Transiciones y Diseños Institucionales - María Del Refugio González y Sergio López Ayllón

MARA DEL REFUGIO GONZLEZSERGIO LPEZ AYLLN

Transiciones y diseosinstitucionales

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

Editores

TRANSICIONES Y DISEOS INSTITUCIONALES

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICASSerie DOCTRINA JURDICA, Nm. 3

Cuidado de la edicin: Celia Carren TrujilloFormacin en computadora y elaboracin de formato PDF: Dante Javier Mendoza Villegas

TRANSICIONESY DISEOS

INSTITUCIONALES

MARA DEL REFUGIO GONZLEZSERGIO LPEZ AYLLN

Editores

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICOMXICO, 2000

Primera edicin: 1999Primera reimpresin: 2000

DR 2000. Universidad Nacional Autnoma de MxicoINSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/nCiudad de la Investigacin en HumanidadesCiudad Universitaria, 04510, Mxico, D. F.

Impreso y hecho en Mxico

ISBN 968-36-7416-X

A Jos Luis Soberanes Fernndez,en reconocimiento a su destacada labor como

director del Instituto de Investigaciones Jurdicas,por su constante e incondicional apoyo a

nuestra vida acadmica, y sobre todo,por su entraable amistad.

INTRODUCCIN

Transicin es la accin y efecto de pasar de un modo de ser a otro distin-to; es tambin el estado intermedio entre el inicial y al que se llega con elcambio. En relacin con el fenmeno jurdico, se utiliza el vocablo tran-sicin para referirse a la transformacin de una forma de gobierno o in-cluso de Estado; de un conjunto de prcticas relativas al ejercicio del de-recho o de la forma de interpretar de la ley. Tambin podra afirmarse quese inicia una transicin cuando un pas se declara independiente, o cuan-do se expide una nueva Constitucin. Los ejemplos podran multiplicarse,todo est en que se fijen los parmetros que han de considerarse para ana-lizar una transicin dada.

Se ha vuelto un lugar comn afirmar que Mxico se encuentra entransicin poltica o en transicin a la democracia. Desde octubre de 1997varios miembros del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAMcomenzamos a reunirnos para realizar una investigacin colectiva, cuyopropsito final es el estudio de las consecuencias jurdicas e instituciona-les de los procesos de transicin poltica y econmica que ha vivido elpas en las ltimas dos dcadas. Dentro de este marco general, se fijcomo meta realizar una reflexin seria y crtica sobre el funcionamiento yeficacia de las instituciones bsicas del Estado de derecho en Mxico, conel objeto de proponer, en su caso, anlisis prospectivos de las adecuacio-nes que dichas instituciones requieren en el contexto del nuevo entornopoltico y econmico que presenta el pas.

El punto de partida ha sido la inquietud, compartida por los miem-bros del grupo, sobre la direccin que en los ltimos aos han tomado enlas ciencias sociales los estudios sobre el fenmeno conocido como transicin , los cuales se han concentrado en los procesos e institucio-nes poltico-electorales y en las reformas macro econmicas, dejando delado los cambios en el conjunto de las instituciones jurdicas. En este sen-tido, no parece haberse puesto suficiente atencin en que las nuevas con-diciones polticas y econmicas requeran una modificacin significativadel marco institucional que, de hecho, ocurri ya en gran medida. Basta

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considerar que entre 1982 y 1997, buena parte del ordenamiento jurdicomexicano sufri reformas sustanciales.

Sin embargo, estas modificaciones parecen haber sido ms el resulta-do de cambios coyunturales, realizados progresivamente para adaptar lasinstituciones a las nuevas circunstancias, que de una planeacin conscien-te. Lo anterior ha generado desfases en la operacin y eficacia de aqu-llas, en particular debido al funcionamiento paralelo de instituciones dise-adas para otras condiciones. El grupo de investigacin ha consideradoas necesario realizar un anlisis del diseo institucional ms concreto yoperativo, menos inmerso en el terreno poltico, que vaya desde el nivelconstitucional hasta las normas inferiores del sistema. De hecho, salvocontadas excepciones, no existen trabajos que hayan estudiado este asun-to de una manera integral y que incluyan tanto el anlisis de la cuestincomo las propuestas de eventuales soluciones a los problemas detectados.

En las primeras reuniones del grupo, la investigacin se concibicomo un proyecto de mediano plazo que tendra dos grandes etapas. Laprimera, que ha sido realizada parcialmente y cuyos resultados se presen-tan en este libro, consiste en desarrollar un marco de referencia, terico,histrico y comparado, sobre los procesos de transicin jurdica (vaseinfra) que se han presentado en nuestro pas y en otras latitudes. Debedestacarse que se consider que una parte importante de este marco seelaborara desde la teora jurdica contempornea, para darle especifici-dad y coherencia terica al proyecto. Esta etapa incluye, adems, un an-lisis de la trayectoria de algunas de las principales instituciones jurdicasmexicanas y de los diseos institucionales, que pueden ser identificadosmediante grandes cortes histricos. La segunda etapa, an por realizarse,consistir en un estudio ms detallado de la articulacin de las institucio-nes bsicas del Estado de derecho en Mxico y las modificaciones queste requerir para lograr un funcionamiento ms eficaz en el contexto delas nuevas condiciones del pas.

En un seminario realizado en el mes de febrero de 1998, el grupo dis-cuti el marco conceptual y terico que habra de guiar los distintos tra-bajos que conforman la primera etapa del proyecto. El punto de partida dedicha discusin fue el anlisis del concepto de transicin, en relacin conel derecho. De dicho anlisis se concluy que si bien este concepto hasido utilizado principalmente por la ciencia poltica, sobre todo aquelladesarrollada en los Estados Unidos, con motivo de los numerosos proce-sos de transicin a la democracia habidos en distintas partes del mundo

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desde los aos setenta, y que ha sido utilizado en diversa medida porotros estudios realizados en Mxico cuyo principal objeto de estudio hansido las instituciones poltico-electorales, su utilidad para el campo delderecho parece problemtica simplemente por el hecho de que en el hori-zonte jurdico tienen que considerarse periodos histricos mucho msamplios que los que sirven de base para otro tipo de anlisis. Lo anterioren virtud de que los fundamentos de las instituciones jurdicas contempo-rneas se fueron constituyendo desde la Baja Edad Media, en tanto que elmodelo de democracia poltica es relativamente ms reciente.

Lo anterior llev a considerar que, para efectos de este estudio y sindemrito de las investigaciones realizadas desde otras disciplinas socia-les, deban distinguirse al menos dos tipos de transiciones jurdicas . Elprimer tipo de ellas, que denominamos amplias , suponen cambios enlas formas de Estado , por ejemplo, el trnsito del Estado absoluto alEstado de derecho y quiz, a finales de siglo, hacia una nueva configura-cin del Estado ligada a los procesos que generalmente se denominancomo globalizacin y que jurdicamente suponen un replanteamientode los mbitos de validez de las normas jurdicas al interior de las fronte-ras territoriales de los Estados nacionales.

Al interior de una forma de Estado especfica, en particular aquelladenominada Estado de derecho con sus modalidades, caracterizada en suselementos mnimos por la existencia de una Constitucin que contienederechos fundamentales y establece la divisin del poder, pueden aconte-cer transiciones jurdicas que denominamos restringidas , que constitu-yen el segundo tipo, y las cuales se refieren solamente al cambio del sis-tema jurdico. Este tipo de transicin generalmente lo identificaremos conla expedicin de una nueva Constitucin. Finalmente, cuando como resul-tado de varios cambios dentro de un mismo sistema jurdico se produceuna modificacin, por ejemplo, de las relaciones entre poderes, hablare-mos de un cambio de diseo institucional . En este caso especfico sedecidi abandonar el concepto de transicin para evitar equvocos conla terminologa utilizada principalmente por la ciencia poltica.

A partir de estas distinciones, se consider posible analizar en qutipo de transicin nos encontramos, desde el punto de vista del dere-cho, ya que en el momento actual parecen coincidir en Mxico modifica-ciones en el diseo institucional y, quiz, incluso una transicin en el sen-tido restringido (nueva Constitucin). Al mismo tiempo, parecera queacontece tambin una transicin en sentido amplio , pues el modelo

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mismo del Estado de derecho se encuentra sujeto a las tensiones deriva-das de la globalizacin.

Resultado de la labor permanente del seminario, el grupo de investi-gacin defini nueve temas (otros quedaron pendientes, entre ellos, el delanlisis del federalismo y los derechos humanos) para realizar una explo-racin inicial. El libro que ahora sometemos a la consideracin del lectorpresenta los primeros frutos del proyecto y tiene como hilo conductor latransicin amplia que ha sufrido el Estado de derecho, desde sus orgenesen el seno del Estado absolutista, hasta la etapa ms reciente, caracteriza-da por las tensiones y desafos que le plantea la llamada globalizacin.Varios trabajos siguen este hilo conductor desde una perspectiva general;otros ofrecen un punto de vista comparativo. Algunos ms, analizarn di-chas transformaciones en su manifestacin concreta en un periodo deter-minado de la historia de nuestro pas.

El libro est dividido en cuatro partes que se relacionan entre s. Laprimera de ellas est dedicada a los aspectos generales y conceptuales.Antonio Caballero, en un notable ejercicio de sntesis, expone en el cap-tulo 1 el trnsito del Estado absoluto al Estado de derecho. Su anlisis lepermite caracterizar los elementos fundamentales de este ltimo, a saberla existencia de una Constitucin que incluye derechos fundamentalesy la divisin del poder. Puesto que es a partir del establecimiento y laconstitucin del Estado de derecho que se configura la teora del derechomoderna, el artculo de Carla Huerta Constitucin, transicin y rupturadesarrolla, en el captulo 2, el marco conceptual general de lo que es unatransicin jurdica. Este trabajo ofrece un esquema para el anlisis jurdi-co de las transiciones fundado en la distincin entre sistema y orden jur-dicos, lo cual permite identificar, desde la teora del derecho, una transi-cin en sentido restringido y un cambio de diseo institucional. Elcaptulo discute tambin algunos conceptos claves para el anlisis de lastransiciones, como son los de reforma constitucional, mutacin constitu-cional, revolucin y ruptura. Vale la pena insistir que el libro en su con-junto pretende guardar cierta coherencia conceptual y, sin desconocer lasaportaciones de otras ciencias sociales, una especificidad jurdica. Estecaptulo es por ello fundamental.

La segunda parte del libro est dedicada al anlisis de las transicionesen Mxico. Mara del Refugio Gonzlez nos ofrece, en el captulo 3, unavisin de conjunto de las transiciones jurdicas de Mxico en el sigloXIX, desde la Independencia hasta la convocatoria al Constituyente que

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promulg la Constitucin Poltica de 1917. En el trabajo se muestra que,aunque prcticamente todos los textos constitucionales de la primera mi-tad del siglo contienen ya los rasgos propios del Estado de derecho, stelogra consolidarse formalmente con la Constitucin de 1857 que, a pesarde los intervalos que se sealan, logr ofrecer la estabilidad y eficacia ne-cesarias para constituir un sistema jurdico integrado con cuerpos jurdi-cos nacionales. Una segunda idea capital, expuesta por este trabajo, esque la Constitucin de 1917 recoge en lo fundamental los elementos delEstado de derecho ya contenidos en la Constitucin de 1857. Lo que sereform, durante el ltimo tercio de ese siglo, produjo modificaciones dediseo institucional que favorecan la concentracin de poderes en la Fe-deracin y el presidente con el consecuente menoscabo de la divisin delpoder y an de los derechos fundamentales. Tambin se propone que enese texto constitucional se recupera una parte de la poltica proteccionistadel monarca espaol hacia sus vasallos menos favorecidos, ya que se re-conocieron, sin nombrarlas, las desigualdades de los mexicanos y se dise-aron algunas instituciones que pretendan asumirlas.

Los dos siguientes trabajos estn dedicados al estudio de los poderesEjecutivo, Legislativo y Judicial en Mxico desde 1917 hasta el final delsiglo. En el captulo 4 Susana Pedroza, en su minucioso anlisis de la evo-lucin de las relaciones entre los poderes Ejecutivo y Legislativo, encuen-tra que a lo largo del siglo es posible identificar varios diseos institucio-nales que, en sntesis, generaron primero un diseo presidencialista , enel cual el Ejecutivo tena, tanto constitucional como metaconstitucional-mente, un claro predominio sobre el Poder Legislativo. A partir de 1977diversas reformas constitucionales iran desarticulando este diseo paraconstituir un autntico sistema presidencial en donde existe una ms claradivisin del poder y un mayor control del Legislativo respecto del Ejecu-tivo. Sin embargo, existen an normas constitucionales que impiden laplena eficacia de estos dos ltimos elementos.

Por su parte, Hctor Fix Fierro en el captulo 5 examina el Poder Ju-dicial, y en cierto modo, la justicia en sentido amplio, desde el punto devista de su posicin y eficacia institucionales. Su anlisis no se limita alexamen de los cambios formales que se han presentado, sino que buscadeterminar su influencia en los elementos centrales del Estado de dere-cho, a saber la divisin del poder y los derechos fundamentales, en elcontexto de los cambios de diseo institucional resultado de la llamada transicin democrtica . Este captulo se aventura en terrenos escasa-

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mente explorados en la literatura sobre la transicin , pero muestra contoda claridad la importancia de estudiar a la institucin judicial si se quie-re comprender la naturaleza de los diseos institucionales y por ende supapel en los procesos de cambio. Este trabajo propone caracterizar la transicin propia del Poder Judicial o si se prefiere el cambio de di-seo institucional que ste ha sufrido en tiempos recientes como la di-ferenciacin progresiva de la justicia poltico-constitucional frente a lajusticia ordinaria.

La tercera parte del libro tiene como propsito ofrecer elementoscomparativos en materia de transiciones jurdicas. Para ello, Jos MaraSerna prepar un esclarecedor trabajo, que corresponde al captulo 6, enel que analiza los procesos de reforma constitucional de Brasil y Argenti-na a partir de las que han sido identificadas como las dos grandes preocu-paciones del debate poltico-institucional en esos pases: la consolidacinde la democracia y la eficacia del rgimen poltico. Como seala el autor,los procesos de reforma analizados corresponden al concepto de transi-ciones en sentido restringido utilizado en esta obra, pero que tuvieroncualidades distintas en cada pas. En Brasil se trat de una verdaderocambio de sistema desde el punto de vista jurdico, debido a que se expi-di una nueva Constitucin. En Argentina se realiz un cambio de diseoinstitucional pues no se abrog la Constitucin histrica de 1853. Sin em-bargo, en ambos casos, se plantearon preguntas claves respecto de las fa-cultades de los poderes constituyentes, la estrategia de reforma constitu-cional, y su vinculacin con los intereses coyunturales as como elsistema de partidos existente en cada pas.

Otro gran proceso de transicin ocurri en Rusia, pas que ha sidoobjeto de dos transiciones amplias a lo largo del siglo XX. A principiodel siglo la sociedad rusa, resultado de la revolucin socialista, experi-ment una transicin amplia que pretenda romper con los modelos esta-blecidos. Hacia finales del siglo, el fracaso del modelo sovitico y la ten-dencia hacia el establecimiento de un Estado de derecho se produjeron enmedio de una profunda crisis. Manuel Becerra examina con detalle en elcaptulo 7 estos procesos de transicin, con un nfasis especial en el an-lisis del nuevo constitucionalismo ruso y algunas de sus consecuenciaspara la sociedad.

Los artculos antes referidos aportan sin duda elementos tiles para lareflexin sobre la transicin mexicana y preparan el camino para la l-tima parte del libro, integrada tambin por dos captulos, que se detienen

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en el estudio de los indicios de la existencia de una nueva transicin am-plia que afectara los fundamentos del Estado de derecho, y sobre losefectos que lo anterior ha tenido para Mxico. Sergio Lpez Aylln en elcaptulo 8 examina el fenmeno de la globalizacin . El argumentocentral del autor es que, a consecuencia de dicho fenmeno, se hace pa-tente la reformulacin de algunas de las funciones del Estado en un mun-do donde las coordenadas espacio-temporales de la accin se han modifi-cado y ya no responde a aqullas que existan al momento en que elEstado nacional se consolid. El desarrollo de este argumento permite alautor examinar en el contexto en que se produjeron, los cambios mayoresque el diseo institucional de Mxico ha tenido en los ltimos aos. Elestudio demuestra que aproximadamente el 80 % del orden jurdico mexi-cano vigente fue modificado en las ltimas dos dcadas.

El captulo 9, ltimo trabajo del libro y responsabilidad de Hugo A.Concha Cant, se concentra en el anlisis de la legitimidad del Estado. Atravs de este concepto, el autor muestra la compleja relacin que existeentre el poder, el derecho y la sociedad, y explica tanto el mantenimientoy la supervivencia del Estado como su necesidad de cambio y transforma-cin. As, despus de revisar algunas cuestiones tericas y la evolucin delas formas de Estado y su legitimidad, en particular la del Estado liberal,el autor se concentra en el estudio de la legitimidad del Estado mexicano,determinada por el contexto internacional, la arena poltica, el aparato ad-ministrativo y el espacio formado por la legalidad y las instituciones in-formales que surgen al contacto de las normas estatales con los grupossociales.

La obra en su conjunto apunta hacia varias direcciones que requierenmayor investigacin. En primer lugar muestra que, aunque al Estado dederecho se aspira desde la Independencia, ste se conform de maneraformalmente estable hasta la expedicin de la Constitucin de 1857, sinque haya logrado an eficacia plena. La Constitucin de 1917 no altersustancialmente esta forma de Estado , pero introdujo nuevos elemen-tos, algunos de ellos provenientes del Estado colonial; hecho que generuna tensin institucional y funcional cuyas ltimas consecuencias slofueron evidentes en la dcada de los ochenta.

En segundo lugar, se observa que dentro de la relativa estabilidad delEstado de derecho arriba sealada, es posible identificar, mediante corteshistricos, diseos institucionales que corresponden a las diferencias enlas configuraciones polticas y econmicas del pas. En tercer lugar, que

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los cambios que se vienen produciendo desde la octava dcada del sigloque corre, ocasionaron una modificacin relevante en el diseo institucio-nal. El nuevo diseo fue el resultado de reformas introducidas al siste-ma jurdico que han provocado que instituciones pertenecientes a anterio-res diseos funcionen de manera simultnea con otras concebidas dentrode los nuevos marcos, creando as severos conflictos de articulacin yfuncionamiento.

Es necesario advertir que aunque nuestra perspectiva es fundamental-mente jurdica, reconocemos la necesidad de recurrir a otras disciplinassociales y salir de la ignorancia mutua, cuando no el desprecio gratuito,que existe entre las diferentes maneras de abordar los estudios sobre latransicin. De ah la necesidad de construir puentes de comunicacin en-tre las diferentes ciencias sociales que logren enriquecer los objetos yperspectivas de estudio. Esta es una preocupacin de los autores del libroy esperamos, con nuestro trabajo, contribuir a ello.

Desde nuestro punto de vista, el pas requiere de un replanteamientodel diseo institucional vigente, que permita responder a las actuales con-diciones polticas, econmicas y sociales. Para ello es necesario que laarticulacin institucional haga posible un funcionamiento eficaz de lasinstituciones bsicas del Estado de derecho (derechos fundamentales y di-visin del poder). Es nuestra conviccin que la consolidacin de la demo-cracia requiere de un diseo institucional tambin eficaz, como condicinpara la consolidacin del rgimen democrtico y el Estado de derecho alque aspiramos, pues instituciones y gobierno que son incapaces de fijar yalcanzar objetivos y programas que resuelvan los graves problemas de lasociedad, pueden abrir la puerta a la inestabilidad no slo del gobierno,sino del conjunto del rgimen democrtico. Esto es una de las enseanzasdel libro.

El libro ve la luz en el contexto de una probable transicin en senti-do amplio que supone el replanteamiento de algunas de las bases delEstado de derecho y que afecta al conjunto de las instituciones polticas yeconmicas del mundo. Las propuestas de diseo institucional para elpas, incluso de una nueva Constitucin, no pueden eludir este hecho.

El conjunto de los trabajos que integran la obra fueron revisados enun seminario celebrado ex profeso en mayo de 1998. En este sentido,cada uno de los captulos se benefici y es deudor de los comentarios delos miembros del grupo de investigacin; cada autor asume, sin embargo,la responsabilidad exclusiva de su texto. Vale la pena sealar que varios

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de los autores elaboraron sus captulos con base en lneas de investiga-cin que han venido desarrollando y publicando independientemente. Loscaptulos del libro fueron elaborados conforme al marco conceptual y lasnormas editoriales acordadas previamente. Antes de dejar que el lectorhaga su propio juicio sobre lo que presentamos, queremos dejar constan-cia de nuestro agradecimiento al director del Instituto de InvestigacionesJurdicas, doctor Jos Luis Soberanes Fernndez, quien acogi con entu-siasmo la idea de este proyecto, lo alent, apoy, soport nuestras dudasy nos ofreci la posibilidad de hacer realidad lo que a veces pareca unsueo.

Los autores

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PRIMERA PARTE

ASPECTOS GENERALES Y CONCEPTUALES

CAPTULO I

LA TRANSICIN DEL ABSOLUTISMOAL ESTADO DE DERECHO

Jos Antonio CABALLERO

SUMARIO: I. Introduccin. II. El Estado absolutista. 1. El ori-gen. 2. La fundamentacin. 3. La centralizacin del poder.4. El territorio. III. El nacimiento del Estado de derecho. 1. Lacodificacin. 2. Las teoras contractualistas. 3. Las revolucio-

nes. 4. El Estado de derecho

I. INTRODUCCIN

El camino que lleva a la conformacin del Estado1 de derecho puede tran-sitarse desde distintos puntos. No es mi intencin presentar aqu un pano-rama exhaustivo del recorrido, pues esta labor ya ha sido realizada porotros autores.2 El propsito de esta exposicin es proporcionar una expli-cacin sobre las que a nuestro entender pueden considerarse las caracte-rsticas fundamentales del Estado de derecho: derechos fundamentales ydivisin del poder. En el marco de la explicacin expresar algunas de lasconsideraciones que nos han llevado a colocar a los anteriores conceptoscomo pilares de la estructura de la organizacin estatal, tal y como es en-tendida hasta hoy. Los trabajos incluidos en este volumen se encargan deretomar esta discusin, que consideramos clave para emprender el anli-sis que nos hemos planteado. De esta manera, el presente trabajo sirvecomo el punto de partida del anlisis colectivo que hemos emprendido delactual Estado de derecho.

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1 Una visin crtica del empleo de la palabra Estado para calificar el absolutismo y otro tipode organizaciones polticas en la historia se encuentra en Lalinde Abada 1995. En cuanto al conceptoEstado de derecho , es necesario expresar que tambin se le suele denominar Estado liberal . He-mos decidido omitir el empleo de esta ltima acepcin con objeto de evitar confusiones.

2 Las explicaciones y las exposiciones son muy variadas. Entre ellas conviene mencionar: Ar-tola 1975; Poggi 1978; Tigar y Levy 1978; y Wallerstein 1979. Desde la historia de las ideas polticastambin es posible encontrar varias exposiciones: Sabine 1996 y Touchard 1996.

Los lmites temporales de mi exposicin pueden situarse entre los si-glos XVI y XIX. No obstante, conviene tener en cuenta que muchas cir-cunstancias aqu tratadas rebasan ampliamente el periodo planteado. Apesar de la aparente flexibilidad que proporciona un siglo, debe admitirseque su empleo responde ms a convencionalismos expositivos que a larigidez temporal. Precisamente en el siglo XVI es donde deseo ubicar elinicio del absolutismo en Europa. Para ello, primero har algunas brevesconsideraciones que permitirn identificar lo que signific la llegada delabsolutismo y la razn por la que es posible calificarlo como un Estado.La exposicin de las particularidades del Estado absolutista terminarn defijar esta posicin conceptual. Con esto concluyo la primera parte.

La segunda se enfoca en el nacimiento del Estado de derecho. Podrapensarse que el ambiente propicio para su concepcin fue proporcionadopor el Estado absolutista. Lo anterior no es del todo falso, sin embargo,entenderlo de esa manera genera una explicacin demasiado simple delfenmeno.3 Una visin ms amplia encontrara sus races en el siglo XI.Consideremos, pues, al Estado de derecho como un fenmeno nacido enOccidente cuyas caractersticas deben observarse a la luz del desarrollodel propio Occidente. Como ya he dicho, no pretendo incluir en mi ex-posicin un periodo tan amplio. Centrar la discusin en la formacindel pensamiento que produjo los conceptos de derechos fundamentales ydivisin del poder y la forma en que fueron integrados a la estructura delEstado para conformar el Estado de derecho. Al efecto, ser necesarioabordar problemas que pueden ser tratados desde distintas perspectivas.Mi aproximacin se centra en el fenmeno jurdico. Emprender un an-lisis institucional desde esa perspectiva, aunque tomo en cuenta proble-mas que interesan tanto a la historia en general como a la historia de lasideas polticas. As, hago el planteamiento de los cambios que se produ-jeron con la adopcin del Estado de derecho desde la perspectiva del Es-tado absoluto. Esta transicin es abordada en primer lugar, a travs desus fundamentos tericos, y posteriormente a travs de las experienciashistricas.

20 JOS ANTONIO CABALLERO

3 De hecho hay autores como Tigar y Levy 1978, que entienden que el fortalecimiento delpoder del rey caracterstico del absolutismo representa una etapa en la formacin del Estado dederecho. En todo caso, es necesario entender que el Estado de derecho no representa una estructuradefinitiva, no es el fin de la Historia. Precisamente, una parte medular de nuestro trabajo colectivo escuestionar si existen indicios slidos que nos permitan replantear el Estado de derecho.

II. EL ESTADO ABSOLUTISTA

Uno de los rasgos que ms interesan para emprender el estudio delabsolutismo es la transformacin que su llegada ocasionar en la estructu-ra poltico-social del medievo. La transformacin consisti en la forma-cin del Estado moderno. Es decir, la consolidacin del absolutismo sig-nific desde una perspectiva institucional, que el Estado moderno habanacido. La estructura que precede al Estado moderno es lo que, segnPoggi, la doctrina alemana reconoce como el Stndestaat.4 Se trata de loque aqu denominar un pre-estado que aparece en el siglo XI. La or-ganizacin del pre-estado se caracteriza por tener el poder dividido en dospartes. La legitimidad de los actos del poder se obtiene mediante la uninde esas dos partes en el entendido de que se trata de actos que sern enbeneficio del bien comn. Los componentes son, por un lado, el rey,como un individuo legitimado para el ejercicio del gobierno. Por el otro,lo que se podra denominar la representacin del reino que, a su vez, sedivide en tres partes: la nobleza, el clero, y las ciudades. A continuacinexplicar esta mecnica desde la perspectiva terica medieval.

Los fundamentos tericos del pre-estado se localizan fundamental-mente en la escolstica medieval. Santo Toms de Aquino empez porreconocer que la sociedad era inherente al hombre, concibiendo estocomo un principio divino. El poder, entendido como [...] una facultadde autodeterminacin y autoadministracin en orden del Bien comn[...] ,5 tambin tena su origen en lo divino. El problema radicaba en en-contrar el camino por el que el poder transitaba de Dios a la autoridadencargada de ejercerlo. Los seguidores de Santo Toms se inclinaron porpensar que el poder radicaba en la comunidad por mandato de Dios y questa permita que su ejercicio correspondiera al monarca. No obstante, seentenda que no se llevaba a cabo una transmisin del poder, sino queeste permaneca en la comunidad. Por lo tanto, el rey nicamente podahacer uso del poder en la medida en que la sociedad lo haba autorizadopara hacerlo. Es decir, el rey ejerca el poder en la sociedad a travs de la

LA TRANSICIN DEL ABSOLUTISMO AL ESTADO DE DERECHO 21

4 Poggi 1978, 36. Con anterioridad al Stndestaat, existi el feudalismo5 Garca-Gallo 1982, 1311. Al respecto, Black, reseando el pensamiento de Aquino, afirma

lo siguiente: [...] encajaba con la tradicin agustiniana al trazar una distincin entre los dos sentidosde autoridad (dominium): la esclavitud (o servidumbre: servitudo) y el sometimiento econmico ocivil de personas libres por su propia utilidad y bien [...] A partir de este momento, la gente podahablar de sociedad civil o poltica para designar la sociedad ms las leyes ms el gobierno . Black1996, 35.

celebracin de un pacto con la representacin de sta. La sociedad bajo-medieval reconoca fundamentalmente tres estados6 o estamentos que in-tegraban el reino. Se trataba de la nobleza, a la que pertenecan todosaquellos individuos cuyos vnculos con la sociedad se fundaban principal-mente en su capacidad militar para apoyar al rey; la Iglesia, que despusdel exitoso proceso de expansin del cristianismo haba logrado estable-cerse como un influyente sector de la sociedad, y las ciudades, cuya exis-tencia dependa fundamentalmente de su independencia de los seorosfeudales.

La prctica bajomedieval tradujo los postulados tericos en una seriede reuniones en las que los tres estados celebraban acuerdos con el rey.Conocidos en la tradicin espaola como cortes y en la francesa comoestados generales, los encuentros del rey con los estamentos de su reinoproducan diversas consecuencias. En primer trmino, la ceremonia de lacoronacin deba celebrarse en el marco de una reunin de cortes. El fu-turo rey deba jurar respetar todos los privilegios que cada estamento re-clamaba para s y reconocer las distintas jurisdicciones, costumbres y pre-ceptos aplicables en su reino. De esta manera, la nobleza seorial vigilabaque su poder territorial no sufriera quebranto alguno frente a la autoridadreal, conservando una especie de autonoma en el mbito local. La Igle-sia, al igual que la nobleza, velaba por el mantenimiento de su condicinseorial en los territorios en donde gozaba de esa calidad. Asimismo, de-fenda la condicin de sus miembros, la religin y el bien comn de lasociedad. Las ciudades basaban su participacin en la defensa de su alian-za con el rey, fundada en el reconocimiento de su autoridad bajo el rgi-men jurdico pactado.

En trminos generales, estas caractersticas son aplicables a las socie-dades europeas de la Baja Edad Media y de los primeros aos de la EdadModerna. La crisis del pre-estado responder a un fortalecimiento del po-der del rey mediante la creacin de instituciones independientes de lostres estamentos principalmente a travs de la administracin de justi-cia, que le permitirn el ejercicio del poder en su reino en una formadirecta y sin necesidad del consenso, el sometimiento a disposicionespreexistentes o la participacin de alguno de los tres estamentos. El rey seconvierte en legislador y en creador de rganos de gobierno; su presencia


6 Sobre los mltiples usos que se da a la palabra estado vase Lalinde Abada 1995 y Gar-ca-Gallo 1982, 1240 y 1241.

en los asuntos del reino empezar a desplazar paulatinamente a la noblezaseorial en el ejercicio del poder local. La sociedad en la que convivanautoridades cuyos fundamentos provenan de diversas instancias legiti-madoras y cuyas competencias se entremezclaban en la prctica cotidianaempez a ceder su sitio a otra en la que rega una autoridad central comola fuente nica de todo poder. Es decir, el fortalecimiento del poder realen perjuicio de las competencias de las autoridades estamentales implicla centralizacin del poder.7

1. El origen

El modelo de Estado absolutista debe una buena parte de sus funda-mentos tericos a los juristas europeos que se formaron bajo la tradicinromano-cannica a partir de la recepcin.8 Autores como Bodin y poste-riormente Bossuet, se encargaron de construir las caractersticas del abso-lutismo. En tal tarea jug un papel destacado el derecho romano justinia-neo. Sentencias como Quod principi placuit, legis habet vigorem (lo queplace al prncipe, tiene fuerza de ley)9 o Princeps legibus solutus est (elprncipe no est sujeto a las leyes),10 fueron empleadas con frecuenciapara fundamentar las acciones de los reyes.

El influjo jurdico generado con motivo de la recepcin tambin pro-dujo juristas que proporcionaron el apoyo tcnico necesario para la cons-truccin de las instituciones sobre las que los monarcas consolidaron sudominio.

Los efectos del absolutismo produjeron sociedades con nuevas carac-tersticas. Se formaron monarquas que lograron concentrar importantescuotas de poder y que lo ejercieron a travs de una administracin centra-lizada. Producto de esta misma centralizacin, las relaciones entre los dis-tintos soberanos obtuvieron mayor nitidez. La desaparicin de autorida-des independientes dej el camino libre a los monarcas para entrar entratos directamente con sus semejantes, bajo un plano en el que uno yotro reconocan los mbitos territoriales respectivos.


7 Una interpretacin econmica de este fenmeno puede verse en Anderson 1996. Desde laperspectiva jurdica: Tigar y Levy 1978.

8 Se conoce como la recepcin al movimiento iniciado en el siglo XI que se caracteriza por elredescubrimiento del derecho romano clsico en Europa. Tradicionalmente se suele sostener que losprimeros trabajos centrados en el estudio del derecho romano clsico contenido en la compilacinjustinianea se iniciaron en Bolonia.

9 Digesto, 1, 4, 1, pr.10 Digesto, 1, 3, 31.

Para la exposicin de los cambios antes reseados conviene estable-cer tres categoras. En primer lugar, la fundamentacin del absolutismo;los efectos de las teoras y los hechos que permiten a los monarcas conso-lidar su dominio deben entenderse desde la perspectiva de la tradicinque eventualmente contribuy a formar el Estado de derecho. Por otrolado, aparece el fenmeno de la centralizacin del poder, que, en su mo-mento, ser transmitido al futuro Estado de derecho. Finalmente, la apari-cin de diversos Estados absolutos permitir la formacin de un mapa po-ltico menos difuso, y, sobre todo, introducir el ltimo elemento que elabsolutismo heredar al Estado de derecho: el territorio.

Las descripciones que se exponen a continuacin corresponden entrminos generales al desarrollo del absolutismo en Europa. No obstante,debo reconocer que los cambios en los reinos europeos ocurrieron en pe-riodos distintos. En consecuencia, la exposicin tiene nicamente prop-sitos ejemplificativos. Cuando me refiera a situaciones concretas har lamencin correspondiente.

2. La fundamentacinEl concepto clave para la fundamentacin del absolutismo fue el de la

soberana. A fines del siglo XVI, Jean Bodin escribi: Repblica es eljusto gobierno de varias familias y de lo que les es comn, con potestadsoberana .11 Al incluir la potestad soberana como una atribucin de larepblica, Bodin sent las bases necesarias para distinguir a la soberanadesde dos perspectivas. Por una parte, se entendi como la facultad depoder dictar y aplicar las leyes que deban regir en la repblica. La sobe-rana, en consecuencia, se entenda como una relacin de subordinacin.12Por la otra, se obtuvo un concepto que resultaba oponible a sus equivalen-tes en el exterior, es decir, en las dems repblicas, construyendo un con-cepto que permiti proporcionar cohesin a una comunidad.

La soberana es definida como el poder supremo sobre los ciudada-nos y sbditos, no sometido a leyes .13 Por lo tanto, el titular de la sobera-na poda imponer todo tipo de leyes a sus sbditos y l no se consideraba


11 Bodin 1962, libro 1, cap. I.12 Sabine, explicando a Bodin, menciona que Los elementos que definen el Estado son el so-

berano y el sbdito [...] Como sostena Bodino, puede haber entre los ciudadanos innumerables rela-ciones adems de la sujecin a un soberano comn, pero es la sujecin lo que les hace ciudadanos .Sabine 1996, 317.

13 Idem.

sometido a las mismas. No obstante, Bodin reconoce que el poder sobera-no existe para la bsqueda del bien comn. En consecuencia, se entiendeque el soberano deber obrar de tal forma que procure el bien comn desus sbditos.

En cuanto al problema de la titularidad de la soberana, Bodin consi-deraba que sta era indivisible. Por lo tanto, slo poda haber un titular.ste poda ser el monarca o, en su caso, una asamblea. Sin embargo, Bo-din se inclina por la monarqua. Y de entre los tipos de monarqua quedescribe, por la monarqua real o legtima, que es aquella en la que lossbditos obedecen a las leyes del monarca y el monarca a las leyes natu-rales.14 Bajo el pensamiento de Bodin, la soberana, como prerrogativadel rey, se convertir en un elemento del Estado. Ello permite fortalecerel fundamento terico del poder real y socava la estructura del pre-estado.

A mediados del siglo XVII los tericos del absolutismo empezaron aradicalizar sus posturas. Desde una perspectiva marcadamente religiosa,Bossuet desarrollar en su obra un concepto de poltica basado en las tra-diciones de la Iglesia catlica expresadas en la Biblia. En esa lnea, reco-noce diversas formas de gobierno, aunque, al igual que Bodin, manifiestasu preferencia por la monarqua.

Segn Bossuet, la monarqua, en tanto forma de gobierno, se encuen-tra protegida por Dios. El rey se entiende su lugarteniente en la tierra. Enconsecuencia, los sbditos tienen la obligacin de obedecer al monarcasin cuestionar sus mandatos. ste, a su vez, a pesar de que tiene un poderabsoluto, debe actuar conforme a la razn. No obstante, no puede juzgr-sele por su actuacin. El rey slo es responsable ante Dios.

Las teoras que fundamentan el poder real absoluto permitieron con-cebir un Estado en el que el ejercicio legtimo del poder emanaba de unasola fuente. Signific el fin de estructuras en las que el poder poda pro-venir de una diversidad de autoridades cuyas atribuciones se mezclaban yque respondan a diversos criterios de legitimidad. El reconocimiento deuna sola autoridad legtima tambin permiti la construccin de un dere-cho estatal superior a cualquier otra normatividad.

3. La centralizacin del poder

Fruto de una larga disputa entre el rey y el reino representado en lostradicionales tres estamentos, fue la posibilidad de legislar sin necesidad de


14 Touchard 1996, 229.

recurrir a las Cortes. La experiencia de Castilla muestra con claridad cmolas pragmticas disposiciones emitidas por el rey sin necesidad de con-senso con el reino, desplazaron paulatinamente a la legislacin de lasCortes. El ltimo reducto estar representado por los llamados servicios,es decir, las peticiones que peridicamente diriga el rey a las Cortes con elfin de solicitarles autorizacin para el cobro de nuevas cargas fiscales. Estavariante de la funcin de las Cortes arroj una primera consecuencia en1538. En vista de que la nobleza castellana gozaba de privilegios que laliberaban de la obligacin del pago de impuestos, y toda vez que las Cortesslo se reunan con dicho propsito, pareci intil su presencia.15 Las Cor-tes estaban en decadencia, y su desaparicin era inminente.16

El ejercicio directo del gobierno constituy otro aspecto reclamadopor los monarcas. Las reas en las que tradicionalmente se reconoca elejercicio del poder del rey eran justicia y guerra. La acumulacin de fun-ciones alrededor del monarca ser al fin la que empiece a imponer lascaractersticas y los niveles de especializacin requeridos para el ejerciciopor separado de cada una de estas reas.

En el caso de la administracin de justicia, los monarcas la emplea-ron como un medio para dotar de uniformidad jurdica a los distintos rei-nos agrupados bajo su dominio. La justicia real empez a competir con lajusticia seorial. Mientras que la primera sola basar sus decisiones enla legislacin real, la segunda lo haca en las costumbres y ordena-mientos locales. La paulatina imposicin de la justicia real no slo permi-ti introducir la legislacin del rey, sino que tambin hizo que sus institu-ciones fuesen aceptadas por los sbditos.17 A partir de entonces lasinstituciones seoriales y las de las ciudades empezaron a decaer.

La guerra constitua una actividad comn en la tradicin medieval.Su empleo como un medio para obtener rpidas ganancias la hizo perma-necer en la mentalidad de los gobernantes absolutos.18 En consecuencia,la logstica necesaria para la defensa y el ataque ocup un lugar destacadoen los asuntos de los monarcas. El debilitamiento de los seoros, en tantounidades polticas independientes comprometidas con el monarca paraproporcionarle apoyo militar, oblig a la formacin de un cuerpo armado


15 Garca-Gallo 1982, 1380-1386.16 Prez Martn y Scholtz 1978. Como es sabido, las Cortes de Cdiz representaron el retorno

de la tradicin, aunque muchos elementos eran nuevos.17 Tigar y Levy 1978, expresan que el inters de la burguesa por la justicia real radic en su

capacidad de adoptar con mayor facilidad criterios que beneficiaban al comercio.18 Breves consideraciones sobre este punto en Anderson 1996, 25-26.

permanente.19 ste, a su vez, requiri del establecimiento de un grupo defuncionarios especializados en su administracin y abastecimiento.

El ramo de la hacienda creci en la misma medida en la que el Estadoabsoluto lo hizo. Las recaudaciones deban ser suficientes para cubrir lasdemandas de una naciente clase que se desarrollaba alrededor de los rga-nos del poder real y que es el antecedente de la nobleza de Estado y de laburocracia. Por otra parte, la desaparicin de las funciones militares dela nobleza tradicional oblig a los monarcas a sostener una fuerza armadasemipermanente y crear nuevos impuestos. Otro cambio importante con-sisti en la naturaleza del pago de los impuestos. En la tradicin feudal,por lo general, las recaudaciones se hacan en especie. El Estado absolutocomenz a exigir el pago de las contribuciones en moneda. La creacinde una organizacin encargada de su cobro fue una de las tareas mscomplejas que se plantearon a la administracin. El reto no fue completa-mente superado. La naciente administracin central debi enfrentar la im-posibilidad de cubrir todo el territorio del reino. Fue necesario crear me-canismos que permitieran asegurar el cobro de al menos alguna suma enaquellas regiones en donde todava no era posible acceder. Una de las so-luciones fue la creacin de mecanismos a travs de los cuales se permitaa los particulares realizar el cobro de los impuestos, ofrecindoles a cam-bio alguna ganancia por concepto de remuneracin. El xito de esta fr-mula gener toda una poltica impositiva basada en la concesin del dere-cho a exigir las imposiciones a cambio del pago de una renta anual.

Un fracaso importante en la poltica hacendaria del absolutismo fuesu incapacidad para obligar a la nobleza y a la Iglesia al pago de impues-tos. El desequilibrio se hizo cada vez ms notorio en el caso de la noble-za, puesto que sta originalmente haba sido relevada de la obligacin decontribuir bajo la idea de que en caso de guerra deba servir al rey con sushombres. Como es sabido, la formacin del ejrcito permanente desfasesta obligacin. De esta manera, el peso de toda la maquinaria del Estadocentral absoluto caa sobre quienes pertenecan al estado llano. La presinfiscal era especialmente rgida en el caso de los campesinos. Si bien elEstado absoluto permiti hasta cierto punto un relajamiento de los cua-dros de explotacin feudal,20 las rentas por la tierra seguan constituyendouna pesada carga que haba que pagar.


19 Tigar y Levy 1978, 168.20 Fundamentalmente me refiero a la posibilidad de los campesinos de mudarse. Es decir, deja-

ron de estar atados a sus tierras.

Conforme se present el fortalecimiento del Estado absoluto, sus ac-tividades empezaron a diversificarse. Originalmente el ejercicio del poderse haba justificado para mantener el bien comn a travs de la imparti-cin de la justicia. El fortalecimiento paulatino de la monarqua permitique la concepcin originaria se transformara para integrar cuatro reas:gobierno, justicia, guerra y hacienda. Ms adelante, y principalmente bajoel influjo de la ilustracin, los monarcas se interesaron por asumir otrasfunciones. El Estado absoluto estaba en proceso de adquirir una nuevaetiqueta: el Estado polica.21 Dspotas ilustrados como Federico II de Pru-sia mostraron una actitud protectora respecto de sus sbditos. Su presen-cia fue percibida en cuestiones como la educacin, la economa, la bene-ficencia y el orden.22 La diversificacin de las funciones estatales tambingener necesidades concretas en el aparato administrativo del Estado. Fuenecesario crear una estructura jerarquizada de funcionarios. A partir deentonces, aparece la burocracia.

Las relaciones del Estado con la Iglesia tambin sufrieron importan-tes alteraciones. Esta ltima haba gozado de una amplia independenciadesde el siglo XI, en que, merced a la reforma gregoriana, se convirti enun centro de poder autnomo cuya jerarqua dependa directamente delpapado. En ese sentido, es posible sostener que la Iglesia constitua unEstado en s misma. La intervencin de fuerzas externas en el gobierno delos asuntos eclesisticos no fue legtimamente reconocida a partir del si-glo XI. Con motivo del fortalecimiento del poder central, los monarcasempezaron a reclamar una mayor intervencin en asuntos religiosos. Losargumentos para justificar sus acciones fueron variados y dieron lugar auna larga polmica que finalmente beneficiara al monarca.23 De esta ma-nera, el gobierno de la Iglesia se consider incorporado a las funcionesdel monarca.24


21 Polica en el sentido aqu empleado se refiere a la funcin del Estado consistente en velar porel orden y la seguridad en la sociedad al mismo tiempo que por su bienestar. Significa una mayorintervencin del Estado en la vida de sus sbditos

22 Garca-Gallo 1982, 1247. Touchard 1996, 325 y ss.23 La polmica entre el emperador y el papa ser la fuente principal de muchos conflictos y

argumentos que posteriormente contribuyeron a la secularizacin del Estado. Berman 1996, 97 y ss.24 El caso de Inglaterra es quiz el ms representativo de esta circunstancia: Enrique VIII se

convirti en el jefe de la Iglesia anglicana. En Espaa, a pesar de los logros obtenidos por la Corona atravs del Regio Patronato, fue necesario esperar hasta el siglo XVIII para que, a travs del regalis-mo, la supremaca de la Corona sobre la Iglesia fuera percibida con mayor nitidez.

4. El territorio

El absolutismo produjo, a travs de la acumulacin del poder en unmonarca legtimo, la desaparicin de las unidades polticas locales. Acontinuacin intentar aclarar esta idea.

El mundo altomedieval en Europa occidental estaba integrado poruna serie de dominios seoriales que basaban su existencia en los lazosde fidelidad existentes entre el seor y sus vasallos. Cada uno de estosseoros exista con independencia de sus vecinos formando una unidadpoltica autnoma.25 El proceso de formacin de algunos reinos se debiprincipalmente a los vnculos que se establecieron entre unos y otros se-ores en los que se pactaba cierta subordinacin. sta consisti bsica-mente en el apoyo militar para la obtencin de algn fin. La vida interiordel seoro queda, pues, en manos de su seor. Las relaciones entre lasunidades polticas existentes se caracterizaron por la necesidad de esta-blecer alianzas y la existencia de conflictos.

La formacin de los Estados absolutos gener la desaparicin de losseoros en tanto unidades polticas independientes. Su lugar fue ocupadopor una monarqua en la que los seoros y los reinos que se encontrabanbajo su dominio se presentaban hacia el exterior como una unidad.26 Con-forme el proceso de centralizacin avanzaba, la monarqua como unidadpoltica se consolidaba. De esta manera, los territorios pertenecientes auna monarqua podan ser identificados como zonas en donde era necesa-rio recurrir al favor del monarca, y en donde sus leyes regan y sus fun-cionarios las aplicaban. Adems, el monarca deba vigilar que la unin delos reinos, seoros y dems posesiones se conservara y, en su caso, am-pliara. Es decir, tratar de mantener sus posesiones en el estado en que seencontraban. La idea de la conservacin, fortalecimiento y expansin delas posesiones empezar a ser identificada con un nuevo concepto: la ra-zn de Estado.27


25 Este esquema, desde luego, acepta excepciones. El caso del imperio carolingio constituyeuna de ellas. En cuanto al Sacro Imperio Romano Germnico, creo que no es posible considerarlodesde una perspectiva continua. Existieron pocas en donde hubo suficiente cohesin como para ha-blar de una unidad poltica y otras en donde sus integrantes actuaban con absoluta independencia.Koschaker 1955.

26 Conviene recordar que este proceso no fue inmediato ni simultneo. Espaa y Francia con-servaban en el siglo XVIII algunas regiones en donde el poder de los seores locales segua gozandode una considerable influencia.

27 Garca-Gallo 1982, 1227. Mayer 1994, 109. La razn de Estado es un concepto cuya apari-cin puede ser apreciada con bastante claridad en El Prncipe de Maquiavelo. Este autor refleja en su

La nueva composicin de las monarquas tuvo dos consecuencias sig-nificativas. Por una parte, el comercio dentro del territorio obtuvo impor-tantes beneficios a travs de medidas que favorecieron la libre circulacinde mercancas y el establecimiento de una poltica comn o, al menos,mucho ms uniforme frente al exterior. Los comerciantes comenzaron agozar del apoyo del monarca para la solucin de sus problemas en el ex-terior. Por otra parte, naci la diplomacia, como el vehculo idneo parael mantenimiento de las relaciones de los Estados con el exterior.28

El desarrollo de la diplomacia, y, en general, de las relaciones entrelos distintos reinos y entidades soberanas, recibi un impulso fundamentalcon motivo de la paz de Westfalia en 1648. El tratado, que dio por conclui-da la llamada Guerra de los Treinta Aos, fij las bases que habran deregir las relaciones entre las entidades soberanas europeas en el futuro. Elcarcter multilateral del instrumento proporcion una base slida para es-tablecer lo que aos ms tarde sera reconocida como una sociedad de na-ciones. Westfalia no slo reconoce la existencia de diversas entidades so-beranas, tambin establece sus lmites territoriales y les otorga un sitioentre las dems entidades. Adems del reconocimiento mutuo de las enti-dades soberanas implcito en el tratado, se gener la nocin del equilibriodel poder. sta consista en la necesidad de evitar que cualquiera de lasentidades existentes en Europa obtuviera una ventaja significativa sobrelas dems que implicara un riesgo para el mantenimiento de la paz.

El tema principal de las relaciones europeas con posterioridad a West-falia fue el territorio. Las continuas tensiones entre las posiciones expan-sionistas y las defensivas acabaron con la paz existente.29 El clima de ten-


narracin la tensin a la que se ven sometidos los gobernantes italianos frente a la cambiante situa-cin poltica de la pennsula. Las guerras entre unas y otras ciudades y la continua presencia de Fran-cia y Espaa como potencias invasoras, son el marco bajo el que Maquiavelo desarrolla la necesidadde encontrar un gobierno estable hacia el interior y capaz de defender su territorio frente al exterior.

28 Sobre este particular, vale la pena considerar las palabras de Anderson: La Europa medievalnunca estuvo compuesta por un conjunto claramente delimitado de unidades polticas homogneas, esdecir, por un sistema internacional de estados. Su mapa poltico era inexorablemente confuso y enre-dado: en l estaban geogrficamente entremezcladas y estratificadas diferentes instancias jurdicas, yabundaban las alianzas plurales, las soberanas asimtricas y los enclaves anmalos [...] La contrac-cin de la pirmide feudal en las nuevas monarquas centralizadas de la Europa renacentista produjo,por vez primera, un sistema formalizado de presin e intercambio interestatal, con el establecimientode la nueva institucin de las embajadas recprocamente asentadas en el extranjero, cancilleras per-manentes para las relaciones exteriores y comunicaciones e informes diplomticos secretos, protegi-dos por el nuevo concepto de extraterritorialidad . Anderson 1996, 32-33.

29 Uno de los primeros sucesos fue la guerra de sucesin en Espaa a principios del siglo XVIII.

sin hacia el exterior y la consolidacin del Estado absoluto,30 formarnpaulatinamente un sentido de identidad nacional entre los habitantes decada entidad soberana. El Congreso de Viena, convocado con motivo delfin de las guerras napolenicas, deber enfrentarse a la necesidad de reha-cer el mapa de Europa sobre la nocin del equilibrio del poder y conside-rando la identidad nacional de los pobladores de cada territorio.31 De estamanera, el nacionalismo aliment el ideal de la soberana territorial y, almismo tiempo, proporcion a los Estados que se aproximaban al ideal delEstado nacional, un fundamento legitimador.32

III. EL NACIMIENTO DEL ESTADO DE DERECHO

Al inicio de este trabajo me refer a los problemas que se plantean alperiodificar. Concretamente alud al nacimiento del Estado de derecho yla posibilidad de encontrar ciertas evidencias de su formacin en el sigloXI. En el presente apartado no pretendo hacer una recapitulacin tan ex-tensa de este proceso. No obstante, conviene aclarar algunos puntos. Enprimer lugar, hay que mencionar que lo que posiblemente pueda conside-rarse como el primer Estado sujeto al derecho, se constituy a fines delsiglo XI. Se trata de la estructura jerrquica de gobierno de la Iglesia ca-tlica encabezada por el papa. La aceptacin de la subordinacin de losmiembros de la Iglesia al poder papal permiti el establecimiento de laautoridad jerrquica universal.33 En segundo lugar, la formacin de lasciudades como entidades independientes del poder feudal y el desarrollodel comercio contribuyeron a la creacin de una cultura jurdica burguesadestinada a facilitar las transacciones comerciales y otorgar a los comer-ciantes seguridad para el desempeo de sus actividades.

Tanto la estructura eclesistica como la cultura jurdica burguesa ten-drn una influencia trascendental en el desarrollo de la idea del Estado de


La posible unificacin de las Coronas de Espaa y Francia plante un serio reto a la nocin de equili-brio del poder.

30 Recordemos el Estado polica, mencionado lneas arriba.31 El caso de Francia es particularmente notorio. A pesar de haber acudido como la derrotada al

Congreso de Viena, logr conservar su territorio. Dos razones lo justificaron: por una parte, Franciase reconoca como una pieza clave en el esquema del equilibrio del poder; por la otra, se temi que laseparacin de ciertos territorios del resto de Francia generara rebeliones entre la poblacin debido ala conciencia de una identidad nacional.

32 Murphy 1996, 97.33 Berman 1996, 104 y ss.

derecho. sta se percibir principalmente a travs de manifestacionesprovenientes de la teora, pero evidentemente alimentadas por la prctica.Por esta razn, he decidido exponer el nacimiento del Estado de derecho,en primer trmino, desde la perspectiva de la historia de las ideas, y poste-riormente a travs de los movimientos que pueden ser considerados comolos ms representativos en su conformacin.

1. La codificacinLa codificacin debe ser entendida, en primer lugar, como un movi-

miento que dot al derecho de importantes reformas de carcter tcnico.34Adicionalmente, la aparicin de las doctrinas contractualistas, especial-mente a partir de Locke, permiti que la codificacin se convirtiera en elvehculo idneo para la introduccin de una profunda reforma en la socie-dad occidental. El resultado fue precisamente el Estado de derecho.

Los orgenes de la codificacin se remontan al siglo XVI. Los prime-ros signos del cambio que posteriormente llegara, se percibieron en losjuristas humanistas. A partir de las crticas al estado del derecho en Occi-dente, muchos pensadores empezaron a reclamar mayor certeza en el or-denamiento.35 La jurisprudencia romano-cannica no haba sido capaz deresolver todos los problemas que le planteaba la sociedad. Asimismo, lospresupuestos en los que se basaba, como sera el caso de la compilacinjustinianea, fueron acremente criticados. En el siglo XVI, autores comoHotman atacaron la obra de Justiniano en un intento por desmitificar loque hasta ese entonces haba sido el paradigma jurdico de Occidente.

La corriente crtica humanista tom un nuevo impulso en la centuriasiguiente con motivo del surgimiento de las corrientes racionalistas. Sinembargo, esta vez los crticos tambin empezaron a preocuparse seria-mente por dar una salida a los problemas planteados. Autores como Do-mat o Leibniz se ocuparon de proponer soluciones en las que la compila-cin justinianea poda ser reordenada y purgada de los vicios que se leatribuan y que permitiran sustanciales mejoras en la vida jurdica. El de-bate termin por plantear las siguientes soluciones:


34 Con ello quiero referirme a lo que podra denominarse un proceso de racionalizacin delderecho. Esto incluy cambios en su formulacin y una sistematizacin. Los cdigos tanto por laredaccin de sus preceptos como por su organizacin, son el mejor ejemplo del avance tcnico.

35 Al hablar del estado del derecho en Occidente me refiero a la condicin del derecho y no alEstado de derecho, como estructura poltica. Sobre los inicios del proceso codificador puede consul-tarse Coing 1983.

a. Sistematizar los ordenamientos existentes, haciendo coherentes lospreceptos y permitiendo su fcil manejo y entendimiento;

b. Acabar con el casuismo de las disposiciones a travs de una depura-cin en su redaccin. Terminar con los anacronismos;

c. Establecer principios generales que rigieran la existencia del dere-cho;

d. Elaborar una versin oficial de las disposiciones del derecho comny traducirla a la lengua de la tierra, y

e. Fortalecer el derecho nacional limitando el derecho comn a un pla-no supletorio.

El problema de la falta de seguridad jurdica se encontraba en el cen-tro del debate. Dentro de las soluciones propuestas, la ley, como productode una autoridad legtima, empezaba a ser considerada para sustituir a laley cuya validez se fundaba en la justicia de su contenido.36 Al establecer-se que la validez de la norma quedaba fundada en la legitimidad de lafuente emisora, se dio lugar al nacimiento de derechos nacionales particu-lares. stos, segn los postulados racionalistas, deban formar un sistema,y sus contenidos estaran libres de casuismos, de contradicciones, de la-gunas y se expresaran en el idioma del reino. El sistema estara regidopor una serie de principios generales que permitieran su correcta aplica-cin y garantizaran el eficaz funcionamiento del derecho.

2. Las teoras contractualistas

La secularizacin de la sociedad que se comenz a experimentar du-rante el siglo XVI37 tuvo importantes repercusiones en el derecho. La tra-dicin escolstica del derecho natural sufri una importante transforma-cin. La tradicional fundamentacin del derecho en el orden divino cedisu lugar a las construcciones racionalistas laicas de pensadores como Pu-fendorf.38 Es decir, la explicacin destinada a fundamentar la existenciadel derecho natural perdi su componente religioso y empez a dependerde los principios generales que la tradicin jurdica romano-cannica ha-ba legado a la Europa occidental. As naci lo que comnmente se deno-


36 La consolidacin del absolutismo jug un papel fundamental en este paso al proporcionar elmarco institucional que legitimaba a la autoridad.

37 Entre las explicaciones que se dan para tratar el proceso de secularizacin de la sociedad semencionan las guerras religiosas, el comercio y la consolidacin del poder absoluto. Vase Laski 1984.

38 Wieacker 1957, 268 y ss.

mina el iusnaturalismo racionalista. El entusiasmo por los mtodos deesta doctrina llev a muchos pensadores a comparar el derecho con lageometra o la aritmtica al proponer ordenamientos jurdicos con esascaractersticas.

A. El pensamiento ingls

Desde la perspectiva del naturalismo laico tambin se presentaran im-portantes cambios en el quehacer jurdico. La inestabilidad generada porlas guerras religiosas del siglo XVI produjo, especialmente entre quienessufrieron persecuciones, conciencia sobre la necesidad de garantizar algu-nos derechos considerados esenciales para los hombres. Bajo ese influjo seempezaron a perfilar como postulados claves la libertad, la propiedad y laigualdad. Al mismo tiempo, la incapacidad del Estado para garantizar es-tos derechos a toda la poblacin, as como la arbitrariedad de un podercentral que no pareca tener lmites, gener severos cuestionamientos alpoder absoluto.39 A mediados del siglo XVII, James Harrington propusouna serie de postulados que repercutieron directamente en el pensamientopoltico posterior. En su opinin, todo gobierno sano deba tener un siste-ma de eleccin secreta; asimismo, sta deba ser indirecta. El gobierno te-na que ser renovado peridicamente. Tambin plante la creacin de unsistema bicameral con funciones de consejo y legislacin.40

En 1690 se publicaron los tratados sobre el gobierno de John Locke.La obra tuvo un impacto particular en Occidente. Al comenzar el captulodos del segundo tratado, expresa que todos los hombres nacen en absolutalibertad y que sta nicamente se encontraba limitada por la ley natural.A la condicin natural de libertad suma una condicin de igualdad quecolocaba a todos los hombres en las mismas circunstancias, sin que nin-guno prevaleciera sobre otro. La ley natural que rige ese estado es la ra-zn. sta ensea a los hombres que no deben afectar la vida, la salud, lalibertad o las posesiones de los dems.41 En consecuencia, la libertad de los


39 Algunos cuestionamientos provienen de tericos del absolutismo. Tal es el caso de Bodin,quien no duda en aclarar que el poder absoluto de los monarcas se encuentra limitado por el derechodivino, las leyes fundamentales de la Repblica y la garanta del derecho de propiedad. Laski 1984,42. Hobbes tambin afirma las funciones del Estado al sostener que de l se espera que mantenga lapaz interior y exterior y que garantice suficientes libertades a los individuos para su desarrollo perso-nal. Mayer 1994, 115.

40 Mayer 1994, 116.41 El primer tratado lo ocupa en fundamentar la posicin de los hombres en la tierra frente a Dios.

Locke refuta a Robert Filmer sosteniendo que el Creador hizo a todos los hombres libres e iguales.

hombres se encuentra guiada por la razn, que es la ley natural. Todoslos hombres estn obligados al cumplimiento de la ley natural y les co-rresponde castigar a quienes la violen.

El hombre sale del estado natural con la aparicin de la propiedad,misma que se concibe como el producto del trabajo de los individuos. Enconsecuencia, la sociedad civil se funda a partir de la necesidad de regu-lar y proteger la propiedad. El gobierno estar establecido en esa socie-dad, cuando sus habitantes le cedan el derecho de proteger su propiedadindividual. El ejercicio de los derechos cedidos, es decir, la funcin dedeterminar si alguien ha violado la ley natural y su castigo, correspondera los hombres que la propia sociedad autorice para desempear esa fun-cin. Reconoce un Poder Legislativo encargado de la promulgacin deleyes y un Poder Ejecutivo al que corresponde su aplicacin.42 Locke ha-bla de la existencia de un tercer poder, el cual sita en el conjunto de lasociedad y se ejerce en sus relaciones con el exterior.

B. La Ilustracin

La recepcin del pensamiento y las experiencias inglesas en Francia,junto con su situacin social, generaron el pensamiento poltico ilustradocaracterstico del siglo XVIII.43 Los autores franceses se interesaron porconstruir un sistema que permitiera acabar con los excesos del despotis-mo que se manifestaba en el absolutismo y por las formas de gobierno enlas que poda obtenerse ese fin. Bajo esa perspectiva, la idea de la libertadempieza a ser asociada con el bienestar, consolidndose como una reivin-dicacin. Sus construcciones se basaban en un esquema terico laico. Aligual que Locke, consideraron a la razn como la herramienta que les per-mitira conocer los derechos naturales del hombre. Pedan [...] libertad ytolerancia, pero [...] una libertad cvica ms que una libertad poltica [...]no libertad de actividad poltica ilimitada o libertad para formar grupos ypartidos polticos. Voltaire rechazaba el principio del gobierno de las ma-sas [...] .44

Dentro de la lnea ilustrada tuvieron particular relevancia las ideas deMontesquieu. Su introduccin del relativismo social como herramienta


42 Locke 1996, 143.43 Kohn en Mayer 1984.44 Kohn en Mayer 1984, 153. La aportacin de los ilustrados fue fundamentalmente en el cam-

po del desarrollo de las teoras iusnaturalistas racionalistas y contractualistas elaboradas por sus ante-cesores. Introdujeron importantes cambios de carcter tcnico y valorativo.

para el anlisis de la sociedad y la construccin de su derecho, permiti ala razn universal adaptarse a circunstancias particulares.45 La experien-cia del absolutismo francs hizo de Montesquieu un pensador convencidode la necesidad de limitar el poder del soberano. En ese contexto, y te-niendo presente la experiencia inglesa, concibi su doctrina de la divisindel poder. El planteamiento consideraba la existencia de tres poderes in-dependientes Legislativo, Ejecutivo y Judicial para el ejercicio de lasoberana. El equilibrio de stos evitara la existencia de abusos, es decir,defendera la libertad de los gobernados.

Desde otra perspectiva, la aparicin de El contrato social de Rous-seau signific la llegada de un cambio trascendental en la forma de con-cebir las relaciones del hombre en sociedad y sus organismos. Partiendodel clebre postulado del estado natural del hombre en el que ste es bue-no, desarroll una teora en la que coloc al hombre dentro de la sociedadcivil como producto de su incapacidad para subsistir en el estado origina-rio.46 A partir de ah plante una interrogante: Encontrar una forma deasociacin que defienda y proteja con la fuerza comn a la persona y losbienes de cada asociado, y por la cual cada uno, unindose a todos, noobedezca sino a s mismo y permanezca tan libre como antes. Tal es elproblema fundamental cuya solucin da el Contrato Social .47 El funda-mento se basa en la cesin de cada miembro de todos sus derechos a fa-vor de la asociacin.48 El acto produce diversas consecuencias: en primertrmino, la cesin de todos los derechos a la asociacin genera igualdadentre los miembros.49 La asociacin, como producto de las cesiones reali-zadas por sus miembros, se convierte en un cuerpo poltico integrado por


45 La ley en general es la razn del hombre, en tanto gobierna a los pueblos de la tierra. Lasleyes polticas y civiles de cada nacin deben ser la particularizacin de esa razn humana . Montes-quieu Espritu de las Leyes. L. 1, cap. III.

46 Supongo a los hombres llegados al punto en que los obstculos que impiden su conserva-cin en el estado natural, superan las fuerzas que cada individuo puede emplear para mantenerse enl . L. 1, cap. VI. Ms adelante aade que el hombre adquiere dos cualidades en la transicin delestado de naturaleza al estado civil: la justicia y la moralidad. El hombre deja atrs sus instintos comomotor de sus acciones, para seguir a la razn, en el entendido de que sta opera atendiendo a la justi-cia y a la moral (L. 1, cap VIII).

47 L. 1, cap. VI.48 Rousseau compara a la sociedad con la familia. Con ello establece que el hombre se une en

sociedad para velar por su propia conservacin y por la de los dems. L. 1, cap. II. Con esta afirma-cin rechaza al derecho natural racional como base del orden social. L. 1, cap. I.

49 Se trata de una igualdad por convencin y derecho. Es decir, una que nicamente afecta lasituacin jurdica y poltica del individuo respecto de los dems que integran la asociacin. sta esuna de las aportaciones clave de Rousseau.

la totalidad de los cedentes. La suprema direccin del cuerpo recae en lavoluntad general de sus miembros. Es decir, la soberana reside en el pue-blo. Los hombres, al constituir la asociacin, pierden su libertad natural,obteniendo a cambio la libertad civil y la propiedad de lo que poseen.50

La persona pblica que se constituye as, por la unin de todas las dems,tomaba en otro tiempo el nombre de Ciudad y hoy el de Repblica o Cuer-po poltico, el cual es denominado Estado cuando es activo, Potencia encomparacin con sus semejantes. Cuanto a los asociados, stos toman co-lectivamente el nombre de Pueblo y particularmente el de ciudadanoscomo partcipes de la autoridad soberana, y sbditos por estar sometidos alas leyes del Estado.51

Sobre las leyes del Estado sostiene que son producto de la voluntadgeneral. sta se expresa a travs del Poder Legislativo.52 Al sostener loanterior, Rousseau desvincula a la ley de su naturaleza racional indivi-dual. Es decir, de conformidad con las doctrinas iusnaturalistas raciona-listas la ley era la expresin de la razn humana. En Rousseau este con-cepto se transforma para convertirse en un producto de la sociedadexpresado a travs de la voluntad general. En consecuencia, la ley serlegtima en tanto sea producto de dicha voluntad.

El objetivo de las leyes debe ser siempre general, entendiendo queaqullas consideran a los ciudadanos en cuerpo y las acciones en abstrac-to; jams al hombre como individuo ni la accin en particular .53 Las le-yes deben formularse de tal forma que ajustndose a las necesidades ycaractersticas de la sociedad en donde vayan a regir, garanticen la liber-tad y la igualdad. Asimismo, la creacin de las leyes debe ser un procesoseparado de su aplicacin. Distingue cuatro clases de leyes, de las quesobresalen las primeras, a las que tambin denomina leyes fundamentales,que son las que regulan la existencia del Estado.


50 L. 1, cap. VIII. Entenda por libertad civil aquella que se encontraba circunscrita por la vo-luntad general.

51 L. 1, cap. VI.52 Rousseau rechaza la posibilidad de que la voluntad general pueda ser ejercida a travs de

representantes o de diputados. Al entender que la soberana es inalienable, concluye que el pueblo nopuede delegar en representantes el ejercicio de la voluntad general. L. 3, cap XV. Esta posicin lleva-r a Rousseau a considerar a los pequeos Estados como los sitios en donde es posible el verdaderoejercicio de la soberana.

53 L. 2, cap. VI.

Sern precisamente las leyes fundamentales las que determinen laforma que deber tener el gobierno, que es el Cuerpo intermediario esta-blecido entre los sbditos y el soberano para su mutua comunicacin, en-cargado de la ejecucin de las leyes y del mantenimiento de la libertadtanto civil como poltica .54 La designacin de los gobernantes debe serefectuada por el pueblo entendindose que los elegidos reciben una comi-sin para ejercer el poder de la soberana en los trminos que sta se lospermita. Dadas las caractersticas de la soberana concebida por Rous-seau, el pueblo a travs de la voluntad general, puede en todo momentoremover a los gobernantes o variar la forma de gobierno.

El cambio que se produjo es evidente: el fundamento poltico de lasociedad deja de ser un pacto entre el gobernante y los gobernados paraconvertirse en un pacto entre los hombres del que se deriva una sociedaden donde el poder ser ejercido por la voluntad general de los participan-tes en dicho pacto.

Las teoras contractualistas se convirtieron entonces en el instrumen-to a travs del cual se legitimara la estructura gubernamental encargadade salvaguardar los derechos fundamentales de los hombres. El contenidodel contrato social fijara la forma en la que la sociedad sera gobernada.En este aspecto, se reconoce la necesidad expresa de evitar la acumula-cin de funciones en una sola rama del gobierno, fijar con claridad loslmites de su actividad, as como garantizar la participacin de las perso-nas en el propio gobierno. El contrato tambin fijara los derechos que elgobierno est obligado a garantizar a los habitantes de la sociedad.55 Lapreeminencia del contrato social como ley fundamental de la sociedadaparece con toda claridad.


54 L. 3, cap. I.55 Los derechos tradicionalmente reconocidos son: la propiedad, la igualdad y la libertad, en sus

distintas variantes. Sobre este particular, Tigar y Levy han expresado lo siguiente: La construccinde sistemas como mecanismo de proteccin se adecua bien al progreso de los intereses burgueses [...]es que la construccin de sistemas de este tipo no resulta esencial para asegurar la libertad personal,salvo en la forma especfica de la libertad que comprenden el derecho contractual y comercial bur-gus occidental y sus relaciones de la propiedad [...] En todos los casos de construccin de sistemas,las reglas y principios jurdicos se justifican mediante la invocacin de fuentes que se aceptan enrazn de su antigedad y autenticidad, y de principios de teora social que se tienen por evidentes pors mismos en su validez, pero en realidad no hacen otra cosa que expresar las aspiraciones del sectorque en ese momento ha adquirido el predominio. As, los sistemas de normas legales expresadoscomo ideologa jurdica no eran solamente predicciones de cmo se aplicara en el futuro el poder delEstado es decir, la violencia organizada sino que llevaban dentro de s las justificaciones de sulegitimidad en el ejercicio de aquel poder . Tigar y Levy 1978, 259-260.

3. Las revoluciones

El rasgo tpico de la llegada del Estado de derecho es la revolucin.La revolucin significa un cambio trascendental para la sociedad.56 Marcala aparicin de nuevas bases jurdico-polticas y la desaparicin del ante-rior sistema. La revolucin es el vehculo a travs del cual la sociedad delantiguo rgimen transitar hacia el Estado de derecho.57 Es decir, lospostulados derivados de la codificacin y de las teoras contractualistassern introducidos a la vida social sustituyendo cualquier otra concepcinanterior, mediante la revolucin.

Las revoluciones clave para que operara la transicin son fundamental-mente tres: la inglesa de 1688 como precursora; la norteamericana de 1776,como la que lograr consolidar los postulados; y la francesa de 1789, comola que permitir la expansin del Estado de derecho.

A. La Revolucin inglesa

La revolucin de 1688 se presenta como el captulo final de la oposi-cin de los ingleses al absolutismo. Fundada en reivindicaciones aejas ybajo el influjo de la secularizacin de la sociedad, el proceso ingls gene-r un Estado basado en el respeto a la libertad individual y en el controlgubernamental.58 Sin embargo, dadas las caractersticas de la historia in-glesa, no todas las reivindicaciones tpicas del Estado de derecho fueronconcedidas con motivo de la revolucin. Muchas de ellas ya haban sido


56 Zippelius la define como [...] la modificacin extralegal de los principios fundamentales deorden constitucional existente . Zippelius 1989, 136. Generalmente se sostiene que el cambio suelereflejarse en aspectos sociales, polticos y econmicos. De ah su trascendencia. Vase tambin cap.2, V, 2 de esta obra.

57 Es sta precisamente la que hemos denominado la transicin en sentido amplio. Vanse laintroduccin a esta obra y los caps. 2.VI y 3.I. Sobre las revoluciones es conveniente atender a la inter-pretacin de Tigar y Levy: Similar al mito de la continuidad inglesa e igualmente falsa es la insis-tencia de algunos estudiosos franceses en que existi una interrupcin fundamental que diferencia lahistoria jurdica francesa anterior y posterior a 1789; como si la revolucin hubiese destruido el pasa-do y todas las cosas ulteriores se hubieran edificado sobre la nada. En realidad, tanto en Inglaterracomo en Francia una clase victoriosa impuso por la fuerza una ideologa jurdica nueva, y dado quelos intereses de la burguesa eran virtualmente idnticos en los dos pases, los sistemas de derechoprivado de ambos resultaron notablemente similares . Tigar y Levy 1978, 250.

58 La opinin de Harold Laski al respecto es la siguiente: El constitucionalismo ingls delsiglo XVII hace su aportacin especfica a la idea liberal de dos maneras: Por una parte, trata deestablecer reglas que deben guiar el carcter de la autoridad; por la otra, trata de imbuir estas reglasen la idea de que su fin es la proteccin del ciudadano contra injerencias extraas al curso de la ley.Luego, para asegurar este constitucionalismo, busca privar al poder del soberano de dos instrumentosprincipales que hacen posible el despotismo: el control de las fuerzas armadas del Estado y el de lasfinanzas . Laski 1984, 89.

obtenidas tiempo atrs. De hecho, el proceso ingls debe observarsecomo la pugna sostenida entre las tradiciones de origen medieval y la lu-cha del absolutismo por sepultarlas.

Las primeras acciones en contra del absolutismo acontecieron en1628 con motivo de la presentacin de la Peticin de Derechos . El do-cumento haba sido elaborado en el Parlamento y contaba con el consensode las dos Cmaras que lo integraban: la de los Lords y la de los Com-mons, es decir, con la aprobacin de la nobleza y del estado llano. El pro-psito principal del documento era manifestar la inconformidad existentedebido al establecimiento de impuestos sin la aprobacin del Parlamento.Se solicitaba al rey que cesara dicha prctica. Los peticionarios aprove-charon la ocasin para recordar al monarca los compromisos que sus an-tecesores haban adquirido con el reino y cuyo cumplimiento empezaba aser omitido. Entre otras garantas, mencionaban algunas que haban sidoconcedidas en la Carta Magna (1215), relativas a las libertades de loshombres y la posibilidad de ser juzgado por sus pares o conforme al dere-cho de la tierra. El rey Carlos I reaccion rechazando la peticin. Conello, confirmaba el distanciamiento de la monarqua con el parlamento.59A partir de entonces, el antagonismo entre estas dos instituciones se man-tendra hasta la revolucin de 1688.60 A la conclusin de este proceso, losingleses haban logrado la aprobacin de dos documentos que confirma-ban antiguos derechos y creaban nuevos. Se trataba del acta de HabeasCorpus de 1676 y de la Declaracin de Derechos (Bill of Rights) de 1688.El monarca deba jurar que los respetara antes de ser coronado. En con-secuencia, el principio de la monarqua por derecho divino haba sidosustituido por la supremaca del parlamento como representante del reino.En los aos siguientes, la tendencia liberal de la revolucin sigui produ-ciendo documentos que garantizaban diversos derechos de los ingleses.De esta manera, al terminar el siglo XVII el Estado ingls contaba conamplias garantas para los detenidos; libertad de religin; libertad deprensa; una judicatura independiente del Poder Ejecutivo; la sumisin delrey a la ley; y el control del gobierno del monarca a travs de un parla-mento elegido libremente.


59 Este distanciamiento no era nuevo. La monarqua inglesa, desde la poca de Enrique VIII,haba estado tratando de imponerse al parlamento.

60 Durante este lapso la monarqua fue derrotada por el parlamento y ste, a su vez, fue reem-plazado por una dictadura. La monarqua fue restaurada en 1660.

B. La revolucin de independencia de los Estados Unidos

El caso del movimiento revolucionario ocurrido en las trece coloniasdebe ser observado en estrecha relacin con la lucha contra el absolutis-mo de Inglaterra. Sin embargo, el proceso tuvo caractersticas muy parti-culares. La fundacin de las colonias haba empezado en un periodo en elque el poder absoluto en Inglaterra se enfrentaba abiertamente al parla-mento. Siendo la Iglesia anglicana uno de los principales apoyos de lamonarqua, la intolerancia hacia otros credos pas a formar parte de lasluchas polticas. Los primeros habitantes de las colonias inglesas en Nor-teamrica salieron de Inglaterra para formar una sociedad fundada en sureligin y en la que a travs de la expedicin de leyes justas se garantiza-ra el bien comn.61 A pesar de que los intentos originales de colonizacinhaban tenido entre sus motivaciones la de profesar un credo distinto alanglicano,62 la constitucin de los gobiernos de las colonias bajo un rgi-men mixto sin separar la ley religiosa de la ley civil, gener un climade intolerancia. Sin embargo, el rpido desarrollo de las colonias contri-buye a debilitar la estructura puritana originaria y trajo prosperidad.

Pasada la segunda mitad del siglo XVIII, los intereses econmicos delas colonias empezaron a ser materia de importantes polmicas en rela-cin con su condicin frente a Inglaterra. No obstante, dadas las caracte-rsticas particulares de cada colonia, no era posible obtener un consensorespecto de la poltica deseada. La base del acuerdo de las colonias seobtendra con motivo de la reivindicacin del derecho a autorizar las con-tribuciones que deban pagar, mismo que era ejercido por el parlamentoen Inglaterra. Las colonias rechazaban expresamente su sujecin a las dis-posiciones emanadas del parlamento. Reclamaban la vigencia de los dere-chos que les haban sido expresamente reconocidos en diversas cartasconstituitivas63 y el amparo de las leyes inglesas en tanto sbditos de esaCorona. En consecuencia, sostenan que toda vez que las colonias no con-taban con representacin en el parlamento, ste no poda aprobar los im-puestos que deban ser cobradas en aqullas.


61 Pkecskemeti en Mayer 1994, 258-259.62 El Cuerpo de Libertades de Massachusetts de 1641 reconoce la posibilidad de practicar cual-

quier religin cristiana. Asimismo, atribuye al poder civil la facultad de vigilar que los colonos lleva-ran una vida cristiana.

63 La fundacin de cada colonia tradicionalmente se hizo constar en un acta en la que se esta-blecan los propsitos de la misma y algunos derechos de los colonos. Posteriormente, muchas colo-nias redactaron sus cartas fundamentales y solicitaron su confirmacin al rey.

Con ese espritu, representantes de las colonias se reunieron en con-gresos para tratar su situacin frente a Inglaterra. Las discusiones de loscongresos y el influjo del pensamiento ilustrado terminaron por conven-cer a los colonos de que los derechos que reclamaban, ms que concedi-dos o confirmados por el rey, eran derechos naturales. Basndose en ellosy ante la intransigencia de la metrpoli, opusieron el derecho de resisten-cia y plantearon la independencia.

La primera colonia en establecer para s una ley fundamental que laconvirtiera en Estado independiente fue la de Virginia. Se trata de la lla-mada Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia y de suConstitucin de junio de 1776. La Declaracin estableci la libertad detodos los hombres, reconocindoseles a aquellos que pertenecieran a lasociedad el derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad y a obtener la fe-licidad y la seguridad. Tambin se fija expresamente el principio de lasoberana popular al manifestar que todo poder emana del pueblo y queste lo ejerce a travs de representantes en una asamblea, electos median-te el sufragio. El gobierno se instituye para servir al pueblo, teniendo esteltimo el derecho de decidir su forma. En la Declaracin se reconoce lanecesidad de establecer la divisin de poderes; incorpora garantas paralos procesados en materia penal, y establece la libertad de prensa y la li-bertad de religin. 64

Pocos das despus de la aprobacin de la Declaracin de Derechosde Virginia se formul la Declaracin de Independencia de los EstadosUnidos (julio de 1776). Sus autores empiezan reivindicando el derecho ala resistencia declarando su intencin de romper los vnculos polticosque les unan al pueblo ingls. Para fundar su posicin declaran la igual-dad de los hombres y la existencia de ciertos derechos inalienables questos poseen. Siguiendo de cerca el pensamiento de Locke continan sos-teniendo que el gobierno es elegido por los hombres para encargarse degarantizar aquellos derechos. En su caso, el rey de la Gran Bretaa nohaba cumplido la labor que le haba sido encomendada; consecuente-mente, decidieron cambiar su forma de gobierno y proclamar su inde-pendencia.

El proceso de formacin de las Constituciones de cada una de las tre-ce colonias y su culminacin con la Constitucin federal de 1787 y susdiez primeras enmiendas, permiti la creacin en los Estados Unidos de


64 Vase cap. 3, II de esta obra.

las primeras entidades polticas en las que se garantizaba el imperio de laConstitucin como ley fundamental. De ella se desprenden los principiosbsicos del Estado de derecho, que son la divisin del poder y los dere-chos fundamentales. El primero, destinado a organizar el ejercicio del po-der y evitar los abusos. El segundo, integrado como un catlogo en el quese fijan los derechos de los ciudadanos considerados inviolables.

La comparacin entre la revolucin inglesa y la norteamericana sepresenta en forma obligada. En este sentido debe quedar claro que la in-fluencia del movimiento ingls es determinante en la formacin de mu-chos de los derechos de los Estados Unidos. Sin embargo, el influjo dela tradicin inglesa fue complementado con el espritu especulativo de laIlustracin.65 Es decir, los norteamericanos no slo adoptaron las garan-tas que tradicionalmente se haban defendido en Inglaterra, sino que in-cluyeron derechos que fueron fruto de las abstracciones ilustradas para laconstruccin de una sociedad que permitira a los hombres la bsqueda desu felicidad. Esto hizo posible que los Estados Unidos se convirtieran enuna repblica establecida por sus pobladores para su beneficio propio, en laque todo el poder emana de ellos a travs de la expresin de la voluntadgeneral. Los derechos tradicionales y los nuevos derechos tienen su fun-damento en esa voluntad general.

C. La Revolucin francesaEn 1789 el absolutismo francs se hallaba en una profunda crisis. En

esas circunstancias, el rey se vio obligado a recurrir a una antigua institucinque el absolutismo haba tratado de olvidar: los estados generales. La reu-nin de los tres estamentos Iglesia, nobleza y estado llano que repre-sentaban al reino permitira adoptar los acuerdos y las reformas necesariaspara resolver los problemas existentes. Preocupaba particularmente la apro-bacin de nuevos impuestos. Siguiendo la costumbre, cada uno de los esta-dos convocados present al rey sus cuadernos de peticiones en los que fija-ban su posicin particular. Muchas peticiones resultaron coincidentes.Existi consenso respecto de la necesidad de establecer una monarqua cons-titucional. Aprovechando la coyuntura, el tercer estado decidi constituirseen Asamblea Nacional el 17 de junio de 1789. Pronto los sectores liberalesde los otros dos estamentos se integraron a dicha Asamblea.


65 Conviene recordar que en Inglaterra el sustento de la lucha por los derechos era la tradicin.En cambio, las ideas ilustradas francesas se preocupaban por encontrar un fundamento terico de losderechos reclamados que no necesariamente coincida con ella.

A partir del 4 de agosto, los decretos de la Asamblea Nacional empe-zaron a disear las bases de una nueva sociedad. Se

Transiciones y Diseños Institucionales - María Del Refugio González y Sergio López Ayllón

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