CAPITULO X

Protección posesoria

Síntesis de su evolución histórica a partir del Derecho Romano.

En el derecho romano, la tutela de la posesión se organizó en base a los interdictos posesorios, que constituyen un procedimiento especial, adecuado a la organización de _ los derechos reales en general.

El interdicto era una orden redactada en términos solemnes que emitía el Magistrado (el Pretor), en cuya virtud una determinada debía ser mantenida en su estado actual. Este concepto del interdicto pone de relieve sus diferencias fundamentales con la acción. Las acciones eran organizadas por el Magistrado en ejercicio de la "iurisdictio " de que estaba investido, mientras que los interdictos se originaban en la facultad que le correspondía en virtud del "imperium", del poder de coerción que podía ejercer en todas aquéllas situaciones que, a su juicio, merecieran el amparo y que estaban desprovistas de una acción específica.

Los interdictos creados para la protección de la posesión fueron de dos categorías: de retener y de recuperar, siendo ejercitables los primeros en los casos de perturbaciones ocasionadas al poseedor, y los segundos cuando mediaba despojo.

a) INTERDICTO DE RETENER: que eran dos: el "Interdictum uti posidetis", destinado a la posesión de inmuebles, y triunfaba el poseedor actual y el "Interdictum utrubi", destinados a la defensa de la posesión de esclavos en el que triunfaba el que acreditaba haber poseído por más tiempo en el año anterior al planteamiento del interdicto. Los litigantes eran considerados demandante y demandado a la vez.

b) INTERDICTUM RECUPERANDAE POSESIONES CAUSA: Fue en Roma el primer interdicto destinado a la recuperación de la posesión perdida, denominado "Unde ví" y acordado a quien hubiese sido violentamente despojado de su posesión. Comprendía dos forma: si el despojo fue por actos apoyados por la fuerza, el damnificado debía interponer el interdicto "vi cotidianae", condicionada a que la posesión fuera sin vicios; y si la desposeción tuvo lugar por medio de la violencia armada, sin importar que fuese o no viciosa, el damnificado debía interponer el interdicto "vi armata". Con la legislación de Justiniano las diferencias desaparecieron quedando subsistente un único interdicto, con las características del interdicto "vi cotidianae".

c) INTERDICTO DE PRECARIO: el precario era el acuerdo en virtud del cual una persona que tenía la posesión de una cosa, le entregaba otra, con cargo de devolvérsela en el momento de ser requerida. Este acuerdo en principio no daba nacimiento a ninguna acción porque no se hallaba contemplada esa convención en el antiguo derecho romano, lo que daba lugar a tentativas de defensas por mano propia, por lo que el Pretor creó el Interdicto de precario, que podía hacer valer el que ha concedido una cosa a título precario, que desapareció en la época del Bajo Imperio.

d) INTERDICTO DE "CLANDESTINA POSSESIONE: se admite su existencia en la época de la República Romana; y era utilizado como un medio para reclamar las tierras ocupadas clandestinamente.e) INTERDICTUM ADIPISCENDI POSSESIONIS CAUSA: los romanistas hacen referencia a este interdicto creado con el fin de hacer adquirir la posesión.Su fundamento doctrinario. Teorías relativas.

Los fundamentos de la protección de la posesión para la teoría relativa son:

a) la interdicción de la violencia;b) El principio según el cual nadie puede vencer jurídicamente a otro si no tiene motivos preponderantes en que fundamentar su prerrogativa o derecho;c) La prerrogativa de la propiedad, dentro de la cual se debe suponer, hasta prueba en contrario, en que el ocupante tiene en realidad ese derecho; y,d) En la propiedad.

Escuela de Savigny y de Ihering.

Para Savigny: se funda en que la protección conferida por la ley sólo se hace en circunstancias especiales cuando la posesión sufre perturbaciones por la violencia ejercida contra el poseedor.

Para Ihering: el fundamento de la protección posesoria se encuentra en la necesidad de tutelar la propiedad de la que la posesión no es más que la manifestación externa. Siendo la posesión la exteriorización de la propiedad, la defensa que se le concede es un complemento indispensable de la protección que se acuerda a la propiedad.

Propiedad presunta o posible.

Propiedad Presunta: Savigny enseña que toda perturbación de la posesión importa un atentado contra el poseedor y que la presunción de propiedad no existe a favor del poseedor con más probabilidad que en otra persona, no obstante existe la idea de una propiedad presunta.

Propiedad posible: Ihering dice que en la posesión se defiende una propiedad que empieza, siendo uno de los efectos de la posesión es la usucapión, y que es exacto que la "actio publicana" protege en la posesión ad usucapionem de la propiedad que empieza, es decir como una propiedad posible.

Teorías absolutas.

Para la Teoría Absoluta de la posesión, el fundamento de la protección posesoria se encuentra en la posesión misma, porque esta constituye una manifestación real y válida de la voluntad, razón por la cual debe ser tutelada. La posesión entonces se defiende por sí misma.