre ella diciendo que resulta singularmente adecuada para suministrar al Tribunal los criterios necesarios en orden a decidir si

existió una actuación profesionalmente correcta (de acuerdo al art. 335.1 LEC). Más adelante, en la misma sentencia comentada, continuó diciendo

que la pericial judicial practicada demostró que la auditoría con las cuentas proporcionaban información suficiente a terceros sobre la situación de la

compañía respecto de las cuestiones planteadas en la demanda165. Como vemos, ahí funge como verdadera prueba haciendo las

«demostraciones» que se pretendían. Es indiferente aquí si la pericial es de parte o judicial, puesto que el fin es el mismo.

Aunque los Tribunales conceden más valor a la prueba pericial judicial, también se muestran permisivos en otorgar el verdadero valor real a la de

parte, tal como sucede en la sentencia TS 15-11-2012, donde en un

proceso por reparcelación y urbanización de la Generalitat Valenciana, la parte afectada (una empresa mercantil) pide percibir una indemnización

por extinción del derecho de arrendamiento sobre una plaza de toros a demoler para ese mismo proyecto, se presentan pruebas periciales por las

partes, incluso dos de éstas por la entidad administrativa. El Supremo consideró que la pericial de parte era muy correcta e hizo

vencer la presunción de validez de la vía administrativa contrario a la pericial judicial. El Tribunal dio más crédito a la primera por ser la más

precisa y por lo que concedió prevalencia a sus conclusiones en las valoraciones contenidas en el proyecto de reparcelación impugnado166.

V. PRUEBA PERICIAL VS DISCRECIONALIDAD TÉCNICA

Con la regulación que LEC actual, se dota a los dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, verdadera naturaleza de prueba

pericial, con independencia de su ratificación en autos, trámite este, el de la ratificación, no exigido en la Ley procesal, y por ello innecesario para la

valoración de los dictámenes como prueba pericial. Con esto los dictámenes periciales van cobrando mayor fuerza

probatoria en el procedimiento, de tal manera que al momento de la admisión y posterior valoración por el Juez o Tribunal no se someterán a

entredichos hechos puntuales sobre la naturaleza de ésta: de si se trata de documentos o de una real prueba de peritos.

La actuación administrativa exige de antecedentes de cobertura legal

lo que equivale a decir del principio de legalidad que le atribuya facultades (potestades).

165 FD sexto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción civil, sala primera, sección primera de 26-09-

2012, número de sentencia 628/2012, número de recurso 1046/2010. Ponente: Antonio Salas Carceller. 166 FD quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección quinta de 15-11-2012, número de recurso 4986/2010. Ponente: Rafael Fernández Valverde.

58

La asignación expresa de potestades a la Administración por el

Ordenamiento Jurídico puede llevarse a cabo de dos maneras: a) La Ley delimita cada una de las condiciones de ejercicio de la

potestad (potestades regladas); b) La Ley concretiza alguna de esas condiciones de ejercicio, cediendo

un margen de apreciación subjetiva –más o menos ancho- a la Administración respecto del resto (potestades discrecionales)167.

Dentro las llamadas potestades discrecionales, conviene distinguir la de discrecionalidad técnica -que es la que aquí nos interesa-, que no

otorgan la posibilidad de elegir entre varias opciones, todas jurídicamente válidas (potestades discrecionales puras), sino que la decisión vendrá

determinada por un juicio técnico o científico y por tanto, no jurídico. La resolución administrativa no podrá descansar en razones de

oportunidad, sino que deberá ser adoptada sobre el fundamento de una valoración científica o técnica, requerida por la norma de cobertura o de

atribución.

Cuando la valoración técnica la realiza la propia Administración -concursos, oposiciones, etc.- entendemos que no es susceptible de prueba,

pues la pericial que se pudiera practicar -tan importante como la valoración técnica realizada por la Administración- y con base a la cual cabría anular

el acto administrativo impugnado, supondría sustituir la apreciación técnica de la Administración por la del Juez auxiliado por un perito, prevaleciendo

esta última, única y exclusivamente, por su posición institucional, sin que la valoración de ambas apreciaciones autorice a sustituir la valoración inicial

de la Administración, a menos que «grosso modo» se aconsejen errores materiales evidentes y sustanciales o una clara arbitrariedad tal como

habíamos examinado anteriormente. En la opinión de Huerta Gariano (Magistrada-Presidente de la Sección

8 de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid), no es posible la prueba pericial cuando suponga una reiteración

de la valoración técnica administrativa (aunque con distinto resultado),

pues el margen de apreciación administrativa de esa valoración técnica - no puede ser objeto de revisión judicial ya que ello implicaría (con iguales

márgenes de acierto o desacierto) sustituir la decisión de la Administración provista de una específica potestad por la del Juez, sin que tal decisión

judicial sea producto de una acreditación evidente e incuestionable de la disconformidad técnica de realizada por la Administración.

Ninguna novedad en estos razonamientos según las sentencias que habíamos mencionado, y tampoco es la opinión que compartimos,

considerando la reciente jurisprudencia que ha señalado a la prueba pericial como el único instrumento legal válido a utilizar por los administrados para

desvirtuar la presunción de legalidad de la potestad discrecional, en las condiciones y circunstancias que se han expuesto.

167 Huerta Garicano, Inés. La admisión de pruebas destinadas a combatir la discrecionalidad técnica.

Revista de Jurisprudencia El Derecho editores [En línea] N° 3 noviembre de 2007. [Fecha de consulta: 29 de marzo 2013]. Disponible en www.elDerecho.com EDB 2007/174644


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Para demostrar que un acto administrativo es contrario a Derecho –y

nos referimos a la discrecionalidad técnica-, la prueba pericial es el único medio de que dispone el interesado. Este reconocimiento no es a modo de

deducciones de lo que hayamos analizado, está previsto en la más reciente jurisprudencia del TS; a continuación parte de esta sentencia, que de

alguna forma cambia el modo de proceder de los Tribunales en cuanto a la aplicación de la discrecionalidad técnica de la Administración y el buen

camino legal para impugnarla cuando no se ajusta a los criterios legales:

« (…) No presentó en la vía administrativa o en la vía judicial, prueba que

acreditara, el error de dicho dictamen, que desde luego no puede ser suplido por los

órganos jurisdiccionales por su propia ciencia, sin el auxilio de la prueba necesaria,

especialmente la pericial, que pudiera demostrar que la resolución administrativa es

contraria a Derecho. Es decir, no solo no se descarta, sino que admite expresamente

que la presunción de legalidad pueda ser desvirtuada por prueba en contrario, y

especialmente por la pericial, que será valorada por el Tribunal con arreglo a las

reglas de la sana crítica.

La denegación de la prueba pericial especialmente, produce indefensión, pues

a través de la misma puede demostrar el error del Tribunal Calificador, que como la

sentencia indica en el primer fundamento jurídico, no goza de una potestad

infiscalizable jurisdiccionalmente, sino que sus actos, administrativos, están

sometidos como todos, al control jurisdiccional (art. 106.1 CE en relación con el art.

24.1)»168.

La inadmisión de la prueba pericial en los procesos en que se alega la

discrecionalidad técnica, puede llevar consigo a una indefensión real, cuando la parte perjudicada hubiere podido acreditar que su práctica

arrojaría un resultado concluyente o decisivo, en cuanto distinto del mantenido por la Administración. Por ello y aunque la casuística en esta

disciplina es muy grande, creemos que con carácter general, debe intentarse superar la posición tradicional –aunque no mayoritaria- de negar

sistemáticamente la admisión de la prueba pericial, pues en muchos casos puede ser decisiva en la sentencia que se adopte si se demuestra que la

Administración actuó de forma antagónica al Derecho o incurrió en un error

técnico. Entendemos que no es un problema de vulneración al ordenamiento

jurídico en los que incurre la Administración, sino una cuestión de prueba, de acreditar esas actuaciones. Nos movemos en un campo donde la prueba,

con suficiente entidad para vencer la presunción de legalidad del acto administrativo recurrido (dotado de una especial presunción de legalidad),

tiene un difícil cometido. Lo que no cabe es negarse al recurrente esa aportación de dictámenes periciales, sea cual fuere el resultado, se trata

de la tutela judicial efectiva. En este caso el proceso no solo cumple con dicho principio constitucional, sino que se estaría reformando el viejo

pensamiento de la Administración de estar por encima de los administrados.



60

Hasta ahora, en el foro, los Tribunales han venido admitiendo –con los

requisitos a cumplimentar- sin mayores problemas, pruebas periciales que pretenden amparar una pretensión impugnatoria de una decisión

administrativa que decide con arreglo a la doctrina de la discrecionalidad técnica. Estas admisiones, en lógica consecuencia al respeto a esta

discrecionalidad técnica, estaban referidas a demostrar la ilegalidad en el procedimiento de realización de la decisión o pretendían demostrar que

siendo legal el procedimiento, e incluso la resolución cuestionada, la voluntad de la Administración era ejercer erróneamente su potestad.

La gran interrogante consistía en que si el Juez podía admitir los dictámenes que pretendían demostrar la equivocación en la elección final

de la Administración, que ha sido adoptada por la discrecionalidad técnica. O expresado de otra forma, si todo lo que acabe siendo estrictamente

discrecionalidad técnica, está exento de control jurisdiccional y, en consecuencia, son inútiles los informes periciales que se soliciten.

Esa fase afortunadamente ya ha sido superada, ahora queda la

disyuntiva de la aportación del dictamen pericial propuesto por la parte para sustituir el de la Administración. A este asunto también se le está

ofreciendo solución por el Juez o por el Tribunal –en su caso- cuando el Juez de lo contencioso-administrativo considera no valorar la prueba

pericial o lo hace en los términos legales poco precisos. Las pruebas que se soliciten para demostrar que la reconocida

discrecionalidad técnica es arbitraria, pueden concretarse con pautas objetivas y por tanto deben ser admitidas. La jurisdicción, sin que llegue a

suplantar a la Administración, podrá pronunciarse sobre lo técnicamente correcto al hilo del control de la motivación. Lo hace en materia de ruina

técnica cuando a través de una prueba pericial rellena el concepto técnico de la ruina. También lo hace cuando fija el justiprecio en una expropiación

forzosa, donde la jurisdicción acaba asumiendo las pruebas periciales que se le aportan, y al final, acaba fijando un precio.

Aunque los Tribunales otorguen a la prueba pericial la cualidad de otro

medio más, no significa lo mismo para la parte que como último recurso procesal dispone para impugnar las decisiones de la Administración. En las

presunciones de acierto, los mismos Tribunales le consideran como el medio idóneo, practicada contradictoriamente en el proceso, aunque no lo

sería la aportada como documental o la emitida a exclusiva instancia de parte, toda vez que en ésta no existiera la necesaria contradicción procesal

exigida para su eficacia169.

VI. OTRA PRESUNCIÓN LEGAL QUE PUEDE SER DESTRUIDA POR LA PRUEBA PERICIAL: «IURIS TANTUM»

La discrecionalidad técnica de la administración llega a estar incluida

en la conocida presunción «iuris tantum» del acto administrativo, de ahí que se admita prueba en contrario para destruirla o desvirtuarla. Los

169 FD primero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección sexta de 18-12-2012, número de recurso 1998/2010. Ponente: Wenceslao Francisco Olea Godoy.

61

Tribunales conceden a esta potestad de la Administración, la presunción de

legalidad, lo que no significa que no pueda estar controlada jurisdiccionalmente.

La jurisprudencia utiliza indistintamente las expresiones «presunción iuris tantum», «presunción de acierto o veracidad» o «presunción de

acierto y legalidad»; y en ocasiones combina todos los vocablos o hace referencia a uno solo. Generalmente asocia esta terminología a los Jurados

de Expropiación Forzosa para la determinación del justiprecio. Está reconocida en el art. 57.1 LRJPAC y corresponde al órgano jurisdiccional

realizar una valoración para controlar su legalidad. La presunción de acierto o de veracidad es una de las creaciones

jurisprudenciales que mayor prolongación y arraigo tiene en el Derecho administrativo, surgiendo de las características atribuidas a los Jurados

Provinciales de expropiación forzosa por la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de Diciembre de 1954 (LEF) y su Reglamento de 26 de abril de 1957 y

en especial, de su composición, plasmada en el art. 32 LEF, siendo

precisamente la diferente composición del Jurado de Expropiación con relación a los Jurados Provinciales de Expropiación la que hace sembrar

dudas sobre si la citada presunción se encuentra también presente en las resoluciones del Tribunal Constitucional o si éste admitía su legalidad.

Ahora el Supremo no cuestiona su legitimidad. El Tribunal Constitucional venía considerando desde la jurisdicción

ordinaria que el art. 32 LEF exigía que el Jurado expropiatorio, como órgano al que le correspondía fijar de modo definitivo en vía administrativa el

importe de la indemnización expropiatoria, debía revelar en su composición un equilibrio de intereses entre representantes de la Administración

expropiante y los del expropiado. Este requisito, junto con el principio que defendía la capacidad técnica y experiencia que se presumía en los

miembros de los cuerpos profesionales allí representados, consolidaron (de manera conjunta) la denominada presunción de acierto, ya que permitía

hablar de independencia, imparcialidad y alejamiento de los intereses en

juego en sus miembros. Pero ahora dicho Tribunal ha esclarecido que dichos integrantes no tienen por qué reflejar ese equilibrio de intereses

desde el ámbito competencial y que el art. 32 no exige que tengan que componer ese equilibrio170.

Esto supone un reforzamiento de la presunción de acierto y veracidad, afirmando una vez más que sólo un desacierto fáctico o jurídico

trascendente puede llevarla a revisión, «cuando se trate de un notorio error material o una desajustada apreciación de los datos fácticos probatorios o

infracción de los preceptos legales, reveladores de que el justiprecio no corresponde al valor del bien o Derecho expropiado de manera que no es

legítimo sustituir, sin pruebas que lo justifiquen, el criterio valorativo del Jurado por el del Tribunal»171, siendo el expropiado el que tiene que probar

para desvirtuar dicha potestad administrativa.

170 FJ 10, Sentencia del Tribunal Constitucional, sala pleno de 25-07-2006, número de sentencia

STC251/2006, número de recurso 2527/2003. Ponente: Jorge Rodríguez-Zapata Pérez. 171 FD segundo, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sección tercera de 31-01-2012,

número de sentencia 94/2012, número de recurso 13898/2008. Ponente: Ignacio de Loyola Aranguren Pérez.

62

La presunción de validez y eficacia de que goza la actuación

administrativa, tiene el carácter de iuris tantum, haciendo recaer la carga de quien alega su legalidad, de probar la no concurrencia de los hechos a

los que la norma anuda una consecuencia jurídica, es una carga que corresponde a la parte que impugna la actuación administrativa, sin que

los Tribunales deban suplir tal obligación, que solo compete a la parte demandante172.

Los acuerdos de los Jurados de Expropiación Forzosa gozan de la presunción de veracidad, legalidad y acierto, por lo que sus decisiones

deben ser acogidas con el crédito y autoridad que se desprende de su doble composición técnica y jurídica, de su permanencia y especialización. Tal

presunción tiene la de naturaleza iuris tantum, que puede y debe ser revisada en vía jurisdiccional. Para que esta presunción sea desvirtuada es

indispensable que se haga prueba suficiente de infracción legal, un notorio error de hecho o una desafortunada apreciación de los elementos de prueba

que figuran en el expediente administrativo, cuya acreditación corresponde

a la parte que pretende impugnar los acuerdos, en la que recae el «onus probandi», que es quien debe mostrar los elementos de prueba con todas

las garantías procesales. Es preciso que la prueba resulte adecuada a tal fin, tanto en lo que se refiere al empleo de los métodos y criterios que han

de aplicarse para obtener la correspondiente valoración, como en la justificación de los datos recabados en consideración, que puedan oponerse

a las estimaciones del Jurado, poniendo de manifiesto una errónea valoración y desvirtuando la presunción de acierto de sus acuerdos173.

A estos acuerdos que se les dota –podemos decir- de un cierto poder, de un reforzamiento jurídico al que la jurisprudencia denomina presunción

«iuris tantum» de legalidad y acierto en razón a la composición técnico-jurídica e imparcialidad de sus componentes, que sólo puede ser combatida

y desvirtuada mediante una actividad probatoria suficiente y capaz de poner de relieve que la valoración del Jurado incurre en error material,

infracción de preceptos legales.

La parte interesada en destruir tal actuación también puede acreditar la existencia de una desajustada apreciación de los datos materiales y en

general, que la valoración del Jurado no esté en consecuencia con el resultado técnico del expediente o aporte desequilibrador justiprecio en

atención a datos, referencias, o probanzas que demuestren la falta de compensación material para el expropiado, que el instituto de la

expropiación debe necesariamente; siendo la prueba más idónea a tal fin la pericial, ya que el informe pericial emitido con las garantías de

procedimiento recogidas en los arts. 610 y ss. LEC, goza de la misma presunción de objetividad e imparcialidad que los del Jurado174.


sección quinta de 04-10-2012, número de recurso 6741/2010. Ponente: Rafael Fernández Valverde. 173 FD cuarto, Sentencia Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera, sección

sexta de 11-03-2013, número de recurso 4977/2010. Ponente: Octavio Juan Herrero Pina. 174 FD primero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección sexta de 18-12-2012, número de recurso 1998/2010. Ponente: Wenceslao Francisco Olea Godoy.

63

La prueba pericial una vez más entra en la esfera jurídica a jugar su

papel determinante, destruyendo o al menos desvirtuando la llamada presunción iuris tantum. Veamos algunas opiniones de los Tribunales sobre

la prueba pericial:

«Esta detallada motivación del informe pericial, así como la argumentación

convincente que en el mismo se contiene, lleva a la Sala a conferirle pleno valor

probatorio para tener por acreditado que el justiprecio fijado por el Jurado en su

acuerdo es erróneo, quedando desvirtuada así la presunción de acierto de que gozan

tales acuerdos, los cuales, por consiguiente, han de ser anulados, por ser contrarios

a Derecho, quedando, en consecuencia, fijado el justiprecio del vuelo de la

mencionada finca en la precitada cantidad, con arreglo a la valoración de al pericial

expuesta»175.

Presunción de acierto y veracidad y discrecionalidad técnica son

conceptos de por sí uniquívocos, comunes a la actividad de la administración y específicamente a la potestad discrecional, pero su mayor

conexión es que pueden ser impugnados y ambos bajo un mismo

instrumento procesal: la prueba pericial, a la cual los Tribunales conceden gran importancia en el ámbito contencioso-administrativo. Y esto queda

manifestado en los fundamentos de Derechos de la gran mayoría de las sentencias donde aparece esta figura.

Incluso -el Tribunal Supremo- llega a plantear que la presunción de acierto sólo puede ser destruida mediante prueba en contrario, pero

fundamentalmente utilizando la pericial176. Dada la composición técnica de los jurados expropiatorios, y la función

encomendada a tales órganos, cabe afirmar que la prueba pericial será la única, en principio, idónea, para permitir con éxito la revisión de sus

resoluciones, dado que dicho medio probatorio aporta al Tribunal los conocimientos técnicos necesarios que avalarían la pretensión

impugnatoria. Dichos informes deben ser rechazados, si no reúnen las garantías de imparcialidad y objetividad, que permitan su contraposición a

las valoraciones del jurado177.


sección sexta de 11-06-2012, número de recurso 3530/2009. Ponente: José María Del Riego Valledor. 176 FD séptimo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección sexta de 15-10-2012, número de recurso 6624/2009. Ponente: José María Del Riego Valledor. 177 FD segundo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera,

sección sexta de 14-11-2012, número de recurso 129/2010. Ponente: Juan Carlos Trillo Alonso.

64

CONCLUSIONES

1.- La actividad de la Administración goza de presunción de legalidad amparada por la doctrina de la discrecionalidad técnica y se encuentra

sujeta al control judicial. 2.- La doctrina de la discrecionalidad técnica se aplica principalmente

en los concursos y oposiciones por los Tribunales evaluadores. 3.- La prueba pericial constituye algo más que un simple medio

probatorio en el procedimiento contencioso-administrativo, también es un instrumento de control a disposición del demandante o recurrente.

4.- La valoración de la prueba pericial es posible en el recurso de casación bajo las circunstancias y con las razones que se han expuesto.

5.- El Juez no queda vinculado con los informes periciales que se

presentan al proceso, ya sea de las partes o el judicial. De aquí que los informes –sin importar de donde provengan- tienen la misma consideración

para el Juez y el Tribunal. 6.- La prueba pericial se configura como el medio probatorio más eficaz

para combatir la potestad discrecional técnica de la Administración. 7.- Se ha comprobado que la prueba pericial además de desvirtuar la

presunción de legalidad de la potestad discrecional de la Administración lo hace con la presunción «iuris tantum».

65

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RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL SUPREMO

FD cuarto, Sentencia Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa,

sala tercera de 05-07-2012, número de recurso 4815/2010. Ponente: Eduardo Calvo

Rojas.

FD segundo, Sentencia Tribunal Supremo, jurisdicción penal, sala segunda de 11-02-

2013, número de sentencia 89/2013, número de recurso 105/2012. Ponente: Cándido

Conde-Pumpido Tourón.

FD primero, Sentencia Tribunal Supremo, jurisdicción civil, sala primera de 12-04-

2000, número de resolución 371/2000, número de recurso 936/1995. Ponente: Ignacio

Sierra Gil de la Cuesta.

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http://goo.gl/7eZ6r

http://goo.gl/0NZ7i

http://goo.gl/nECy3

http://goo.gl/QnjMk

69

FD cuarto b), Sentencia Tribunal Supremo, jurisdicción penal, sala segunda, sección

primera de 07-02-2013, número de resolución 61/2013, número de recurso 364/2012.

Ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

FD cuarto, Sentencia Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa,

sala tercera, sección tercera de 07-03-2006, número de recurso 3892/2003. Ponente:

Óscar González González.

FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-

administrativa, sala tercera de 24-01-2012, número de recurso 505/2011. Ponente:

José Díaz Delgado.

FD segundo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-

administrativa, sala tercera, sección sexta, de 26-04-2007, número de recurso

8122/2002. Ponente: Margarita Robles Fernández.


administrativa, sala tercera, sección quinta de 21-06-2011, número de recurso

2328/2007. Ponente: Jorge Rodríguez-Zapata Pérez.

FD cuarto y quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-


2541/2007. Ponente: Mariano de Oro-Pulido López.

FD cuarto, Auto del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala

tercera, sección primera de 12-01-2012, número de recurso: 3496/2011. Ponente:

Mariano de Oro-Pulido López.

FD quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa,

sala tercera, sección sexta de 30-04-2012, número de recurso: 2054/2009. Ponente:

José María Del Riego Valledor.


administrativa, sala tercera, sección séptima de 19-07-2010, número de recurso

950/2008. Ponente: Nicolás Antonio Maurandi Guillén.


administrativa, sala tercera, sección octava de 14-06-2010, número de recurso

5649/2007.Ponente: José Díaz Delgado.

FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa,

sala tercera, sección séptima de 13-02-2012, número de recurso 2354/2009. Ponente:


FD terceo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa,


Vicente Conde Martín de Hijas.

70


administrativa, sala tercera, sección segunda de 08-11-2012, número de recurso

4413/2009. Ponente: José Antonio Montero Fernández.

FD cuarto a), Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción civil, sala primera,

sección primera de 03-10-2011, número de resolución 697/2011, número de recurso

365/2008. Ponente: Juan Antonio Xiol Ríos.

FD quinto, Sentencia Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa,

sala tercera, sección sexta de 11-03-2013, número de recurso 4977/2010. Ponente:

Octavio Juan Herrero Pina.




DF primero b), tercero a) y b), Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción

contencioso-administrativa, sala tercera, sección tercera de 07-03-2013, número de

recurso 6080/2009. Ponente: José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.




FD tercero in fine, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-

administrativa, sala tercera, sección sexta de 27-02-2013, número de recurso

1716/2010. Ponente: Diego Córdoba Castroverde.

FD séptimo g), Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-


362/2010. Ponente: Rafael Fernández Valverde.



Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo.


administrativa, sala tercera, sección tercera de 31-01-2013, número de recurso

4931/2009. Ponente: José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.

FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo para la unificación de doctrina,

jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera, sección sexta de 15-01-2013,

número de recurso 2247/2012. Ponente: Wenceslao Francisco Olea Godoy.

FD primero, Sentencia del Tribunal Supremo para la unificación de doctrina,

jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera, sección sexta de 15-01-2013,

número de recurso 779/2012. Ponente: Wenceslao Francisco Olea Godoy.

71



6299/2010. Ponente: Vicente Conde Martín de Hijas.


sala tercera, sección quinta de 21-12-2012, número de recurso 3728/2009. Ponente:

María del Pilar Teso Gamella.

DF terceo in fine, Sentencia Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-


3418/2010.Ponente: Manuel Martín Timón

FD tercero y quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-

administrativa, sala tercera, sección cuarta de 21-12-2012, número de recurso

4229/2011.Ponente: Enrique Lecumberri Martí.


sala tercera, sección cuarta de 24-02-2012, número de recurso 4808/2009. Ponente:

Enrique Lecumberri Martí.



2515/2008. Ponente: Juan José González Rivas.

FD sexto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción civil, sala primera, sección

primera de 26-09-2012, número de sentencia 628/2012, número de recurso 1046/2010.

Ponente: Antonio Salas Carceller.



Rafael Fernández Valverde.



129/2010. Ponente: Juan Carlos Trillo Alonso.



6730/2009. Ponente: Carlos Lesmes Serrano.

FD sexto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa,



FD primero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-

administrativa, sala tercera, sección cuarta de 20-11-2012, número de recurso

5870/2011. Ponente: Enrique Lecumberri Martí.

72



2978/2011. Ponente: Joaquín Huelin Martínez de Velasco.

FD tercero, Sentencia Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa,

sala tercera, sección segunda de 26-01-2012, número de recurso 5631/2008. Ponente:

José Antonio Montero Fernández.

FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción civil, sala primera, sección

primera de 26-02-2012, número de sentencia 23/2012, número de recurso 156/2009.

Ponente: Antonio Salas Carceller.

FD tercero y sexto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-


1314/2011. Ponente: Rafael Fernández Valverde.

FD décimo quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-








3330/2011. Ponente: José Díaz Delgado.





administrativa, sala tercera, sección séptima de 25-04-2012, número recurso


FD tercero 7), Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-

administrativa, sala tercera, sección séptima de 22 de febrero 2013, número de

recurso 536/2011. Ponente: Jorge Rodríguez-Zapata Pérez.

FD segundo y tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-




sala tercera, sección segunda de 20-12-2012, número de recurso 210/2009. Ponente:

Emilio Frías Ponce.

73



1643/2011. Ponente: Joaquín Huelin Martínez de Velasco.


sala tercera, sección cuarta de 06-11-2012, número de recurso 2354/2011. Ponente:

Santiago Martínez-Vares García.

FD cuarto in fine, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-


4658/2011. Ponente: Pablo María Lucas Murillo de la Cueva.



Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

FD quinto in fine y sexto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa, sala tercera, sección sexta de 11-02-2013, número de recurso

5518/2010. Ponente: José María del Riego Valledor.



1998/2010. Ponente: Wenceslao Francisco Olea Godoy.

FD cuarto y quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-


4977/2010. Ponente: Octavio Juan Herrero Pina.



3478/2009. Ponente: Luis María Díez-Picazo Giménez.

FD tercero in fine, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción civil, sala

primera, sección primera de 20-02-2012, número de sentencia 84/2012, número de

recurso 1887/2012. Ponente: Xavier O'Callaghan Muñoz.







FD octavo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa,



74

FD cuarto 7), Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-


535/2011. Ponente: Pablo María Lucas Murillo de la Cueva.


administrativa, sala tercera, sección tercera de 08-11-2012, número de recurso

4527/2009. Ponente: María Isabel Perelló Domenech.




FD décimo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-administrativa,

sala tercera, sección tercera de 05-10-2012, número de recurso 4430/2010. Ponente:

José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.

FD cuarto 5), Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-





Luis María Díez-Picazo Giménez.



Nicolás Antonio Maurandi Guillén.




FD séptimo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-


3804/2010. Ponente: Nicolás Antonio Maurandi Guillén.



Wenceslao Francisco Olea Godoy.

FD segundo b), Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-


3726/2011.Ponente: José Díaz Delgado.


sala tercera, sección sétima de 16-03-2012, número de recurso 7090/2010. Ponente:

Vicente Conde Martín de Hijas.

75

FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción civil, sala primera de 14-

03-2013, número de resolución 157/2013, número de recurso 1785/2010. Ponente: José

Antonio Seijas Quintana.

FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción civil sala primera de 16-

03-2013, número de resolución 202/2013, número de recurso 706/2010. Ponente: Xavier

O'Callaghan Muñoz.



Ponente: Francisco Marín Castán.



Ponente: Juan Antonio Xiol Ríos.

FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción civil, sala primera,


1345/2010. Ponente: José Ramón Ferrándiz Gabriel.



1406/2010. Ponente: Antonio Salas Carceller.

FD sexto b), Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción civil, sala primera,


2021/2010. Ponente: Juan Antonio Xiol Ríos.



1917/2009. Ponente: Xavier O'Callaghan Muñoz.



Ponente: Rafael Gimeno-Bayon Cobos.

FD tercero y quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción civil, sala

primera, sección primera de 18-07-2012, número de resolución 485/2012, número de

recurso 990/2009. Ponente: Rafael Gimeno-Bayon Cobos.

FD quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso- administrativa,

sala tercera, sección cuarta de 14-02-2012, número de recurso 2472/2010. Celsa Pico

Lorenzo.




76



3530/2009. Ponente: José María Del Riego Valledor.

FD séptimo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción contencioso-


6624/2009. Ponente: José María Del Riego Valledor.



Rafael Fernández Valverde.

FD segundo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdicción civil, sala primera,

sección primera de 18-05-2012, número de sentencia 333/2012, número de recurso

2002/2009. Ponente: José Antonio Seijas Quintana.



1663/2009. Ponente José Antonio Seijas Quintana.



984/2009. Ponente: Rafael Gimeno-Bayón Cobos.



66/2009. Ponente: Antonio Salas Carceller.

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

FJ 10, Sentencia del Tribunal Constitucional, sala pleno de 25-07-2006, número de

sentencia STC251/2006, número de recurso 2527/2003. Ponente: Jorge Rodríguez-Zapata

Pérez.


sentencia 17/2003, número de recurso 1024/2004. Ponente: Ramón Rodríguez Arribas.


sentencia 148/2012, número de recurso 1996/2002. Ponente Manuel Aragón Reyes.

FJ 6, Sentencia del Tribunal Constitucional, sala segunda de 29-11-2004, número de

sentencia 219/2004. Ponente: Ramón Rodríguez Arribas.

77

SENTENCIAS DE LA AUDIENCIA NACIONAL

FD séptimo y octavo, Sentencia Audiencia Nacional, jurisdicción contencioso-

administrativa, sección segunda de 26-04-2012, número de recurso 207/2009. Ponente:

María de la Esperanza Córdoba Castroverde.

FD cuarto, Sentencia Audiencia Nacional, jurisdicción contencioso-administrativa,

sección tercera de 16-11-2012, número de recurso 758/2010. Ponente: José Luis

Terrero Chacón.

FD noveno, Sentencia de la Audiencia Nacional, jurisdicción contencioso-

administrativa de 23-05-2007, número de recurso 623/2004. Ponente: María del Pilar

Teso Gamella.

SENTENCIAS DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

FD tercero, Sentencia Audiencia Provincial de Alicante, sección séptima, número de

sentencia 162/2006, número de recurso 229/2005. Ponente: José Teófilo Jiménez

Morago.

FD quinto, Sentencia Audiencia Provincial de Madrid, sección novena de 19-12-2011,

número sentencia: 636/2011, número Recurso: 456/2010.

FD tercero, Sentencia Audiencia Provincial de Valladolid, sección tercera de 10-05-

2012, número de sentencia: 158/2012, número de sentencia 158/2012, número de

recurso: 585/2011. Ponente: José Jaime Sanz Cid.

SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA

FD tercero, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Castilla-León, sede Burgo,

sala de lo Social, sección primera de 19-02-2013, número de sentencia 84/2013,

número de recurso 55/2013. Ponente: María José Renedo Juárez.

FD segundo, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sección tercera

de 31-01-2012, número de sentencia 94/2012, número de recurso 13898/2008. Ponente:

Ignacio de Loyola Aranguren Pérez.

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