TRANSFORMACION Y SUCURSALES

I. CONSIDERACIONES GENERALES

Sobre este tema en particular, debe reconocerse que la nueva regulacin implantada por la LGS (principalmente en sus artculos 333 a 343), no slo trata sobre la transformacin entre sociedades sino tambin entre estas y las personas jurdicas en general y viceversa, fundamental innovacin de la ley por las razones que seguidamente explicaremos.

La Ley General de Sociedades (en adelante la LGS), contiene adicionalmente otras tantas innovaciones en el tema de transformacin que dotan a la figura de mayor importancia en los procesos de reorganizacin empresarial. Cabe destacar, que entre l Anteproyecto presentado por la Comisin Revisora de la ley y la versin final de la misma slo ha existido una pequea incorporacin relacionada a la va procesal aplicable para el ejercicio de la accin de nulidad del acuerdo de transformacin a que se refiere el artculo 343.Antes de entrar al detalle de las innovaciones incorporadas por la LGS. Existen novedades de condicin general de las que vale tratar primero.

1. ConceptoLa figura no encuentra en la LGS una definicin directa, siendo de aceptacin genrica aquella que seala que por la transformacin la sociedad experimenta el cambio de un tipo de sociedad a otro distinto, conservando, sin embargo, la misma personalidad jurdica.Esta era la definicin que inspiraba el rgimen de transformacin de la ley derogada y que no se ha alterado en la LGS segn los alcances de su artculo 333.

2. mbito de Aplicacin y ClasesLa transformacin, al igual que la fusin, fue tratada en las Normas Complementarias que corresponda al ltimo Libro de la ley derogada, y fue asi a fin de precisar que ambas instituciones eran aplicables a todas las sociedades. Lo mismo sucede ahora en el Libro IV de la LGS aun cuando ya no en Secciones distintas sino unida la transformacin con la fusin, escisin y otras figuras en la Seccin Segunda referida a la Reorganizacin de Sociedades.De tal suerte, se ha reconocido en nuestra legislacin a la transformacin un elemento comn al de las fusiones y escisiones, el del objetivo de reordenamiento empresarial, aspecto de relevancia por cuanto los alcances que el derecho exprese en el futuro sobre esta finalidad, sea en los usos y costumbres, en la doctrina o en las decisiones judiciales sern fuente de interpretacin similar, naturalmente guardando las salvedades propias de la naturaleza de cada institucin.Por otra parte, tal como lo sealramos inicialmente, una de las principales novedades en cuanto a la nueva regulacin de transformacin en la LGS es que se ha sealado con precisin la posibilidad que las sociedades puedan transformarse en personas jurdicas y viceversa, y que cualquier persona jurdica pueda hacer lo propio cambiando su tipologa a la de una sociedad mercantil o civil. En cualquier otra clase de sociedad o persona jurdica contemplada en las leyes del Per", y de 'cualquier persona jurdica constituida en el "Per puede transformarse en alguna de las sociedades reguladas por esta ley, seala con precisin el artculo 333 de la LGS.

Debe recordarse que la transformacin no entraa cambio de la personalidad jurdica. En efecto, a travs de ella una sociedad cambia su forma societaria actual por otra distinta, sin que ese cambio afecte la personalidad jurdica del ente jurdico-social. Antes y despus del cambio de forma, el sujeto de derecho sigue siendo el mismo. La consecuencia ms trascendente de este concepto es que el cambio de un tipo societario a otro, y ahora de una persona jurdica a otra, no requiere de la previa disolucin de aquella que altera su situacin.En efecto, en el sentido prctico que exige el trfico mercantil, y atendiendo a que el nico fin objetivo es adoptar las reglas de un tipo societario distinto al actual, la transformacin evita tener que recurrir al proceso de disolucin, liquidacin y extincin de la sociedad o persona jurdica, y el ulterior paso de constitucin de la nueva forma querida.Si bien la transformacin ya estaba regulada, solo se permita entre sociedades sean estas civiles o mercantiles. Hoy por el contrario podemos transformar una asociacin, fundacin o comit en cualquier sociedad civil o mercantil y viceversa, pero no slo respecto de ellos, sino que a nuestro entender, en el grupo de personas jurdicas a que se refiere la ley estn tambin comprendidas otras, como las Empresas de Responsabilidad Limitada y las Cooperativas. La precisin del artculo 333 es amplia al sealar 'toda clase de personas jurdicas", no habiendo razn para una interpretacin restrictiva ni mucho menos literal. La restriccin sin embargo si est en que el tipo societario o la persona jurdica debe ser slo de aquellas que contempla la legislacin peruana.De otro lado, la LGS contempla dentro del Ttulo IV. Seccin Segunda del Libro IV relativo a Otras Formas de Reorganizacin, lo que ha denominado corno Reorganizacin de sociedades constituidas en el extranjero", supuesto que corresponde en realidad a la transformacin de una sociedad constituida en el extranjero, en una sociedad civil o mercantil regulada por la LGS.

El artculo 394 de la LGS seala sobre el particular, que una sociedad constituida y domiciliada en el extranjero que quiera radicar en el pas, puede transformarse en una de las sociedades reguladas por la legislacin peruana, modificando su pacto social y estatuto y cancelando su registro en el exterior.

Sealamos que es un supuesto de transformacin internacional de sociedades, si as pudiera denominarse, desde que el propio artculo citado seala expresamente que en el proceso de cambio la sociedad extranjera no pierde su personalidad jurdica. A este elemento, puede adicionarse el hecho de que en todo caso la figura no resulta ser asimilable con procesos de concentracin o desconcentracin empresarial -lase fusin o escisin.Pareciera adems, que esta es una forma particular de transformacin, en primer lugar porque slo es aplicable a sociedades constituidas y domiciliadas en el extranjero, de tal suerte no involucra a otras personas jurdicas (la LGS no seala si la condicin de sociedad debe determinarse segn la ley de la sociedad extranjera o de la ley peruana); y por cuanto contiene slo ciertas reglas propias de adecuacin a las formas societarias de la legislacin peruana (adecuacin de su pacto social y estatuto; cancelacin de su inscripcin en el registro extranjero; inscripcin en el registro nacional). Sobre esto ltimo, cabe indicar que las dems reglas necesarias para la adecuacin debern interpretarse y aplicarse supletoriamente, a nuestro juicio, dentro del marco jurdico de la transformacin de sociedades.Por su parte, el artculo 395 contiene normas muy similares a la precedentemente explicada, pero en este caso relacionadas con la transformacin de sucursales establecidas en el pas de sociedades extranjeras, las que podrn adecuarse a cualquiera de las sociedades reguladas por la LGS. En este supuesto, igualmente, las normas de aplicacin supletoria tendrn que ser las de transformacin y por supuesto las de sucursales.

As las cosas, entre las varias opciones posibles, la transformacin puede darseprincipalmente en los siguientes supuestos:

1. Entre tipos de sociedades mercantiles;2. Entre tipo de sociedades civiles;3. Entre tipo de sociedades mercantiles y tipo de sociedades civiles;4. Entre tipos de sociedades mercantiles y personas jurdicas (Asociaciones, Fundaciones, Comits, Cooperativas, Empresa Individuales de Responsabilidad Limitada y otras);5. Entre tipo de sociedades civiles y personas jurdicas (Asociaciones, Fundaciones, Comits, Cooperativas, Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada y otras);6. De sociedades constituidas y domiciliadas en el extranjero a tipos de sociedades civiles o mercantiles;7. De sucursales establecidas en el pas de sociedades constituidas en el extranjero a tipo de sociedades civiles o mercantiles.

II. NOVEDADES

Adicionalmente a las modificaciones antes referidas, la LGS contiene sobre el tema otras innovaciones de importancia. Veamos:1. Derecho de SeparacinAl igual que su predecesora, la LGS seala que la decisin de transformacin es una causal que otorga al socio el derecho a separase de la sociedad (artculo 338).Al respecto la LGS aclara en su artculo 335 que ste -entindase el derecho de separacin- es la nica excepcin al principio que informa que, como resultado de la transformacin no se altera el porcentaje de representacin que cada socios tiene en el capital social.De otro lado, cabe indicar que concordante con las nuevas disposiciones del derecho de separacin contenido en el artculo 200 de la LGS, este debe ejecutarse dentro de los diez (10) das siguientes al de la ltima publicacin de transformacin. La ley derogada dispona hasta dos plazos distintos en su artculo 210, uno contado desde la fecha de celebracin de la Junta que adoptaba el acuerdo (3 das), y el otro desde la inscripcin del acuerdo en el registro (10 das), dependiendo de si el socio haba concurrido o no a la Junta.

Hoy, la publicacin es la base para determinar el ejercido del derecho de separacin.

2. Procedimiento de transformacin

Dentro de los alcances de la ley derogada, la transformacin deba acordarse por Junta de Socios o Accionistas, con qurum y mayora calificada; realizarse tres publicaciones del acuerdo con intervalo de cinco das; esperar 30 das desde la ltima publicacin referida para que los acreedores pudieran ejercer su derecho de oposicin si el acuerdo implicaba la limitacin de la responsabilidad de los socios; para luego recin poder extender la escritura pblica a la que deba insertarse los balances cerrados al da antes de la Junta y al da antes de la escritura pblica, entre otros cuantos datos e informacin.

La LGS ha modificado el proceso substancialmente. Si bien los requisitos para adoptar el acuerdo y los de publicacin en cuanto a lugar y plazos subsisten, los dems aspectos han sido simplificados:2.1.Derecho de Oposicin de Terceros: derecho que estaba contemplado en el artculo 350 de la ley derogada y que supona la espera de 30 das para continuar con el trmite. La LGS lo ha eliminado.

Sin embargo, no por ello los acreedores se encuentran desprotegidos No. si se recuerda, este derecho estaba reservado para el supuesto que la transformacin implicara el cambio de una sociedad de responsabilidad ilimitada a una ilimitada, sin embargo, a tenor del artculo 334, en estos supuestos, los socios ilimitados siguen respondiendo por las deudas sociales concertadas con anterioridad al acuerdo.

2.2.Escritura Pblica: Concordante con lo antes explicado y con lo que expresamente seala el artculo 340 de la LGS, la escritura pblica de transformacin slo debe esperar para ser extendida el transcurso del plazo de 10 das naturales contados desde la publicacin del ltimo de los 3 avisos exigidos por la ley, plazo que corresponde al del ejercido del derecho de separacin.

Por su parte, a la escritura pblica slo ser necesario insertar la constancia de las referidas publicaciones, a lo que habra que agregar el acta de la Junta que acord la transformacin. Por tanto, ya no se requiere insertar en ella los balances, documentos estos ltimos cuya elaboracin al da anterior al de la escritura pblica era casi imposible generando prcticas notariales poco convencionales.Simplificado as el otorgamiento de la escritura pblica de transformacin, el proceso de inscripcin resulta ser ms rpido y menos complicado. Por lo pronto, los registradores ya no tendrn que evaluar balances.

2.3.Balance: Adicionalmente a su eliminacin de la escritura pblica como inserto, el proceso slo requiere de un slo balance, el cerrado al da anterior a la fecha de la escritura pblica, habiendo sido as eliminado el exigido al da anterior del acuerdo. Decisin adecuada desde que para este hecho no se justificaba otro, y menos aun hoy teniendo en cuenta que con las modificaciones introducidas el tiempo que transcurre entre el acuerdo y la escritura pblica se ha reducido.

3. Vigencia de la transformacin

Novedad de la LGS y que ha quedado establecida a partir del da siguiente de la fecha de la escritura pblica, siempre sin embargo, con cargo a que dicho instrumento quede inscrito en los registros pblicos.

SUCURSALES

Reservada en seccin independiente de la LGS (Seccin Tercera del mismo Libro IV que se refiere a las Normas Complementarias, lo mas resaltante de las nuevas disposiciones relativas a la sucursal es la amplitud de su regulacin, contenida principalmente en los artculos 396 al 406.

La ley derogada se refera escasamente a ella en dos artculosi (344y 345) uno sobre las sucursales de sociedades constituidas en el pas y el otro a las de sociedades constituidas en el extranjero. Pese al esfuerzo de los artculos 65 al 68 del Reglamento del Registro Mercantil, la escasez normativa ha sido la caracterstica de la sucursal.

Ahora bien, la experiencia recogida, el ingreso al pas de extranjeras y la circunstancia que hoy no existe mayor diferencia en la afectacin tributaria entre sociedades y sucursales, han hecho de esta forma de establecimiento de negocios uno de uso reiterado en el pas como alternativa a las subsidiarias o filiales. Si se suma a lo anterior la existencia de polticas empresariales que exigen su adopcin y las facilidades de su manejo administrativo, cabra concluir en que la sucursal requera de una normatividad mejor a fin de consolidarla como medio de eleccin para el ejercicio de negocios en el Per.1. Concepto

Las modificaciones que sobre el particular ha introducido la LGS son en su mayora de forma, muchas de ellas propias de los usos que se generaron en el pas como consecuencia de su deficiente regulacin Sin embargo en cuanto al aspecto estructural de la institucin, los artculos 396 y 397 de la LGS tienen la virtud de conceptualizarla y de relevar su condicin de extensin de su principal. As a la letra estos sealan que:

Artculo 396.- ConceptoEs sucursal todo establecimiento secundario a travs del cual una sociedad desarrolla, en lugar distinto a su domicilio, determinadas actividades comprendidas dentro de su objeto social. La sucursal carece de personera jurdica independiente de su principal. Est dotada de representacin legal permanente y goza de autonoma de gestin en el mbito de las actividades que la principal le asigna, conforme a los poderes que otorga a sus representantes.

Artculo 397.- Responsabilidad de la principalLa sociedad principal responde por las obligaciones de la sucursal. Es nulo todo pacto en contrario."El artculo 396 contiene los caracteres bsicos que delimitan el establecimiento de una Sucursal, a sabera) Desarrollo de parte de las actividades empresariales o profesionales que son objeto social de la principal: lo que determina que la sucursal ser todo establecimiento por el cual el empresario o profesional celebra o ejecuta contratos y actos que son el objeto de una actividad empresarial o profesional. A decir de la legislacin espaola por medio de la sucursal se realiza un ciclo mercantil completo de tal suerte no es considerada como tal la que tenga por objetoto desarrollar actividades auxiliares, como por ejemplo las exclusivas de almacenaje transporte y similares salvo que estas correspondan a la actividad primordial de la principal.A decir de Garrigues y Uria, la actividad negocial de una sucursal supone una organizacin empresarial que podra subsistir incluso sin que existiera el establecimiento principal. b) Domicilio: agregado a lo anterior se suma el elemento relacionado con la territorialidad, en base a la cual la sucursal se desarrolla en domicilio distinto al de su principal. Cuando la principal est en el extranjero el asunto queda claro, sin embargo, cuando ella est en el pas entenderamos que el domicilio deber seguir las reglas sobre es el concepto sealadas en el artculo 20 de la LGS es decir, que a la sucursal debera desarrollarse en lugar distinto al domicilio que: (i) La principal ha indicado en su estatuto. (ii) donde desarrolle alguna de sus actividades principales (iii) donde tiene instalada su administracin. Sin embargo, cabe indicar que aun adoptando tales reglas el asunto no queda claro tanto ms cuando en los hechos, dentro de la ciudad de Lima por ejemplo existen principales con sucursales cercanas. c) Establecimiento secundario: al igual que lo sealado en el Reglamento del Registro Mercantil espaol que es el que se ocupa de la sucursales en Espaa, la LGS dota a las sucursales de la condicin de establecimiento secundario, es decir, que slo es sucursal un establecimiento distinto a la de la sede central. d) Carencia de personera jurdica independiente: aceptado unnimemente por la doctrina y ahora predicado expresamente por la ley, es base que permite reconocer que el verdadero sujeto de imputacin de derecho y obligaciones es la principal, pese a las circunstancia de la autonoma de administracin y gestin que le son reconocidas a la sucursal. De este postulado se infiere el concepto de responsabilidad de la principal por los actos de su sucursal al que seguidamente nos referiremos. Sin embargo, debe reconocerse que esta carencia no se da en otras reas del derecho, por ejemplo en el campo del derecho tributario, y en el nuestro en particular, donde la sucursal es persona jurdica, con autonoma para ser sujeto de obligaciones y derechos tributarias.e) Autonoma de Gestin: por cuanto lleva a cabo una actividad empresarial, con organizacin propia, pero con la caracterstica de carecer de independencia y de compartir la responsabilidad patrimonial con su principal al ser, como dijieramos, un establecimiento secundario. As la sucursal tiene propio domicilio, instalaciones y organizacin, maneja sus propios ingresos y gastos, tributa separadamente, factura y desarrolla sus propios servicios, salvo aquellos que comparta naturalmente con la principal.f) Estabilidad o permanencia: vocacin esencial de la sucursal y que dentro del contexto de la definicin dada por la LGS, se traduce en la necesidad de contar con un representante permanente, que asuma las representacin del establecimiento.g) Responsabilidad de la principal: nota caracterstica de la dependencia de la sucursal y que si bien era incuestionable en nuestra prctica legal, ha sido expresa e imperativamente establecida en nuestra legislacin, bajo sancin de nulidad en caso de pactarse lo contrario.

2. Establecimiento de la SucursalConforme a la experiencia del derecho comparado, la decisin de establecer una sucursal ha sido expresamente reservada al directorio, lo que es compatible con la idea que dicho establecimiento es una extensin de los negocios de la principal.

3. Representante Legal Permanente:Los alcances de sus funciones, que en sentido prctico son idnticos a los de un gerente, han sido consecuentemente remitidos a la aplicacin propia de las normas que rigen a los gerentes generales. Sobre este mismo asunto y tal como antes sealramos, la permanencia y continuidad de los negocios que sustentan la vigencia de la sucursal ha determinado que el artculo 401 de la LGS establezca que la vacancia en el cargo de representante por 90 das o ms faculta a que cualquier persona pueda solicitar la cancelacin de la sucursal.

Cabe indicar que el Anteproyecto de la LGS y los dems proyectos publicados, exponan que esta facultad tambin poda ser ejercida de oficio, entindase por la autoridad el Registro, sin embargo, la versin publicada elimin tal posibilidad.

4. Sucursal de Sociedad Extranjera:Sin duda, una clase de sucursales de importante presencia en el pas, lo que se traduce en la particular regulacin de los artculos 403, 404 y 406 de la LGS. A diferencia de la sucursal de principal peruana que se inscribe por regla general mediante copia certificada del acuerdo, la sociedad principal extranjera -lase aquella constituida y domiciliada en el extranjero a tenor del artculo 221 de la LGS- lo hace a mrito de escritura pblica, habiendo establecido la LGS importantes precisiones en cuanto a los requisitos exigidos y su trmite.

Veamos:a)Capital asignado: la ley derogada no exiga que le sea asignada a la sucursal de sociedad principal extranjera un capital. La nica mencin sobre el particular est contenida en el Reglamento del Registro Mercantil, el que seala en su artculo 66 que, en caso no se haya asignado un capital los derecho regstrales sern determinados sobre el monto de la totalidad del capital de la principal, situacin esta y otras relacionadas con la proteccin de las inversiones extranjeras que haca que en la prctica la mayora de las sucursales contarn con un capital asignado.

Al parecer, teniendo en cuenta la vigente proteccin a los capitales extranjeros y a los usos sobre el particular, el legislador ha optado por una posicin distinta, exigiendo a la sucursal la asignacin de un capital.b)Requisitos para su establecimiento en el pas: Bajo la legislacin y prctica registral anterior era requerida que la constancia de vigencia y existencia de la sucursal expresara que la principal estaba facultada a establecer sucursales, tanto conforme a sus instrumentos de formacin como a su ley aplicable. Sin embargo en la prctica, los estatutos o similares de las principales extranjeras no se referan a la aludida facultad y las constancias no respondan al criterio del registro peruano sobre la presencia de tal facultad.

Lo anterior ha trado serios inconvenientes en la formalizacin registral de las sucursales en el pas. Por esta razn, la ley ha invertido la situacin, sealando que por el contrario, bastar que la constancia seale que no existe prohibicin para establecer una sucursal, con lo cual debiera solucionarse el problema prctico, desde que ya no se exige el otorgamiento positivo de la facultad de establecimiento. c) Disolucin y Liquidacin: la LGS ha establecido en su artculo 404 con precisin el vaco que exista sobre el tema.

5. Reorganizacin de la Principal

La amplia regulacin sobre fusin, escisin y otras formas de reorganizacin de sociedades contenidas en la LGS ha exigido la inclusin sobre los efectos de tales procesos en las sucursales, lo que como era propio a la naturaleza de ellos, tendrn las mismas consecuencias de los bloques patrimoniales que se fusionen o escindan, dependiendo a que bloque pertenezcan.En tal sentido se reconoce que no se requiere de acuerdo expreso para la transferencia del patrimonio de la sucursal, sino que ello es natural y consecuente con tales procesos, debiendo tan solo sustentarse las modificaciones regstrales que sean necesarias.

Para el caso de reorganizacin de principales extranjeras existen normas particulares que exigen la prueba de la vigencia del proceso de fusin o escisin en la sede de la principal. Con ello, los efectos de la reorganizacin de las sucursales de sociedades extranjeras siempre estar supeditada a que haya entrado en vigencia la reorganizacin que se pretende hacer valer en el pas.

En el caso de sociedades peruanas, las modificaciones regstrales en las partidas de las sucursales dependern siempre de la previa inscripcin del proceso de reorganizacin en el registro.

Finalmente, cabe sealar que la LGS desafortunadamente ha omitido el lema de la denominacin de la sucursal. Segn doctrina y derecho comparado, escasa por cierto en materia de sucursales, existe dualidad de posiciones. Por un lado, en el sentido que la sucursal debe llevar exclusivamente la denominacin de la principal, sustentado en el tema de la carencia de personalidad jurdica y de responsabilidad de esta por los actos de la sucursal, criterios realmente de peso para apoyar tal criterio. Y, por otro lado, en el sentido de que ella puede adoptar alguna de las siglas, nombres comerciales o abreviaturas usadas por su principal y hasta inclusive cualquier denominacin, esto sobre el criterio de la libertad de eleccin.

Respecto a este mismo asunto, la LGS no se ha pronunciado sobre si a la denominacin debe agregarse la identificacin de "Sucursal" simplemente o seguida del domicilio de su establecimiento.Estos temas no son ajenos a la prctica registral, e independientemente a las posiciones que se adopten, la LGS pudo haber solucionado en forma simple el problema.