UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

CURSOALUMNO TRABAJO CICLO AULA

: DERECHO CIVIL FAMILIA: GERMN SOTOMAYOR MONTOYA : TUTELA, CURATEL Y CONSEJO DE FAMILIA : V : 202 A3LIMA-PERU 2011

PROFESORA : GINA REYES MESIAS

INTRODUCCIN

Derecho Civil. La figura de la tutela, curatela y consejo de familia ha sido reinstaurada e instaurada por la reforma del Cdigo Civil. Pero, a pesar de su creciente reaparicin, constituye una institucin de notable antigedad. En la poca romana la curatela se entenda como un cargo pblico que obligaba a una persona designada por la ley o por el magistrado a dirigir la administracin de los bienes de un sui iuris pber e incapaz de ejercer por s solo sus derechos. Cuando la persona puede gobernarse a s misma, pero no puede administrar sus propios bienes, surge una nueva figura legal, la del curador que desempea la curatela, que complementa la capacidad de autogobierno de la persona que ha sido parcialmente incapacitada. Proporciona a los no plenamente capaces, el cuidado y atencin de otra persona para determinados actos. La persona que ha sido parcialmente incapacitada tiene que contar con el curador para administrar y disponer de los bienes de su patrimonio. Es una simple asistencia legal, de modo que el tutor se convierte en representante de la persona incapacitada, salvo para todo aquello que pueda hacer por s misma.

TUTELAA. ANTECEDENTES La tutela es otra figura jurdica importante del Derecho de Familia. Mediante ella se trata de sustituir el ejercicio de la patria potestad*1 a consecuencia de la muerte de los padres, de la privacin de sus derechos o bien porque los menores quedaron sin los cuidados paternales por otras causas. Por eso, al menor que no se halle bajo la patria potestad de sus padres se le designar un tutor para que cuide de su persona y de sus bienes. As lo seala EUGENE Petit: La patria potestad en Roma era el poder ejercido por el pater familiae sobre todas las personas libres que constituan su familia. l era seor de todos (autorictas patria, rezago del actual principio de masculinidad) y tena una fuente de poder absoluto dentro de la estructura familiar.. indica que la potestad paternal signific un derecho riguroso y absoluto del jefe de familia, anlogo a los del amo sobre el esclavo, que tenan sobre la persona y bienes de sus hijos.1 Sus antecedentes se encuentran en el Derecho antiguo, particularmente en Grecia donde aparece primero la tutela familiar y, posteriormente, el rgano de proteccin de pupilos. Esta institucin, en el Derecho romano, fue de proteccin personal y de gestin patrimonial de los bienes de menores impberes y de mujeres sujetas a tutela, cualquiera fuese su edad, que dur hasta finalizar el Imperio en que se produjo su reforma. As, el primitivo tutor ejerca el cargo en inters propio, para defender el patrimonio del pupilo del cual era heredero presunto, pero pronto adquiri el Carcter actual: el de ser una carga. Se advierte, en el Derecho medieval. la falta de precisin en el significado y alcances de la tutela, ya que se confunda con la curatela, particularmente en el Derecho francs. La expresin tuteur el curateur n' est qu'un reflejaba esta confusin total, que obedeci, sin duda a lo incierto que resultaba el origen de estas dos instituciones y a su evolucin sufrida en el curso de los tiempos. En el Derecho moderno, esta situacin desaparece, desde que el tutor no completa o integra la personalidad del pupilo, sino ms bien la sustituye y la representa.

1

Eugene Petit (Tratado elemental de Derecho Romano, Buenos Aires, Ed. Albatroz, 1980, p. 144

Entonces se llama tutor al representante de menores impberes y curador al de los adultos. Surgen igualmente varios sistemas para la regulacin de la guardaduras:

1) Sistema latino.Segn el cual, la tutela se encarga a la familia como ocurre hoy en la legislacin italiana, francesa, espaola, portuguesa, etc. 2) Sistema germano. Que la concibe como una institucin pblica encargada principalmente a cuerpos administrativos o judiciales, en el que la autoridad tiene parte preponderante, as se la regula en la legislacin alemana, austriaca, sueca, etc. 3) Sistema mixto.En el que predomina el matiz familiar y la intervencin de la autoridad judicial, tal ocurre en la legislacin mejicana, chilena, argentina y peruana.

En el Derecho contemporneo, ciertos tratadistas y tambin algunas legislaciones consideran que tanto la tutela como la curatela debieran refundirse en una sola figura, puesto que su separacin constituye un resabio del antiguo Derecho romano y espaol, que entonces se justificaba porque una se diriga ms al cuidado de los bienes que al de su persona, mientras que en la otra suceda lo contrario. Esta distincin ahora es menos neta porque en el fondo ambas figuras persiguen lo mismo como es la de prestar amparo a quienes, sea por razn de edad u otra causa, estn reducidos a la condicin de incapaces. Esta es la tendencia que sigue el Cdigo suizo, espaol y alemn y, en cierto modo, el de Mjico. Entonces es plausible la tendencia de unificar bajo una sola institucin el cuidado y la representacin de los incapaces*2, pues no se encuentra ninguna razn para establecer diferencias. La legislacin peruana se inscribe dentro del sistema mixto y el criterio de diferenciacin entre la tutela y la curatela. En ese sentido el Cdigo actual, por un lado, se adecua a las normas constitucionales que sienta el principio de la igualdad de derechos de los hijos y, por otro, corrige las deficiencias que tuvo el Cdigo derogado. La tutela se halla disciplinada en el Libro III, Seccin Cuarta, Ttulo II, Captulo Primero y, ms concretamente, en los artculos 502 al 563.

B. CONCEPTO En cuanto a su origen etimolgico, no existe uniformidad de criterios. Unos, afirman que proviene del latn tueor que significa defender, proteger, otros, del trmino tueri, con significacin parecida y; por ltimo, no falta quienes sostienen que viene de tutla que equivale a cuidado, proteccin, amparo. Ella, en su concrecin, importa una proyeccin en ese sentido. La tutela es una institucin jurdica que tiene por objeto la guarda de la persona y sus bienes, o solamente de los bienes o de la persona, de quien, no estando bajo la patria potestad, es incapaz de gobernarse por s mismo por ser menor de edad o estar declarado como incapacitado. La tutela es una Institucin del derecho de familia, que tiene como funcin especfica el de dotar un responsable investido de representatividad a un menor que no se halla sujeto a la patria potestad, por el fallecimiento de los padres o de otra manera, estos han sido destituidos en su ejercicio al haber incurrido en la comisin de faltas o de delitos graves contra los hijos y conforme a las causales previstas en la ley. De ese modo, la tutela es una funcin supletoria de la patria potestad es de carcter individual e intransmisible conferida por la ley por cuyo imperio se ejerce un poder de proteccin sobre la persona del menos, la administracin de sus bienes y la representacin del incapaz. As mismo la tutela es la situacin jurdica en la que se coloca a determinada persona bajo la guarda y potestad de otra. Las funciones tutelares constituyen un deber a ejecutar sobre las personas y viene del tutelado, siempre en beneficio de ste y bajo la salvaguarda de la autoridad judicial, en ltima instancia. Aquella persona que no puede ejercitar sus actos de manera normal en la colectividad por presentar ciertas privaciones, es representada y asistida por una tercera persona para perfeccionar esa capacidad disminuida, mediante un sistema de proteccin adecuada a travs de la autoridad de los padres y de la tutela. Este sistema de proteccin se basa en dos aspectos fundamentales: 1. Persona, El motivo es proteger y defender al sujeto que carece de la capacidad suficiente para desarrollarse en el medio social de manera normal. 2. Social, Se busca proteger a los individuos que se relacionen con estas personas a fin de que sus actos o eventos que los afecten estn en el marco del derecho.

La ley presume la capacidad de las personas. Toda persona debe ejercitar sus actos en la vida civil por cuenta propia o mediante la representacin de un tercero, sea por poder o por minora de edad y los padres hayan fallecido o estn impedidos para representar a sus hijos. En todos los actos inherentes a ellos, se abre la institucin de la tutela a fin de amparar, proteger representar y administrar los bienes de estos menores. Segn la legislacin de cada pas, la tutela puede ir o no acompaada de las siguientes figuras:1.

Consejo de Familia, integrado por ascendientes directos del menor que ejercen las funciones de tutelaje o de defensores del menor. En otros pases estas funciones las realiza el defensor judicial o el juez. El defensor judicial que, con independencia de a quin se encomiende la tutela, vigila el cumplimiento de las obligaciones del tutor en beneficio del tutelado. Tutela compartida por dos o ms tutores. sta se permite en algunas legislaciones y lo que se aconseja que uno de ellos gestione la tutora de la persona y otro la del patrimonio.

2.

3.

La finalidad de la tutela es la guarda de personas incapaces de regirse por s mismas tanto personal como patrimonialmente. En los pueblos anteriores a la civilizacin romana no poda concebirse la tutela, por la energa cerrada del grupo, que asuma tales funciones y no reconoca la personalidad individual de sus miembros. Grecia y posteriormente Roma, sientan las bases iniciales al configurarse la tutela como oficio pblico para defender los derechos de los agnados a la herencia; Roma consider la tutela como instituto protector del incapaz por minora o por ser mujer, conjuntamente con la curatela del loco. La jurisprudencia romanista diferenci amabas figuras remitiendo la tutela al cuidado personal y la curatela al patrimonial; pero la aceptacin del principio de la representacin en el Bajo imperio dio nuevo sesgo a la figura, al tiempo que si iniciaba la influencia del Derecho germnico que conoci la tutela como instituto familiar. Las partidas recogieron la orientacin romana, separando la tutela y curatela, entendida la primera como guarda de impberes y la segunda como de incapacitados. El emperador JUSTINIANO, en sus Institutas, recogi la definicin que de la tutela haba sido dada por el jurisconsulto SERVIO SULPICIO, quien de la misma dijo que era la fuerza y el poder en una cabeza libre, dada y permitida por el derecho civil, para proteger a aqul que por causa de su edad no puede defenderse a s mismo.

El que, por razn de su edad, tena necesidad de un protector era el impber, bien porque hubiera nacido sui iuris fuera de matrimonio legtimo, o porque habiendo nacido bajo patria potestad hubiera salido de esta antes de la pubertad.

C. LA FIGURA DEL TUTOR Se entiende como tutor al representante legal del menor o incapacitado en el ejercicio de las funciones de tutela, pudiendo ser, segn cada legislacin, una persona fsica o una persona jurdica. En algunas legislaciones se permite que existan dos o ms tutores, cuando lo aconseja que uno de ellos gestione la tutora de la persona y otro la del patrimonio seorial. La capacidad legal para ser tutor se concede a todos los mayores de edad, con plena capacidad para el ejercicio de los derechos civiles y que no incurran en causas de incapacidad. En general, las legislaciones civiles de los distintos pases consideran como causas que incapacitan para la funcin de tutor las siguientes: 1. 2. 3.4.

Los privados de la patria potestad Los que hayan sido separados anteriormente de la funcin de tutela. Los condenados a penas privativas de libertad mientras estn cumpliendo condena. Los que hayan sido condenados, aun habiendo cumplido la pena, por delitos contra la familia. Los que mantengan conflictos de intereses con los tutelados. Aquellos que sean enemigos manifiestos del tutelado. Los excluidos por los padres en documento notarial o testamento. Aquellos que, de hecho, tienen imposibilidad absoluta de ejercer la tutela por edad, enfermedad o cualquier otro elemento objetivo similar.

5. 6. 7. 8.

Finalizacin de la tutela

La tutela se extingue por la mayora de edad del menor, por su adopcin, por su fallecimiento, por recuperacin de la patria potestad del progenitor o progenitores o por resolucin judicial que ponga fin a la incapacidad que dio origen a la tutela. La finalizacin de la tutela exige la rendicin de cuentas, ante la autoridad judicial, de la administracin de los bienes que realiz el tutor. La tutela es la responsabilidad de cuidar la persona y administrar los bienes de quienes no tienen capacidad para cuidarse a s mismos ni tienen a nadie que ejerza sobre ellos la patria potestad; o la responsabilidad de administrar los bienes de quienes por ser prdigos o ebrios habituales no pueden administrarlos.

Cules eran en la poca romana las consecuencias de la llegada de la tutela a su fin? El tutor, al finalizar la tutela, deba rendir cuentas al pupilo de los bienes que le haban sido confiados en administracin y, desde luego, devolverle intacto el patrimonio, con inclusin de todos los bienes que hubiese adquirido y de los dineros que hubiese cobrado a favor del incapaz en desarrollo de la labor administrativa. La Ley de las XII Tablas, en beneficio de los intereses del pupilo, consagr el mecanismo de la persecucin crimen suspecti tutoris para el caso de que el tutor resultara culpable de fraude o alguna otra grave conducta que lo hiciera removible del cargo por sospechoso; y si al fin de la tutela se encontraba que el tutor se haba quedado fraudulentamente con bienes del pupilo, proceda a favor de ste el ejercicio de la accin de rationibus distrahendis en procura del pago de multa equivalente al doble del valor de los objetos indebidamente sustrados. Al advertirse que la remocin del tutor sospechoso no era suficiente castigo para su infidelidad frente a los intereses del pupilo y que, por su parte, la accin de rationibus distrahendis no le reportaba al pupilo indemnizacin adecuada por las faltas graves del tutor, el Derecho Civil termin por consagrar la accin tutelar directa en punto a lograr que le tutor rindiera integrales cuentas de la gestin confiada. Pero el derecho pretoriano, sobre la base de que el tutor se hubiera visto precisado a hacer gastos para el correcto manejo del patrimonio del pupilo, le dio a aquella accin tutelae contraria para la obtencin del reembolso del valor de dichos gastos. El calificativo de contraria de esa accin se deriv de la circunstancia de que

ella no naca necesariamente y porque slo sancionaba obligaciones meramente accidentales.

Cules fueron las causas de extincin de la tutela? La tutela terminaba, bien a consecuencia de hechos relativos al pupilo (a parte pupilli), ora debido a acontecimientos concernientes al tutor (a parte tutoris). Los hechos del pupilo que ponan fin a la tutela, fueron: a. Su muerte; b. Su llegada a la pubertad; y c. El padecimiento de capitis deminutio (mxima, media o mnima). Los acontecimientos que en relacin con el tutor determinaban el fin de la tutela, fueron: a. El fallecimiento del mismo; b. El sufrir capitis deminutio mxima y media e, incluso, mnima, en el evento de los tutores legtimos o fiduciarios; c. Por la llegada de un trmino u ocurrencia de una condicin que pona lmite a las funciones del tutor; y d. Cuando al tutor se le admita una excusa o se proceda a su destitucin.

D. SUJETOS1. Sujeto pasivo.- Es el beneficiario de la tutora, que "hara segn el sistema

que adopte cada ordenamiento legal. Estos sistemas son: a. El de la unificacin, que refunde la tutela y curatela en una sola figura de guardadura, donde resultan beneficiarios tanto los incapaces menores como mayores de edad. b. El de la separacin de la guarda, que mantiene la distincin entre la tutela y la curatela, donde los beneficiarios son nicamente los menores de edad, que varan de una legislacin a otra.

El sistema adoptado por el Cdigo peruano es el de la separacin, puesto que por regla general los sujetos pasivos o beneficiarios de la tutela son todos los menores de dieciocho aos que no se hallan sometidos a la patria potestad de ninguno de los padres, porque de lo contrario la tutela no entrara a funcionar. Adems, esta regla admite dos casos especiales: a) Cuando el menor adquiere capacidad plena por matrimonio, situacin en la cual dichos menores se liberan de la patria potestad y no se sujetan a tutela alguna. b) Cuando la menor llega a ser madre extramatrimonial supuesto en el que la misma, no puede estar sometida a patria potestad ni a tutela alguna.

2. Sujeto activo.- Este viene a ser el tutor o persona capaz a quien la ley le

concede una serie de derechos y deberes para el desempeo de su cargo. Se entiende que las personas jurdicas no pueden ejercer dichas funciones por su ndole peculiar, pues el factor humano y el amor constituyen un ingrediente necesario que no las tienen dichas entidades; sin embargo, por excepcin, puede encargarse a menores que no se hallen bajo patria potestad o a establecimientos de beneficencia. Por otro lado, es obligacin de las personas comunicar a las autoridades competentes de cualquier caso que exija tutela. En ese sentido, la ley establece que los parientes del menor, el Ministerio Pblico o cualquier otra persona puede pedir la reunin del consejo de familia para el nombramiento del tutor dativo y mientras no se designe tutor o no se discierna la tutela, el juez de oficio o a pedido del Ministerio Pblico dictar todas la providencias que fueran necesarias para el cuidado del menor y la seguridad de sus bienes. Las personas, organismos o autoridades que estn facultados para designar tutor pueden ser los padres, los parientes, el consejo de familia, el juez, segn se trate de los tipos de tutela. Precisamente, el artculo 112 del Cdigo de los Nios y Adolescentes determina que el Juez especializado es competente para nombrar tutor o guardador y es el responsable de supervisar peridicamente el cumplimiento de su labor.

E. ESPECIES1. Tutela testamentaria.- Es aqulla que se origina en una disposicin de

ltima voluntad del padre o de la madre del menor, por la cual se instituye

tutor para que cuide de la persona y los bienes del mismo. Por extensin es tambin la determinada en escritura pblica para que surta sus efectos despus de su muerte. En ambos casos se origina en la voluntad de ciertas personas y se expresa mediante testamento o en escritura pblica. Las personas que tienen facultades para nombrar tutor testamentario o escriturario son las que a continuacin se indican: a. Los padres, mejor dicho, el padre o la madre sobreviviente para los hijos que estn bajo su patria potestad, pero si uno de los padres fuera incapaz tendr valor el nombramiento de tutor que hiciere el otro, aunque ste muera primero. b. Los abuelos, esto es. el abuelo o la abuela para los nietos que estn sujetos a su tutela legtima. c. Cualquier testador que deje una herencia o un legado a un menor. en cuyo caso, se requiere la concurrencia de dos condiciones para que el tutor pueda ejercer el cargo: Que el menor carezca de tutor nombrado por el padre o la madre y de tutor legtimo, y que la cuanta de la herencia o del legado bastare para los alimentos del menor. Tratndose del caso de la tutela plural la ley dispone que. si fueran nombrados dos o ms tutores en testamento o por escritura pblica. el cargo ser desempeado en el orden de nombramiento. salvo disposicin contraria. En este ltimo caso. si el instituyente no hubiera establecido el modo de ejercer las atribuciones de la tutela, sta ser mancomunada. Se entiende que la ley prefiere que sea una sola persona quien ejerza la tutela y no varias simultneamente para evitar conflictos y probables daos en contra del tutelado.2. Tutela legtima.- Es la que resulta impuesta a determinadas personas por

ministerio de la ley cuando no haya tutor testamentario, por tanto, tiene su origen en la ley y el llamamiento legal slo rige para el caso en que el padre o la madre no hubiera designado otro tutor, porque en defecto de los padres se presume que, ejercern mejor el cargo, los parientes, particularmente, los ascendientes y los hermanos. El artculo 506 seala, corno regla general, que a falta de tutor nombrado en testamento o por escritura pblica, desempearn el cargo los abuelos y dems ascendientes, prefirindose a) El ms prximo al ms remoto. b) Al ms idneo, en igualdad de grado. Esto es, ser tutor el abuelo o

bisabuelo, pero la preferencia lo decide el juez oyendo por cierto al consejo de familia. Por excepcin se conoce una especie de tutela legal, cuando el menor es encargado adems del abuelo, al hermano, al to y hasta un extrao, lo que ocurre en caso de separacin de cuerpos o de divorcio. Por ltimo, cabe preguntarse, si esta tutela es aplicable o no a toda clase de hijos. Al respecto existen opiniones contrapuestas, pues, unos, la circunscriben slo para los hijos matrimoniales y, otros, la hacen extensiva para el hijo extramatrimonial. Al respecto el actual Cdigo prescribe que la tutela no tiene lugar respecto de los hijos extramatrimoniales si no la confirma el juez.3. Tutela dativa.- La ley confiere al consejo de familia la facultad de

designar tutor a una persona residente en el lugar del domicilio del menor a falta de tutor testamentario o escriturario y de tutor legitimo. Se advierte que la tutela de esta naturaleza se caracteriza por ser supletoria de las anteriores. El consejo de familia es un rgano que est compuesto de varios miembros por lo que previamente deber pedirse una reunin, cada vez que se desee que el mismo adopte una decisin. En ese sentido cuando se necesite nombrar un tutor dativo este rgano se reunir por orden del Juez o a pedido de los ponentes, del Ministerio Pblico o de cualquier persona. Verificada tal designacin, el tutor dativo -aunque ejerce la tutela con los mismos derechos y obligaciones que otros tutores ya mencionados- est sujeto a las decisiones que tome el consejo de familia sobre su ratificacin o desratificacin. En ese sentido se pronuncia la ley cuando dispone que el tutor dativo ser ratificado cada dos aos por el consejo familiar dentro del plazo de treinta das contados a partir del vencimiento del periodo. La falta pronunciamiento de este rgano dentro de dicho plazo equivale a su ratificacin.4. Tutela estatal.- Es la tutela que ejerce el Estado sobre los incapaces

menores de edad a falta de tutor testamentario o escriturario, legtimo o dativo. Estas funciones tutelares responden al deber del Estado de proveer a la asistencia de quienes la necesitan desde el primer momento: atencin personal y seguridad patrimonial. Los beneficiarios, en esta especie de tutela, se denominan expsitos o nios que se hallan abandonados en lugares pblicos a la expectativa de

que una persona caritativa los recoja. Estos no poseen datos de identificacin, son entregados a las autoridades para que se hagan cargo y estn a la espera de que personas de buen corazn tomen la iniciativa de cuidarlos. El artculo 510 expresa que los expsitos estn bajo la tutela del Estado o de los particulares que los amparen. Esta tutela se ejerce por los superiores de los respectivos establecimientos como orfelinatos u hogares de menores. De otro lado, con respecto a la tutela de menores en situacin irregular, moral o materialmente abandonados o en peligro moral, por mandato de la ley, se rige no slo por el Cdigo Civil sino tambin por las disposiciones pertinentes al Cdigo de Menores y de las leyes y reglamentos especiales. En lo que concierne a nuestra sistemtica jurdica civil, el artculo 514 dispone que mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela. el juez, de oficio o a pedido del Ministerio Pblico, dictar todas las providencias que fueren necesarias para el cuidado de la persona y la seguridad de los bienes del menor.5. Tutela oficiosa.- Llamada tambin irregular, es aqulla en la que no

existe propiamente designacin legal de tutor, de modo que la persona que hace sus veces, sin haber cumplido con los requisitos exigidos)' slo movido por sentimientos de piedad o por designios inconfesables ejerce de hecho el cargo de tutor de un menor determinado, cuidando de su persona y asumiendo el manejo de sus bienes. A esta situacin se refiere el artculo 563 cuando dispone que la persona que se encarga de los negocios de un menor, ser responsable como si fuera tutor. Esta responsabilidad puede serle exigida por el Ministerio Pblico, de oficio o a pedido de cualquier persona. El juez, a solicitud del Ministerio Pblico, puede ordenar que se regularice la tutela, pero si ello no fuera posible, dispondr que el tutor oficioso asuma el cargo como tutor dativo.6. Prelacin.- Nuestra sistemtica jurdica regula las cinco especies de

tutela estableciendo un orden prelativo contemplado en el artculo 503. La tutela testamentaria o escrituraria funciona con prioridad, la tutela legtima en defecto de la testamentaria o escrituraria, la dativa cuando faltan las anteriores y la estatal cuando no existan las tres anteriores o son inconvenientes. La irregular u oficiosa funciona slo de hecho.

No obstante el orden establecido ste puede sufrir algunas modificaciones si se observa su funcionamiento con meticulosidad. Este orden es el siguiente: a. Tutor testamentario, designado en testamento por el padre o la madre del menor. b. Tutor testamentario, designado por el abuelo o abuela del menor en referencia. c. Tutor legtimo, cuando proviene de la ley. d. Tutor testamentario designado por tercera persona. e. Tutor dativo. f. Tutor estatal. g. Tutor irregular.

F. PERSONAS QUE PUEDEN SER TUTORES1. Requisitos.- En principio, pueden ser tutores todas las personas capaces

de ejercer por s mismos sus derechos civiles. El cargo de tutor, por mandato de la ley, es obligatorio para aquel que es designado, con razn Duguit deca: "todo individuo tiene en la sociedad una cierta funcin que cumplir, una cierta tarea que ejecutar, por tanto, no puede rehusar el cargo, tiene que aceptarlo". Pero, lo manifestado precedentemente no significa de manera alguna que no deba reunir algunos requisitos indispensables para garantizar el ejercicio del cargo. Estos son: a. Que el tutor se halle en el pleno goce de su capacidad civil. b. Que el designado o llamado ofrezca un mnimo de condiciones de moralidad y rectitud. c. Que dicha persona no tenga enemistad, intereses encontrados ni otros semejantes que sean perjudiciales a los derechos e intereses del tutelado.2. Impedimentos.- Algunas personas no renen las condiciones requeridas,

por ende, estn impedidas de asumir y ejercer el cargo. Estos impedimentos son:

a. Naturales, que afectan a toda persona como la incapacidad por razn de edad. b. Accidentales, que pueden afectar a algunos, pero no a todos, como es el caso de la inhabilidad mental o moral. c. Legales, que se fundan en la ley como aquella que seala que no pueden ser tutores aquellas personas que tienen intereses contrapuestos con los del menor. En ese sentido, el artculo 515 seala que no pueden ser tutores: a. Los menores de edad, pero si fueran nombrados por testamento o por escritura pblica ejercern el cargo slo cuando lleguen a la mayora de edad. b. Los sujetos a curatela, como los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no supieron expresar su voluntad de modo indubitable. Tambin, los malos gestores, los prdigos, los ebrios habituales y toxicmanos. c. Los deudores o acreedores del menor por cantidades considerables, ni los fiadores de los primeros a no ser que los padres los hubiesen nombrado sabiendo esta circunstancia. d. Los que tengan inters contrario al menor en un pleito propio o de sus ascendientes, descendientes o cnyuge a menos que con conocimiento de ello hubiesen sido nombrados por los padres. e. Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos, caso en el cual, tambin es justificable la prohibicin. f. Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre. g. Los quebrados y quienes estn sujetos a un procedimiento de quiebra. h. Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, aborto, exposicin o abandono de personas en peligro, supresin o alteracin del estado civil, o por delito contra el patrimonio o contra las buenas costumbres. i. Las personas de notoria mala conducta o que no tuviesen manera de vivir conocida. j. Los que fueron destituidos de la patria potestad. k. Los que fueron removidos de otra tutela.

El Cdigo derogado, consign otros impedimentos como son el ejercicio de la funcin pblica incompatible con la buena administracin de la tutela y el hecho de ser mujer casada llamada al cargo a no ser que cuente con el asentimiento de su marido. El Cdigo actual contrariamente, elimina ambos impedimentos por no ser la primera una causal de excusa y la segunda no precisamente porque sea mujer sino por ser casada y slo por existir oposicin del marido.3. Impugnacin.-

Existiendo cualquiera de los impedimentos o incapacidades mencionadas, el llamado o designado tutor, debe excusarse o exonerarse de asumir la tutela. Si no lo hiciera del modo indicado, cualquier interesado y el Ministerio Pblico pueden impugnar el nombramiento del tutor efectuado con infraccin del artculo 515.

Pero debe analizarse dos casos: a. Si la impugnacin precediera al discernimiento del cargo, se tramita como si fuera un juicio de menor cuanta (proceso abreviado), oyndose al Ministerio Pblico antes de expedir sentencia. b. Si la impugnacin ocurriera despus del discernimiento del cargo, deber renunciar tutela o en su defecto, ser removido. En este caso, la demanda de remocin se presentar ante el juez del domicilio del guardador, indicndose en ella con precisin la causal que motiva conforme al Cdigo. Tambin se sigue como un juicio de menor cuanta (abreviado), oyendo al Ministerio Pblico antes de expedir sentencia.4. Excusa.- Es la facultad del llamado o designado para no aceptar el cargo

de tutor. Entonces, la ley permite exonerarse de la carga que la tutela supone, pero no debe confundirse con las causales de incapacidad (impedimentos), ni con la remocin porque entre ellas existen diferencias bastante significativas. Los impedimentos (causas de incapacidad), obstaculizan la asuncin del cargo, la excusa permite exonerarse de la carga que la tutela implica y, la remocin, sanciona y aparta del cargo al tutor negligente, malicioso y perjudicial. Los primeros, obligan a la dejacin del cargo si ya se hubiese asumido y origina su remocin si voluntariamente no se produce la dejacin; la segunda, lo faculta para no aceptar el cargo; y, la tercera, aparta a quien no estuvo a la altura de la responsabilidad que le fuera confiada.

Ahora bien, siendo la tutela una manus pblico es evidente su carcter obligatorio, pero esta obligatoriedad no es del todo absoluta, pues, existen casos taxativamente previstos en la ley que autorizan excusarse por causas de: Limitaciones de aptitud del llamado o designado tutor. Obstculos materiales para el ejercicio del cargo. Haber cumplido o estar cumpliendo funciones idnticas y similares. La vinculacin del menor con el tutor extrao, existiendo pariente consanguneo idneo. El artculo 519 del nuevo texto puntualiza que pueden excusarse del cargo de tutor. Los extraos, si hay en el lugar pariente consanguneo idneo. Los analfabetos. Los que por enfermedad crnica pueden cumplidos deberes del cargo. Los mayores de sesenta aos. Los que no tienen domicilio fijo por razn de sus actividades. Los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la tutela. Lo que tienen ms de cuatro hijos bajo su patria potestad. Los que sean o hayan sido tutores o curadores de otra persona. Los que desempean funcin pblica que consideren incompatible con el ejercicio de la tutela.

El Cdigo actual, sobre la materia suscita algunas dudas que deben ser esclarecidas, las que versan sobre: a. Si las causas enumeradas son taxativas o enunciativas, pensamos que son meramente enunciativas. b. Si desaparecida la causal de excusa se puede obligar al llamado a asumir el cargo, creemos que si es posible. c. Si quien se excusa falsamente o sin causa legtima, se hace pasible de-alguna sancin, estimamos que se hace indigno de suceder al testador.

d. Si iniciada las funciones podra invocarse las causales para apartarse del cargo, lo cual suponemos que es factible. Sobre el tiempo para interponer la excusa, por disposicin legal, el tutor en principio debe proponerla dentro del plazo de quince das desde que tuvo noticias de su nombramiento o desde que sobrevino la causal si estuviera ejerciendo el cargo; pero, no podr proponerla vencido dicho plazo. Esta frmula supera ampliamente la del texto derogado (artculo 519).

LA CURATELAANTECEDENTES La Institucin de La Curatela fue conocida en Atenas, pero donde se le reconoce como parte del ius civiles es en Roma, figurando en La Ley de las XII Tablas. En esa poca se someta a curatela a una persona que devena en incapaz; colocndose por tanto bajo curatela a los furiosos y prdigos. En primer trmino comprenda a los dementes; se ampli luego los locos, imbciles e incapacitados perpetuamente, ms adelante se comprendi a los insensatos, sordos, mudos, etc. que no podan desempear sus negocios. El prdigo era la persona que habiendo sucedido al padre intestado, disipaba los bienes paternos. Al no existir la legislacin referente a los hijos menores instituidos por testamento del padre y los emancipados, oblig a los pretores a nombrarles curadores, en caso de disipacin. Hubo as curadores legtimos dados a lo agnados que procedan de las XII Tablas, y curadores honorarios dados por el pretor. La Curatela en Roma surge como una necesidad de cuidar la persona y los bienes de los mayores de edad incapaces y de los pberes y las mujeres hasta los 25 aos, los que por su edad no podan defender sus intereses. Reaccionando contra la tradicin de origen romano e invocando la similitud esencial entre la tutela y la curatela por tratarse, ambas, de prestar amparo al incapaz, no importa cul sea la causa de su incapacidad- ciertas leyes modernas han suprimido la diferencia sistemtica entre las dos y prefieren tratarlas como una sola figura; en tanto que otras, mirando ms bien las notas peculiares de cada, mantienen para ellas trato distinto y separado, si bien extienden a la curatela las reglas de la tutela en todo lo que no resulte especialmente legislado para aquellas.2 Durante La Edad Media desaparece la institucin de la curatela, dejando en la orfandad a las personas incapaces para hacer valer sus derechos, as como a los enfermos mentales que eran encerrados junto con los delincuentes. Sin embargo en las partidas de Alfonso El sabio han de figurar un conjunto de disposiciones tutelares a favor de los incapaces, denominndose curatores a aquellos que dan por guardadores a los mayores de 14 aos y menores de 25 aos, cayendo en su acuerdo aun los que fueren mayores siendo locos o desmemoriados.2

CORNEJO CHVEZ, Hctor. DERECHO FAMILIAR PERUANO. Gaceta Jurdica. 10 Edicin Lima-Per 1999. PP. 744.

En la poca moderna se sistematiza la curatela, teniendo en cuenta gran similitud con la patria potestad y la tutela, ya que la finalidad perseguida es la proteccin del incapaz. Actualmente, se tiende a la unificacin de la tutela y la curatela, sin embargo, existen autores que sostienen Castn Tobeas entre otros- que las unificaciones ms aparente que real. En nuestros Cdigos Civiles de 1852, 1936 y en el actual se mantiene la separacin de la tutela y la curatela, con rasgos singulares. Rgimen titular vigente en el Derecho Civil peruano Cuatro son las figuras que integran el rgimen civil peruano para la proteccin de los incapaces: La Patria potestad que es figura principal; la tutela y la curatela que son subsidiarias respecto a ellas, y el consejo de familia que acta como rgano tuitivo de supervisin. Al respecto, el ponente del libro de familia, Hctor Cornejo Chvez, seala:en el derecho modelo existen varios sistemas referentes a la regulacin de las guadaduras, es decir de la proteccin de los Incapaces: el sistema latino que las encarga fundamentalmente a la familia, en germano, que las concibe como institucin pblica, encargada principalmente Los cuerpos judiciales o administrativos en el que la autoridad tiene parte preponderante (); ms con franca predominancia del matiz familia2 Observacin acorde con la de Max Arias Schreiber Pezet, quien concluye la introduccin de su exgesis del cdigo civil peruano de 1984, afirmando que el libro III, Derecho de Familia, es avanzado y pone en manifiesto la filosofa humanista y social de este cuerpo de leyes (Arias Schereiber). En cuanto a la conveniencia sistemtica de reunir en el futuro en un solo ttulo a las instituciones de amparo de los incapaces, Cornejo Chvez Manifiesta que podra considerarse esa posibilidad pero que considera mejor la tcnica del Cdigo que trata la patria potestad en el Libro II seccin tercera destina a regular las relaciones paterno-filiales, y mucho ms adelante en libro III seccin segunda, a la tutela, la curatela y el consejo de familia que por ellas exceden los linderos de la relacin puramente paterno-filial, comprenden tambin a otros familiares y a un a extraos En otro aspecto del tema dada la fundamentalmente la preferencia jerrquica a la relacin paterna-filial como modelo central, debe destacarse que ha perfeccionado la tcnica del cdigo civil remitir desde la tutela y la curatela a la patria potestad, y no a la inversa, como suceda en el cdigo civil derogado. El marco primero de preferencia la curatela especial, son normas reguladoras de la tutela especial: cuando la ley prev los supuestos en los

que debe preverse tutela especial al incapaz menor de edad, debe hacerse lo propio respecto al incapaz mayor de edad, disponiendo una curatela especial. Luego la figura entronca con lo previsto con la curatela general y sta, a su vez, enva en lo pertinente a lo normado para la tutela general, y todas como sealamos, a su figura modelo: la patria potestad. En otro aspecto del tema dada la fundamentalmente la preferencia jerrquica a la relacin paterna-filial como modelo central, debe destacarse que ha perfeccionado la tcnica del cdigo civil remitir desde la tutela y la curatela a la patria potestad, y no a la inversa, como suceda en le cdigo civil derogado. El marco primero de preferencia la curatela especial, son normas reguladoras de la tutela especial: cuando la ley prev los supuestos en los que debe preverse tutela especial al incapaz menor de edad, debe hacerse lo propio respecto al incapaz mayor de edad, disponiendo una curatela especial. Luego la figura entronca con lo previsto con la curatela general y sta, a su vez, enva en lo pertinente a lo normado para la tutela general, y todas como sealamos, a su figura modelo: la patria potestad. Por tanto, son de aplicacin al instituto de la curatela sobre nombramiento, discernimiento del cargo, causas de impugnacin, derechos, deberes y obligaciones, inventario y tasacin judicial, garanta, causales de inhabilidad para desempear el cargo, administracin de los bienes del incapaz, actos prohibidos y actos que existen la autorizacin del consejo de familia o de juez, sanciones, rendicin de cuentas, remocin del curador y en todo los aspectos no previstos del modo especifico para la curatela especial. CONCEPTO La Curatela es, segn nuestra legislacin, una institucin supletoria de amparo familiar. Etimolgicamente algunos sealan que proviene del latn curo que significa cuidar o cuidador, y por tanto tiene otros significados como cuidar, administrar, dirigir, etc. Guillermo Borda, tratadista argentino, la define de la siguiente manera: se llama curatela a la representacin legal de los incapaces mayores de edad, tratase de dementes, sordomudos que no saben darse a entender por escrito o penados; y a la administracin de cierto bienes abandonados o vacantes. El jurista Arturo Yungano indica que la curatela es inherente a la incapacidad de mayores de edad; y se da curador al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes; agregando que son incapaces de administrarlos el demente, aunque tenga intervalos lcidos, y el sordomudo que no sabe leer ni escribir. Considera que si un mayor de 14 aos bajo tutela es declarado incapaz, se sustituir aquella por la curatela sin perjuicio sin perjuicio de la identidad de las reglas.

Prescribe que las leyes sobre la tutela de los menores se aplicaran a la curadura de los incapaces, sin olvidar que en la tutela hay un menor que llegara a la mayora de edad y con ello a la libre administracin y disposicin de sus bienes; en cambio, en la curadura hay un enfermo, siendo obligacin principal del curador procurar que aquel recupere su capacidad. Seala que existe una curatela general- testamentaria, legtima o dativa- y otra especial, a lo que hay que agregar tutela emergente de la curatela; la curatela de los inhabilitados y la curatela a los bienes (YUGANO). La profesora Josefina Amzquita de Almeida seala que: las guardas son institucionales establecidas por la ley con el propsito de proteger a las personas y los bienes de los que por alguna razn no tienen capacidad o no pueden dirigirse a s mismos, o administrar competentemente sus negocios. Para el efecto, la ley prev que en estos casos se deben discernir las guardas a algunas personas que tengan plena capacidad para que puedan dirigirlos y representarlos. Las guardas solo ataen a las personas naturales y son muy comunes en el campo del Derecho de Familia. Las guardas revisten dos formas: la tutela y la curatela. La primera se relaciona con los impberes, y la segunda con los mayores declarados incapaces. En toda guarda hay dos clases de sujetos: a) los activos, y b) los pasivos. Las personas que ejercen la guarda son los sujetos activos y se llaman tutores o curadores, y en general, guardadores. Los incapaces sometidos a las guardas son los sujetos pasivos y se llaman pupilos. Los tutores se dan para los impberes; y los curadores, para los pberes y dems personas incapaces. A los guardadores se les impone a cargo a favor de los pupilos, para que sean representantes legales y los encargados de la direccin, crianza y educacin de los pupilos. Por tanto, los guardadores deben ser personas capaces de administrar sus propios bienes (AMZQUITA DE ALMEIDA). Hctor Cornejo Chvez sostiene que la curatela es una figura protectora del incapaz no amparado, en general o para determinado caso, por la patria potestad ni por la curatela, o de la persona capaz circunstancialmente impedida, en cuya virtud se provee a la custodia y manejo de los bienes o intereses de dicha persona y eventualmente a la defensa de dicha persona y al restablecimiento de su salud o normalidad. El profesor scar Requejo indica que el curador es la persona fsica capaz, que suple la falta de capacidad de ejercicio de un mayor de edad. La definicin del maestro Cornejo Chvez es interesante ya que actualmente la curatela no solamente protege a la persona y a los bienes de los incapaces mayores de edad, sino tambin administra los bienes de menores de edad

sujetos a la patria potestad, cuyos padres tienen intereses contrarios a los de los hijos o stos adquieren bienes cuya administracin de los bienes de los hijos. Tambin la curatela procede en el caso de los menores sujetos a tutela. La curatela, en toda su amplia gama de posibilidades, consiste en un derecho de carcter personal que, evidentemente, tiene de acuerdo con las circunstanciasconsecuencias patrimoniales.3 La curatela presenta analogas y diferencias con la patria potestad y la tutela. En efecto, las tres instituciones son consideradas como instituciones del Derecho de Familia de carcter eminentemente tutelar, cuya finalidad es proteger la persona y los bienes del menor de edad en el caso de patria potestad y la tutela, y de la persona mayor de edad incapaz, en caso de la curatela, y especficamente los bienes de los menores cuyos padres, por algunas de las causas sealadas en el Cdigo Civil o el Cdigo de los Nios y Adolescentes, no pueden o no deben hacerlo.

CARACTERES JURDICOS La curatela se caracteriza porque constituye una institucin supletoria de amparo familiar desde que tutela el estado de desproteccin en que puede encontrarse una persona para ejercer sus derechos, y cuidar de sus intereses personales y patrimoniales. Tambin, porque cumple con una funcin representativa del incapaz, si bien es cierto, que el cargo es mayormente asistencial. Tambin la curatela es una funcin personalsima e intransferible, lo cual significa que no es posible delegar funciones a otras personas lo que no impide para que el curador se valga de servicios de otros auxiliares como abogados, contadores, cobradores, gestores, etc. Por tanto, no es posible transferible dicha funcin a otras personas por ninguna razn que la justifique, salvo los casos previstos por la ley. Se entiende que la curatela es obligatoria y permanente, en razn de que el designado deber asumir y ejercer el cargo necesariamente durante todo el tiempo sealado, exigindose el desempeo personal porque de su ejercicio derivan algunas responsabilidades de naturaleza civil, penal y administrativa. Asimismo, la curatela es una institucin orgnica y publica ya que se advierte la presencia de un inters colectivo y no solo individual, sobre todo por la supervigilancia que ejerce el estado va consejo de familia, el Ministerio Publico y rganos jurisdiccionales. Por ltimo, la curatela es una institucin importante cuya funcin es casi siempre remunerada, porque en la actualidad- ninguna persona quisiera ejercer dicho3

SCHEREIBER PEZET, Max Arias. EXEGESIS DEL CDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 TOMO III. Gaceta Jurdica. Lima-Per 2006. P. 485

cargo debido a las responsabilidades que conlleva, por un lado, y por le tiempo, esfuerzo y dedicacin que requiere dicho ejercicio, por otro. En relacin, a la representatividad del guardador. Si bien, en efecto, ya no se puede aceptar con la rotundidad del antiguo Derecho que el tutor representa a la persona del pupilo, en tanto que el curador slo asiste o complementa a la del curado, sigue dndose e esta materia una diferencia, que puede ser sutil cuando se trata, por ejemplo, de persona total y absolutamente privada de discernimiento, pero que es bastante perceptible cuando se trata, del prdigo o de mal gestor. De ello resulta que la curatela no tiene siempre no con la misma intensidad el carcter de representatividad que ordinariamente se le reconoce en la tutela, pero que tampoco est siempre y por entero ausente tal carcter.4

DIFERENCIA DE LA CURATELA CON OTRAS FIGURAS Con la Patria potestad.Existen similitudes entre la patria potestad y la curatela en cuanto ambas figuras estn a proteger a incapaces (menores y mayores de edad), pero sus diferencias son muy notorias y no requieren mayores abundamientos en cuanto a los ms indispensables: 1. la patria Potestad es una figura que ha sido instituida a favor de menores incapaces que la ejercen los padres de familia. 2. la curatela, en favor de los incapaces mayores de edad y especialmente para cuidar de sus bienes. 3. la patria potestad es ejercida sola y exclusivamente por los padres. 4. la curatela puede ser desempeada por los parientes y tambin terceras personas. Con la tutela.Tanto la tutela como la curatela son instituciones de amparo familiar que proveen a la guarda de las personas y sus bienes, pero sus diferencias son bastante conocidas y muy notorias. 1. la tutela se dirige a prestar amparo a quienes atraviesan por una etapa de incapacidad natural. 2. la curatela busca proteger a quienes adolecen de una suerte de incapacidad accidental. 3. la tutela se dirige adems a formar y defender a la persona del incapaz menor de edad. 4. la curatela hacia la custodia y el manejo de los bienes del mayor incapaz. 5. la tutela se justifica y reclama aunque el menor no posea bienes de ninguna clase.4

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6. la curatela en cambio no tendra sentido si no existiese patrimonio o al menos en algunos casos. 7. la tutela implica como responsabilidad del tutor la educacin e instruccin del menor. 8. la curatela, no es indispensable esta finalidad. 9. La tutela reemplaza a la patria potestad, mientras que la curatela la contina.5 CLASES DE CURATELA 1) Curatela Tpica.- Es aquella instituida exclusivamente para incapaces mayores de edad y que atribuye al curador funciones relativas al cuidado de la persona y el patrimonio del curado, con mayor o menor acento en una u otra funcin. Comprende tres grupos: a) Curatela de personas que se encuentran privadas de discernimiento o que sufren retardo o deterioro mental, as como sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no saben expresarse de manera indubitable. b) Curatela de prdigos, malos gestores, ebrios habituales y tambin toxicmanos. c) Curatela de condenados a pena que lleva anexa la interdiccin civil.2) Curatela Atpica.- llamada tambin recortada o curatela por extensin,

debido a que esta dirigida a finalidades especficas y, por excepcin, a los incapaces mayores y menores de edad. A su vez comprende los grupos siguientes: a) Curatela de bienes, cuya esencia es la custodia y el manejo de un patrimonio, que por circunstancias especiales carece de titular expedito, pero que en ningn caso confiere atribuciones relativas a la persona propietaria de dicho patrimonio. La curatela de bienes se limita a la custodia de la administracin de un patrimonio y no se extiende a determinadas atribuciones que son exclusivas a la persona del incapaz.6 b) Curatelas especiales, que han sido creadas para asuntos concretos y especficos, que por extensin puede incluir atribuciones referentes a las personas como se ver ms adelante. Las curatelas especiales abarcan un interminable nmero de temas concretos, unas veces referidos a la persona y otros a los bienes de la misma75

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3) Posicin de Cdigo.- la curatela se instituye para:

a) Los incapaces mayores de edad; la curatela es la institucin supletoria de amparo establecida a favor de quienes se encuentran privados de discernimiento son sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable; son retardados mentales; y que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. En todos estos casos, se requiere como condicin para estar sujetos a curatela, que no puedan dirigir sus negocios, que no puedan prescindir de cuidados y socorros permanentes o que amenacen la seguridad ajena. Se incluye tambin a los mayores de edad que son ebrios habituales y toxicmanos; requirindose como condicin para estar sujetos a curatela, que se expongan o expongan a su familia a caer en la miseria, necesiten asistencia permanente o amenacen la seguridad ajena. Asimismo, pueden ser establecidas a favor de los mayores de edad que son prdigos, es decir de quienes teniendo cnyuge o herederos forzosos, dilapidan bienes que exceden de su porcin disponible; y de los que incurren en mala gestin, es decir de quienes por esta causa han perdido ms de la mitad de sus bienes, teniendo cnyuge o sus herederos forzosos. Con relacin a quienes sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil y toda vez que esta pena accesoria ya no est contemplada en el Cdigo Penal, ello ha conllevado a su derogacin como causal de incapacidad relativa de ejercicio. En general, las atribuciones que se otorgan al curador de incapaces mayores de edad tienen por objeto preservar la salid de este y procurar su rehabilitacin, as como tambin evitar que, por su incapacidad, sea perjudicado en su patrimonio. No obstante, se reconoce al prdigo, al mal gestor, al ebrio habitual y al toxicmano la posibilidad de litigar y de practicar actos de mera administracin de su patrimonio, con el asentimiento especial del curador. La curatela para los incapaces mayores de edad acaba por la declaracin judicial que levante su interdiccin. Su rehabilitacin solo se concede cuando el juez de familia compruebe, directamente o por medio de un examen pericial, que desapareci el motivo.b) La administracin de bienes; en nuestro cdigo civil se contemplan

los siguientes casos: La administracin de los bienes del ausente o desaparecido. Cuando una persona se ausenta o ha desaparecido de su

domicilio, ignorndose su paradero segn lo establece el artculo 47 del Cdigo Civil, se proveer a la curatela interina de sus bienes; la que corresponde, en primer lugar, a los curadores legales sealados en el artculo 569 y, a falta de ellos, al curador dativo que designe el consejo de familia, de acuerdo con el artculo 573 del Cdigo Civil. A falta de los curadores legales o dativos, ejercer la curatela la persona que designe el juez. La administracin de los bienes del concebido. A pedido de cualquier interesado o del Ministerio Pblico, los bienes que han de corresponder al que est por nacer, sern encargados a un curador si el padre muere estando la madre destituida de la patria potestad. Esta curatela incumbe a la persona designada por el padre para la tutela del hijo o la curatela de sus bienes, y en su defecto, a la persona nombrada por el juez, a no ser que la madre hubiera sido declarada incapaz, caso en el que su curador lo ser tambin de los bienes del concebido. La administracin de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie. El juez de primera instancia, de oficio o a pedido del Ministerio Pblico o de cualquier persona que tenga legtimo inters, deber proveer la administracin de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie, e instituir una curatela, especialmente: 1) cuando los derechos sucesorios son inciertos; 2) cuando por cualquier causa, la asociacin o el comit no puedan seguir funcionando, sin haberse previsto solucin alguna en el estatuto respetivo; y, 3) cuando una persona sea incapaz de administrar por s misma sus bienes o de escoger mandatario, sin que proceda el nombramiento de curador. La administracin de los bienes dados en usufructo. Cuando el usufructuario no preste las garantas a que est obligado, conforme al artculo 1007 del cdigo Civil, el juez, a pedido del propietario, nombrar un curador de os bienes dados en usufructo.

La curatela de bienes es instituida por el juez del lugar donde se encuentren todos o la mayor parte de los bienes; pudiendo ser varios los curadores, si as lo exige la administracin de ellos. En general, el curador de bienes no puede ejecutar otros actos administrativos que los de custodia y conservacin, y los necesarios para el cobro de crditos y pago de las deudas. Sin embargo, los actos que le son prohibidos ser vlidos si, justificada su necesidad o utilidad, los autoriza el juez, previa audiencia del consejo de familia. Asimismo, corresponde al curador de bienes la representacin en juicio; pudiendo, las personas que tengan crditos contra los bienes reclamarlos del respectivo curador. Sin perjuicio de estas prescripciones, el juez que nombra el curador puede sealarse sus facultades y obligaciones, regulndolas, segn las circunstancias, por lo que est previsto para los tutores.

La curatela de los bienes cesa por la extincin de stos o por haber desaparecido los motivos que la determinaron. As, la curatela de los bienes del desaparecido cesa cuando reaparece o cuando se le declara ausente o presuntamente muerto. Asimismo, la curatela de los bienes del concebido cesa por su nacimiento o por su muerte. c) Para asuntos determinados procede cuando: Los intereses de los hijos estn en oposicin a los de sus padres que ejerzan la patria potestad. Los hijos adquieran bienes cuya administracin no corresponda a sus padres. Los padres pierdan la administracin de los bienes de sus hijos. Los intereses de los sujetos a tutela o a curatela estn en oposicin a los de sus tutores o curadores, o a los de otros menores o incapaces que con ellos se hallen bajo un tutor o curador comn. Los menores o incapaces tengan bienes lejos de su domicilio que no puedan ser convenientemente administrados por el tutor o curador. Haya negocios que exijan conocimientos especiales que no tengan el tutor o curador, o una administracin separada de la que desempea aqul. Los que estando bajo tutela o curatela adquieran bienes con la clusula de no ser administrados por su tutor o curador general. El representante legal est impedido de ejercer sus funciones. Una persona capaz no pueda intervenir en un asunto urgente no designar apoderado.

Los curadores especialmente nombrados para determinados bienes se encargarn de la administracin de estos en el tiempo y forma sealados por el testador o el donante que los designo. Las curatelas especiales acaban cuando concluyen los asuntos que la determinaron.

FUNCIONES DEL CURADOR En la curatela existe un deber especifico en el cual el curador deber centrar su actuacin. Queda en claro que tendr que ocuparse de la persona del incapaz y de administrar sus bienes, pero, adems y fundamentalmente, La obligacin principal del curador del incapaz ser cuidar que recobre su capacidad, y a este objeto se han de aplicar con preferencia las rentas de sus bienes (artculo 481) Como algunas causas de interdiccin pueden ser superadas con adecuados tratamientos mdicos, es posible obtener la recuperacin del enfermo, y a tal

fin el curador deber destinar todos sus esfuerzos personales y tambin econmicos que resulten de la administracin de los bienes del incapaz.8 Las funciones de la persona instituida como curador son las siguientes: 1. Proteccin al incapaz: entendida como los cuidados que se brindan al incapaz mayor de edad durante el periodo de incapacidad. 2. proveer en lo posible al restablecimiento del incapaz: implica tomar las medidas o decisiones pertinentes para lograr el restablecimiento del incapaz mayor de edad. 3. colocar al incapaz en un establecimiento adecuado: en caso de que sea necesario puede internarlo en algn establecimiento adecuado para lograr el restablecimiento del incapaz. 4. Representar y asistir al incapaz en sus negocios dependiendo del grado de incapacidad: lo que implica una gran responsabilidad porque puede beneficiar o afectar el patrimonio del incapaz mayor de edad. Ahora, de la revisin del ordenamiento civil no encontramos ninguna norma que establezca las condiciones o requisitos que debe reunir la persona instituida como curador, lo cual nos parece desacertado y necesario porque consideramos que la designacin del curador debe estar en relacin con el grado de incapacidad que presente la persona sometida a curatela: por lo que, con la finalidad de sustentar nuestra posicin mencionaremos los siguientes ejemplos: a) si la incapacidad de la persona le impide movilizarse entonces resultara adecuado nombrar como curador a un hermano joven que se encuentre apto fsicamente para ayudarlo a desplazarse y no a un padre anciano. b) Si el grado de incapacidad no permite al incapaz mayor de edad decidir sobre su tratamiento mdico o su internamiento en un centro especializado, entonces el nombramiento del curador debera recaer sobre una persona con cierto grado de cultura para tomar una decisin correcta. c) Si el incapaz mayor de edad est impedido de tomar decisiones respecto a sus empresas, entonces requiere el nombramiento de una persona con conocimiento mnimos en los quehaceres empresariales para no afectarse su patrimonio. Sin embargo, es menester sealar la solucin parcial establecida en el inciso 6 del artculo 606 del Cdigo Civil vigente: Se nombrar curador especial cuando: Haya negocios que exijan conocimientos especiales que no tenga el tutor o curador, o una administracin separada de la que desempea aquel, aclarando que consideramos incompleta esta alternativa porque se refiere solamente a determinados negocios, sin tener en consideracin que cualquier negocio o empresa requiere de conocimientos mnimos.8

AZPIRI HAMMURABI. Jorge. DERECHO DE FAMILIA. Editor Jos Luis Depalma. Buenos Aires-Argentina. PP. 510

d) Ahora, si analizamos algunas situaciones probables de producirse en la vida real, podramos citar el caso de aquel incapaz mayor de edad que no puede decidir sobre su vida o su restablecimiento pero tampoco tiene ningn patrimonio que proteger, nombrndosele como curador a su joven hermano, quien se desempea como albail; sin embargo, durante el periodo de incapacidad y en pleno ejercicio de la curatela, se enteran que un to le ha cedido en su testamento un porcentaje de acciones en una empresa inmobiliaria, entonces puedo remover al curador nombrado para proteger el patrimonio del incapaz?Quin podra pedir la remocin del curador? Estas interrogantes por ahora solamente quedaran a expensas de la interpretacin o supletoriedad que podra otorgarle el juzgador, pues queda demostrado un vaco legal en tales situaciones. De otro lado, continuando con la argumentacin de que deben establecerse determinados requisitos para ser nombrado curador, consideramos nuevamente oportuno plantear las siguientes interrogantes: Si judicialmente se declaro la suspensin o extincin de la patria potestad de uno de los padres, podra considerrsele todava como un curador legtimo?, la declaracin judicial de suspensin o extincin de la patria potestad lo descalifica para hacer instituido como curador del hijo mayor incapaz? Por tal motivo, reiteramos que actualmente la suspensin o la extincin de la patria potestad o constituyen un impedimento legal para que los padres sean nombrados curadores del hijo mayor edad incapaz, aunque si es necesario que previamente se revisen las causas que motivaron dicha resolucin judicial, en razn de que el cargo implica responsabilidad, la honestidad, probidad y moralidad; por ejemplo, sera ilgico que se instituya como u curador al padre que fue condenado por la comisin de un delito en agravio del nio, al padre que dedicaba a su hijo a la mendicidad cuando era menor de edad, al padre que daba consejos o ejemplos corruptos a su hijo cuando era menor de edad. El artculo 566 del cdigo civil de 1936 prescribi lo siguiente el curador protege al incapaz, lo asisten en sus negocios y, en caso necesario provee a que sea colocado en un establecimiento verificndose que no se refera en lo absoluto al restablecimiento del incapaz como tampoco a la posibilidad de representacin en sus negocios; de igual modo tampoco se establecan requisitos mnimos que deba reunir la persona que sera nombrada como curador, lo cual como hemos explicado precedentemente se mantiene en el cdigo civil vigente.

FUNCIONES DEL CURADOR ESPECIAL

El Consejo de familia y los padres, el tutor o el curador general segn el caso deben controlar que la administracin se cumpla conforme en lo dispuesto por el testador o donante; en caso de no proceder acorde el curador especial se debe solicitar al juez su remocin y la designacin de otro que asuma con la debida diligencia para que el incapaz no resulte perjudicado. Si sobreviniese una causal de inhabilidad o de incapacidad de curador especial designado o conflicto de inters entre el curador y el incapaz, el consejo de familia y los padres, el tutor o el curador, debern solicitar su remocin conforme el artculo 554, inciso 2 cdigo civil y su reemplazo la juez; este designar otro curador especial atendiendo el principio de idoneidad en particular respecto de tales bienes. El perjuicio que se causar al incapaz deber ser indemnizado por las personas obligadas a pedir la formacin del consejo de familia, segn lo prescribe el artculo 621 cdigo civil. Con su tpica claridad, Guillermo A. Borda distingue a este supuesto de curatela de los bienes: no se trata, como en el caso de la curatela especial, de suplir la incapacidad del dueo, sino de cuidar intereses que estn abandonados (Borda, p.336). El proyecto del cdigo civil de la Republica de Argentina unificado con el cdigo de comercio, prev la expresa autorizacin al tutor y por ende al curador a dar los bienes del pupilo en fideicomiso a una autoridad para ofrecerse pblicamente como fiduciaria; ello condice se lo seala as en la exposicin de los fundamentos del proyecto del cdigo civil- con una de las finalidades explicitas de la ley N 24.441, esto es, que le fideicomiso sirva como un instrumento para la administracin de los bienes de los incapaces, razn por la cual esa ley permite que el fideicomiso dure hasta las cesacin del incapacidad del beneficiario de la fiducia.

CURADOR DESIGNADO POR EL CONSEJO DE FAMILIA El artculo 63 del cdigo civil de 1936 sealaba a falta de un curador legtimo y de curador por testamento o por escritura pblica, la curatela corresponde a la persona designada por el Consejo de Familia, evidenciando entonces que en cdigo civil vigente se repiti no solo el contenido de la norma sino en casi en forma exacta su redaccin. Ahora, para efectos del artculo materia de comentario, requiere conceptualizarse al curador legtimo, o curador testamentario y el curador escriturario, conforme exponemos a continuacin. Curador legtimo: son las personas a quienes la ley reconoce prevalencia

frente a las dems para proteger al incapaz y proveer en lo posible a su restablecimiento, pero establecindose un orden de prelacin; as, segn el artculo 569 del cdigo civil son curadores legtimos:

a) El cnyuge no separado judicialmente. b) Los padres. c) Los descendientes, refirindose el ms prximo al ms remoto en igualdad de grado, al ms idneo. La preferencia la decidir el juez, oyendo al consejo de Familia. d) Los abuelos y dems descendientes, regulndose la designacin conforme al literal anterior. e) Los hermanos. Curador testamentario o por testamento: es la persona designada por

los padres a travs de su testamento para desempear el cargo de curador, a fin de determinar el nmero de personas y el orden en que ser ejercida la curatela, salvo que existan las personas mencionadas en el artculo 569 del cdigo civil; precisando que la facultad de nombrar curador mediante testamento est reconocida en el artculo 572 del cdigo civil vigente. Curador escrituario o por escritura pblica: es la persona designada

por los padres mediante escritura pblica para desempear el cargo de curador, a fin de determinar la cantidad de personas y el orden en el que ser ejercida la curatela, salvo que existan las personas mencionadas en el artculo 569 del cdigo civil; precisando que la facultad de nombrar curador mediante escritura pblica est bien marcada dentro de los alcances del artculo 572 del cdigo civil vigente. De otro lado el consejo de familia es definido por el maestro Cornejo Chvez como un organismo consultivo y a veces ejecutivo, que controla a los tutores y curadores y excepcionalmente a los padres en el ejercicio de sus atribuciones, en orden a garantizar los derechos e intereses del incapaz; sin embargo otros autores como Felipe Chvez Romn se muestran contrarios al consejo de familia, por considerar que asumen funciones tcnico jurdicas pese a no exigrsele a sus miembros preparacin previa alguna, lo cual ha prometido propugnar el otorgamiento de un mayor nmero de atribuciones y una mayor autonoma de los tutores o curadores. Entonces, una vez establecidos los conceptos pertinentes referidos a la norma comentada, podemos afirmar que le legislador a optado por conceder al consejo de familia la facultad de designar un curador para el incapaz mayor de edad, adquiriendo mediante dicho nombramiento la condicin de funcionario pblico. Es as que este curador nombrado por el consejo de familia abusa de las atribuciones conferidas para obtener un provecho para si o para terceros, sera autor del delito de concusin, que constituye una conducta delictiva contra los deberes de funcin y los deberes profesionales empleando el consentimiento o induccin para conseguir que se le entregue a un tercero vinculado a el dinero u otra utilidad de orden material o moral; precisando que, conforme lo seala el maestro Luis A. Bramont Arias: El Estado,

para la consecucin de sus finalidades obra por intermedio de las personas, a quienes incumbe la observancia de normas de probidad, relativas a sus funciones y que no pueden ser violadas. Es el desenvolvimiento de la actividad administrativas y de la moralidad indispensable a la administracin pblica al bien jurdico protegido, aunque se tutela tambin le patrimonio del particular y su propia libertad. El bien jurdico especifico es el enteres de la administracin pblica en la observancia de los deberes de probidad de los funcionarios, en el legitimo uso de la calidad o de la funcin infundiendo temor a particulares para conseguir una utilidad. En tal sentido, el artculo 382 del cdigo penal prescribe lo siguiente el funcionario o servidor pblico que abusando de su cargo obliga o induce a una persona o prometer indebidamente, para si o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de 2 ni mayor de 8 aos. De tal forma, que, si bien al momento de nombrar al curador por parte del consejo de familia se establecen sus facultades y obligaciones, exstela posibilidad legal de que sea no solamente removido sino tambin sancionado penalmente cuando haga abuso de la facultad conferida. Curador especial A falta de curador especial nombrado en testamento o en escritura pblica, deber atenderse al orden de prelacin de la curatela legtima previsto en el artculo 569, el cual da prioridad al cnyuge no separado judicialmente, luego a los padres, en tercer lugar a los descendientes, prefirindose el ms prximo al ms remoto y e igualdad de grado, a lo ms idneo. La preferencia, tal como lo exige la norma, la decidir el juez oyendo al consejo de familia. Luego la norma incluye a los abuelos y dems ascendientes, aclarando que la designacin se regular conforme lo dispuesto para los descendientes. Y, por ltimo, el inciso 5, indica a los hermanos. No cabe duda de que el orden legal obedece a cierta lgica generacional y a deberes de parentesco, pero debe sealarse que en determinados supuestos: padres del incapaz de edad avanzada o descendientes del mismo que, aunque mayores de edad, carezcan de la experiencia necesaria para desempear la curatela especial. En esos y otros supuestos, los hermanos pueden ser ms idneos para desempearse como curadores especiales, por el que el criterio de idoneidad, si el bien es prioritario en todos los casos, en la curatela especial es decisivo. EXTENSIN Y LMITES SOBRE LA CURATELA En primer lugar teniendo claro que la curatela es una figura protectora del incapaz no amparado en general o para determinado caso por la patria potestad

ni por tutela, o de la persona capaz circunstancialmente impedida, en cuya virtud se provee a la custodia y manejo de los bienes o intereses de dicha persona y eventualmente a la defensa de la misma, as como al restablecimiento de su salud o normalidad., debemos tambin mencionar que esta institucin no puede ser ejercida en forma arbitraria o al libre albedro del curador, por ello la extensin y los lmites de la curatela estarn en funcin del grado de incapacidad. Al momento de declarar de la interdiccin se fijar la extensin y lmites de la curatela, por ello resulta oportuno indicar que se denomina interdiccin al acto de prohibir o vedar, por consiguiente la interdiccin civil es a privacin de los derechos que establece la ley. En un sentido ms amplio, podran decirse que la interdiccin civil es el estado de la persona a quien se declara total o parcialmente incapaz para ejercer los actos de la vida civil, por lo que se le priva del manejo o administracin de sus bienes, nombrndose un curador. Ahora es oportuno identificar quienes pueden solicitar legalmente la interdiccin judicial, para ello debemos remitirnos a lo dispuesto en el artculo 583 del Cdigo civil que establece: Pueden pedir la interdiccin del incapaz su cnyuge, sus parientes y el Ministerio Pblico. Sobre el particular, podemos apreciar que la norma no excluir al cnyuge separado de hecho, aunque sus alcances no engloban al divorciado, de all que esta situacin podra originar una serie de cuestionamientos para acceder a una peticin de interdiccin, en razn de que cuando dos cnyuges estn separados de hechos sus intereses personales son distintos y muchas veces opuestos. Por ejemplo, muchas veces hemos ledo en los peridicos o escuchado comentar en el seno familiar que a una persona se le hizo aparecer como orate para aprovecharse de su fortuna, lo cual no es una ficcin sino hechos a generados por la ambicin personal. Por otro lado, estando nuevamente a situaciones reales existentes en nuestro pas, consideramos un desacierto no haber incluido a la conviviente o concubina como una de las personas legitimadas para pedir la interdiccin judicial, lo cual debera ser modificado basndose en el artculo 5 de la Constitucin Poltica del estado y el art. VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. En cuanto a los parientes, si bien no se establece expresamente ningn tipo de limitacin tanto para los ascendientes como para los descendientes, debemos concordar la norma mencionada con lo dispuesto en los artculos siguientes: Artculo 236 del Cdigo Civil: El parentesco consanguneo es la relacin familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco comn. El grado de parentesco se determina por el nmero de generaciones.

En la lnea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes al tronco comn y bajando despus hasta el otro. Este parentesco produce efectos civiles solo hasta el cuarto grado. Artculo 237 del Cdigo Civil: El matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cnyuges con los parientes consanguneos del otro. Cada cnyuge se halla en igual lnea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad. La afinidad en lnea recta no acaba por la disolucin del matrimonio que la produce. Subsiste la afinidad en el segundo grado de la lnea colateral e casa de divorcio y mientras el ex cnyuge

De otro lado, si bien no existe ningn lazo de parentesco directo o colateral, consideramos que podran posibilitarse legalmente que el ahijado tambin estuviera facultado para pedir la interdiccin judicial, atendiendo a casos reales e que el ahijado puede haber estado a cargo del incapaz y por ende puede conocer sus dolencias e incapacidades. Asimismo, la norma comentada establece que el juez es la nica persona autorizada o facultada para aclarar cualquier duda respecto a los lmites de la curatela, como tambin es el nico que puede extender sus alcances en caso necesario, lo cual implica una garanta o control en el ejercicio de la curatela; sin embargo, consideramos atendible la posibilidad de que se permita al curador desarrollar cualquier accin que resulte necesaria y urgente, con cargo a dar cuenta al juzgador de las razones que tuvo para ejercer dicha facultad, pero en caso de que haya abusado de esta posibilidad o sus explicaciones resulten poco convincentes, sera denunciado por la comisin del delito de concusin, previsto y penado e el artculo 382 del Cdigo Peal vigente. Finalmente, el Cdigo Civil de 1936 estableca las siguientes disposiciones: Artculo 571: El juez al declarar la interdiccin del incapaz fijar la extensin y lmites de la curatela segn el grado de incapacidad de aqul. Artculo 572: En caso de duda sobre los lmites de la curatela, o si a juicio del curador fuere necesario extenderla, el juez resolver observando las trmites presceritos para declarar la interdiccin. En suma podemos apreciar que el Cdigo civil vigente ha optado por unir las dos normas contenidas en el cdigo derogado para incorporarlas en un solo articulado, mantenindose el espritu de la mismas.

EXTINCIN DE LA CURATELA En las lneas que siguen abarcamos los casos de extincin de la curatela, que no debe confundirse con las hiptesis de terminacin del cargo de curador. En la primera de estas situaciones la figura desaparece, en tanto que en la segunda cambia la persona del curador. La curatela tpica termina por muerte del incapaz, sea por alcanzar la mayora de edad o levantarse la interdiccin rehabilitndose al curado, siendo ejemplos de estas causales de terminacin la situacin del oligofrnico, del prdigo, el descalificado por mala gestin, el ebrio habitual, el desparecido una vez reaparecido, el condenado a inhabilitacin cuando sale libre y el toxicmano, en todas las variantes de esta enfermedad, todo ello sin desmedro de los asientos que deban efectuarse para conocimiento de terceros, segn sea el caso. En los casos en que desaparece la causal de un modo espontneo, no se requiere decisin alguna. Esto, sucede, por ejemplo, cuando el que estuvo preso, al recuperar su libertad, queda rehabilitado de puro derecho, en forma automtica, salvo que la inhabilitacin continu por mandato judicial o por ley. En cambio, en aquellas circunstancias en que desaparece la mala gestin, la toxicomana, la ebriedad habitual, etc., ser necesario dictar una resolucin judicial de rehabilitacin. Lo mismo suceder con la amnista y el indulto, ya que mientras la primera elimina el hecho punible, la segunda suprime la represin de dicho hecho, sin que pueda admitirse la tesis esgrimada por algunos en el sentido que fuera de aplicacin el principio de la analoga, concordado con las acciones de daos y perjuicios. En cuanto a la terminacin del cargo de curado, que es personal y no extingue la curatela, al Cdigo se pronuncia al respecto en el artculo 568 a cuyo texto nos remitimos. Termina el cargo del curador: Cuando fallece Al declarrsele en quiebra; y Por remocin (procedente al no renunciar el curador cuando estable obligado a hacerlo, y por causar perjuicios econmicos al incapaz, derivados del desempeo del cargo).

EL CONSEJO DE FAMILIA EN EL PERA. DEFINICIN

La figura del Consejo de Familia, en opinin de Cornejo Chvez, corona el amparo de los incapaces. En efecto, cuando la persona y bienes del incapaz son guardadas por sus padres en virtud de la patria potestad y sus reglas, no se requiere la fiscalizacin, la decisin o la orientacin de algn organismo o autoridad, por aquella tesis general, que nadie ms interesado en la suerte del incapaz que sus propios padres, radicando en el afecto natural hacia sus hijos la mayor garanta de un ejercicio cuidadoso y eficiente. Pero cuando se da el caso de incapaces que carecen de padres idneos, no funciona la patria potestad y la guarda del menor no se ejerce con arreglo a sus normas, siendo parientes lejanos y aun extraos los que se encargan de esas funciones, resulta evidente la urgencia de la vigilancia, del control y de una eventual correccin del ejercicio de aquellas funciones. La institucin del Consejo de Familia cumple esta funcin, sirviendo de garanta de los derechos e intereses de los incapaces. Este es el fundamento del Consejo de Familia ms aceptado por la doctrina, aunque no todos los autores coinciden en ello, tema en el que no ahondaremos por su extensin. Slo mencionaremos el nico argumento serio en contra del Consejo, que es el relajamiento y debilitamiento de los lazos familiares, muy acentuado en estos aos, que dificulta y hasta impide el funcionamiento eficaz y acertado del Consejo. Es de notar, como lo destaca Cornejo Chvez, que la extensa regulacin legal del Consejo de Familia contrasta con su uso limitado en la vida real. El Consejo de Familia es un organismo consultivo y a veces ejecutivo, que controla a los tutores y curadores y excepcionalmente a los padres en el ejercicio de sus atribuciones, en orden a garantizar los derechos e intereses del incapaz. Casi siempre, aunque no de forma absoluta como su denominacin sugiere, el Consejo se integra por miembros de la propia familia del incapaz. Conviene recordar tambin, que algunas legislaciones establecen que slo los familiares pueden integrar el Consejo. En Francia, el Consejo es presidido por el Juez de Paz y lo integran 6 parientes, afines o amigos designados segn ciertas reglas. En Italia, los miembros son 7, incluyendo el Pretor, que lo preside, e integrado por familiares cercanos o afines o amigos. En Espaa, se da una eventual intervencin a los afines, a amigos y aun a otras personas honradas, aparte de parientes cercanos. En Suiza, la tutela puede encomendarse excepcionalmente

a la familia, formndose un Consejo de 3 parientes o afines para hacerse cargo de los derechos, deberes y responsabilidades de la autoridad tutelar. El Consejo no busca sustituir al guardador, ni someterlo a una vigilancia tan estrecha que lo prive de sus atribuciones o lo ahoguen en perjuicio del incapaz, slo busca supervigilar al tutor y al curador, lo que sera til y beneficioso para el incapaz. Tampoco busca conferir al Consejo, formado mayormente por gente ignorante del derecho, de atribuciones y responsabilidades que demanden conocer las leyes, sino funciones que demanden afecto e inters, buen juicio y probidad, mxime si est presidido por un juez, que a la vez, no ofrece garanta slida de eficacia, pues el magistrado no tiene los vnculos afectivos con el incapaz, sin contar la carga judicial que los abrumara.

B. ANTECEDENTES. Al igual que casi todas las instituciones del Derecho de Familia, el Consejo halla su origen histrico en Roma. Si bien originalmente, el derecho familiar se sustrajo a toda intervencin de la sociedad, pues era un ius privatum, donde la voluntad del pater familias era ley, con el paso del tiempo, la personalidad individual empez a reclamar sus fueros, protegida por la ciudad, lo que hizo que a la voluntad del pater familias, se antepusiera cuando era preciso, la del magistrado de la ciudad. En el Derecho Castellano, se descubren ciertos rasgos informes de la institucin. En el Fuero Juzgo de 1241, se otorga intervencin a los parientes del hurfano para designar tutor. En el Fuero Real de 1255, se da injerencia a los parientes ms cercanos junto con los alcaldes en la cautela de la persona y bienes de los menores hurfanos de padre cuya madre viviese. Pero en las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio no se recoge nada sobre el particular. Hubo que esperar recin hasta el Cdigo Civil de 1851, para que se recobrase la figura del Consejo de Familia. En el Derecho Peruano, por aplicacin del Derecho Castellano durante la colonia, no se aplic esta institucin. Sin embargo, ya bajo la Repblica, al prepararse el Cdigo Civil de 1852, se recogi la figura del Consejo de Familia en el libro de Derecho de Personas, inspirada en los artculos 405 a 419 del Cdigo Civil francs, y a imitacin de este, estaba presidido por un juez de paz y 4 miembros, copiando la mayora de sus funciones. En el Cdigo Civil de 1936, el Consejo de Familia conservaba la misma estructura del Cdigo de 1852, incorporando las prohibiciones para sus miembros y ampliando sus atribuciones, adems de aparecer dentro del libro de Derecho de Familia. El actual Cdigo de

1984 mantiene la incorporacin del juez, que si bien no ha funcionado con la amplitud que la prctica exige, no ha cado en el desuso.

C. NORMAS VIGENTES. 1. Cdigo Civil. El Cdigo Civil peruano, promulgado en 1984, dedica al Consejo de Familia, el Captulo III del Ttulo II (Instituciones Supletorias de Amparo) de la Seccin Cuarta (Amparo Familiar) del Libro III (Derecho de Familia), especficamente los artculos 619 a 659, artculos que hasta la fecha no han sufrido alguna modificacin, y que iremos mencionando conforme siga el trabajo.

2. Cdigo de los Nios y Adolescentes. El actual Cdigo de los Nios y Adolescentes fue aprobado en julio de 2000, por Ley N 27337, siendo promulgado en agosto del mismo ao. Siguiendo la Convencin Internacional de Derechos del Nio, la Convencin de La Haya y el Cdigo de los Nios y Adolescentes derogado, el actual CNA consagra el Inters Superior del Nio y la Subsidiariedad de la Adopcin Internacional, pero adems establece la desjudicializacin parcial de las investigaciones tutelares, transfiriendo al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social la competencia para la realizacin de todas las diligencias previas a la declaratoria de abandono de una nia, nio o adolescente. En lo referente al Consejo de Familia, el CNA le dedica slo 3 artculos del Captulo V (Tutela y Consejo de Familia) del Ttulo I (La Familia y los adultos responsables de los nios y adolescentes) del Libro Tercero (Instituciones Familiares). Artculo 101: Habr Consejo de Familia para velar por la persona e intereses del nio o del adolescente que no tenga padre ni madre o que se encuentre incapacitado conforme lo dispone el Artculo 619 del Cdigo Civil. Artculo 102: El adolescente participar en las reuniones del Consejo de Familia con derecho a voz y voto. El nio ser escuchado con las restricciones propias de su edad.

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Artculo 103: La tramitacin de todo lo concerniente al Consejo de Familia se rige por lo dispuesto en el Artculo 634 del Cdigo Civil y lo sealado en el presente Cdigo.

3. Formacin.

Por regla general, el Consejo se forma para los menores de edad y para los incapaces mayores que no tengan padre ni madre, conforme al artculo 619 del Cdigo Civil. Pero excepcionalmente, el Consejo se conforma cuando hay dos situaciones extremas: a. Que aun viviendo el padre y la madre, el Consejo deba formarse (artculo 620 CC). b. Que pese a tratarse de menores o mayores incapaces que carecen de padres, el Consejo no se forme. Para que el Consejo de Familia pueda cumplir con su misin, es necesaria su formacin oportuna cuando llegue el caso, pues toda dilacin puede perjudicar los intereses del menor o del mayor incapaz. Por ello, el Cdigo Civil reconoce a diversas personas la facultad de pedir la formacin del Consejo de Familia: a. Artculo 621: Tutor testamentario o escrituario bajo responsabilidad de la indemnizacin de eventuales daos y perjuicios. b. Artculo 622: Por el Juez (de Menores o de Paz) de oficio, o a pedido del Ministerio Pblico o de cualquier persona que conozca las circunstancias que hacen precisa la conformacin del Consejo.4. Composicin.

El Cdigo Civil peruano considera 3 clases de Consejo de Familia por su composicin: a. Testamentario o escrituario: Denominado por la forma usada para su constitucin. El artculo 619 del antiguo Cdigo de 1936, estableca su composicin por las personas que el padre o el abuelo, o la madre o la abuela hubieran designado, creando un conflicto en el caso que existiese diversidad de designaciones: Qu designacin tendra la preferencia? Por ello, el primer prrafo del artculo 623 del actual Cdigo Civil ha adoptado la frmula de preferir las designaciones del o

los padres que hubiesen ejercido la patria potestad. A falta de designacin paterna, seran las personas designadas por el ltimo abuelo en tener la curatela.

b. Legtimo: Constituido en defecto del Consejo testamentario, con las personas designadas por la ley, en este caso el segundo prrafo del artculo 623 del Cdigo Civil. Si no hay ninguna persona designada, forman el Consejo los abuelos, tos y hermanos (siempre que sean capaces, independientemente de su condicin) del menor o incapaz. Miembros natos, son los hijos del incapaz, que no sean sus curadores. c. Dativo: Es aquel que se integra con otros parientes consanguneos (primos, sobrinos) cuando no hay al menos 4 miembros natos para constituir el Consejo. En defecto del nmero necesario de miembros del Consejo, este no se constituye, siendo ejercidas sus atribuciones por el juez (artculo 626). Al tratarse del Consejo testamentario, sus componentes vienen individualizados, pero el problema surge en los Consejos legtimos y dativos. En estos ltimos, se trata de saber cmo individualizar a los dems parientes. Tampoco existe un mximo de miembros en el Consejo testamentario y legtimo, mientras que el dativo tiene un nmero cerrado de 4 miembros.

5. Obligatoriedad del cargo.

El cargo de miembro del Consejo de Familia es gratuito e inexcusable (artculo 633), lo que no excluye la obligacin de rehusar el cargo al existir algn impedimento legal (artculo 632). La inexcusabilidad tiene dos limitaciones contenidas en los artculos 626 (donde los parientes llamados por la ley, que no residieran dentro de 50 kilmetros de la sede del Consejo, no estn obligados a ser miembros) y 633 (el cargo podr ejercerse personalmente o mediante apoderado. En este caso, el apoderado slo puede representar a un solo miembro).

6. Impedimentos de los miembros.

La obligatoriedad del cargo no implica que todos los llamados deban aceptar y ejercer el cargo. Slo deben hacerlo quienes no estn inmersos

en alguna causal de impedimento. Estas causales estn enumeradas en el artculo 632 del Cdigo Civil: a. Por las funciones del Consejo, estn impedidos de integrarlo aquellos que precisamente sern supervigilados por l: el tutor, el curador y los padres.

b. Por sus propias limitaciones, la ley excluye a los menores de edad (que podrn ejercer ese cargo tan pronto cumplan 18 aos, si han sido designados expresamente), a los incapaces mentales y minusvlidos requeridos de curatela, los prdigos, malos gestores, ebrios y toxicmanos interdictos. c. Por intereses opuestos, estn impedidos los deudores y acreedores del incapaz, ni los fiadores de los deudores (salvo expresa designacin de los padres a sabiendas de tal condicin). d. Por falta de idoneidad moral, estn impedidos los interdictos por causa penal, los enemigos del incapaz o de sus ascendientes o hermanos, los condenados por homicidio o por delito contra el patrimonio o contra las buenas costumbres y otros delitos indicados en el artculo 515, las persona