Trabajo y Seguridad Social - … · Convenio O.I.T. 155 y Protocolo de 2002 sobre seguridad y salud...

Trabajo ySeguridad Social

Revista de Doctrina, Jurisprudencia y Legislación

SEPTIEMBRE DEL AÑO 2011 - Nº 9

DirectorGABRIEL LIMODIO

Decano de la Facultad de Derecho

CoordinadoraANA MARíA MOLAS

Es de responsabilidad de cada autor el contenido de su comentariofirmado y publicado

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723Printed in Argentine - Impreso en la Argentina

Tucumán 1436Buenos Aires, 2010ISSN 1667-1805

Propietario:

UNIVERSITAS S.R.L.CUIT.: 30-50015162-1

Comité Científico:

JOSE I. BRITO PERET

RICARDO A. FOGLIA

ROBERTO IZQUIERDO

GERALDO vON POTOBSky

LUIS RAMIREZ BOSCO

SUMARIO

SEPTIEMBRE DEL AÑO 2011 - Nº 9

Pág.

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In MemoriamGeraldo von Potobsky .............................................................................................................

DoctrinaPacheco Zerga, Luz. — Características de la irrenunciabilidad de los derechos laborales

en Perú y en el derecho comparado .....................................................................................

Foglia, Ricardo Arturo. — Comentario al fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictado en el caso “Batista” referido a los alcances de los recaudos del segundo párrafo del art. 30 LCT. .........................................................................................................

Meilán, Agustín. — La medida de la responsabilidad del administrador de una sociedad comercial por deudas derivadas de la contratación de personal no registrado. A propó-sito de un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (nota a fallo) .....

Comentarios bibliográficosCarcavallo, Esteban La estructura de las negociaciones colectivas del trabajo. Clases de convenios colecti-

vos. Tipos y Niveles. Unidades de negociación: separación. Negociaciones de sindicatos desfederados. Concurrencia y articulación de convenios colectivos. Jurisprudencia selec-cionada, por Luis RamíRez Bosco. .........................................................................................

Jurisprudencia

DAÑOS Y PERJUICIOS: Daños causados por animales. Perros adiestrados por la policía para seguridad en estadios de fútbol. Médico de jugadores. Responsabilidad del club y de la Provincia de Buenos Aires. PROCEDIMIENTO: Recurso de inaplicabilidad de ley (Prov. de Buenos Aires); cuestiones de hecho; absurdo; omisión de tratamiento en el veredicto; revisión de prueba (SC Buenos Aires, junio 6-2011) ...............................................

CONTRATO DE TRABAJO: Art. 30, L.C.T.; solidaridad; exclusión. Empresa de telefonía celular y agencia de comercialización y venta de equipos (TS Córdoba, sala laboral, junio 7-2011) .............................................................................................................................

EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO: Despido indirecto. Negativa de la re-lación laboral. Indemnización del art. 45, ley 25.345. PROCEDIMIENTO: Prueba. PERSONAS JURIDICAS: Responsabilidad del presidente y del titular real y contro-lante. Trabajo no registrado (CNTrab., sala I, junio 13-2011). Con nota de Agustín Meilán .......................................................................................................................................

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EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO: Despido. Trabajo marítimo. Responsabilidad solidaria del ex propietario del buque (CNTrab., sala I, junio 27-2011). ...............................................................

EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO: Despido dispuesto como represalia al trabajador. Indemnización; daño moral (CNTrab., sala I, junio 27-2011). ................................................................

CONVENCIONES COLECTIVAS: C.C.T. 130/75. Telemarketer. Categoría de vendedor “B”. EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO: Despido indirecto; negativa al reconocimiento de la categoría. Indemnización; aportes al seguro de retiro complementario (CNTrab., sala I, junio 29-2011). ............................................................................................................................................................

EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO: Despido. Maltrato verbal y agresivo a un superior jerárquico de embajada (CNTrab., sala II, junio 30-2011) ......................................................................

CONVENCIONES COLECTIVAS: C.C.T. 130/75. Telemarketer. Categoría de vendedor “B”. DURACION DEL TRABAJO Y DESCANSO SEMANAL: Jornada de trabajo. Contrato a tiem-po parcial. Horas extra; tiempo en exceso de la jornada convencional. FALLOS PLENARIOS: Vinculatoriedad. Art. 303, cód. procesal. EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO: Despido indirecto; diferencias salariales. Indemnización. Monto; cómputo; inclusión del S.A.C.; seguro de retiro complementario; ley 25.323, arts. 1º y 2º (CNTrab., sala III, junio 22-2011) ....

EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO: Despido indirecto; trabajo no registrado. Indemnización; base de cálculo; inclusión del S.A.C. Plenario “Tulosai”; acatamiento. Intereses. Actualización monetaria. FALLOS PLENARIOS: Vinculatoriedad. Art. 303, cód. procesal; incons-titucionalidad (CNTrab., sala III, junio 30-2011) ......................................................................................

CONVENCIONES COLECTIVAS: C.C.T. 130/75. Telemarketer. Categoría de vendedor “B” (CNTrab., sala VI, junio 29-2011) ...................................................................................................................................

EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO: Despido discriminatorio por razones de salud (CNTrab., sala VI, junio 30-2011). ...............................................................................................................

JUBILACIONES Y PENSIONES: Art. 20, inc. b), ley 24.241; inconstitucionalidad. Cómputo de la P.B.U. Incremento por año adicional. Servicios que exceden el tope máximo de 45 años (CFed. Seguridad Social, sala I, abril 14-2011) ......................................................................................................

JUBILACIONES Y PENSIONES: Régimen de capitalización. Aportes obligatorios. Imposiciones vo-luntarias; petición de restitución (CFed. Seguridad Social, sala I, abril 20-2010) .............................

JUBILACIONES Y PENSIONES: Régimen de capitalización. Imposiciones voluntarias. Medida pre-cautoria; intimación a depositar el monto (CFed. Seguridad Social, sala III, octubre 6-2010) ........

Legislación

L. 26.693. Convenio O.I.T. 155 y Protocolo de 2002 sobre seguridad y salud de los trabajadores; aprobación .............................................................................................................................................

L. 26.694. Convenio O.I.T. 187 sobre seguridad y salud en el trabajo; aprobación .........................L. 26.696. Art. 275, L.C.T. Modificación. Temeridad y malicia. Incumplimiento de acuerdo homo-

logado .....................................................................................................................................................L. 26.700. Reforma del Estado. Programas de propiedad participada. Trabajadores de Altos Hornos

Zapla ......................................................................................................................................................D. 1316/11. Asignaciones familiares. Organismos del sector público nacional; deber de informar

a la ANSeS ...........................................................................................................................................MT 976/11. Suspensión de la iniciación de juicios de ejecución fiscal y ejecución de sentencias

judiciales................................................................................................................................................ST 975/11. Aportes y contribuciones. Multas. Pago en cuotas. Autorización por los delegados

regionales ..............................................................................................................................................CNEPSMVM 2/11. Salario mínimo, vital y móvil ...............................................................................GDNP (ANSeS) 11/11. Asignaciones familiares; zonas afectadas por cenizas volcánicas; incremento .......SRT 1236/11. Accidentes del trabajo. Delegaciones regionales; creación ..........................................

A pocos días del fallecimiento de GeRaLdo W. von PotoBsky, queremos rendirle homenaje a quien fuera un destacado exponente de nuestra disciplina, a la que enriqueció

con su valioso aporte

Cuando nada hacía preverlo y dispuesto a iniciar un ciclo más de su alternancia entre Ginebra y Buenos Aires, ritmo virtuoso de vida que se había impuesto después de su reti-ro, lo cual le permitía disfrutar aquí y allá de las bondades de las respectivas y sucesivas primaveras y veranos, su viaje se frustró con la aparición de una impiadosa enfermedad

que sufrió y sobrellevó con entereza hasta último momento.Nos dejó un gran vacío y una enorme tristeza.

GeRaLdo se había graduado de abogado en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires. Inició su experiencia internacional en Londres, para pasar luego

a Ginebra e incorporarse como funcionario de la Organización Internacional del Trabajo viendo favorecida su actuación en base al dominio de varios idiomas.

Su talento y su estilo le dieron acceso al reconocimiento internacional, tanto en el comple-jo mundo de los organismos internacionales como en los ámbitos académicos. Querido y res-

petado por sus colegas, brilló con luz propia entre una generación de destacados especialistas y prestigiosos funcionarios de OIT, tales como efRén cóRdoBa, GeoRGes sPyRoPouLos, JuLio

BeRGeRie, PedRo GuGLieLminetti y HectoR BatoLomei de La cRuz, entre otros.

Desarrolló una sólida y ascendente carrera llegando a ocupar los cargos de Jefe del Servicio de Libertad Sindical y del Servicio de Aplicación de Convenios y Recomendaciones,

en el Departamento de Normas Internacionales del Trabajo de OIT.

Como era de esperar, la OIT no lo dejó ir del todo después de su retiro, convocándolo para misiones y consultorías, aprovechando sus conocimientos y experiencia.

Nos dejó una obra muy importante, “La Organización Internacional del Trabajo”. Sus colegas de la Sección de la OIT de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, en un reciente comunicado a raíz del fallecimiento de GeRaLdo, la ca-

lifican de “obra brillante, densa y extensa. Su libro, en coautoría con HéctoR G. BaRtoLomei de la Cruz, ‘La Organización Internacional del Trabajo’, es reconocido como una de las más

completas e imprescindibles obras de cuantas se hayan escrito sobre la OIT”

TySS, 2011/22

GERALDO von POTOBSky

IN MEMORIAM

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Asimismo enriqueció el desarrollo científico de nuestra disciplina con innumerables es-tudios y artículos publicados en revistas especializadas tanto aquí como en el exterior. En la Revista Trabajo y Seguridad Social colaboró desde sus orígenes, destacándose la sección “Tendencias del Derecho del Trabajo. Crónica internacional”, creada exclusivamente para él, donde nos transmitía desde Suiza las noticias jurídicas de diversos países, con la in-formación recogida en las fuentes, analizada con minuciosidad y la claridad sintética de

quien domina la actividad como internacionalista.

Fue miembro de número de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, entre otras muchas asociaciones científicas en las que participó de-jando constancia de su talento. Fue figura descollante entre los especialistas de derecho internacional y derecho del trabajo comparado. Sus intervenciones en los eventos acadé-micos nos hacía sentir orgullosos como argentinos, pues pocos sabían tanto como él de

estas disciplinas.

Todos aprendimos de GeRaLdo. No sólo a través de su obra escrita e intervenciones académicas, sino en aquellos encuentros que él minuciosamente organizaba, de a uno o en pequeños grupos, debiendo responder a su interrogatorio minucioso, amplio, preciso, equi-librado y respetuoso, porque cuando llegaba a Buenos Aires estaba ávido de información,

de saber qué pasaba en la realidad del meollo de las cosas, siempre interesado por su país aunque estuviera lejos. Se jactaba de que él leía los diarios de Buenos Aires antes que no-

sotros, gracias a la diferencia horaria y a Internet.

La Asociación Argentina del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social ha tenido el ho-nor de contarlo entre sus miembros y entre los prestigiosos colaboradores de sus proyectos y de su vida académica. La generosa entrega de GeRaLdo también lo llevaba a participar de las actividades de otras organizaciones, como la de los ex becarios de Bolonia, Castilla La Mancha, Turín, o compartir encuentros con los integrantes de la escuela uruguaya, a

quienes visitaba aprovechando su estadía en Buenos Aires, generando un diálogo fructífero con otros grandes que ya se han ido como el maestro PLá RodRíGuez y oscaR eRmida.

Finalmente queremos expresar nuestro afecto y solidaridad a su familia. A Reina, su querida esposa y entrañable amiga nuestra, y a sus hijos y nietos. Que el consuelo se for-

talezca con el orgullo de haber tenido un esposo, padre y abuelo ejemplar, prestigioso en la vida profesional y académica. Ampliamente respetado por sus conocimientos, por su hones-

tidad intelectual y por su reconocida bondad, sencillez y grandeza de espíritu.

aLBeRto L. RimoLdi *

(*) Palabras pronunciadas en el Acto Homenaje realizado en la Asociación Argentina de Derecho del

Trabajo y la Seguridad Social, que esta Revista hace suyas en memoria de su apreciado colaborador

IN MEMORIAM

Características de la irrenunciabilidad de los derechos la-borales en Perú y en el derecho comparado(1)

¿Puede un trabajador acordar con su em-pleador la reducción de su remuneración o de algún otro beneficio pactado en su contrato de trabajo? La lógica aplicación del prin-cipio de autonomía de la voluntad llevaría a concluir que sí, pues forma parte de la libertad de contratación, reconocida en la mayoría de las constituciones occidentales. Efectivamente, todo ciudadano tiene derecho a celebrar, ejecutar y extinguir negocios jurídicos que respeten las normas de orden público y tengan fines lícitos(2): por eso, bien

(1) Luz PacHeco zeRGa. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctora en Derecho por la Universidad de Navarra. Profesora Ordi-naria de Derecho del Trabajo de la Universidad de Piura. Profesora Visitante del Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad Rey Juan Carlos (Madrid).

(2) La Constitución del Perú en el art. 2, inc. 14 reconoce el derecho de toda persona a “contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público” .

se ha podido afirmar que, si una ley “aboliera la posibilidad de contratar sería inconstitu-cional. Y también lo sería una norma que le pusiera tantas cortapisas a la autonomía de la voluntad que la misma quedara vaciada de contenido”(3). Sin embargo, la legislación laboral de algunos países no reconoce la ca-pacidad de los trabajadores para modificar las condiciones de sus contratos de trabajo cuan-do implique una disminución de los beneficios inicialmente convenidos.

La institución de la irrenunciabilidad de los derechos laborales es común a la cultura jurídica germano-latina e iberoamericana.

(3) Cfr. foGLia, RicaRdo a., La reforma del art. 12 L.C.T. por la ley 26.574 y la renuncia de derechos emergentes del contrato individual por el trabajador, Trabajo y Seguridad Social, no. 2010 (2010): 16. Tal como lo pone de manifiesto el autor, esas normas vulnerarían los derechos reconocidos en los artículos 14, 17 y 20 de la Constitución nacional argentina.

Por Luz Pacheco Zerga(1)

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Su origen se remonta a las primeras normas de derecho del trabajo y tiene como finalidad evitar que el empresario logre mediante pre-siones, “actos de renuncia” de parte de los trabajadores respecto a los derechos que las leyes laborales les reconocen(4). Su evolución ha sido similar en los países de la región y su vigencia se mantiene también incólume. De allí que se le considere hoy en día, “el instrumento de garantía efectiva del disfrute de los derechos de contenido laboral por parte de quien ostenta en la relación de trabajo una posición de subordinación jurídica”(5), que es la que corresponde al trabajador.

En el caso de Argentina la capacidad del trabajador para negociar in peius de-rechos pactados en su contrato de trabajo ha sido abolida con la reforma del art. 12 de la ley de contrato de trabajo realizada por la ley 26.574(6), que extendió la prohibi-ción de renuncia vigente para los derechos

(4) Así, por ejemplo, en España, la primera ley de accidentes de trabajo de 30 de enero de 1900, art. 19 declara “nulos y sin valor toda renuncia a los be-neficios de la presente ley y, en general, todo pacto contrario a sus disposiciones”. Esta disposición fue extendida, vía doctrinal y jurisprudencial a la “le-gislación social” en general, como puede apreciarse en la Sentencia del Tribunal Supremo español, Sala 1ª, 26.IX.1922. Cfr. aLonso oLea, manueL / casas Baamonde, mª emiLia, Derecho del Trabajo, 26ª ed. (Madrid: Thomson & Civitas, 2006) 1169.

(5) Ramos Quintana, maRGaRita isaBeL, Irre-nunciabilidad de derechos en Enciclopedia Laboral Básica “Alfredo Montoya Melgar”, ed. antonio V. semPeRe naVaRRo, fRancisco PéRez de Los coBos oRiHueL y RaQueL aGuiLeRa izQuieRdo (Dirección y Coordinación) (Madrid: Universidad Complutense de Madrid & Universidad Rey Juan Carlos & Thomson Reuteres, 2009), 802.

(6) El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de ley: Artículo 1º: Modifícase el texto del artículo 12 de la ley Nº 20.744 (t.o. 1976) —ley de contrato de trabajo—, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 12: Irrenunciabilidad. Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los esta-tutos profesionales, las convenciones colectivas o los contratos individuales de trabajo, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción.

reconocidos en las leyes y en los estatutos profesionales, a los que se hubieren pactado en un contrato individual. En los demás países de la región, salvo Brasil (7), esta prohibición abarca únicamente los derechos reconocidos en las leyes y en otras normas de carácter necesario, como son las de los convenios colectivos y estatutos profesiona-les. En el caso del Perú, la jurisprudencia del Poder Judicial se ha decantado por negar la posibilidad de reducir la remune-ración del trabajador mediante acuerdo con el empresario, a pesar de que existe una norma del año 1941 que reconoce esta fa-cultad(8), porque considera que ésta ha sido tácitamente derogada por la Constitución vigente que establece como uno de los tres principios de la relación laboral, el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley(9). Sin embargo, el Tribunal Constitucional del Perú, recono-ce validez a estos pactos, precisamente por aplicación de la misma norma, pero siempre y cuando no quede duda de la voluntariedad del convenio, aún cuando el nuevo reconozca menores beneficios.

Esta dualidad de criterios y de regu-lación nos ha impulsado a realizar esta investigación, para contribuir a delinear las características del principio de la irre-nunciabilidad de derechos, analizando su origen en el ámbito civil y su incorporación al laboral tanto en el ordenamiento espa-ñol como en el peruano, para seguir con su vinculación con la doctrina de los actos propios y terminar con el pacto individual

(7) Remito al estudio antes citado de foGLia, La reforma del art. 12 L.C.T. por la ley 26.574 y la re-nuncia de derechos emergentes del contrato individual por el trabajador, 6-8.

(8) ley 9463.(9) artículo 26o. — En la relación laboral se res-

petan los siguientes principios:1. Igualdad de oportunidades sin discrimina-

ción.2. Carácter irrenunciable de los derechos recono-

cidos por la Constitución y la ley.3. Interpretación favorable al trabajador en caso

de duda insalvable sobre el sentido de una norma.

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de reducción de la remuneración. Confiamos en que este estudio contribuya a la mejor comprensión y aplicación de este principio, connatural al desarrollo del derecho del trabajo en el mundo iberoamericano.

La renuncia de derechos civiles y la irre-nunciabilidad de derechos laborales

La posibilidad de renunciar a los derechos subjetivos es reconocida en los ordenamientos jurídicos occidentales bajo una premisa inde-rogable: que existen derechos inalienables, que son inherentes a la dignidad humana y anteriores al reconocimiento del Estado, los cuales no pueden ser materia de negociación jurídica(10). Superado este umbral, las nacio-nes reconocen en sus sistemas jurídicos la capacidad negocial de todas las personas, salvo que existan situaciones que justifiquen imponer límites, como sería el preservar el orden público o proteger de sus propios actos a quienes por una situación física o jurídica, podrían lesionar sus intereses por ignorancia o debilidad(11).

En consecuencia, los sujetos que se encuen-tren en plena capacidad de ejercicio pueden celebrar contratos para establecer derechos o para modificarlos dentro de las reglas antes

(10) La conciencia de esta especial dignidad de la persona humana y del respeto erga omnes que se debe a los derechos que dimanan de su naturaleza, encuentran una expresión jurídica de reconocimiento mundial en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, realizada en 1948. Sobre la importancia de este documento, remito a lo expresado en PacHeco zeRGa, Luz, La dignidad humana en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en 60 años de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, ed. Luz PacHeco zeRGa (Coordinación) (Chiclayo: Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo, 2008, 6-30.

(11) Para la realidad argentina vuelvo a remitir al estudio del profesor foGLia ya citado, en parti-cular las páginas 10-11. En el Perú, el código civil regula los supuestos de incapacidad jurídica y los nombramientos de curador o tutor (Cfr. arts. 42 y 43 y normas concordantes).

mencionadas. En el marco del derecho civil la autonomía de la voluntad puede sustituir en todo o en parte la regulación legal u optar por la que las partes contratantes conside-ren más ventajosa para sus intereses. En consecuencia, es atributo de la autonomía de la voluntad no sólo establecer derechos sino también renunciar a ellos.

La renuncia “se constituye y se articula a través de una declaración de voluntad unila-teral, de sentido abdicativo”(12). Caracteriza, por tanto, a la renuncia el que sea suficiente el acto del titular: su voluntad no tiene que estar vinculada por otra en el abandono del derecho. En consecuencia, además de ser unilateral no es recepticia, al no requerir de destinatario concreto. Al propio tiempo es un acto de disposición, puesto que se trata de un negocio dispositivo que tiene como efecto “la pérdida de un derecho, que sale de la esfera jurídica o patrimonial de su titular”(13). En el ámbito civil la renunciabilidad de dere-chos es la regla general, aún cuando existan algunos que son irrenunciables, sea por su naturaleza(14) o por prohibición legal(15), ya que trascienden los intereses individuales.

Cuando esta figura se introduce en el derecho del trabajo se impone como regla general la contraria a la del ámbito civil: la imposibilidad de renunciar a los dere-chos que las leyes sociales reconocen a los trabajadores, por constituir éstas el mínimo

(12) La cRuz BeRdeJo, José Luis / sancHo ReBu-diLLa, fRancisco / Luna seRRano, aGustín / deLGado ecHeVeRRía, Jesús / RiVeRo HeRnández, fRancisco y Rams aLBesa, JoaQuín, Elementos de Derecho Civil, 3ª. Revisada y puesta al día por Jesús deLGado ecHeVaRRía ed., V vols., vol. III (Madrid: Dykinson, 2005) 96.

(13) Ibid.(14) Los que se derivan directamente de la dig-

nidad humana, como son los de la personalidad, intimidad, honor, etc.

(15) Por atentar contra el interés, el orden público o perjudiquen a terceros. Para mayor detalles sobre los alcances de esta figura remito a la obra ya citada de La cRuz BeRdeJo y Rams aLBesa, Elementos de Derecho Civil 95-99.

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necesario para que el trabajo se preste en condiciones apropiadas a la dignidad humana. La razón, como anota uno de los primeros estudios sobre esta cuestión, es el sentido protector del derecho del trabajo, que quiere evitar al trabajador que realice renuncias en su propio perjuicio, presumi-blemente “forzado a ello por la situación preeminente que ocupa el empleador en la vida social”(16). Por esta razón, la fuerza im-perativa de las normas laborales impide a las partes elegir la norma que más conven-ga a sus intereses como sería, por ejemplo, preferir la aplicación del régimen común al especial de la construcción civil, por resul-tar menos onerosa para el empresario (17). Desde un primer momento, la irrenunciabi-lidad ha sido reconocida a favor del trabaja-dor y no del empresario, aunque es factible que éste renuncie a ciertos derechos, pero no podrá abdicar “de las potestades que definen al empresario como figura jurídica contractual”(18). Esta irrenunciabilidad ha sido denominada también como “nulidad del pacto de renuncia”, que trajo como conse-cuencia, ya desde la primera ley de contrato de trabajo española (art. 10), que las cláu-sulas que contuviesen beneficios menores a los reconocidos por ley o convenio colectivo se tuvieran por no puestas y no afectasen la validez del contrato.

En Argentina, como ya se ha adelantado, la prohibición de celebrar pactos que supri-miesen o redujesen los derechos laborales previstos en la ley de contrato de trabajo, los estatutos profesionales y las convenciones colectivas (LCT, art. 12) se ha extendido, por

(16) montoya meLGaR, aLfRedo, Derecho del Tra-bajo, 29a ed. (Madrid: Tecnos, 2008) 225 (En estos términos se expresa Luis enRiQue de La ViLLa en un estudio sobre la irrenunciabilidad de derechos, citada en la nota a pie de página n. 47).

(17) Un estudio de cómo se incorporó este principio a la doctrina jurídica española puede encontrarse en aLonso oLea, manueL, La aplicación del Derecho del Trabajo (Madrid: Ministerio de Trabajo. Servicio de Publicaciones, 1970) parte V.

(18) Cfr. Ibid. 13.

mandato de la ley 26.574, a los que deriven de un contrato individual. La prohibición se extiende tanto a los derechos presentes como los futuros, ya sea que esté vigente el vínculo o que no lo esté y se prohíbe no sólo la simple renuncia sino también la negociación de los derechos. En consecuencia, a diferencia de otras legislaciones, la argentina no sólo prohí-be la simple renuncia sino cualquier negocia-ción in peius de los derechos laborales.

El modelo español

En España, la doctrina académica ha vin-culado, desde los inicios de nuestra disciplina, la figura de la irrenunciabilidad de derechos con la aplicación de la norma más favora-ble(19). La razón parece evidente: la norma más favorable constituye el piso mínimo de contratación, al que no se puede sustraer la autonomía de la voluntad, ni siquiera la del trabajador que gozaría del mayor beneficio. Este mínimo, que en principio, sólo puede provenir de una norma emanada de un po-der público, comprende también al convenio colectivo. Además, éste —de acuerdo al an-tiguo texto de la ley de convenios colectivos española—, no podía “limitar ni disminuir en ningún caso las situaciones obtenidas por los trabajadores individualmente” (art. 3). Más aún, la doctrina académica más autorizada al interpretar el ordenamiento vigente al inicio de la década de los setenta manifestó que, “en general, lo pactado por las partes en relación individual de trabajo, inicialmente o a lo largo de la ejecución de ésta, en cuanto sea más favorable al trabajador, se impone a toda regulación general, estatal o conven-cional colectiva, sin distingo en cuanto a la fecha de ésta, conforme al art. 9, 2 de la ley de contrato de trabajo”(20).

(19) Cfr. Ibid.(20) aLonso oLea, manueL, La aplicación del

Derecho del Trabajo. Comunicación presentada en la V Asamblea de Delegados Provinciales de Trabajo (Madrid), 5. V 1970. 26.

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Hoy en día se mantiene esta tendencia y como medida complementaria de protección, el art. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET) establece que “los trabajadores no po-drán disponer válidamente, antes o después de su adquisición de los derechos que tenga reconocidos por disposiciones legales de de-recho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo”. El principio de irrenunciabilidad de derechos ha evolucionado en el ordenamiento español hacia la “indisponibilidad”, que tiene una dimensión jurídica más extensa(21).

La noción jurídica de “disposición” fue ela-borada por la doctrina alemana e italiana y abarca los “actos o negocios jurídicos en vir-tud de los cuales un derecho subjetivo puede quedar transformado, modificado e, incluso, extinguido”(22). El término disposición integra, en el acervo jurídico laboral, todo acto suscepti-ble de provocar una disminución del patrimonio o de la esfera jurídica del derecho en cuestión, que comprende tanto los actos de renuncia como los de negociación y transacción(23). De allí que se pueda definir como un acto de limitación o alteración en la actuación de un derecho.

La indisponibilidad de derechos impide abdicar “libre y voluntariamente del ejercicio legítimo de un derecho, de tal modo que de la misma se infiere la imposibilidad de rea-lizar actos jurídicamente válidos y eficaces que comporten su desconocimiento”(24). Esta prohibición no responde únicamente al carác-ter imperativo de las normas laborales, sino principalmente al carácter intangible de sus contenidos, como mecanismo de protección del

(21) Cfr. Ramos Quintana.(22) Ibid., 802.(23) Cfr. Ibid. En el mismo sentido se pronuncian

montoya meLGaR, Derecho del Trabajo 226. aLonso oLea, manueL / casas Baamonde, mª emiLia, Derecho del Trabajo, 25a rev. ed. (Madrid: Thomson-Civitas, 2008) 1169.

(24) Ramos Quintana, Irrenunciabilidad de de-rechos, 802.

trabajador, tal como lo puso de manifiesto en su oportunidad oJeda aViLés (25).

Sin embargo, es importante señalar que la doctrina laboral más autorizada califica como derechos irrenunciables únicamente “los reconocidos en disposiciones normati-vas, cualquiera que sea el alcance de éstas: leyes, reglamentos, convenios colectivos, etc. y salvo que permitan la disponibilidad del derecho”(26). En cambio, niega tal carácter “a los adquiridos mediante pactos o concesio-nes de carácter individual”(27). Por tanto, el principio de irrenunciabilidad o de nulidad de la renuncia o del pacto que la implique (puesto que la disposición comprende actos bilaterales) nos sitúa en la relación entre norma y pacto individual y no entre pactos individuales porque “su consideración estric-ta pertenece al estudio de la relación entre norma y pacto individual”(28).

Cuando el ET, art. 3.5 hace referencia a los derechos reconocidos “por disposiciones legales de derecho necesario” se entiende a que las normas laborales “en bloque” son de derecho necesario y que están presididas por el principio de irrenunciabilidad. En caso de existir colisión entre la ley y el convenio co-lectivo, será necesario un “estudio cuidadoso en cada caso, habida cuenta de la indeter-minación jurídica de aquellos caracteres, cambiantes además con el paso del tiempo

(25) Un sector de la doctrina española concuerda con este autor en que se puede hablar de la indero-gabilidad tendencial de la norma laboral, en base a la cual se deduce un “eventual marco atributivo de derechos indisponibles”. Ibid.

(26) montoya meLGaR, Derecho del Trabajo 226. Este autor cita en apoyo de su tesis a Luis enRiQue de La ViLLa, en su obra El principio de la irrenuncia-bilidad de derechos laborales, Inst. Est. Políticos, Madrid, 4ª ed., 1970, 38.

(27) Ibid. Este autor cita en apoyo de su tesis a Luis enRiQue de La ViLLa, en su obra El principio de la irrenunciabilidad de derechos laborales, Inst. Est. Políticos, Madrid, 4ª ed., 1970, 38.

(28) aLonso oLea, La aplicación del Derecho del Trabajo 13.

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(maRtín VaLVeRde)”(29). A la vez, es posible, de comprobarse una determinación expresa o implícita cierta, privilegiar el contrato in-dividual por ser más beneficioso(30), tal como ha sido reconocido en ese país desde el siglo pasado.

La normativa española incluye en este principio a “los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo”. La redacción de este artículo del ET podría hacer pensar en la necesidad de una de-claración expresa de indisponibilidad en relación a parte o al total de su contenido, pero esta interpretación es inadmisible ya que se opone a la fuerza vinculante y al carácter normativo que tienen legalmente reconocidos los convenios colectivos en ese país y en la mayor parte de los iberoame-ricanos. El Tribunal Constitucional de ese país en diversas sentencias ha declarado que de aceptarse esa premisa “se vendría abajo el sistema de negociación colectiva que presupone, por esencia..., la prevalencia de la autonomía de la voluntad colectiva sobre la individual de los afectados por el convenio”(31). No obstante, cuando se tra-ta de actos de disposición condicionada o compensada, la tendencia es la de “aceptar la prevalencia de la autonomía individual frente a la colectiva atendiendo a las cir-cunstancias concurrentes”(32).

En resumen, si bien el ET no hace re-ferencia a la “irrenunciabilidad” sino a la “indisponibilidad” de derechos, lo que se prohíbe son las renuncias en sentido propio, ya sea que se produzcan antes o después del nacimiento del derecho correspondiente, como sería la renuncia al goce de vacaciones o al pago de horas extras, respectivamente. En cambio, las conciliaciones no están

(29) aLonso oLea, Derecho del Trabajo 1169.(30) Cfr. Ibid.(31) Sentencias 105/1992, f.j. 6 y 238/2005, f.j. 4,

entre otras.(32) aLonso oLea, Derecho del Trabajo 1170.

prohibidas sino permitidas y reguladas por el derecho, pero con la obligación de velar para que no encubran renuncias simples y puras. De modo similar, las transacciones no tienen por qué encubrir necesariamente renuncias, puesto que constituyen compro-misos o acuerdos que contienen recíprocas concesiones. Siguiendo a PLá RodRíGuez, montoya meLGaR afirma que mientras que la renuncia estricta “supone simplemente privarse de un derecho cierto”, la transac-ción o la conciliación significa “trocar un derecho litigioso o dudoso por un beneficio concreto y cierto”(33).

No obstante, no puede silenciarse que existe otra línea interpretativa que consi-dera que la prohibición de disposición hoy vigente en las normas laborales españolas ha sustituido a la tradicional de “renun-ciar”, lo que implica que la prohibición alcance tanto los actos abdicativos (de abandono de derechos) como los actos o negocios transaccionales. En consecuencia, se impide “todo tipo de actos dispositivos cuyo objeto sea transformar, alterar, modi-ficar o extinguir un derecho subjetivo”, de tal suerte que la renuncia viene a ser una forma de disposición, que tendría la cate-goría de especie dentro del género(34). Pero hemos podido observar que también en este caso, son la ley y el convenio colectivo, “la referencia obligada para delimitar el mar-gen de disponibilidad e indisponibilidad de derechos en nuestro sistema de relaciones de trabajo”(35). Quedan pues fuera del ám-bito de este principio los derechos pactados libremente en el contrato de trabajo, que se encuentren por encima de los mínimos legales o convencionales, por no provenir de una norma de derecho necesario ni ser un derecho indisponible impuesto por el convenio colectivo

(33) montoya meLGaR, Derecho del Trabajo 226.(34) Cfr. Ramos Quintana, Irrenunciabilidad de

derechos, 804.(35) Ibid., 803.

657DOCTRINA

El caso peruano

En el Perú, la Constitución de 1979, en su art. 57 estableció que “los derechos reconoci-dos de los trabajadores son irrenunciables. Su ejercicio está garantizado por la Constitución. Todo pacto en contrario es nulo (...)”. La re-dacción fue poco afortunada pues no se preci-só la fuente de reconocimiento de los derechos laborales. Sin embargo, la jurisprudencia consolidó el reconocimiento de la inviolabili-dad de los derechos reconocidos en las leyes y en los convenios colectivos aplicables a la relación laboral individual.

En 1993 entró en vigencia la Constitución que hoy nos rige en la cual se recogió este principio en forma más precisa. En el art. 26 se hace referencia a tres principios que deben respetarse en toda relación laboral(36):

1. Igualdad de oportunidades sin discri-minación.

2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley.

3. Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.

De acuerdo al texto constitucional hoy vigente el ámbito del principio de irrenun-ciabilidad se limita a los reconocidos en la Constitución y en las leyes. Quedan excluidos tanto los derechos reconocidos en los conve-nios colectivos, como los de la costumbre. Un sector de la doctrina académica ha interpre-tado que los derechos irrenunciables han de ser únicamente los que surjan durante la vigencia de la relación laboral, dejando fuera de esta protección las renuncias realizadas antes de celebrado o una vez extinguido el

(36) Existen otros principios que rigen la rela-ción laboral, aún cuando no estén recogidos en este artículo de la Constitución: se trata de una lista enumerativa y no taxativa.

contrato de trabajo(37). No compartimos esta opinión porque los derechos a los que se pudiera renunciar antes de iniciada o una vez extinguida la relación laboral, han te-nido su origen necesariamente en ella. En consecuencia, las normas taxativas siguen siendo el límite para cualquier renuncia sea ante o ex post de la relación jurídica, ya que nuestro ordenamiento no ampara el abuso del derecho(38).

Por otro lado, la doctrina académica es unánime en aceptar la nulidad de la renun-cia que pudiera realizar un trabajador en relación a sus derechos constitucionales y legales(39). El Tribunal Constitucional (TC) ha confirmado esta interpretación al pronunciar-se sobre una acción de inconstitucionalidad(40). En esa oportunidad el TC distinguió entre los derechos que nacen de una norma dispositiva, de los que provienen de una norma taxativa. La primera de ellas se aplica cuando “no existe manifestación de voluntad o cuando ésta se expresa con ausencia de claridad. El Estado las hace valer únicamente por de-fecto u omisión en la expresión de voluntad de los sujetos de la relación laboral”(41). En estos casos la autonomía de la voluntad debe operar dentro del marco de la Constitución y la ley: el trabajador podrá decidir libremente “sobre la conveniencia, o no, de ejercitar to-tal o parcialmente un derecho de naturaleza individual”(42). La norma taxativa, en cambio,

(37) Cfr. GonzáLez Hunt, césaR, La reducción de la remuneración y el principo de irrenunciabili-dad de derechos, en Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez, ed. Carlos Blancas Bustamante, Guillermo Boza Pro y Fernando García Granara (Lima: Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo, 2004), 140.

(38) Cfr. Constitución del Perú, art. 103 y Código Civil, art. II.

(39) Cfr. por todos, GonzáLez Hunt, La reducción de la remuneración y el principo de irrenunciabilidad de derechos, 131-151.

(40) Cfr. STC 0008-2005-AI/TC, f.j. 24.(41) Loc. cit.(42) “Al respecto, puede citarse el caso del derecho

a vacaciones contemplado en el decreto legislativo

658 DOCTRINA

“ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relación labo-ral. En ese ámbito, el trabajador no puede ‘despojarse’, permutar o renunciar a los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma”(43). Consiguientemente, la “irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral”(44). Y, para que no quede lugar a dudas el Alto Tribunal precisa a continuación que una “norma jurídica puede-contener dentro de su texto, partes taxativas y dispositivas”.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema(45) al establecer el ámbito de aplicación y requisitos de este principio de acuerdo al texto constitucional. Para este colegiado son dos los requisitos para su aplicación: a) la existencia de una relación de trabajo; y b) la existencia de una norma constitucional o legal que en forma taxativa establezca determinados derechos y benefi-cios sociales que tengan como fuente dicha relación. Por las mismas razones, excluyó ex-presamente a los que provienen del convenio colectivo y la costumbre.

Sin embargo, esta doctrina no implica que los contratos individuales puedan contener disposiciones contrarias —en perjuicio del tra-bajador— a las del convenio colectivo que les sea aplicable. En este caso la imposibilidad

Nº 713, en donde se establece que el trabajador tiene derecho a treinta días naturales de descanso remunerado al año y, dentro de ese contexto, por la prerrogativa de la voluntad establecida en dicha norma, éste puede disponer hasta de quince días para continuar prestando servicios a su empleador, a cambio de una compensación extraordinaria. Por ende, tiene la capacidad autodeterminativa de de-cidir un ‘canje’ sobre aquello” STC 0008-2005-AI/TC, f.j. 24.

(43) Loc. cit.(44) Loc. cit.(45) Cfr. Casación 476-2005 Lima del 20 de julio

de 2006, expedida por la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social.

de renunciar a los derechos reconocidos en el convenio colectivo, no proviene de la apli-cación del principio contenido en el art. 26, inc. 2° de la Constitución del Perú, sino del mandato de la ley de relaciones colectivas de trabajo, que establece que la convención colectiva de trabajo se caracteriza, entre otras cosas “por modificar de pleno derecho los aspectos de la relación de trabajo sobre los que incide. Los contratos individuales quedan automáticamente adaptados a aquélla y no podrán contener disposiciones contrarias en perjuicio del trabajador” (art. 43, inc. a)(46). Así lo ha reconocido también la Corte Suprema del país al resolver un recurso de casación diciendo que “la convención colectiva prima sobre la convención individual, esto debido a que existe una diferencia cualitativa entre el primero y el segundo, por tal motivo los contratos individuales de los trabajadores sujetos al ámbito de la convención individual quedan modificados automáticamente por la convención colectiva; sin embargo, no sucede lo contrario pues el convenio individual no puede cambiar al colectivo; asimismo el con-venio individual no puede contener principios o estipulaciones contrarios al convenio colec-tivo salvo en el caso que sea más favorable para el trabajador”(47).

Por tanto, la prohibición de pactar menores beneficios a los previstos en el convenio colec-tivo se realiza por aplicación de este precepto legal e, indirectamente, por el constitucional,

(46) En similar sentido se pronunció el TC en la sentencia que venimos comentando, recogiendo el parecer de la doctrina académica: “Esta noción (ámbito vinculante en el ámbito de lo concertado), ha sido recogida de la Constitución española de 1978, y se la concibe como referente del carácter normativo del acuerdo laboral. Tal como refiere JaVieR neVes muJica, [Introducción al derecho laboral. Lima; PUCP, 2003], esto implica la aplicación automática de los convenios colectivos a las relaciones individuales comprendidas en la unidad negocial correspondiente, sin que exista la necesidad de su posterior recepción en los contratos individuales, así como su relativa imperatividad frente a la autonomía individual, la que sólo puede disponer su mejora pero no su dismi-nución” (f.j. 33).

(47) Casación N° 1667-2004-Lima.

659DOCTRINA

ya que al ser un beneficio reconocido en la ley —el que los contratos individuales no puedan contener disposiciones contrarias, entendidas como menos beneficiosas a las del convenio—el trabajador no puede renunciar a ellas y si lo hiciera, tal acto resultaría nulo. De algún modo nuestra jurisprudencia ha reflejado lo que afirma la doctrina alemana, según la cual, “la parte normativa del convenio colec-tivo no deviene del contenido de las relaciones de trabajo correspondientes, sino que actúa en éstas desde fuera, como una ley, o la de la doctrina francesa, según la cual la función del convenio colectivo no es incorporarse al contrato individual [de trabajo], sino regir este contrato como la ley misma”(48).

La irrenunciabilidad de derechos y la doctrina de los “actos propios”

Llegados a este punto de nuestro análisis podemos definir el principio de irrenunciabi-lidad de derechos como aquel que impera “la imposibilidad jurídica de privarse volunta-riamente de una o más ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio”. La fuerza de este principio es tal que supera a otro principio universal del derecho: el de no ir contra los actos propios, ya que una característica del obrar humano es asumir la responsabilidad de la propia conducta. Efectivamente, el derecho puede ser un sis-tema de paz en la medida en que se obre de buena fe, que justifica la mutua confianza para celebrar y ejecutar los negocios jurídi-cos. Esta premisa del mundo de lo jurídico la encontramos recogida en los códigos civiles occidentales, en las disposiciones referidas al cumplimiento de las obligaciones y de los contratos. De hecho, la doctrina prohibitiva de ir contra los actos propios estaba contem-plada en el derecho justinianeo, en el que se impide a un padre alegar la nulidad del

(48) aLonso oLea. La aplicación del Derecho del Trabajo. Comunicación presentada en: 26.

testamento de su hija muerta, basando su pretensión en la ineficacia de la emancipa-ción, cuando previamente este mismo padre la había emancipado y otorgado —con tal acto— la plena capacidad(49). De allí que se encuentra reconocida en distintos aforismos latinos: venire contra factum proprium non valet, contra factum proprium quis venire non potest, etc.

Su origen, pues, se remonta al ámbito civil pero se extiende al derecho laboral, ya que una de las principales obligaciones que tienen las partes es celebrar, ejecutar y extinguir el contrato de acuerdo a las reglas de la buena fe(50). Este principio “implica la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma y la imposibili-dad de adoptar después un comportamiento contradictorio a aquélla”(51). Sin embargo, esta doctrina no es aplicable en todos los casos: el ordenamiento jurídico en algunos casos dis-pensa protección a la parte perjudicada por sus propios actos cuando existe una situación de desventaja contractual(52). Es así como un trabajador puede demandar la nulidad de un pacto individual celebrado con su empleador, por haber cedido derechos indisponibles, justificándose el que vaya contra sus propios actos(53). Sin embargo, esta facultad no es

(49) Cfr. Digesto 1, 7, 25.(50) En la legislación española encontramos estas

disposiciones en los arts. arts. 5 a), 20.2 y 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores (ET). Un estudio integral de este principio se encuentra en montoya meLGaR, aLfRedo, La buena fe en el Derecho del Trabajo: discurso leído el día 18 de junio de 2001 en el acto de su recepción como Académico de Número (Madrid: Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, 2001).

(51) VaLLe muñoz, fRancisco andRés, El principio ge-neral de los actos propios y su aplicación judicial en el ámbito laboral. Relaciones Laborales, 10 (2007): 429.

(52) Nos hemos referido a esta excepción en las primeras líneas del apartado anterior de este estudio.

(53) Un interesante estudio conceptual del princi-pio de los actos propios se encuentra en la obra antes citada. VaLLe muñoz, El principio general de los actos propios y su aplicación judicial en el ámbito laboral: 429 y ss.— a la que remito para quien desee un conoci-miento más amplio de esta figura.

660 DOCTRINA

ilimitada, tal como afirma la doctrina espa-ñola, porque un pacto expreso “aceptado y respetado durante un largo período de tiempo y que trae su causa precisamente del interés de los trabajadores, convierte en inaceptable que tardíamente se invoque la nulidad (STS 4 de diciembre de 1980)”(54). Como vemos, se trata en todos los casos de respetar el prin-cipio básico del obrar de buena fe e impedir, sea de parte de los trabajadores o de los em-presarios, el abuso del derecho, que esconde una visión vertical de los derechos en la que no se reconoce la igual dignidad del otro contratante. Lo que lleva a que se imponga el arbitrario interés de alguna de las partes, en lugar de realizar un ajuste social de los derechos, socavando así las bases de la con-vivencia social(55).

La reducción de la remuneración por convenio individual

Resulta fundamental destacar que el con-trato de trabajo no es fuente normativa sino obligacional, ya que sus efectos alcanzan únicamente a las partes que lo celebran. Si bien es cierto que mediante el contrato de trabajo se crea, regula, modifica y extingue una relación jurídica(56) y que su eficacia es —además de constitutiva—, reguladora, no puede soslayarse su naturaleza de fuen-te de derechos, confundiéndola con la que corresponde a las normativas(57), que cuando

(54) aLonso oLea, Derecho del Trabajo 1171.(55) Sobre la directa relación entre el deber de

actuar de buena fe y el respeto a la dignidad huma-na, remito a lo expresado en PacHeco zeRGa, Luz, La dignidad humana en el Derecho del Trabajo (Madrid: Civitas, 2007) 49-70.

(56) De acuerdo a lo previsto en los artículos 1351 y 1402 de nuestro código civil.

(57) Lo puso de manifiesto la doctrina académica española hace ya muchos años: “el contrato no es fuente del derecho —se entiende del derecho objetivo al que la calificación de fuente refiere—, sino fuente de la obligación, cosa muy distinta, sin perjuicio de la potestad que las partes tienen de regular su propia relación dentro del esquema marcado por las normas

son imperativas establecen los mínimos de derecho necesario sobre los cuales opera el principio de irrenunciabilidad.

Iniciamos estas líneas ante la duda de la licitud de reducir la remuneración o algún otro derecho pactado en el contrato de traba-jo. En el Perú, como ya hemos afirmado, esta reducción es posible desde 1941(58) siempre y cuando se cumpla con las condiciones si-guientes: a) que sea libremente aceptada por el trabajador; b) que no afecte los períodos anteriores al pacto, lo que exige que éste tenga fecha determinada para su vigencia; y c) que no afecte los mínimos legales ni los convencionales por las razones anotadas en el anterior apartado.

No obstante que la ley 9463 sigue vigen-te ya que así figura en el portal web del Congreso de la República el Poder Judicial, desde el año 2007 la Corte Suprema consi-dera que ha sido derogada tácitamente por la Constitución de 1979, que “protegió de manera adecuada los derechos laborales de los trabajadores”(59). Y un reciente pronuncia-miento confirma este criterio, pero relacionan-do la ley 9463 con la Constitución de 1993, porque entiende que contravien los artículos 26.2 (irrenunciabilidad de derechos) y 23 (no limitación de los derechos constitucionales ni rebaja de la dignidad del trabajador)(60).

imperativas”, aLonso oLea, La aplicación del Derecho del Trabajo 17.

(58) Ley 9463: Artículo único. La reducción de remuneraciones aceptada por un servidor, no perju-dicará en forma alguna los derechos adquiridos por servicios ya prestados, que le acuerdan las leyes nos. 4916, 6871 y 8439, debiendo computársele las indem-nizaciones por años de servicios de conformidad con las remuneraciones percibidas, hasta el momento de la reducción. Las indemnizaciones posteriores se computarán de acuerdo con las remuneraciones rebajadas.

En el caso de servidores a comisión, se les com-putarán las indemnizaciones tomándose el promedio que arroje el período de tiempo comprendido entre los cuarenta y ocho meses anteriores a la reducción

(59) Casación N° 781-2005-Lima.(60) Cfr. Casación 3298-2009-Callao.

661DOCTRINA

No terminan aquí las dificultades para modificar los beneficios pactados en un con-trato de trabajo en el Perú. La Constitución vigente en el art. 62 establece: “La libertad de contratar garantiza que las partes pue-den pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los térmi-nos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”. Esta disposición de ser aplicada lite-ralmente en el ámbito laboral hubiese traído consigo el inmovilismo contractual y legal, sea en beneficio o en perjuicio del trabaja-dor. De allí que cuando entró en vigencia la Constitución, para lograr los fines de reforma laboral que se había propuesto el Gobierno de esa época, se modificó la ley de fomento al empleo para establecer que “en aplicación de la octava disposición final y transitoria de la Constitución(61) y a efectos de lo dispuesto en el artículo 62 de la misma, debe entenderse que la ley laboral sustituye a la anterior, salvo que haya sido incorporada al contrato de trabajo por pacto expreso”(62).

En cualquier caso, la Corte Suprema del país ha zanjado los conflictos que pudieran presentarse entre la libertad de contratar y la irrenunciabilidad de derechos, declarando que si bien el art. 62 otorga la libertad de contratar, esta facultad no es ilimitada y debe interpretarse en concordancia con el art. 2.14 del mismo texto constitucional, que “reconoce el derecho a la contratación con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público, por consiguiente, y en desmedro de lo que pueda suponer una con-clusión apresurada, es necesaria una lectura

(61) Las disposiciones de la Constitución que lo requieran son materia de leyes de desarrollo cons-titucional.

Tienen prioridad: 1. Las normas de descentrali-zación y, entre ellas, las que permitan tener nuevas autoridades elegidas a más tardar en 1995. Y, 2. Las relativas a los mecanismos y al proceso para eliminar progresivamente los monopolios legales otorgados en las concesiones y licencias de servicios públicos.

(62) Ley de productividad y competitividad labo-ral, tercera disposición final: “Desarrollo constitu-cional de la ley laboral” .

sistemática de la constitución política que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratación no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condi-cionado en sus alcances, incluso, no sólo por límites explícitos, sino también implícitos: límites explícitos a la contratación son la licitud como objetivo de todo contrato y el res-peto a las normas de orden público. Límites implícitos, en cambio, serían las restricciones del derecho de contratación frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por más respetable que parezca, pueda operar sin ningún refe-rente valorativo, significaría no precisamente reconocer un derecho fundamental, sino un mecanismo de eventual desnaturalización de tales derechos”(63). Esta sentencia per-mite distinguir entre la validez formal y la material de un negocio jurídico: la primera no garantiza la segunda. En este caso, se pretendió aplicar el art. 62 de la Constitución para impedir, por vía contractual, mejorar las condiciones económicas de un trabajador des-pojándolo así de ciertos derechos legal o cons-titucionalmente reconocidos. La consecuencia fue la nulidad de las cláusulas abusivamente introducidas y la obligación del empleador de pagar lo que correspondía al trabajador según el derecho vigente.

Cuestión distinta es cuando trabajador y empleador deciden modificar las condiciones económicas inicialmente pactadas por cir-cunstancias diversas, pero que no afectan los mínimos constitucionales, legales ni los de la convención colectiva. Estas reducciones podrían obedecer a la grave situación finan-ciera de la empresa; el cambio de puesto a uno de menor categoría por bajo rendimiento; sustitución de una ventaja adicional al sueldo por otro beneficio no patrimonial, como podría

(63) Casación N° 476-2005-LIMA. Recogida en aVaLos JaRa, oxaL VíctoR, Precedentes de observancia obligatoria en materia laboral de la Corte Suprema (Lima: Grijley, 2008) 25.

662 DOCTRINA

ser una mayor flexibilidad horaria. En estos casos, nos encontramos ante derechos que no emanan de normas imperativas o taxativas, sino de la autonomía de la voluntad de las partes. En el ordenamiento peruano se ca-lifica como acto de hostilización equiparable al despido, la reducción inmotivada de la re-muneración de un trabajador(64). Por tanto, es lícito el pacto de reducción de remuneración cuando media el libre consentimiento y no se afectan derechos constitucionales ni legales. En caso de que el empresario hubiese abusa-do de su posición contractual para lograr la firma del pacto o que se pudiese probar que la reducción es discriminatoria por afectar el principio de igualdad respecto a los demás trabajadores de la categoría correspondiente, el pacto sería nulo ya sea por haber vicio en la voluntad del trabajador o porque el emplea-dor ha violado el principio de igualdad o no discriminación.

Estos supuestos de claro abuso de la liber-tad de contratar no deben ser amparados por el derecho, pero a la vez, el carácter protector del derecho del trabajo no debe anular la libertad de las partes para solucionar situa-ciones que exijan una reducción de beneficios para el trabajador, pero que respondan a una auténtica necesidad y no a un ánimo mercan-tilista de lograr mayores utilidades(65). Para

(64) Ley de competitividad y competitividad laboral, art. 30 b).

(65) Es muy actual la advertencia sobre la des-protección de los derechos laborales por la presión del mercado, que se hizo con indudable autoridad, y que conviene no perder de vista en estos conflictos: “El mercado, al hacerse global, ha estimulado, sobre todo en países ricos, la búsqueda de áreas en las que emplazar la producción a bajo coste con el fin de reducir los precios de muchos bienes, aumentar el poder de adquisición y acelerar por tanto el índice de crecimiento, centrado en un mayor consumo en el propio mercado interior. Consiguientemente, el mercado ha estimulado nuevas formas de compe-tencia entre los estados con el fin de atraer centros productivos de empresas extranjeras, adoptando diversas medidas, como una fiscalidad favorable y la falta de reglamentación del mundo del trabajo. Estos procesos han llevado a la reducción de la red de seguridad social a cambio de la búsqueda de mayores ventajas competitivas en el mercado global, con grave

estos supuestos excepcionales es necesario tener mecanismos que no impidan el normal desarrollo de las relaciones laborales. De pro-hibirse cualquier negociación in peius de las condiciones económicas del contrato de trabajo el empresario tendrá que encontrar vías al-ternativas de compensación de derechos, que no puedan ser calificadas de “supresiones” o “reducción” de derechos.

En el Perú, frente al criterio del Poder Judicial se alza el del Tribunal Constitucional, que sí ampara la reducción de remuneracio-nes que cumpla con las exigencias contem-pladas en la ley 9463 y que cuenta con el apoyo de un sector importante de la doctrina académica(66). Entendemos que, en el futuro, por el carácter vinculante que tiene la inter-pretación que hace el Tribunal Constitucional del ordenamiento jurídico, la Corte Suprema se verá obligada a modificar su criterio, ya que la irrenunciabilidad contemplada en el texto constitucional no alcanza a los derechos que tengan su origen en el contrato de traba-jo, que superen los mínimos ordenados por la Constitución y las leyes, y que el pacto tenga una justificación objetiva.

Algunas conclusiones

El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales es de perenne actualidad porque mientras existan relaciones de trabajo por cuenta ajena, el asalariado ocupará una posición subordinada frente al empresario, que exige “blindar” su capacidad negocial por ser la parte débil, a fin de protegerlo in-clusive de sus actos propios, ya que en esta relación jurídica la renuncia u otro acto de

peligro para los derechos de los trabajadores, para los derechos fundamentales del hombre y para la solida-ridad en las tradicionales formas del Estado social”.Benedicto xVi, “Caritas in veritate” (Publicada en: vatican.va, 2009), no. 25.

(66) Cfr. por todos, toyama miyaGusuku, JoRGe, ¿Es posible la reducción de remuneraciones?, Diálogo con la Jurisprudencia, no. 152 (2011).

663DOCTRINA

disposición que comporte menores derechos, puede no obedecer a un acto libre, sino más bien, ser “actos condicionados, de modo que el trabajador cuando renuncia a derechos y beneficios legal o convencionalmente atri-buidos lo hace, precisamente, por falta de libertad, por carecer de ‘poder’ en la relación de trabajo, contrastada con la preeminencia de la posición que el empresario ejerce en la misma”(67).

En consecuencia, la irrenunciabilidad de los derechos que tengan su origen en la ley o en un convenio colectivo es necesaria para salvaguardar la calidad del empleo. A la vez, la figura de la renuncia por pacto individual a beneficios pactados en el contrato de tra-bajo se encuentra en el nivel obligacional y no normativo, lo que legitima el ejercicio de la libertad de contratación siempre y cuando ésta no sea fruto de la presión empresarial ni de un acto discriminatorio.

A la vez, no podemos olvidar que el em-presario es también sujeto de derechos y que es él quien asume los riesgos del negocio y brinda la oportunidad de prestar los servicios en forma remunerada. Por eso, regular la relación jurídica partiendo de la premisa de la mala fe del empresario impide el adecuado desarrollo del mundo laboral.

No podemos olvidar que trabajo y em-presa son realidades interdependientes. El contrato de trabajo da origen a la relación jurídico-laboral, pero la empresa, es la con-dición de posibilidad de esa relación jurídica. Empresario y trabajador asumen mutuos deberes y derechos al celebrar el contrato de trabajo: el dinamismo del deber de buena fe exige que el ejercicio de los derechos sea correlativo al cumplimiento de los deberes en ambas partes. Y la regulación jurídica ha de permitir que la conexión de negocios que se establece entre los intereses del trabajador y

(67) Ramos Quintana, Irrenunciabilidad de de-rechos, 803.

los del empresario logre el fin común natural de esta confluencia: el buen funcionamiento de la empresa, que a veces exigirá renuncias para ambas partes(68).

Se requiere superar la reducción del con-trato de trabajo a simple relación patrimonial de cambio y potenciar los elementos perso-nales de la relación jurídico-laboral. De este modo se podrán armonizar mejor los derechos y deberes que surgen con motivo de la cele-bración del contrato de trabajo. El derecho del trabajo ha de proteger tanto al empresario como al trabajador: es necesario armonizar las leyes del mercado con el respeto debido a la dignidad del trabajador, materializado en la plena vigencia de los derechos que le corresponden por vía normativa y los que pro-cedan de la buena fe negocial. Lo cual exige desconocer los pactos de renuncia de derechos realizados en fraude de ley, pero no aquellos que contengan legítimas concesiones.

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(68) Sobre el negocio de fin común superador del puro negocio de cambio, ver GaRcía de HaRo, Ramón, La posición jurídica del trabajador subordinado (Madrid: Rialp, 1963) 222 y ss. En este sentido parece orientarse parte de la doctrina científica al afirmar que la especial relevancia de la buena fe en el contrato de trabajo, “tiene su principal razón de ser en el hecho de que, junto a la innegable sustancia patrimonial del contrato (cambio de trabajo por sa-lario, dicho en breve), poseen una alta significación los factores personales, especialmente el trabajador, por definición, persona física”. montoya meLGaR, La buena fe en el Derecho del Trabajo: discurso leído el día 18 de junio de 2001 en el acto de su recepción como Académico de Número 19.

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1. Planteo de la cuestión

En el fallo “Batista, Heraldo Antonio y otro c. Parrucci Graciela y otros s/ despido” (CSJN 9/3/2011, TySS, ’11-513), la Corte Suprema de Justicia de la Nación, haciendo suyo el dictamen de la Procuradora Fiscal, analiza dos aspectos que hacen a la proceden-cia de la instancia extraordinaria, uno de los cuales se refiere al art. 30 LCT, y que será objeto del presente comentario(1).

Por otra parte, y siguiendo una tradicional doctrina del Tribunal, reitera el criterio que las cuestiones de hecho y prueba (en el caso referidas a la condición de viajante y a las

(1) Sobre el recurso extraordinario en general puede verse a eLías P. GuastaVino en Recurso ex-traordinario de inconstitucionalidad, Ed. Ediciones La Roca, año 1992.

horas extras) son insusceptibles de producir la apertura del remedio federal(2).

También señala, continuando una idea reiterada desde antiguo, que la falta de consi-deración de elementos probatorios decisivos por parte del sentenciante (en el caso carencia de aportes del empleador, el art. 132 bis, presta-ción de servicios y el art. 23 LCT) y la prescin-dencia del texto legal (en el caso de los requi-sitos del segundo párrafo del art. 30 LCT), por el contrario, habilitan dicho recurso(3).

(2) Fallos 213:187; 214:91; 220:1410 entre muchos otros.

(3) Respecto de la primer cuestión: CSJN, 13/6/1967, “Cavica c. Suarez s/ desalojo”; 29/2/1968 “Rivas, Carlos c. Federación Médica de la Capital” LL 17/6/1968, fallo 60.210, T. 130 p. 591; 21/7/1967 “Vitale c. Rhodiaseta”, DT 967-601. En cuanto al segundo tema CSJN, 31/10/1969, “Hidalgo, José F. y otros c. Sociedad Comercial Colectiva Oliva y Cía.”

Comentario al fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictado en el caso “Batista” referido a los alcances de los recaudos del segundo párrafo del art. 30 LCT

Por Ricardo Arturo Foglia

666 DOCTRINA

Hasta aquí no habría nada novedoso. Sin embargo, y como el fallo se refiere al proble-mático artículo 30 LCT, y en particular a los recaudos que establece la citada norma, poco clara en cuanto sus alcances, efectuaré un breve comentario al pronunciamiento para intentar extraer, pretenciosamente, algunas conclusiones.

2. Antecedentes de hecho

Según surge de las sentencias dictadas en dicho expediente, los hechos fueron los siguientes:

Los actores inician demanda, reclamando el pago de las indemnizaciones por despido y otros rubros, y diferencias salariales y multas, contra la empresa empleadora, que era un transportista (Con Ser SA y su conti-nuador Venancio Parrucci), que prestaba ser-vicios de transporte de mercadería para una empresa de logística (Logística La Serenísima SA) que a su vez efectuaba la distribución de mercadería de empresas productoras de alimentos (Mastellone Hnos. SA y Danone Argentina SA) a las que también demanda.

En lo que interesa a este comentario vale señalar que la demanda, contra la empresa de distribución y las productoras de alimen-tos, se sustentó en el art. 30 LCT.

3. Las sentencias de primera instancia y de la Cámara Nacional de Apelacio-nes del Trabajo

La sentenc ia de pr imera insta nc ia (Juzgado Nro. 49) hizo lugar a la extensión de la condena a dichas empresas por la vía de la responsabilidad solidaria establecida por la citada norma.

LL 24/3/1970, fallo 64.756.

La sentencia de Cámara confirmó este aspecto del pronunciamiento señalando que “el servicio de transporte de mercadería de la empresa al que estuvo abocado el actor constituyó una actividad normal y específica propia del establecimiento de las restantes codemandadas Danone y Mastellone, ya que su actividad específica comprende la producción de distintos productos comesti-bles para su posterior comercialización, y no sería posible cumplir con la última etapa de su actividad (comercialización) sin hacer uso de medios de transporte que lleven la mercadería a los clientes respecto de los que resulta usual que las mercaderías por ellos adquiridas le sean entregadas en la sede de sus respectivos negocios”.

4. Los recursos

Contra dicho fallo todas las partes in-terpusieron recurso extraordinario, y en lo que interesa a este comentario, los decla-rados responsables solidarios, cuestionaron el mismo, con fundamento en la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso “Rodríguez, Juan c. Compañía Embotelladora SA y otro”(4), y en que se había omitido considerar el requisito del cumplimiento del control a cargo de los contratistas al que alude el segundo párrafo del artículo 30 LCT.

5. El dictamen del Procurador General

C on fe c h a 13 de a br i l de 2 010 l a Procuradora Fiscal emite su dictamen.

En cuanto a la invocación del fa l lo “Rodríguez” efectuada por los recurrentes, expresa que no es aplicable al caso ya que “el presupuesto fáctico para la responsabilidad

(4) CSJN Fallos 316:713.

667DOCTRINA

solidaria previsto en ella (art. 30 LCT) fue modificado en su texto por la ley 25.013”. Sin perjuicio de lo cual cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Benítez, Horacio Osvaldo c. Plataforma Cero SA y otros”(5) había señalado que la in-terpretación de normas no federales es inefi-caz para la apertura de la instancia extraor-dinaria, considerando inconveniente, además, “mantener la ‘ratio decidendi’ de “Rodríguez, Juan c. Compañía Embotelladora SA y otro” para habilitar esta instancia y para asentar la exégesis de normas de derecho no federal, en el caso, el artículo 30 de la ley de contrato de trabajo”(6).

En el dictamen analizado (que la Corte Suprema hace suyo), la Procuradora Fiscal sí consideró admisible el planteo federal, en-tendiendo que “corresponde dejar sin efecto el fallo de Cámara, en tanto y en cuanto la sentencia no se pronuncia respecto del control de los extremos cuya verificación el citado artículo 30 LCT pone a su cargo del contratante, prescindiendo, de esta forma, del texto legal”.

En tal sentido señala que “del fallo impugnado no se observa que el a quo hu-biese examinado y verificado efectivamente el cumplimiento o no de tal exigencia” (Considerado VII in fine).

6. El fallo de la Corte Suprema de Justi-

cia de la Nación

Conforme expresara, con fecha 9 de marzo de 2011 la Corte Suprema de Justicia de la Nación dicta sentencia adhiriendo a lo dicta-minado por la Procuradora Fiscal.

(5) CSJN 22/12/2009(6) Un comentario al fallo puede verse en mi artí-

culo Sobre el art. 30 LCT: “Benítez” y la subsistencia de “Rodríguez” en TySS, 2010-238.

7. Algunas reflexiones

Considero que el alcance del fallo se limita a señalar que la sentencia en crisis omite analizar si los contratantes exigieron a los contratistas y subcontratistas el cumplimien-to de los recaudos que el párrafo segundo del art. 30 menciona.

En este sentido el considerando VI es claro en cuanto señala que “si bien la recurrente admitió su falencia probatoria en cuanto al cumplimiento del control de la contratista sobre la subcontratista, al requerir la produc-ción de prueba en Cámara, lo cierto es que resulta evidente la prescindencia del texto legal vigente por parte de los jueces que de-berán dar al caso un tratamiento adecuado y con fundamento en la norma que corresponda aplicar”.

Así invalida, en esta cuestión, el pronun-ciamiento de grado, únicamente porque el mismo no analiza, ni se pronuncia, sobre extremos previstos por la norma legal, ex-tremos que, y a juicio de la propia Corte Suprema, no parecerían estar probados en la causa. Ello por cuanto se omite considerar los hechos como constan en el expediente (o como no constan) y se saltea la aplicación del derecho escrito no interpretándolo de una manera u otra, sino, como digo, salteando directamente su aplicación.

De esta manera, será el Tribunal de gra-do el que deberá expedirse acerca de si las responsables solidarias cumplieron o no con la manda legal y en consecuencia sobre los efectos del eventual cumplimiento/incumpli-miento, cuestiones estas de hecho y prueba y de interpretación de normas comunes ajenas, en principio, a la instancia extraordinaria, conforme, por otra parte, lo señala el pronun-ciamiento comentado.

En cuanto al efecto liberatorio, respecto del contratante que cumple con la exigencia y verificación establecida por el segundo

668 DOCTRINA

párrafo del art. 30 LCT pero cuyo contra-tista registra deudas con los trabajadores y con la seguridad social, considero que no lo tiene.

El cumplimiento de esos recaudos per se, no exime al contratante de responsabilidad, por más que los haya exigido y cumplido, por cuanto, y conforme la última parte del primer párrafo del texto legal, el contratan-te deberá exigir el “adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y a los organismos de seguridad social” (esto es to-das) y el cuarto párrafo en forma genérica, señala que “El incumplimiento de alguno de los requisitos hará solidariamente res-ponsable al principal por las obligaciones... emergentes de la relación laboral y de las obligaciones de la seguridad social”. Se trata, según mi criterio, de un supuesto de responsabilidad objetiva, esto es, solo el cumplimiento (pago) de las obligaciones con los trabajadores y con la seguridad social libera al contratante.

R o d R í G u e z m a n c i n i ( 7 ) e x p r e s a q u e “ la implantación de ci er tos controles específicos no altera la extensión de la responsabilidad del empresario por el in-cumplimiento del cesionario, contratista

o subcontratista al que se habría llega-do a pesar de la exigencia del adecuado cumplimiento”.

En sentido contrario se expide RecaLde (8) cuando señala que el agregado efectuado por la ley 25.013 al art. 30 “exime al principal de res-ponsabilidad por los incumplimientos laborales y previsionales del contratista en tanto se haya exigido a éste el número de CUIL de los traba-jadores, la remuneración que tendrá cada uno de ellos (en lo que parece ser sólo la información del monto remuneratorio y no del efectivo pago), copia firmada de los comprobantes de pago mensuales a la seguridad social, la cobertura por riesgos y una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular”.

Estas y otras cuestiones que plantea la nor-ma, hacen necesaria una reforma legislativa del precepto, en la que quizá sería conveniente incluir, además de clarificar en qué supuestos de contratación opera la responsabilidad so-lidaria, que si el contratista o subcontratista incumple con las obligaciones laborales o previsionales respecto de sus trabajadores, el contratante que advierte esa situación puede legítimamente rescindir el contrato comercial que lo liga por culpa del contratista o subcon-tratista incumplidor.

(7) JoRGe RodRíGuez mancini en La solidaridad en el derecho del trabajo, pág. 103, Ed. Quorum, 2006

(8) RecaLde, HéctoR PedRo en Legislación labo-ral. Un movimiento continuo, DT, 1998-A-825

COMENTARIOS BIBLIOGRÁFICOS

La negociación colectiva como tal y rele-vantes cuestiones ligadas a ella, como los niveles en que puede darse y los sujetos que interactúan en ella, desde hace tiempo acapa-ran la atención de Luis RamíRez Bosco, autor de la obra que ahora comentamos. Hacemos notar que se verifican una serie de trabajos que la precedieron y cuya lectura recomenda-mos: Diversificación de niveles y sujetos de la negociación colectiva (TySS, 1995-853); Las partes de los convenios colectivos de trabajo (TySS, 2007-641) y Sujetos de la negociación colectiva (Tratado de Derecho del Trabajo, T. VIII; 65; Ed. Rubinzal Culzoni).

Pero en palabras del autor, la obra que es objeto de este comentario, pretende ser una “actualización” de otra publicación, que data del año 1985 (Convenciones Colectivas de Trabajo, Ed. Hammurabi).

Esta vez, se decide abordar como objeto de análisis, a los distintos componentes de lo que se da en llamar la “estructura” de la negociación colectiva, a saber: la tipología de

convenios y la articulación considerada como admisible entre éstos; los niveles en que aquélla puede entablarse y la conformación de las unidades de negociación.

De ahí en más, y con permanentes refe-rencias hacia nuestro ordenamiento positivo, el análisis del autor se interna en relevantes aspectos del tema elegido:

— Traza un paralelismo entre la apuntada estructura de la negociación colectiva y lo que resulta ser el llamado “modelo” sindical argentino, que a su criterio, marca o determi-na nuestro sistema de relaciones colectivas, apreciación que compartimos;

— evalúa a los sujetos y organizaciones que detentan la autonomía negocial;

— la vigencia temporal de los convenios colectivos, la sucesión, repetición o, podemos llamarlo, el fenómeno de la supervivencia de los mismos, sobre lo que brinda una mirada crítica, que compartimos;

Por Esteban Carcavallo

“La estructura de las negociaciones colectivas del trabajo. Clases de convenios colectivos. Tipos y niveles. Unidades de negociación: separación. Negociaciones de sindicatos desfederados. Con-currencia y articulación de convenios colectivos. Jurisprudencia seleccionada”, por Luis RamíRez Bosco. Editorial Hammurabi - José Luis Depalma Editor

670 COMENTARIOS BIBLIOGRÁFICOS

— lo mismo se apunta en la obra —y co-incidimos en ello— respecto del fenómeno de la repetición de las negociaciones salariales, no viéndose igual frecuencia en lo relativo a la actualización de aspectos del convenio relacionados con las condiciones de trabajo y de categorías laborales.

En ese contexto, asignamos relevancia a las consideraciones que se formulan acerca de términos como “estructura” o “sistema” de negociaciones colectivas, ubicando a la primera como parte de esta última, y en medio de una reseña acerca de la evolución que aquéllas han tenido a lo largo de nuestra historia reciente: en un comienzo, pocas y de gran tamaño y alcance, tornando hacia la paulatina creación o admisión de otros esta-mentos de negociación, lo que es atribuido a ciertas crisis económicas de envergadura y a cambios tecnológicos que han tenido lugar en el mundo, con obvia repercusión en el ámbito nacional.

Se confronta nuestra realidad en ma-teria de negociación colectiva —junto al ordenamiento legal que la contiene— con la experiencia comparada, principalmente la es-pañola, enriquecido ese análisis mediante la inserción de opiniones calificadas de autores y tratadistas extranjeros, que son citadas a lo largo de los distintos capítulos.

De ello se extraen, como decíamos antes, conclusiones críticas hacia nuestra realidad, basadas en lo que resulta ser una probada resistencia al cambio y en la manifiesta preeminencia que el ordenamiento jurídico argentino invariablemente ha asignado a un determinado nivel de negociación: la de ámbito mayor, en desmedro de las de ámbito menor, considerada, en juicio que compar-timos, mucho más permeable y por ende cercana a la situación real de la empresa o unidad de producción. No estuvo ausente en ese análisis, la obligada referencia hacia los sucesivos cuerpos normativos que rigieron desde mediados del siglo pasado hasta 2005,

con la llegada de innovaciones plasmadas por medio de la ley 25.877, vista en buena medida como una contramarcha respecto de la suerte de descentralización emergente de la ley 25.250.

Se brinda una somera descripción de los distintos niveles de convenios colectivos, abar-cando a los de crisis, y a los transnacionales; complementada por un análisis de cuestiones tales como: la concurrencia de los niveles de negociación; los requisitos para la conforma-ción de las unidades de negociación; los su-puestos de escisión de éstas o la conformación de otras nuevas; supuestos —no frecuentes en nuestro medio— de inhibición legal o estatu-taria hacia la aptitud negocial.

Nos resulta por demás relevante el conte-nido dado al Capítulo III de la Parte II de la obra a las “unidades de negociación” —ubi-cadas éstas entre los “elementos” que confor-man la negociación— a partir de acertadas referencias y consideraciones formuladas por el autor hacia: a) la representatividad o re-presentación ejercida por los sujetos y a los lí-mites y alcances de ésta; b) a la problemática que deriva de la delimitación de los ámbitos de negociación frente a otras unidades ya preexistentes, o en otras palabras, cuestio-nes de “encuadramiento”; c) la negociación encarada por entidades locales de primer grado y aquella que asume la federación; d) las peculiaridades de nuestro régimen legal y en particular, del instituto de la personería gremial y los criterios que la autoridad admi-nistrativa debe seguir para su otorgamiento; e) los supuestos de escisión de las unidades de negociación, de la mano de sindicatos locales de primer grado, reconociendo como causa sea a cuestiones intrasindicales o bien al crecimiento económico experimentado en determinadas zonas o regiones; y lo relativo a la aptitud negocial de aquéllos luego de concretada la “desfederación”;

La última parte de la obra está dedicada a las relaciones entre convenios, partiendo

671COMENTARIOS BIBLIOGRÁFICOS

de las distintas reglas de concurrencia co-nocidas, para luego referir al tratamiento y consideración dada al tema por parte de la legislación nacional —recién tras la sanción de la ley 25.013 en 1998— y por parte de nuestros tribunales.

De ese modo se completa el profundo aná-lisis que hace el autor acerca de las distintas

aristas de un tema que, en línea con el men-saje que parece dejar la obra, dada nuestra realidad, y las particularidades del orde-namiento positivo que la contiene, presenta aspectos disvaliosos, por ende, susceptibles de modificaciones, sea por vía de la adecuación de este último o de la mano de aquellas que eventualmente puedan recaer sobre nuestro régimen de organización sindical.

JURISPRUDENCIA

Sólo se publican la doctrina de los fallosy los antecedentes que la sustentan

DAÑOS Y PERJUICIOS: Daños causa-dos por animales. Perros adiestrados por la policía para seguridad en estadios de fútbol. Médico de jugado-res. Responsabilidad del club y de la Provincia de Buenos Aires. PROCE-DIMIENTO: Recurso de inaplicabili-dad de ley (Prov. de Buenos Aires); cuestiones de hecho; absurdo; omi-sión de tratamiento en el veredicto; revisión de prueba

· Corresponde el resarcimiento por los daños sufridos por el médico del plantel de jugadores de fútbol del Club, como con-secuencia de la mordedura de un perro de policía que se encontraba en el predio, inte-grando la seguridad policial prevista para el evento deportivo.

2. — El acostumbramiento al riesgo no determina ni aumenta por sí mismo la cul-pabilidad del trabajador, sino que impone a la empleadora un mayor celo en el cuidado de la seguridad que debe guardar sobre la vida de su dependiente, y en su caso ins-truirlo, recordándole el peligro que tiende a olvidar, sobre normas de seguridad claras y concretas.

3. — No habiéndose adoptado medidas de seguridad en relación al animal peligro-

so que se hallaba en el lugar de trabajo, más allá de la correa con que lo sujetaba el agente policial, no se puede atribuir culpabilidad al trabajador, quien no esta-ba obligado a sostener ninguna conducta específica.

4. — El Club empleador y la Provin-cia de Buenos Aires tenían a su cargo la obligación de proteger la vida y salud del dependiente, ya fuera ésta originada en la específica previsión laboral normada por el art. 75 de la L.C.T. o en el deber genérico de no dañar a otro, el “naeminem non lae-dere” constitucionalmente receptado en el art. 19 de la Carta Magna.

5. — El perro entrenado para cumplir funciones policiales no puede considerarse un simple animal doméstico, ya que preci-samente ese entrenamiento lo ha enfierecido, pasando a ser una bestia brava, esencial-mente peligrosa, con agravamiento de las consecuencias para su tenedor, por lo cual se ha considerado que la tenencia implica un riesgo que no debe ser soportado por la víctima.

6. — El ser titular o servirse de un ani-mal doméstico, domesticado o feroz crea una situación de peligro, porque en muchas oportunidades no puede ser controlado. Esa

673JURISPRUDENCIA

imposibilidad de vigilancia y autoridad so-bre el animal crea un riesgo, lo que conduce a proteger a los damnificados por el hecho que aquél produzca.

7. — La corriente doctrinaria más mo-derna basa la obligación de responder del dueño del animal feroz, al que resulta asi-milable el perro entrenado para funciones policiales, en la teoría del riesgo creado, fundando la misma ya sea en el beneficio que le reporta el animal al propietario o en el hecho de haber introducido un ser con aptitud dañosa para terceros.

8. — Ya sea que se considere que la res-ponsabilidad por los daños causados por animales tenga base subjetiva —fundada en el art. 1127 del cód. civil— o que se haga apli-cación del principio del riesgo creado —por la tenencia— y consecuentemente se aplique una base objetiva, el art. 1124 hace responsable al dueño sin mencionar la culpa.

9. — La responsabilidad emergente de los hechos y sus consecuencias está en relación directa con el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, por lo que si se mantiene en el lugar de trabajo un animal peligroso, debe incluirse las medidas de seguridad adecuadas que desbaraten la posibilidad de daños que según el curso nor-mal y ordinario de las cosas son previsibles a través de un obrar diligente.

10. — Determinar si la conducta de la víctima ha excluido totalmente la respon-sabilidad objetiva que el cód. civil impone al dueño o guardián de una cosa riesgosa, constituye una cuestión de hecho que sólo puede ser revisada en casación, en caso que se demuestre que la decisión ha sido el pro-ducto de un razonamiento absurdo.

11. — Sólo cabe acudir a la vía del ab-surdo en situaciones que pueden calificarse de extremas, no bastando para su recepción que la opinión sustentada por el tribunal de grado pudiera calificarse de objetable, dis-cutible o poco convincente. Se requiere algo más: el error grave, grosero y manifiesto que conduzca a conclusiones inconciliables con las constancias objetivas de la causa.

12. — No cualquier error, ni la aprecia-ción opinable, ni la posibilidad de otras interpretaciones, alcanzan para configurar el absurdo; es necesario que se demuestre un importante desarreglo en la base del pensamiento, una anomalía extrema, una falla palmaria en los procesos mentales que pongan en evidencia la irracionalidad de las conclusiones a las que se ha arribado.

13. — La consideración de una cuestión de hecho en la sentencia sin darle tratamiento en el veredicto, aún cuando constituya una técni-ca defectuosa, en la medida en que no impide el abordaje del tema y su concreta definición por la Suprema Corte, no alcanza a configu-rar un quebrantamiento de la norma del art. 168 de la Constitución local.

14. — La absolución de posiciones y las declaraciones testimoniales resultan un material probatorio que por el sistema de oralidad imperante en el fuero laboral no puede ser revisado por la Suprema Corte pero, ante la denuncia de absurdo, sí lo es la valoración que el tribunal de trabajo hu-biera efectuado de dicho material, en cuyo caso, el objeto de la revisión no es la prueba en sí misma, sino el proceso intelectual del juzgador que, evidenciado en la sentencia, permita o no advertir la presencia de la figura excepcional.

2720. — SC Buenos A ires , junio 6-2011. — Paus, vicente c. valdez, Mi-guel y otros s /daños y perjuicios (L. 97.688), TySS, ’11-672.

Para la consulta in extenso de este fallo véase http://busquedas.elderecho.com.ar

CONTRATO DE TRABAJO : Art . 30, L.C.T.; solidaridad; exclusión. Empre-sa de telefonía celular y agencia de comercialización y venta de equipos

674 JURISPRUDENCIA

· La empresa de telefonía celular no res-ponde solidariamente, en los términos del art. 30, L.C.T., por las obligaciones contraídas por la agencia que comercializaba y vendía sus equipos, respecto de sus dependientes.

2. — La calificación de “normal y específi-ca” que contiene el art. 30, L.C.T., no alcan-za hoy para tabular el “factum” normativo, toda vez que son cualidades que carecen de objetividad propia y por ende, es dificultoso identificarlas con certeza.

3. — La solidaridad establecida en el art. 30, L.C.T., se produce cuando se trata de una actividad “inherente” al proceso de pro-ducción, esto es, que no se la puede separar sin alterarlo, lo que será materia de prueba en cada supuesto a decidir.

4. — La agencia que comercializa y vende los equipos de telefonía celular trabaja con medios propios y a su riesgo; la clientela si-gue al producto o a la marca y no al agente, ya que actuó en su nombre y la intervención comprobada se explica por el deber de cum-plir con la regulación estatal.

5. — La publicidad obligatoria y unifor-me obedece a técnicas de propaganda, en general globales, que no desnaturalizan el contrato de agencia, y el hecho de que se exija el cumplimiento de las normas rela-tivas al trabajo y a la seguridad social no necesariamente implica asumir la calidad de empleador principal o responsable so-lidario, si no se prueba la existencia de intermediación perjudicial.

6. — Para que la empresa de telefonía celular funcione en el mercado no es im-prescindible que se requiera de alguien que venda equipos de comunicaciones y active las líneas telefónicas, porque en tal supues-to cualquier industria que no tenga venta directa al consumidor generaría la respon-sabilidad solidaria.

7. — La agencia no es un establecimiento de la empresa proponente: no hay “unidad

técnica de ejecución o explotación”, porque si quiere puede unir varias actividades, dada la incuestionable autonomía de sus funciones.

8. — La correcta interpretación del art. 30, L.C.T., debe basarse en el alcance de los conceptos jurídicos involucrados y por ende, escindida de criterios o teorías económicas, empresariales y de mercado (Del voto en disidencia de la doctora BLanc de aRaBeL).

9. — El intérprete no puede alejarse de la realidad en la que operan los contratantes y de las mutaciones que van alterando el em-pleo, ni debe perder de vista que el eje, en el ámbito del derecho laboral, es la actividad del hombre como bien social para aquellos que la ejerzan para “otro”, esto es, que se subordinen a una organización total o par-cialmente ajena, ámbito en donde impera el principio protectorio y la preeminencia de los derechos sociales (Del voto en disidencia de la doctora BLanc de aRaBeL).

10. — Si la empleadora se dedicaba a la promoción, gestión y obtención de pedidos de servicio de telefonía móvil y a la venta de los equipos por cuenta y orden de la em-presa prestataria, que fijaba el territorio de actuación, campañas de publicidad, podía efectuar auditorías, aprobaba y endosaba la contratación de seguros, en tales con-diciones concurren con claridad los presu-puestos que prevé el art. 30, L.C.T., para imponer la responsabilidad solidaria (Del voto en disidencia de la doctora BLanc de aRaBeL).

11. — Es imposible que la empresa de telefonía móvil brinde el servicio si no pro-mociona, gestiona y obtiene pedidos y si no vende el aparato al cliente, cuya línea posteriormente habilita para concretar la prestación, actividad que evidencia la cesión parcial del establecimiento a favor del agen-te de comercio, demostrando la existencia de la unidad técnica de ejecución que menciona el art. 6º, L.C.T. (Del voto en disidencia de la doctora BLanc de aRaBeL).

675JURISPRUDENCIA

2721. — TS Córdoba, sala laboral, junio 7-2011. — De Almeida Granillo, Martín c. Call Me SA y otro s /recurso de casación, TySS, ’11-673.

El doctor García Allocco, dijo: «1º El presentante se agravia porque el

a quo condenó a “Telecom Personal S.A” en virtud de una inteligencia amplia e irres-tricta del art. 30 LCT, imponiendo solida-ridad en el cumplimiento de obligaciones a un tercero ajeno a la relación sustancial.

2º Esta Sala ha sostenido en reiterados pronunciamientos (Sents. Nros. 113, 193/01, 07/09, 12/10, entre otras) que la solidaridad que prevé aquel dispositivo está impuesta a las empresas que, teniendo una actividad propia, normal y específica, estiman con-veniente no efectuarla por sí, en todo o en parte, sino encargar a otra la realización de la que hace a su objeto. Ello debe determi-narse en cada caso.

3º El desarrollo de la ciencia y la técni-ca, con ajuste al avance del mundo, obliga a repensar la extensión de la solidaridad plasmada en la norma bajo análisis, un cometido difícil a poco que se repase la doctrina y jurisprudencia que aborda la materia, desde la que se aprecia que ante idénticas situaciones fácticas, se proponen soluciones disímiles.

4º Una prudente télesis exige no desli-garse del principio protectorio —rector del dispositivo en juego—, pero armonizada a la lógica de la época que transitamos: la es-tructura económica asentada íntegramente en una sola empresa —desde la extracción y fabricación, hasta la entrega del producto al consumidor final— dejó de ser la pauta. Luego, no es dable la lineal extensión de responsabilidad prevista en el mencionado art. 30 íb. en función de la descentrali-zación productiva y de las nóveles formas organizativas de trabajo. Estamos obligados a buscar un nuevo equilibrio: la calificación de “normal y específica” que contiene la nor-ma no alcanza hoy para tabular el factum

normativo, toda vez que son cualidades que carecen de objetividad propia y por ende es dificultoso identificarlas con certeza. Es que, la interpretación de un imperativo le-gal, no culmina con la descripción de lo que ordena sino que requiere que se le adscriba un significado entre muchos posibles, lo que conduce a conectar sus abstracciones con la materialidad de la controversia y así arribar a una solución mejor adaptada a la idea de justicia.

5º Expresado lo anterior, estimo que la solidaridad establecida en el art. 30 LCT se produce cuando se trata de una actividad “inherente” al proceso de producción, esto es que no se la puede separar sin alterarlo. Recuérdese que el antecedente del artículo —el 32 de la ley 20.744—, exigía que la interpretación fuera acotada porque si la tarea era “normal o específica”, el perso-nal pasaba directamente a depender del principal contratante. Ello, tiene que ser así porque si fuera de la hipótesis reglada no dejamos supuesto alguno, su existencia como regulación especial y de excepción carece de justificación alguna.

En este sentido, cabe destacar que el Tri-bunal Supremo Español, optó por la misma solución unif icando la doctrina respecto a la exégesis del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores de ese país —idéntico al nuestro— que planteó similar diversidad de criterios (págs. 203-203 vta. en Tratado de Derecho del Trabajo dirigido por maRio e. ackeRman, Tomo II, Capítulo IV, por RicaR-do d. HieRRezueLo).

Ahora bien, lo “inherente”, será materia de prueba en cada supuesto a decidir y aunque aparece ciertamente definitoria, no se puede desconocer que se conecta con nuevas formas comerciales y de actuali-dad significativa —contrato de franquicia, agencia, distribución, concesión, etc—. Es bueno aclarar que estas figuras atípicas son aceptadas y utilizadas nacional e interna-cionalmente en el tráfico económico. Luego, si consideramos estos dos aspectos, la tarea escindible de la normal y específica se torna menos difusa (Vgr. venta, transporte, distri-bución de materia prima, etc.).

676 JURISPRUDENCIA

6º La recurrente es una empresa que brinda el servicio de telefonía celular como prestataria del sistema concesionado por el Estado Nacional —quien es el propietario del espacio aéreo— y la empleadora del ac-tor organizada económicamente como “agen-cia”, lo comercializaba y vendía sus equipos. En dicho marco, las características en las que el Juzgador basó su veredicto, vincu-ladas a la injerencia de “Telecom Personal S.A” en la actividad comercial de aquélla, no hacen más que describir los elementos esenciales y tipificantes del contrato que los unía, cuya sola existencia no puede fundar fraude laboral alguno.

La agencia trabaja con medios propios y a su riesgo, la clientela sigue al producto o a la marca y no al agente, ya que actuó en su nombre y la intervención comproba-da se explica por el deber de cumplir con la regulación estatal. La publicidad obli-gatoria y uniforme, obedece a técnicas de propaganda, en general globales, que no desnaturalizan el contrato de que se trata (del mismo modo se da en figuras como la franquicia invariablemente excluida del ám-bito de la solidaridad). Además, que se exija el cumplimiento de las normas relativas al trabajo y a los organismos de la seguridad social, no necesariamente implica asumir la calidad de empleador principal o responsa-ble solidario, si no se prueba la existencia de intermediación perjudicial.

Tampoco es imprescindible para funcio-nar en el mercado que se requiera de al-guien que venda equipos de comunicaciones y active las líneas telefónicas, porque en tal supuesto, cualquier industria que no tenga venta directa al consumidor generaría la responsabilidad que hoy se pretende atri-buir (del voto del Dr. Olivio R. Costamagna en autos “Keselman José G. Any object c. Movicell S.R.L. y otros Demanda”, Sent. N° 48/02).

Todas estas circunstancias pese a la ca-racterística singular de este servicio, que determina que se relacionen f inalmente cliente y prestataria telefónica, desapa-reciendo el agente, no son exclusivas de la venta de celulares (Vgr. services of i-

ciales de automóviles, electrodomésticos, productos exclusivos que se comercializan por vía de franquicia o aquellos otros que tienen un prestigio y calidad reconocidos que solamente pueden ser vendidos res-pondiendo a las exigencias impuestas por el fabricante, etc.).

En síntesis, no existe “unidad técnica de ejecución o explotación”. La agencia no es un establecimiento de la empresa proponen-te porque si quiere puede unir varias acti-vidades, dada la incuestionable autonomía de sus funciones.

Para terminar, creo importante dejar en claro que la mayoría de la CSJN en la conocida causa “Benítez” (Fallos: 332:2815), no asume posición definida acerca de la aplicación del art. 30 LCT. Por el contra-rio, juzgó “ineficaz” para la apertura de la instancia, la diversa inteligencia que los tribunales de grado hubieran dado a una disposición de índole no federal y que las cuestiones atinentes al derecho del trabajo no flexibilizaban esta regla. Agregando, que si bien el supuesto de arbitrariedad autori-za la revisión de las decisiones de los jueces en materia de derecho común, no tiene como función sustituir a aquéllos en temas que, como el indicado, le son privativos (Voto de los Ministros Highton de Nolasco, Fayt, Pe-tracchi, Maqueda y Zaffaroni). Por su parte, la Dra. Argibay, en disidencia, estimó que la ratio en el fallo citado por el a quo “Ro-dríguez Juan Ramón c. Compañía Embo-telladora Argentina S.A. y otro” (316:713), fue la arbitrariedad verificada —omisión de considerar un argumento dirimente—, y no el examen de la letra del art. 30 LCT. Entonces, la interpretación de la norma del derecho del trabajo de dicho fallo, como la finalidad de establecer un quietus en la práctica de los tribunales correspondientes (arg. de “Rodríguez”), carecen de toda fuer-za y el deber de seguir los precedentes de la Corte, en este caso no sirve de apoyo ni hay razones para habilitar la vía extraor-dinaria cuando se decidió sobre la base de elementos de juicio que proporcionaba la prueba rendida. Hasta aquí el Máximo Tribunal sustenta el reenvío sólo en la au-sencia de fundamentación de la sentencia

677JURISPRUDENCIA

apelada, en tanto no argumentó un criterio propio sino con apego a la doctrina mayori-taria del mentado “Rodríguez”. Asimismo, no corresponde especular otras intenciones que no sean las que surgen de la aplicación del art. 280 CPCN, en los restantes pronun-ciamientos del Alto Cuerpo que remitan a esta materia.

7º Por todo lo expuesto debe casarse el pronunciamiento en cuanto a la condena en contra de la empresa “Telecom Personal S.A.”—art. 104 CPT—».

Voto pues por la afirmativa.

La doctora Blanc de Arabel, dijo:

Sobre idéntica plataforma fáctica, dejé sentada mi postura contraria a la del vocal que me precede, in re: “Landgren c. Movi-cell.” Sent. N° 37/11, “López c. Cor-Phone” Sent. N°57/11, “Pizarro c. Cor-Phone” Sent. N° 75/11. En esa dirección expresé que una correcta interpretación del art. 30 LCT debe basarse en el alcance de los conceptos jurídicos involucrados y por ende, escindida de criterios o teorías económicas, empresa-riales y de mercado.

La norma determina “trabajos correspon-dientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito”, para imponer una solida-ridad pasiva. Se está señalando que res-ponden quienes, en realidad, son deudores, porque existe un título de la obligación. El trabajo contribuyó a la realización del objeto social, entendido como la actividad que defi-ne a la empresa como tal, que la identifica en el mercado a través de un determinado producto o servicio. Lo cierto es que el con-cepto jurídico es claro: el dispositivo atri-buye consecuencias jurídicas a un fenómeno que tiene raíz y justificación económica: la llamada “tercerización” o externalización de actividades de una empresa.

Ello, porque el viejo modelo de empre-sa taylorista-fordista de organización y gestión del trabajo y la producción —que constituyó la base de construcción del de-recho del trabajo— evolucionó hacia nuevas y distintas estructuras. Las organizaciones

empresariales gigantes demostraron ser demasiado r íg idas y de reacción lenta, para enfrentar las nuevas condiciones de los mercados. En este contexto emergió un nuevo modelo de empresa, al que le conviene fraccionar sus procesos confián-dolos a otro con mayor aptitud para el logro de los objetivos propuestos. Pero esta modalidad, a mi juicio, no debe inf luir de manera decisiva en el análisis jurídico. Si bien el intérprete no puede alejarse de la realidad en la que operan los contratantes y de las mutaciones que van alterando el empleo, tampoco debe perder de vista que el eje, en el ámbito del derecho laboral, es la actividad del hombre como bien social para aquellos que la ejerzan para “otro”, esto es, que se subordinen a una organi-zación total o parcialmente ajena, ámbito en donde impera el principio protectorio y la preeminencia de los derechos sociales, según directivas emanadas de los trata-dos internacionales a los que nuestro país adscribió.

El art. 14 bis CN impone que las leyes protejan al trabajador, partiendo del su-puesto de encontrarse en una situación menos ventajosa que su empleador. La Cor-te Suprema hace hincapié en el punto, al considerarlo como sujeto de preferente pro-tección. Así, en la causa “Vizzoti” dijo: “en la relación y contrato de trabajo se ponen en juego, en lo que atañe a intereses par-ticulares, tanto los del trabajador como los del empleador y ninguno de ellos debe ser descuidado por las leyes. Sin embargo, lo determinante es que, desde el ángulo cons-titucional, el primero es sujeto de preferen-te tutela, tal como se sigue de los pasajes del art. 14 bis”. Esta postura es reiterada en el precedente “Aquino”: “es manifiesto que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional no ha tenido otra finalidad que hacer de todo hombre y mujer trabajadores, sujetos de preferente tutela constitucional. Al prescribir lo que dio en llamarse el principio protectorio: ‘El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes’ y al precisar que éstas ‘asegu-rarán al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor’, la reforma de 1957

678 JURISPRUDENCIA

se erige en una suerte de hito mayúsculo en el desarrollo de nuestro orden consti-tucional, por haber enriquecido el bagaje humanista del texto de 1853-1860 con los renovados impulsos del constitucionalismo social desplegados, a escala universal, en la primera mitad del siglo XX”.

De modo tal que esta elección a favor de los derechos del trabajador está signada por las directivas constitucionales. Por un lado el art. 14 bis CN ya citado y por otro el art. 75 ib., cuyo inciso 22 hace ingresar con jerarquía constitucional las cláusulas contenidas en los tratados internacionales y específicamente la cláusula de progreso del inciso 19 —progreso económico con justicia social—. Luego, como se dice en “Madorrán”: “el decidido impulso hacia la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos que reconocen pro-pia de todos los textos internacionales, su-mado al principio pro homine, connatural con estos documentos, determinan que el intérprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana”. Este constituye un standard inconmovible de evaluación que contribuye a asignarle un sentido específico a la norma. Es así como efectué el análisis —en un caso similar al traído a debate— como vocal integrante de la Sala Quinta de la Cáma-ra de Trabajo (Véase “Cuevas...”). En esa oportunidad sostuve que el legislador, al incorporar el art. 30 a la LCT (“derecho como regulador de conductas humanas”) tuvo en cuenta dos realidades subyacentes y que parecen haber cobrado en la actuali-dad mayor relevancia (“momento histórico e identif icación de la conciencia colecti-va”) y que son demostrables mediante las reglas de la experiencia: a) que es común que los empresarios intenten ahorrar cos-tos trasladando labores o servicios a otros, desvinculándose de obligaciones laborales y de la previsión social; b) que dichas conductas conspiran contra los derechos del trabajador ocupado por las empresas subcontratistas o delegadas configurándo-se una conducta fraudulenta de carácter laboral y social. En consecuencia, el le-

gislador se hace cargo que debe reglarlas desalentando tales prácticas, para lo cual dicta una norma imponiendo un cerro-jo que impida eludir la responsabilidad laboral y social mediante el recurso de establecer una solidaridad legal respecto de las obligaciones que el empleador di-recto tenga con el trabajador durante el contrato y al tiempo de su conclusión (“in-corporación del valor de lo que es justo” y que debe ser identificado como “la función rectora de la norma” en análisis).

Por todo ello, es que disiento con la interpretación que se efectúa en orden a escindir las actividades de las demandadas en el subexamen. Es que, de las actuacio-nes surge que la empleadora se dedicaba a la promoción, gestión y obtención de pedidos de servicio de telefonía móvil y a la venta de los equipos por cuenta y orden de “Telecom Personal S.A.”, quien fijaba el territorio de actuación y definía las cam-pañas de publicidad que debía respetar la agencia. Esta no podía modificar la ubi-cación de sus locales de venta sin previo consentimiento por escrito de “Telecom Personal S.A.” y permitía auditorías con acceso a la documentación referida al esta-do económico y financiero de la agencia. La contratación de seguros para la cobertura de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales del personal, de vida obli-gatorio, robo, incendio y responsabilidad civil, se efectuaba previa su aprobación y con endoso a ella. En definitiva, la in-jerencia de “Telecom Personal S.A” sobre la actividad de la agencia y control del personal era absoluta.

En tales condiciones, los presupuestos que la norma prevé concurren con claridad para imponer la responsabilidad solidaria del art. 30 LCT. Resulta imposible que la empresa de telefonía móvil brindara el servicio si no promocionaba, gestionaba y obtenía pedidos y si no vendía al cliente el aparato, cuya línea posteriormente era habilitada por ella para lograr concretar la prestación que se ofrecía. Ello eviden-cia la cesión parcial del establecimiento a favor del agente de comercialización,

679JURISPRUDENCIA

lo cual, insisto, demuestra a las claras la existencia de la unidad técnica de ejecución que menciona el art. 6 de la LCT. La venta de servicios de la compañía por otro agente no hace más que formar parte inescindible de la actividad que aquélla lleva adelante en ese sentido, conforme los propios térmi-nos y condiciones que impone, es decir, sin desligarse ni expresa ni tácitamente del proceso ulterior. “Telecom Personal S.A.” conduce una actividad que decidió llevar adelante por sí y a través de terceros. En-tonces, a estos terceros, insisto, les cedió en parte su giro normal porque lo consideró pertinente y conveniente. Luego, no puede desligarse de las obligaciones laborales del cesionario.

Para terminar, con la estrictez y restric-ción que es propia de toda aplicación de una regla de solidaridad legal, concluyo en el mismo sentido que lo hizo la a quo, esto es que el trabajo del reclamante a favor del demandado (empleador directo) integra necesariamente el círculo inherente a la actividad específica y propia de “Telecom Personal S.A.”.

Así voto.

El doctor Sesin —oportunamente— dijo:

Como integrante de la sala laboral com-partí la inadmisibilidad formal de impug-naciones que traían a resolución idéntico planteo en el fondo del asunto, del que aquí se debate. Me ref iero a la venta de telefonía móvil.

Sin embargo, en el subexamen los res-tantes vocales analizan y deciden la cues-tión sustancial y de manera disímil, lo que me obliga a emitir pronunciamiento de adhesión. En ese sentido adelanto que acompaño el voto del Dr. García Allocco y agrego: tengo para mí, que el art. 30 de la LCT es una norma que está destinada a evitar situaciones de fraude que pueden darse cuando se utiliza a terceros contra-tados o subcontratados para la realización de tareas que le son propias y con el objeto de diluir la responsabilidad del obligado principal frente al trabajador. Pero resulta

inaplicable cuando entre las empresas exis-te una relación comercial dedicada ya sea a proveer transporte, venta, materia prima, etc. El convencimiento llega, justamente por la dificultad de unificar con certeza la interpretación en orden a calificar a una tarea de principal o accesoria —supuesto de autos—, en atención a la existencia de pro-cesos productivos complejos que se vinculan con el avance global. Tan es así que la úl-tima reforma al dispositivo (ley N° 25.013), acotaría la extensión de la responsabilidad de que se trata.

En el caso sometido a juzgamiento la demandada “Telecom Personal S.A.” es la dueña de la línea telefónica —ese es su objeto específico—. Mientras que la emplea-dora “la vende”. No medió subcontratación de la actividad propia ni se constató fraude alguno de allí que no corresponde respon-sabilizarla por el crédito condenado en los presentes.

La solución que propicio se enrola en una interpretación que busca conciliar la finali-dad tuitiva de la disciplina con el interés colectivo sin mengua de los valores de segu-ridad jurídica, equidad y tutela patrimonial del subordinado.

Así voto.

Por el resultado de la votación que ante-cede, previo Acuerdo, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la sala labo-ral, resuelve:

1) Admitir el recurso interpuesto por la accionada y casar el pronunciamiento según se expresa. 2) Rechazar la demanda en contra de “Telecom Personal S.A.”. 3) Con costas por su orden.

Se deja constancia que el doctor Domin-go Juan Sesin ha emitido su voto en estos autos en el sentido expresado, pero no suscribe la presente en razón de hallarse ausente (Acuerdo N° 274, Serie “A” de fecha 19/05/11), siendo de aplicación el art. 120, 2° párrafo CPC por remisión del art. 114 CPT. — García Allocco. — Blanc de Arabel (en disidencia).

680 JURISPRUDENCIA

1. El fallo

El fallo en comentario pertenece a la Sala I de la CNAT y fue emitido en fecha 13 de junio de 2011 en el marco de los autos “Scarfone, Leonardo Javier c. Banbest S.A. y otros”.

Con base en el cumplimiento de los presupuestos de la responsabilidad civil, el tribunal de alzada resolvió extender los efectos de la condena al administrador (pre-sidente del directorio) y al “real titular de la explotación y controlante de la persona

jurídica demandada”, en los términos de los arts. 59 y 274 de la ley 19.550(1).

El decisorio abordó una cuestión pocas veces tratada en las sentencias judiciales, esto es, el examen de cuáles son las conse-cuencias que corresponde atribuir al sujeto identificado como responsable.

(1) Creemos que el análisis parte de un error conceptual puesto que la responsabilidad del “con-trolante” debió ser juzgada a la luz de los arts. 33 y 54 de la L.S., disposiciones que regulan un supuesto diferente al previsto por los arts. 59 y 274 L.S.

La medida de la responsabilidad del administrador deuna sociedad comercial por deudas derivadas de la

contratación de personal no registrado.A propósito de un fallo de la Cámara Nacional

de Apelaciones del Trabajo

Por Agustín Meilán

EXTINCION DEL CONTRATO DE TRA-BAJO: Despido indirecto. Negativa de la relación laboral. Indemnización del art. 45, ley 25.345. PROCEDIMIENTO: Prueba. PERSONAS JURIDICAS : Responsabilidad del presidente y del titular real y controlante. Trabajo no registrado

· El desconocimiento de la relación laboral justifica la decisión de extinguir el vínculo conforme con los arts. 242 y 246, L.C.T.

2. — Para la procedencia de la indem-nización prevista por el art. 45 de la ley 25.345 no es necesario esperar el vencimien-to del plazo establecido por el art. 3º del dec. 146/01 cuando el empleador desconoce el vínculo laboral.

3. — En los casos de clandestinidad total de la relación laboral la prueba de testigos adquiere mayor relevancia debido a que la ausencia de todo registro obra contra la posibilidad de encontrar indicios

con la fuerza probatoria suficiente como para desvirtuar la testimonial.

4. — El presidente y el titular real de la explotación y controlante de la persona jurídica son responsables solidarios junto con la sociedad, en los términos de los arts. 59 y 254 de la ley 19.550, por el pago de los rubros que guardan una relación causal adecuada con la transgresión legal consistente en mantener o avalar, desde la acción o la omisión, la clandestinidad de la relación laboral.

2722 — CNTrab., sala I, junio 13-2011 — Scarfone, Leonardo J. c. Banbest SA y otros s/despido, TySS, '11-680.

La doctora Vázquez dijo:

«1º La juez a quo rechazó la demanda orien-tada al cobro de indemnizaciones por despido y otros créditos de naturaleza laboral.

681JURISPRUDENCIA

En ese camino, el voto de la camarista preopinante sostuvo que “en cuanto a la medida de la responsabilidad, estimo que debe ceñirse, en el caso de autos, a aquellos rubros que guardan una relación causal adecuada con la transgresión legal que se les imputa subjetivamente... En ese sentido, considero que debe fijarse en la suma de (...) que se corresponde con el concepto de indem-nización (art. 245 LCT) y los arts. 8 y 15 de la LNE, que se orienta a sancionar el trabajo clandestino” (la negrita es mía).

Así, el fallo en análisis introduce, con acierto, el matiz de la adecuada relación causa-efecto entre el obrar antijurídico del administrador y los daños derivados de una relación laboral no registrada.

2. Análisis de la responsabilidad del ad-ministrador

2.1. Necesaria concurrencia de los presu-puestos de la responsabilidad civil

En cuanto al fundamento en que se

apoyó la extensión de condena al admi-nistrador (presidente del directorio) la Sala I reconoció, en apretada síntesis, la existencia de un factor de atribución sub-jetivo en adecuada relación causal con el daño causado.

En su parte pertinente, el decisorio sos-tuvo que la responsabilidad “se les imputa subjetivamente, es decir, que el administra-dor haya mantenido o avalado, desde la acción o la omisión, la clandestinidad de la relación laboral, en otras palabras, desde un operar activo o aún desde una reprochable pasividad...”.

En relación a la responsabilidad del pre-sidente del directorio, la sentencia realizó un correcto enfoque, diferenciando la situa-ción de los administradores (en el caso del director) de la de socios y controlantes, no sujetando la responsabilidad del administra-dor al corrimiento del velo societario, sino a la prueba de que el daño producido fue el resultado, en el marco de una relación de

2º Tal decisión es apelada por la parte actora a tenor del memorial. Por su parte, la representación letrada de la parte deman-dada —Banbest S.A. y Leonardo Spokojny— apelan los honorarios que le fueron regulados por considerarlos reducidos.

3º Critica el actor la valoración que la “a quo” efectuó respecto de la prueba producida. Según su tesitura, ella resultaría idónea para acreditar la existencia de la relación laboral denunciada.

4º Considero necesario previamente, sentar que conforme surge del informe presentado por el Correo Oficial, la autenticidad de las piezas telegráficas se encuentra verificada. Del mismo se extrae que el actor intimó a las codemandadas para regularizar su rela-ción laboral. Como consecuencia, dos misivas se devolvieron al remitente por haber sido “rechazadas”, mientras que la dirigida al Sr. Spokojny fue receptada y contestada en su carácter de apoderado de Banbest SA. Allí, negó la relación laboral denunciada, lo que

acarreó que el actor se considerase grave-mente injuriado y despedido en los términos de los artículos 242 y 246 de la ley de con-trato de trabajo.

La actora realiza una exhaustiva crítica de las conclusiones arribadas y centra su apelación en las testimoniales traídas al jui-cio. Del análisis de las mismas se desprende que asiste razón al recurrente.

Los testigos propuestos por la demandada, si bien negaron conocer al actor, sus dichos poseen ciertas incongruencias. Así, resulta difícil aceptar que el Sr. H. esté en condicio-nes de dar una versión clara y veraz de lo que sucedía en la sede que la empresa tiene en el partido de Vicente López, si concurría a desarrollar sus actividades comerciales en las oficinas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires —Belgrano al 1600—, tal como dejara asentado en su declaración.

L., por su parte también dijo no conocer al actor. El dicente es empleado de Banbest SA,

TySS, 2011/23

682 JURISPRUDENCIA

causalidad adecuada, del mal desempeño del cargo, del dolo, del abuso de facultades o de la culpa grave.

Lo decidido se alinea con el voto en disi-dencia parcial del Dr. Lorenzetti, en el caso “Daverede, Ana María c. Mediconex S.A. y otros” donde el magistrado mencionado expresó que:

“... Respecto de los arts. 59 y 274 ley 19.550, cabe señalar que la responsabilidad de los administradores, representantes y directores hacia terceros (como los trabaja-dores) es la del derecho común, que obliga a indemnizar el daño... resulta imprescindible acreditar la concurrencia de los presupuestos generales del deber de reparar...”(2).

2.2. ¿Responsabilidad personal o solidaria?

Creemos que la responsabilidad de los directores de una sociedad por deudas de la sociedad que administran y derivadas de

(2) Fallos 330:2445, del 29.5.07

la falta de registración de un contrato de trabajo, es, en rigor, una responsabilidad personal(3).

No deja de ser cierto que los arts. 59 y 274 responsabilizan al “administrador”, al “repre-sentante” y al “director” en forma solidaria hacia la sociedad, los accionistas y los terce-ros (entre estos últimos los trabajadores)(4).

(3) “En principio, una persona sólo puede ser responsable de los perjuicios causados por sí misma, porque la culpa y en consecuencia, la responsabilidad emergente de ella, es de carácter esencialmente perso-nal” (saLVat, Raimundo en Tratado de derecho civil argentino - Obligaciones en general - Hechos ilícitos pág. 55 Nro. 93, Ed. Librería y casa editora de Jesús Menéndez, 1935).

(4) Por efecto de esta solidaridad (de tipo legal) el administrador de una sociedad comercial garantiza-ría el cumplimiento de una obligación ajena, convir-tiéndose así en deudor a pesar de no ser, en sentido estricto, quien incumplió con la prestación. En otras palabras, asegurando el efectivo cumplimiento de una obligación que no es suya, sin necesidad de anali-zar la imputabilidad, la antijuridicidad y la adecuada relación entre su obrar y el daño provocado.

por lo que sus dichos deben ser analizados con mayor rigurosidad dada su relación con los demandados. Además, del análisis de su declaración, se desprende que es un empleado administrativo y que concurría al depósito a llevar la facturación donde lo atendía el Sr. F., en su calidad de encargado.

La circunstancia que el testigo no conozca al actor no puede resultar extraña si se repa-ra en que su trabajo es administrativo y que se entendía con el encargado, por lo que no tenía necesidad ni obligación de, dentro del depósito, dirigirse al sector donde se produce la carga y descarga de mercadería, prepara-ción de pedidos y demás tareas que el actor manifestó realizar.

Por el contrario, los dichos aportados por los testigos propuestos por la actora, resultan veraces, sinceros, objetivos, coincidentes y concluyentes, dando suficiente razón de sus dichos, ya que tuvieron conocimiento directo y personal de los hechos en cuestión (arg. art. 385 CPCC y art. 90 LO).

Todos afirman que el actor laboró en el depósito sito en la calle Alsina, del partido de Vicente López, que realizaba un horario de 09.00 a 18.00 hs, que realizaba tareas de carga y descarga de mercadería conduciendo para esto un autoelevador y que cobraban una remuneración de $60 diarios.

Por otra parte, el hecho que los dos últi-mos testigos tengan juicio pendiente contra la accionada, no resta veracidad a lo referido por los mismos sino que su declaración debe ser tomada con mayor rigurosidad, puesto que el mero hecho de que tengan pendiente un reclamo con la demandada, no puede ser óbice para valorar su declaración, ni lleva por sí a dudar de la franqueza del testigo que declaró bajo juramento.

No soslayo las demás pruebas rendidas en autos, pero lo cierto es que en los casos de total clandestinidad de la relación laboral, la prueba de testigos adquiere mayor relevancia debido a que la ausencia de todo registro, obra contra la posibilidad de encontrar indi-

683JURISPRUDENCIA

Sin embargo, más allá de la literalidad de los arts. 59 y 274 en cuanto imponen una responsabilidad solidaria, entendemos que la conducta del administrador, como toda acción de responsabilidad no regulada por un régi-men especial (como sería la legislación sobre derecho del trabajo en cuanto establece un régimen tarifado de los daños con presunción de su existencia y su cuantía) debe ser juzgada mediante el examen del cumplimiento de los presupuestos de la responsabilidad civil respec-to de cada uno de los administradores.

Así lo certifican los arts. 59 y 274 cuando condicionan su aplicación al “mal desempeño del cargo”, “la violación de la ley, el estatuto o el reglamento” y por cualquier otro daño producido por “dolo”, “abuso de facultades” o “culpa grave”.

En tal andarivel, creemos que resulta aplicable a la conducta del administrador lo dispuesto por el art. 1074 del C.C. según el cual “Toda persona que por cualquier omisión hubiere ocasionado un perjuicio a otra será responsable solamente cuando una

disposición de la ley le impusiera la obliga-ción de cumplir el hecho omitido”.

La norma citada regula una responsa-bilidad directa derivada del hecho propio, a la que la doctrina caracterizó como una omisión pura, lo que en palabras de BueRes implica la existencia de un proceso causal preexistente y extraño al agente, que no obstante permanece inerte, sin interponerse sin frustrarlo(5).

En este sentido, concordamos con la sen-tencia en comentario, en cuanto a que la transgresión legal verificada en el expediente se imputa subjetivamente al administrador de la sociedad comercial (a título de una omisión culposa o de un obrar doloso, agregamos no-sotros, en los términos del art. 1074).

En rigor de verdad, el de la responsabilidad

(5) BueRes, aLBeRto, Comentario al art. 1066 en BueRes, aLBeRto (dir.) Código Civil y normas com-plementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, pág. 60.

cios con la suficiente fuerza probatoria como para desvirtuar la testimonial rendida.

En esta inteligencia, considero que ha quedado demostrado cabalmente que el actor trabajaba para Banbest SA, pues los servicios a su favor fueron probados y rige en conse-cuencia el art. 23 L.C.T.

Así las cosas, del intercambio telegráfico habido entre las partes quedó demostrado que existió un desconocimiento de la relación laboral, por parte del apoderado de la deman-dada el Sr. Spokojny.

En tales condiciones, fue justificada la decisión de extinguir el vínculo laboral por parte del Sr. Scarfone conforme artículos 242 y 246 de la ley de contrato de trabajo y por lo tanto, corresponde revocar lo decidido en origen.

Como no se produjo pericial contable por exclusiva culpa del demandado, tendré por ciertos los elementos que debían constar en aquellos registros (art. 55 ley de contrato de

trabajo). Por esto, se tornan verosímiles, tan-to la fecha de ingreso como la remuneración diaria ($60) alegados al demandar.

Reseño que la demandada no acreditó pagos mediante los correspondientes recibos salariales (art. 138 de la ley 20.744) o me-diante depósito bancario (conf. art. 125 del mismo plexo normativo).

Por lo antedicho, corresponde diferir a condena los créditos derivados de los artículos 232, 233 y 245 de la ley 20.744, además de los rubros vacaciones, SAC proporcional de los años 2.008 y 2.009 y presentismo (art. 40 del CCT 130/75) por trece períodos conforme fue reclamado.

Respecto de las horas extraordinarias reclamadas, estimo que el rubro no puede prosperar. De las constancias de autos surge demostrado que la jornada habitual de tra-bajo era de lunes a viernes de 09.00 a 18.00 hs. Esto, lo que no revela el cumplimiento de trabajo en tiempo suplementario, ya que no se supera la jornada máxima diaria ni

684 JURISPRUDENCIA

del administrador no sería un caso de exten-sión de responsabilidad por el hecho ajeno, sino el de la obligación de responder por el hecho propio, derivado, como vimos, de la omisión de la conducta debida en su sentido más amplio, vale decir, en tanto incumplimiento derivado de la regla general de conducta que impone el deber de actuar con prudencia y diligencia para no dañar a otros(6).

3. Acerca de la relación de causalidad adecuada

3.1. De los arts. 901 a 906 del código civil se desprende lo que en doctrina se ha dado en llamar la teoría de la relación de causalidad adecuada, cuyo criterio se utiliza no sólo para juzgar la autoría del obrar antijurídico, sino también para precisar las consecuencias con las que deberá cargar el sujeto responsable (causalidad de adecuación)(7).

(6) aLteRini, atiLio a. - ameaL, José o. - LóPez caBana, RoBeRto, Derecho de Obligaciones, pág. 163, nro. 381.

(7) Según saLVat y LóPez oLaciReGui (citados por

Así, nuestro código civil distingue las con-secuencias inmediatas, de las mediatas, las casuales y las remotas. A saber.

i) Las inmediatas son las que acostumbran suceder según el curso natural y ordinario de las cosas (art. 901 C.C.).

ii) Las mediatas son las que resultan de conectar un hecho con un acontecimiento distinto (art. 901 C.C.) siendo imputables las consecuencias mediatas en dos casos: i) cuan-do se hubiesen previsto; y ii) cuando fueren previsibles “empleando la debida atención y conocimiento de la cosa” (art. 904 C.C.).

iii) La nota distintiva de las consecuen-cias casuales es la imprevisibilidad, ya que

isidoRo H. GoLdenBeRG en La Relación de Causalidad en la Responsabilidad Civil, Editorial La ley, pág. 54) las consecuencias son “las prolongaciones del acto, que a su vez pasan a constituirse en algo con vida propia que se prolonga en nuevas consecuencias que se van alejando del acto, pero que en alguna medida han sido determinados por él”.

semanal cuando se prestan servicios cinco días a la semana durante nueve horas por día, habida cuenta que el art. 1º inc. b) del decreto 16.115/1933, reglamentario de la ley 11.544 permite extender en una hora el máximo diario de la jornada a los fines de la distribución de la jornada de trabajo.

Analizadas las pruebas arrimadas a la causa, no encuentro elementos que permitan sostener la tesitura adoptada al inicio, por la cual se afirma que el actor laboraba también los días sábados, por lo que el reclamo sobre el particular será desestimado.

En cambio, el recargo previsto por el art. 2° de la ley 25.323 será receptado favorable-mente ya que el actor intimó a abonar las indemnizaciones legales adeudadas, y ante la falta de pago de las mismas, se vio obligado a iniciar el presente reclamo judicial.

Corresponde hacer lugar a las multas pres-criptas en los arts. 8º y 15 de la ley nacional de empleo atento la falta de registración de la

relación laboral y porque el actor cumplió con el recaudo del art. 11 de la ley 24.013 confor-me surge del informe del Correo Oficial.

La procedencia de la indemnización pre-vista en el cuarto párrafo del art. 80 de la L.C.T. (incorporado por el art. 45 de la ley 25.345) no depende solo de la falta de entrega en término de las constancias aludidas por la norma citada, sino también del cumplimiento del recaudo previsto por el art. 3º del dec. 146/2001. Sin embargo, cuando —como en el caso— el demandado desconoce la existencia del vínculo laboral, no es necesario esperar el vencimiento del plazo previsto por dicha normativa, ya que se entiende de manera incuestionable que el accionado no cumplirá con lo requerido en plazo alguno.

Por esto, haré lugar a la sanción prevista en el último párrafo del art. 80 de la ley de contrato de trabajo.

Asimismo corresponde condenar a la de-mandada a la entrega, dentro del plazo de cinco días hábiles, de los certificados del

685JURISPRUDENCIA

art. 80 de la ley de contrato de trabajo, con ajuste a los datos que emanan del presente pronunciamiento.

5º De esta manera, f ijo al salario del actor en la suma de $1430. No soslayo que la parte demandada se encuentra en la situación prevista por el art. 55 L.C.T., los elementos arribados a la causa me permi-ten asegurar, que tal como lo manifiesta el actor en su escrito inicial, cobraba $60 por cada día de trabajo y no ha logrado

son aquellas que no tienen nexo causal con el obrar reprochable, excepto que el daño debiera resultar “según las miras que tuvo al ejecutar el hecho” (art. 905 parte 1ra.) lo que hace necesaria la incursión en el terreno de la culpabilidad, concretamente, del dolo.

d) Finalmente, la reforma de la ley 17.711 incorporó la categoría de las consecuencias re-motas, esto es, de aquellas que “no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad”.

3.2. Si bien nuestro régimen de conse-cuencias indemnizables se refiere a todo tipo de daño, vale decir, el derivado de un incumplimiento obligacional (responsabilidad contractual) así como del que se desprende de los hechos ilícitos (responsabilidad extracon-tractual), la extensión del deber de responder será distinta según se trate de una u otra órbita de responsabilidad. El otro dato que condiciona en mayor o menor medida el deber de resarcir, está dado por la configuración de un obrar culposo o doloso.

En el supuesto de la responsabilidad con-tractual, el deber de resarcir se extiende a las consecuencias inmediatas y necesarias cuando la falta de cumplimiento proviene de un obrar culposo (art. 520 C.C.)

En cambio, cuando el reproche surge de una conducta dolosa, la indemnización com-prenderá las consecuencias mediatas previs-tas o previsibles (art. 521 C.C.)

En la órbita extracontractual, la proyección del resarcimiento será diferente según se tra-te de: i) la imputación de un obrar culposo; y ii) de un hecho doloso(8).

(8) En el ámbito de la responsabilidad extracon-tractual también se distingue el caso de la responsa-bilidad objetiva, donde no existe norma alguna que regule qué consecuencias son imputables al autor. Por analogía, la doctrina mayoritaria entiende que se aplican las reglas de los cuasidelitos, es decir, que debe responderse por las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles.

acreditar la prestación de tareas los días sábados ni en tiempo extraordinario.

En consecuencia, el salario queda confor-mado por el jornal de $60 multiplicado por un promedio de 22 días hábiles habidos en un mes con más la incidencia del presentismo del art. 40 del CCT 130/75 (doceava parte del salario).

En definitiva de prosperar mi voto, la de-manda prosperaría por los siguientes rubros:

Indemnización por antigüedad (art. 245 LCT; $1.430 x 1 período) ..........................................Indem. sustitutiva de preaviso (art. 232 LCT) ...........................................................................S.A.C. sobre rubro anterior ..........................................................................................................Integración mes del despido (art. 233 LCT; 1.430 /30 x 7) ........................................................Días trabajados abril 2.009 (1.430/30 x 23) ................................................................................Art. 40 CCT 130/75 (conforme detalle) .......................................................................................SAC proporcional 2.008 y 2.009 (doceava parte de 14 meses)...................................................Vacaciones no gozadas 2.008 ($1.430/25 x 14 días) + S.A.C. .....................................................Vacaciones no gozadas 2.009 ($1.430/25 x 5,5 días) +S.A.C. ....................................................Art. 8º ley 24.013 ($1430 x 15/4) ..................................................................................................Art. 15 ley 24.013 ($1.430+$1.430+$333,66) .............................................................................Art. 2º ley 25.323 (232+233+245 *50%) .....................................................................................Art. 80 ley de contrato de trabajo ($1.430 x 3) ...........................................................................TOTAL ...........................................................................................................................................

$ 1.430$ 1.430$119,16$333,66$1.096,33$1.549,16$1.668,33$867,53$340,80$5.362,50$3.196,66$4.290$1.598,33$23.282,46

686 JURISPRUDENCIA

En el primer caso, se responderá por las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles; y en el segundo, por las in-mediatas, las mediatas previstas y las ca-suales previstas, esto es, las que “debieron resultar según las miras que tuvo al ejecutar el hecho”.

4. Lo resuelto por la sentencia en rela-ción a la medida en que debe respon-der el administrador

La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, haciendo aplicación de la teoría de la relación de causalidad adecuada adoptada por nuestro código civil, difirió a condena en relación a los admi-nistradores (9) de la sociedad demandada “aquellos rubros que guardan una relación causal adecuada con la transgresión legal que se les imputa subjetivamente....”.

(9) Reitero aquí la consideración efectuada en nota (1).

Concretamente, resolvió fijar su respon-sabilidad hasta la concurrencia del monto resultante de los siguientes conceptos: i) in-demnización por antigüedad (art. 245 LCT); y ii) multas derivadas de la clandestinidad en que se mantuviera el contrato de trabajo del actor (arts. 8 y 15 de la LNE).

Así, fuera del campo del resarcimiento, a criterio del Tribunal, quedaron las partidas correspondientes a: i) Preaviso; ii) Integración mes de despido; iii) Días trabajados de abril; iv) Art. 2 ley 25.323; y v) Art. 80 LCT.

5. Nuestra opinión

En tren de precisar, en un caso como el ana-lizado, hasta dónde debe extenderse el deber de resarcir por parte de los “administradores”, “representantes” y “directores” frente a trabaja-dores de la sociedad irregularmente registrados o sin registrar, creemos necesario puntualizar que las reglas aplicables deben ser las de la responsabilidad extracontractual.

A dicha suma accederán los intereses desde que cada rubro fue debido y hasta la fecha de su efectivo pago de acuerdo a la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamien-to de préstamos (cnfr. lo dispuesto por el acta Nº 2357 del 07.05.05, y resolución Nº 8 del 30.05.02, dictadas por la C.N.A.T.).

6º La actora también demanda a los Sres. Ricardo Cohen —rebelde en los términos del art. 71 CPCCN— y Leonardo Spokojny por sus condiciones de presidente del directorio de Banbest SA y real titular de la explo-tación y controlante de la persona jurídica demandada, respectivamente.

El Sr. Spokojny contestó las misivas y compareció al presente litigio reconocien-do su carácter de apoderado de Banbest y los testigos coinciden en que es el real dueño de la empresa, mientras que Cohen, además de encontrarse rebelde, surge de la prueba informativa que revestía el carácter de presidente de la sociedad anónima des-de el 06 de mayo de 2008, por lo que com-

prende, casi en su totalidad, al período en el que el actor trabajó para Banbest SA.

Por ello, considero que deben exten-derse los efectos de la condena a dichos codemandados. Esto lo af irmo porque, como ya lo sostuve en casos anteriores, corresponde hacer extensiva la condena a las personas físicas administradores de sociedades comerciales porque las mismas por regla no pueden ignorar, desde el estándar del “buen hombre de negocios” (artículos 59 y 254 ley 19.550) y conforme una noción de buena fe activa y no mera-mente pasiva que impera en el derecho patrimonial argentino, las irregularidades de los vínculos laborales, que, como el del demandante, ligan al ente colectivo. No obstante, en cuanto a la medida de la responsabilidad, estimo que debe ceñirse, en el caso de autos, al pago de aquellos rubros que guardan una relación causal adecuada con la transgresión legal que se les imputa subjetivamente, es decir, que el administrador haya mantenido o avalado, desde la acción o la omisión, la

687JURISPRUDENCIA

En efecto, no existe un vínculo contrac-tual entre el administrador de una sociedad comercial y el trabajador no registrado o parcialmente registrado, empleado de la so-ciedad en la cual detenta el cargo citado. De esta manera si bien el trabajador está ligado con la sociedad por un vínculo contractual (contrato de trabajo) resulta ser un tercero respecto de los directores de la misma, que no son sus empleadores contratantes.

En cuanto al factor de atribución (ya diji-mos que se trataba de un caso de responsabi-lidad subjetiva derivada de un hecho propio), deberá estarse a las pruebas arrimadas por el actor dirigidas a demostrar, según el caso, un obrar culposo o doloso de cada uno de los administradores(10).

(10) En cualquier hipótesis, la carga de la prueba incumbirá al trabajador (377 CPCCN). Cabe recor-dar que, a contrario de lo que sucede en el ámbito contractual donde al acreedor le basta probar la existencia del contrato, en la órbita extracontractual, el trabajador deberá acreditar asertivamente la culpa o el dolo del autor, puesto que la obligación no

En cualquier caso, el aliciente para que el trabajador procure acreditar la existencia de un obrar doloso será, como se vio en este trabajo, la mayor extensión de la responsabi-lidad del administrador en esta hipótesis.

En el fallo bajo examen, se estableció que los administradores “mantuvieron o avalaron desde la acción o la omisión”, la clandestinidad de la relación laboral, “desde un operar activo o aún desde una reprochable pasividad”. Considero que ello supone, cuanto menos, la omisión de la diligencia debida de acuerdo a la naturaleza de la obligación (art. 512 C.C.).

De esta manera, en el caso concreto, la medida de la responsabilidad debería ceñirse a las consecuencias inmediatas y a las me-diatas previstas o previsibles derivadas del obrar culposo.

Entre las primeras, esto es, las que acos-

preexistía sino que nació junto con el ilícito (aLteRini, atiLio a. - ameaL, José o. - LóPez caBana, RoBeRto, Derecho de Obligaciones, pág. 189, nro. 445).

clandestinidad de la relación laboral, en otras palabras, desde un operar activo o aún desde una reprochable pasividad. En ese sentido, considero que debe fijarse en la suma de $9.989,16 que se corresponde con el concepto de indemnización (art. 245 LCT) y los arts. 8º y 15 de la LNE, que se orienta a sancionar el trabajo clandes-tino.»

El doctor Vilela dijo:

Que por análogos fundamentos adhiere al voto que antecede.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, se resuelve: a) Revocar la sentencia apelada y, en su mérito, hacer lugar a la demanda y condenar a Banbest a abonar al actor la suma de $23.282,46, con más los intereses dispuestos en el apartado corres-pondiente; b) Extender la condena solidaria-mente a los codemandados —Sres. Leonardo Spokojny y Ricardo Cohen— con los alcances cuantitativos consignados en el Considerando 6º. — Vázquez. — Vilela.

EXTINCION DEL CONTRATO DE TRA-BAJO: Despido. Trabajo marítimo. Responsabilidad solidaria del ex pro-pietario del buque

La empresa propietaria del buque es soli-dariamente responsable, en los términos del art. 171 de la ley 20.094, por la condena al pago de la indemnización por despido del dependiente si, vendido el buque, efectuó la denuncia de venta ante la Prefectura Naval, pero no tomó las medidas del caso, incluidas las judiciales, para lograr la efectiva transfe-rencia al armador, que fue inhabilitado.

2723 — CNTrab., sala I, junio 27-2011. — Díaz, Daniel E. y otro c. Caporaletti, Enrique s/ despido, TySS, ’11-687.

La doctora Pasten de Ishihara dijo:

«1º La sentencia ha sido recurrida por la codemandada Heller S.A. y por la parte ac-tora. También apela la perito contadora los honorarios que se le regularan.

688 JURISPRUDENCIA

tumbran suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, no dudamos que se encuentran las multas derivadas del trabajo sin registrar (arts. 8 y 15 de la LNE).

En cuanto a las consecuencias mediatas previstas o previsibles, coincidimos en el cómputo de la indemnización por antigüe-dad, siempre que la extinción del contrato de trabajo haya reconocido como causa la ausencia de registración.

En tal caso, el resarcimiento establecido por el art. 245 LCT sería el resultado de conectar un acontecimiento (la falta de re-gistración) con un hecho distinto (la actitud pasiva del administrador) siendo previsible (“empleando la debida atención” ) que la extinción del vínculo tuviera como causa la existencia del trabajo clandestino.

En esa dirección, no vemos motivos para desligar al administrador del pago de otros rubros que, al mismo tiempo, guardan ade-cuada relación de causalidad con la omisión

registral cuando, insistimos, fue ésta la causa de la ruptura del contrato de trabajo. Así ocu-rre con los conceptos “preaviso” e “integración mes de despido”.

En otro orden, si la causa del distracto fuera motivada por un incumplimiento con-tractual del empleador distinto del trabajo total o parcialmente sin registro, parece razonable deducir que las indemnizaciones derivadas del despido (arts. 232, 233 y 245 LCT) no serían, en términos de una adecua-da relación de causalidad, la secuela del tra-bajo “en negro”, con lo cual cabría su rechazo en relación al administrador societario.(11).

(11) Como ejemplo, cabe citar el caso de un traba-jador que se considera despedido por falta de pago de salarios y, una vez disuelta la relación, hace expresa reserva de accionar en los términos del art. 1 de la ley 25.323, que castiga el contrato “deficientemente registrado” en el caso de relaciones laborales ya extinguidas.

2º La accionada se agravia porque en el fallo de primera instancia se le atribuyó responsabilidad por el mero hecho de figurar como titular registral del buque Doña Chela, prescindiendo de los argumentos vertidos por dicha parte al contestar demanda referidos a que la guarda del buque era ajena a ella desde hace tres décadas con causa en la transferencia de la embarcación.

También sostiene la recurrente que la sentencia malinterpreta el art. 171 de la ley de navegación y alega que la norma citada supone que el propietario se beneficia con la explotación del buque que realiza el armador y que la responsabilidad del propietario no nace como consecuencia exclusiva de la falta de inscripción registral del armador sino de los beneficios económicos que obtiene aquél como consecuencia de la explotación a la cual contribuye entregando el uso del barco mediante una contraprestación.

En el caso no se encuentra controvertido lo expresado en origen acerca de que la empresa Heller Ind. y Com. S.A., más allá de la de-

nuncia de venta realizada ante la Prefectura Naval Argentina no tomó las medidas del caso, incluidas las judiciales, para lograr la efectiva transferencia del barco Doña Chela y que el armador Enrique Caporaletti, el 1/5/1978 fue “inhabilitado”, circunstancias que condujeron al juez de grado a considerar que se torne operativa la responsabilidad solidaria establecida en el art. 171 de la ley 20.094.

Sentado ello y respecto de los argumentos esgrimidos en la queja, debo señalar que la propia ley 20.094, al trazar una distinción entre propiedad y armamento, contempla la posibilidad de que ambas calidades recaigan en distintos sujetos y aún que el propietario sea ajeno a la explotación que realiza el ar-mador.

Asimismo, cabe tener en cuenta que en el ámbito del derecho de la navegación, la atri-bución de responsabilidad adopta soluciones especiales y distintas a las propias del dere-cho común civil y comercial. Estas soluciones son la respuesta jurídica a las necesidades

689JURISPRUDENCIA

de la actividad navegatoria y el art. 171 de la ley 20.094 establece un caso específico de responsabilidad del propietario en caso de defecto de inscripción del armador, estable-ciendo que ambos responden solidariamente frente a los terceros salvo el caso de que este último haya dispuesto del uso del buque en virtud de un hecho ilícito con conocimiento del acreedor (lo que no aparece planteado en el subexámine).

Por lo demás, cabe señalar que la condena compuesta por los salarios e indemnizacio-nes derivadas de la extinción del contrato de ajuste tiene privilegio sobre el buque y con fundamento en lo que disponen los arts. 171, 476 y 595 de la ley de navegación (ley 20.094), encuentra sustento el pedido de ex-tensión solidaria de la condena a la codeman-dada en su calidad de propietaria del mismo (confr. CNAT Sala VI en autos “Juárez, Adán c.Depasur SA y otros s/despido” S.D. 57.379 del 25/8/04).

En tales condiciones, no comparto la inter-pretación que de la normativa aludida efectúa la coaccionada Heller S.A. en su expresión de agravios.

Los precedentes que se citan en la queja no alteran la anterior consideración habida cuenta que existen normas propias de la ac-tividad marítima que amplían el espectro de la responsabilidad solidaria, siendo el citado art. 171 de la ley de navegación la norma que consagra expresamente la responsabilidad del propietario.

Desde tal perspectiva, corresponde mante-ner lo decidido en origen acerca de la condena dispuesta contra la recurrente.»


Por análogos fundamentos adhiere al voto que antecede.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, se resuelve: Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y modificar las costas, imponiéndolas a las demanda-das vencidas en ambas instancias (art. 68 CPCCN). — Pasten de Ishihara. — Vilela.

EXTINCION DEL CONTRATO DE TRA-BAJO: Despido dispuesto como repre-salia al trabajador. Indemnización; daño moral

· La indemnización que prevé el art. 245, L.C.T. no cumple una función resar-citoria de perjuicios materiales o morales que se relacionen con la lesión a los de-rechos personalísimos del trabajador que resulten afectados como consecuencia del incumplimiento de los deberes contractua-les que los involucran.

2. — El resarcimiento establecido en el art. 245, L.C.T. no comprende los daños que pro-voca la resolución contractual dispuesta como venganza o represalia al trabajador por el hecho de haber reclamado una indemnización por accidente laboral el mismo día en que llegó a un acuerdo judicial por ese concepto ante el tribunal, por lo que es admisible la reparación del daño moral.

3. — La contemporaneidad entre la fecha del acuerdo conciliatorio y la comunicación de la ruptura del vínculo permite captar como indicio serio, que la resolución del contrato no obedeció a razones de “reestructuración admi-nistrativa”, sino a una represalia al reclamo del trabajador por un accidente laboral.

2724. — CNTrab., sala I, junio 27-2011. — Niz, víctor H. c. Tegnal S.A. s/despido, TySS, ’11-689.


«1º El juez “a quo” rechazó la demanda orientada al cobro de una indemnización por daño moral. Para así decidir dijo, en resumen, que a pesar de la situación de rebeldía en que se encuentra la deman-dada, las razones invocadas en el escrito in ic ia l —haber sido despedido porque reclamó una indemnización por accidente laboral, el mismo día en que llegó a un acuerdo judicial por ese concepto ante un tribunal— no justif ica la reparación por daño espiritual.

690 JURISPRUDENCIA

2º Tal decisión es apelada por el actor, a tenor del memorial.

Adelanto que, por mi intermedio, el recurso del demandante tendrá recepción favorable. En efecto, llega firme a esta instancia que el actor fue despedido por la empleadora el día 30/3/09. La decisión unilateral de ruptura, fundada en razones de “reestructuración administrativa”, fue comunicada por la empleadora a través de la pieza postal impuesta en el correo el mismo día que, horas antes, la empresa había celebra-do con el trabajador un acuerdo conciliatorio para poner fin a un reclamo dirigido a que se reparasen las consecuencias dañosas de un accidente de trabajo.

La contemporaneidad entre la fecha del acuerdo conciliatorio y la comunicación postal de la ruptura del vínculo, permite captar como indicio serio, que la resolución del contrato decidida por la empleadora no obedeció a las causas que se invocaron en la carta documento sino, antes bien, a una represalia al reclamo del trabajador de un resarcimiento por los daños que habría ex-perimentado mientras desarrollaba las tareas dependientes.

Estimo que este indicio tuvo virtualidad para trasladar la carga de la prueba hacia la empleadora que, por otra parte, era quien se encontraba en mejores condiciones fácticas de acreditar que, efectivamente, en oportunidad del despido del trabajador Niz, efectuó modi-ficaciones en la estructura organizativa de la empresa. No sólo no ofreció ninguna prueba sino que, además, guardó silencio durante todo el proceso, el que transcurrió en rebeldía de esa parte, a pesar de encontrarse debida-mente notificada.

Es decir, se añade a la inversión del onus probandi que provoca la prueba por parte del actor de un indicio sólido de la represalia al ejercicio de su derecho a reclamar, la presun-ción de certeza de los hechos expuestos en el escrito inicial (art. 71 ley 18.345).

Debo añadir que la prueba testimonial no objetada, da cuenta de la dinámica con que obró la patronal ya que, tanto C. H. como L. M. afirmaron haber presenciado cómo

los directivos estaban de acuerdo en echarlo una vez que culminase el conflicto en torno al accidente sufrido. En estas circunstancias resulta innegable la vinculación entre el des-pido y el reclamo del trabajador y que aquél no obedeció a una reestructuración realizada al amparo de la facultad de organización del empleador. La indemnización que prevé el art. 245 LCT se ubica fundamentalmente en el contexto del contrato de trabajo en su perfil de intercambio económico y la cuantifi-cación que organiza sólo mensura el daño pa-trimonial que provoca la pérdida del empleo y el moral que naturalmente experimenta cualquier persona que ingresa en situación de paro, ante la incertidumbre que genera la po-sibilidad futura de obtener medios económicos de subsistencia. Pero en modo alguno puede verse en su ámbito una función resarcitoria de perjuicios, ya materiales, ya morales, que se relacionen con la lesión a los derechos per-sonalísimos del trabajador que resulten afec-tados como consecuencia del incumplimiento de los deberes contractuales que los involu-cran. Desde ya, tampoco la tarifa comprende en su quantum a las derivaciones dañosas de antijuridicidades ajenas al contrato, es decir, de naturaleza extracontractual.

En este marco conceptual, está claro que la cuantificación del art. 245 LCT no com-prende en su mensura los daños que provoca la resolución contractual decidida como ven-ganza o represalia al trabajador por el hecho de haber reclamado al empleador el pago de un crédito de cuya legitimidad estaba persua-dido de buena fe. La conducta del empleador que provoca la ruptura del contrato como res-puesta hostil a una pretensión que se estima justa, entraña un ilícito autónomo y diferente del que presupone el precepto citado.

Por último, no puede controvertirse que el despido en estas condiciones genera en la parte más vulnerable del contrato una cla-ra sensación de atropello ya que el despido represalia entraña, en verdad, una especie de violencia. Como derivación, corresponde admitir el reclamo resarcitorio por las con-secuencias nocivas de naturaleza espiritual (arts. 1078 del código civil), el que fijo, con ajuste a las circunstancias del caso, entre

691JURISPRUDENCIA

ellos el tiempo de servicio, la edad del actor y situación personal, en la suma de $ 10.000, capital al que se adicionarán intereses a la tasa activa según acta 2357/2002 y resolución N° 8/2002, de esta Cámara, desde la fecha del despido hasta el efectivo pago.»


Por análogos fundamentos adhiere al voto que antecede.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, se resuelve: 1) Revocar la sentencia apelada y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda, condenando a la demandada Teg-nal SA a pagar a Víctor Hernán Viz la suma de $ 10.000 con más los intereses establecidos en el considerando 2º; 2) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida. — Vázquez. — Vilela.

CONVENCIONES COLECTIVAS: C.C.T. 130/75. Telemarketer. Categoría de vendedor “B”. EXTINCION DEL CON-TRATO DE TRABAJO: Despido indi-recto; negativa al reconocimiento de la categoría. Indemnización; aportes al seguro de retiro complementario

· Las tareas de telemarketer, más preci-samente la venta y promoción de servicios, exceden las comprendidas en el art. 6º, inc. A) del C.C.T. 130/75 —administrativos—, por lo que encuadran en la prevista en el art. 10, de vendedor “B”, que comprende a los trabajado-res que se desempeñan en tareas y/o funciones de ventas cualquiera sea su tipificación.

2. — La falta de reconocimiento de la ca-tegoría de la dependiente justifica el despido indirecto en que ésta se colocara.

3. — Si bien la trabajadora no se encuentra legitimada para reclamar la percepción de los aportes no efectivizados por la empleadora con destino al seguro de retiro complementario, es procedente cuando se reclama un resarcimien-to por la omisión de depositar tales aportes,

por lo que el incumplimiento impidió que la dependiente pudiera solicitar el rescate de los importes que debieron ingresar en su cuenta de capitalización individual.

2725. — CNTrab., sala I, junio 29-2011. — Croxatto, Luciana A. c. Atento Argen-tina S.A. s/despido, TySS, ’11-691.


«1º La sentencia ha sido recurrida por la actora y por la demandada.

2º La accionada se agravia, en primer lu-gar, porque la a quo decide que corresponde encuadrar a la reclamante en la categoría “vendedor B” y no como “administrativo A” como invocó aquélla.

La recurrente sostiene que no corresponde asignar la categoría de “vendedor” a quie-nes, como Croxatto, desarrollaron tareas de atención al cliente en forma principal cuando no exclusiva y que no realizan venta alguna sino carga de datos, en este caso referidos al servicio de banda ancha “Speedy”.

En tal sentido, cabe tener en cuenta que la de-mandada no ha formulado una crítica concreta y razonada a los dichos de los testigos transcriptos en el fallo, limitándose a formular una crítica genérica a tal prueba dado que proviene de per-sonas que han promovido idénticas pretensiones a las que aquí inició la actora. Sobre el punto re-cuerdo que el hecho de que estos testigos tengan juicio contra el demandado no implica, inexora-blemente, que se hallen desprovistos de eficacia convictiva o que hayan faltado a la verdad, pues aún considerando con estrictez la prueba en cues-tión (atento la circunstancia aludida), el juez debe apreciar oportuna y justamente si el testimonio en cuestión le parece objetivamente verídico, no solamente por la congruencia de sus dichos, sino además por la concordancia o discordancia que ofrezcan con los distintos elementos de convicción arrimados al proceso. Debe tenerse en cuenta que los sucesos laborales se dan en una comunidad de trabajo y por eso quienes participan de ella son los que pueden aportar datos al respecto

692 JURISPRUDENCIA

y en muchas ocasiones la prueba testimonial constituye el único elemento de convicción del cual depende el magistrado para esclarecer la cuestión en debate (arts. 386 y 456 del CPCCN) (CNAT, Sala I, S.D. 83.991 del 11/12/06, “Lem-me Facundo José c. Inmobiliaria Bullrich S.A. y otros s/despido”).

Sentado ello, tengo por acreditado con dicha prueba que la accionante era vendedo-ra en las campañas de “Speedy” y que sus tareas consistían en llamar a los clientes para ofrecerlo o atendía a los que llamaban para requerirlo, realizando también tareas de promoción de productos. Asimismo, como se señala en el fallo, la promoción se encuentra equiparada a la venta conforme el art. 10 del convenio colectivo y, conforme el art. 16, cuando los empleados realizaban tareas en-cuadradas en más de una categoría salarial, se les deberá asignar el sueldo correspondien-te a la categoría mejor remunerada.

Desde tal perspectiva, el argumento expuesto en el memorial recursivo no bas-ta para apartarme del encuadramiento de categoría resuelto en origen máxime cuando se ha resuelto que las tareas de telemarketing, más precisamente la venta y promoción de servicios, exceden las com-prendidas en el art. 6, inc. A, del C.C.T. 130/75 (administrativos), por lo que encua-dran en la prevista en el art. 10 (vendedor B), que comprende a los trabajadores que se desempeñan en tareas y/o operaciones de ventas cualquiera sea su tipificación (confr. Sala III, autos “Viola Diego Luis c. Atento Argentina S.A. s/despido”, S.D. 92.051 del 15/6 /10). Consiguientemente, no resulta acertado lo planteado en la queja acerca de que es vendedor sólo aquel que realiza operaciones sobre cosas muebles.

A partir de estas consideraciones, cabe mantener el reconocimiento de la categoría de vendedor dispuesta por la a quo, debiendo desestimarse el agravio sobre el punto.

En cuanto a las demás alegaciones del memorial recursivo, tengo en cuenta que es jurisprudencia de la Corte Suprema de Justi-cia de la Nación que no resulta necesario se-guir a las partes en todas y cada una de sus

argumentaciones, bastando hacerse cargo de las que resulten conducentes para la decisión del litigio (Fallos 272:225; 274:113; 276:132; 280:320) y, con tal base, no las encuentro eficaces para rebatir la valoración realizada precedentemente.

3º También se alza la demandada porque se le aplicó la multa prevista por el art. 45 de la ley 25.345.

Esta parte expresa que la actora tuvo a su disposición el certificado de servicios y remu-neraciones exigido por el art. 80 de la L.C.T. según los datos reales de su remuneración al tiempo de su desvinculación. Sin embargo, cabe tener en cuenta que, pese a lo expresado en su comunicación epistolar, la empleadora en momento alguno adjuntó a la causa tales certificados, lo que permite suponer que su manifestación acerca de encontrarse disponi-ble no resulta sincera.

En base a ello, propicio que se mantenga la multa impuesta.

4º El cuestionamiento acerca de la justi-ficación del despido indirecto decidido por la trabajadora tampoco lo encuentro atendible pues se ha demostrado la ilegitimidad de la postura de la empleadora al no reconocer la categoría que correspondía a su dependiente, debiendo confirmarse también las indemniza-ciones por despido condenadas.

5º En lo que respecta a la indemnización del art. 178 de la L.C.T., alega la accionada que no existe en autos prueba alguna de que haya existido comunicación fehaciente por parte de la actora sobre su estado de embarazo a través de la presentación de un certificado médico. Sin embargo, se tuvo por reconocidos todos los documentos y por reconocida la recepción de la correspondencia, lo que involucra el certifi-cado que acredita que la actora fue madre el 25/1/08, por lo que el despido (efectivizado el 9/4/08) se habría producido dentro del plazo del art. 177 de la L.C.T. Asimismo, se ha generado la presunción del art. 178 en el sentido que el despido obedeció a la maternidad de la traba-jadora y lo expresado en la queja no basta para controvertir tal presunción.

693JURISPRUDENCIA

En virtud de ello, la condena de este rubro deberá también ser confirmada.

6º La accionante, en tanto, se agravia por-que se rechazaron las diferencias salariales fundadas en la existencia de un trato salarial desigual.

La sentenciante de grado expresó que no se han invocado circunstancias que permi-tieran objetivamente dar sustento a un trato salarial discriminatorio de la accionante res-pecto de los demás trabajadores de la deman-dada con contratos de trabajo con idénticas o semejantes condiciones. En tal sentido, señaló que la accionante se limitó a compararse con tres trabajadores respecto de los cuales ni si-quiera tiene la misma antigüedad y respecto de los cuales la demandada acreditó con los documentos los motivos de percepción de un salario básico más elevado (no sólo una mayor antigüedad sino también el reconocimiento de un mejor nivel remuneratorio proveniente del cedente del contrato).

La demandada sostuvo en su responde res-pecto de los trabajadores que se invocan en la demanda que, con fecha 1/5/01 fueron transfe-ridos por Telefónica Comunicaciones Personales S.A. (actualmente Telefónica Móviles Argen-tina S.A.) respetándoles a cada uno de ellos las condiciones de trabajo mantenidas con la primer empresa y, por ende, conservándoles de esta manera, la categoría y remuneración que tenían. También agrega que no realizaban las mismas tareas que la actora.

Al respecto, disiento con la a quo y con-sidero que la documental no basta para acreditar los motivos de percepción de un salario básico más elevado, dado que si bien se encuentra certificada por escribano de una documentación “original” que tuviera a la vis-ta, no se ha demostrado concretamente que las firmas sean auténticas de los trabajadores ni que quienes firman como apoderados sean representantes de la anterior empleadora de los dependientes aludidos. Consecuentemen-te, acreditado en autos que el salario básico percibido por el Sr. Leonardo Rodríguez era de $ 1.250 (superior al que cobraba la actora), concuerdo con la solución a que ha arribado la Sala II al pronunciarse en circunstancias

análogas al presente en los autos “Benitez Nancy c. Atento Argentina S.A. s/despido” (S.D. 97.657 del 22/2/2010) en cuanto a que “… al encontrarse fuera de controversia que la ex empleadora abonaba salarios mayores que los percibidos por la actora a otros traba-jadores que revestían la misma categoría, co-rrespondía que la demandada demuestre que el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustenta en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas (art. 81 LCT)”. Atento que ello no ha ocurrido, corresponde admitir el reclamo de tales diferencias con más la incidencia en el presentismo, SAC y vacaciones.

El cálculo deberá ser practicado por la perito contadora, como se dispuso respecto de los otros rubros en la sentencia de grado, dejándose constancia que deberá tomarse el salario básico de $ 1.250 restándole el básico que le correspondería percibir a la actora por la categoría reconocida y que el saldo resul-tante será el que corresponde a este tipo de diferencias salariales. El monto objetivo lle-vará los intereses que se calcularán conforme lo dispuesto en origen.

7º En punto a la compensación de daños y perjuicios por la omisión de la deman-dada de realizar los aportes al Seguro La Estrella, si bien he tenido oportunidad de señalar al votar en la causa “Legui-zamón, Analía Beatriz c. Bijou Castelli SA s/despido” (SD 85.709 del 30/10/2009) que la actora no se halla legitimada para reclamar la percepción de los aportes no efectivizados por la empleadora con destino al Seguro La Estrella, en el caso de autos, como anticipara, se reclama un resarci-miento por la falta de aportes, lo que ha quedado acreditado en el caso, por lo que el incumplimiento de la demandada impi-dió que la trabajadora pudiera solicitar el rescate de los importes que debieron haber ingresado en su cuenta de capitalización individual. Comparto así lo expuesto por la Sala II de esta Cámara en el sentido de que el “…Sistema de retiro complementario establecido convencionalmente mediante acta del 21/6/91 (CCT 130/75) se halla destinado a reforzar el régimen de previsión

694 JURISPRUDENCIA

social vigente, mediante el otorgamiento de un beneficio adicional. Pero el art. 9 de la normativa en cuestión faculta al trabajador desvinculado del sector, a solicitar el res-cate de sus aportes personales; y, conforme surge de la interpretación de los arts. 3, 4, 5 y 9 del acta del 21.6.91, homologada por disposición DNRT 4701, el empleado sólo se encuentra autorizado al rescate de los apor-tes destinados a su cuenta individual, por el 50% del monto que debió haber ingresado la empleadora (con igual criterio CNAT Sala VI, S.D. Nº50.284 del 19.11.98, in re “Sánchez, Nestor c. Terbo S.A. s/despido”)… el art. 3 del Protocolo del 21/6/91, los em-pleadores se encuentran obligados a realizar aportes mensuales de un 3,5% del salario liquidado según el texto del pto. 4 del acta. Asimismo, el art. 4 del Protocolo menciona-do establece que el 50% del aporte neto de los conceptos mencionados en el art. 7 será destinado a una cuenta individual a nombre del empleado, que se verá incrementada con los rendimientos que correspondieren, en virtud del art. 10. Es decir, los aportes que debieron ingresar en la cuenta individual, por un lado, sufrirían deducciones (conf. art. 7: recargos administrativos, derechos de emisión, tasas, impuestos y sellados); y por el otro, producirían ganancias (art. 10: tasa de rendimiento mensual del conjunto testigo de inversiones publicado por la Superinten-dencia de Seguros de la Nación)…” (“Ruiz Díaz Aguirre Laura De Jesús c. Manuel Gomez Soc. de hecho y otros s/despido”, SD 97.358 del 6/11/2009).

En consecuencia, dado que reitero, aquí se reclama un resarcimiento por los daños que le produjo la omisión en que incurriera la empleadora, omisión que se halla fuera de discusión, propondré diferir a condena la suma de $ 262,50. Esta cifra equivale al 50% del total de los aportes que debieron ser realizados por la empleadora durante los últimos seis meses de relación [$43,75 (3,5% de $1.250) x 6 meses], y que estimo prudente para compensar los daños que le irrogara el incumplimiento de la empleadora, revocándo-se en este aspecto lo decidido en origen.»


Que por análogos fundamentos adhiere al voto que antecede.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide; 2) Revocar parcialmente el fallo admitiendo las diferen-cias salariales que surjan de lo expresado en el considerando 6º y condenando a la deman-dada a hacer entrega de los certificados del art. 80 de la L.C.T. conforme lo expresado an-teriormente y al pago de la suma de $262,50 por daños y perjuicios conforme lo expresado en el considerando 7º; 3) Con costas de alza-da a cargo de la demandada vencida (art. 68 C.P.C.C.N.). — Vázquez. — Vilela.

EXTINCION DEL CONTRATO DE TRA-BAJO : Despido. Maltrato verbal y agresivo a un superior jerárquico de embajada

Los insultos tales como “tarada” o “estú-pida” dirigidos a una superior jerárquica constituyen actitudes agraviantes e incom-patibles con la posición del trabajador de-pendiente, máxime tratándose el lugar de trabajo de una embajada, por cuya razón éste debía guardar un trato decoroso y recatado, obligación de la que tenía conocimiento, ra-tificando sus improperios cuando se le dio la oportunidad de rectificar su comportamiento mediante una disculpa.

2726. — CNTrab., sala II, junio 30-2011. — Saladrigas Henríquez, José A. c. Emba-jada de Chile en Argentina-Gobierno de Chile s/despido, TySS, ’11-694.

El doctor Maza dijo:

«1º Contra la sentencia de primera instan-cia que receptó el reclamo incoado se alza la demandada, a mérito del memorial obrante, replicado.

695JURISPRUDENCIA

La accionada critica la admisión de la pretensión inicial alegando que tal conclusión deviene de una errónea y parcializada valora-ción de los extremos probatorios vertidos en la lid. Asimismo se queja por el progreso de las horas extras reclamadas y por la recep-ción de los recargos indemnizatorios del art. 16 de la ley 25.561 y 2 de la ley 25.323. Por otra parte objeta que se la haya condenado a abonar las vacaciones proporcionales corres-pondientes al año 2007 y por último apela los honorarios regulados a favor de la repre-sentación letrada de la demandada y perito contador por considerarlos altos.

2º Anticipo que la queja de la demandada en cuanto a lo principal tendrá favorable an-damiento en mi voto.

La magistrado a quo determinó —en lí-neas generales— que los testimonios obran-tes en la causa no tienen entidad probatoria suficiente como para justificar la existencia del hecho imputado al accionante. Por ello, al considerar que la demandada no logró acredi-tar los hechos en los que fundó la ruptura de la relación laboral juzgó arbitrario el despido por ella dispuesto.

Contra dicha decisión se alza la accionada alegando que los testigos S., M. y O. fueron contestes en relatar el maltrato verbal, los insultos y el trato agresivo a la superior je-rárquica Sra. V. D.

Por ello considera la recurrente que ha quedado claramente demostrada la falta en la que incurrió el reclamante que —a su criterio— resulta incompatible con la prose-cución del vínculo laboral habido ya que los empleados de una entidad diplomática como lo es una embajada deben guardar un trato recatado y decoroso en relación a la índole y características de la actividad. Y bien, a mi modo de ver, le asiste razón. Paso a expli-carme.

En forma preliminar debo señalar que contrariamente a lo que se dispuso en la sede de grado, en mi opinión, se encuentra debida-mente acreditado que Saladrigas Henríquez se dirigió en modo agresivo a su superior jerárquica.

De los escritos constitutivos del proceso como así también de la misiva surge que la empleadora decidió el despido del actor en los siguientes términos “notificamos su despido por justa causa en razón de haberse detectado la configuración de la injuria grave que hace imposible la prosecución de la relación. La misma consistió en que el día 23/02/07 Ud. maltrató a una compañera de trabajo, superior jerárquica, profiriendo insultos y teniendo un obrar agresivo hacia ella, acción que motivó la intervención de tres compañeros de trabajo que han sido testigos del hecho quienes preser-varon la integridad de su compañera quien se sintió amenazada por su obrar. Teniendo en cuenta que es nuestro deber mantener la segu-ridad en el ambiente laboral de la Embajada y especialmente considerando que este hecho ha motivado que otras funcionarias informa-ran que también han sido objeto de maltrato de su parte se concluye que su conducta re-sulta un accionar inadmisible en el ámbito de esta representación diplomática...”.

De allí que para considerar justificada la medida adoptada por la patronal (conf. art. 245 de la LCT) aquélla debía acreditar en primer término que el actor habría tenido un trato agresivo e insultado a su superiora jerárquica Sra. V. D. y, a mi juicio, tal como lo anticipé, lo ha logrado (conf. art. 377 del CPCCN).

En efecto, nótese que el testigo M. dijo que el actor fue despedido por haber tenido maltrato verbal con una funcionaria del Mi-nisterio de Relaciones Exteriores de Chile destinada a trabajar para la embajada, Sra. V. D. Contó que discutieron por un encargo del Ministerio que cree que era un sobre o una llamada en donde el actor no le gustó que interfiriera V. en el encargo del Ministro y entonces discutieron fuertemente, Saladri-gas gritaba y V. reaccionó. Sostuvo el testigo que sabe de esto porque lo escuchó ya que ocurrió en planta baja y el testigo estaba en primer piso, que cuando bajó para ver qué pasaba, estaban discutiendo y el testigo los separó a V. de Saladrigas para que no si-guieran discutiendo. Que el actor se fue y V. lloró, siguió discutiendo un poco más, que la discusión no terminó cuando bajó el testigo

696 JURISPRUDENCIA

sino que siguió un poco más. Agregó que en relación a los gritos que escuchó eran altos y fuertes, que no recuerda con exactitud las palabras pero sabe que eran inapropiadas para una compañera de trabajo, como “tara-da” o “estúpida”.

S. encargado de personal de servicios me-nores y jefe directo del actor, refirió que la Sra. D. lo llamó a su oficina contándole que el actor le faltó el respeto y la maltrató por-que la trató de “estúpida”. Contó que en ese momento ingresó el Ministro O. a buscar el sobre, le comentaron que hubo un problema y entonces éste le dijo al testigo que llame al actor para que se disculpe con la Sra. D. Sostuvo que en ese momento el testigo salió y le dijo al actor que pidiera disculpas, con la chica parada enfrente de ellos, a lo cual él respondió “que no, porque es una estúpida”, dijo que luego D. se retiró y el testigo informó esta situación a su jefe directo el Ministro Consejero.

Considero que ambos testigos tienen sufi-ciente entidad probatoria como para acredi-tar la conducta imputada en el colacionado rupturista por cuanto advierto que M. no ha incurrido en contradicciones pues de lo declarado surge claramente que escuchó la discusión y se dirigió hacia planta baja donde estaban el actor y la Sra. D., presenciando así el hecho. Por otra parte si bien advierto que el testigo dijo no recordar con exactitud las palabras agresivas de Saladrigas estimo que ello es lógico por tratarse de un hecho ajeno a él, ocurrido dos años antes de la declaración; amén de ello no descarto que el deponente aclaró el tenor de los insultos que el actor le profirió a la Sra. D.

En consecuencia considero que este testigo ha dado razón suficiente a sus dichos, por cuanto es compañero de tareas del deponen-te y declaró respecto de circunstancias de las que tomó conocimiento por sus propios sentidos.

En cuanto a lo manifestado por S., si bien es cierto que el declarante no presenció el he-cho, estimo que resulta importante el aporte que realiza al esclarecimiento del litigio por cuanto presenció una actitud hostil y una

contestación agresiva del actor hacia la su-periora jerárquica, relacionado con el hecho que generó la ruptura de la relación, ya que de su declaración surge que cuando S. le dijo que le pidiera disculpas, Saladrigas ratificó el insulto a la Sra. D. en presencia del testigo.

Por lo demás, dado que advierto que am-bos deponentes lucen coherentes, precisos y concordantes entre sí y que no se advierte ninguna circunstancia que me lleve a dudar de la veracidad de sus manifestaciones opino que, en definitiva, a la luz de los lineamien-tos que surgen de los arts. 386 del CPCCN y 90 de la L.O., cabe otorgarles plena eficacia suasoria.

Desde este marco de análisis surge acre-ditado entonces que el actor, en definitiva, le dio a su superiora jerárquica el mal trato verbal y agresivo al que se hizo alusión en la comunicación rescisoria y que, tal como se sostiene en la queja, la accionada le dio la oportunidad al actor de rectif icar su conducta y sin embargo éste mantuvo su postura.

Pues bien, considero que insultos tales como “tarada” o “estúpida” dirigidos a una superiora jerárquica constituyen actitudes agraviantes e incompatibles con la posición del trabajador dependiente máxime teniendo en cuenta la índole de la actividad diplomá-tica desarrollada por la empleadora y que el actor se encontraba en conocimiento de que, por dicha razón, debía guardar un trato decoroso y recatado, conforme surge de la do-cumental obrante cuyo reconocimiento arriba firme a esta sede.

Desde esta perspectiva, dadas las parti-cularidades evidenciadas en el presente y sobre todo teniendo en cuenta el marco en que se desarrolló el vínculo laboral habido, las actitudes del actor generan un menoscabo intolerable en el esquema disciplinario de la organización empleadora y constituye injuria grave que hacía imposible el mantenimiento de la relación (cfr. art. 242 LCT).

Valoro especialmente la circunstancia —probada, según ya analicé— de rectificar su intolerable comportamiento mediante una

697JURISPRUDENCIA

disculpa y que, en lugar de aprovechar esa ocasión, ratificó sus improperios. A mi ver, ello confirma la mala actitud del reclamante y que con la misma hizo imposible la prose-cución del contrato.

Por ende estimo que el despido decidido por la accionada se funda en causa legítima y en tales condiciones el reclamante carece de derecho a las indemnizaciones que pretende por lo que la sentencia en este aspecto, debe ser revocada (art. 499, código civil).

3º Lo expuesto en el acápite precedente torna abstracto el tratamiento de la queja de la demandada en tanto critica la procedencia de los incrementos indemnizatorios que sur-gen de los arts. 16 de la ley 25.561 y 2 de la ley 25.323.

4º La accionada también critica la proce-dencia de las horas extras alegando que to-dos los testigos refieren a la “compensación de horas” de modo que, según su postura, el actor no sufrió perjuicio alguno en rela-ción a su jornada de trabajo porque siempre gozó del descanso correspondiente y que su parte distribuyó las 48 horas de labor de acuerdo a las necesidades de la embajada. Sin embargo advierto que estas expresiones no distan de constituir meras discrepancias dogmáticas que en modo alguno logran re-batir los fundamentos expuestos en la sede de grado.

Ello así por cuanto advierto que la ahora quejosa esboza una postura ya expuesta, ana-lizada y desestimada por la sentenciante de grado en su decisorio sin señalar los supuestos errores de hecho o de derecho en los que pu-diera haber incurrido aquélla a la hora de re-ceptar este segmento del reclamo, todo lo cual en modo alguno constituye la crítica concreta y razonada que impone el art. 116 de la L.O.

En este sentido, la Corte Suprema de Jus-ticia de la Nación ha sostenido que “la mera reedición por las partes de los argumentos vertidos en las instancias anteriores o la remisión a ellos, no constituye una crítica concreta y razonada del pronunciamiento recurrido” (CSJN fallos 285:19; 288:108; entre otros).

Enseñaba caRLos J. coLomBo que la expre-sión de agravios establece el alcance concreto del recurso y fija la materia reexaminable por el ad quem en las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisión del juez de primera instancia que sean cuestionadas (conf. arg. arts. 271 y 277 CPCCN). Su blan-co es la sentencia respecto de la cual debe formularse una crítica frontal, concreta y ar-gumentada tratando de demostrar los errores que se atribuyen al a quo en el ámbito en que se hayan cometido. En tal sentido, dicho tratadista enfatiza que, de la misma manera que la sentencia, la expresión de agravios que ha de controvertirla debe observar a su turno los principios de plenitud y congruencia (conf. caRLos J. coLomBo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación —anotado y comentado— Abeledo-Perrot, Bs. As. 1975, T. I, págs. 445 y stes.).

Lejos de ello se advierte que el apelante no se hace cargo del tramo del decisorio en el que la Dra. González Brudbrige señaló que la demandada no acercó ningún extre-mo probatorio que demostrase sus afirma-ciones iniciales, más aún, no acompañó el registro de asistencia y horas trabajadas que, según los dichos de su propio testigo S. eran confeccionadas por la empresa, de modo que, tal como se señaló, sus afirma-ciones ante esta instancia resultan carentes de sustento fáctico.

Allende esta circunstancia estimo que el análisis que la sentenciante de grado ha efectuado de las probanzas aportadas al respecto y que la han conducido a admitir la procedencia del rubro en cuestión es correcto y lo comparto (cfr. art. 90 in fine de la L.O.), de modo que en mi opinión no cabe más que desestimar la queja y confirmar la sentencia apelada en este sentido.»

La doctora González dijo:

Adhiero a las conclusiones del voto del Dr. Miguel Angel Maza por análogos funda-mentos.

Por lo que resulta del acuerdo que an-tecede, el tribunal resuelve: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada en el

698 JURISPRUDENCIA

sentido indicado precedentemente; 2) Dejar sin efecto lo dispuesto en primera instan-cia en materia de costas y honorarios; 3) Imponer las costas de ambas instancias en un cincuenta por ciento (50%) a cargo de la parte actora y en un cincuenta por ciento (50%) a cargo de la demandada. — Maza. — González.

CONVENCIONES COLECTIVAS: C.C.T. 130 / 75 . Telemarketer. Categoría de vendedor “B”. DURACION DEL TRABAJO Y DESCANSO SEMANAL: Jornada de trabajo. Contrato a tiem-po parcial. Horas extra; tiempo en exceso de la jornada convencional. FALLOS PLENARIOS: vinculatorie-dad. Art. 303, cód. procesal. EXTIN-CION DEL CONTRATO DE TRABA-JO: Despido indirecto; diferencias salariales. Indemnización. Monto; cómputo; inclusión del S.A.C. ; se-guro de retiro complementario; ley 25.323, arts. 1º y 2º

· La dependiente que desempeña funciones de telemarketer y presta servicios de atención al cliente debe ser categorizada como vende-dora “B”, según el art. 10 del C.C.T. 130/75 y no como administrativa “A”.

2. — Cumplida una jornada de trabajo de 30 horas semanales, la que resulta inferior a las 2/3 partes de la jornada habitual de la actividad (48 hs.), el contrato que unió a las partes fue a tiempo parcial encuadrado en las disposiciones del art. 92 ter de la L.C.T.

3. — La prohibición de realizar horas ex-traordinarias en el contrato a tiempo parcial está dirigida al empleador en el sentido del art. 40 de la L.C.T., por lo que resulta inopo-nible al trabajador, que de haberlas trabajado tiene derecho a cobrarlas.

4. — El art. 201, L.C.T. al disponer cómo deben remunerarse las horas extraordinarias no hace distinción entre la duración máxi-

ma legal y la jornada convencional, por lo que el recargo procede cuando se supere la jornada contractual sin necesidad de que se exceda el máximo legal.

5. — Si la dependiente trabajó horas en exceso de su jornada —en el caso, jornada de 30 horas—, por aplicación de los arts. 9 y 12 de la L.C.T. y dado que el art. 201 del mismo texto legal no distingue entre jornada legal y convencional, el recargo debe pagarse siempre, ya que su objeto es impedir el enriquecimiento sin causa del empleador.

6. — Los fallos plenarios sólo tienen un valor interpretativo, mas no vinculante, idó-neo en todo caso para generar puntos de vista internos y externos.

7. — El art. 303 del cód. procesal, al establecer la vinculatoriedad de los ple-narios, entra en contradicción con nuestro sistema continental, en donde los jueces de todo grado son independientes, obligados exclusivamente a resolver conforme con la Constitución Nacional y las leyes dictadas conforme a ella.

8. — Invocadas y probadas las diferencias salariales, que la dependiente invocó como injurias, es ajustado a derecho el despido indirecto en que se colocó.

9. — Para calcular los montos de las in-demnizaciones sustitutiva de preaviso e inte-gración del mes de despido corresponde tener en cuenta la incidencia del S.A.C.

10. — Omitido por la empleadora pro-porcionar cobertura al seguro de retiro complementario, lo que impidió que los aportes ingresaran a la cuenta de capi-talización individual de la dependiente, corresponde hacer lugar al resarcimiento de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento.

11. — Cuando se adeudan diferencias sa-lariales al trabajador se presenta un registro defectuoso del contrato de trabajo y, por tanto, procede el incremento previsto por el art. 1º de la ley 25.323.

699JURISPRUDENCIA

12. — La indemnización establecida en el art. 2º de la ley 25.323 es aplicable también en el caso de despido indirecto.

2727. — CNTrab., sala III, junio 22-2011. — Fratto, Gisela R. c. Atento Ar-gentina S.A. s/despido, TySS, ’11-698.

La doctora Cañal dijo:

«1º Contra la sentencia de la instancia anterior, que hizo lugar a la demanda inter-puesta, se alzan la actora y el demandado, a tenor de los respectivos memoriales, que recibieran réplica.

2º Por cuestiones de orden metodológico, analizaré en primer término el recurso de la demandada. Se queja por: a) la categoría de “vendedor B” atribuida a la actora, b) la base salarial adoptada y las pretendidas diferen-cias salariales admitidas, c) porque se tiene por acreditado el horario de trabajo invocado en la demanda a pesar de que, según dice, surge de autos que la actora cumplió una jornada reducida en los términos del art. 198 de la LCT, y no un contrato de trabajo a tiempo parcial (art. 92 ter. LCT), d) porque, según su entender y por los fundamentos que expone en el memorial, el despido (indi-recto) fue injustificado. También plantea en la apelación, como agravios subsidiarios: la improcedencia de las multas previstas en la ley 25.323 (art. 1º y 2º), la aplicación de la indemnización del art. 80 LCT, la inaplicabi-lidad de la multa establecida en el art. 16 de la ley 25.561 y la condena del rubro “Seguro de Retiro la Estrella”.

3º El primer agravio, se centra en la categoría laboral de la actora. Alega que la señora Fratto se desarrolló como “telemar-keter”, y que prestó servicios de atención al cliente. Resalta que no toda operación de telemercadeo presupone una comercializa-ción y, que tampoco, toda comercialización presupone una venta. Pero entiendo que no le asiste razón.

Es acertada la decisión de grado en cuanto concluye, tras valorar los testimonios obran-

tes, que la actora debió ser categorizada como vendedora “B” (conf. art. 10 del CCT 130/75) y no como “administrativa A”.

La apelante se limita a cuestionar, en forma genérica, la valoración de tales testi-monios, porque los deponentes tienen juicio pendiente, pero no intenta demostrar siquiera que sus dichos no fueran ciertos, ni tampo-co invoca pruebas que los refute. Esto sólo obliga a un análisis más cuidadoso, a fin de verificar contradicciones con los otros decla-rantes y con el escrito de inicio de la parte que lo ofreciera.

Esto tiene su fundamento en que, siendo la comunidad de trabajo cuasi cerrada, si un mismo factor la aqueja, prácticamente todos sus miembros se verán afectados por la misma. Luego, si fuesen a ser descartados algunos testigos por tener juicio pendiente, se colocaría al trabajador en la situación de no poder encon-trar quienes depongan por su parte.

Lo mismo cabe reflexionar, cuando se trata de empleados de la empresa, los que supues-tamente la misma no podría ofrecer porque tendrían interés en beneficiarla. Resolver así, implicaría arrojarla a la imposibilidad de probar sus asertos por medio de la testi-monial. Por lo tanto, en uno y en otro caso, los testimonios son válidos, siempre y cuando resulten contestes y concordantes.

Sin perjuicio de eso, coincido con la valo-ración hecha por la magistrada respecto de tales testimonios, ya que todos fueron compa-ñeros de trabajo de la actora, han tenido un conocimiento directo de las tareas que hacía Fratto y son concordantes en cuanto a que la accionante trabajaba en el sector “retención” y que sus tareas consistían en atender a los clientes que solicitaban la baja del servicio, siendo su función impedir ello, para lo cual debía ofrecerle o venderle otros planes o bene-ficios” (cfr. art. 386 del CPCCN y 90 LO).

Por su parte, teniendo en cuenta las ta-reas que se probó que hacía la actora, y que el CCT 130/75 establece que se considera personal administrativo “… a aquel que des-empeña tareas referidas a la administración de la empresa…” (ver art. 6º) advierto que las

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tareas de telemarketing, más precisamente la venta y promoción de servicios exceden las comprendidas en el art. 6º, inc. A, del CCT 130/75 (administrativos), por lo que encua-dran en las previsiones del el art. 10 (ven-dedor B), que comprende a los trabajadores que se desempeñan en tareas y/u operaciones de ventas, cualquiera sea su tipificación (ver texto del CCT citado).

Por lo tanto, propongo confirmar el fallo apelado en este punto, y también en cuanto a la procedencia de las diferencias salaria-les reclamadas, en función de la incorrecta categoría.

4º Analizaré, a continuación, la queja acerca de la jornada de trabajo de la señora Fratto, que mereció réplica tanto de la parte demandada, como de la actora.

La accionante dice que su horario se ex-tendió más allá del límite dispuesto por el artículo 92 ter LCT. Explica que, del propio reconocimiento de la accionada se concluye que la jornada de la señora Fratto era de 30 horas semanales (6 x 5), la que resulta inferior a las 32 horas, que son las 2/3 par-tes de la máxima legal de 48 horas, dando cabida a la calif icación contractual de contrato a tiempo parcial. Pero agrega que la duración de la jornada fue excedida, ya que la trabajadora fue compelida a trabajar durante gran parte de su relación laboral, un promedio de 3 horas diarias. Solicita, por ende, que se sancione la violación de la jornada a tiempo parcial, con los recargos del art. 201 de la LCT.

La demandada sostiene que estuvo vin-culada a la actora por un contrato de tra-bajo de jornada reducida, en los términos del art. 198 de la LCT y no por un contrato de trabajo a tiempo parcial, como determi-nó la juez a quo. Afirma que es cierto que el régimen de jornada de Fratto era de 6 horas diarias y, que como la jornada no re-sultó inferior a las 2/3 partes de la jornada habitual de la actividad (8 hs. x 2/3= 5,33 horas, equivalente a 5 horas y 20 minutos), no puede encuadrarse en los términos del 92 ter. Agrega que, justamente por ello, al estar la accionante regida por un contrato

de trabajo de jornada reducida, no existía ninguna restricción para la realización de horas extraordinarias.

En función de lo expuesto, la primer cues-tión a dilucidar, radica en la determinación de la “jornada habitual de la actividad”.

La demandada sostiene que, por la natu-raleza de la misma, en el caso de los “call centers” se reconoce un límite horario diario “habitual”, de 6 horas de labor y no las 8 u 9 que habilita la ley 11.544 y el CCT 130/75.

La actora, en cambio, alega que la jornada que debería tomarse en cuenta, a ese efecto, es la “jornada máxima legal de la actividad”, esta es, la que dispone el CCT 130/75: 48 horas semanales.

Y, adelanto, que coincido con lo expuesto por la parte actora, pues la accionada no apor-tó ninguna prueba que avale su postura, más que sus dichos al respecto. La suscripción del convenio colectivo, que Atento denuncia como hecho nuevo, en el que se conviene una jorna-da “de seis días por semana, laborables de 6 horas diarias corridas y hasta un tope de 36 semanales, conforme las previsiones del art. 198 LCT”, entró en vigencia en mayo del 2010, por lo que sus disposiciones no pueden aplicar-se retroactivamente a la relación laboral con la actora, que concluyó por despido indirecto, el 14/9/07. La mera manifestación de la ac-cionada de que “existe una realidad anterior a la suscripción de este acuerdo colectivo”, acerca de la supuesta jornada habitual de la actividad, carece de todo sustento probatorio, máxime cuando, ni siquiera se acompañó, en estos autos, el contrato de trabajo.

Por otra parte, debo mencionar que el art. 198 de la LCT sujeta la reducción de la jornada máxima legal a la existencia de una estipula-ción, por ello quien invoque la existencia de dicha convención, deberá demostrarla. En fun-ción de lo expuesto, pesaba sobre el empleador la carga de demostrar la existencia de este tipo de contratación, y por lo dicho previamente, considero que no ha podido hacerlo.

Determinado que la jornada de trabajo de la actora, era de 30 horas semanales, la que

701JURISPRUDENCIA

resulta inferior a las dos terceras partes de la jornada habitual de la actividad (2/3 de 48 hs = 32 horas), considero que el contrato que unió a las partes fue a tiempo parcial, encuadrado en las disposiciones del art. 92 ter de la LCT.

Ahora, resta determinar si las horas trabaja-das en exceso a esa jornada —hecho reconocido por ambas partes, respaldado por los recibos de haberes acompañados, y por la pericia con-table—, deben ser abonadas con los recargos previstos en el art. 201 de la LCT.

En primer término, diré que los contratos a tiempo parcial, tal como fueran concebidos, se crearon para incorporar al mercado de trabajo a aquellas personas cuya disponibilidad fuera reducida: jóvenes estudiantes, mujeres que tu-vieran a cargo la atención del hogar, o personas que por razones de salud, o de cualquier otro tipo, no estuvieran en condiciones objetivas de comprometerse a tiempo completo.

Con el fin de evitar el fraude en la con-tratación, la ley prohibió a los trabajadores a tiempo parcial realizar horas extraordinarias, salvo el caso en el que el trabajador deba prestar ayuda extraordinaria al empleador, por peligro grave o inminente para las per-sonas, o para las cosas incorporadas a la empresa (art. 89 LCT).

La reforma introducida por la ley 26.474, de fecha posterior al escrito de demanda, agregó al texto originario el párrafo siguien-te: “La violación del límite de jornada estable-cida para el contrato a tiempo parcial, gene-rará la obligación del empleador de abonar el salario correspondiente a la jornada completa para el mes en que se hubiese efectivizado la misma, ello sin perjuicio de otras consecuen-cias que se deriven de este incumplimiento”.

Ahora bien, considero que esta prohibición a realizar horas extraordinarias, está dirigi-da al empleador en el sentido del artículo 40 de la LCT, por cuanto resulta inoponible al trabajador, que de haberlas trabajado, tiene derecho a cobrarlas (arts. 42 y 43 LCT).

La actora, solicita entonces, la inaplicabi-lidad del plenario “D´Aloi c. Selsa” (Nro. 226

del 25/6/81). Alega que los fundamentos del plenario, se apoyan en que “no pueden deno-minarse horas extraordinarias las laboradas por debajo de la máxima legal. Sin embargo, el propio legislador califica de extraordina-rias las laboradas por encima de la máxima permitida por el contrato a tiempo parcial”. Agrega que “el plenario vino a cubrir un vacío legal que fue luego rellenado por la ley 24.465. Dictada ésta, el plenario perdió su razón de ser”.

Y entiendo que le asiste razón, pero por otro motivo, ya que no considero vinculante el plenario cuya aplicación se pretende, por su mero carácter de tal.

En mi opinión, y también en absoluto res-peto a la racionalidad del sistema, los fallos plenarios solo podrían tener un valor inter-pretativo, mas no vinculante, idóneo en todo caso para generar puntos de vista internos y externos, en palabras de HaRt.

Digo así, porque a mi juicio, el artículo 303 del CPCCN, al establecer la referida vin-culancia, entra en contradicción con nuestro sistema continental, en donde los jueces de todo grado son independientes, obligados ex-clusivamente a resolver conforme a la Cons-titución Nacional y a las leyes con arreglo a la misma. La obligatoriedad de los fallos plenarios implica colocar a los jueces en el rol de legisladores, lo que en todo caso podría compadecerse con un sistema de common law o mixto, pero nunca en uno como el nuestro, de racionalidad cerrada.

Sin perjuicio de ello, coincido con lo ex-puesto por los doctores Perugini y Morell, que votaron, por la afirmativa, en el plena-rio citado (“¿Debe pagarse con el recargo previsto en el Régimen de Contrato de Trabajo el trabajo realizado fuera de la jor-nada convenida por las partes sin exceder el máximo legal?”).

El doctor Perugini expresó “la finalidad del artículo 201 t.o., no se agota en la inten-ción de establecer el pago del recargo para las horas extras cumplidas por encima de la jornada fijada legalmente, aunque no estén autorizadas por la autoridad de aplicación

702 JURISPRUDENCIA

sino que también tiende a compensar el mayor sacrificio que requiere al trabajador el cum-plimiento del trabajo suplementario en com-paración con el trabajo normal u ordinario y a evitar que el empleador utilice su situación de preeminencia económica para imponer al dependiente una conducta que afecte el es-quema de vida que se ha trazado a través de la distribución de su tiempo libre. Es que en un esquema que tiende a la dignificación del hombre que trabaja se deben buscar los me-dios para garantizar el goce del tiempo libre, bajo la forma de vacaciones, francos, descanso hebdomadario o descanso entre jornada y jornada, y más aún, para impedir que el em-pleador utilice su superioridad socioeconómica para imponer conductas en cuanto al ocio”.

“Por ello es justo que quien requiere la pres-tación extraordinaria por una conveniencia económica derivada de su propia organización empresaria, resarza al dependiente no sólo por el esfuerzo ordinario —el pago simple de las horas suplementarias— que, desde luego, nadie discute, sino también por ese plus de esfuerzo que se requiere para cambiar el ritmo del diario vivir”.

Por su parte, el doctor Morell manifestó “el art. 201 dispuso cómo debían remunerarse las horas ‘suplementarias’ sin hacer distinción entre su duración máxima legal y jornada convencional, por lo que —si se entiende que ‘suplementaria’ es equivalente a ‘extraordinaria’ como es técnicamente más preciso, se llega a la conclusión de que el recargo allí previsto procede cuando se supere la jornada contractual sin ne-cesidad de que se exceda el máximo legal”.

“Esta conclusión es la que mejor se compa-dece con la economía del instituto dentro del contrato de trabajo y tiende a mantener una adecuada equivalencia de las prestaciones recíprocas, que se puede sintetizar en una proposición que relacione dos magnitudes directamente proporcionales: si al trabajo or-dinario corresponde remuneración ordinaria, al trabajo extraordinario ha de corresponder una remuneración extraordinaria, pues ésta implica una conveniencia para las empresas y un correlativo mayor esfuerzo laboral — y a veces mejor— del dependiente.”

En función de las razones expuestas —en concordancia con los arts. 9 y 12 de la LCT—, y dado que al art. 201 de la LCT no distingue entre jornada legal y convencional, considero que el trabajador trabajó horas en exceso de su jornada, por lo cual el recargo debe pa-garse siempre, ya que su objeto es impedir el enriquecimiento sin causa del empleador.

Se mire desde donde se mire, la solución que propongo al caso, responde a un mismo hilo conductor y es el del principio pro homi-ne, el in dubio en su marco y, en todos los casos, el principio de progresividad.

Por ello, las horas extras que la señora Fratto laboró en exceso a la jornada conven-cional deben ser abonadas con los recargos previstos en el art. 201 LCT.

El perito contador detalló en el anexo 1º, la cantidad de horas adicionales que la trabajado-ra realizó y los montos que le fueron pagados, pero no surge de su parcial reproducción, cuá-les de estas horas deberían ser abonadas con los recargos previstos en el art. citado (50% sobre días comunes y 100% en días sábado después de las 13 hs, domingos y feriados).

En función de lo expuesto, difiero el cál-culo de estas diferencias, para el período que abarca de septiembre de 2005 hasta la fecha del despido indirecto (14/9/07) inclusive, mon-to que deberá ser determinado por el perito contador en el momento que dispone el art. 132 LO.

5º La solución que propongo, implica mo-dificar el salario fijado en la sentencia de la anterior instancia para el cálculo de las indemnizaciones legales provenientes del despido, por lo que deviene abstracta la ape-lación al respecto.

Para determinar la mejor remuneración de la actora, el perito contador, una vez determi-nadas las diferencias salariales sobre las horas extras, deberá adicionarle a las pautas salaria-les y, por los importes determinados, el monto resultante de la incidencia de éstas.

Por la realización de esta tarea, propon-go adicionarle a los honorarios regulados

703JURISPRUDENCIA

al perito contador un 3%, el que sumado a la anterior regulación hace un total de 8%, del nuevo monto de condena con sus accesorios.

6º Dado el resultado del pleito que pro-pongo, respecto de la categoría laboral y la jornada de trabajo de la actora, deviene abstracto el tratamiento de los agravios de la demandada en relación con las causas que motivaron el despido, ya que tales diferencias fueron invocadas como injuria en el telegrama rescisorio (ver TCL trans-cripto en la demanda) y coincido con la sentenciante en que el despido (indirecto) se ajustó a derecho (arg. arts. 242 y 246 de la LCT). En consecuencia, propongo que se confirme la procedencia de los rubros indemnizatorios reclamados.

7º En relación con el seguro de retiro complementario “La Estrella”, no asiste razón al recurrente, pues coincido con la sentenciante en que ante los reclamos de la accionante, la empresa demandada adoptó una posición deliberadamente am-bigua y contraria a la buena fe, lo cual se contrapone con lo expresamente previsto en el art. 63 de la LCT. Ello es así, dado que en el escrito de responde, aquélla sos-tuvo que “… ningún incumplimiento puede atribuírsenos respecto de la obligación co-múnmente conocida como ‘Seguro de Retiro Complementario La Estrella’, toda vez que nuestra empresa ha ajustado su cometido a las pautas y lineamientos de aplicación sentados a través de actas de fecha 27/6/91, homologada por disposición DNRT 4701/91 y fecha 12/9/91, homologada por disposición DNRT 5883/91…”, cuando en realidad nin-gún aporte se realizó por dicho seguro.

Del informe brindado por La Estrella Compañía de Seguros de Retiro, se des-prende que, de sus archivos, la empresa de-mandada no se encuentra registrada en la Compañía aseguradora, por lo que no surge cobertura asegurativa alguna a nombre de la actora, lo que avala la postura esgrimida en el escrito inicial.

En tales condiciones, “ante la evasión por parte de la empleadora de sus obligacio-

nes al respecto, los aportes no ingresaron oportunamente a la cuenta individual, ésta no generó rendimientos, y tampoco resultó susceptible de las quitas, descuentos y de-ducciones por gastos e impuestos previstos en los arts. 7 y 9 del protocolo de fecha 21/6 /91, que implementara el sistema de seguro de retiro en cuestión, a raíz del dictado de la ley 24.241. Ello genera la responsabilidad por los daños y perjuicios derivados de tal situación, pues, en el caso, la obligación no se ha podido satisfacer debido a que el empleador incumplió sus obligaciones específicas” (conf. arg. arts. 628, 629, 904 y cctes. del código civil; y SD Nº 94.923, del 17/04/07, en autos “Alarcón, Carlos Alberto c. Falabella S.A. s/ Despido”, del registro de la Sala II de esta Cámara); por lo tanto, debe afrontar por sí las conse-cuencias de su incumplimiento.

Considero, además, que no existe colisión entre la ley 24.241, y cualquier diseño de compensación de los ingresos previsionales porque: “más allá de la subsistencia parcial de los regímenes de reparto, nada obstaría a que un grupo de trabajadores constituyera un sistema para suplir desajustes entre los ingresos en actividad y pasividad, ya sea originados en una opción de capitalización inicial o en un subsistema de seguridad so-cial típico, y no sería ilegítima, en principio, la búsqueda de paliativos complementarios para conjurar una situación de desequilibrio que, como la experiencia lo indica, ha sido muy habitual” (conforme SD Nº 83.109, del 27/12/01, en autos “Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios c. Rabe-llo y Cía.”, del registro de esta sala).

El sistema de retiro complementario es-tablecido convencionalmente mediante acta del 21/6 /91 (CCT 130 /75) “se encuentra destinado a reforzar el régimen de previsión social vigente, mediante el otorgamiento de un beneficio adicional. Pero el art. 9 de la resolución DNRP Nº 4701/91 —citada ut supra—, faculta al trabajador desvinculado del sector a solicitar el rescate de los apor-tes personales, sin requerirle el requisito de la edad, reduciendo tal rescate al 50% del total de los aportes referidos y si tales apor-

704 JURISPRUDENCIA

tes no fueron realizados por la empleadora, es ésta la que debe soportarlos de su propio peculio, cualquiera haya sido la causa de la extinción del contrato de trabajo” (en aná-logo sentido, Sala VI de esta Cámara, SD Nº 50.284, del 19/11/98, en autos: “Sánchez, Néstor c. Terbo SA s/despido).

En consecuencia, propicio confirmar el fallo apelado también en este punto, así como en el monto por el cual prospera dicho reclamo.

8º Propicio confirmar también los incre-mentos indemnizatorios previstos en la ley 25.323.

En efecto, cuando se adeudan diferencias salariales al trabajador, estamos en presen-cia de un defectuoso registro del contrato de trabajo, y, por lo tanto, procede el incremen-to previsto en su artículo 1º.

Así, la norma en cuestión dispone que: “Las indemnizaciones previstas por la ley de contrato de trabajo, artículo 245 y 25.013, artículo 7, o las que en el futuro las reem-placen, serán incrementadas al doble cuando se trate de una relación que al momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente”. Dicha situación se da cuando la empleadora no registra la relación, o bien, lo hace de forma deficiente.

También, debe conf irmarse la proce-dencia de la indemnización prevista por el art. 2 de la ley 25.323, pues la actora intimó —sin éxito— por el pago de las indemnizaciones derivadas del despido in-directo en que se colocó, y ante la conducta asumida por la demandada se vio obligada a litigar.

En efecto, el incremento indemniza-torio previsto en la norma citada para el despido sin causa justif icada, resulta procedente también en la hipótesis de despido indirecto, ya que, de lo contrario, bastaría al empleador hacer intolerable la ejecución de la relación de trabajo para el trabajador, obteniendo por vía indirecta lo que la ley le veda hacer directamente (en sentido análogo, fallo plenario N° 310 de

esta Cámara en autos: “Ruiz, Víctor Hugo c. Universidad Argentina de la Empresa UADE s/ despido”, del 1/3/06, Acta 2454).

El modo de resolver anticipa mi opinión en torno a la inconstitucionalidad del régi-men previsto en la ley 25.323.

Al respecto, no encuentro debidamente fundamentada la crítica contra la norma, que no pasa de ser un desacuerdo genérico sobre el punto. Adhiero al criterio según el cual “el art. 2 de la ley 25.323 tiende a resarcir daños distintos e independientes de la cesantía en sí, ya que busca indemnizar los perjuicios que sufre el trabajador como consecuencia de la falta de pago en tiempo oportuno de las reparaciones consagradas por la LCT y por la ley 24.013; esto es pretende que el acreedor laboral sea satisfecho de modo inmediato en atención al carácter alimentario de sus crédi-tos sin tener que padecer la pérdida de tiem-po y los mayores gastos que implica el inicio de un procesal administrativo o judicial”.

Con tales fundamentos, y ante la ausen-cia de distinción legal según que el despido fuera o no causado (la demandada lo deno-mina “despido fraudulento o de mala fe”), se juzgó inatendible la pretensión de que la norma se considerara aplicable sólo a los casos de despido sin causa (en sentido aná-logo, SD Nº 85.688, del 22/3/04, en autos “Espasandín, Noemí c. San Sebastián SA s/despido”, del registro de esta sala).

Por ello, considero que los argumentos vertidos por el apelante resultan ineficaces para declarar la inconstitucionalidad de la norma citada, por lo que propongo que se rechace la queja en este aspecto.

9º Debe confirmarse, asimismo, la multa establecida en el art. 80 de la LCT.

La accionada se queja porque aduce que de las propias constancias de autos surge que el certificado previsto en dicha norma fue acompañado a la causa y se encuentra a disposición de la actora.

Sin embargo, considero que no le asiste razón.

705JURISPRUDENCIA

La actora formuló la intimación fehacien-te para la entrega de los certificados previs-tos en el art. 80 de la L.C.T y, con prescin-dencia de las fechas en que la demandada puso a disposición dichos instrumentos, el apelante nunca acompañó a la causa, nin-guna de las certificaciones de trabajo que contempla el precepto citado, lo que, a mi entender, sella la suerte del recurso.

10. La queja por la procedencia de la in-demnización agravada del art. 16 de la ley 25.561 decidida por la juez a quo, tampoco tendrá favorable acogida.

La demandada sostiene que el ingreso de la actora significó un incremento en la plantilla de personal con respecto al exis-tente al 31/12 /02, conforme la excepción dispuesta por el art. 1 del dec. 2639/02.

Pero considero que no le asiste razón al recurrente respecto de la excepción de pago del incremento, dispuesto por el art. 1 del dec. 2639/02, ya que ninguna prueba pro-dujo, a fin de acreditar que el ingreso de la trabajadora implicó dicho aumento.

En función de ello, voto por confirmar el fallo de grado, en lo que hace a la proceden-cia de la indemnización agravada dispuesta por la ley 25.561 y siguientes.

11. La parte actora se queja porque: a) la juez omitió otorgar el SAC sobre la indem-nización integrativa del despido y sobre las vacaciones proporcionales, b) por el rechazo de las diferencias salariales por la discri-minación salarial denunciada, de acuerdo —según expone— con lo previsto en el art. 81 de la LCT y, c) porque no se hizo lugar a su reclamo tendiente a que se sancione la violación de la jornada a tiempo parcial con los recargos del art. 201 LCT. Solicita, por último, que se adicionen a la base de cálcu-lo, las diferencias salariales resultantes de la procedencia de los agravios mencionados (discriminación salarial y horas extras). Ape-la, también, la regulación de honorarios por considerarlos reducidos.

12. La queja relativa a la adición de la incidencia del SAC en las indemnizaciones

sustitutiva del preaviso omitido y vacaciones proporcionales tendrá favorable acogida, ya que la jurisprudencia mayoritaria ha interpretado, en un criterio que comparto, desde hace tiempo, que al calcular los montos de las indemnizacio-nes sustitutivas del preaviso y la integración del mes de despido, debe tenerse en cuenta la incidencia antes señalada. Ello, porque el SAC es un salario diferido que integra la remunera-ción del trabajador, por lo que procede conside-rarlo para la determinación del resarcimiento. Lo contrario significaría premiar al empleador eximiéndolo de su pago cuando el contrato de trabajo se extingue por cualquier causa (ver en sentido análogo, Sala IV, SD 93.514 del 25/7/08, en autos “Lombardo Carlos c. Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Armadas”).

Ante las modif icaciones que propicio, dichos rubros deberán ser recalculados por el perito contador en el momento previsto en el art. 132 LO, adicionándoles a éstos el SAC proporcional.

13. En cambio, la queja relativa a las di-ferencias por discriminación salarial resulta abstracta, pues, conforme lo expresado en el considerando 3º, dicha cuestión fue resuelta al considerar que a la actora le correspondía el salario básico según categoría laboral que reclamó y en función de ello, acreedora a tales diferencias salariales, por el período no prescripto.

14. La queja sobre la jornada, ha sido tratada en el considerando 4º)».

El doctor Catardo dijo:

Que adhiere, por análogos fundamentos, al voto que antecede.

Por ello el Tribunal resuelve: 1) Confir-mar la sentencia apelada en lo principal que decide. 2) Modificarla parcialmente, en el sentido de elevar el monto de condena a las sumas que el perito contador determine en el momento previsto en el art. 132 LO, según lo ordenado en el considerando 14, las que deberán ser abonadas por la de-mandada en el plazo, forma y con más los intereses fijados en la instancia previa. — Cañal. — Catardo.

706 JURISPRUDENCIA

EXTINCION DEL CONTRATO DE TRA-BAJO: Despido indirecto; trabajo no registrado. Indemnización; base de cálculo; inclusión del S.A.C. Plenario “Tulosai”; acatamiento. Intereses. Actualización monetaria. FALLOS PLENARIOS: vinculatoriedad. Art. 303, cód. procesal; inconstituciona-lidad

· La falta de registro del vínculo laboral constituye una injuria grave que impide la prosecución de la relación, por lo que es ajus-tado a derecho el despido indirecto en que se colocó el trabajador.

2. — Corresponde acatar la decisión de la mayoría en el plenario “Tulosai” y aplicar la solución brindada en dicho fallo colecti-vo, aún cuando se votara por la afirmativa por razones prácticas, pese a la opinión en sentido contrario (Del voto del doctor Ro-dRíGuez BRunenGo al que adhiere el doctor cataRdo).

3. — El aguinaldo se debe incluir en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad, pues la norma hace alusión a la mejor remuneración normal y habitual “devengada”, no percibida, de lo que surge evidente que el S.A.C. es un sueldo más, que se va devengando en porciones mes a mes y que se liquida en dos oportunidades al año (del voto en minoría de la doctora cañaL).

4. — Es un obstáculo para seguir el ple-nario “Tulosai”, el hecho de que resultan irregulares las condiciones de su convocato-ria, sin prácticamente un tercio de los jueces de Cámara integrando la votación y además porque los plenarios deben servir como una opinión calificada sobre un tema, pero nunca pueden ser elevados al rango de ley (del voto en minoría de la doctora cañaL).

5. — La obligatoriedad de los plenarios afecta la independencia judicial, porque los jueces sólo se encuentran atados a la Cons-titución Nacional y a las leyes dictadas con arreglo a la misma, que claramente no es el caso del art. 303 del cód. procesal, que prevé la vinculatoriedad, colocando a las Cámaras en el lugar del legislador, por lo

que esta norma es inconstitucional (del voto en minoría de la doctora cañaL).

6. — La pérdida de valor adquisitivo del crédito y las consecuencias dañosas originadas en el desfasaje producido por la situación económica de conocimiento público y notorio es suficientemente morigerada por la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos.

7. — Además de los intereses, el monto de la indemnización por despido devengará actualización monetaria, dada la diferente naturaleza de ambos institutos, utilizando como referencia los valores de la canasta bá-sica total elaborada por el INDEC desde que es debida hasta su pago (del voto en minoría de la doctora cañaL).

8. — Dado que la realidad económica del país muestra a las claras, día a día, la exis-tencia de una genuina depreciación monetaria, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 4º de la ley 25.561 (del voto en mino-ría de la doctora cañaL).

2728. — CNTrab., sala III, junio 30-2011. — Pardo, Gonzalo M. c. Tarpinian, Carlos A. s/despido, TySS, ’11-706.

La doctora Cañal dijo:

« La parte actora apela la sentencia de la instancia anterior, en los términos del me-morial que recibiera réplica. Por su parte, la perito contadora apela los honorarios.

El accionante se queja porque entiende que la sentenciante, sobre la base de una errónea apreciación de los hechos y de las pruebas producidas en la causa, concluyó que no logró acreditar que hubiera existido relación labo-ral entre las partes. Sostiene que el juez de grado no aplicó la presunción prevista en el art. 23 de la LCT. Al respecto, cuestiona la valoración de las pruebas de informes como de los testimonios rendidos en la causa. Apela también la imposición de costas y la regula-ción de honorarios.

707JURISPRUDENCIA

El actor sostiene en el inicio, que prestó servicios para el demandado desde di-ciembre de 1995, que renunció al empleo en abril de 1997 y prestó tareas en una concesionaria de autos. Señala que luego de tres meses, se reintegró al servicio del demandado sin ningún registro y que re-cién el 1/2 /99 lo registró, pero en forma incorrecta, ya que —según dice— no se con-signó la real fecha de ingreso, ni el salario que percibía. Afirma que en febrero del año 2002, el demandado y el Centro de Diagnós-tico Integral Munro, lugar donde prestaba servicios en ese momento, le informó a los empleados —inclusive el actor— que les ha-bían remitido telegramas de despido, pero que seguirían trabajando.

Indica que se les hizo firmar recibos de cobro de indemnizaciones de ley, que nunca fueron abonados y que se les requirió solicitar el fondo de desempleo, condiciones que fueron necesarias para proseguir la relación laboral.

Señala que en el lapso en que realizó las tareas en el centro médico mencionado, figu-raban en los papeles distintos empleadores, en algunos casos aparecía el demandado, en otros el hermano de éste, Héctor Tarpinian, quien vive en el exterior y en otros, figura-ba el Sr. Rodolfo Manuel Pardo, “socio” del demandado.

Manifiesta que desde marzo de 2002 hasta diciembre de 2003, la relación no fue regis-trada, hasta que nuevamente lo fue en enero de 2004, cuando se le entregaron recibos de sueldo bajo la categoría de técnico y con un salario de $ 2.200. En agosto de 2004 se lo obligó a inscribirse como monotributista y facturar por sus servicios al Centro Integral de Diagnóstico Munro, extendiendo dichas facturas a las obras sociales y clientes parti-culares por los servicios prestados por aquella institución.

Agrega que durante los once años que duró el vínculo laboral fue cambiando el lugar de trabajo, incluso al finalizar la relación cum-plió funciones de encargado del Centro Inte-gral de Diagnóstico, teniendo a su cargo el manejo y control del personal, así como abo-naba los salarios “en negro” a los empleados,

manejaba las cuestiones de los proveedores, obras sociales y contrataciones. Así, el 3/4/06 se presentó a trabajar y le negaron tareas, por lo que intimó al demandado, mediante despacho telegráfico, para que en el plazo de 24 horas aclarara su situación laboral: que le otorgara tareas y registrara debidamente la relación laboral, todo bajo apercibimiento de considerase gravemente injuriado y despedi-do. Sin embargo, el día 6/4/06 el accionado contestó dicha misiva y la rechazó en todos sus términos.

Frente a ello, el actor mantuvo su postura, denunció que el vínculo laboral que lo unió con el demandado se mantuvo en forma ininte-rrumpida desde el año 1995 hasta la fecha del despido y, en consecuencia, se consideró injuria-do y despedido por su exclusiva culpa.

El demandado sostiene en el responde que el actor trabajó bajo sus órdenes desde el 1/2/99 hasta febrero de 2002; que al finalizar una relación contractual de servicios con el Sindicato de Perfumistas de Capital Federal se produjo una brusca caída de los ingresos y se decidió el despido de algunas personas, entre las que se encontraba el accionante.

Explica que el vínculo laboral con éste se extinguió en febrero de 2002; que percibió la liquidación final correspondiente y nunca más tuvo relación subordinada con su parte.

Agrega, que como el actor estaba sin tra-bajo, el Sr. Rodolfo Manuel Pardo —su pa-dre—, le permitió realizar tareas para él en el laboratorio de análisis del que es titular, y utilizó las instalaciones del Centro Integral de Diagnóstico Munro, que también es de su propiedad. Además, el actor procedió a ano-tarse como monotribustista en agosto de 2004 para realizar trabajos en dicha institución y para su propio beneficio, extendiendo facturas por los servicios prestados.

Manifiesta que vio al accionante en el Centro Médico de Munro sólo en algunas oportunidades. Explica que a veces lo veía cuando Héctor Tarpinian —hermano del demandado— le extendía un poder general para concurrir al centro médico, y en otras oportunidades, cuando el Sr. Rodolfo Manuel

708 JURISPRUDENCIA

Pardo —titular del laboratorio— estaba de viaje, lo cubría en dichas ausencias, solo a mero título personal y profesional.

Sostiene que el actor, con el fin de defraudar la confianza que se le tenía como hijo del titu-lar del Centro Médico mencionado, y para jus-tificar horarios en la facultad en que estudiaba, consiguió, mediante engaños, hacerse de docu-mentación para solicitarle que le otorgaran cer-tificados de trabajo que en realidad no existían, pero que dada la confianza y la buena fe que se le tenía como hijo del dueño del Centro Médico, se los otorgaron. También señala que obtuvo en forma fraudulenta los recibos correspondientes a los meses de junio de 2003 a noviembre de 2004, pues —según dice— coinciden con perío-dos en los cuales era monotributista. Además, agrega que no es creíble que una persona que ve afectados sus derechos al no percibir más sus recibos de sueldo desde diciembre de 2004, dejara pasar dos años en silencio sin ninguna objeción para luego denunciar una inexistente relación laboral dependiente, así como una ne-gativa de tareas de su parte.

En mi criterio, asiste, en parte, razón al recurrente, pues el demandado en su escrito de responde reconoció que luego del despido producido en febrero del 2002, el actor continuó prestando servicios, en forma personal, en el laboratorio de análisis ubicado en el Centro Médico de Diagnóstico Munro, pero —según sostuvo— no en su favor, sino que lo hizo con el fin de realizar tareas para el padre, el Sr. Rodolfo Manuel Pardo, quien es titular tanto del laboratorio como del Centro Médico indica-do. Por lo tanto, más allá de la presunción que emana del art. 23 de la LCT y que era carga del demandado desvirtuar, quedó demostrado que el accionante continuó trabajando para éste, luego de producido el despido en el mes de febrero de 2002 (art. 386 del CPCCN).

El demandado reconoció haber emitido una certificación de servicios el 10 de agosto de 2002, así como los recibos de sueldos confec-cionados entre el enero del 2004 y diciembre del mismo año. Este reconocimiento implica que, durante ese período el Sr. Carlos Ar-mando Tarpinian se colocó como empleador del actor frente a los organismos de control y de la seguridad social.

Si bien en el escrito de responde, el de-mandado hace hincapié en que tanto la certificación de servicios, como los recibos de sueldos señalados, fueron emitidos solo con el fin de hacerle un favor al actor para justificar horarios en la facultad en que estudiaba y para peticionar una tarjeta de crédito en el Banco Francés, lo cierto es que en autos no existe ningún elemento de prueba que avale tal postura (art. 386 del CPCCN). Constitu-yéndose, por el contrario, en un principio de prueba en favor del actor.

En mi criterio, las irregularidades a las que alude el magistrado de grado respecto de dichos recibos de haberes, sólo pueden inter-pretarse en favor de los hechos denunciados en el inicio, pues tales defectos deben atri-buírsele al demandado, quien debió registrar correctamente el contrato de trabajo y no lo hizo (conf. art. 163, inc. 5to).

Por lo demás, de la prueba de libros surge que el demandado no lleva los libros laborales en legal forma, ya que la peri-to contadora informó que los registros se encuentran atrasados y que no cumplen con las disposiciones legales vigentes. En efecto, se verificó que en el libro laboral se registraron los recibos de sueldo solamente del período de febrero de 1999 hasta febrero 2000, cuando el propio demandado reconoció en el responde que la relación laboral con el actor se extendió desde febrero de 1999 hasta febrero de 2002.

La perito tampoco pudo determinar si el demandado realizó los aportes y contribucio-nes al sistema de la seguridad, debido a la falta de exhibición de constancias pertinentes, ni siquiera se pudo verificar la forma en que el demandado abonaba las remuneraciones mensuales, pues no fue puesta a disposición del experto la documentación que permita individualizar el Banco, sucursal, número de cuenta y los comprobantes de depósito banca-rio a favor del actor. No puede soslayarse que estos puntos del informe contable no fueron impugnado por el demandado, por lo que co-bra operatividad la presunción prevista por el art. 55 de la LCT, que no fue desvirtuada por prueba en contrario (conf. art. 477 del CPCCN).

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Resta señalar que, si bien la experta in-dica que pudo observar los recibos de sueldo del actor desde febrero de 1999 hasta febrero de 2000, en los que consta una remuneración promedio de $396, lo cierto es que dichos recibos, por sí solos, no desvirtúan aquella presunción, porque no se encuentran corre-lacionados con los registros laborales ni con la documentación previsional, ni tampoco existen otros elementos de prueba que los corroboren (art. 142 de la LCT).

Los testimonios de S. y F., quienes decla-ran a instancia del demandado, no logran desvirtuar la referida presunción legal pues resultan imprecisos. En efecto, si bien los deponentes manifiestan que saben, por co-mentarios, que el dueño del laboratorio de análisis del Centro de Diagnóstico Munro era Rodolfo Pardo —padre del actor—, mientras que el titular del laboratorio de radiología era el Sr. Héctor Tarpinian, hermano del deman-dado, lo cierto es que todos manifestaron que al demandado lo veían siempre en el Centro Médico de Diagnóstico Munro juntamente con el actor y el Sr. Rodolfo Pardo; que el demandado era el encargado y apoderado del Centro de Radiología que estaba ubicado al lado del Centro Médico de Diagnóstico Mun-ro. Por su parte, H. nada aporta al respecto, ya que señaló que nunca vio al demandado en el Centro Médico de Diagnósito Munro y que conoció al demandado, porque es direc-tor técnico del laboratorio ALCES, el cual está ubicado en Juan Bautista Alberdi 6745 (conf. arts. 90 de la ley 18345 y 386 y 456 del CPCCN).

Frente a estos elementos de prueba, con-cluyo que luego del despido producido en febrero del año 2002, el accionante continuó trabajando para el demandado (conf. art. 21, 22 y 23 de la LCT).

En cambio, no encuentro acreditado que el accionante hubiera prestado servicios para el demandado antes de febrero del año 1999. Al respecto, el testigo M. señaló que conoció al actor mediante el Centro Médico de Diagnós-tico Munro y que el testigo empezó a trabajar ahí en octubre de 2002. S. afirmó que a par-tir del año 2002 hasta el 2006, vio algunas veces al actor, porque el deponente iba por la

tarde, que no lo veía siempre porque el testi-go iba entre las 17 y 18 hs. y alguna semana no iba, que eso dependía de su trabajo.

El resto de los documentos que indica el accionante en el escrito de inicio, en particu-lar, las facturas emitidas para el Centro de Diagnóstico, así como el contrato con la em-presa de asistencia médica Medifé, resultan suscriptos por aquél luego del año 2004.

Por lo tanto, todo lo expuesto me lleva a concluir que el vínculo laboral entre las par-tes se extendió entre el 1/2/99 y el 10/4/06.

Resta señalar que la circunstancia de que el accionante facturara por sus servicios no modifica la decisión arribada, pues frente al denominado “principio de primacía de la realidad”, válidamente puede concluirse que la entrega de dicha documentación constituye una exigencia formal del empleador para elu-dir la aplicación de las normas laborales que resultan indisponibles para las partes (art. 12 de la LCT)

Por todo lo expuesto, la falta de registro del vínculo laboral que unió a las partes durante el período indicado, constituyó una injuria grave que impidió la prosecución de la relación, por lo que resultó ajustado a derecho el despido indirecto en que se colocó el actor (conf. arts. 62, 63, 242 y concs. de la LCT). Por ende, propicio revocar la sentencia apelada y hacer lugar a los reclamos relativos a las indemnizaciones previstas en los arts. 231, 232 y 245 de la LCT, así como el sueldo anual complementario del año 2005, el pro-porcional del 2006.

En mi criterio, se debe incluir el aguinaldo en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad, pues considero que la norma hace alusión a la mejor remuneración, normal y habitual “devengada”, no percibida. Luego, es evidente, que el aguinaldo es un sueldo más, que se va devengando en porciones mes a mes, y que se liquida en dos oportunidades al año, por lo cual se encuentra claramente devengado en cada oportunidad.

Queda claro, de tal suerte, que no comparto el criterio del fallo plenario nº 322 in re “Tu-

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losai Alberto Pascual c. Banco Central de la República Argentina s/ ley 25.561”, del 19 de noviembre de 2009. También es un obstáculo para seguirlo el hecho de que resultan irregu-lares las condiciones de su convocatoria, sin prácticamente un tercio de los jueces de Cáma-ra integrando la votación (ver, en el punto, el voto de la Dra. Ferreirós), sino porque además los plenarios deben servir como una opinión más que calificada sobre un tema, pero nunca pueden ser elevados a rango de ley.

Ello en razón de la afectación de la inde-pendencia judicial, en donde los jueces solo se encuentran atados a la Constitución Nacional, y a las leyes con arreglo a la misma. Cla-ramente, éste no es el caso del artículo 303 del CPCCN, que prevé la vinculancia de los plenarios, colocando así a las Cámaras en el lugar del legislador, por lo que considero que esta norma es inconstitucional.

Asimismo, ha dicho recientemente la Dra. Ferreirós que “debo dejar sentado que en oportunidad de votar sobre el punto expresé que después de casi treinta años de haberme desempeñado como jueza de trabajo en la Provincia de Buenos Aires (San Isidro), he incluido siempre, como todos los jueces de esa provincia y de muchas otras, en la base de la norma en cuestión, el sueldo anual complementario”.

“Esto era sí, y así lo he hecho, aun antes de la reforma de la LCT por la ley 25.877, que cambió la palabra “percibido” por “de-vengado”. Cuánto más, a posteriori de ello, cuando el legislador nacional advirtió que había que cambiar lo que se hacía cuando se resolvía distinto”.

“Existen en la provincia de Buenos Aires, de la cual no se puede decir que sea provin-cia escasa de juristas de nota, fallos en ese sentido, de antigua data, entre los cuales cabe citar ‘Hellman, Raúl Alberto c. Rigo-lleau S.A.’, LT, 1983, XXXI-B, 931.”

“Recuerdo aun las consideraciones del maestro Juan manueL saLas, luego presidente de la SCBA, y coordinador de la comisión de reforma de la ley procesal laboral, refiriéndo-se al tema y votando en tal sentido”.

“La historia, también en el derecho, posee su importancia; así lo considero, porque lue-go, como adelanté, el legislador reformador de la LCT explicitó la situación para que no quedaran dudas y reformó la ley”.

“Ello significó, nada más y nada menos, que indicarle a quienes consideraban lo contrario, que estaban interpretando mal el texto legal y que se estaban apartando del principio protectorio, de rango constitucional, porque aplicaban un criterio contrario al fa-vor operarii”.

“Algo similar puede ocurrir con este fallo plenario, como advierto que ha ocurrido en otros, en los cuales ante la duda, se olvida que lo que debe privilegiarse es la Constitu-ción Nacional”.

“Bueno es recordar que así lo ha interpre-tado la CSJN, cuando señaló que el trabaja-dor es sujeto de tutela especial”.

“Llama especialmente mi atención, que se ha señalado en ocasiones, que no significa un cambio en la decisión, el reemplazo de la pa-labra ‘percibido’, por ‘devengado’. Me pregunto yo, si el legislador cambia el texto legal para no cambiar la ley. Me pregunto si quienes así opinan habrán analizado la exposición de motivos, de donde surge claro, a mi modo de ver, que se quiere agiornar la ley, poniéndola a nivel de lo que la jurisprudencia venía di-ciendo, en muchos casos”.

“Después de todo la LCT es una ley nacio-nal y el país es un todo que va mucho más allá del límite de la Avenida General Paz”.

“En ese andarivel, he señalado antes de ahora que cuando la ley hace referencia al tema que nos convoca, la télesis de la misma es brindar no sólo un marco de legalidad, sino también de equidad, y cierta seguridad al trabajador que resulta, en el despido, vícti-ma de un daño producido por un acto arbitra-rio, que el legislador presume iuris et de iure, y que no quiere tolerar, porque significaría la violación del orden jurídico “in totum”.

“Ante la negativa de algunos a interpretar la ley de esta manera, el legislador les dijo:

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señores no es lo percibido, no es aquello que entró al bolsillo en tal o cual momento, es lo devengado, es lo que se incorporó, aun cuando todavía no se haya efectivizado el pago”.

“Es, en suma, saber diferenciar la incor-poración de un derecho, al patrimonio del trabajador, de la incorporación del objeto de ese derecho que es el dinero”.

“La profesora cRistina VázQuez, suele se-ñalar que en rigor de verdad el trabajador ‘le fía’ su trabajo al empleador, que va, así, convirtiéndose en acreedor continuatorio de un deudor de una obligación a plazo”.

“Sabido es que en las obligaciones a plazo, la prestación es debida desde su nacimiento, aunque se encuentre su exigibilidad suspen-dida y sujeta a un hecho futuro y cierto. En ese caso, nadie diría que la prestación no está devengada, empero, no está percibida, ni tampoco puede exigirse su pago, hasta el vencimiento del plazo”.

“El SAC que reviste naturaleza salarial, más allá de que sea una obligación acceso-ria, debe considerarse devengado en cada unidad de tiempo de pago, y por eso, debe integrar la base de cálculo del artículo 245 de la LCT, cuando se produce un despido arbitrario”.

“Tal ha sido el tenor de mi pronunciamien-to aunque lo expuesto es al solo efecto de dejar a salvo mi opinión, a la vez que acato lo resuelto por la mayoría” (CNAT, Sasla VII, SD 42.378, del 29/12/09, in re “Gagliardi, Andrea Fabiana c. AXA Assistance Argen-tina S.A. s/ diferencias de salarios”, y del registrado de la misma sala, Sd 42.470, del 25/2/2010, in re “Sisto Marcelo Pablo c. Disco S.A. s/ Despido”).

Por lo que corresponde computar la inci-dencia del sueldo anual complementario sobre la indemnización por despido.

Con relación al rubro vacaciones, cabe aclarar que al actor le corresponden tanto las proporcionales correspondiente al año 2006 como así también las del año 2005. Digo ello, pues teniendo en cuenta su fecha de ingreso

(01/02/99) y la fecha en que se produjo el dis-tracto (10/04/06), al encontrarse aún vigente el período para su goce, le asiste derecho a cobrar un resarcimiento que compensa el no haber podido gozar de las vacaciones respec-tivas correspondientes al año 2005 trabajado (conf. arts. 154, 156 y 157 de LCT).

Al respecto, cabe calcular la incidencia del sueldo anual complementario sobre las vaca-ciones, ya que éstas se devengan día a día, y si el despido no se hubiera producido y el trabajador efectivamente las hubiera gozado, se habría beneficiado con su tiempo para el cálculo del mencionado rubro.

Distinta será la suerte del reclamo del pago de las vacaciones correspondientes al año 2004, pues aun cuando en el caso resulta aplicable las presunción dispuesta en el art. 55 de la LCT, lo cierto es que el accionante afirmó que jamás gozó de las mismas y la falta de descanso anual no es compensable en dinero, pues además aquél tampoco invocó ni probó haber adoptado la conducta prevista por el art. 157 de la LCT, lo que obsta a su procedencia (art. 162 LCT).

Prosperará también la indemnización pre-vista en el art. 15 de la ley 24.013, ya que el accionante cursó la intimación exigida por el art. 11 vigente la relación, así como el despido indirecto en que se colocó resultó justificado y sucedió dentro de los dos años de aquella intimación.

Propongo asimismo hacer lugar al in-cremento dispuesto por el art. 16 de la ley 25.561 (conf. art. 4 ley 25.972), ya que se encontraba vigente al momento del despido (10/4/06) y están cumplidos los presupuestos que determinan su procedencia.

En igual sentido, frente a los requeri-mientos efectuados por el trabajador, ten-dientes a obtener el cobro de las diferencias por las asignaciones no remunerativas previstas en los decretos del Poder Ejecu-tivo Nacional (decs. 1273/02, 2005/2004 y 1295/05) desde enero de 2005 hasta abril de 2006, el demandado también omitió abonárselas en debido tiempo y forma, pues sólo fueron pagadas parcialmente durante

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el año 2004, tal como surge de los recibos de haberes que obran en sobre anexado por cuerda.

También encuentro acreditado en autos que el demandado retuvo los aportes y contribuciones destinados a la seguridad social y no los depo-sitó, ya que de los recibos de sueldos emitidos entre el 1/1/04 al 1/12/04 (que fueron indivi-dualizados ut supra) y del informe brindado por la AFIP, surge que aquél no ha ingresado los aportes retenidos durante ese período y hasta la fecha en que se consideró despedido en abril de 2006 (conf. art. 403 del CPCCN). En conse-cuencia, corresponde hacer lugar a la sanción prevista en el art. 132 bis de la LCT.

Prosperará también el incremento previs-to por los art. 2 de la ley 25.323, ya que la accionante intimó sin éxito a la empleadora por el pago de las indemnizaciones derivadas del despido indirecto en que se colocó y la conducta de aquélla la obligó a litigar.

Por último, resulta procedente la condena a pagar la indemnización prevista en el párrafo final del citado art. 80, ya que el accionante realizó la intimación que establece la norma — según decreto 146/01— y el demandado no cumplió con su obligación.

En consecuencia, teniendo en cuenta el salario base de $2.330, fecha de ingreso el 01/02/99 y de egreso el 10/04/06, y de acuerdo a la liquidación practicada por la perito con-tadora, que no fue cuestionada por las partes en cuanto a la forma en que se calcularon los rubros reclamados, el monto de condena ascen-derá a la suma de $117.835,30 (indemnización por antigüedad $16.310; Sac sobre indemn. por antigüedad: $1.359,16; indem. sust. de preaviso $4.660; Sac sobre preaviso $388; in-tegración mes de despido: $2.330; Sac sobre integración $194,16; salario del mes de mar-zo $2.330; Sac prop. primer semestre 2006 $646,57; Sac año 2005: $2.330; vacaciones prop. no gozadas 2006: $535,90; vacaciones no gozadas 2005: $1.957,20; incidencia del Sac sobre las vacaciones no gozadas 05 y prop. 06: $207,75; indemnización art. 15 de la ley 24013 $25.241,32; indemnización art. 2 ley 25.323: 12.620,66; indemnización art. 16 ley 25.561: $8.834,58; indemniza-

ción art. 132 bis: $27.960; asignaciones no remunerativas $2.940; indemnización art. 80 de la LCT: $6.990).

A dicha cifra deberá descontarse la suma de $1.679,50, que fue abonada el 28/2/02 por la demandada en concepto de liquidación final, pues si bien el accionante niega su percepción en el recurso de apelación, lo cierto es que nada dijo en el inicio (conf. art. 277 del CPCCN), y, para más, el propio demandante acompañó los recibos respectivos que acreditan su pago.

En consecuencia, corresponde condenar a Carlos Armando Tarpinian a pagar al actor la suma de $116.155,80, que deberá ser abo-nada en autos dentro del quinto día de haber quedado firme la liquidación del artículo 132 de la LO, con más un interés equivalente al informado por la CNAT que resulte del pro-medio mensual de la tasa activa, aplicada por el Banco de la Nación Argentina para opera-ciones corrientes de descuento de documentos comerciales.

Por idéntico período se devengará además actualización (dada la diferente naturaleza de ambos institutos), utilizando como refe-rencia los valores de la canasta básica total elaborada por el INDEC entre ambos puntos de tiempo (cfr.CNAT, Sala VI, in re “Alcaraz, Aparicio Miguel c. Impo Munro S.A. s/ despi-do”, SD 55.238 del 6/9/02, voto del Dr. Capón Filas). Para así resolver declaro oficiosamente la inconstitucionalidad del artículo cuatro de la ley 25.561.

Precisamente, por imperio de la misma realidad que he tenido en cuenta para resol-ver el fondo de la cuestión, es que decreto la inconstitucionalidad de marras e impongo el índice de actualización indicado: la realidad económica del país muestra a las claras, día a día, cómo existe una genuina depreciación monetaria.

Así se ha sostenido que, “derogada la ley 23.928, en lo vinculado con la paridad cam-biaria y generado un aumento del costo de la vida, según parámetros que serán utilizados entre otros aspectos para el pago de las obliga-ciones de los deudores del sistema financiero, aparece como irrazonable que el trabajador,

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sujeto constitucionalmente protegido, se en-cuentre desguarnecido frente al envilecimiento del dinero por una mera prohibición legal, que a todas luces aparece como irrazonable y violatoria del derecho de propiedad y de jus-tamente garantizar lo que pretendía la ley de convertibilidad y sus decretos reglamentarios: ‘mantener incólume el contenido de la preten-sión’” (Cámara del Trabajo de Córdoba, Sala X, in re “Rodríguez, Pedro E. c. Carlos A. Meana y otro s/ demanda”).

Con relación a la inconstitucionalidad de oficio, la considero pertinente por ser una de las funciones primordiales del juzgador re-solver con ajuste a la Constitución Nacional. Luego, si en la aplicación al caso concreto una norma resulta lesiva a sus principios, en sencillamente su obligación declararla inconstitucional.

Así, tiene dicho nuestro Más Alto Tribunal que “la posibilidad de que los jueces puedan declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley no implica una violación del derecho de defensa, pues, si así fuese, debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cual-quier norma legal no invocada por las partes, so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso” (disiden-cia Dr. Boggiano) “Del artículo 31 de la Carta Magna deriva la facultad de los jueces de cual-quier fuero, jurisdicción y jerarquía, nacionales o provinciales, de examinar las leyes en los casos concretos que se presenten a su decisión, comparándolas con el texto y la significación de la Constitución para averiguar si guardan conformidad a élla, absteniéndose de aplicarlas si las encuentran en oposición; facultad que, por estar involucrada en el deber de aplicar el derecho vigente, no puede supeditarse al reque-rimiento de las partes” (disidencia Dr. Fayt). 48.808, CS, 28 /4/98 “Ricci, Oscar Francisco Augusto c. Autolatina Argentina S.A. y otros s/accidente”.

Ante el nuevo resultado del litigio que pro-picio y lo normado por el art. 279 del CPCCN, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios prac-ticadas en la instancia anterior y proceder a su determinación en forma originaria, razón por la cual deviene abstracto el tratamiento de las apelaciones sobre el punto.

En atención a que en el caso existieron vencimiento recíprocos, propongo distribuir las costas de ambas instancias en un 80% a cargo del demandada y en un 20% a cargo del actor (arts. 68, 2do párrafo, y 71 de la normativa procesal señalada).»

El doctor Rodríguez Brunengo dijo:

Por compartir sus fundamentos, adhiero en lo principal al voto de la Dra. Diana Cañal, pero veo necesario señalar algunas consideraciones:

1º Respecto de la doctrina fijada en el fallo plenario Nº 322 del 19.11.09, dictado en los autos “Tulosai, Alberto Pascal c. Banco Cen-tral de la República Argentina s/ ley 25.561”, con anterioridad al presente, a pesar de de-jar sentada mi opinión en sentido contrario, razones prácticas me han llevado a acatar la decisión de la mayoría y aplicar la solución brindada en dicho fallo colectivo.

Por tal circunstancia veo necesario apar-tarme en el caso, en forma parcial, de la decisión de la colega preopinante.

Sobre el punto en discusión, he advertido oportunamente sobre la inseguridad jurídica y falta de validez que trae aparejada el dicta-do de un fallo plenario en el cual se fijó una doctrina de tal envergadura sostenida por sólo 12 miembros, contraviniendo la norma del art. 299 y 302 del C.P.C.C.N. que requiere, para la validez del mismo, “el voto de la mayoría de los jueces que integran la Cámara” (en el caso, 16), y no sólo de los miembros presentes.

En los autos: “Gagliardi, Andrea Fabiana c. Axa Assistance Argentina SA s/ Diferen-cia de Salarios” S.D. 42.378 del 29.12.09, he considerado apropiado citar lo expresado en aquel voto del plenario citado, destacando que he expresado: “Obiter dicta, maestros del de-recho muy prestigiosos (tales como eduaRdo J. coutuRe en Estudios de Derecho Procesal Ci-vil, Bs. As., Ediar, 1949, t. I, p. 17; seBastián soLeR en Derecho Penal Argentino, 4. a. ed. Bs. As., TEA, 1976, t. I, p. 124; JoRGe saRtoRio en La obligatoriedad de los fallos plenarios. Su inconstitucionalidad, en LL 96-799; y maRio L. deVeaLi en Fallos plenarios y anarquía

TySS, 2011/24

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jurisprudencial, D.T. 1962-387) han puesto en tela de juicio la validez constitucional de los plenarios que dictan las diversas cámaras de cada fuero, ejerciendo funciones de casación que pudieron tener fundamento durante la vigencia de la Constitución Nacional de 1949, que confería tales poderes a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pero abrogada ésta provocan cavilaciones sobre su compatibilidad con la Ley Suprema, en una controversia que sigue vigente”.

“En el ‘sub lite’ además, votar en sentido negativo a alguna de las cuestiones propuestas implicaría un apartamiento no solo del princi-pio favor operarii consagrado en la ley de con-trato de trabajo, artículo 9º, al elegir la opción más estrecha en la interpretación del derecho del trabajo, sino —lo que es más grave— un quebrantamiento del mandato constitucional, concretamente, del principio protectorio ins-taurado en el artículo 14 bis de la Ley Cimera, en tanto reza que “el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes…” y del principio de progresividad, expresado en el inciso 19 del artículo 75 C.N. que manda: “Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social…” y sabido es que las normas constitucionales no se dividen en programáticas y directamente ope-rativas, sino que —como enseña BidaRt cam-Pos— todas las disposiciones de la Constitución tienen fuerza directamente operativa”.

“A tales expresiones debo agregar también que —como es sabido— el resultado de un voto sujeto a plenario y, en particular, la labor resultante de dicha votación, tienen una doble función: por un lado unifica juris-prudencia y, por otro lado, es concretamente creador de legislación”.

“Por ende, mal puede entonces adoptarse una decisión colectiva de tal proyección con un número escaso de jueces, cuya decisión —lo reitero— tendrá una incidencia en los juicios venideros y fijará doctrina plenaria, con todos sus efectos, en los sucesivos casos que se planteen”.

“Efectivamente, el pronunciamiento dicta-do en tales débiles condiciones crearía una importante inseguridad jurídica; de hecho,

no puede soslayarse que los jueces (de ambas instancias) bien podrían apartarse de la doc-trina fijada en esas condiciones, porque una decisión de tal naturaleza no reflejaría en for-ma auténtica la opinión jurídica de —cuando menos— la mayoría de los miembros presen-tes (arts. 299 y 302 C.P.C.C.N. cit.)”.

“Tampoco puede soslayarse que ello aca-rreará los seguros pedidos de inconstituciona-lidad que, lejos de ser un presagio negativo, ya pueden vislumbrarse que han comenzado a interponerse”.

“Se ha dicho que el plenario es una ‘suma de muchos casos’ según las palabras vertidas por el Dr. aLBeRto BiancHi, doctor en derecho por la Universidad de Buenos Aires, quien ostenta una profusa e intensa actividad aca-démica, y profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Católica Argentina y de Derecho Procesal Constitucional de la Escue-la de Abogados del Estado”.

“En la disertación que éste efectuara con relación a los efectos de la revocación de la doctrina fijada en un fallo plenario por parte de la Corte Suprema, a propósito del plenario de la Cámara Civil dictado en los autos: “Obarrio, María Pía c. Microómnibus Norte S.A. y otros”, ha expresado que precisamente del resultado de esa suma de casos aplicados en diferentes hechos surge una doctrina plenaria”.

“Entonces la discusión que se plantea por ante la mayoría de jueces de Cámara no es tal sino sólo se da ello con relación a una ‘mayoría aparente’ que no refleja válidamente a ciencia cierta, una verdadera representa-ción mayoritaria al estar establecida por unos pocos miembros”.

“Por todo ello, insto a que —tal como lo impone la delicadeza del asunto que mencio-no— se resuelva por el Congreso una pronta solución al problema de fondo”.

“Sentado lo expuesto, y con relación a los interrogantes formulados en la presente convocatoria, he de señalar que he tenido la oportunidad de pronunciarme sobre el tema, encabezando el acuerdo al votar en las causas ‘Camperchioli, Patricia Lucía c. Laboratorios

715JURISPRUDENCIA

Argentinos Farmesa S.A. s/ Despido’; S.D. 38.906 del 01.12.05, pleito que tramitara por ante la Sala VII de esta Cámara que tengo el honor de integrar, en el sentido afirmativo a las preguntas que aquí se plantean”.

“En efecto, allí se ha sostenido que: “… la directiva de la mencionada norma es clara cuando señala que debe tomarse la ‘mejor remuneración devengada’: la prestación se devenga día a día y es de pago diferido, por lo que entiendo, como ha venido resolviendo la Suprema Corte de Buenos Aires, desde el caso ‘Hellman, Raúl Alberto c. Rigolleau S.A.’, LT, 1.983, XXXI-B, 931, que debe com-putarse en dicha base… (vid. otro Fallo de la Sala VII, dictado en los autos “Bretaña, Juan Antonio c. Escuela Superior de Hotelería S.A. s/ Despido”; S.D. 38.760 del 13.9.05)”.

Propicio, en consecuencia, detraer de los montos de condena al “SAC sobre indemniza-ción por antigüedad”, y reformular los montos de condena por los siguientes:

Indemnización por antigüedad Indemn. sustit. preaviso c. SAC Integr. mes despido c. SAC Salario mes marzo SAC prop. 1er. semestre ’06 SAC año 2.005 Vacac. prop. no gozadas ’06 Vacac. propr. no gozadas ’05 Inc. vacac. no gozadas ’05 y ‘06 Indem. art. 15 ley 24.013 Idemn. art. 2° ley 25.323 Indemnizac. art 16 ley 25.561 Indemnizac. 132 bis. Asignac. no remunerativas Indemniz. art. 80 de la LCT

Dicha suma devengará intereses en la for-ma y desde la fecha que se indica en el voto que antecede, y con la salvedad de lo que dejo expresado en el punto siguiente.

2º En otro orden de ideas, discrepo parcial-mente con lo determinado en la condena en cuanto allí se ordena indexar el crédito que le asiste al trabajador.

En efecto, tengo dicho que la pérdida de va-lor adquisitivo del crédito y las consecuencias

dañosas originadas en el desfasaje producido por la situación económica de conocimiento público y notorio ha sido suficientemente mo-rigerada por la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, dispuesta en el fallo de grado, que a su vez se ajusta a lo se-ñalado en el Acta N° 2.357 y la resolución de Cámara Nro.8 del 30.5.02 (en sentido similar, v. Sala VII en autos: “Mignemi, Juan Carlos c. Seguridad Grupo Maipú SA s/ Despido”; S.D. 37.951 del 13.10.04).

En consecuencia, voto porque al capital de condena se le apliquen los intereses que se indican en el compartido primer voto, pero sin la actualización de los créditos allí dispuesta.

El doctor Catardo dijo:

Que por análogos fundamentos adhiere al voto del Dr. Rodríguez Brunengo.

Por lo tanto, el Tribunal resuelve: 1) Re-vocar la sentencia de la instancia anterior y condenar a Carlos Armando Tarpinian a pagar al actor la suma de $ 112.078,32, en la forma, plazo y con más los intereses fijados en este pronunciamiento (tasa de interés acti-va fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, conf. acta N° 2.357 y la resolución de ésta Cámara N° 8 del 30.5.02). 2) Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior. 3) De-clarar las costas de ambas instancias en un 80% a cargo del demandada y en un 20% a cargo del actor. — Cañal (en minoría parcial). — Rodríguez Brunengo. — Catardo.

CONVENCIONES COLECTIVAS: C.C.T. 130/75. Telemarketer. Categoría de vendedor “B”

· Las tareas de telemarketer, consistentes en atender el servicio al cliente evacuando consultas y ofreciendo equipos y servicios encuadran en la categoría de vendedor “B” del C.C.T. 130/75 y

716 JURISPRUDENCIA

no en la de personal administrativo, que sólo comprende a quien se desempeña en funciones referidas a la administración de la empresa.

2. — Una cosa es la persona a quien se contrata como telefonista y otra muy distinta a quien debe intervenir en la venta de produc-tos o servicios, utilizando para ello la comuni-cación telefónica, caso en el que debe primar la función de ventas en tanto dicha comunica-ción telefónica no es más que un medio, una herramienta, al servicio de la venta.

2729. — CNTrab., sala vI, junio 29-2011. — De la Rosa, María J. c. Atento Argentina S.A. s/despido, TySS, ’11-715.

El doctor Fenández Madrid dijo:

«La sentencia de primera instancia que hizo lugar parcialmente a la demanda dedu-cida viene apelada por ambas partes a tenor de los memoriales.

Analizaré en primer término el recurso interpuesto por la parte demandada, que cuestiona que se haya hecho lugar al recla-mo de diferencias salariales en virtud de la incorrecta categorización.

Al respecto sostiene que no correspon-de asignar la categoría de vendedor a la accionante ya que la misma no desarro-llaba tareas de venta sino de servicios de atención al cliente. Manifiesta que no cabe conceptualizar como “ventas” a las operaciones de comercialización que even-tualmente realiza un “telemarketer”, toda vez que no se trata de un caso de compra-venta mercantil.

Adelanto que la queja no tendrá favorable recepción.

Coincido con la sentenciante de grado, en cuanto a que surge demostrado con los testimonios rendidos que la accionante se desempeñó como “vendedora-telemarketer”.

En tal sentido, los testigos afirmaron que las tareas de “telemarketer” consistían

en atender el servicio al cliente evacuando consultas y ofreciendo algunos servicios también.

En efecto, C. dijo que “… el servicio de atención que era evacuar dudas y consultas de planes y equipos, explicar y dar detalles acerca de planes, equipos celulares y los diferentes servicios que telefónica móvil provee…”.

B. manifestó que “… que las funciones eran de atención al cliente en 611 y después hizo la actora reposición de equipos en forma voluntaria por siniestros… los clientes eran atendidos telefónicamente, eran llamadas entrantes y salientes… las llamadas salientes les ofrecían una lista de clientes que tenían las líneas suspendidas por robo y la función de ambas era ofrecerles nuevos equipos para que puedan habilitar las mismas…”

En igual sentido R. declaró que “… las funciones de la actora eran de atención al cliente… atendían a cliente, caían las llamadas, atendían, se evacuaba la consulta del cliente por cambio de equipo, se le vendía al cliente el equipo, hacían ofrecimiento de planes les lla-maba inducciones, ofrecían planes de seguros, garantías… podían llamar por una consulta en particular y lo que le ofrecían eran lo que te-nían en stock, y posterior la inducción que era ofrecerle un cambio determinado de la empresa o venderle un servicio adicional…”.

Asimismo, P. señaló que “… la actora pri-mero se desempeñó en atención al cliente y luego ventas… las tareas consistían en darle información al cliente, y venderle el produc-to… las ventas eran realizadas por la actora y por la testigo a través de las llamadas, depende de lo que el cliente solicitara se efec-tuaba o en determinados casos se llamaba, depende del sector en que uno estaba…”.

Las tareas encuadran en la categoría ven-dedora B del convenio 130/75 y no en la de personal administrativo (art. 6) como lo pre-tende la demandada, ya que sólo se considera personal en esa categoría al que desempeña tareas referidas a la administración de la empresa, circunstancia que no es el caso de autos según se desprende de las declaraciones testimoniales antes reseñadas.

717JURISPRUDENCIA

Tal como lo he dicho al resolver cues-tiones con aristas similares una cosa es la persona a quien se contrata como tele-fonista, y otra muy distinta a quien se la contrata para intervenir en la venta de productos o servicios, utilizando para ello una comunicación telefónica. En este último caso debe primar la función de ventas en tanto la comunicación telefónica no es más que un medio, una herramienta, al servicio de la venta.

Por lo demás, no encuentro que la accio-nada esgrima argumentos válidos que logren modificar lo decidido en cuanto al punto.»

El doctor Raffaghelli dijo:

Que adhiere al voto que antecede.

En atención al resultado del presente acuerdo, el Tribunal resuelve: 1) Modificar la sentencia apelada, estableciendo como nuevo monto de condena la suma de $32.049,54, suma que llevará los accesorios dispuestos en origen. 2) Confirmar en lo restante que decide. — Fernández Madrid. — Raffaghelli.

EXTINCION DEL CONTRATO DE TRA-BAJO: Despido discriminatorio por razones de salud

· Frente a la ausencia de pruebas que de-muestren la falta o disminución de trabajo invocada para despedir a la dependiente, tres días después de regresar de la licencia médica por stress post traumático que sufriera frente al diagnóstico, en el contexto del nacimiento de su hijo, de una severa enfermedad en la sangre —leucemia en grado 0 (cero), sin ningún por-centaje de incapacidad actual—, de la que la empresa tomó conocimiento por el informe de su servicio médico, cabe concluir que la medida obedeció a su estado de salud, incurriendo la empleadora en despido discriminatorio compren-dido en la ley 23.592.

2. — Las formas de discriminación no son abiertas ni explícitas, no se apoyan en normas legales, siendo habitual el encubrimiento y la

disimulación del acto por quienes discriminan e, incluso por las víctimas de la discrimina-ción, frente a lo cual es necesario efectuar una lectura de los hechos más allá de su expresión literal en concordancia con el principio de primacía de la realidad comprendido dentro del derecho protectorio.

3. — La discriminación indirecta puede ser considerada un mecanismo para superar la dificultad de la prueba ya que ésta es trasladada en gran medida al demandado en cuanto a la justificación de la acción que implicó un acto discriminatorio.

2730. — CNTrab., sala vI, junio 30-2011. — Area Soporte de Marketing S.A. c. T., A. B. s /consignación, TySS, ’11-717.

La doctora Craig dijo:

«La sentencia de primera instancia que re-chazó la demanda por consignación e hizo lugar al reclamo por los rubros derivados del despido discriminatorio, ha sido apelada por la parte actora Area Soporte de Marketing S.A. cuya réplica se encuentra. La representación letrada de la parte demandada apela la regulación de sus honorarios por considerarla reducida.

La quejosa se agravia en primer lugar por-que el juez a quo incurrió, según su criterio, en una contradicción en los fundamentos de la sentencia apelada. Sostiene que al momento del despido quedó acreditado que no existía ningu-na cualidad personal de la Sra. T. en virtud de la cual se pudiese haber adoptado una actitud discriminatoria; sin embargo el sentenciante de grado tiene por acreditado la comisión de un acto discriminatorio al producir la resolución del contrato de trabajo sin precisar los motivos de tal decisión.

En mi opinión, el recurso no ha de tener fa-vorable recepción, por cuanto los términos de la apelación no constituyen una crítica razonada y concreta de los fundamentos del fallo, según lo previsto en el art. 116 de la L.O. Asimismo la quejosa se limita en forma reiterada a señalar

718 JURISPRUDENCIA

que no se acreditó ningún indicio que pueda fundamentar una actitud discriminatoria de su parte, omitiendo la circunstancia, debidamente probada en la causa, que es que la demandada padece de leucemia linfocítica crónica con fonotipo B (ver análisis del Cemic) lo que significa que más allá de que aún no padezca algún grado de incapacidad, que no se encuentre bajo tratamien-to, ni presente síntoma alguno, la Sra. T. padece de esta severa enfermedad en la sangre, según quedara debidamente acreditado.

A su vez, la empresa tomó conocimiento del estado de salud de la demandada, por el informe del servicio médico de la actora (CEMA S.R.L), en el que consta que en el mes de marzo de 2009, T. estaba en etapa de diagnóstico por patología hematológica, que en mayo era atendida por un oncohematólogo Dr. G. G., por el Dr. P. y por un psiquiatra y que el día 15 de ese mes y año, le dan el alta para comenzar a trabajar.

Por otro lado observo que de las cons-tancias de la historia clínica remitida por el CEMIC se desprende el diagnóstico de la enfermedad crónica, la derivación y los antecedentes que tuvo la Sra T., así también el estadio clínico 0 (cero) de la enfermedad que significa que no recibió ni recibe trata-miento sino control oncohematológico cada 2 ó 3 meses y que el mismo debe continuar. Aclara que el estado de la paciente le permite realizar tareas en forma normal.

Por otra parte el Dr. M. describió claramente los antecedentes de la Sra. T., en total coinci-dencia con el informe del Dr. H. M., psiquiatra de la demandada y con el informe del CEMIC en que la paciente, frente al diagnóstico en el contexto del nacimiento de su hijo, sufrió un stress post traumático por lo que fue tratada por el médico psiquiatra.

Ahora bien, cuando la Sra. T. regresa de su licencia por enfermedad, pasados tres días la actora la despide invocando falta o dismi-nución de trabajo y consignándole la suma que consideró adecuada.

A ello cabe señalar que lejos estuvo la em-presa empleadora de acreditar la alegada crisis

económica ya que, tal como establece el juez a quo, la pericia contable no demostró cambios significativos en la facturación general ni una merma en la cantidad de empleados, ni la caída en la facturación neta del call center durante el año 2009, ni que haya sido determinante para la invocada y no probada merma de trabajo, la desvinculación de la empresa con el cliente Oracle Argentina cuya administración estaba a cargo de la actora, ya que contaba con otros clientes. A su vez el hecho de haber consignado el importe correspondiente al art. 245 L.C.T. en lugar de la mitad que establece el art. 247 del mismo cuerpo legal no resultan elementos suficientes para re-vertir los fundamentos del fallo apelado.

Tal como correcta y fundadamente sostie-ne el juez a quo ante la ausencia de prueba que demuestre la existencia de las causales invocadas para el despido no queda más que tener por cierto, como sostiene en su resoluto-rio el magistrado de grado, que el despido de la demandada obedeció al estado de salud de la señora T., incurriendo con su accionar en la figura del despido discriminatorio compren-dido en los términos de la ley 23.592.

Cabe recordar que el artículo 1 de la dicha norma prescribe que quien menoscabe dere-chos y garantías fundamentales reconocidos por la ley fundamental será obligado, a pedi-do del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y reparar el daño moral y material ocasionado. El mismo artículo particularmente consi-dera actos u omisiones discriminatorios los determinados por motivos de: raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos. Las formas de dis-criminaciones no son abiertas ni explícitas, no se apoyan en normas legales y como tales actitudes tienen un amplio repudio general, el encubrimiento y la disimulación del acto discriminatorio es lo habitual por quienes discriminan e incluso por las víctimas de la discriminación. Frente a ello es necesario efectuar una lectura de los hechos más allá de su expresión literal en concordancia con el principio de la primacía de la realidad comprendido dentro del derecho protectorio respecto del cual juega como un complemento

719JURISPRUDENCIA

a fin de que éste no pueda ser marginado en los hechos mediante la adopción de algunas figuras jurídicas que disimulan la realidad. No invocó la actora que la conducta de la de-mandada haya sido irregular o defectuosa en el cumplimiento de sus funciones, la causal fue la pérdida de un cliente, según dice y por ello la falta de trabajo, que reitero no se pro-bó. Sin embargo si observamos el devenir de los acontecimientos en la búsqueda de la ver-dad real sobre las apariencias y argumentos expuestos por la actora nos encontramos con una conducta de su parte de franca violación a principios consagrados en la Constitución Nacional, tratados internacionales y disposi-ciones expresas emergentes de la ley 23.592. Aún cuando existe una norma legal sustan-tiva que establece la prohibición de discrimi-nación en forma genérica por cualquiera de las causas, la víctima de dicha acción ilegal tiene gran dificultad en hacer valer el dere-cho violentado si se ve obligada a presentar todos los elementos de prueba de la discri-minación. Es sabido que la discriminación indirecta puede ser considerada un mecanis-mo para superar la dificultad de la prueba ya que ésta es trasladada en gran medida al demandado en cuanto a la justificación de la acción que implicó un acto discriminatorio. En igual sentido me he pronunciado en el fallo dictado como juez de primera instancia a cargo del Juzgado de Trabajo nro. 55 en el expte. Nº 22.537/2002 “Greppi, Laura Karina c. Telefónica de Argentina S.A. s/ Despido” confirmado por la sala IX según sentencia del 31 de mayo de 2005, TySS, ’05-884.

Todo lo expuesto y en el ejercicio armónico de las normas de nuestra legislación avalada por las resoluciones de organismos interna-cionales impone considerar que en el caso de autos el accionar de la actora ha implicado un ejercicio violatorio de elementales dere-chos de la demandada quien se encontraba al momento del despido en un estado de mayor vulnerabilidad por la patología que sufría, circunstancia que estaba en conocimiento de su empleador al momento de resolver el contrato de trabajo sin causa.

En consecuencia, propicio confirmar la sentencia apelada.

En cuanto al agravio formulado con re-ferencia a la multa del art. 80 de la LCT, considero que le asiste razón a la actora quejosa ya que la consignación de los cer-tif icados de servicios y remuneraciones fue realizada dentro del plazo que otorga la ley para confecc ionarlos. En efecto habiendo sido el despido directo el 18 de mayo de 2009 y habiéndose perfeccionado el 19 de dicho mes y año y conteniendo los certif icados acompañados con fecha cierta el 12 de junio de 2009, considero que los mismos han sido correctamente consignados por lo que corresponde dedu-cir del monto total de condena la suma de $12.726.

En cambio comparto la decisión del juez a quo de condenar a la actora por el art. 2 de la ley 25.323 por cuanto la demandada se ha visto obligada a litigar para obtener el reconocimiento de su derecho y por ende co-rresponde confirmar también en este aspecto la sentencia apelada.»

El doctor Fernández Madrid dijo:

Que adhiere al voto que antecede.

En atención al resultado del presente acuerdo, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide. 2) Deducir la suma de $12.726 resultando el monto de condena la suma de $123.315 con más los intereses que han llegado firmes a esta alzada. 3) Costas de alzada a cargo de la parte actora vencida. — Craig. — Fernández Madrid.

JUBILACIONES Y PENSIONES: Art. 20, inc. b), ley 24.241; inconstitucionali-dad. Cómputo de la P.B.U. Incremento por año adicional. Servicios que exce-den el tope máximo de 45 años

· Corresponde declarar la inconstituciona-lidad del art. 20, inc. b) de la ley 24.241 en tanto limita a 45 años de servicios el incre-mento del haber en el 1% por año adicional,

720 JURISPRUDENCIA

en el caso de quien ingresó aportes por más de 50 años, ya que de no liberar el tope se lo colocaría en una situación desventajosa con afectación del derecho de propiedad garanti-zado por el art. 17, C.N.

2. — El sistema instituido por la ley 24.241, basado en la equivalencia de la con-tribución y la prestación previsional dinera-ria respectiva, al no contemplar la situación de las personas que prestaran servicios más allá del tope de 45 años, resulta inaceptable y violatorio del principio de justicia social, por imponer la obligación contributiva y no reconocer ningún derecho nacido del cumpli-miento de esa obligación legal (Del voto del doctor cHiRinos).

2731. — CFed. Seguridad Social, sala I, abril 14-2011. — Mosconi, Emilio F. c. AN-SeS s/reajustes varios, TySS, ’11-719.

Autos y Vistos:

«1º Llegan las presentes actuaciones a esta Alzada en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y por la par-te demandada, contra el decisorio de la juez a cargo del Juzgado Federal de la Seguridad Social Nº 8.

La demandada solicita la aplicación de las leyes 25.344 y 25.565, además de los ca-sos “Villagra María Teresa” y “Heit Rupp”, para la movilidad a partir del 1/4/95. Asi-mismo se queja por cuanto el a quo estable-ce un plazo determinado para el abono de los créditos resultantes de la liquidación a efectuarse.

Por su parte la actora se agravia en virtud de que en el fallo el sentenciante no se expide respecto de los servicios prestado en forma autónoma. Por otro lado requiere la liberación del tope de 45 años establecido en el art. 20 inc. b) de la ley 24.241, a su vez cuestiona la tasa de interés aplicable. Manifiesta su disconformidad respecto de la aplicación del fallo “Villanustre”, y finalmente cuestiona el diferimiento del tratamiento del art. 9 de la ley 24.463.

2º Surge de las actuaciones administrati-vas, que el actor adquirió su beneficio previ-sional al amparo de la ley 24.241, obteniendo la prestación compensatoria, la prestación adicional por permanencia y la prestación básica universal. También se desprende que el titular se desempeñó en forma autónoma y en relación de dependencia, obteniendo su beneficio el 16 de septiembre de 2002.

3º En orden a ello, tiene establecido este Tribunal que en el marco de la ley 24.241, para el cálculo de la prestación compensatoria y la prestación adicional por permanencia, corresponde se aplique al índice salarial de salarios básicos de la industria y la construc-ción —personal no calificado— elegido por la accionada (res. 140/95 conf. res. SSS 413/94 concordante con res. D.E.A. 63/94), sólo que el mismo deberá hacerse según los valores que co-rresponda por todo el período a computar, esto es sin la limitación que se dispusiere en dicha norma (marzo de 1991), conforme a lo resuelto en autos “Alcaraz, Manuel Ricardo c. Anses s/ reajustes varios”, sentencia del 26/4/2006 y Alvarez, Elider Obdulio c. Anses s/reajustes varios” sent. del 28/12/2006.

En tal sentido se ha expedido este Tribu-nal en autos: “Rodríguez, Jorge Ernesto c. Anses s/reajustes varios”, sentencia definitiva del 19 de agosto de 2009 y la CSJN en autos “Eliff, Alberto c. Anses s/ reajustes varios”, sentencia del 11 de agosto de 2009.

4º Respecto de las pautas de movilidad —de las prestaciones obtenidas: PBU, PC y PAP que deberán tenerse en cuenta para el período posterior al logro de la prestación—, corresponde ordenar la aplicación del fallo de la CSJN en autos “Badaro, Adolfo Valentín c. ANSeS s/reajustes varios”, del 26.11.2007, en la medida que el incremento en el bene-ficio por los aumentos ya otorgados (por los decretos 1275/02, 391/03, 683/04, 748/05, 1273/05 y 764/06) sea inferior a la variación anual del índice de salarios nivel general elaborado por el Instituto Nacional de Esta-dística y Censos.

En caso que tal incremento arrojase una prestación superior corresponderá estarse a su resultado, según lo decidido por el Alto

721JURISPRUDENCIA

Tribunal en autos “Padilla María Teresa Mendez de c. ANSeS s/ reajustes varios”, del 29/04/2008.

El haber así redeterminado deberá tener en cuenta el límite que impide todo recono-cimiento de un monto mensual del beneficio que supere el haber de actividad (conforme CSJN in re “Villanustre, Raúl Félix” del 17/12/1991 y “Mantegazza, Angel Alfredo c. ANSeS”, sentencia del 14/11/2006), de donde corresponde diferir su tratamiento.

5º Respecto del art. 9 de la ley 24.463, se de-berá su tratamiento posponer para el momento de practicarse liquidación en base a los paráme-tros ordenados en la sentencia, oportunidad en la que recién podrá ser objeto de análisis la po-sible confiscatoriedad derivada de su aplicación (cfr. “Del Azar Suaya, Abraham c. INPS Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Actividad Civil”, 25/9/1997.

6ª Corresponde abocarse en este punto, en relación con la queja planteada por la accionan-te respecto de la declaración de inconstituciona-lidad del art. 20 inc. b) de la ley 24.241.

En este sentido, el artículo 20 inc. b) de la ley precedentemente citada establece: “El haber mensual de la prestación básica universal se determinará de acuerdo con las siguientes nor-mas: ... b) Para los beneficiarios que acrediten más de treinta (30) y hasta cuarenta y cinco “45” años como máximo de servicios en las con-diciones preindicadas, el haber se incrementará en un uno por ciento (1%) por año adicional sobre la suma a que alude el inciso a)”.

Es de destacar, que del cómputo obrante en el expediente administrativo surgen re-conocidos 50 años y 27 días de servicios, en virtud de ello, le asiste razón al peticionante ya que el titular ingresó al sistema aportes por un período mayor a 50 años, por lo que tener en cuenta para el cálculo de su haber sólo 45 años —PBU—, sería colocarlo en una situación desventajosa y se estaría afectando el derecho de propiedad garantizado en el art. 17 de la Constitución Nacional. En con-secuencia corresponde declarar la inconstitu-cionalidad del art. 20 inc. b) de la ley 24.241 para el caso concreto de autos y ordenar al

organismo previsional para que recalcule el haber inicial de la PBU del titular, todo ello hasta la sanción de la ley 26.417.

7º En cuanto a la tasa de interés corres-ponde ordenar la aplicación de la tasa pasiva promedio mensual que publica el Banco Cen-tral de la República Argentina (Conf. art. 10, Dto. 941/91; C.S.J.N. L. 44 XXIV “López Antonio Miguel c. Explotación Pesquera de la Patagonia S.A.” sentencia del 10/6/92; y “Banco Sudameris c. Belcam S.A. y otro”, sentencia del 17/5/94; “Spitale, Josefa Elida c. Anses s/ impugnación de resolución admi-nistrativa” CSJN sent. del 17/9/04; y “Fallos” 303:1769; 311:1644, entre otros).

8º Respecto de lo decidido en orden a la defensa de limitación de recursos y al plazo establecido para el cumplimiento de la sen-tencia, sólo cabe remitirse a lo normado por la ley 26.153 (arts. 1º y 2º).

9º Por último, atento al régimen mediante el cual el actor accedió al beneficio, no corres-ponde la aplicación de lo dispuesto en la ley 25.344, ello así en virtud de lo normado por el art. 13 de la citada norma.

10. En relación con el agravio respecto de los servicios prestados en forma autónoma, toda vez que la cuestión que pretende tra-tarse a conocimiento de este Tribunal no fue introducida en la etapa procesal oportuna (demanda, ampliación, contesta demanda o reconvención) no corresponde resolver sobre la cuestión aquí planteada (art. 277, CPCCN)».

El doctor Chirinos dijo:

Que adhiere a las conclusiones expuestas precedentemente, salvo en lo que respecta al agravio introducido por el actor referido al tope impuesto para el cálculo de la prestación básica universal.

Así surge del cómputo efectuado por Anses, obrante en el expediente administrativo, que le fueron reconocidos 50 años y 27 días de servicios.

El artículo 20 inciso b) de la ley 24.241 — previo a la modificación introducida por la ley

722 JURISPRUDENCIA

26.417— establecía que: “El haber mensual de la prestación básica universal se determinará de acuerdo con las siguientes normas: ... b) Para los beneficiarios que acrediten más de treinta (30) y hasta cuarenta y cinco años com máximo de servicios en las condiciones preindicadas, el haber se incrementará en un uno por ciento (1%) por año adicional sobre la suma a que alude el inciso a)”.

El sistema instituido por la ley 24.241, y en general por los sistemas de seguro social, previsto en la Argentina en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, está basado en la equivalencia de la contribución y la prestación previsional dineraria respectiva. El artículo cuestionado no contemplaba la situación de las personas que habían prestado servicios más allá del tope indicado de 45 años, resul-tando por ende inaceptable y violatorio del principio de justicia social —de raigambre constitucional— el hecho que se le imponga la obligación contributiva y no se le reconozca ningún derecho nacido precisamente del cum-plimiento de esa obligación legal.

Asimismo, le asiste razón al peticionante ya que el titular ingresó al sistema aportes por un período mayor a 50 años, por lo que tener en cuenta para el cálculo de su haber sólo 45 años —PBU—, sería colocarlo en una situación desventajosa y se estaría afectando el derecho de propiedad garantizado en el art. 17 de la Constitución Nacional.

Al respecto, es un axioma que la jubilación tiene por objeto y causa final cubrir el “riesgo” de subsistencia y ancianidad (Fallos, 288: 149; 289:148, etc.).

La ley 24.241, apoyada en esta cultu-ra terminológica, introdujo el concepto de “prestación” con el mismo contenido que el concepto “jubilación”, poniendo énfasis en que habrá una correlación entre “beneficio” y “contribución”.

En consecuencia corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 20 inc. b) de la ley 24.241 para el caso concreto de autos y ordenar al organismo previsional para que re-calcule el haber inicial de la PBU del titular, todo ello hasta la sanción de la ley 26.417.

Por todo ello el Tribunal resuelve: 1) Revocar lo decidido en torno a la liberación del tope de 45 años y declara la inconstitu-cionalidad del art. 20 inc. b) de la ley 24.241 según lo esxpuesto en el considerando sexto. 2) Confirmar la sentencia recurrida en lo que decide y en cuanto ha sido materia de agravios, con los alcances indicados prece-dentemente. 3) Desestimar el restante agra-vio. — Maffei de Borghi. — Chirinos (según su voto). — Pérez Tognola.

JUBILACIONES Y PENSIONES: Régi-men de capitalización. Aportes obli-gatorios. Imposiciones voluntarias; petición de restitución

· La finalidad exclusiva del fondo de jubi-laciones al que se refería el art. 82 de la ley 24.241 era cubrir las prestaciones previstas en la ley al momento de reunirse los requisitos y condiciones de acceso a las mismas de acuerdo con lo normado en el sistema vigente, es decir que contemplaba un derecho que se adquiriría con el amparo del art. 17 de la C.N. cuando las prestaciones se incorporaran al patrimonio al producirse el otorgamiento del beneficio.

2. — Los aportes obligatorios tienen su fundamento en el art. 14 bis de la C.N., es decir que no se originan en un contrato o voluntad de las partes sino por imperio legal fundado en una necesidad de carácter público y por lo tanto poseen un destino específico también marcado por la propia Constitución, por lo cual no hay derecho de propiedad y disposición sobre ellos.

3. — Las imposiciones voluntarias son aportes adicionales que no revisten carácter obligatorio por depender exclusivamente de la voluntad del trabajador subordinado o autó-nomo, constituyendo un ahorro previsional di-rigido a complementar el haber de la jubila-ción ordinaria del régimen de capitalización, por lo cual el afiliado no puede disponer en cualquier momento de los fondos acumulados, ni darles un destino alternativo al prescripto por el art. 56 de la ley 24.241.

723JURISPRUDENCIA

4. — La falta de devolución de los aportes voluntarios no implica un perjuicio económico para el aportante, porque esas sumas no que-dan sin un destino ni libradas al azar, sino que mejoran el haber previsional del futuro beneficiario.

5. — No verificada una lesión actual e inminente a derechos reconocidos por la C.N. que justifique la admisibilidad de la acción de amparo y por consiguiente, del planteo de inconstitucionalidad del art. 6º de la ley 26.425, no es admisible la devolución de los aportes voluntarios al peticionante.

2732. — CFed. Seguridad Social, sala I, abril 20-2010. — Herrera Laubscher, Sady c. Estado Nacional y otro s/ampa-ro, TySS, ’11-722.

Referencias:

(CFed. Seguridad Social, sala I, setiembre 24-2009. — Laborero, Diego J. c. Poder Ejecutivo de la Nación), TySS, ’10-916.

(CFed. Seguridad Social, sala II, setiembre 22-2010. — Franzini, Martín I. c. Estado Nacional y otro), TySS, ’10-918.

(CFed. Seguridad Social, sala III, mayo 4-2009. — Mayor, Gabriel c. Met AFJP y otro), TySS, ’09-633.

(CFed. Seguridad Social, sala III, agosto 31-2009. — Rossi, Pablo A. c. Estado Na-cional), TySS, ’09-1100.

(CFed. Seguridad Social, sala III, octubre 6-2010. — Arieu, Roberto E. c. Estado Na-cional y otro), TySS, ’11-726.

Autos y Vistos:

«1º Llegan las presentes actuaciones a co-nocimiento de este tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia por la que se hace lugar parcialmente a la acción de amparo incoada, se imponen las costas en el orden causado y se regulan honorarios.

La parte actora se agravia de que no se considere que existe un derecho de propiedad sobre los aportes obligatorios y que éstos sólo constituían un derecho en expectativa; considera que la sentencia está jurídicamente mal fundada pues no resultan aplicables las normas del código civil relativas al dominio perfecto sino que el presente caso se asimi-laría a un dominio imperfecto, pues el actor resulta dueño de sus aportes aunque no pue-da disponer de los mismos, por lo que solicita que se revoque la sentencia.

La demandada, se agravia de lo resuelto en torno a que el amparo no sería la vía apta para la discusión del derecho de la actora en tanto se necesita de un mayor debate y prueba.

Asimismo se agravia por la orden de devo-lución de los aportes voluntarios y argumenta sobre su indisponibilidad para fines distintos al previsional.

2º Surge de los términos de la demanda que el actor se encontraba afiliado a Orígenes AFJP; no habiendo aún obtenido beneficio previsional alguno.

En fecha 4/12/2008 se promulga la ley 26.425 por la que se elimina el sistema de capitalización y se unifica el Sistema Integra-do de Jubilaciones y Pensiones en un único régimen previsional llamado SIPA, financiado a través del reparto solidario.

3º Teniendo en cuenta la cuestión plantea-da, deviene necesario analizar lo dispuesto por el derogado art. 82, ley 24.241.

Dicho artículo dispone “El Fondo de Jubila-ciones y Pensiones es un patrimonio indepen-diente y distinto del patrimonio de la admi-nistradora y que pertenece a los afiliados. La administradora no tiene derecho de propiedad alguno sobre él. Los bienes y derechos que com-ponen el patrimonio del Fondo de Jubilaciones y Pensiones serán inembargables y estarán sólo destinados a generar las prestaciones de acuer-do con las disposiciones de la presente ley”.

De la norma transcripta se desprende en primer lugar que la finalidad exclusiva del fondo era cubrir las prestaciones previstas en

724 JURISPRUDENCIA

la ley al momento de reunirse los requisitos y condiciones de acceso a las mismas de acuerdo a lo normado en el sistema vigente; es decir que recién existe un derecho adquirido con el amparo del art. 17, CN, cuando las prestacio-nes previsionales se incorporan al patrimonio, al producirse el otorgamiento del beneficio, no existiendo en cabeza del afiliado en actividad un derecho adquirido que genere obligación por parte del Estado al mantenimiento de leyes o reglamentaciones conforme lo ha sostenido reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 319:3241) sino que sólo existe la expectativa a la percepción del bene-ficio una vez cumplidos los recaudos legales, de donde resulta claro que en el presente caso no se configura la arbitrariedad e ilegalidad invocada por los actores ni lesión al derecho de propiedad, máxime cuando el art. 2, ley 26.425, a través del Estado Nacional, garantiza a los afiliados y beneficiarios del derogado régimen de capitalización la percepción de iguales o mejores prestaciones y beneficios que los que gozaban a la fecha de entrada en vigencia de la mencionada ley.

Por otra parte, en lo que respecta a la na-turaleza jurídica de los aportes obligatorios de nuestro sistema contributivo previsional vigente, cabe destacar que ellos tienen su fundamento en el mismo art. 14 bis, CN —por el que el Estado Nacional resulta plenamente responsable ante el fracaso o insuficiencia del sistema elegido cualquiera sea el modo de financiamiento: reparto o ca-pitalización—, es decir que ellos no se fundan en un contrato o voluntad de las partes, sino que existen por imperio legal fundado en una necesidad de carácter público y por lo tanto poseen un destino específico también marcado por la propia Constitución, al resultar dichos aportes el sustento económico fundamental, aunque no el único, para financiar las pres-taciones de vejez, invalidez y muerte. De ahí que tampoco desde este punto de vista, existe derecho de propiedad y disposición sobre los mismos, dado que entender lo contrario lleva-ría al absurdo de concluir que el art. 14 bis, carece de vigencia y tal concepción llevaría implícita la premisa de la responsabilidad in-dividual del trabajador en la cobertura de las contingencias, y por ende la inexigibilidad al

Estado Nacional de amparar a dicho trabaja-dor cuando los aportes resulten insuficientes para sufragar prestaciones en condiciones integrales y vitalicias.

En análogo sentido se ha expedido ante-riormente este tribunal en autos “Laborero, Diego J. c. Estado Nacional Poder Ejecutivo”, Sent. Int. 76.789, del 24/9/2009.

4º En cuanto al planteo realizado sobre la disponibilidad de los aportes voluntarios y/o imposiciones voluntarias deviene necesa-rio analizar lo dispuesto por el art. 83, ley 24.241 en tanto establece que “El Fondo de Jubilaciones y Pensiones se constituirá por: a) La integración de los aportes destinados al régimen de capitalización, imposiciones voluntarias y depósitos convenidos...”.

En este orden de ideas, cabe destacar que conforme a la legislación en la materia, las imposiciones voluntarias son aportes adicio-nales que no revisten carácter obligatorio por depender exclusivamente de la voluntad del trabajador subordinado o autónomo, constitu-yendo un ahorro previsional dirigido a com-plementar el haber de la jubilación ordinaria del régimen de capitalización; ello así el afiliado no puede disponer en cualquier mo-mento de los fondos acumulados en la cuenta individual en carácter de aportes voluntarios ni puede darle un destino alternativo al pres-cripto en el art. 56, ley 24.241.

Asimismo, los depósitos convenidos son aquellos de carácter único o periódico reali-zados por terceros y acordados con el afiliado para ser depositados en su cuenta de capita-lización individual.

Ambos aportes de carácter voluntario re-sultaban deducibles de la respectiva base del impuesto a las ganancias.

Por otra parte, la ley 26.425 que derogó el régimen de capitalización prescribe en su art. 6 que “Los afiliados al régimen de capitalización individual bajo la figura de imposiciones voluntarias y/o depósitos con-venidos y que aún no hubieran obtenido un beneficio previsional, podrán transferirlos a la Administración Nacional de la Seguridad

725JURISPRUDENCIA

Social para mejorar su haber previsional con-forme lo determine la reglamentación o una Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, la que deberá reconvertirse, modi-ficando su objeto social para tal finalidad”.

La reglamentación mencionada prece-dentemente fue delegada por parte del Poder Ejecutivo a través del art. 10, decre-to 2104/2008 de el ANSeS, estableciendo al efecto “Facúltase a la Administración Nacional de la Seguridad Social para que dicte las normas aclaratorias y complemen-tarias, necesarias para la implementación de la ley 26.425”.

En orden a ello, el organismo dictó la reso-lución ANSeS 290/2009 estableciendo en su art. 1 que “los afiliados que hubieren ingresa-do importes en sus cuentas de capitalización individual bajo la figura de ‘imposiciones vo-luntarias’ y/o ‘depósitos convenidos’ y que no hubiesen obtenido un beneficio previsional a la fecha de entrada en vigencia de la ley 26.425, podrán optar por mantener los activos en el Sistema Integrado Previsional Argentino o bien solicitar la transferencia de los mismos a una Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones prevista en la ley 24.241, la que deberá reconvertir su objeto social para tal finalidad de conformidad con lo dispuesto por la resolución ANSeS 134/2009 .

El art. 2, resolución ANSeS 290/2009 ha-bilita a los afiliados que hubiesen ingresado dichos aportes de carácter voluntario y que a la fecha de vigencia de la ley 26.425 hubieren obtenido un beneficio previsional, a optar por solicitar se les liquide una prestación adicio-nal o que los activos sean transferidos, con dicho objeto, a una administradora de fondos de jubilaciones y pensiones prevista en la ley 24.241 que haya reconvertido su objeto social para tal fin.

Por último, el art. 9º de dicha resolución dispone que los activos mencionados en los arts. 1º y 2º de la presente resolución, que permanezcan en el SIPA darán a sus ti-tulares el derecho a percibir una suma de carácter mensual que se agregará al monto del beneficio que pudiera corresponderles en el marco de dicho Sistema.

Ello así y de conformidad con lo dispuesto por el art. 2º, ley 26.425. “El Estado Nacional garantiza a los afiliados y beneficiarios del régimen de capitalización la percepción de iguales o mejores prestaciones y beneficios que los que gozan a la fecha de la entrada en vigencia de la presente ley”, no habiéndose demostrado el perjuicio concreto y actual que las normas cuestionadas ocasionan al actor.

5º Consonante con ello, corresponde seña-lar que la no devolución de los aportes obli-gatorios (voluntarios) no significa un perjuicio económico para el actor porque esas sumas no quedan sin un destino ni libradas al azar sino que mejoran el haber previsional del futuro beneficiario.

Por otra parte, los recursos de la seguridad social son un patrimonio social de afectación al fin para el cual se han reunido. Ya sea en el sistema de capitalización o en el sistema de reparto, los dineros de la seguridad social no son bienes mostrencos a los que puede re-currir cualquiera y para cualquier necesidad (BeRnaBé Lino cHiRinos, Los recursos econó-micos de la Seguridad Social, Revista de la OISS, 3/5/1991, Buenos Aires).

Si bien esta medida puede beneficiar al grupo social en su conjunto, en realidad se trata de un autobeneficio. Es decir que los recursos de la seguridad social son un patrimonio social que sólo debe beneficiar a los miembros de la sociedad en relación al f in para el cual han sido reunidos, es decir, cubrir necesidades de contingencias que no pueden ser cubiertas por la persona individual.

La finalidad de los aportes voluntarios fue en miras a la percepción de una prestación previsional que también queda cumplida con la transferencia.

Haciendo un análisis íntegro de la pro-blemática, tanto el sistema de capitalización como el sistema de reparto prevén la cober-tura de la contingencia vejez, que con esto no queda menoscabado. Es de notar que es antigua la doctrina que los sistemas adop-tados para financiar a la seguridad social son a través de las formas de capitalización

726 JURISPRUDENCIA

social o individual, de reparto o estatista, siendo este aspecto el medio para alcanzar un fin protectorio que no se menoscaba.

En el caso concreto estas reflexiones y con-sideraciones son suficientes para considerar que no se ha afectado ningún derecho consti-tucional como lo pretende la actora.

La capitalización individual tiene por ob-jeto crear un capital afectado exclusivamen-te a un fin, situación ésta que no ha sido cuestionada y que le da una connotación que excede la libre disponibilidad ya que se trata de un capital de afectación para la cobertura de una contingencia social, cual es la vejez.

En razón de todo lo expuesto cabe con-cluir que no cabe hacer lugar a la acción en lo que a este punto respecta, pues no se ha verificado una lesión actual e inminente a derechos reconocidos por la Constitución Nacional que justifique su admisibilidad y por consiguiente el tratamiento del planteo de inconstitucionalidad formulado (Fallos 274:13 cons. 3, 283, 335, 300: 1231, entre otros), por lo que corresponde revocar la sentencia apelada en cuanto ordena la de-volución de los aportes voluntarios al ampa-rista y, rechazar también en este aspecto, la demanda interpuesta.

6º En tal sentido, es criterio reiterado por la jurisprudencia que la declaración de inconsti-tucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones sus-ceptibles de encomendarse a un tribunal de jus-ticia y configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del or-den jurídico; por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto con-duce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados, principio que debe aplicarse con cri-terio estricto cuando la inconstitucionalidad se plantea por la vía excepcional de la acción de amparo y la arbitrariedad e ilegalidad invocada requiere de actividad probatoria significativa, precisamente por no ser manifiesta (CSJN, G. 1400. XL, RHE, “Gianola, Raúl Alberto y otros c. Estado Nacional y otros”, 15/5/2007).

A mayor abundamiento, cabe destacar lo expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido que “... la declara-ción de inconstitucionalidad no puede tener simplemente un carácter consultivo, sino que el interesado debe sostener y demostrar que esa contradicción con la Ley Fundamental le produce un gravamen concreto y actual” (Fallos: 319:3241), extremos que, por lo prece-dentemente expuesto, no se han comprobado en autos.

7º En atención a cómo se resuelve en los puntos precedentes deviene abstracto el tratamiento de los restantes agravios de la demandada.

8º En atención a lo novedoso del tema en debate y que la parte actora pudo creerse con mejor derecho a litigar, corresponde imponer las costas en el orden causado en ambas instancias (conf. arts. 68, 2ª parte, CPCCN y art. 17, ley 16.986).»

Por ello y, visto el dictamen f iscal, el Tribunal resuelve: 1) Revocar parcialmente la sentencia apelada de conformidad con lo dispuesto en los considerandos precedentes. 2) Imponer las costas en el orden causado en ambas instancias (arts. 17, ley 16.986 y 68, parte 2ª, CPCCN). — Maffei de Borghi. — Chirinos. — Pérez Tognola.

JUBILACIONES Y PENSIONES: Régi-men de capitalización. Imposiciones voluntarias. Medida precautoria; inti-mación a depositar el monto

· Es procedente la medida cautelar ten-diente a resguardar los aportes voluntarios de las cuentas de capitalización individual, dado el impedimento para ejercer la opción prevista por el art. 6º de la ley 26.425, por falta de norma expresa que permita prever cómo mejorarán las prestaciones a otorgar por el régimen de reparto a quienes hubie-ran efectuado imposiciones voluntarias y/o

727JURISPRUDENCIA

depósitos convenidos, y la no operatividad de los controles legalmente dispuestos sobre los recursos traspasados al FGS, situación que no se modificó a pesar del dictado de la res. ANSeS 290/09.

2 — La medida cautelar deducida en el marco de una acción de amparo a fin de proteger los fondos de las cuentas de capi-talización individual no resulta viable, en razón de que su contenido se confunde con el que es objeto de la acción principal (Del voto en minoría del Dr. Laclau).

2733. — CFed. Seguridad Social, sala III, octubre 6-2010. — Arieu, Roberto E. c. Estado Nacional y otro s /incidente, TySS, ’11-726.

Referencias:

Véase pág. 722.

El doctor Laclau dijo:

Llegan las presentes actuaciones a este Tribunal a raíz de la apelación deducida por la actora contra la denegatoria de la medida cautelar resuelta por el a quo.

Entiendo que dicho pronunciamiento se ajusta a derecho y a las constancias de la causa. Nos hallamos ante una cuestión compleja donde se encuentran involucrados principios generales de la política social instrumentada por el gobierno nacional, lo cual hace necesario un estudio minucioso de la situación planteada por la presente acción de amparo. En mi opinión, la medida cautelar objeto de este recurso no resulta viable, en razón de que su contenido se confunde con el que es objeto de la acción principal. Por otra parte, no se advierte lo irreparable del perjuicio que se invoca, toda vez que, ante una eventual sentencia con-denatoria, tendría que ser devuelta al actor la totalidad de la suma reclamada. Demás está decir que la negativa al otorgamiento de la medida cautelar no entraña ningún

prejuzgamiento acerca de la procedencia del derecho invocado por el actor. Costas por su orden (art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

El doctor Poclava Lafuente dijo:

«1º Contra la resolución de la titular del Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social Nº 6, que no hizo lugar al pedido de los actores, para que se decrete una medida cautelar de no innovar e in-novativa complementaria con la finalidad de resguardar los fondos correspondientes a sus cuentas de capitalización individual, apelan los demandantes.

2º Los recurrentes fundan el recurso en: a) que la juez de primera instancia no halla dife-rencia entre el objeto planteado como pretensión principal en la acción de amparo y la medida preventiva requerida, pues juzga que la misma reviste consonancia con la primera y b) porque no se evidencia el peligro en la demora exigido por el art. 230 CPCCN, para la procedencia de la medida cautelar en cuestión.

3º Considerando las circunstancia del caso, advierto que de las constancias adjuntas surge que las cuentas de capitalización indi-vidual de los accionantes acreditan “aportes y contribuciones obligatorias” al mismo tiem-po que algunas documentan “imposiciones voluntarias”, de acuerdo con el distingo de cotizaciones que hace la ley 24.241, en sus arts. 10 y 56 respectivamente.

Acorde con la mencionada distinción, la ley 26.425, vigente desde 20/11/08, en sus arts. 6 y 7 estableció de igual forma regímenes diferen-tes para efectuar la transferencia de los impor-tes existentes en las cuentas de capitalización, según fuera la naturaleza de los mismos; para los alcanzados por los artículos 56 y 57 de la ley 24.241, se permite al afiliado que elija entre la ANSeS o una AFJP —que se haya reconver-tido, modificando su objeto social— opción que no tienen los afiliados respecto de los montos obligatorios comprendidos en el art. 10 de la señalada norma.

4º Conforme con la legislación enunciada, que realiza la distinción precedentemente

728 JURISPRUDENCIA

referida entre capital derivado de aportes obligatorios y voluntarios, considero con-veniente otorgar protección a los importes efectuados de modo voluntario en las cuentas de capitalización.

5º Por lo expuesto y de acuerdo con las constancias agregadas en este expediente, en-tiendo que resulta apropiado en el caso el cri-terio utilizado por esta Sala en los precedentes “D’Aloia, Ricardo Omar c. Eº Nac. y otros s/amparos sumarísimos” Expte. Nº 6481/08 y “Williams, Mario José y otras c. Eº Nac. —Ministerio de Trabajo y otros s/ amparos y sumarísimos” Expte Nº 6527/08, donde se comprobó que los afiliados al régimen de capi-talización a la fecha de transferencia de fondos dispuesta por la vigencia del Sistema Integra-do Previsional Argentino, poseían un capital conformado por “imposiciones voluntarias” o “depósitos convenidos”, para los cuales según se señaló, la ley 26.425 previó el régimen ya descrito anteriormente. En el precedente D’ Aloia” ya citado se consideró a los efectos de la procedencia de la admisión de la cautelar que el “impedimento para ejercer la elección prevista en el art. 6 de la ley 26.425, omisión de norma expresa que permita prever como habrán de mejorarse las prestaciones a otorgar

por el régimen de reparto a quienes acrediten haber realizado imposiciones voluntarias y /o depósitos convenidos en sus C.C.I. y no opera-tividad de los controles legalmente dispuestos sobre los recursos traspasados al F.G.S. no obstante el frecuente uso de los mismos para diversas aplicaciones, bastaban prima facie, para tener por configurados los requisitos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora a los que aluden los apartados 1 y 2 del art. 230 CPCCN”, situación que no se modificó a pesar de haber dictado ANSeS la resolución Nº 290/09 (B.O. 29/10/2009), que reglamentó el art. 6 de la ley 26.425, pues en las actuales condiciones y hasta tanto no se esclarezcan los extremos sentados por ella, la opción que admite la ley que estableció el Sistema Integrado Previsional Argentino con-tinúa siendo inviable, aún cuando la resolución ha precisado cuestiones de suma importancia para su ejercicio.

Por lo tanto considero pertinente hacer lu-gar a la medida cautelar innovativa respecto de estos fondos con el fin de asegurar los derechos sobre los mismos —correspondientes a imposiciones de carácter voluntario— perte-necientes a las siguientes cuentas de capitali-zación individual cuyos titulares son:

NOMBRE AFJP CUENTA CUOTAS APORTES VOLUNTARIOS

Horacio G. Scapparone Orígenes AFJP 10061526 66,5904 $ 135.332,85

Silvina Deger HSBC Máxima AFJP 94,7943 $ 5062,93

Respecto a Horacio Antonio Chediex — señalado como aportante voluntario— y de los restantes peticionantes, el reclamo no ha de prosperar en tanto sólo acreditan aportes obligatorios, conforme las certificaciones que obran.

6ª En cuanto a las demás cuestiones planteadas en el presente recurso, omito pronunciarme pues según lo dicho por la CS: “Wiater Carlos c. Estado Nacional Mº de Economía s/ proceso de conocimiento”, “los jueces no están obligados a tratar todas las argumentaciones de las partes sino sólo

aquellas que se estimen decisivas para la so-lución de la controversia y el fundamento de sus conclusiones” (doctrina de Fallos: 307:2216 entre muchos otros). »

El doctor Fasciolo dijo:

«1º Por sentencia interlocutoria del 18.5.09 el Juzgado nro. 6 del fuero rechazó la medida cautelar solicitada por el litisconsorcio actor conformado por Roberto Eugenio Arieu, Ho-racio Gabriel Scapparone, Alberto Gabriel Ruidiaz, Natalia Lardizabal, Silvina Delger, Julián Enrique Pettinato y Horacio Antonio

729JURISPRUDENCIA

Chediex (este último representado en los tér-minos del art. 48 CPCCN.).

De las constancias de este incidente surge que contra lo así resuelto sólo apelaron los coactores Scapparone, Delger y Chediex, como así también que los dos primeros acreditaron contar con saldo voluntario en sus C.C.I. En cambio, no existe evidencia alguna de que Chediex hubiere ratificado lo actuado en los términos del art. 48 CPCCN. Ni saldo volun-tario en su cuenta.

2º Por la analogía existente entre la situa-ción descripta y la comprobada por este tribu-nal en las causas 7427/09 “Mayor Gabriel c. Met A.F.P. S.A. y otros s/ incidente”, 64.813/08 “D’ Aloia Ricardo Omar c. E.N. y en otros s/ amparos y sumarísimos con medida cautelar adjunta”, y 65.279/08 “Williams Mario José c. E.N. — Ministerio de Trabajo y otros s/ amparos y sumarísimos”, resueltas por S.I. el 4.5.09 nros. 105.998, 106.045 y 106.226, res-pectivamente (ver Boletín de Jurisprudencia C.F.S.S. nro. 49, La Ley 27.5.09 y El Dial.com, Suplemento de Derecho del Trabajo y de la Se-guridad Social) considero aplicable en la especie la misma solución allí adoptada respecto de los saldos voluntario y obligatorio.

A mi juicio no impide la adopción del mismo criterio a favor de la cautelar pre-tendida en relación al saldo voluntario lo actuado con posterioridad a aquellos pro-nunciamientos con la integración de la Co-misión Bicameral de Control prevista por el art. 11 y del Consejo del Fondo de Garantía de Sustentabilidad del SIPA contemplado por el art. 12 de la ley 26.425, ante quienes el director de la ANSeS presentó informes sobre el enfoque, el criterio y los objetivos del F.G.S., el destino de sus inversiones y la estimación de su saldo, pues más allá que no corresponde tener por ejercida una efectiva supervisión a cargo de los mismos hasta tanto hagan pública su aprobación, lo cierto es que, además, aún subsisten inmodificadas otras razones por las que en

esos precedentes llegué a concluir que la parte actora se ve impedida de ejercer la elección prevista en el art. 6 de la citada ley atento la demora registrada en la im-plementación de la res. D.E. ANSeS 209/09 que impide dar comienzo al cómputo del plazo previsto por el art. 3 de la res. D.E. ANSeS 184/10.

Por ello corresponde hacer lugar a la me-dida cautelar solicitada quedando intimada ANSeS, una vez prestada caución juratoria ante el juzgado de origen, a depositar den-tro del quinto día a la orden del juzgado y como perteneciente a los autos principales el importe del saldo voluntario de la C.C.I. de los coactores Scapparone y Delger al 9.12.08 transferidos al organismo, para ser invertidos a plazo fijo renovable a 30 días hasta tanto recaiga sentencia que ponga fin al pleito, bajo apercibimiento de embrargo (Cfr. sentencia interlocutoria nro. 111.189 del 24.4.10 in re 51.374/09 “Lorences Fernando c. ANSeS s/incidente).

En cambio no habiendo ratificado lo ac-tuado en los términos del art. 48 CPCCN, ni demostrado la acumulación del saldo vo-luntario, corresponde desestimar el reclamo incoado por Chediex.»

Por ello el Tribunal resuelve: 1) Declarar admisible el recurso deducido; 2) hacer lu-gar parcialmente a la apelación interpuesta quedando intimada ANSeS, previa caución juratoria de la parte actora a prestar — oportunamente— ante el juzgado de origen, a depositar dentro del quinto día a la orden del juzgado y como perteneciente a estos autos la suma que los coautores Scapparone y Delger registraban en sus saldos voluntarios de las C.C.I. al 9.12.08 transferido al organismo, para ser invertida en plazo fijo renovable a 30 días hasta tanto recaiga sentencia que ponga fin al pleito, bajo apercibimiento de embargo. Costas a la demandada (68 primer párrafo del CPCCN). — Laclau (en minoría). — Poclava Lafuente. — Fasciolo.

LEGISLACIÓN

leyes

L. 26.693. Convenio O.I.T. 155 y Protocolo de 2002 sobre seguridad y salud de los trabajadores; aprobación (B.O. 26-8-11)

El Senado y Cámara de Diputadosde la Nación Argentina

reunidos en Congreso, etc.sancionan confuerza de ley:

aRtícuLo 1º — Apruébase el convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo, relativo a la seguridad y salud de los trabajadores, adoptado el 22 de junio de 1981 y el protocolo de 2002 relativo al convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores, adoptado el 20 de junio de 2002, en Ginebra, Confederación Suiza, cu-yas copias autenticadas forman parte de la presente ley.

aRt. 2º — Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional. — Cobos. — Fellner. — Hidalgo. — Borsani.

Nota: El anexo no se publica. La documenta-ción no publicada puede ser consultada en la Sede Central de esta Dirección Nacional (Suipacha 767 - Ciudad Autónoma de Buenos Aires) y en boletín oficial.gob.ar

L. 26.694. Convenio O.I.T. 187 sobre se-guridad y salud en el trabajo; aproba-ción (B.O. 26-8-11)

El Senadoy Cámara

de Diputadosde la Nación Argentinareunidos en Congreso,

etc.sancionan confuerza de ley:

aRtícuLo 1º — Apruébase el convenio 187 de la Organización Internacional del Trabajo, relativo al marco promocional para la seguri-dad y la salud en el trabajo, adoptado el 15 de junio de 2006, en Ginebra, Confederación Suiza, cuya copia autenticada forma parte de la presente ley.

aRt. 2º — Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional. — Cobos. — Fellner. — Hidalgo. — Borsani.

Nota: El anexo no se publica. La documenta-ción no publicada puede ser consultada en la Sede Central de esta Dirección Nacional (Suipacha 767 - Ciudad Autónoma de Buenos Aires) y en boletín oficial.gob.ar

731LEGISLACIóN

L. 26.696. Art. 275, L.C.T. Modificación. Temeridad y malicia. Incumplimiento de acuerdo homologado (B.O. 29-8-11)

El Senado y Cámara de Diputadosde la Nación Argentina

reunidos en Congreso, etc.sancionan con fuerza de

ley:

aRtícuLo 1º — Incorpórase como tercer párrafo del artículo 275 de la ley 20.744 —ley de contrato de trabajo— (t.o. 1976) y sus mo-dificatorias, el siguiente texto:

“Cuando por falta de cumplimiento de un acuerdo homologado en sede judicial o ad-ministrativa el trabajador se vea precisado a continuar y/o promover la acción judicial, independientemente de las sanciones que tal actitud genere, dicha conducta será calificada como ‘temeraria y maliciosa’ y la suma adeu-dada devengará a favor del trabajador, desde la fecha de la mora y hasta su efectiva cance-lación, el máximo del interés contemplado en el presente artículo”.

aRt. 2º — Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional. — Cobos. — Fellner. — Borsani.

L. 26.700. Reforma del Estado. Progra-mas de propiedad participada. Traba-jadores de Altos Hornos Zapla (B.O. 25-8-11)

El Senado y Cámarade Diputados

de la Nación Argentinareunidos en Congreso, etc.sancionan con fuerza de

ley:

aRticuLo 1º — El Estado nacional resarcirá a los ex trabajadores o derechohabientes de Altos Hornos Zapla con derecho al programa de propiedad participada (PPP) que no ha-yan sido incluidos en dicho programa y que se encontraban trabajando en la empresa en

el momento del dictado de la norma que la declara sujeta a privatización, en el marco de las leyes 23.696, 23.809 y los decretos 1131/90, 1213/90 y 2332/91.

aRt. 2º — El resarcimiento dispuesto por el artículo 1º de la presente ley se considera un pago por subrogación, conforme el artículo 767 del código civil. El Poder Ejecutivo nacional, a través de los organismos que correspondan, iniciará las acciones legales pertinentes con-tra Aceros Zapla S.A.

aRt. 3º — El resarcimiento que se esta-blece en la presente ley será el resultado de valorar las siguientes pautas:

a) La cantidad de acciones que cada ex agente debió percibir a la fecha de la privati-zación de Altos Hornos Zapla.

b) El valor de cada acción será valuado en cuatro pesos con ochenta y siete centavos ($ 4,87) a junio de 2004, monto que fuera acep-tado por el Estado nacional en los diferentes decisorios judiciales emitidos por la excelen-tísima CNACCF (Cámara Nacional de Ape-laciones en lo Civil y Comercial Federal), en los casos entablados por los ex trabajadores de Altos Hornos Zapla para el reconocimiento de los PPP.

1. En consecuencia, el valor de cada acción será el de diecisiete pesos con sesenta y tres centavos ($ 17,63), fundado en las pautas que a continuación se detallan:

1. Valor de cada acción a junio de 2004 (de conformidad a la doctrina establecida por el Poder Judicial de la Nación y que se encuentra firme) cuatro pesos con ochenta y siete centavos ($ 4,87), con más el coeficiente de actualización a julio de 2010 (de acuerdo IPCINDEC que es de 1,6863) que arroja un valor actualizado a julio de 2010: ocho pesos con veintiún centavos ($ 8,21) por cada ac-ción.

2. Asimismo el interés aplicable por la mora en el pago (tasa aplicable en materia de intereses judiciales) es la del Banco de la Na-ción Argentina para sus operaciones de des-

732 LEGISLACIóN

cuento a treinta (30) días plazo vencido —no capitalizable— hasta julio 2010: 114,7517%; esta operación determina que el valor total de cada acción es de diecisiete pesos con sesenta y tres centavos ($ 17,63).

3. Al valor determinado en el ítem an-terior para cada acción 2), se le adicionará un porcentaje por antigüedad, el cual se es-tablece en el uno por ciento (1%) por año de antigüedad laboral que correspondería a cada ex trabajador.

c) Este resarcimiento económico previsto en la presente ley se extiende, también a todos aquellos ex trabajadores o sus derechohabien-tes que por cualquier razón no pudieron aco-gerse al Programa de Propiedad Participada de Altos Hornos Zapla, o que, incorporados al programa, hubiesen sido excluidos.

aRt. 4º — En el plazo de sesenta (60) días, el Ministerio de Economía y Finanzas Públi-cas deberá notificar a los ex trabajadores o sus derechohabientes de Altos Hornos Zapla, indicados en el artículo 1º de esta ley, las li-quidaciones que les correspondan, calculadas de conformidad a las pautas establecidas en la presente ley.

Asimismo y con la notificación establecida en el párrafo precedente, se informará a los ex trabajadores o sus derechohabientes la documentación que se deberá acompañar con el objeto de adherir al cobro del resarcimiento establecido en la presente.

aRt. 5º — Se suspenden por el término de ciento ochenta (180) días todas las causas judiciales por reclamos articulados por ex trabajadores de Altos Hornos Zapla o sus

derechohabientes, en contra de dicha empresa con motivo del incumplimiento del programa de propiedad participada.

aRt. 6º — El pago a los ex trabajadores o sus derechohabientes del resarcimiento establecido en la presente ley se efectuará conforme lo establecido por las leyes 23.982 y 25.344 y los artículos 59 y 60 de la ley 26.546.

Cuando existiere juicio, para acceder al cobro se deberá instrumentar el desistimiento y homologarse por el tribunal competente, el cual será remitido por el tribunal correspon-diente, al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas para proceder al depósito judicial correspondiente.

aRt. 7º — Para el supuesto en que ex tra-bajadores o sus derechohabientes hubieren recibido el pago por sentencia judicial y el monto percibido fuera menor al monto que resulte de la presente ley, podrán reclamar ante el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas (o los organismos que éste designara) la diferencia resultante.

aRt. 8º — Establécese la inembargabilidad de los montos percibidos de conformidad a lo dispuesto en la presente ley, exceptuándose de dicha inembargabilidad a los créditos de naturaleza alimentaria.

aRt. 9º — La presente ley comenzará a regir a partir de la fecha de su publicación en el Boletín Oficial.

aRt. 10. — Comuníquese al Poder Ejecu-tivo nacional. — Cobos. — Fadel. — Hidalgo. — Estrada.

deben, de acuerdo a lo que dispone la ley Nº 24.156, confeccionar su propio presupuesto de recursos y gastos, uno de cuyos capítulos es el referido a las erogaciones para el personal que incluye el rubro destinado al pago de las asignaciones familiares.

Que conforme lo dispone el artículo 2º del decreto Nº 651/73, el personal que preste servicios en Empresas del Estado o de pro-piedad del estado percibirá las asignaciones familiares, cuya erogación será atendida por dichas empresas con recursos de sus respec-tivos presupuestos.

Que como consecuencia de estas disposicio-nes los organismos, empresas, entes y socie-dades del sector público nacional, cuentan en sus respectivos presupuestos con partidas que permiten el pago de estas prestaciones.

Que la ley Nº 24.714 instituyó el régimen de asignaciones familiares con alcance nacio-nal y obligatorio.

Que el artículo 24 de la ley Nº 24.714, dispone que las asignaciones familiares co-rrespondientes a los trabajadores del Sector Público se regirán, en cuanto a las prestacio-nes, montos y topes por lo establecido en la ley mencionada.

Que el artículo 3º del decreto Nº 1245/96 establece que las asignaciones familiares co-rrespondientes a los trabajadores del Sector público, y a los beneficiarios de la ley sobre

Decretos

D. 1316/11. Asignaciones familiares. Or-ganismos del sector público nacional; deber de informar a la ANSeS (B.O. 30-8-11)

Considerando:

Que el artículo 8º de la ley Nº 24.156, y sus modificatorias, define como sector público nacional al integrado por: a) la administración nacional, conformada por la administración central y los organismos descentralizados, com-prendiendo en estos últimos a las instituciones de seguridad social; b) las empresas y socieda-des del estado que abarca a las empresas del estado, las sociedades del Estado, las sociedades anónimas con participación estatal mayorita-ria, las sociedades de economía mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado Nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias; c) los entes públicos excluidos expresamente de la Administración Nacional, que abarca a cualquier organización estatal no empresarial, con autarquía financie-ra, personalidad jurídica y patrimonio propio, donde el Estado Nacional tenga el control ma-yoritario del patrimonio o de la formación de las decisiones, incluyendo aquellas entidades públicas no estatales donde el Estado Nacional tenga el control de las decisiones y d) los fondos fiduciarios integrados total o mayoritariamente con bienes y/o fondos del Estado Nacional.

Que los organismos, empresas, entes y sociedades mencionados precedentemente

734 LEGISLACIóN

riesgos del trabajo, y del seguro de desem-pleo, se regirán, en cuanto a las prestaciones, montos y topes, por las disposiciones relativas al subsistema contributivo establecido en el inciso a) del artículo 1º de la ley Nº 24.714.

Que la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS), de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1º del decreto Nº 2741/91, es la autoridad de aplicación del régimen de asignaciones familiares.

Que e l a r t í cu lo 13 de l decre to N º 1245/96 delega en la Administrac ión Nacional de la Seguridad Social (AN-SeS) en el ámbito de su competencia, las atribuciones de determinación, contralor, verificación e intimación atinentes a los recaudos específicos, plazos y documenta-ción requerida para la percepción de las prestaciones contempladas en el régimen de asignaciones familiares.

Que mediante la resolución general AFIP Nº 2988/10 se establecen los procedimientos inherentes a la registración laboral y de la seguridad social en el marco del programa de simplificación y unificación registral creado con el fin de implementar un trámite único para la incorporación de los datos de los tra-bajadores y sus relaciones familiares.

Que la citada resolución de la Adminis-tración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) es de cumplimiento obligatorio para los em-pleadores incorporados al Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA), del que forman parte las personas jurídicas mencionadas en el artículo 8º de la ley Nº 24.156 y sus modi-ficatorias.

Que el desarrollo de las nuevas tecnologías de información provee mecanismos de colabo-ración y participación estratégicos que ayudan a reforzar la vinculación, la comunicación y la interoperabilidad entre diferentes organismos del sector público nacional.

Que la Dirección General de Asuntos Jurí-dicos del Ministerio de Economía y Finanzas Publicas ha tomado la intervención que le compete.

Que la presente medida se dicta en uso de las atribuciones emergentes del artículo 99, inciso 1 de la Constitución Nacional.

Por ello,

La Presidentade la Nación Argentina

decreta:

aRtícuLo 1º — Los organismos del sector público nacional comprendidos en el artículo 8º de la ley Nº 24.156, y sus modificatorias, deberán informar mensualmente, a la Admi-nistración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS) los datos obrantes en el Anexo I del presente, y a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) los datos rela-tivos al sistema denominado “Mi Simplifica-ción II” en el marco de lo dispuesto por la resolución general AFIP Nº 2988/10, a los efectos de articular interinstitucionalmente la información relativa a las asignaciones familiares liquidadas y puestas al pago de sus trabajadores bajo relación de depen-dencia.

aRt. 2º — La Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS) podrá utilizar la información para ejercer las acciones de contralor, verificación, y toda otra que resulte menester, en el marco de las atribuciones conferidas por la normativa vigente.

Art. 3º — Los organismos obligados por el artículo 1º de la presente medida deberán enviar la información respectiva dentro de los diez (10) días siguientes al mes de devengo, correspondiendo el primer envío a las asigna-ciones familiares liquidadas con las remune-raciones del mes de julio de 2011.

aRt. 4º — El incumplimiento de la obli-gación establecida en el artículo 3º, podrá dar lugar a la retención preventiva de la partida correspondiente al pago de las asignaciones familiares de los trabajadores dependientes de la jurisdicción o entidad respectiva, siendo la misma responsable del perjuicio ocasionado, independientemente de las sanciones personales que le pudieran corresponder.

735LEGISLACIóN

aRt. 5º — La presente medida entrará en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial.

aRt. 6º — Comuníquese, publíquese, dése

a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — Fernández de Kirchner. — Fer-nández. — Boudou. — Tomada.

Anexo I

N 11 CUIT: número de CUIT del empleador

N 11 CUIL trabajador: número de CUIL del trabajador

N 11 CUIL otro progenitor que da derecho a la asignación familiar

N 11 CUIL hijo: número de CUIL del que da derecho a la asignación familiar.

N 3 Tipo de prestación: “010”- prenatal; “011”-maternidad; “012 maternidad Down;

“013”-hijo; “014”- Hijo discapacitado; “015”- ayuda escolar.

N 10 Monto de la prestación: 8 enteros 2 decimales.

N 8 Período correspondiente al mensual liquidado (AAAAMMDD).

TIPO LONG. DESCRIPCIóN TABLA

Ministerio de Trabajo,Empleo y Seguridad Social

MT 976/11. Suspensión de la iniciación de juicios de ejecución fiscal y ejecución de sentencias judiciales (B.O. 29-8-11).

Considerando:

Que el artículo 36 de la ley Nº 25.877 fa-culta al Ministerio de Trabajo, Empleo y Se-guridad Social a verificar y fiscalizar en todo el territorio nacional, el cumplimiento por parte de los empleadores de la obligación de declarar e ingresar los aportes y contribucio-nes sobre la nómina salarial, que integran el sistema único de la seguridad social (S.U.S.S.), sin perjuicio de las facultades concurrentes de la Administración Federal de Ingresos Pú-blicos, organismo autárquico en el ámbito del Ministerio de Economía y Producción.

Que, asimismo, el artículo 37 de la nor-ma precitada establece que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, cuando verifique infracciones de los empleadores a las obligaciones de la seguridad social, aplicará las penalidades correspondientes, utilizando la tipificación, procedimiento y régimen san-cionatorio que, a tal efecto, aplica la Adminis-tración Federal de Ingresos Públicos.

Que la resolución general de la Administra-ción Federal de Ingresos Públicos Nº 2766/10 “resolución general Nº 1566, texto sustituido en 2010” regula la aplicación de las sanciones por las infracciones relativas a los recursos de la seguridad social establecidas por las leyes

Nros. 17.250 y sus modificaciones y 22.161 y por el artículo sin número a continuación del artículo 40 de la ley Nº 11.683 (texto ordenado por decreto Nº 821/98) y sus modificatorias.

Que la situación acaecida en las Provincias de Río Negro y del Neuquén, como consecuen-cia de las erupciones provocadas por la cadena volcánica Puyehue - Cordón Caullé, situada en la República de Chile, ha repercutido en el normal desarrollo de las actividades indus-triales, comerciales y de servicios, en algunas zonas de dichas provincias.

Que resulta necesario contemplar la si-tuación descripta respecto de aquellos con-tribuyentes y responsables cuyas actividades económico-financieras hayan sido severamente afectadas.

Que la resolución general de la Adminis-tración Federal de Ingresos Públicos 3148/11, establece la suspensión, por el lapso de Se-senta (60) días corridos, respecto de los con-tribuyentes comprendidos en el beneficio, de la iniciación de juicios de ejecución fiscal y de la ejecución de sentencias judiciales recaídas en los juicios de igual naturaleza iniciados con anterioridad.

Que aclara que, los contribuyentes y res-ponsables alcanzados por los beneficios es-tablecidos son aquellos que posean domicilio fiscal y desarrollen como actividad principal la industria. manufacturera, comercio al por mayor y al por menor; reparación de vehículos automotores, motocicletas, efectos personales y enseres domésticos, servicios de hotelería y

LEGISLACIÓN

resoluciones

737LEGISLACIóN

restaurantes, servicios de agencias de viaje y otras actividades complementarias de apoyo turístico, servicios de transporte, de almace-namiento y de comunicaciones y/o servicios vinculados directamente con el turismo, en las siguientes localidades: Villa La Angostura, San Martín de los Andes, Villa Traful, Pilcani-yeu, Comallo, Ingeniero Jacobacci, San Carlos de Bariloche y Alicurá.

Que la Dirección General de Asuntos Ju-rídicos del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social ha tomado la intervención que le compete.

Que la presente se dicta en uso de las facultades conferidas por la ley de Ministe-rios Nº 22.520 y el artículo 38 de la ley Nº 25.877.

Por ello,

El Ministrode Trabajo, Empleo y Seguridad Social

resuelve:

aRtícuLo 1º — Suspender por el lapso de sesenta (60) días corridos contados a partir de la fecha de vigencia de esta resolución la iniciación de juicios de ejecución fiscal en el marco del Plan Nacional de Regularización del Trabajo como así también la ejecución de las multas impuestas como consecuencia de infracciones laborales en el marco del pro-cedimiento regido por la ley Nº 18.695 y sus modificatorias.

Art. 2º — Los contribuyentes y responsa-bles alcanzados por los beneficios establecidos son aquellos que posean domicilio fiscal y desarrollen como actividad principal alguna de las indicadas en el anexo de la resolución general de la Administración Federal de In-gresos Públicos 3148/11 y/o servicios vincula-dos directamente con el turismo, transcriptas en los considerandos de la presente, en las si-guientes localidades: Villa La Angostura, San Martín de los Andes, Villa Traful, Pilcaniyeu, Comallo, Ingeniero Jacobacci, San Carlos de Bariloche y Alicurá.

Art. 3º — Para acceder al beneficio previsto

en el artículo anterior se deberá presentar, en sede administrativa o judicial, nota con carác-ter de declaración jurada en la que se deberá indicar el daño o perjuicio sufrido y consignar que la actividad afectada es la principal que desarrollan. A los fines de esta norma se en-tiende por “actividad principal” aquella por la que el contribuyente obtenga los mayores ingresos brutos totales.

A tal efecto, deberán considerarse las sumas de los ingresos brutos totales corres-pondientes al último ejercicio cerrado con anterioridad al día 1 de junio de 2011.

Además se deberá presentar original o co-pia autenticada del certificado extendido por la autoridad local competente que acredite que desarrolla dicha actividad en las locali-dades mencionadas.

Art. 4º — Facúltase a la Secretaría de Trabajo a extender, en caso de corresponder, el plazo previsto en el artículo 1º de la pre-sente.

Art. 5º — Lo dispuesto en la presente en-trará en vigencia a partir del día de su publi-cación en el Boletín Oficial, inclusive.

Art. 6º — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — Tomada.

Secretaría de Trabajo

ST 975/11. Aportes y contribuciones. Multas. Pago en cuotas. Autorización por los delegados regionales (B.O. 29-8-11)

Considerando:

Que el artículo 36 de la ley Nº 25.877 faculta al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social a verificar y fiscalizar en todo el territorio nacional, el cumplimiento por parte de los empleadores de la obligación

738 LEGISLACIóN

de declarar e ingresar los aportes y contribu-ciones sobre la nómina salarial, que integran el sistema único de la seguridad social (S.U.S.S.), sin perjuicio de las facultades concurrentes de la Administración Federal de Ingresos Públicos, organismo autárquico en el ámbito del Ministe-rio de Economía y Producción.

Que, asimismo, el artículo 37 de la norma precitada establece que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, cuando verifique in-fracciones de los empleadores a las obligaciones de la seguridad social, aplicará las penalidades correspondientes, utilizando la tipificación, procedimiento y régimen sancionatorio que, a tal efecto aplica la Administración Federal de Ingresos Públicos.

Que la resolución general de la Administra-ción Federal de Ingresos Públicos Nº 2766/10 “resolución general Nº 1566, texto sustituido en 2010” regula la aplicación de las sanciones por las infracciones relativas a los recursos de la seguridad social establecidas por las leyes Nros. 17.250 y sus modificaciones y 22.161 y por el artículo sin número a continuación del artículo 40 de la ley Nº 11.683 (texto ordenado por decreto Nº 821/98) y sus modificatorias.

Que la resolución Ministerio de Trabajo, Em-pleo y Seguridad Social Nº 655/05 texto según su similar resolución Nº 611/10 instauró el pro-cedimiento para la comprobación y juzgamiento de las infracciones a que refieren los capítulos B), E), G), I) y J) de la resolución general de la Administración Federal de Ingresos Públicos Nº 2766/10 “resolución general Nº 1566, texto sustituido en 2010”.

Que la resolución del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social Nº 302/06 faculta a la Secretaría de Trabajo a autorizar con carác-ter excepcional y mediante resolución fundada, el pago en cuotas de las multas impuestas como consecuencia de infracciones laborales en el marco del procedimiento regido por la ley Nº 18.695 y sus modificatorias.

Que el artículo 1º de la resolución de la Se-cretaría de Trabajo Nº 1906/08 establece que las facultades que el artículo mencionado en el párrafo precedente otorga a la Secretaría de

Trabajo serán ejercidas por la Subsecretaria de Fiscalización del Trabajo y de la Seguridad Social.

Que la resolución Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social Nº 796/2005 desig-na a la Secretaría de Trabajo, con facultades de sustituir al Ministro de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, como juez administrativo.

Que por su parte, la resolución Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social Nº 925/06 designa al Subsecretario de Fiscali-zación del Trabajo y de la Seguridad Social, con facultades de sustituir al Ministro como juez administrativo en ejercicio de las facul-tades establecidas en el artículo 37 de la ley Nº 25.877.

Que contemplando la situación de los in-fractores que, habiendo sido multados en el marco del Plan Nacional de Regularización del Trabajo, se produce el dictado de la resolución M.T.E. y S.S. Nº 90/11 que crea un régimen de pago en cuotas para multas por infracciones a la normativa de la seguridad social.

Que dicha resolución faculta a esta Secreta-ría de Trabajo y a la Subsecretaría de Fiscali-zación del Trabajo y de la Seguridad Social a autorizar con carácter excepcional y mediante resolución fundada, el pago en cuotas de las multas impuestas como consecuencia de infrac-ciones a las obligaciones de la seguridad social en el marco del procedimiento regido por la resolución Ministerio de Trabajo, Empleo y Se-guridad Social Nº 655/05 y sus modificatorias.

Que asimismo establece que las cuotas de las multas cuyo monto no superen la suma de $ 50.000 (pesos cincuenta mil) serán au-tomáticamente autorizadas por los delegados regionales.

Que el artículo 6º de la precitada norma faculta a esta Secretaría de Trabajo a dictar en la materia normas complementarias y aclaratorias.

Que la Dirección General de Asuntos Ju-rídicos del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social ha tomado la intervención que le compete.

739LEGISLACIóN

Que la presente se dicta en uso de las facultades conferidas por el artículo 6º de la resolución 90/2011.

Por ello,

La Secretariade Trabajoresuelve:

aRtícuLo 1º — Establécese que los planes pago por multas cuyo monto no supere la suma de $ 50.000 (pesos cincuenta mil) a autorizar por los delegados regionales en uso de la facultad conferida por el artículo 2º de la resolución Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social Nº 90/11, debe-rán sujetarse a los siguientes términos y condiciones.

aRt. 2º — Plazo. La voluntad de acogerse al presente régimen deberá ser manifestada por el interesado dentro de los quince (15) días conta-dos a partir del día siguiente a la notificación que impuso la sanción, debiendo presentarse a tales fines por ante la delegación regional en la cual tramitan las actuaciones el “Formulario de adhesión de pago en cuotas” que se le entregará en sede administrativa.

aRt. 3º — De ser posible en el mismo acto de presentación de la solicitud la Adminis-tración resolverá, de corresponder, la emisión de la constancia que concede el pago de las multas en cuotas, solicitando la firma del presentante con facultades para hacerlo. Caso contrario el acto administrativo que otorga el pago en cuotas será notificado, junto con las boletas de depósito, al mail que el solicitante consigne en el escrito de solicitud. En caso de no prosperar ninguno de los sistemas des-criptos, el peticionante deberá concurrir en el plazo de 5 días hábiles, ante la dependencia en la que efectuó la solicitud, a fin de notifi-carse de lo resuelto.

aRt. 4º — Monto mínimo. El monto de cada cuota otorgada no podrá ser inferior a pesos un mil ($ 1.000), sin tener en cuenta los intereses.

aRt. 5º — Cantidad de cuotas. El número total de cuotas no podrá ser superior a vein-ticuatro (24).

aRt. 6º — En función de lo previsto en los artículo 4º y 5º de la presente, se otorgará el máximo de cuotas posibles, siempre y cuando, el administrado no solicite un plazo menor.

aRt. 7º — La firma del formulario previsto en el artículo 3º de la presente implica el expreso reconocimiento de la infracción cons-tatada y la renuncia al derecho de interponer todo descargo, recurso o reclamo administrati-vo o judicial en referencia a la misma.

aRt. 8º — Rechazo. Toda presentación que se realice sin respetar alguna de las condi-ciones establecidas en la presente resolución será desestimada sin más trámite y sin lugar a recurso alguno.

aRt. 9º — La falta de pago de cualquiera de las cuotas importará la mora automática, sin necesidad de interpelación previa y la ca-ducidad de los plazos otorgados en el plan de pago. Lo expuesto hará inmediatamente exi-gible el saldo adeudado más sus intereses.

aRt. 10. — Al notificarse la resolución sancionatoria se pondrá en conocimiento de los sancionados la existencia del presente régimen.

aRt. 11. — El presente régimen será de aplicación para el pago de multas impuestas a partir de la fecha de entrada en vigencia de la resolución Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social Nº 90/11.

aRt. 12. — Respecto de las solicitudes efectuadas desde el dictado de la resolución Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social Nº 90/11 hasta la vigencia de la pre-sente no se computarán los intereses morato-rios previstos en el artículo 3º de la referida norma.

aRt. 13. — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — Rial.

740 LEGISLACIóN

Consejo Nacional del Empleo,la Productividad

y el Salario Mínimo,vital y Móvil

CNEPSMVM 2/11. Salario mínimo, vital y móvil (B.O. 30-8-11).

Considerando:

Que corresponde al Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil determinar periódicamente el salario mínimo, vital y móvil.

Que conforme lo dispone el artículo 139 de la ley Nº 24.013, el salario mínimo, vital y móvil garantizado por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y previsto por el artí-culo 116 de la ley de contrato de trabajo (t.o.

1976) será determinado por el Consejo Nacio-nal del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil teniendo en cuenta los datos de la situación socioeconómica, los objetivos del instituto y la razonabilidad de la adecuación entre ambos.

Que por resolución del Presidente del Con-sejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil Nº 1 de fecha 24 de agosto de 2011, se convocó a los conse-jeros del mismo a reunirse en sesión plenaria ordinaria el día 26 de agosto de 2011.

Que según lo dispuesto por el artículo 137 de la ley Nº 24.013, las decisiones del Consejo deben ser adoptadas por mayoría de dos tercios (2/3), consentimiento que se ha superado en la sesión plenaria del mencionado, por cuanto la propuesta fue votada por unanimidad.

741LEGISLACIóN

Que el consenso obtenido en el ámbito del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil, contribuye al fortalecimiento del diálogo social y de la cultura democrática en el campo de las rela-ciones del trabajo.

Que esta presidencia desea destacar el com-promiso puesto en evidencia por los actores sociales, al renovar por octavo año consecutivo la vigencia de este espacio tripartito de diálogo, aportando también a la prosecución del paradig-ma del trabajo decente a través de la actualiza-ción del valor del salario mínimo y vital.

Que la presente se dicta en ejercicio de las atribuciones y deberes conferidos por el artículo 5º, inciso 8, del reglamento de funcionamiento del consejo aprobado mediante resolución del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad So-cial Nº 617 del 2 de septiembre de 2004.

Por ello,

El Presidentedel Consejo Nacional

del Empleo, la Productividady el Salario Mínimo, vital y Móvil

resuelve:

aRtícuLo 1º — Fíjase para todos los tra-bajadores comprendidos en la ley de con-trato de trabajo Nº 20.744 (t.o. 1976), de la administración pública nacional y de todas las entidades y organismos en que el Estado Nacional actúe como empleador, un salario mínimo vital y móvil excluidas las asignacio-nes familiares, en pesos dos mil trescientos ($ 2300) para los trabajadores mensualiza-dos que cumplen la jornada legal completa de trabajo, conforme al artículo 116 de la ley de contrato de trabajo Nº 20.744 (t.o. 1976), con excepción de la situación prevista en el artículo 92 ter y 198, primera parte, del mismo cuerpo legal que lo percibirán en su debida proporción, y de pesos once con cincuenta centavos ($ 11,50.-) por hora, para los trabajadores jornalizados.

aRt. 2º — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — Tomada.

Gerencia de Diseño de Normasy Procesos - ANSeS

GDNP (ANSeS) 11/11. Asignaciones fa-miliares; zonas afectadas por cenizas volcánicas; incremento (B.O. 6-9-11).

Considerando:

Que por el expediente citado en el visto se tramita, un proyecto de resolución que tiene por objeto dictar las normas complementarias para la implementación operativa de la duplicación excepcional del monto actual de las asignacio-nes familiares por hijo, hijo con discapacidad y prenatal y las asignaciones universales por hijo y embarazo para protección social, para las personas que viven en las zonas afectadas por las cenizas del volcán Puyehue.

Que la ley Nº 24.714 regula a nivel nacio-nal el régimen de asignaciones familiares, con que el Estado hace extensivo a la familia los beneficios de la seguridad social.

Que el decreto Nº 1602/09 crea la asignación universal por hijo para protección social, inclu-yendo en el régimen de asignaciones familiares, a los grupos no alcanzados por la misma, en la medida que se encuentren desocupados o se desempeñen en la economía informal.

Que siguiendo los lineamientos de la políti-ca social implementada, se dicta el decreto Nº 446/11 que crea la asignación por embarazo para protección social que da cobertura a la contingencia del estado de embarazo de aque-llas mujeres que se encuentran en similares condiciones que los beneficiarios de la asigna-ción universal por hijo para protección social.

Que por otra parte, el artículo 19 de la ley Nº 24.714, reformado por el artículo 5º del de-creto Nº 368/2004, faculta al Poder Ejecutivo Nacional a establecer la cuantía de las asig-naciones familiares previstas en la menciona-da ley y a determinar los montos diferenciales que pudieren corresponder de acuerdo al de-sarrollo de la actividad económica y situación económica social de las distintas zonas.

Que frente a la emergencia económica y

742 LEGISLACIóN

social por la contingencia volcánica, se torna necesaria la adopción de medidas excepcio-nales tendientes a mesurar tan delicada situación.

Que, a través del decreto Nº 1110/11, a efec-tos de dar cumplimiento a las obligaciones que tiene el Estado Nacional ante la criticidad de la situación, se duplicaron por el plazo de sesenta (60) días, los montos actuales de las asignacio-nes familiares por hijo, hijo con discapacidad y prenatal que corresponda abonar a los trabaja-dores en relación de dependencia y a los benefi-ciarios de la ley de riesgos del trabajo, a los del sistema integrado previsional argentino (SIPA) y a los de la prestación por desempleo para la zona abarcada por las localidades de San Carlos de Bariloche, Ingeniero Jacobacci, Pilcaniyeu y Comallo de la provincia de Río Negro y en las localidades de Villa La Angostura, Villa Traful, Alicurá y San Martín de los Andes de la pro-vincia del Neuquén.

Que idéntica medida excepcional se exten-dió por igual plazo y modo a los beneficiarios de la asignación universal por hijo para pro-tección social y de la asignación por embarazo para protección social.

Que para dar cumplimiento a lo estableci-do en el artículo 3º del decreto Nº 1110/11 y a fin de cubrir el desfasaje que se produce en la liquidación que efectúa el sistema unico de asignaciones familiares (SUAF), resulta nece-sario establecer como meses de liquidación de la duplicación de las asignaciones familiares por hijo, hijo con discapacidad y prenatal, los de junio y julio de 2011.

Que el Area Análisis Legal de la Gerencia Diseño de Normas y Procesos ha tomado la intervención de su competencia, mediante dicta-men Nº 001 de fecha 15 de agosto de 2011.

Que en consecuencia, procede dictar el acto administrativo pertinente.

Que la presente resolución se dicta en uso de las facultades conferidas por el decreto Nº 2105/08 y la resolución D.E.-N Nº 239/09.

Por ello,

La Gerentede Diseño de Normas y Procesos

resuelve:

aRtícuLo 1º — Para los trabajadores y los beneficiarios de la ley de riesgos del trabajo la duplicación del monto de las asignaciones familiares por hijo, hijo con discapacidad y prenatal se aplicará a los períodos devengados junio y julio de 2011, siempre que en esos períodos, cumplan con todos los requisitos exigidos para el cobro de las mismas.

El cobro del incremento se encuentra suje-to a que el domicilio de residencia del trabaja-dor o del beneficiario que figura en las bases de datos de personas de ANSES, corresponda a alguna de las localidades mencionadas en el decreto Nº 1110/11, como así también la zona declarada por el empleador ante la AFIP en la declaración jurada del período junio de 2011 y/o julio de 2011.

aRt. 2º — Para los beneficiarios de la pres-tación por desempleo que cumplan con todos los requisitos exigidos para la percepción de las asignaciones familiares durante los meses de julio de 2011 y agosto de 2011, el monto de las asignaciones familiares por hijo, hijo con discapacidad o prenatal, será duplicado en la liquidación de la cuota correspondiente a agosto de 2011, con efecto retroactivo al mes de julio de 2011.

El cobro del incremento se encuentra su-peditado a que la prestación por desempleo se encuentre, en los mensuales citados, en curso normal de pago, y que el domicilio de residencia que figura en las bases de datos de personas de ANSES corresponda a alguna de las localidades mencionadas en el decreto Nº 1110/11.

a Rt. 3 º — Para los benef iciarios del sistema integrado previsional argentino (SIPA), la duplicación del monto de las asignaciones familiares por hijo, hijo con discapacidad y prenatal, esta última para el caso de beneficiarios de una pensión ho-norífica de veteranos de guerra del atlántico sur, operará en la liquidación del mensual agosto de 2011, retroactivo al mes de julio de 2011, siempre que cumplan con todos

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los requisitos exigidos para la percepción de las mismas durante los meses de julio y agosto de 2011.

El cobro del incremento se encuentra sujeto a que el domicilio previsional que figura en las bases de datos de personas de ANSES, y la boca de pago correspondan a alguna de las localidades mencionadas en el decreto Nº 1110/11.

aRt. 4º — Para los beneficiarios de pen-siones no contributivas por invalidez, la duplicación del monto de las asignaciones familiares por hijo e hijo con discapacidad correspondientes a los mensuales julio y agosto de 2011 operará en la liquidación del mensual octubre de 2011, siempre que cumplan con todos los requisitos exigidos para la percepción de las mismas durante los mencionados meses.

El cobro del incremento se encuentra su-jeto a que el domicilio previsional que figura en la base de liquidación mensual de ANSES, y la boca de pago correspondan a alguna de las localidades mencionadas en el decreto Nº 1110/11.

aRt. 5º — Para los beneficiarios de la asignación universal por hijo para protección social y de la asignación por embarazo para protección social la duplicación del monto de las mencionadas asignaciones, se aplicará a los períodos devengados de los meses de julio y agosto de 2011, siempre que cumplan con los requisitos para el cobro de las mismas durante dichos meses.

El cobro del incremento se encuentra sujeto a que el domicilio de residencia del beneficiario que figura en las bases de datos de personas de ANSeS, corresponda a alguna de las localidades mencionadas en el decreto Nº 1110/11.

aRt. 6º — El plazo para efectuar los recla-mos pertinentes será hasta el 31 de diciembre del corriente año.

aRt. 7º — Regístrese, comuníquese, pu-blíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — Rocher.

Superintendencia de Riesgosdel Trabajo

SRT 1236/11. Accidentes del trabajo. De-legaciones regionales; creación (B.O. 5-9-11).

Considerando:

Que mediante el artículo 35 de la ley sobre riesgos del trabajo se creó la Super-intendencia de Riesgos del Trabajo (S.R.T.), como entidad autárquica en jurisdicción del entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación (M.T. y S.S.), actualmente Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación (M.T.E. y S.S.).

Que esta S.R.T. tiene las funciones de reglar y supervisar el funcionamiento del sis-tema de riesgos del trabajo, instaurado por la ley Nº 24.557 sobre riesgos del trabajo.

Que el artículo 15 de la ley Nº 26.425 dispuso la transferencia a esta S.R.T. del personal médico, técnico, auxiliar y adminis-trativo que se desempeña ante las comisiones médicas y la Comisión Médica Central, como también de los bienes inmuebles, muebles y el equipamiento técnico necesarios para su adecuado funcionamiento.

Que mediante resolución conjunta de la S.R.T. Nº 58 y de la entonces Superintenden-cia de Administradoras de Fondos de Jubila-ciones y Pensiones (S.A.F.J.P.) Nº 190 de fecha 12 de junio de 1998 y sus modificatorias, se establecieron las Oficinas de Homologación y Visado (O.H. y V.).

Que de acuerdo a la resolución S.R.T. Nº 1181 de fecha 12 de agosto de 2010 funcionan en toda la República cuarenta y cuatro (44) comisiones médicas jurisdiccionales y una (1) Comisión Médica Central.

Que en la actualidad funcionan en el ámbito nacional once (11) Oficinas de Homo-logación y Visado.

Que, en este contexto es necesario reor-ganizar las funciones a cargo del Organismo

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con miras a mejorar los procesos administra-tivos de gestión y asegurar la eficacia de las acciones bajo la responsabilidad primaria de las áreas competentes.

Que la creación de delegaciones de esta S.R.T., a lo largo del país, propiciará una descentralización de la organización admi-nistrativa, que permitirá tornar contacto directo con las cuestiones del sistema de riesgos del trabajo que se presentan dentro su ámbito, a fin de resolverlas con mayor eficiencia e inmediatez, lo que contribuirá al fortalecimiento del sistema de riesgos del trabajo.

Que la Gerencia de Asuntos Legales tomó intervención en orden a su competencia.

Que la presente se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el apartado 1º del artículo 36, de la ley de riesgos del trabajo.

Por ello,

El Superintendentede Riesgos del Trabajo

resuelve:

aRtícuLo 1º — Créanse las delegaciones regionales de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (S.R.T.), cuyos ámbitos geográficos de actuación se determinarán conforme con las necesidades operativas del Organismo.

aRt. 2º — Las delegaciones regionales

estarán a cargo de un delegado regional S.R.T. designado por la máxima autoridad del

organismo, y contarán con la asistencia del personal profesional, técnico y administrativo que a esos efectos se designe.

aRt. 3º — El delegado regional S.R.T. re-presentará administrativamente a esta S.R.T. dentro del ámbito de la región asignada, ejer-cerá el control supervisión administrativa de las Comisiones Médicas y Oficinas de Homo-logación y Visado que se encuentren en su ra-dio, y cumplirá con todos los actos de gestión que se le delegue en forma específica.

aRt. 4º — El delegado regional S.R.T. será el nexo institucional, dentro de su competencia, entre esta S.R.T. y las Admi-nistraciones de Trabajo Locales, el Poder Judicial y todos los actores del sistema de riesgos del trabajo, para la cual recogerá las inquietudes que se le formulen y brindará la cooperación y asistencia técnica que la superioridad le indique.

aRt. 5º — El delegado regional S.R.T. podrá intervenir en forma directa en la tramitación y respuesta de los reclamos presentados por trabajadores radicados en su ámbito de ac-ción, propendiendo a una resolución rápida y eficaz.

aRt. 6º — El delegado regional S.R.T. ten-drá dependencia jerárquica funcional directa de la Gerencia General, a la que reportará de sus actos, y revestirán la categoría laboral de Jefe de Departamento.

aRt. 7º — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial, y archívese. — Gaviola.

Trabajo y Seguridad Social - … · Convenio O.I.T. 155 y Protocolo de 2002 sobre seguridad y salud...

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