Tradición, constituto posesorio, traditio brevi manu e … · 2008-06-18 · Teoría general de...

Técnica y Práctica Notarial

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Tradición, "constituto posesorio", "traditio brevimanu" e inmueble ocupadopor un tercero: su reflejo escriturario

Marcelo Eduardo Urbaneja

Conceptos generales

Conforme los artículos 577, 2602, 2609, 3265 y concordantes delCódigo Civil, las mutaciones jurídico-reales derivadas y por actos entrevivos en nuestro país se producen, como es sabido, mediante la doble con-junción de los requisitos de “título” y “modo”, o “título suficiente” y “modosuficiente”1, sin interesar cuál de ambos fue cumplido primero2. En el ámbi-

1 Se discrepa sobre la eventual extensión de la teoría a las adquisiciones originarias y mortis causa. Paraconsultar dos valiosas y opuestas opiniones: Alberto Domingo Molinario, “La filosofía de la certificacióncon reserva de prioridad y su posible extensión a las inscripciones registrales concernientes a las trans-misiones por causa de muerte y a determinados actos jurisdiccionales”, en Ponencias y comunicacionespresentadas al II Congreso Internacional de Derecho Registral. Tomo I, pág. 198 a 204 y Edmundo Gatti,Teoría general de los derechos reales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Tercera edición, 1984, pág. 255 y256; el resumen de los distintos criterios utilizados para la clasificación, López de Zavalía, Fernando Justo,Derechos Reales, Zavalía, Buenos Aires, 1989, tomo I, pág. 270 y siguientes.2 Sobre la irrelevancia del tiempo de realización de cada uno hay acuerdo en la doctrina: Alterini,Jorge Horacio, comentario al artículo 2609 del Código Civil en Código Civil Anotado. Tomo IV-A,Llambías, Jorge Joaquín, y Alterini, Jorge Horacio, Abeledo-Perrot, 1981, página 405. Por nuestra parteparece suficiente argumentar que si se considera que el artículo 2609 prevé el título antes que elmodo, la alternativa inversa surge del párrafo agregado al artículo 2355 por el decreto-ley 17.711/68.

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to inmobiliario, al que dedicaremos nuestra exclusiva atención en estanota, la firme raigambre romanista del sistema tuvo una importante alte-ración con la creación de los registros de la propiedad, consagrados legisla-tivamente en el orden nacional a partir de 1968. Desde entonces, el modo(o la posesión, que es su consecuencia) perdió su carácter de exclusivomedio de publicidad de la titularidad, bien compartiéndolo con la registra-ción, bien quedando exclusivamente a cargo de ésta3.

Se trata, entonces, de merituar el correcto alcance del articulado delCódigo Civil para adecuar la técnica notarial a lo que del mismo surge.

El modo sólo está ausente en la hipoteca4. En los demás derechosreales consiste en la tradición5, con la excepción de las servidumbres,para las cuales el primer uso “tiene lugar de tradición” (artículo 2977,Código Civil)6.

El modo tradición puede ser reemplazado por sus sucedáneos, la “tra-ditio brevi manu” y el “constituto posesorio”. En tales casos sigue respe-tándose la teoría del título y modo.

La tradición está conceptualizada como la entrega y recepción volun-taria de la cosa. Es indudablemente un acto jurídico bilateral7, y para algu-nos autores hasta un contrato8.

3 ALTERINI, Jorge Horacio, comentario al artículo 2505 del Código Civil en Código Civil Anotado.Tomo IV-A, Llambías, Jorge Joaquín, y Alterini, Jorge Horacio, Abeledo-Perrot, 1981, pág. 287 ysiguientes; Gatti, Edmundo. Teoría general de los Derechos Reales. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, ter-cera edición actualizada, 1984, pág. 375; García Coni, Raúl Rodolfo, y Frontini, Ángel Agustín. DerechoRegistral aplicado. LexisNexis, Buenos Aires, 2006, pág. 87.4 Para algunos (no para nosotros) la escritura de constitución de hipoteca cumple la doble funciónde título y modo.5 Esta exigencia se mantiene aún para el caso de adquisición del dominio por subasta judicial. Conf.Alterini, Jorge Horacio, comentario al artículo 2378 del Código Civil en Código Civil Anotado. TomoIV-A, Llambías, Jorge Joaquín, y Alterini, Jorge Horacio, Abeledo-Perrot, 1981, pág. 114 y 115; y Kiper,Claudio Marcelo, comentario al artículo 2378 del Código Civil en Zannoni, Eduardo A. (dirección);Kemelmajer de Carlucci, Aída (coordinación), Código civil y leyes complementarias. Comentado, ano-tado y concordado, Astrea, Buenos Aires, tomo 10 (2005), páginas 280 y 281. Nosotros hemos brin-dado nuestra opinión sobre la aplicación de la teoría del título y modo a las subastas, en coautoríacon Manuel Horacio Castro Hernández, en Subasta judicial, El Derecho Colección Académica, BuenosAires, 2005, pág. 66 a 69 y siguientes.6 Algunos autores restringen el modo a las servidumbres activas, sosteniendo que en las negativasno hay modo.7 ALTERINI, Jorge Horacio, comentario al artículo 2377 del Código Civil en Código Civil Anotado. TomoIV-A, Llambías, Jorge Joaquín, y Alterini, Jorge Horacio, Abeledo-Perrot, 1981, pág. 114. También Papaño,Ricardo José; Kiper, Claudio Marcelo; Dillon, Gregorio Alberto; Causse, Jorge Raúl; Derechos Reales.Astrea, Buenos Aires, segunda edición actualizada y ampliada, 2004, tomo 1, pág. 81.8 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando Justo. Derechos Reales. Zavalía, Buenos Aires, 1989, tomo 2, pág.82 y 85.




Estos actos materiales pueden revestir diversas modalidades (artículos2379 y 2380), que en resumidas cuentas pueden consistir en la actividad deuna de las partes con conformidad de la otra o bien en actos de ambas par-tes. Se acepta, en función de la interpretación finalista del artículo 2374 yfundamentalmente de su nota, que tales actos deben poner al adquirente en“contacto personal” o “en presencia de la cosa con la posibilidad física detomarla”. Se aclara aún más el concepto recurriendo a la enumeración notaxativa del artículo 2384 (“actos posesorios”), habitualmente señaladocomo sustento de la posesión que conduce a la prescripción adquisitiva.

Debe ponerse de resalto que quien tiene título, pero no se le ha hechotradición, no puede tomar la posesión por sí mismo, sino que debe deman-dar su entrega (artículo 2468, segunda parte). De proceder del modo veda-do en la ley, no adquirirá el dominio, dado que la posesión será ilegítima(artículo 2355: “adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechosreales”) y de mala fe (artículo 2356: error de derecho no excusable9). En sucaso podrá, además, ser viciosa (artículo 2364).

La importancia práctica desde el punto de vista notarial es que tal suje-to tampoco podrá adquirir por prescripción adquisitiva breve, dado que lamisma requiere buena fe (artículos 3999 y 4006).

Por ese motivo en las cláusulas escriturarias no debe afirmarse sola-mente que el adquirente se encuentra en posesión, sino fundamentalmen-te la causa de adquisición de la misma (así: tradición, “traditio brevi manu”,“constituto posesorio”).

Las reflexiones que siguen y las cláusulas que sugerimos están centra-das en la compraventa.

Requisitos de la tradición. Entrega de llaves

Para que sea eficaz a los efectos de la transmisión inmobiliaria, la tra-dición debe ser realizada por sujetos capaces (artículo 2392 o normas gene-rales10), mediante actos materiales (como se refiriera en el apartado ante-

9 La excusabilidad del error de derecho sólo se admite por excepción (por ejemplo: artículo 784 ysu nota).10 Se discrepa si la normativa aplicable a la capacidad de la tradición es la del artículo 2392 (distin-ta a los principios generales) o la del acto jurídico para el cual la entrega se realiza (para nuestro ejem-plo, compraventa). Sobre la capacidad para adquirir la posesión, en general, Kiper, Claudio Marcelo,comentario al artículo 2392 del Código Civil en Zannoni, Eduardo A. (dirección); Kemelmajer deCarlucci, Aída (coordinación). Código civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concor-dado, Astrea, Buenos Aires, tomo 10 (2005), pág. 307 y 308.




rior: artículo 2377) y habiendo “posesión vacua” (artículo 2383), es decir,sin persona que se oponga a la entrega (contradictor). La situación que sepresenta cuando falta este último requisito será objeto de especial análisis.

Se discrepa en torno a la posibilidad de considerar operada la tradiciónpor entrega de las llaves del inmueble cuando éste requiere de las mismaspara poder ingresar. En tal caso, al realizarse en presencia del autorizante,adquiriría los efectos probatorios del artículo 993 (este alcance se contem-pla en el apartado siguiente).

El Código Civil sólo ha receptado expresamente esta modalidad paraalgunas cosas muebles (artículo 2385). La posición hoy dominante consi-dera que la extensión de dicha consideración a los inmuebles es posible11,haciendo la obvia salvedad de que esto ocurre siempre y cuando la llavecorresponda al inmueble en cuestión.

Una primera aplicación de técnica notarial: de aceptarse esta posición,la declaración del autorizante nunca hará fe pública sobre la corresponden-cia de las llaves con el inmueble, por lo que sólo debe expresarse que “elvendedor hace entrega al comprador de llaves que según manifiesta perte-necen al inmueble vendido”.

Debe tenerse presente, no obstante, que esta modalidad no evitaría lapresencia de un contradictor en el inmueble, lo que, como se recordó, impi-de tener por operada la tradición.

Eficacia de las declaraciones sobre la realización de la tradición en laescritura

Desde antaño los formularios notariales contienen, con diversa redac-ción, cláusulas por las cuales se manifiesta la realización de la tradición.

11 A título indicativo, tres autores que en distintos momentos históricos hicieron la defensa de estaalternativa: 1) Salvat, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil argentino. Derechos Reales. Librería y CasaEditora de Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1927, tomo I, primera parte, capítulo II, punto 126. 2)Molinario, Alberto Domingo, De las relaciones reales, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1965, página 223.3) López de Zavalía, Fernando Justo. Derechos Reales. Zavalía, Buenos Aires, 1989, tomo 2, pág. 119 a122. Disentimos con éste en que el texto del artículo 2385, al permitir la tradición de cosas muebles quese encuentren en caja, almacén o edificio cerrado mediante la entrega de llaves, suponga “que simultá-neamente hay tradición del edificio mismo”, y sosteniendo en consecuencia que de allí pueda colegirsela extensión de la entrega de llaves para los inmuebles. Más recientemente, Kiper, Claudio Marcelo,comentario al artículo 2385 del Código Civil en Zannoni, Eduardo A. (dirección); Kemelmajer de Carlucci,Aída (coordinación). Código civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado. Astrea,Buenos Aires, tomo 10 (2005), pág. 295 y 296. En esta última página también se resume la disyuntivasobre la naturaleza real o simbólica de esta modalidad de la tradición.




La declaración del autorizante sobre haber percibido su realizacióntiene los efectos de la plena fe del artículo 993 del Código Civil, por cons-tituir un “hecho auténtico”.

Para el caso más frecuente, que es cuando la declaración la realizan laspartes (ya una sola, ya ambas) la doctrina civilista dominante interpretaque tal manifestación es ineficaz, dado que el codificador quiso prohibirtodo tipo de tradición “simbólica”, “instrumental” o “cartular”12.Fundamentan con la segunda parte del artículo 2378: “La sola declaracióndel tradente de darse por desposeído, o de dar al adquirente la posesión dela cosa, no suple las formas legales”. Otras posiciones destacan el preceptoreiterando su contenido, pero sin expresarse sobre el puntual caso de lamanifestación del adquirente, señalando nuevamente el argumento basa-do en el rechazo a cualquier tradición “espiritualizada”.

Hay quienes diferencian, para su tratamiento, las afirmaciones dehaberse realizado (la tradición) antes de la escritura, de las que sostienenque se realiza “en este acto”. Sobre esta última volveremos más adelante.

En contra de la negativa a considerar útiles las cláusulas de referencia,se ha alzado la autorizada voz de SALVAT13, para quien tales afirmaciones tie-nen al menos el efecto de una confesión entre las partes, aunque frente aterceros se mantenga la necesidad de demostrar la efectiva entrega. Estadistinción logró una importante influencia en la jurisprudencia y ha sidocitada con frecuencia por autores posteriores, aunque no todos hayanexpresado acuerdo o desacuerdo por la misma14.

Posteriormente, MOISSET DE ESPANÉS sostuvo que más allá de la inefica-cia frente a terceros, tales cláusulas, oponibles entre las partes, daban lugara un constituto posesorio15.

12 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando Justo. Derechos Reales. Zavalía, Buenos Aires, 1989, tomo 2, pág.94 a 96. Kiper, Claudio Marcelo, comentario al artículo 2378 del Código Civil, en Zannoni, Eduardo A.(dirección); Kemelmajer de Carlucci, Aída (coordinación). Código civil y leyes complementarias.Comentado, anotado y concordado. Astrea, Buenos Aires, tomo 10 (2005); en particular, pág. 278 y279. Molinario, op. cit., páginas 221 y 222.13 SALVAT, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil argentino. Derechos Reales. Librería y CasaEditora de Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1927, tomo I, primera parte, capítulo II, punto 123.14 ALTERINI, Jorge Horacio, comentario al artículo 2378 del Código Civil en Código Civil Anotado.Tomo IV-A, Llambías, Jorge Joaquín, y Alterini, Jorge Horacio, Abeledo-Perrot, 1981, pág. 116; Kiper,Claudio Marcelo, comentario al artículo 2378 del Código Civil en Zannoni, Eduardo A. (dirección);Kemelmajer de Carlucci, Aída (coordinación). Código civil y leyes complementarias. Comentado, ano-tado y concordado, Astrea, Buenos Aires, tomo 10 (2005), pág. 279.15 MOISSET DE ESPANÉS, Luis, “Adquisición de la posesión. Actos materiales. Boleto de compraven-ta”, Revista Notarial de Córdoba, Nº 52, año 1986, pág. 109.




Con su profundidad habitual, CARLOS ALBERTO PELOSI ha recordado16, enel modelo de escritura de compraventa que sugería en 1967, que puedehacerse constar la declaración del comprador de haber recibido la tradición,por cuanto el artículo vedaba sólo la manifestación del “tradente”.

En efecto, PELOSI merituó el verdadero alcance del precepto. La mayo-ritaria posición civilista, insistimos, proclama la intrascendencia de la mani-festación de “las partes”, sin advertir que la norma sólo refiere a quien debeentregar el inmueble.

¿Hay una equivocación del codificador, restringiendo las manifestacio-nes ineficaces a las que efectúe sólo una de las partes? Por supuesto queno. El agudo sentido práctico de VÉLEZ SARSFIELD tenía su fundamento: ladeclaración del adquirente de estar en posesión sólo puede perjudicarlo aél, que es el acreedor de la obligación de entrega. Nunca al transmitente, aquien, por el contrario, esta manifestación está liberando. En suma, el com-prador está reconociendo el pago, al menos parcialmente en cuanto a latradición se refiere.

La posición criticada no hace mérito, al menos expresamente, de lo dis-puesto en los artículos 994 y 995 del Código Civil17. Su relación con el men-tado artículo 2378 es evidente.

No puede sostenerse que éste, por su pretendida “especialidad”, dero-gue la generalidad de los primeros.

Los artículos 994 y 995 se refieren a los efectos de las declaraciones delos comparecientes en una escritura pública; es decir, receptan la forma deldocumento en la cual se formulan (“acto documental” para NÚÑEZ LAGOS),prescindiendo de su contenido (tanto da que se trate de una compraventacomo de una locación, y de muebles o de inmuebles).

Al art. 2378, al contrario, le interesa el contenido de la manifestación(“acto documentado” para NÚÑEZ LAGOS, tratándose de escrituras), inde-pendientemente de la forma del documento en la cual se plasme. Así, lairrelevancia de las manifestaciones previstas en esta norma se aplicaríatambién a, v. gr., un boleto de compraventa en instrumento privado, sea demuebles o de inmuebles.

Como cada uno de ellos tiene su vigencia en distintos planos (formapara el 994 y el 995, contenido para el 2378), no hay contradicción posible

16 PELOSI, Carlos Alberto. Técnica de la redacción escrituraria. Cuadernos notariales, Serie técnicanotarial, número 15, La Plata, 1967. Ver nota 85, en páginas 66 y 67.17 Aún reconociendo que la expuesta posición de Salvat abrigue en su seno los fundamentos que acontinuación desarrollamos.




y sólo cuando la manifestación roza ambos planos habría que verificar sialguno abarca la situación que otra norma no prevé.

Observamos que, con prístina claridad, el artículo 994 contiene en suenumeración enunciativa a los “reconocimientos” como objeto de lasdeclaraciones que pueden caer por simple prueba en contrario18.

Esta afirmación, confrontada con la lectura de la segunda oración delartículo 2378 (y no con una pretensa interpretación correctora), no deja lugara dudas: la manifestación del adquirente sobre encontrarse en posesión porla tradición anterior tiene los efectos del artículo 994 del Código Civil.

No se diga que por dicha conclusión nosotros amparamos (ni de legelata ni de lege ferenda) la “traditio chartae” o cualquier otro medio “espi-ritualizado” de evitar la efectiva entrega de la cosa. Muy por el contrario,creemos que lo esencial del sistema establecido por el codificador y refor-mado en 1968 mantiene su lozanía. Las consecuencias de eliminar la tradi-ción se verifican, todavía hoy, en la nota al artículo 577, en donde VÉLEZ

SARSFIELD hace suyas enjundiosas reflexiones de FREITAS.Por último, y a tenor de la clara disposición del 992, el comprador (por

extensión) no puede renegar de la manifestación efectuada, a salvo la posi-bilidad de argumentar y probar que estuvo viciada por dolo o violencia.Nuevamente la ilustrativa nota del codificador despeja toda duda.

En suma, sea que se acepte la posición sugerida por SALVAT (eficacia de ladeclaración interpartes), sea la textual interpretación del artículo (eficacia dela declaración del adquirente), cuando ha ocurrido la tradición la cláusula escri-turaria sobre tal acaecimiento debe mantenerse en los formularios notariales.

Validez y eficacia del título en el que no se manifiesteque operó la tradición

Sea que el título nada diga sobre la tradición, sea que se diga que sehará en el futuro, el contrato de compraventa es perfecto, dado que laentrega es una obligación nacida de él (artículo 1323).

Tampoco es obstáculo para la inscripción, y allí están los encuentroscientíficos19 y autores20 que lo avalan. La explicación es sencilla: el registro

18 No se vea en la expresión “pago”, que el mismo artículo recepta un indicio de contemplar estasmanifestaciones sobre la tradición. No porque la tradición no sea pago (no hay duda que lo es: cum-plimiento de una de las obligaciones derivadas del contrato de compraventa), sino porque la escritu-ra no “contiene” el pago (que, por hipótesis, se realizó antes), sino el reconocimiento del mismo.




inmobiliario argentino es de títulos y no de derechos, por lo que el modotiene su propia publicidad.

Hipotéticamente, podría ocurrir, entonces, que se registre el título noobstante no haberse operado la tradición (situación harto excepcional pero,insistimos, posible). Naturalmente que aquí el adquirente no sería titulardel derecho real publicitado. Esto no significa que la publicidad del registroargentino sea defectuosa. Muy por el contrario, reiteramos, se registra eltítulo, no el modo. De allí la insistencia en que los adquirentes verifiquen laocupación por parte de quien pretende transmitirles.

No se nos escapa que la posesión, en principio, se conserva “sóloánimo” (artículo 2445), por lo que la falta de presencia física en el inmue-ble no indica que el mismo no tenga poseedor.

Pero si el adquirente comprueba esa presencia en algún momento, lebasta para presumir que la posesión se adquirió desde la fecha del título y,que además, esa adquisición se realizó por tradición, según un artículo fre-cuentemente olvidado del Código Civil: el 400321. En suma: le basta paratener por probado el modo.

Contra las sugerencias de reformar el sistema para imponer al autori-zante el deber de comprobar fehacientemente la tradición, a más de losinconvenientes prácticos que puedan encontrarse22, respondemos conTRANCHINI23 que no puede aseverarse que no haya un contradictor que impi-da tenerla por operada (artículo 2383), justamente por el posible manteni-miento “sólo ánimo” que ese contradictor hiciera de su posesión (el citadoartículo 2445).

19 VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (La Plata, 1981, comisión 4, punto III), III JornadasSanrafaelinas de Derecho Civil y I Jornadas Nacionales de Derecho Registral, y IV JornadasSanrafaelinas de Derecho Civil.20 ALTERINI, Jorge Horacio, comentario al artículo 2505 del Código Civil en Código Civil Anotado. TomoIV-A, Llambías, Jorge Joaquín, y Alterini, Jorge Horacio, Abeledo-Perrot, 1981, pág. 295 y 296.21 Compartimos con López de Zavalía que la presunción de que la adquisición fue por tradición y nopor otro medio se deriva del mismo artículo, cuando toma como factor temporal al título: el únicomotivo para mencionarlo es porque dicha posesión derive de derechos emanados del título, y no hayotro modo idóneo para ello que no sea la tradición.22 Por ejemplo, la necesidad de dos notarios de diferente demarcación cuando el inmueble seencuentra en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el autorizante ejerce en la Provincia de BuenosAires, o viceversa.23 TRANCHINI DE DI MARCO, Marcela Haydée, “Tradición traslativa de dominio”, REVISTANOTARIAL Nº 906, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, año 1990, pág. 251 ysiguientes. Esta reflexión, en pág. 274.




“Traditio brevi manu” y “constituto posesorio”. Función

Constituyen supuestos de interversión bilateral de título: situacionesen las cuales, manteniendo el “corpus” con la cosa, el adquirente cambia elcarácter de la relación real. A través de estas modalidades (que, como diji-mos, son sucedáneas de la tradición) se evita el dispendio de tiempo (y gas-tos) que implicarían tradiciones sucesivas y simultáneas.

La “traditio brevi manu”, sin dudarse de su plena existencia en nuestroderecho, está prevista en sus dos variantes en el artículo 2387.

Sobre la vigencia del “constituto posesorio” también hay desde hacetiempo acuerdo en la doctrina y en la jurisprudencia, superadas algunasantiguas posiciones contrarias, siempre minoritarias24. Se encuentra en elartículo 2462, inciso 325.

“Traditio brevi manu”

El artículo 2387 puede separarse en dos partes, que contemplan sen-das variantes de este instituto.

Por la primera, el sujeto “asciende” en la jerarquía de la relación realmantenida: de tenedor a poseedor. Se recurre habitualmente al ejemplo dellocatario que adquiere el dominio del inmueble. Desde la órbita notarialpuede tener mayor frecuencia el del usufructuario que compra26. Aquí la

24 LEGÓN, Fernando. Tratado de los derechos reales en el Código Civil y en la reforma. tomo III,Valerio Abeledo, Buenos Aires, tomo III, 1941, pág. 202 a 215; Llerena, Baldomero. Concordancias ycomentarios del Código Civil argentino. Buenos Aires, Peuser, 1899, volumen VII, pág. 87 a 91, artí-culo 2378, y pág. 200 y 201, artículo 2462, inciso 1. Posteriormente se advierte también la posturanegatoria en Alfredo Di Pietro, “El constituto posesorio en el derecho civil argentino”, Anales de laFacultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de La Plata, 1963, XXI, pág. 261 y siguientes.25 Se ha sugerido también que se encuentra contemplado en el inciso 6, aunque la posición es mino-ritaria: ver argumentos en Alterini, Jorge Horacio, comentario al artículo 2462 del Código Civil enCódigo Civil Anotado. Tomo IV-A, Llambías, Jorge Joaquín, y Alterini, Jorge Horacio, Abeledo-Perrot,1981, pág. 215.26 Teniendo presente que la posición hoy dominante considera que los titulares de derechos realessobre cosa ajena que se ejercen a través de una relación real son poseedores, y no tenedores delinmueble ni cuasiposeedores de su derecho, habría que corregir la explicación para nuestro ejemplo.No se transformaría de tenedor en poseedor, sino de poseedor “a título de usufructuario” en “pose-edor a título de dueño”. Los agregados son necesarios para distinguir la naturaleza de cada una de lasposesiones, atento lo dispuesto en el artículo 2401. Y, agregamos, exclusivamente para este supues-to sería aceptable la expresión “a título de dueño” como aditamento de la posesión. No para cual-quier otra circunstancia (los boletos de compraventa son un reiterado ejemplo), dado que ese “ani-mus domini” es uno de los presupuestos de la existencia de la posesión, hasta en la propia definicióndel codificador (artículo 2351: “con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad”).




transmisión del dominio se produciría por el solo otorgamiento de la escri-tura de compraventa, lo que no significa que no haya modo: la diferenciacon la tradición está en la ausencia de actos materiales, pero sigue exi-giéndose la voluntad que también pide el art. 2377. Por la segunda, elcarácter de la relación real se mantiene, pero el sujeto “principia a poseer-la a nombre de otro” (art. 2387). También el ejemplo más difundido es eldel locatario cuyo locador transmite a un tercero el dominio, que a tenordel art. 1498 debe respetar el contrato de locación. El locatario sigue sien-do tenedor, pero cambia el poseedor (a quien dicho tenedor representa: art.2352). Ese poseedor es el nuevo locador por operarse la cesión legal delcontrato, lo que ocurrirá aun cuando nada se diga sobre dicha transmisiónen la escritura de compraventa.27 Otra vez podemos pensar en la transmi-sión de nuda propiedad, manteniéndose el usufructo.

Es pacífica la posición que entiende que en esta variante la transmisióndel dominio recién operará con la notificación al locatario o usufructuario.Creemos que la misma puede ser efectuada por cualquiera de las partes indi-vidualmente, por ambas28 o agregamos nosotros, por el autorizante.Naturalmente, la comparecencia a la escritura suple la necesidad de notificar.

Para el caso del inmueble alquilado, un frecuente proceder consiste enuna nota en el contrato de locación, por la que el locatario manifiestatomar conocimiento del cambio de locador.

No se requiere ninguna manifestación de voluntad del locatario o usu-fructuario, ya que sólo interesa que conozca la transmisión, y no si estáconforme o se opone. No alcanza esta última alternativa para convertirloen contradictor a los efectos de considerar que falta la “posesión vacua”(artículo 2383), ya que quien comienza una relación real con la cosa, lamantiene en su naturaleza, cualidades y vicios (artículos 2353 y 2354),mientras no manifieste su intención de cambiar dicha relación real y, fun-damentalmente, produzca ese efecto con sus actos (artículo 2458).

“Constituto posesorio”. La controversia sobre la necesidadde dos actos “independientes”

Suele graficarse la figura contraponiéndola a la primera variante dela “traditio brevi manu”: si por ésta un sujeto “ascendía” en la jerarquía

27 Es de buena técnica notarial dejar constancia de dicha cesión en la escritura, fundamentalmentepara el inmediato conocimiento de los requirentes.28 Es la opinión claramente mayoritaria. Ver citas en Alterini, Jorge Horacio, comentario al artículo2387 del Código Civil en Código Civil Anotado. Tomo IV-A, Llambías, Jorge Joaquín, y Alterini, JorgeHoracio, Abeledo-Perrot, 1981, pág. 131.




de la relación real, en el instituto que nos ocupa, por el contrario “des-ciende”.

Dice el inciso 3 del artículo 2462 que reviste la condición de tenedor“el que transmitió la propiedad de la cosa, y se constituyó poseedor a nom-bre del adquirente”. La doctrina ejemplifica, nuevamente, con la locación:aquí el vendedor (poseedor), luego de otorgada la compraventa, devienelocatario (tenedor). Podemos otra vez agregar el habitual caso de la dona-ción de nuda propiedad con reserva de usufructo29.

JORGE HORACIO ALTERINI ha sintetizado con claridad y acabadamente elalcance de este instituto en la legislación nacional, en su voto en un fre-cuentemente citado proceso judicial30.

Los autores se dividen en torno a la cuestión de la cantidad de actosnecesarios para tener por operada la transmisión dominial.

La posición mayoritaria exige dos contratos (la compraventa y el nuevocontrato que justifique la nueva relación real, por ejemplo locación)31. Parala minoritaria, al contrario, basta con el que obra de título a la transmisióndominial, si del mismo surge que el transmitente continúa ocupando lacosa por el “constituto posesorio”32.

No se nos presenta el inconveniente en la mentada donación de nudapropiedad con reserva de usufructo, dado que de allí surge la constituciónde este último (lo que justificaría que el donante continúe ocupando lacosa) y, entonces, no podría ser cuestionada, siquiera, por la posición más

29 El ejemplo era ya propuesto por Salvat, obra citada, tomo I, primera parte, capítulo II, punto 162.Como recordáramos en otra nota anterior, si se sostiene que el usufructuario es poseedor debe expli-carse el “constituto posesorio” entendiendo que por el mismo se desciende de jerarquía posesoria (dela que ostenta el dueño a la que ostenta el usufructuario). Ver también López de Zavalía, FernandoJusto, Derechos Reales, Zavalía, Buenos Aires, 1989, tomo 2, pág. 145.30 Se ha publicado, entre otras, en nuestra REVISTA NOTARIAL, Nº 849, año 1980, págs. 462 a 478.31 Entre otros, podemos citar: 1) Alterini, Jorge Horacio, comentario al artículo 2462 del CódigoCivil en Código Civil Anotado. Tomo IV-A, Llambías, Jorge Joaquín, y Alterini, Jorge Horacio,Abeledo-Perrot, 1981, pág. 214; 2) Papaño, Ricardo José; Kiper, Claudio Marcelo; Dillon, GregorioAlberto; Causse, Jorge Raúl. Derechos Reales. Astrea, Buenos Aires, segunda edición actualizada yampliada, 2004, tomo 1, pág. 88; 3) Mariani de Vidal, Marina, Derechos Reales. Zavalía, BuenosAires, séptima edición actualizada, 2004, pág. 184; 4) Kiper, Claudio Marcelo, comentario al artícu-lo 2462 del Código Civil, en Zannoni, Eduardo A. (dirección); Kemelmajer de Carlucci, Aída (coor-dinación). Código civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Astrea,Buenos Aires, tomo 10 (2005), pág. 471 y 472. En la jurisprudencia, debemos destacar en este sen-tido, con matices, un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “Club Comunicaciones c.Universidad de Buenos Aires” (LL 1987-A-273).32 LAFAILLE, Héctor, Tratado de los Derechos Reales. Ediar, Buenos Aires, volumen I, 1943, núme-ro 243 (no surge con tanta claridad su posición del texto como de la nota 67, en ese mismo núme-ro); Spota, Alberto G., “El constituto posesorio en nuestro derecho”, JA 52-614, y “El constitutoposesorio es admitido por nuestro derecho”, JA 63-432; Borda, Guillermo Antonio, Tratado deDerecho Civil. Derechos Reales. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, cuarta edición, actualizada y amplia-da, 1992, tomo I, número 118.




exigente. Por si no bastara con esta línea argumental (que, entendemos,debiera ser la consecuente actitud de la postura mayoritaria), de los artícu-los 1801 y 2814 surge la “tipicidad” de este acto complejo.

Por lo expuesto, la disputa queda reducida a la compraventa en la cualel vendedor requiere continuar ocupando la cosa, generalmente por unplazo breve, como consecuencia de la no simultaneidad de la escritura porla que él a su vez compra.

La posición mayoritaria: sus argumentos

Suele sintetizar los argumentos brindados a su tiempo por SALVAT33,quien, recordando las posiciones de SAVIGNY y de IHERING sobre el particular,se inclina por la de este último, exigiendo dos actos “independientes”.

La línea argumental de esta postura interpreta que la mentada “inde-pendencia” se presenta cuando los actos se celebran en instrumentos dis-tintos y, además, que el contrato por el cual el vendedor continúa ocupan-do la cosa deba tener fecha cierta34.

Esta exigencia se fundamenta en la necesidad de evitar los actos simu-lados y, principalmente, en no violar el ya recordado precepto del artículo2378, por el cual se rechazaba la validez de las manifestaciones de las par-tes para tener por cumplida la tradición.

MOLINARIO35 agregó, a lo expuesto, un recaudo más: el contrato por elcual el vendedor conserva la tenencia debe ser consensual y no real, criti-cando, consecuentemente, la frecuente utilización del comodato.

El rechazo se justificaría por cuanto los contratos reales exigen para suexistencia (a más del consentimiento) la entrega de la cosa, lo que no ocurreen el caso que analizamos, dado que, al momento de su pretendido naci-miento, el comodatario (vendedor) ya se encontraba ocupando la cosa.

La posición minoritaria: sus argumentos

Como se recordara en nota 32, en esta posición ubicamos a SPOTA,LAFAILLE y BORDA. En el notariado se ha pronunciado en el mismo sentido,entre otros, ETCHEGARAY36, quien, con toda su autoridad y claridad habitual,

33 Obra citada, tomo I, primera parte, capítulo II, punto 161.34 Al que contiene el acto transmisivo, en cambio, no se le impone el mismo recaudo, ya que por tra-tarse de materia inmobiliaria la forma escritura pública lo suple con creces.35 De las relaciones reales. Editorial La Ley. Buenos Aires, 1965, pág. 265.36 ETCHEGARAY, Natalio Pedro, Escrituras y actas notariales, Astrea, Buenos Aires, cuarta ediciónactualizada y ampliada, 2007, pág. 206 a 208.




ha esgrimido argumentos insoslayables en pro de esta tesis. A tenor de lamisma, no es necesaria la existencia de un contrato por instrumento sepa-rado, sino que la causa de la tenencia del vendedor es el instituto mismo:se trata del “constituto posesorio subjetivo”37. En suma, es suficiente queen la escritura se deje constancia que el vendedor continúa ocupando lacosa “constituto posesorio”.

Fundamenta en el texto del artículo en análisis, que no exige calidadcontractual determinada en el transmitente, sino que se constituya posee-dor a nombre del adquirente.

La posición mayoritaria: crítica

Nosotros compartimos, con matices que abordaremos más adelante, laexigencia de dos actos.

Lo que no se llega a comprender es la necesidad de instrumentos sepa-rados. Se confunde aquí una cuestión de técnica documental con el derechode fondo. ¿Es que acaso no existe locación por la circunstancia de surgir de lamisma escritura de compraventa? Recordemos que para la existencia de lalocación de cosas basta con la entrega en uso o goce por un plazo determi-nado, contra el pago de un precio determinado en dinero (artículos 1493 y1505). Esos datos por sí solos comprueban la existencia del contrato, sea queconste en un instrumento separado o junto con otro acto. Las normas suple-torias regularán los elementos naturales no previstos.

Si se piensa que así se favorece la simulación, ¿por qué habría de eli-minarse este riesgo por documentarse separadamente? La suscripción dedos instrumentos no impide que uno de los actos (o aún ambos) puedaser simulado.

Si se razona en la necesidad del doble instrumento, ¿por qué se acep-ta como una alternativa válida la donación de nuda propiedad con reservade usufructo, que por otra parte VÉLEZ SARSFIELD previó expresamente? Laescritura pública que contiene el acto no varía su esquema instrumental delo que puede ser la figura que nos ocupa.

Si se nos responde que en el caso el donatario nada le “constituye” aldonante (como sí ocurre con el comprador, que otorga el contrato conce-diendo uso y goce al inquilino), llévese el ejemplo a la donación de domi-

37 Es lo que Fernando Justo LÓPEZ DE ZAVALÍA denominaba “constituto posesorio abstracto”, encontraposición al “constituto posesorio concreto” (Derechos Reales, Zavalía, Buenos Aires, 1989,tomo 2, pág. 140 y 141), que para Etchegaray es el “constituto posesorio subjetivo”.




nio pleno con constitución de usufructo simultánea al donante, y se verá lasimilitud con el supuesto rechazado por la posición mayoritaria.

La exigencia de fecha cierta en ese segundo acto tampoco se explicacomo causada por el “constituto posesorio”, sino como un efecto normalpara oponer a terceros la certeza de la fecha de cualquier instrumento pri-vado (artículos 1034 y 1035).

Nos parece, además, que argumentando con estricta coherencia debe-ría darse mayor credibilidad a la declaración en la escritura pública quedenote los elementos esenciales del contrato que a un instrumento priva-do separado, aún con fecha cierta, por los efectos que a aquella formalidadreconoce el Código Civil (artículos 992, 993, 994 y 995).

La última de las reflexiones a considerar en la tesis combatida es la yareferida opinión de MOLINARIO respecto al carácter consensual que deberevestir el contrato.

Creemos que con esta imposición se desvirtúa la finalidad del institu-to, apartándose del sentido de los textos.

En efecto, el comodato es un contrato real (artículo 1142), por lo quepara perfeccionarse requiere la entrega de la cosa (artículo 1141). La exi-gencia tiene la clara finalidad de evitar que los derechos y obligaciones delas partes nazcan antes del desplazamiento de la tenencia al comodatario.Es decir que no interesa a la ley el acto de entrega, sino la tenencia que ellaorigina.

Esta previsión se cumple perfectamente en el caso que nos ocupa,atento a que el comodatario (vendedor) ya se encuentra ocupando la cosa.

Como sostiene HIGHTON38, rechazando la exigencia del contrato real, asícomo no obstante que antes de la tradición no se adquiere ningún derechoreal (artículo 577), en el “constituto posesorio” el mismo se adquiere aun-que no exista entrega (porque lo medular es la relación real y no su origen),así tampoco hace falta la entrega para el comodato si al momento de cele-brarse el mismo el comodatario se encontraba ocupando la cosa. Por laextensión del “constituto posesorio” a los contratos reales se pronunciantambién GASTALDI y CENTANARO39, puntualizando con el contrato oneroso derenta vitalicia, con similar línea argumental a la sugerida aquí.

38 HIGHTON, Elena Inés, “Algunas reflexiones sobre la existencia y determinación del objeto y elconstituto posesorio”, LL 1983-C-6. También analiza la figura en “El depósito como modo de evadirla tradición (Un nuevo caso de constituto posesorio”, ED 134-115.39 GASTALDI, José María; Centanaro, Esteban. Contratos aleatorios y reales. Editorial de Belgrano,Buenos Aires, 1997, pág. 60.




La posición minoritaria: crítica

En el sentido que venimos explicando, nos parece acertada la críticaque la posición minoritaria realiza a la pretensión de realizar dos actos eninstrumentos separados.

Sin embargo, no podemos compartir sus argumentos ni, consecuente-mente, la alternativa que propone.

El motivo del rechazo al doble contrato estriba en considerar que lacausa por la cual el vendedor continúa ocupando la cosa es el “constitutoposesorio”, que se concreta con las declaraciones de las partes en tal sentido.

Nuestra opinión. Conveniente proceder del notariado

En rigor de verdad, estamos en presencia de una falsa disyuntiva. Escierto que hay dos actos jurídicos distintos, pero no que ellos no puedanestar contenidos en un mismo documento notarial.

Contra la posición minoritaria, recordamos que el “constituto poseso-rio” es el modo, el reemplazo de la tradición, pero no un contrato que per-mita justificar la tenencia de la cosa. Dicha finalidad será cumplida por elcontrato que las partes acuerden (comodato, locación, constitución de usu-fructo, etcétera), cuya naturaleza no está determinada por la denominaciónque las mismas le atribuyan (doctrina del artículo 1326).

No interpretar el instituto en el sentido indicado llevaría a sostener, porejemplo, que la causa por la cual una persona ostenta la posesión de uninmueble es la tradición, y no, como es lo correcto, un contrato de com-praventa (sea celebrado oralmente o en instrumento privado o público). Latradición, en el ejemplo propuesto, es la que permite el ejercicio de la pose-sión, pero hay una causa que justifica que la misma se haya entregado40.

De ninguna manera quiere esto significar que nos opongamos a que loúnico que se instrumente sea la escritura de compraventa, con la declara-ción relativa al “constituto posesorio”, y allí reside nuestro acuerdo conestos autores.

Lo que verdaderamente ocurre en esa circunstancia es que no se cele-bra por escrito el contrato por el cual el vendedor se transforma ahora en

40 Sobre la evolución de la discusión alrededor de la causa de la tradición y su vinculación o inde-pendencia con el contrato que la justifica, ver un sintético y preciso comentario en Mustápich, JoséMaría, Tratado teórico y práctico de Derecho Notarial. Ediar Editores, Buenos Aires, tomo III, 1957,pág. 23 a 27.




tenedor, pero tal situación ocasiona un problema de prueba, y no de exis-tencia. Habrá entonces que contemplar diversos aspectos para encontrar lanaturaleza del acto celebrado: existencia o no de contraprestación, plazo,facultades concedidas al ocupante, etcétera41.

Por razones de buena técnica notarial, no podemos dejar de sugerir laredacción del contrato con todos sus elementos esenciales, naturales yaccidentales. Aceptamos, incluso, que por el mismo motivo convenga for-malizarlo en instrumento separado cuando se trate de derechos personales,pero rechazamos erigir tal proceder en requisito para la existencia del“constituto posesorio”.

En este sentido, el contrato a utilizar dependerá en mucho de la volun-tad de los contratantes. Entre los posibles derechos a constituir a favor delvendedor, se encuentran el del locatario (con la consabida desventaja delplazo mínimo por el cual no puede exigírsele el desalojo) y el del usufruc-tuario (que puede alquilar el inmueble: artículo 2870)42.

Si el motivo del “constituto” es la ya recordada necesidad del vende-dor de continuar ocupando el inmueble hasta concretar la compra de sunueva vivienda, parece que el comodato sigue siendo una alternativa inte-resante, una vez refutada la crítica a su carácter real.

Desde la óptica del comprador, que es quien mayor riesgo asume porhaber ya cumplido todas las prestaciones a su cargo, es preferible soportarel derecho personal del comodatario al derecho real del habitador.Apuntaremos algunas diferencias de orden práctico entre ambos institutos,orientadas al caso que venimos considerando y clasificándola en función dediversos aspectos43. A raíz de este específico propósito obviamos la diluci-dación del alcance del concepto de “casa” para que el derecho real seahabitación y no uso (artículo 2948) y, por lo mismo, las diferencias queentre estos dos derechos reales pueden advertirse.

41 Naturalmente que en tal caso sólo puede tratarse de derechos personales, a tenor del inciso 1 delartículo 1184 y normas concordantes.42 Al amparo del artículo 2862, buena parte de la doctrina considera que podría establecerse con-tractualmente la prohibición de locar al usufructuario, por constituir aquel precepto una normareglamentaria. Esta interpretación podría favorecer la utilización del usufructo como vía para con-templar el derecho del vendedor en el supuesto analizado. Por nuestra parte disentimos con esepensamiento, por cuanto creemos que cercenar la posibilidad de percibir esos frutos civiles al usu-fructuario importa alterar una norma estatutaria del usufructo, dado que la adquisición de los mis-mos hace a la esencia del derecho (y por lo tanto caería en la órbita de la violación a la primeraparte del artículo 2502). No obstante, esta posición que asumimos no altera el inapelable hecho deque la terminación del usufructo extingue la locación celebrada, sin interesar el plazo transcurrido(artículo 2870, última frase, y artículos 2943 y 2947).43 Destacamos que una interesante cuestión se plantea a propósito del artículo 2952, que permi-te regular al uso y a la habitación por sus respectivos títulos, en lo que la doctrina ha considerado




Comparación del derecho derivado del comodatoy el derecho de habitación

- Titularidad: mientras que cualquier persona física o jurídica puede sercomodataria, sólo las personas físicas pueden ser habitadores (arg. arts.2948 y 2953)44;

- Duración: el comodante puede exigir la restitución de la cosa encualquier momento si no se pactó plazo (art. 2285) o aún si hubiereplazo cuando sucedan determinadas circunstancias (art. 2284). Además,la habitación se extingue con el fallecimiento de su titular (arts. 2822 y2920, por remisión del art. 2969), mientras que en el comodato estosucede en circunstancias muy excepcionales (art. 2283);

- Destino: la habitación requiere la “utilidad de morar” en una “casa”(art. 2948), mientras que el comodato no exige fin específico, aun cuan-do el comodatario no pueda variar el que tenía al momento de celebrarel contrato;

- Acrecimientos: el habitador, por ser titular de un derecho real, veextendido el mismo a los aumentos que afecten al inmueble (arg. arts.2520 y 2956), a diferencia del comodatario (art. 2265)45;

- Facultades: el comodatario no tiene derecho a los frutos (art. 2265),al contrario del habitador, que los adquiere en una cantidad cuyos pará-metros brinda la ley (arts. 2948 y 2953);

- Acciones: el habitador tiene una acción real para defender su dere-cho46, que naturalmente no posee el comodatario.

una excepción al principio del orden público de los derechos reales (artículo 2502). Como destaca-mos en nota anterior, otra vez corresponde discurrir sobre el posible alcance de esa excepción. Sise le atribuye a ésta una extensión amplia, las diferencias que a continuación presentamos en eltexto tienden a diluirse, por cuanto podría limitarse tanto el derecho de habitación hasta hacerloasimilable al comodato. En nuestra opinión, esta última interpretación es insostenible en el dere-cho argentino, por considerar que pese al citado artículo 2952 el uso y la habitación también cuen-tan con normas estatutarias (uno de los ejemplos que nos parece más claro, en análogo razona-miento al de la nota anterior, es el del derecho a los frutos -bien que menos intenso que en el usu-fructo: artículo 2953-).44 GATTI, Edmundo. Teoría general de los Derechos Reales. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, tercera edi-ción actualizada, 1984, pág. 169 y 187.45 En la doctrina nacional existe una controversia sobre la posibilidad de que un derecho real afecteuna parte materialmente determinada de una cosa y no a la cosa íntegra (para ver posiciones ilus-trativas: López de Zavalía, Fernando Justo. Derechos Reales. Zavalía, Buenos Aires, 1989, tomo I, pág.192 a 198; Gatti, Edmundo. Teoría general de los Derechos Reales. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, ter-cera edición actualizada, 1984, página 201). En el caso puntual de la habitación, la respuesta afirma-tiva surge de los artículos 2967 y 2968.46 Sobre la polémica en torno al ámbito de aplicación de cada acción real, ver una completa exposi-ción en ALTERINI, Jorge Horacio. Acciones reales. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pág. 14 a 18,124 a 130, y 137 a 139.




Compraventa de inmueble ocupado por un contradictor

Recordábamos que uno de los recaudos para la eficacia de la tradiciónera la “posesión vacua”, que exigía que en el inmueble no haya un tercerocontradictor de las partes47 (artículo 2383).

Cuando un ocupante del inmueble se opone a que el comprador entreen posesión se plantea al notario, en numerosas ocasiones, la intención decelebrar el contrato de compraventa, no obstante esa circunstancia, queambas partes conocen. Muy probablemente el comprador habrá obtenidoun precio ostensiblemente inferior al de mercado y, a su vez, asume el ries-go de continuar o iniciar por su propia cuenta el proceso que correspondapara obtener la desocupación.

Para comprender el encuadre jurídico de la situación y los recaudos queel notario debe tomar a la hora de la instrumentación, debemos esquema-tizar algunos conceptos.

Por la amplitud de prueba que permite y por agotar la vía judicial ordi-naria para reclamar sobre la posesión de la cosa, la acción reivindicatoria esla defensa más amplia que un titular desposeído puede ejercer contra el ocu-pante (artículo 2758), siempre que el ocupante no se halle en el inmueble poralgún contrato celebrado con el ahora reivindicante y que, oportunamente, lohaya legitimado (por ejemplo, locación, comodato). Para ejercerla es precisoser titular de dominio, por lo que en esta tesitura no estaría legitimado elcomprador del caso que nos ocupa, a quien le falta el modo.

Las contradictorias opiniones al respecto provocaron en la CapitalFederal un conocido fallo plenario de 1958, “Arcadini, Roque c/ Maleca,Carlos (sucesión)”, dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en loCivil48. La posición mayoritaria llegó a la conclusión de que el comprador aquien no se le hizo tradición puede ejercer la acción reivindicatoria contrael tercero ocupante porque, en argumentación de LLAMBÍAS, la escritura decompraventa importa una “cesión implícita” de dicha acción49.

Esta interpretación se fue afianzando en la doctrina y jurisprudencianacional, confirmando la viabilidad de la escritura de compraventa en la queambas partes reconozcan que un tercero contradictor ocupa el inmueble. Deesta manera, en la línea argumental que venimos considerando, el compra-dor tendrá legitimación para ejercer la reivindicación contra ese ocupante.

47 Destacamos el concepto por cuanto un tercero no contradictor no impide el cumplimiento delmodo (caso de la “traditio brevi manu”).48 LL 92-463.49 A más del citado, se esgrimieron otros argumentos para llegar a la misma conclusión, fundamen-talmente en el voto del camarista Néstor CICHERO.




Por nuestra parte sugerimos la inclusión de una cláusula que muy bienpuede ser la propuesta por ETCHEGARAY al hablar de la transmisión de los“derechos inherentes al dominio”50. La misma implica, además de las previ-siones que ajustadamente destaca el autor, una cesión de la acción reivin-dicatoria, que, a diferencia del supuesto contemplado por el plenario cita-do, es expresa y no implícita, y, por lo tanto, ampararía las opiniones quese oponen a la existencia de una cesión implícita51.

Nosotros incluimos la declaración del vendedor en todas las compraven-tas, como en el formulario de ETCHEGARAY, para cubrir la remota, pero posiblesituación de la existencia de un contradictor que el vendedor haya ocultadoal comprador y que éste no haya advertido en las visitas al inmueble.

Por último, corresponde considerar la opinión de LLAMBÍAS, vertida en elplenario que citamos, según la cual una compraventa en la que ambas par-tes reconocen la existencia de un contradictor no sería tal contrato, sinouna cesión de derechos. Llamativamente la doctrina en general omite ana-lizar esta reflexión cuando hace referencia al fallo.

Pareciera que el autor entiende que si las partes han renunciado alcumplimiento de una de las obligaciones esenciales de la compraventa, cuales la entrega, el contrato en realidad encierra una cesión de los derechosderivados de la acción reivindicatoria al adquirente.

Para nosotros, que como dijimos antes somos contrarios a considerarcesible la acción reivindicatoria separadamente del título al dominio, la res-puesta es sencilla: ese contrato no puede ser un contrato de cesión deacción reivindicatoria solamente, porque si así fuera no se explicaría cómoel adquirente que triunfa en el proceso puede adquirir el dominio. Es queen realidad hay compraventa, y ni el vendedor renuncia a cumplir con suobligación ni el comprador acepta semejante situación.

La única implicancia que puede tener el reconocimiento en la escritu-ra de la existencia de un contradictor es que el comprador renuncia a recla-mar incumplimiento del vendedor exclusivamente por esa circunstancia,pero éste lo ha investido de los medios legales para hacer posible la adqui-sición de la posesión. Por supuesto que, hasta tanto esto no ocurra, el com-

50 ETCHEGARAY, Natalio Pedro. Escrituras y actas notariales. Astrea, Buenos Aires, cuarta ediciónactualizada y ampliada, 2007, pág. 201 y 202.51 La posibilidad de ceder la acción reivindicatoria independientemente de la transmisión del dere-cho real es generalmente admitida en la doctrina nacional: Alterini, Jorge Horacio. Acciones reales.Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pág. 19 y 20; en contra, con matices, López de Zavalía, FernandoJusto. Teoría de los contratos. Buenos Aires, Zavalía Editor, tomo 2, tercera edición, 2000, pág. 892.Más allá de compartir la posición de López de Zavalía, como la postura dominante es la permisiva lainclusión de esta cláusula tiene respaldo suficiente.




prador tendrá un derecho personal, “ius ad rem”, derecho a la cosa, título,pero no el derecho real.

Para demostrar que se trata de una compraventa basta con el siguienteejemplo: si el ocupante devuelve la cosa al vendedor ante un reclamo judi-cial o extrajudicial, ¿estará éste exento de cumplir su obligación de entre-ga porque la existencia del tercero había sido reconocida en la compraven-ta? Evidentemente no, porque la causa que obstaculizaba el cumplimientode la tradición ya no existe y renace la obligación de entrega, elementoesencial de la compraventa.

¿Cómo justificar la misma conclusión si se sostiene que estamos en pre-sencia de una cesión de la acción reivindicatoria? Lo más que podría decirse esque como esa acción es real, puede ejercerse, como principio general, contraquien esté ocupando el inmueble y, por lo tanto, deberá incoarla el adquiren-te contra su transmitente. Si se participa de la difundida opinión según la cualel comprador tiene contra su vendedor la acción personal por cumplimientode contrato, pero no la acción real que sí puede ser ejercida contra terceros, seconcluye que no hay acción que pueda ejercer el adquirente (presunto cesio-nario) contra el transmitente (presunto cedente). Si se sostiene que aquí tam-bién hay una acción personal para que cumpla con la entrega, entonces se estáconcluyendo que efectivamente es una compraventa y no una cesión, ya quede ésta no se deriva la obligación de entrega de ninguna cosa52.

Cláusulas escriturarias53

Tradición:- VARIANTE 1:vendedor: que ha efectuado tradición del inmueble al comprador con

fecha…54

comprador: que el vendedor le ha efectuado tradición con fecha…- VARIANTE 2:ambas partes: que se ha operado la tradición del vendedor al compra-

dor con fecha…

52 La entrega del título del crédito (artículos 1457 y 2391) nada tiene ver con la cuestión, ya quedicho instrumento es el que contiene la causa del derecho cedido, y no su objeto, como si es la cosarespecto del derecho de dominio.53 Las fórmulas sugeridas, nuestra preferencia por alguna de ellas y el motivo de la inclusión de algu-nas que rechazamos han sido justificadas en el texto. A su vez, dentro de cada título, las variantes sonalternativas diversas, que deben utilizarse según el entender del autorizante.54 Usualmente, coincidiendo con el boleto de compraventa.




- VARIANTE 3:comprador: que se encuentra en posesión por tradición que le hiciera

el vendedor con fecha…

Traditio brevi manu:- VARIANTE 1:vendedor: que el comprador adquiere la posesión por extinguirse por

confusión el contrato de locación celebrado con él con fecha…comprador: que adquiere la posesión por encontrarse ocupando la cosa

como tenedor, en virtud del contrato de locación celebrado con el vende-dor con fecha…, que se extingue en este acto por confusión.

- VARIANTE 2:vendedor: que el comprador adquiere la posesión en los términos del

artículo 2387 del Código Civil, por extinguirse por confusión su calidad delocatario.

comprador: que adquiere la posesión en los términos del artículo 2387del Código Civil, en virtud del carácter de locatario que ostentaba.

Constituto posesorio:- VARIANTE 1 (dos actos separados celebrados en el mismo documen-

to notarial, o agregado el segundo de ellos en cabeza de escritura):vendedor: que continúa ocupando el inmueble en su carácter de usu-

fructuario/usuario/habitador/comodatario/locatario hasta el día…, en vir-tud del contrato que se celebra simultáneamente con el presente.

comprador: que reconoce que el vendedor continúa ocupando elinmueble en su carácter de usufructuario/usuario/habitador/comodata-rio/locatario hasta el día…, en virtud del contrato que se celebra simultá-neamente con el presente.

constancias notariales (contrato celebrado por instrumento privado)55:que agrego un ejemplar del contrato de comodato/locación, que las partesme entregan.

- VARIANTE 2: (dos actos, pero la constancia del segundo surge sólo dela cláusula en las manifestaciones de las partes):

vendedor:: que continúa ocupando el inmueble en su carácter de como-datario, hasta el día…

comprador: que reconoce que el vendedor continúa ocupando elinmueble en su carácter de comodatario, hasta el día…

55 Si la causa del “constituto posesorio” fuera un derecho real de usufructo, uso o habitación, el con-trato de constitución puede celebrarse en el mismo documento notarial o en otro.




- VARIANTE 3: (constituto posesorio “subjetivo” o “abstracto”):vendedor: que continúa ocupando el inmueble en los términos del

artículo 2462, inciso 3, del Código Civil, hasta el día… a las… horas, en quelo entregará libre de ocupantes y sin oposición de terceros al comprador.

comprador: que reconoce que el vendedor continúa ocupando elinmueble en los términos del artículo 2462, inciso 3, del Código Civil, hastael día… a las… horas, en que se lo entregará libre de ocupantes y sin oposi-ción de terceros.

Venta de inmueble ocupado:vendedor: a) que el inmueble se encuentra ocupado por un tercero

contradictor, por lo que no puede hacer tradición del mismo al comprador;b) que como consecuencia cede al comprador la acción reivindicatoria paraobtener la desocupación del inmueble; c) que si por cualquier causa llegaraa recuperar la disposición física del inmueble, se obliga a hacer entrega alcomprador en el plazo de… días a contar desde esa circunstancia.

comprador: a) que reconoce que en el inmueble se encuentra un ter-cero contradictor, y acepta la cesión de la acción reivindicatoria que le rea-liza el vendedor.


Tradición, constituto posesorio, traditio brevi manu e … · 2008-06-18 · Teoría general de...

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