TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO...Tomo I: El Derecho administrativo y sus principios fundamentales...

TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Tomo I: El Derecho administrativo y sus principios fundamentales

Allan R. Brewer–Carías

Profesor de la Universidad Central de Venezuela (desde 1963) Simón Bolívar Professor, University of Cambridge (1985–1986)

Professeur Associé, Université de Paris II (1989–1990) Adjunct Professor of Law, Columbia Law School, New York (2006–2008)

TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Derecho Público en Iberoamérica

TOMO I EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Y SUS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

FUNDACIÓN DE DERECHO PÚBLICO EDITORIAL JURÍDICA VENEZOLANA

CARACAS 2013

Primera Edición Tapa dura, 2013 © 2013, Thomson Reuters (Legal) Limited / Allan R. Brewer–Carías

Editorial CivitasAranzadi S.A. Camino de Galar, 15, 31190 Cizur Menor, Navarra, España ISBN: 978-84-470-4410-8 (Obra Completa) (Tapa dura) ISBN: 978-84-470-4387-3 (Tomo I) (Tapa dura) Depósito Legal NA 934/2013

Primera Edición Tapa rústica, 2013 © 2013, Editorial Jurídica Venezolana / Allan R. Brewer-Carías

http://www.allanbrewercarias.com Email: [email protected] Fundación de Derecho Público Editorial Jurídica Venezolana Avda. Francisco Solano López, Torre Oasis, P.B., Local 4, Sabana Grande, Apartado 17.598 – Caracas, 1015, Venezuela Teléfono 762.25.53, 762.38.42. Fax. 763.5239 http://www.editorialjuridicavenezolana.com.ve Email [email protected]

Hecho el Depósito de Ley ISBN: 978-980-365-205-0 (Obra Completa) (Tapa rústica) ISBN: 978-980-365-206-7 (Tomo I) (Tapa rústica) Depósito Legal: lf54020133403071 Texto levantado por Francis Gil, Mirna Pinto, Arelis Torres Time New Roman, Interlineado Exacto 11, Mancha 13x19,5

PLAN GENERAL DE LA OBRA

TOMO I EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

TOMO II LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

TOMO III LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y

LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

TOMO IV EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

TOMO V LA ACCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN:

PODERES, POTESTADES Y RELACIONES CON LOS ADMINISTRADOS

TOMO VI LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

PLAN GENERAL DEL TOMO I

PRESENTACIÓN LUCIANO PAREJO ALFONSO

LIBRO PRIMERO: SOBRE EL CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Sección Primera: EN TORNO AL CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRA-TIVO (1984/2008)

Sección Segunda: MARCO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO ADMINISTRA–TIVO (2007)

LIBRO SEGUNDO: SOBRE LOS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DEL

DERECHO ADMINISTRATIVO

Sección Primera: BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO ADMINIS-TRATIVO (1982)

Sección Segunda: SOBRE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN COLOMBIA (1993)

Sección Tercera: SOBRE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN VENEZUELA (2000)

Sección Cuarta: SOBRE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LA REPÚBLICA DOMINICANA (2012)

LIBRO TERCERO: SOBRE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL


Sección Primera: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA (1964) Sección Segunda: SOBRE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO AD-

MINISTRATIVO EN LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLI-CA EN COSTA RICA (1982)

Sección Tercera: SOBRE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERE-CHO PÚBLICO (2005)


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LIBRO CUARTO: SOBRE LOS SUPUESTOS FUNDAMENTALES DEL


Sección Primera: LOS SUPUESTOS HISTÓRICOS: EL ESTADO MODERNO Y LA CONFIGURACIÓN DEL ESTADO EN VENEZUELA

Sección Segunda: LOS SUPUESTOS SOCIOECONÓMICOS: HACIA LA CONFI-GURACIÓN DEL ESTADO DEMOCRÁTICO Y SOCIAL DE DERECHO

Sección Tercera: LOS SUPUESTOS POLÍTICOS: EL RÉGIMEN CONSTITU-CIONAL Y POLÍTICO VENEZOLANO

Sección Cuarta: LOS SUPUESTOS ADMINISTRATIVOS: LA ADMINISTRA-CION PÚBLICA, LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y LA ACTIVIDAD AD-MINISTRATIVA

LIBRO QUINTO: SOBRE EL OBJETO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Sección Primera: LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y EL DERECHO ADMI-NISTRATIVO

Sección Segunda: EL PROCESO DE HUIDA Y DE RECUPERACIÓN DEL DERE-CHO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera: UN PANORAMA GENERAL DEL DERECHO ADMINISTRA-TIVO

LIBRO SEXTO: SOBRE LA PERSONALIDAD JURÍDICA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Sección Primera: LAS CLASIFICACIONES DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Sección Segunda: LAS PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICO Y LAS

PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADO Sección Tercera: LAS PERSONAS JURÍDICAS ESTATALES

LIBRO SÉPTIMO: SOBRE EL RÉGIMEN GENERAL DE LA CONSTITUCIÓN DE 1999 COMO

MARCO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN VENEZUELA

Sección Primera: BREVE APROXIMACIÓN A LA HISTORIA CONSTITUCIO-NAL DE VENEZUELA

Sección Segunda: ASPECTOS RELEVANTES DE LAS REFORMAS CONSTITU-CIONALES INTRODUCIDAS EN LA CONSTITUCIÓN DE 1999

Sección Tercera: ASPECTOS RELEVANTES DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA


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Sección Cuarta: ASPECTOS RELEVANTES DE LA ORGANIZACIÓN POLÍTI-CO TERRITORIAL DEL ESTADO

Sección Quinta: ASPECTOS RELEVANTES DE LA CONSTITUCIÓN SOCIAL Y DEL RÉGIMEN DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS

Sección Sexta: ALGUNOS ASPECTOS RELEVANTES DE LA CONSTITU-CIÓN ECONÓMICA

Sección Séptima: LOS SISTEMAS DE PROTECCIÓN Y GARANTÍA DE LA CONSTITUCIÓN

REFLEXIÓN FINAL: SOBRE LA DEMOCRACIA Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Sección Primera: EL DERECHO A LA DEMOCRACIA ENTRE LAS NUEVAS TENDENCIAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO PUNTO DE EQUILIBRIO ENTRE LOS PODERES DE LA ADMINISTRACIÓN Y LOS DE-RECHOS DEL ADMINISTRADO (2008)

Sección Segunda: DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA DEMOCRACIA A LOS 100 AÑOS DE LA CÁTEDRA DE DERECHO ADMINISTRATIVO (2009)

PRÓLOGO

I Sólo a quien no conozca suficientemente al Prof. Dr. Brewer-Carías puede asombrar,

a la vista de esta obra en seis gruesos tomos, que una vida académica –ciertamente dilatada pero aún en la plenitud de su vigor– haya podido dar de sí hasta el momento fruto tan cuantioso y de tanta calidad. Tanto más cuanto que aquí solo se recoge una parte, por más sustancial que sea, de su producción (falta no solo toda la de objeto estrictamente constitucional, nacional y comparado, sino la todavía referida al Dere-cho administrativo, pero centrada en ámbitos o sectores específicos del mismo, tales como la economía, la propiedad, la ordenación territorial, el urbanismo y el régimen municipal o el de las empresas públicas). Quienes hemos tenido la fortuna, el placer y el beneficio de ser testigos de su andadura personal, académica, profesional y pública por más de treinta años podíamos, sin embargo, imaginar perfectamente sus dimensio-nes: la vida del Prof. Brewer es, en efecto, paradigma de la entrega sin condiciones a la vocación jurídica centrada en los problemas de la organización y gestión de la vida colectiva y apoyada en una capacidad de trabajo inusual. El resultado no podía ser otro teniendo en cuenta las dotes que adornan la persona para la tarea en que ha em-peñado verdaderamente su vida. Y puede creer el lector que el valor de tal juicio, aun-que legítimamente pudiera estarlo, no está condicionado ni por la amistad personal ni por la admiración científica profesadas al autor; la prueba es objetiva y está ahí: la autoridad que tiene reconocida en toda Iberoamérica y el respeto que se le dispensa en Europa. Una autoridad y un respeto que responden exclusivamente al mérito personal. Vaya por delante la acreditación de tal respeto a mi más inmediato alcance: su perte-nencia al claustro de la Universidad Carlos III de Madrid, del que formo parte y por decisión del mismo, a título de Doctor Honoris Causa, que en todo caso no ha venido sino a sancionar su pertenencia, por derecho propio, a la comunidad científica jurídi-co-administrativa española. Invitado permanente a las reuniones anuales de la escuela de García de Enterría, forma parte, en efecto y desde hace muchos años, del Consejo Asesor de la revista emblemática en la materia, la Revista de Administración Pública (la RAP), condición que solo comparte con otros dos Profesores europeos (F. Moderne y L. Vandelli) y uno iberoamericano (D. Figueiredo Moreira). Brewer Carías, por lo demás, está entre los primeros autores latinoamericanos a quien la Revista le publicó un estudio hace ya casi cincuenta años: “Consideraciones sobre la ilegalidad de los actos administrativos en el derecho venezolano,” en el Nº 43, de enero-abril de 1964.

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II La obra es, en este caso, si cabe, más que en ningún otro, el hombre. Y por eso éste

es, como su obra, al propio tiempo multifacético y compacto, tallado en una sola pieza, invariable en su estar en el mundo desde que le conozco. Aun a riesgo de contrariarle, siquiera sean dos pinceladas sobre el autor parecen indispensables antes de realizar cualquier consideración sobre su obra.

Persona agraciada con un carácter favorecedor de la ponderación en el juicio, la cu-riosidad intelectual, la llaneza, la amistad, la lealtad y la generosidad, ha hecho com-patible todo ello con una autoexigencia y disciplina de trabajo fuera de lo común, que se explican sin duda por los sólidos fundamentos morales y éticos de su personalidad. Estas cualidades las ha proyectado en su temprana vocación jurídica y, concretamente, por el Derecho público como forma de dar salida a su preocupación por, y compromiso con, los valores básicos de la convivencia y, por tanto, la organización y gestión de los asuntos públicos; cuestiones que ha afrontado siempre con espíritu constructivo desde la irrenunciabilidad a los valores básicos de la dignidad de la persona, la libertad que le es propia y las libertades y derechos en que se concreta y la democracia en un siste-ma de Derecho servido por un Estado teñido de la socialidad precisa para hacer reali-dad los términos de la convivencia definidos en el pacto constitucional. Sin perjuicio de que su mirada nunca ha quedado limitada por las fronteras nacionales, el grueso de su esfuerzo ha sido para su país, lo que le ha llevado –para entenderlo mejor– a desbor-dar los límites de la disciplina cultivada para interesarse por sus raíces y evolución históricas (los análisis de la evolución constitucional abundan en sus trabajos y la in-vestigación sobre las influencias determinantes del proceso revolucionario y de inde-pendencia, de un lado, y las regulaciones y pautas del poblamiento en América en ge-neral y la actual Venezuela en particular, de otro lado, son buena prueba de ello).

Se explica así la simultaneidad de su intensa dedicación a la Universidad, es decir, a la docencia y la investigación, con el ejercicio de la profesión de Abogado. Para la primera se preparó proveyéndose de una formación sólida y amplia que en ningún momento ha dejado de cultivar y que le ha permitido desplegar una labor científica de muy amplio espectro en cuanto a los temas abordados: desde los más dogmáticos y centrales hasta los más especializados, entre otros en los sectores financiero y de la ordenación del territorio y el urbanismo. Propiciador, artífice y patrocinador de varias organizaciones e iniciativas colectivas de estudio y cultivo del Derecho público e, in-cluso, edición de libros y una revista que ha alcanzado gran prestigio, ha sabido com-patibilizar esa actividad, en cuanto firme creyente en el enriquecimiento que propor-cionan las redes científicas basadas en lazos personales, con la infatigable de estable-cimiento de contactos y amistades, organización de reuniones, seminarios y congresos y participación activa en asociaciones y reuniones de Profesores iberoamericanos de Derecho público (constitucional o administrativo) a un lado y otro del Atlántico (lo que lo convirtió pronto en un viajero incansable, siempre dispuesto a atender la invitación de un colega y contribuir con su prestigio personal al éxito de la acción programada, además de haber sido el primero que invitó sistemáticamente a los profesores españo-les de derecho administrativo a enseñar en América). Actitud, que se corresponde con la acogida en su editorial de obras de Profesores españoles, en cuya lista, además de mi mismo (El concepto de Derecho administrativo), figuran E. García de Enterría (El caso del Banco de Venezuela, T. II, escrito junto con otros autores entre ellos, M.S. Giannini y R. Drago); R. Martín Mateo (Ordenación del Territorio, El sistema institu-

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cional); J.R. Parada (La Administración y los Jueces); T. R. Fernández (La nulidad de los actos administrativos), y J. Rodríguez Arana (Aproximación al Derecho administra-tivo constitucional y El marco constitucional de los entes territoriales). Su éxito en la vida académica tampoco ha impedido que el despacho profesional montado con un colega y amigo se erigiera en una referencia de calidad; despacho, por cierto, en el que se ha forjado un buen puñado de Abogados-Profesores de actual gran prestigio.

La vocación por lo público ha llevado a Brewer, finalmente, a renunciar a muchas cosas y entregarse de lleno a la política en dos momentos importantes de la vida de Venezuela, con, a la postre, consecuencias en modo alguno banales para él y su fami-lia.

La delicada situación político-constitucional generada por la suspensión del Presi-dente Carlos Andrés Pérez dio paso en junio de 1993, por acuerdo de los principales partidos políticos con representación parlamentaria, a la elección como Presidente de la República (para el resto del mandato) del senador (historiador y periodista) Ramón José Velázquez, que hubo de designar los miembros de su Gabinete al margen de di-chos partidos (por decisión de éstos). A. Brewer Carías aceptó el nombramiento, en el Gobierno de transición que había así de formarse, como Ministro de Estado para la Descentralización, cargo que desempeñó hasta febrero de 1994. En el breve periodo de su desempeño del cargo impulsó y puso en marcha la transformación de un Estado ma-terialmente centralizado de democracia de partidos, aunque formalmente federal, en uno por él mismo calificado como Estado democrático descentralizado participativo (memoria presentada a las Cámaras Legislativas reunidas en sesión conjunta en apli-cación del artículo 197 de la Constitución, publicada en 1994 bajo el título “Informe sobre la Descentralización en Venezuela 1993”). La estrategia seguida se enmarcó en la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público de 1989, pero inefectiva hasta entonces, institucionalizando meca-nismos de colaboración interterritoriales (en especial: el Consejo Territorial de Go-bierno como lugar de encuentro entre el Gobierno de la República y los de los Estados; el Consejo Nacional de Alcaldes, como mecanismos de diálogo entre el Gobierno cen-tral y los gobiernos locales; y, como expresión de la atención especial dispensada a Caracas, el Consejo de Gobierno del Área Metropolitana de Caracas como vehículo idóneo para el establecimiento de un sistema de gobierno específico de dicho área) y desencadenando (con firma ya de algunos convenios en materia de salud pública) el proceso de transferencia a los Estados de competencias exclusivas y concurrentes con el añadido de la actuación, como instrumento complementario, de la encomienda de gestión de servicios de la competencia nacional. Se trataba, en definitiva de operar como Gobierno “bisagra” para la superación de una fórmula política desgastada a otra vertebrada por la mayor participación posibilitada por la descentralización de la organización y el funcionamiento de la República. Y ello desde la conciencia de estarse jugando la continuidad de la democracia, lo que determinaba la necesidad de la con-versión del proceso descentralizador un fenómeno que, al adquirir vitalidad y dinámica propias, fuera ya difícilmente reversible.

El segundo momento en que el compromiso con su país ha llevado al Prof. Brewer a la arena política es el proceso constituyente abierto en 1999 tras la celebración de un referéndum consultivo. Su elección como miembro de la Asamblea Nacional Constitu-yente le permitió participar muy activamente en los debates que condujeron a la vigen-te Constitución de 1999, aunque, como es obvio, con escaso éxito en cuanto parte de una minoría tan escasa que podría calificarse de simbólica. En todo caso allí defendió

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los valores por cuya vigencia ha luchado siempre, volviendo, cumplido su mandato, a sus actividades docente, investigadora y profesional pero sin dejar de interesarse acti-vamente por los avatares de la vida pública venezolana.

Ni siquiera el doloroso y dilatado exilio que viene padeciendo –desde el forzado abandono del país en 2005 a raíz de su persecución en relación con los acontecimien-tos de 2002 y la fijación de su residencia desde entonces y hasta hoy en Nueva York– ha podido quebrar ni su vida personal y familiar, ni, en lo que aquí interesa, su trayec-toria docente e investigadora. Antes al contrario, haciendo de la contrariedad ocasión para un nuevo impulso, su actividad como Adjunct Professor of Law en la Columbia Law School de Nueva York le ha permitido no solo reencontrarse con la enseñanza, sino cumplir nuevas metas en la investigación comparada en el ámbito del Derecho constitucional. Con acento marcado ya en su temprana y persistente preocupación por los derechos constitucionales y su progresividad, fruto de la cual es un importante tra-bajo –desarrollado en colaboración con el Prof. J.O. Santofimio Gamboa y aún en fase de publicación– sobre el llamado control de la convencionalidad y la responsabilidad del Estado, categoría, la primera, acuñada judicialmente en la aplicación de la Con-vención Americana de Derechos Humanos de 1969 y expresiva de las potencialidades del proceso de internacionalización del Derecho constitucional para la evolución del contenido e, incluso, el elenco de los derechos constitucionales básicos y el control del poder público desde la perspectiva de su integridad. Y sin por ello disminuir un ápice su contribución a cursos, seminarios y congresos en toda Iberoamérica y en Europa.

III Pero vayamos ya a la obra que ahora ve la luz. La sistematización de los trabajos en ella reunidos dice mucho, desmintiendo la pre-

cipitada impresión que su diverso objeto y distinta época pudieran producir, de la con-sistencia de los planteamientos en ellos sostenidos, conscientes siempre de la tensión en la materia entre la estabilidad y el cambio y la consecuente necesidad de adaptación a éste, pero igualmente de la coherencia de la evolución del pensamiento del autor, cuya honestidad intelectual y científica no rehúye, cuando procede, la rectificación. Si la atención a los procesos políticos, sociales y económicos les presta la frescura de la aceptación de la innovación para hacer frente a la cambiante realidad y su repercusión en las necesidades a satisfacer y, por ello mismo, les continúa prestando actualidad, su consistencia –anclada en un firme suelo de valores presididos por los de la democracia y el imperio del Derecho al servicio de la persona y su libertad en sociedad– remite y encaja todos ellos en una visión de conjunto de la Administración en cuanto uno de los poderes del Estado con una precisa inserción en el complejo entramado de éstos, cuya actividad, decisiva para la realización efectiva del orden constitucional según los pro-gramas legislativos, es, por teleológica, servicial del bien común.

Merece desde luego destacarse que esta visión imbrica temprana y acertadamente los Derechos administrativo y constitucional como dimensiones esenciales del Derecho público. De ahí el análisis e identificación de las bases constitucionales de aquél, que previenen e impiden cualquier desarrollo en él con veleidades de autosuficiencia capaz de aislarlo o siquiera apartarlo del orden básico de la convivencia social haciéndole olvidar su razón de ser en el servicio de su efectividad en la vida social diaria y real. El fenómeno de la constitucionalización del Derecho administrativo, trabajosamente asu-mido en algunas partes del viejo continente, no sobreviene aquí al desarrollo del Dere-

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cho administrativo, sino que forma parte del mismo, estando presente desde el primer momento en Iberoamérica en general, pero desde luego en Venezuela y ya decidida-mente desde la entrada en vigor de la Constitución de 1961, con la que se inicia la construcción del Estado social y democrático de Derecho. En palabras del autor, los principios jurídicos fundamentales del Derecho público venezolano integran el tronco común o bases tanto del Derecho constitucional como del administrativo y se decantan, en un esfuerzo combinado de la jurisprudencia y la doctrina científica, a lo largo de las casi cuatro décadas de aplicación del texto constitucional de 1961, de forma que han podido ser recogidos, como productos maduros, en la Constitución del 30 de diciembre de 1999.

Queda clara así la virtualidad múltiple de la obra, por más que su efectividad en las distintas dimensiones dependa indudablemente de su aprovechamiento por el lector.

IV El conjunto es, en este caso, más que la mera suma de las aportaciones sucesivas a la

ciencia jurídico-administrativa venezolana. Constituye, en verdad, una visión completa de la evolución de los fundamentos y las principales instituciones del Derecho adminis-trativo venezolano y, por tanto, sobre prácticamente el entero ciclo de su formación, desarrollo, consolidación e, incluso, entrada en crisis en el presente Siglo (justamente por la transformación, en la realidad, de sus bases constitucionales fundamentales). Pasa a ser con ello, pues, una fuente a partir de ahora inexcusable para el ulterior es-tudio de dicho Derecho tanto por la información esencial que proporciona como por quien la suministra: un al propio tiempo actor y testigo significados –pudiera decirse que protagónicos– de su historia, que, además, sigue implicado en ella. La impregna-ción del relato que resulta de tal información por la posición empeñada en la lucha por el Derecho administrativo venezolano desde el planteamiento antes expuesto lejos de restarle le añade valor.

Se trata de una visión especialmente valiosa, pues resulta de un esfuerzo continuado por la construcción del edificio jurídico-administrativo con materiales ciertamente autóctonos, al servicio de las necesidades reales del país y a la altura de los tiempos, pero por ello mismo no desconocedor, sino –antes al contrario– perfectamente al tanto de los sistemas administrativos tanto del resto de los países iberoamericanos como de los europeos (continental y anglosajón) y de los elementos valiosos incorporables des-de ellos sin incurrir en el nefasto mimetismo. “Una de mis preocupaciones fundamenta-les en la cátedra, y ello siempre he tratado de transmitírselo a mis alumnos –tiene re-conocido el autor– ha sido el que el Derecho administrativo en un determinado país, está íntimamente vinculado a su historia, su sistema socio-económico y sus institucio-nes políticas y administrativas. Por ello, mi tradicional rechazo a exponer un Derecho administrativo neutro, etéreo e intemporal como el que algunas veces se enseña”.

No puede dejar de recordarse que cuando el Prof. Brewer Carías inicia su dedica-ción al Derecho administrativo siendo aún estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Caracas a finales de los años 50 del S. XX, en los países de América Latina y concretamente en Venezuela esta disciplina –cuyos comienzos, de-terminados por el incremento de la intervención estatal en la vida económica y social, pueden hacerse remontar todo lo más a bien entrada la tercera década de dicho siglo- estaba lejos de presentar unos perfiles medianamente nítidos. De un lado, era prácti-camente desconocida (por no ser objeto de atención, a diferencia de la civil y mercan-

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til) la jurisprudencia constitucional y administrativa de las entonces Corte Federal primero y Corte Suprema de Justicia luego (el propio Brewer Carías confiesa que en los dos últimos años de la carrera de Derecho y también, ya como Auxiliar de Investi-gación, en el Instituto de Derecho Público se dedicó a recopilar, sistematizar y analizar dicha jurisprudencia en el período 1950-1962 –con una extensión ulterior al período 1936-1949– en el contexto de su colaboración con el Instituto de Codificación y Juris-prudencia del Ministerio de Justicia) y, de otro, el panorama de la construcción doctri-nal no era precisamente alentador: existían solo unos pocos manuales para la enseñan-za y un único tratado (el de J.M. Hernández Ron). El juicio del propio autor sobre esta época es de por si concluyente: la ausencia de seguridad sobre las bases mismas del Derecho Administrativo y la consecuente duda sobre la posibilidad real de la sumisión de la Administración a la legalidad.

Es ese estado de cosas en la ciencia del Derecho administrativo el que espolea al jo-ven Brewer Carías para asumir su primer compromiso personal (que anuncia ya la vocación que le ha guiado en toda su trayectoria): el de demostrar la existencia –en virtud de los principios de sumisión a la Ley y responsabilidad por la actuación– de un Derecho Administrativo por pertenecer el sistema venezolano a los de régimen admi-nistrativo. Tal compromiso queda cumplido con la publicación de su tesis doctoral bajo el significativo título “Las Instituciones Fundamentales del Derecho Administrativo y la Jurisprudencia Venezolana” (1964); él mismo lo tiene dicho: “…con la cual [la tesis] en definitiva lo que demostraba fue que sí se podía hablar en Venezuela de un Derecho administrativo basado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que resultó de una riqueza inusitada”. Aunque leída en la Universidad Central de Caracas, esa tesis es íntegramente fruto del proceso de maduración como investigador en los cursos de pos-grado seguidos a principios de la década de los años 60 del S. XX en la antigua Facul-tad de Derecho de la Universidad de Paris sita en la Place du Panthéon e impartidos por Profesores tan significados como M. Waline, R. Charlier y Ch. Eisenman; Facultad a la cual regresaría como Professeur Associé, treinta años después, en 1989-1990, a enseñar sobre el procedimiento administrativo en el Derecho comparado (Tomo IV).

Después de ganar el Concurso de Oposición de la Cátedra de Derecho Administrati-vo en la Universidad Central de Venezuela en 1964, en la prosecución de la labor así emprendida es observable el mismo grado de compromiso: sólo una década después aborda ya la tarea de elaborar un verdadero Tratado del que, sin embargo, solo va a poder ver la luz un primer volumen (incluido en el Libro Cuarto del Tomo I esta obra) bajo el título “Derecho Administrativo”, cuyo contenido es fruto de la estancia –entre 1972 y 1974 y en calidad de Visiting Scholar– en el Trinity College y el Centro de Es-tudios Latinoamericanos de la Universidad de Cambridge (Inglaterra), durante la cual su preocupación se centró –entre otros temas– en el Estado democrático y social como supuesto para el estudio del Derecho administrativo. Diez años después regresaría a la misma Universidad de Cambridge, esta vez como Fellow del Trinity College y Simon Bolívar Professor a enseñar en su Facultad de Derecho sobre la justicia constitucional en el Derecho comparado.

La publicación de la obra que ahora ve la luz ha de verse, pues, como la conclusión (provisional) del empeño bajo forma distinta de la inicialmente proyectada.

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V La articulación sistemática, el tratamiento de todas las cuestiones esenciales, la

atención en cada una de ellas a las novedades de cada momento y la actualidad de los enfoques, planteamientos y soluciones que caracterizan los trabajos aquí reunidos de-terminan el desbordamiento del valor histórico y justifican plenamente el título de la obra: se está ante un verdadero tratado de la materia. Y un tratado que conserva ac-tualidad gracias a la vitalidad que a los materiales de su construcción prestan los plan-teamientos del autor, atentos siempre a los fenómenos en curso y anticipadores de las soluciones para su tratamiento jurídico adecuado. Quien quiera conocer los fundamen-tos, la lógica, la estructura y la dinámica del Derecho administrativo –dese luego del venezolano, pero también en general de la América de habla hispana (como prueba el Tomo I y IV) no puede prescindir, pues, de esta obra.

La consistencia se la otorga su descanso en un potente soporte: el que ofrece la con-sideración de la administración (organización y actividad) como embebida en el orden constitucional organizativo y sustantivo (Tomo I), entendido éste, a su vez, como abier-to y poroso a la dimensión tanto supranacional (resultante de los procesos de integra-ción regional) como internacional. La facilidad de tal configuración se explica por tres datos:

a) La temprana afirmación en Iberoamérica y, desde luego, en Venezuela (a dife-rencia de lo sucedido en Europa continental) de la normatividad y aplicación inmedia-ta y directa de la Constitución considerada, además, como lex superior a cualquier otra en el orden interno. Como señala el autor, ya la antigua Corte Suprema de Justi-cia había establecido, en Venezuela y dando un giro completo a la precedente jurispru-dencia, la inexistencia en el texto constitucional de normas puramente programáticas.

b) La admisión de la llamada “supraconstitucionalidad” (la determinada en el plano internacional por tratado), en materia de derechos humanos, propiciadora del luego técnicamente denominado control de convencionalidad. No obstante, debe seña-larse que Venezuela ha resuelto recientemente (en 2012) denunciar la Convención (lo que no empece a la defensa por el autor, si cabe más empeñada aún, de la apuntada supraconstitucionalidad, como demuestra su reciente trabajo –aún inédito y ya aludi-do– sobre el control de la convencionalidad).

c) La apertura a la integración supranacional que, en el caso de Venezuela, se produjo desde 1961 sobre la base una previsión genérica del texto constitucional, pero que a partir de 1999 descansó en un precepto que, expresamente i) promueve y favore-ce la integración latinoamericana y caribeña con el horizonte de una comunidad regio-nal de naciones; ii) autoriza a la República para suscribir tratados internacionales que conjuguen y coordinen esfuerzos para promover el desarrollo común de dichas nacio-nes y garanticen el bienestar de los pueblos y la seguridad colectiva de sus habitantes; y iii) habilita a la República, en concreto, para atribuir a organizaciones supranacio-nales el ejercicio de las competencias necesarias para llevar a cabo los pertinentes procesos de integración (con expresa previsión de que las normas adoptadas en el marco de los acuerdos de integración se considerarán parte integrante del ordena-miento legal vigente y de aplicación directa y preferente a la legislación interna). No obstante estas previsiones, también debe señalarse que Venezuela resolvió retirarse (2006) de la Comunidad Andina de Naciones, quizás el más acabado intento de inte-gración regional en la América Hispana.

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El concepto de Administración y Derecho administrativo no es, pues, un a priori mo-delador de los heterogéneos y proteicos elementos de la materia, sino resultado medi-tado sobre la base de un prolongado estudio de la primera en cuanto objeto del segun-do, combinado con la directa experiencia en la gestión pública desde diferentes posi-ciones, y del análisis y aplicación de las regulaciones que la programan (Tomo I). La sujeción de la Administración –en su doble e inescindible dimensión de organización (Tomo II) y actividad (Tomo III)– al servicio del interés general no desconoce así, ni la complejidad actual de éste, determinante de la dificultad de su contraposición ontoló-gica simple –en su cualificación como público– al interés privado o particular, ni su progresiva ampliación para incorporar las dimensiones supranacional e internacional.

Igual modernidad presentan las formas de la acción administrativa (Tomo V), con-cretamente la diferenciación, en el seno de la normativa y por más que pudiera ser dis-cutible en los términos en que se formula, de la tan de actualidad consistente en la re-gulación (especialmente en Europa y en virtud –en combinación con la llamada priva-tización– de la transición del Estado prestador de servicios al Estado garante de dicha prestación, que adopta fundamentalmente la forma de Estado regulador). Pero no solo ellas, sino también el tratamiento de los temas centrales de la organización y el funcio-namiento administrativos: de un lado, el de la personalidad de las estructuras en que aquélla se desagrega y su relación con el régimen de la actividad de las mismas (Tomo I), y, de otro, el esquema de fuentes de dicho régimen, especialmente interesante por lo que hace a la de carácter contractual.

La correcta relativización, en el Derecho público, del dato de personalidad (mero arbitrio técnico e instrumental para la imputación jurídica de las relaciones jurídico-administrativas resultantes de la acción interna de servicio al interés general) explica la acertada negación de personalidad al Estado como un todo. El autor es claro al res-pecto al sostener que: “… El problema, en todo caso, es un problema de Derecho posi-tivo, por lo que en la actualidad la distinción entre “personas públicas” y “personas privadas” no es posible establecerla, pues ese criterio de distinción entre esas realida-des no sólo no proviene del Derecho positivo, sino que no responde a la consecuencia que perseguía cuando se formuló: distinguir el régimen jurídico –de derecho público o de derecho privado– aplicable a los sujetos de derecho …. En la actualidad, al contra-rio, el Derecho positivo y la teoría jurídica nos muestran en realidad sólo dos criterios para afrontar la multiplicidad de realidades personificadas del Estado: la integración o no de la persona jurídica a la estructura general del Estado, estatales o no estatales (que formen o no parte de la denominada Administración pública descentralizada); y la forma jurídica adoptada por la entidad, originaria del Derecho público (creación por Ley o en virtud de una Ley) u originaria del Derecho privado”.

La apuntada relativización implica de suyo, pues, la paralela de la separación de so-ciedad y Estado, de lo público y lo privado, como esferas estancas. Lo que descansa, a su vez, en un entendimiento cabal y muy actual de los fenómenos modernos de publifi-cación del Derecho privado y de privatización del Derecho público como manifestación de la interpenetración de ambas dimensiones. Es fácil entender así la comprensión del ordenamiento jurídico-administrativo no como un universo autosuficiente, sino como parte del ordenamiento total y único en permanente relación dialéctica y recíproca-mente integradora con el Derecho privado. Posición del todo compartible que lleva a la acertada apreciación de que una actividad de la Administración regida por el Dere-cho administrativo no deja de estarlo por el mero hecho de la aplicabilidad, según las circunstancias y a las correspondientes relaciones, de normas propias del Derecho

PRÓLOGO

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privado. Pues no hay anormalidad alguna en ello, toda vez que explicable enteramente en el seno de la correcta integración de la normativa aplicable al caso. La prueba más clara la aporta la actividad contractual, tanto más cuanto que en ella se admiten, sin escándalo doctrinal, el arbitraje y las consecuencias que de tal apartamiento del con-trol judicial general se derivan justamente para la determinación del Derecho aplica-ble a las reclamaciones de orden contractual (Tomo III). Estas consecuencias son, por demás de gran alcance hoy en virtud de la mundialización de la economía y la protec-ción internacional de las inversiones extranjeras básicamente mediante tratados bilate-rales previsores de la sujeción de los Estados contratantes a la fórmula arbitral no acompañada de previsiones sustantivas de gobierno de las relaciones contractuales.

El control judicial de la actividad administrativa, con el que se cierra la obra (Tomo VI) y estas consideraciones, presenta la peculiaridad –poniendo de evidencia, una vez, más la consistencia con el concepto del Derecho administrativo inicial- del tratamiento conjunto de los de constitucionalidad y legalidad, lo que no es sino consecuencia lógica del papel desempeñado por la Constitución como norma en general en Iberoamérica, pero especialmente en Venezuela, y el sistema de control diseñado para su efectividad. En ese Tomo destaca la compatibilización del énfasis en la completud y efectividad del control de la acción del poder público y la centralidad en tal control de la integridad de los derechos constitucionales individuales con la preservación de la idoneidad del poder público administrativo como un todo para cumplir su misión constitucional de servicio al interés general.

Getafe (Madrid), a veintiocho de enero de dos mil trece.

Luciano Parejo Alfonso Catedrático de Derecho Administrativo

Universidad Carlos III de Madrid

A la memoria de Eduardo García de Enterría, amigo de siempre

PRESENTACIÓN

Esta empresa de editar un Tratado de Derecho Administrativo es el resultado de dos intentos anteriores en acometer una obra de largo alcance sobre la materia, los cuales, por diversas razones, a pesar de todo mi interés, no llegaron a cristalizar sino parcial-mente. Pero como “a la tercera la vencida,” ahora aparece este Tratado de Derecho Administrativo, en el cual recojo, sistematizada, toda mi extensísima obra en esta dis-ciplina publicada durante los últimos cincuenta años, y que está dispersa tanto por los diversos temas tratados, como por el sitio geográfico de su publicación. Aparte de lo importante que ello es para la comprensión global de mi obra en la materia, el hecho de que salgan ahora publicados estos seis Tomos, a comienzos de 2013, después de más de una década de demolición del Estado de derecho en Venezuela, y con ello, de las bases mismas del derecho público en el país, tanto del derecho constitucional como del derecho administrativo, la publicación es un testimonio en si misma del desarrollo ex-traordinario que tuvo la disciplina, lo que en el futuro, cuando se trate de reconstruir el Estado de derecho en el país, constituirá una herramienta fundamental.

Recoger todo ese material y preparar, con base en ello, una nueva obra totalmente actualizada que tratara todo el derecho administrativo, como hubiera sido lo ideal, a estas alturas de mi vida hubiera requerido el que pudiera disponer de otra vida, con la misma intensidad, dedicación e interés como la que he tenido el privilegio de vivir has-ta ahora. Como ello ya no era posible, pues a pesar de que la vida es larga, también es breve, he optado por rescatar, recopilar y publicar toda mi obra publicada durante las últimas décadas, con la sistematización propia de un Tratado, pues en ella, material-mente, he considerado todos los temas de la disciplina. Al emprender esta tarea, lo que en definitiva hice con conocimiento de causa, fue adelantarme a la iniciativa que quizás algún generoso antiguo alumno o amigo hubieran podido tener en el futuro para cuan-do ya me toque no poder circular más por estas avenidas de la vida, de efectuar esa labor de búsqueda, recopilación y sistematización. Es claro que nadie mejor que yo, quien conozco todos los vericuetos de mi obra, podría hacer ese trabajo, de manera que como sé, además, lo difícil que hubiera sido para otra persona acometerlo, aquí está el trabajo hecho por el propio autor antes de que le toque irse.

Esta empresa, ahora, sin embargo, no hubiese podido haber cristalizado si no es porque previamente tuve las iniciativas anteriores de producir un Derecho Administra-tivo en varios tomos, en 1975 y luego 2005, con toda la intención de concluirlos. Ello no fue posible, pues la vida, particularmente la académica, no siempre responde a pla-nes preconcebidos, que a veces las circunstancias obligan a cambiar. Por ello, el pri-mer proyecto de 1975 no pasó de un tomo, y el segundo de 2005 de dos tomos.

Uno de los motivos de la interrupción de dichos proyectos, sin duda, fue el hecho de que por la situación de crisis terminal en la cual comenzaba a entrar el sistema político venezolano, después de 1975, el derecho constitucional comenzó a acaparar mi aten-ción, al cual dediqué muchísimas horas que culminaron con la edición de muchos li-

PRESENTACIÓN

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bros y trabajos sobre las instituciones políticas y constitucionales del país, que luego integraron mi obra en siete tomos sobre las Instituciones Políticas y Constitucionales, editadas bajo el sello editorial de la Universidad Católica del Táchira y la Editorial Jurídica Venezolana, Caracas-San Cristóbal, 1996-1998. Pero no concluyó allí mi obligado interés en los temas constitucionales, pues el proceso constituyente de 1999, la elaboración de una nueva Constitución, y las secuelas constitucionales del comienzo del desmantelamiento de la institucionalidad democrática que se produjo luego de la labor de la Asamblea Nacional Constituyente de 1999, exigieron mi atención prioritaria.

Sin embargo, luego vino el segundo intento de publicar una obra extensa de Derecho Administrativo que se inició en Bogotá, en 2005, y del cual sólo aparecieron dos tomos bajo el sello editorial de la Universidad Externado de Colombia y de la Universidad Central de Venezuela. La vida, sin duda, da vueltas, de manera que precisamente cuando salían publicados simultáneamente en Bogotá y en Caracas dichos dos prime-ros tomos de esa obra, pensando que podía dedicarle a la tarea subsiguiente buena parte de mi tiempo, no pude ni siquiera participar en la presentación pública de la obra ni en Bogotá ni en Caracas, pues semanas antes de su aparición, ya me encontraba en Nueva York, forzosamente exilado por la persecución política en mi contra de la cual he sido víctima en mi país. La vida en Nueva York, alejado de mi hábitat familiar y académico de Caracas, alejado de mi práctica profesional y de mi oficina de abogados, y sobre todo, alejado de mi biblioteca, tuvo sus repercusiones, no en la intensidad del trabajo académico e intelectual, que continuó y nunca cesó, sino en el cambio necesa-rio de planes.

De entrada fui llamado a dar clases en la Facultad de Derecho de la Universidad de Columbia, en Nueva York, donde me acogieron de inmediato como profesor adjunto, lo cual para mí fue un privilegio que agradezco mucho, pero no exento de repercusiones, como fue la necesidad de orientar mi trabajo y mis investigaciones hacia puntos aleja-dos del derecho administrativo, y que seguían en la órbita del derecho constitucional. El curso que dí en Columbia, en efecto, fue sobre la acción de amparo en el derecho constitucional comparado latinoamericano, lo que acaparó mi atención en paralelo a mi constante interés en el proceso constitucional en Venezuela, que no cesó de intere-sarme, particularmente por las ejecutorias del Tribunal Supremo de Justicia como Juez Constitucional. Ello me llevó a analizar con toda regularidad sus actuaciones, lo que sigo haciendo, de lo cual he salido convencido de que si el autoritarismo se apoderó de la República ello fue posible por el asalto efectuado al Tribunal Supremo y por el con-trol político del cual ha sido objeto. Por ello, éste se convirtió en el instrumento más letal del autoritarismo para desmantelar las instituciones del Estado de Derecho y la democracia en el país, desde dentro del Estado mismo.

Pero con todo, la idea de acometer la sistematización de toda mi obra en derecho administrativo siempre estuvo circulando, y es por ello que ha cristalizado ahora con esta empresa del Tratado de Derecho Administrativo que se publica ahora a mi mane-ra. En estos seis Tomos, al fin, está publicado ordenadamente todo lo que he escrito en cinco décadas en relación con la teoría del derecho administrativo (esta obra no abar-ca lo escrito respecto de la materia administrativa, referida por ejemplo, al régimen de la economía, del urbanismo o de la ordenación del territorio), y que ha aparecido en libros y en artículos publicados en Revistas y Obras colectivas en casi todos los países de América Latina y en varios países europeos, y que, por supuesto, nadie, salvo yo, podía saber dónde, cuándo y en qué forma aparecieron, y cómo conseguirlos. La tarea ya está hecha.

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Como para integrar esta obra he tenido que recurrir a textos míos escritos y publica-dos antes de que la era digital comenzara, cuando todavía el olor a plomo y tinta de la tipografía impregnaba los libros, ha habido que proceder a efectuar el escaneo y digi-talización de los mismos, para lo cual he tenido la fortuna de contar con la colabora-ción de mis secretarias Arelis Torres, Francis Gil y Mirna Pinto, a quienes una vez más quiero agradecer toda su ayuda. Francis Gil, además, ha tenido a su cargo la coordi-nación del formateo editorial definitivo de la obra, siguiendo la pauta que tenía visuali-zada, la cual ha interpretado a cabalidad. Mi renovado agradecimiento por toda su colaboración.

En la empresa de mi vida dedicada al estudio del derecho, he tenido el privilegio de haber tenido siempre la compañía vital y el apoyo permanente de Beatriz, desde cuan-do nos casamos en 1961 al terminar yo el cuarto año de la carrera de derecho en la Universidad Central de Venezuela. Desde esa época de estudiante ella ha sido el testi-go fiel, y en buena parte la motivación central de mi trabajo intelectual. Siempre conté con su compañía, apoyo y amor, que es en definitiva lo que me ha permitido tener la tranquilidad necesaria para el trabajo intelectual. Por ello siempre le he dedicado a ella mis trabajos, por lo que, por supuesto, también le dedico éste que es, en cierta for-ma, la cosecha de tantos años de esfuerzos juntos.

Esta obra aparece publicada por la prestigiosa Editorial Civitas Aranzadi (Thomson Reuter) de Madrid, con los auspicios de la Fundación de Derecho Público y de la Fun-dación Editorial Jurídica Venezolana, instituciones éstas últimas que establecí hace ya décadas en Caracas, precisamente para apoyar la difusión de estudios de esta natura-leza. Mi agradecimiento, en todo caso, a mis queridos y admirados amigos de tantos años: Eduardo García de Enterría, Jesús González Pérez y Tomás Ramón Fernández del Consejo Editorial de Civitas por el apoyo que le dieron a la decisión de publicar esta obra en Madrid. Mi agradecimiento, además, a Iñigo Moscoso del Prado Hernán-dez, responsable de la Editorial Civitas Aranzadi, por la acogida que le dio a esta ini-ciativa. La escogencia del lugar de edición, por lo demás, no fue por azar, teniendo dos motivaciones específicas: por una parte, porque con la publicación de la obra en Ma-drid, sin duda hay mayores posibilidades de que pueda tener proyección hacia todos los países iberoamericanos, más que si hubiera aparecido en Caracas o en otra de las capitales latinoamericanas; y por la otra, por mi vínculo con el mundo académico del derecho administrativo español, que se remonta a medio siglo, desde cuando comencé a tomar contacto personal con todos los profesores de la época, cuando recién comen-zaban a hacer Escuela, como fue el caso de Eduardo García de Enterría, Fernando Garrido Falla, Jesús González Pérez, Rafael Entrena Cuesta, y Laureano López Rodó, y a través de ellos, con sus alumnos y con los alumnos de sus alumnos.

Pero fue con Eduardo García de Enterría con quien mantuve mayor y constante co-municación desde que nos conocimos en 1963, y a través de él, con sus colaboradores inmediatos a quienes fui conociendo y apreciando sucesivamente, entre ellos, Ramón Martín Mateo, Sebastián Martín Retortillo, Alejandro Nieto, Ramón Parada Vázquez, Tomás Ramón Fernández, Lorenzo Martín Retortillo, Juan Alfonso Santamaría Pastor, Luis Cosculluela Montaner, Francisco Sosa Wagner, José Bermejo Vera, Santiago Mu-ñoz Machado, Enrique Gómez Reino, Tomás de la Cuadra Salcedo, Rafael Gómez Fe-rrer, Luis Martín Rebollo, Fernando Sainz Moreno y Luciano Parejo Alfonso, para sólo referirme a los primeros, lo que me ha llevado a tener el honor y privilegio de haber sido miembro de la Escuela de Enterría por muchos años, habiendo así compartido regularmente con todos ellos, y con los demás componentes de la misma.

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Entre todos, en particular, quiero agradecerle especialmente al profesor Luciano Pa-rejo Alfonso, mi amigo de tantos años, el que haya aceptado prologar esta obra. Él ha sido en las últimas décadas un testigo de excepción, no solo de mi permanente interés y dedicación por nuestra disciplina, sino de mi persistente esfuerzo por estrechar los la-zos entre los profesores españoles y los iberoamericanos. En España, él fue, sin duda, la contraparte efectiva que tuve para estrechar esos lazos, lo cual todos los profesores de América Latina le agradecemos mucho. Esa actividad pionera de Luciano es lo que explica, por ejemplo, el logro de quienes luego lo han seguido en ese esfuerzo, como es el caso del profesor Jaime Rodríguez Arana, a quien también se le debe agradecer la organización del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo que tanto éxito ha tenido en los últimos años.

Nueva York, febrero de 2013.

Addendum a la PRESENTACIÓN,

con ocasión de la edición del Tratado, en Tapa rústica, por la Editorial Jurídica Venezolana, Caracas.

La impecable edición de este Tratado, realizada por la Editorial Thomson-Aranzadi-Civitas, en Tapa dura, comenzó a circular en España en los primeros días del mes de septiembre de 2013. Por ello, lamentablemente, mi querido amigo Eduardo García de Enterría, quien supo de ella, sin embargo no pudo llegar a verla, como era mi deseo, y no pudo tener los Tomos en sus manos, como sé le hubiera gustado.

Se nos fue el querido Eduardo, Maestro de todos los que nos dedicamos a esta disci-plina en el mundo de habla hispana, dejando, sin embargo, bien cimentada y con sello bien marcado, una obra que no tiene parangón en la historia del derecho administrati-vo del mundo hispano.

Tuve el privilegio de conocer a Eduardo García de Enterría hace exactamente cin-cuenta años, en el verano de 1963; él, recién instalado en la Universidad Central (hoy Complutense) de Madrid, después de unos años de enseñanza en la Universidad de Va-lladolid, y yo, preparándome para regresar a Caracas a comenzar mi enseñanza en la Universidad Central de Venezuela, estando en ese entonces en el proceso de terminar de escribir mi tesis de grado en París. Así, estando de visita circunstancial en Madrid, lo llamé por teléfono, y como siempre hizo con tantos otros que lo contactaron, con la bonhomía que siempre lo caracterizó, sin saber nada de mí salvo que estaba trabajan-do la disciplina, me recibió, incluso me pidió una colaboración para la Revista de Ad-ministración Pública que dirigía, y desde allí se selló una relación de amistad, de la cual solo tuve manifestaciones de afecto, aliento y solidaridad de su parte. Nos hará falta; y sin duda, será difícil regresar a Madrid y no encontrarlo. Pero quedan sus discípulos, y sobre todo su Escuela, la cual junto con su admirada Amparo, supo cons-truir con pulso y afecto.

Por ello, a su memoria, y a los tantos años de amistad que mantuvimos, va dedicada esta edición caraqueña del Tratado.

Nueva York, octubre de 2013

LIBRO PRIMERO: SOBRE EL CONCEPTO DEL


Este Libro Primero está conformado por dos estudios generales publicados hace varios lustros sobre el concepto del derecho administrativo y su marco constitucional.

El primero de los estudios tuvo su origen remoto en la ponencia que presenté sobre “Bases constitucionales del Derecho Administrativo en Venezuela,” en las Primeras Jornadas Venezolano–Colombianas de Derecho Público, que or-ganicé en 1983 en Caracas, en el Instituto de Derecho Público de la Universi-dad Central de Venezuela conjuntamente con el Colegio Mayor Nuestra Seño-ra del Rosario de Bogotá. Su texto fue publicado con el título “El concepto del derecho administrativo en Venezuela,” Revista de Administración Pública, Nº 100–102, Vol. I, Madrid, enero–diciembre 1983, pp. 685–704, y fue incluido luego en mi libro Estudios de derecho administrativo, Ediciones Rosaristas, Co-legio Nuestra Señora del Rosario, Bogotá 1986, pp. 7–24. Con el título de “Ba-ses constitucionales del Derecho Administrativo en Venezuela,” se publicó en la Revista de Derecho Público, Nº 16, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, octubre–diciembre 1983, pp. 5–20, y luego se incluyó en el Archivo de Derecho Público y Ciencias de la Administración. El Derecho Público en Venezuela y Co-lombia, Vol. VII, 1984–1985, Instituto de Derecho Público, Facultad de Cien-cias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela, Caracas 1986, pp. 215–231, que recogió las Ponencias al Seminario de 1983. El mismo tema lo se-guí trabajando, y lo traté en el “Prólogo” que escribí para el libro de Luciano Parejo Alfonso, El concepto del derecho administrativo, Colección Estudios Jurídicos, N° 23, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1984, pp. 5–24. El texto que se publica en este Libro es el del Prólogo sobre “El concepto del de-recho administrativo,” a la Segunda Edición del libro de Luciano Parejo Al-fonso, El concepto del derecho administrativo, Universidad Externado de Co-lombia, Editorial Jurídica Venezolana, Bogotá 2008, pp. 23–85;

El segundo de los estudios que forman esta Introducción General tuvo su origen en la Ponencia sobre “Marco constitucional del derecho administrativo en Venezuela” que presenté al IV Congreso Iberoamericano de Derecho Ad-ministrativo, celebrado en Quito en 2006, y que fue publicada en la Revista Ibe-

ALLAN R. BREWER–CARÍAS TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO TOMO I

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roamericana de Derecho Público y Administrativo, Asociación e Instituto Ibe-roamericano de Derecho Administrativo Prof. Jesús González Pérez, Colegio de Abogados de Costa Rica, Año 9, Nº 9, San José, 2009, pp. 127–153; y en el libro coordinado por Víctor Hernández Mendible, Derecho administrativo Ibe-roamericano. 100 autores en homenaje al postgrado de Derecho Administrativo de la Universidad Católica Andrés Bello, Ediciones Paredes, Caracas 2007, To-mo I, pp. 183–220. Dicho estudio se incluyó también en mi libro Estudios de de-recho administrativo 2005–2007, Colección Estudios Jurídicos, Nº 86, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 2007, pp. 9–58.

Sección Primera: EN TORNO AL CONCEPTO DEL DERECHO ADMINIS–TRATIVO (1984-2008)

“Prólogo” a la segunda edición del libro de Luciano Parejo Alfonso, El con-cepto del derecho administrativo, Universidad Externado de Colombia, Edito-rial Jurídica Venezolana, Bogotá 2008, pp. 23–85. La primera edición de dicha obra apareció en la Colección Estudios Jurídicos, N° 23, Editorial Jurídica Ve-nezolana, Caracas 1984. El prólogo a dicha primera edición se publicó en pp. 5–24. Los antecedentes remotos del estudio contenido en el Prólogo fueron: “El concepto del derecho administrativo en Venezuela,” Revista de Administración Pública, Nº 100–102, Vol. I, Madrid, enero–diciembre 1983, pp. 685–704, que fue incluido luego en mi libro Estudios de derecho administrativo, Ediciones Ro-saristas, Colegio Nuestra Señora del Rosario, Bogotá 1986, pp. 7–24; y “Bases constitucionales del Derecho Administrativo en Venezuela,” Revista de Derecho Público, Nº 16, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, octubre–diciembre 1983, pp. 5–20, que se incluyó en el Archivo de Derecho Público y Ciencias de la Administración. El Derecho Público en Venezuela y Colombia, Vol. VII, 1984–1985, Instituto de Derecho Público, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela, Caracas 1986, pp. 215–231.

El concepto del derecho administrativo, por supuesto, ha sido el tema fundamental que nos ha ocupado a todos los que nos hemos interesado por esta disciplina.1 El intento de definir esta rama del derecho, sin duda, se encuentra al inicio de todo Manual y Tra-tado de Derecho Administrativo; sin embargo, en más de una ocasión, definida la disci-plina, encontramos en los Manuales y Tratados que en su desarrollo van más allá de lo que se definió inicialmente.

Nosotros mismos hemos señalado que puede admitirse que “el derecho administrativo es aquella rama del derecho que regula a la Administración Pública como complejo orgánico, su organización y funcionamiento; que norma el ejercicio de la función admi-

1 V. “El concepto del Derecho Administrativo en Venezuela,” en Revista de Administración Pública, Nº 100–102, Vol. I, Madrid, enero–diciembre 1983, pp. 685–704; “El concepto del derecho administrativo en Vene-zuela”, Estudios de derecho administrativo, Ediciones Rosaristas, Colegio Nuestra Señora del Rosario, Bogotá 1986, pp. 7–.24; “Bases constitucionales del Derecho Administrativo en Venezuela”, en Revista de Derecho Públi-co, Nº 16, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, octubre–diciembre 1983, pp. 5–20, y en Archivo de derecho público y ciencias de la Administración, El derecho público en Venezuela y Colombia, Vol. VII, 1984–1985, Insti-tuto de Derecho Público, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela, Caracas 1986, pp. 215–231


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nistrativa por los órganos del Estado; que regula la actividad administrativa del Estado, que norma, también, las relaciones jurídicas que se establecen entre la Administración Pública y los administrados, con motivo del ejercicio de la función administrativa o de la realización de alguna actividad administrativa”. En razón de éste, su objeto, estre-chamente vinculado al ejercicio del Poder Público, es que se lo ubica dentro de las ra-mas del derecho público. Sin embargo, también hemos señalado que iniciar el estudio del derecho administrativo, con un intento definitorio a priori de su contorno, podía provocar una peligrosa distorsión respecto de su real contenido. Por ello, admitimos como premisa de todo el estudio del derecho administrativo, que más importante que su definición, es la comprensión de su objeto; y que sólo una vez situado éste, inmerso en una determinada realidad, es que una definición podría tener realmente sentido.

(…) De la definición, que formulamos inicialmente, por supuesto, resulta claro nuestro re-

chazo a adoptar un criterio único para definir nuestra disciplina. No se trata de una defi-nición orgánica, ni de una definición material, ni de una definición formal. Insistimos, “El Dorado” no existe en esta rama del derecho, y no creemos que exista el criterio cla-ve absoluto para definir el Derecho Administrativo. De allí que optemos por una defini-ción mixta, que mezcla los diversos criterios, y ello responde a una realidad de nuestra materia: el contenido de la misma es heterogéneo y mutable. El Derecho Administrativo de hace cinco o tres décadas, no es el mismo del mundo contemporáneo, y ello por una razón fundamental: el Derecho Administrativo regula una parcela fundamental de la acción del Estado, y el Estado de la década de los años treinta o cincuenta, sobre todo en nuestros países latinoamericanos, no tiene nada que ver con el Estado Contemporá-neo. Por ello, siendo el contenido del Derecho Administrativo heterogéneo y mutable, mal podríamos encontrar un criterio único e inmutable para definirlo.

Ahora bien, en la definición que hemos dado, si bien es de carácter mixto, podemos identificar claramente el contenido del Derecho Administrativo en Venezuela.

Hemos dicho que nuestra disciplina regula, en primer lugar, a la Administración Pública como complejo orgánico dentro de la estructura del Poder del Estado. Ello nos conduce, necesariamente, a identificar el sistema de distribución del Poder Público en Venezuela, donde encontramos una de las bases fundamentales de nuestro Derecho Administrativo; distribución que por nuestra peculiar forma federal del Estado no sólo es horizontal, sino vertical. A comentar este aspecto dedicaremos la primera parte de este prólogo.

También hemos dicho, en segundo lugar, que el Derecho Administrativo regula el ejercicio de la función administrativa, lo que nos obliga a identificar las diversas fun-ciones del Estado, como tareas esenciales, cuya diferenciación no coincide ni con la separación de poderes ni con determinadas actividades estatales. Allí está la segunda de las bases fundamentales del Derecho Administrativo en Venezuela, la cual analizare-mos en una segunda parte.

Además, hemos dicho que el Derecho Administrativo regula a la actividad adminis-trativa, como una de las actividades del Estado que en nuestro país, se realiza por todos los órganos del mismo, en ejercicio de variadas funciones. Identificar la actividad ad-ministrativa, renunciando al criterio orgánico, pues no sólo es la resultante de la actua-ción de la Administración Pública, y renunciando al criterio material, pues no sólo es la resultante del ejercicio de la función administrativa, es la tercera de las bases constitu-


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cionales del Derecho Administrativo venezolano, que trataremos en una tercera parte, y que nos resulta de la definición propuesta.

Por supuesto, también hemos dicho, en cuarto lugar, que el Derecho Administrativo regula el conjunto de relaciones que se establecen entre la Administración Pública y los administrados o entre los órganos estatales y éstos con motivo del ejercicio de la fun-ción administrativa o de la realización de una actividad administrativa, y ello no es otra cosa que un corolario de los tres elementos anteriores.

Esto nos conduce a identificar los sujetos de derecho que actúan en el campo del De-recho Administrativo, y que pueden entrar en esa relación jurídica. En cuanto a los suje-tos estatales, su identificación, en muchos países, resulta del sistema de distribución del Poder Público en forma vertical y del proceso de descentralización funcional, que ha provocado la aparición en el mundo contemporáneo de entidades descentralizadas con personalidad propia, lo cual, como dijimos, estudiaremos en la primera parte; y en cuan-to a los administrados, su ámbito de acción está íntimamente vinculado al ámbito de intervención del Estado y de regulación y limitación, con base constitucional, de los derechos y garantías, es decir, a la actividad administrativa, la cual, como también diji-mos, lo analizaremos en la tercera parte.

I. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DENTRO DEL SISTEMA DE DISTRIBUCIÓN DEL PODER PÚBLICO

Hemos señalado que en Venezuela se ha establecido un sistema de distribución del Poder Público, en forma vertical y en forma horizontal, que está a la base de toda la construcción del Estado y, por ende, del derecho que le es aplicable; y por supuesto, por Poder Público entendemos, en la Constitución, la potestad genérica de actuar que tienen los entes estatales y que les permite imponer el interés público sobre el interés particu-lar.

Ahora bien, la distribución vertical del Poder Público, en Venezuela, da origen a un sistema de descentralización político–formal, derivada de la forma federal del Estado; y la distribución horizontal del Poder Público da origen a la separación orgánica de los poderes, siguiendo los criterios clásicos del constitucionalismo moderno. Veamos qué implicaciones tienen estos dos sistemas en nuestro Derecho Administrativo.

1. La distribución vertical del poder público y los sujetos de derecho estatales

Conforme a nuestra Constitución, en sentido vertical, el Poder Público tiene tres ra-mas, el Poder Nacional, el Poder de los Estados y el Poder Municipal, que se distribu-yen en un conjunto de tres niveles de personas jurídicas de derecho público estatales que son, a nivel nacional, la República; a nivel estadal, los Estados que forman la Fede-ración, más las otras entidades políticas federales, como el Distrito Federal o los Terri-torios Federales; y, a nivel municipal, los Municipios, como división político–territorial de los Estados.


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A todas esas personas político–territoriales, en su globalidad, las denominamos “Es-tado”, sin que, sin embargo, salvo en el ámbito internacional, el “Estado”, en sí, tenga personalidad jurídica en el ámbito interno.

Por tanto, jurídicamente hablando, y esto tiene una repercusión básica en nuestro De-recho Administrativo, en Venezuela no existe una sola Administración Pública, como complejo orgánico, ni pueden las Administraciones Públicas, como tales, ser personas jurídicas. En efecto, hemos dicho, tenemos tres niveles político–territoriales que son la República, los Estados y los Municipios. Por eso, definitivamente, la Administración Pública en Venezuela, en los tres niveles territoriales, se muestra como subordinada a la instancia político–territorial–estatal respectiva. Así, cada una de estas instancias políti-co–territoriales, tiene su Administración Pública, que no pasa de ser un complejo orgá-nico, cuya actuación se imputa a la persona jurídico–pública a la cual pertenece.

Este solo aspecto hace inaceptable en Venezuela, la conocida tesis de Eduardo García de Enterría, de definir la Administración Pública como persona jurídica, negándole tal carácter al propio Estado (en nuestro caso, la República a nivel nacional) en el derecho interno, definiendo el Derecho Administrativo como el que regula la actuación de esas personas jurídicas que configuran la Administración Pública. En sus propias palabras, dice: “La personificación de la Administración Pública es el dato primario y sine qua non del Derecho Administrativo”, y éste se identifica por ser “el Derecho de las Admi-nistraciones Públicas como persona jurídica”. Debemos decir, además, que tampoco este criterio es aceptable en Venezuela, pues el Derecho Administrativo en nuestro país, como hemos dicho, si bien regula a la Administración Pública como complejo orgánico, no se agota en ello. De allí que también rechacemos la conocida tesis orgánica de Fer-nando Garrido Falla, mediante la cual define el Derecho Administrativo como el que regula la Administración Pública como complejo orgánico ubicado en el Poder Ejecuti-vo, que él mismo ha comenzado a revisar y a abandonar, después de la entrada en vi-gencia, en España, de la nueva Constitución de 1978.

En todo caso, la identificación del sistema de distribución vertical del Poder Público, y de las personas jurídico–públicas que lo ejercen en las tres ramas territoriales, revalo-rizan la teoría de la personalidad jurídica en el derecho público. No exageraremos di-ciendo, como lo hacía Hauriou, que “La teoría de la personalidad comprende todo, ex-plica todo, organiza todo”, pero sí diremos que es una pieza clave en la identificación del Derecho Administrativo en nuestro país.

2. La distribución horizontal del poder público y la administración pública como complejo orgánico

Pero además del sistema de distribución vertical del Poder en tres niveles territoriales, la Constitución establece un sistema de distribución horizontal del Poder Público que sigue las líneas clásicas de la separación de poderes, pero sólo como separación orgáni-ca y no como separación funcional.

En efecto, en cada uno de los niveles territoriales, Nacional, Estadal y Municipal, el Poder Público tiene una distribución orgánica horizontal peculiar. En el nivel nacional se distinguen tres ramas del Poder Público: el Poder Legislativo Nacional, el Poder Eje-cutivo Nacional y el Poder Judicial, correspondiendo su ejercicio a tres complejos orgá-nicos diferenciados y separados: las Cámaras Legislativas; el Presidente, sus Ministros


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y el resto de la Administración Pública; y la Corte Suprema de Justicia y demás tribuna-les, respectivamente. Estos tres conjuntos orgánicos se encuentran separados, y cada uno de ellos tiene sus competencias constitucionales específicas. La Administración Pública, como complejo orgánico, se encuentra ubicada, en principio, en el denominado Ejecutivo Nacional, que conforma los órganos estatales que ejercen el Poder Ejecutivo Nacional.

Pero no sólo la Administración Pública está integrada al Poder Ejecutivo en Venezue-la, y he aquí la primera disidencia contemporánea respecto de la teoría clásica de la se-paración de poderes: a nivel nacional, sobre todo a partir de 1961, han comenzado a encontrar encuadramiento constitucional diversos órganos estatales que configuran también parte de la Organización Administrativa y de la Administración Pública como complejo orgánico, pero que no dependen del Ejecutivo Nacional, ni están subordinadas a ninguno de los tres conjuntos orgánicos clásicos del Estado: el Legislativo, el Ejecuti-vo o el Judicial. Se trata de órganos con autonomía funcional, que también son órganos de la República como persona político–territorial nacional, y que son: el Ministerio Público, en particular, la denominada Fiscalía General de la República; la Contraloría General de la República; el Consejo de la Judicatura, y el Consejo Supremo Electoral. Por supuesto, en el derecho venezolano, éstos son órganos que forman parte de la Ad-ministración Pública, regulados por el Derecho Administrativo, aun cuando no forman parte del Ejecutivo Nacional ni tengan personalidad jurídica propia. Por ello, el rechazo a la tesis orgánica y personalista para la definición de nuestra disciplina.

Pero decíamos que la separación orgánica de poderes, en forma horizontal, no sólo se daba en el nivel nacional, sino también en el nivel estadal e inclusive en el municipal. En los Estados de la Federación, en efecto, se distinguen dos complejos orgánicos que ejercen el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, conformados por las Asambleas Le-gislativas que existen en los Estados y por sus Gobernadores, por lo que la Administra-ción Pública Estadal está integrada, en principio, en las Gobernaciones de Estado, a las cuales hay que agregar los órganos, como las Contralorías estadales, que, en ese nivel, tienen autonomía funcional. No existe un Poder Judicial ni a nivel estadal ni a nivel municipal, a pesar de la forma federal, pues desde 1945, la justicia puede decirse que fue nacionalizada en nuestro país.

Por último, en el nivel municipal, en general en Venezuela no ha habido una separa-ción orgánica de poderes, y ejercen los poderes legislativo y ejecutivo locales, los Con-cejos Municipales, como órganos colegiados en los cuales se mezclan, inconveniente-mente, las tareas de legislar, gobernar, administrar y deliberar a nivel local. Quizás sólo ha sido en el Distrito Federal donde se ha establecido en forma imperfecta un sistema de separación orgánica de poderes, entre el Concejo Municipal del Distrito Federal y el Gobernador, que pronto debe entrar en vías de reforma, como todo el régimen local para, entre otros aspectos, separar orgánicamente los poderes legislativos de los ejecuti-vos municipales, entre un Concejo y un Alcalde, figura desaparecida entre nosotros desde la misma época de la independencia. En todo caso, a nivel municipal, la Adminis-tración Pública, como complejo orgánico, está en la actualidad, en principio, en los pro-pios Concejos Municipales, a los cuales hay que agregar las contralorías municipales que también son órganos municipales pero con autonomía funcional.

En todo caso, del principio de la distribución horizontal del Poder, resulta que en Ve-nezuela, hay administraciones, como complejos orgánicos separados a nivel nacional y a nivel estadal, e indiferenciados a nivel municipal.


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El Derecho Administrativo regula, sin duda, esas Administraciones Públicas pero, por supuesto, como hemos dicho, no se reduce a ello, además de que, también por supuesto, no todo el Derecho que se aplica a la Administración Pública, es Derecho Administrati-vo.

3. Las personas jurídicas en el derecho administrativo y la interaplicación del derecho público y privado

En esta forma, aquella clásica ecuación del Derecho Administrativo de principios de siglo: Persona Pública, Derecho Público; Persona Privada y Derecho Privado, quedó en la historia bibliográfica del Derecho Administrativo, precisamente por los dos elemen-tos que hemos destacado: La Administración Pública es un complejo orgánico de de-terminadas personas político–territoriales, conforme a nuestro peculiar sistema de dis-tribución vertical y horizontal del Poder que se rige por el Derecho Administrativo, aun cuando en forma no exclusiva ni excluyente.

Esto nos conduce, de nuevo, a retomar el problema de la personalidad jurídica en el Derecho Administrativo y rechazar una vieja y confusa noción: la de persona pública como categoría supuestamente contrapuesta a las personas privadas.

En efecto, un dato es evidente en la administración contemporánea: además de las personas político–territoriales mencionadas, se han venido creando, en virtud de autori-zación constitucional y legal, diversas personas jurídicas como medios para descentrali-zar servicios y actividades estatales. Ha surgido así ese museo viviente de entidades descentralizadas, compuesto por institutos o entes autónomos y empresas del Estado, que configuran quizás, el signo más característico de las administraciones contemporá-neas.

Todos estos entes son sujetos de derecho, al igual que las personas constituidas por particulares. Sin embargo, ¿podría decirse que ellas, por pertenecer al ámbito de lo público, “son personas públicas” que podemos contraponer a las “personas privadas” que serían las creadas por los particulares? Evidentemente que no. Ante el universo de las entidades que con personalidad jurídica actúan en el mundo contemporáneo, esa distinción clásica entre personas públicas y personas privadas, es totalmente insuficien-te y carente de contenido, y tanto el proceso de publicización del campo de lo privado, tan característico de la ruptura de los moldes clásicos del Estado liberal abstencionista, como la privatización jurídica del campo de lo público, por la tendencia creciente del Estado de despojarse de su imperium, han provocado su obsolescencia.

Hoy por hoy, y ello es así en Venezuela, no se puede establecer la distinción entre los sujetos de derecho, entre personas públicas y personas privadas, según un pretendido régimen jurídico que les es aplicable, imposible de aprehender en un mundo de inter-aplicación permanente del derecho público y del derecho privado a los diversos sujetos de derecho, conforme al cual, ni el derecho privado se aplica sólo a los particulares, ni el derecho administrativo es el cuerpo normativo de las entidades estatales.

En sustitución de esa dicotomía inexistente, en cambio, surgen dos criterios de distin-ción paralelos, que en nuestro país se aplican para distinguir los sujetos de derecho: en primer lugar, según la forma jurídica adoptada por el ente concreto, se distinguen las personas jurídicas de derecho público y las de derecho privado: las primeras, creadas por la Constitución o la ley o en virtud expresa de una disposición legislativa, que las hace partícipes también del Poder Público; y las personas jurídicas de derecho privado,


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constituidas por los medios autorizados en los Códigos Civil o de Comercio aun cuando los socios o fundadores sean entes estatales; y en segundo lugar, según la integración de los sujetos a la organización general de la administración del Estado, se distinguen las personas estatales y las no estatales, pudiendo ser ambas categorías, indistintamente, entidades de derecho público o de derecho privado.

Como consecuencia de ello, frente a una persona jurídica determinada, en el derecho administrativo venezolano dos son las preguntas que nos formulamos: ¿Está o no inte-grada a la estructura general de la administración del Estado y en qué forma?, es decir, ¿es una persona jurídica estatal o no estatal?, y además, ¿qué forma jurídica reviste la entidad?, ¿tiene una forma jurídica del derecho privado o es creada por el legislador y tiene forma jurídica de derecho público?

Las respuestas a esas preguntas, sin duda, dan una serie de datos que contribuyen a construir, en concreto, las modalidades de su régimen jurídico y la preponderancia o no del derecho administrativo en el mismo, sin que éste, en caso alguno, sea el régimen exclusivo de algún sujeto de derecho estatal. Además, esas respuestas permiten que se configure como parte de la Administración Pública, y como objeto del Derecho Admi-nistrativo, el universo, tanto de esas personas jurídicas estatales, como de las personas jurídicas con forma de derecho público.

II. LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DENTRO DE LAS FUNCIONES DEL ESTADO

Pero hemos dicho que el Derecho Administrativo en Venezuela, además de regular la Administración Pública como complejo orgánico en todo el universo de los sujetos de derecho que hemos visto, regula también el ejercicio de la función administrativa por los diversos órganos del Estado, lo cual nos conduce a la segunda parte que queremos exponer en este prólogo al libro del profesor Parejo.

Se advierte, de entrada, que hemos dicho propiamente que la función administrativa se ejerce por los diversos órganos del Estado, y no sólo por los órganos ejecutivos o por las administraciones públicas. Y he aquí otra disidencia del derecho administrativo ve-nezolano respecto de las fórmulas teóricas derivadas de la interpretación extrema de la separación de poderes que la han convertido en una inexistente separación de funciones.

En efecto, las funciones del Estado se configuran como aquellas tareas esenciales al aparato estatal, que le dan razón de ser y que no pueden ejercerse sino en virtud de la potestad constitucional que se identifica con el Poder Público. Esas funciones se pueden clasificar en cuatro; la producción de normas que integran el ordenamiento jurídico, que es la función legislativa; la conducción política de la sociedad, que es la función de go-bierno; la solución de conflictos entre partes, que es la función jurisdiccional, y la ges-tión, en concreto, del interés público por el Estado como sujeto de derecho que se rela-ciona con los administrados, que es la función administrativa.

Estas cuatro funciones estatales se ejercen, de acuerdo a nuestro sistema constitucio-nal, por los tres grupos de órganos separados horizontalmente y que ejercen el Poder Público, por lo que el ejercicio de las funciones estatales no es ni exclusivo ni excluyen-te de ningún órgano estatal, o si se quiere, de alguno de los tres “poderes”. Así, las Cámaras Legislativas ejercen como función propia la función legislativa, pero ello ni es


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exclusivo ni es excluyente; primero, porque también ejercen la función legislativa los órganos ejecutivos y judiciales cuando desarrollan la potestad reglamentaria; y segundo, porque las propias Cámaras Legislativas ejercen además, funciones administrativas y de gobierno cuando, por ejemplo, administran su personal o su presupuesto, o nacionalizan un sector de la economía, respectivamente.

Por su parte, los órganos del Ejecutivo Nacional ejercen la función de gobierno, y en general, la Administración Pública ejerce la función administrativa, pero ello tampoco es exclusivo ni excluyente: primero, en cuanto a la función administrativa, ésta se ejerce por las Cámaras Legislativas, como se ha dicho, y aun mediante leyes concretas, y por los tribunales cuando administran su personal y su presupuesto; y segundo, porque los propios órganos de la Administración ejercen funciones jurisdiccionales, toda vez que, por ejemplo, en el caso de autorizaciones administrativas, deban resolver conflictos en-tre partes interesadas o cuando ello suceda al decidir recursos administrativos; y ejercen funciones legislativas, al desarrollar la potestad reglamentaria.

Por último, los tribunales, como función propia, desarrollan la función jurisdiccional, pero ello tampoco es exclusivo ni excluyente: primero porque, como se dijo, también ejercen la función jurisdiccional de los órganos de la Administración Pública; y segun-do, porque también, como se dijo, los propios tribunales ejercen funciones legislativas y administrativas, cuando dictan cuerpos reglamentarios internos o administran su perso-nal o presupuesto e, incluso, cuando realizan tareas de carácter disciplinario, de registro o de la llamada jurisdicción voluntaria.

Por tanto, en Venezuela, no coincide la separación de poderes con una pretendida se-paración de funciones, y al contrario, como se señaló, funciones estatales se ejercen por todos los órganos estatales. En esta forma, el Derecho Administrativo no sólo regula a la Administración Pública, como complejo orgánico, y, por supuesto, al ejercicio de la función legislativa y jurisdiccional por los órganos de las administraciones públicas; sino que también regula el ejercicio de la función administrativa, así sea por los órganos del Poder Legislativo y del Poder Judicial. Contrastando con esta posición del Derecho Administrativo venezolano, la tesis orgánica, tan difundida por tantos tratadistas, ha tratado siempre de ignorar, ocultar o no darle importancia a estas funciones administra-tivas ejercidas por órganos legislativos o judiciales o ha tratado de convertir en “admi-nistrativas” las funciones legislativas o jurisdiccionales ejercidas por los órganos de la Administración Pública. Ello, sin embargo, a lo que ha conducido es a confundir y a desnaturalizar conceptos, reduciendo la teoría a la práctica, por lo cual ha comenzado ahora a ser abandonada, por sus más destacados propulsores.

En todo caso, de lo dicho hasta ahora resulta claro que, en la estructuración del Estado en Venezuela, no hay coincidencia entre órgano y función, pero, aún más interesante, tampoco hay coincidencia entre función y acto estatal. Por ello, rechazamos la fácil y clásica ecuación: órgano administrativo–función administrativa y acto administrativo, pues la actividad administrativa en Venezuela ni está reservada a los órganos adminis-trativos ni es el resultado del solo ejercicio de la función administrativa.


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III. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DENTRO DE LAS ACTIVIDADES DEL ESTADO

Esto nos conduce a la tercera parte de este prólogo, sobre la actividad administrativa dentro de las actividades del Estado, pues el Derecho Administrativo, como dijimos, además de regular a la Administración Pública como complejo orgánico, y el ejercicio de la función administrativa de los diversos órganos del Estado, regula también a la ac-tividad administrativa. Por supuesto, la actividad administrativa puede tener dos conno-taciones, ambas fundamentales para entender el Derecho Administrativo, una formal y otra material, por lo que me referiré a ambas, conforme al derecho venezolano.

1. La actividad administrativa como actividad formal del estado

Desde el punto de vista formal, la actividad administrativa, como conjunto de actos jurídicos, es el resultado del ejercicio de las diversas funciones del Estado, por los di-versos órganos del Estado, y para identificarlas no puede seguirse un único criterio sino la mezcla de los mismos, lo cual en Venezuela contrasta con la definición de las otras actividades estatales, las cuales, constitucionalmente, tienen una connotación orgánica y formal.

En efecto, los actos legislativos son las leyes y los actos parlamentarios sin forma de ley (actos privativos), y son formalmente definidos en la Constitución, como emanados de las Cámaras Legislativas; los actos del gobierno son los dictados por el Presidente de la República en ejercicio de atribuciones constitucionales, y en ellos se incluyen los decretos–leyes. En ambos casos, la noción del acto legislativo y del acto de gobierno es orgánica y formal: orgánica, pues se definen según el órgano que los dicta; y formal, por la graduación que tienen en el ordenamiento jurídico, de ser actos dictados en eje-cución directa de la Constitución.

El acto judicial, la sentencia, en el ordenamiento jurídico venezolano, se define tam-bién por el elemento orgánico y el formal: es un acto que sólo puede emanar de los tri-bunales, y tiene una fuerza definida en el ordenamiento derivado del valor de cosa juz-gada, siendo siempre de carácter sublegal, es decir, dictado en ejecución directa de la ley e indirecta de la Constitución.

En la definición de los actos legislativos, de gobierno y judiciales, por lo tanto, hay una identificación entre órgano y acto, además de criterios formales, y en ningún caso existen criterios materiales o derivados de la función que se ejerce. La razón jurídica es evidente: esos actos tienen una determinada homogeneidad derivada del carácter de garantía formal en su emisión que establece el ordenamiento jurídico.

En cambio, en la definición del acto administrativo en Venezuela, nada de lo anterior sucede en esta forma matemática, pues éste no se puede identificar ni orgánica ni fun-cionalmente: es dictado por los tres grupos de órganos estatales, y en ejercicio de todas las funciones estatales. Así, tan acto administrativo es un reglamento dictado por el Eje-cutivo Nacional o los tribunales en ejercicio de la función legislativa, como un acto de ejecución presupuestaria o de personal dictado por el Ejecutivo Nacional, los tribunales o las Cámaras Legislativas en ejercicio de la función administrativa; o un acto derivado por el propio Ejecutivo Nacional, en ejercicio de la función jurisdiccional, al decidir una solicitud o un recurso administrativo.

LIBRO PRIMERO: SOBRE EL CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 37

La definición del acto administrativo, por tanto, en contraste con los otros actos esta-tales, requiere de una mezcla de criterios, dado lo heterogéneo de los mismos: se em-plea el criterio orgánico, al identificar como actos administrativos los actos de la Admi-nistración Pública en ejercicio de todas las funciones le

TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO...Tomo I: El Derecho administrativo y sus principios fundamentales...

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