TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Gustavo Bacacorzo

TOMO II

TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Gustavo Bacacorzo

TOMO II

GACETA JURIDICA 2002 20. DERECHO ADJETIVO: GENERALIDADES

Como el procedimiento no queda propiamente inscrito en la teora general del proceso, presenta propias caractersticas, en razn de estar ntimamente relacionado con el Derecho Administrativo, que es una de las materias dinmicas por excelencia del Derecho Pblico, aunque toda accin est inmersa en este campo.

20.1 INTRODUCCION

Las funciones jurdico-administrativas del Estado peruano y la conversacin escrita de los administrados con el ente representativo de la sociedad en general y de otros de naturaleza pblica, se desarrollaron en nuestro pas de manera arbitraria y emprica a la sombra del procedimiento civil, que resultainapropiado. Pero tambin tena otra connotacin: la fragmentariedad normativa. Cada rgano u organismo pblico estatal era una isla, sin nexo con los dems, es decir, institutos, principios, tiempo, competencia, prueba, escritos, recursos, nulidad, etc. regulados por la costumbre o por actos rara vez publicados o de difcil obtencin.

Aunque cada da es mayor la trascendencia del Derecho Administrativo pese a la reduccin del aparato pblico y a la exacerbacin en el recorte progresivo y sin estudios previos de sus atribuciones y estructura, resulta asombrosamente escasa en nuestro medio la produccin doctrinaria y legal sobre el tema, pues, aparte de las lecciones que se dictan en las Universidades, se reduce al algunas meras publicaciones, tesis de grado y artculos en revistas especializadas. De aqu la obligacin que sentimos de brindar a los futuros abogados los elementos que deben utilizar como herramienta de la construccin de un nuevo Per, en el que la justicia se realice como desideratum; por encima de las formalidades que tienden a desnaturalizar o preterirla.

20.2 ORIGEN DEL PROCEDIMIENTO REGLARIO

Aunque siempre existieron diversos procedimientos, ellos no nacieron como consecuencia de una accin nacional-sistemtica, sino como solucin emprica ante una urgencia. De tal manera de actuar surgen contradicciones, inadecuaciones, sujeciones casusticas, pero igualmente aciertos que se han peremnizado, aunque mereciendo reajuste o leves encuadramientos valiosos.

La prctica y la investigacin poco a poco han venido produciendo un ordenamiento eminentemente intelectivo -siempre contrastado con la realidad administrativa y judicial-, para efectos de profundizacin y reforma consiguiente.

As se ha llegado a constituir la complejidad reglaria denominada procedimiento administrativo, que tiene vertientes judiciales y administrativas.

El fenmeno inmanente de la publicizacin del derecho es lgica y extensiva consecuencia de la potestad del Estado de fijar jurdicamente los extremos de su actividad incesante, esto es, materializar un derecho administrativo o substantivo (normas) y luego un adjetivo o procesal, con doble direccin: una inmediata, prgmtica, rpida (el procedimiento) y otra mediata, estrictamente jurdica (proceso administrativo). Ambos se realizan sobre reglas, no normas; la primera en el campo ntido y exclusivamente administrativo (de cualquier Poder del Estado y de sus personas jurdicas pblicas) y la segunda (el proceso administrativo) en el mbito nicamente jurisdiccional (44 . Naturalmente dichas causas o procesos estn originados en la Administracin Pblica, sin excepcin.

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Mas la causa esencial entre el procedimiento y el proceso radica en las diferencias existentes entre las clsicas funciones administrativas y jurisdiccionales, a saber:

- distinta naturaleza jurdica del Poder administrador o ejecutivo y el judicial;

- la Administracin persigue fines pragmticos de dimensin generalmente colectiva; el Poder Judicial va al caso concreto;

- la funcin jurisdiccional supone siempre un contradictorio, hecho de intereses contrapuestos, cuando el derecho se ha descompuesto o est a punto de zozobrar; entonces el fallo compone dicho derecho, por su calidad de verdad legal;

- el magistrado judicial es rbitro, su accionar lo coloca de inmediato en lugar imparcial y ve a las partes desde altura; la Administracin trae confusa funcin de arbitrar, ser parcial o parte, y ser (o poder se!) asesora; y

- el Poder jurisdiccional dispone legalmente por ello, de todas las pruebas existentes para exclarecer el caso sub-iudice, mientras que la Administracin slo dispone expresamente de algunas pruebas objetivas (documental, pericial, inspectiva).

Por cierto que encontramos en ambas funciones similitudes, pero stas no las alejan sino por el contrario acortan distancias interpretativas y de aplicacin.

20.3 EL PROCEDIMIENTO COMO GARANTIA

Establecida reglariamente la manera de actuar, era ya -de por s- una garanta para el administrado; o como dice Hutchinson "La necesidad de observar ciertas formas se considera, con razn, una garanta de que el contenido se ajustar al derecho", y este principio se d ntidamente en el "debido proceso".

Nuestra Constitucin de 1979 deca con total acierto, que "La persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligacin de respetarla y protegerla" (art.1). La Carta de 1993, aunque repite textualmente la primera clusula gramatical, omite la segunda, que resulta ser la garanta de la primera, que es notoriamente declarativa (art.1).

y el Derecho Administrativo -milenariamente posterior al substantivo y adjetivo civil- ya estimula a que dichas materias y la comercial tambin, puedan adoptar algunos de los principios procedimentales administrativos, como quiere Merello; demostrndose de este modo el avance doctrinario de la materia que desarrollamos y la acogida de que ha sido objeto entre los tratadistas. Va devolviendo as la joven rama jurdica los prstamos recibidos de los aejos troncos del Derecho.

20.4 PERFILES JURIDlCO-PROCEDIMENTALES

Aunque resulta nada fcil elucubrar sobre la doctrina peruana en esta materia, puesto que ella tiene un desarrollo anmico como en otras muchas tambin, lo enunciado tiene el propsito ms bien de probar que el derecho positivo nuestro tampoco puede ser considerado como un transplante mecnico o remoto de textos extranjeros.

Nos esforzamos, pues, en que nuestras Constituciones, leyes y reglamentos sean producto racional de propia evolucin "de juristas peruanos y no una simple adaptacin de la Ley espaola. La Comisin introdujo figuras nuevas, desech otras y di propio trata~iento y redaccin para hacer posible a nuestro medio sus disposiciones" 442).

Nosotros mismos comentando la obra del Profesor Valdez Calle decamos que ella "Vale ms todava, por cuanto es el primer intento de exgesis doctrinaria de reciente y fundamental instrumento que ha de servir de base indiscutible para un efectivo y amplio Cdigo de Procedimiento Administrativo, que se dar como lgico preludio de una reforma profunda e integral de la Administracin Pblica, en cuanto a sus mtodos, sistemas, procedimientos, clasificaciones y racionalizacin".

Agregbamos que "Falta, finalmente, un estudio doctrinario siquiera breve, que hubiera ubicado a esta obra entre los aportes de ms alta calidad al Dere

cho Administrativo peruano".

y concluamos afirmando que complementaba "la norma positiva con el correspondiente comento: sencillo, pragmtico, relacional y sobre todo fontanal,,(443).

Pocos avances en el texto de la Ley, no ya del caduco reglamento, que en veces le gana en claridad, extensin y hondura pblica a la propia ley.

El mbito de aplicacin de las reglas (o normas) es de carcter restringido slo al Poder Ejecutivo, los organismos descentralizados y los gobiernos re

gionales o locales. No abarca, pues, a todas las entidades productoras de la actividad administrativa: no se habla de los Poderes Legislativo y Judicial, acaso por inexistir substancial mente en 1992, ya que el acto impositivo es un Decreto Ley (26111); desconociendo que ambos Poderes realizan vlida y diariamente funciones administrativas. Esto es una particularidad peruana, carente de justificacin..

La deficiencia de una ley no es bice para no decir el derecho. Se ha utilizado con acierto numeral preciso de nuestro ordenamiento civil (VIII); armonizando principios evidentemente postuladores de la hermeticidad jurdica.

La. capacidad jurdica es tema que requiere aclaracin. Una es la civil y otra ms compleja es la administrativa. Como nosotros somos un pas con pausada evolucin en esta materias, encontramos conveniente no efectuar distinciones en este ordenamiento. Alcanzando otros niveles recin podremos recurrir a conceptos tpicamente administrativos. Ya Gordillo, tratadista argentino, afirmaba que esta solucin peruana era la ms tradicional en su pas, pero la menos correcta. As lo deca a propsito de comentar nuestras obras de 1975 y 1979(444).

Impugnacin judicial. Esta garanta era poco menos que intil, hasta que el Dr. Mario Alzamora Valdez, presidiendo la Comisin de la Ley Orgnica del Poder Judicial logra consignar en 1963 el artculo 11 que dice: "Los jueces no admitirn la impugnacin de resoluciones administrativas de carcter particular que hayan dictado las autoridades competentes sino despus de agotados los recursos jerrquicos expresamente preestablecidos y a instancia de parte interesada. Si los actos administrativos no tienen forma de resolucin y formulada queja escrita contra ellos ante el funcionario superior, ste no la ha resuelto en el plazo de treinta das, proceder la demanda judicial para anularlos" (D.L. N 14605). Las soluciones del propio Reglamento y de la Ley resultan frmulas desmejoradas de la aceptada en 1963, precedentemente transcrita. La arbitrariedad de la Administracin Pblica quedaba as absolutamente limitada por la accin judicial.

Surgimiento de situaciones conflictivas. Ahora bien, al darse el caso de que se produzca conflicto entre el derecho de dos particulares apersonados ante un rgan%rganismo de la Administracin, que requiera esclarecimiento inmediato para poder continuar o resolver, es de aplicacin el numeral 10Q de la referida ley, que dice: "Cuando en un procedimiento administrativo surja alguna cuestin contenciosa se suspender el procedimiento por la autoridad que conoce de l, a fin de que el Poder Judicial declare el derecho que defina

el litigio" (D.L. N 14605). Aunque la regla es altamente valiosa, la utilizacin terminolgica de "cuestin contenciosa" resulta inadecuada, pues se trata estrictamente de una tpica cuestin prejudical, figura ampliamente conocida y practicada.

Inters de la comunidad. Este es otro aserto del Derecho peruano. Se sienta la base de que los derechos e intereses a que aludimos, pueden ser objetados no slo por uno o ms de los afectados, sino tambfn por otras personas, esto es, entidades de Derecho Pblico interno, que tienen de antemano entre sus fines precisamente accionar en pro del orden jurdico y social (Ley NQ 1367, arto 1Q concordante con los Estatutos del CAL, arto 1Q incisos a), b) y c); 2 y incisos b), e) y h). Todos los otros Colegios de Abogados y los que lo sean de otras profesiones lo son tambin, en una respectiva competencia.

La no abstencin y la imparcialidad. Dos figuras que confluyen simultneamente (art. 18Q) y cuyo resultado es uno solo, que no siempre causa nulidad. Un funcionario provinciano que no tiene segundo, ni quien lo reemplace, y que sin embargo pide autorizacin o deja constancia en autos de que est resolviendo el caso de un cuado o hermano suyo y del expediente o de sus actuaciones no se desprende parcialidad alguna en violacin de normas o de interpretacin de pruebas. Estos casos hay que someterlos estrictamente a riguroso anlisis, para que no se pase por alto alguna irregularidad o dolo.

Nulidad. Apartndonos de la doctrina y de la legislacin comparada particularmente de la espaola e italiana la nuestra no distingue entre anulabilidad y nulidad propiamente dicha. Cierto tambin que universalmente la primera es la regla general, pero nuestros codificado res han credo conveniente seguir con la costumbre nacional, no por razones de discrepancia, sino por la poca evolucin jurdica sobre estas materias.

Ya el comentarista de nuestro ordenamiento procedimental el Prof. Valdez Calle adverta de que: "La introduccin en nuestro medio de reglas sobre nulidad administrativa debe ser paulativa(445). Avanza inclusive sobre la llama

da invalidez derivada, la que no siempre indica una suerte de nulidades secuenciales, la que slo se produce a travs de comprobada vinculacin.'Y el mismo exgeta aclara que la nulidad no debe ser declarada de cualquier manera (oficio, memorndum o por simple decreto de trmite), sino que para surtir efectos ha de serio con la forma debida: por otro acto administrativo de la misma jerarqua. Agregaremos nosotros que tambin podra serio por acto legislativo o jurisdiccional.

Hermeticidad del Derecho. Por este saludable y general principio, en el campo administrativo es de necesaria obligacin aplicar supletoriamente instituciones que figuran en la constitucin y en las leyes en referencia a la accin jurisdiccional, verbi gratia, la doble instancia (art. 1392 incisos 5, 6, 8, 9 por contrario imperio), 17, 18, 19 Y 20; Ley Orgnica del Poder Judicial, arts. 1302 y 1712 (acceso a los expedientes), 1742 (inamovilidad de stos), Dcimo Segunda Disposicin Final y Transitoria: tabla de trminos de distancia, etc. Asimismo, sancionarse a los intervinientes que acten con deslealtad, falsedad, mala fe; presenten solicitudes dilatorias o maliciosas (arts. 82 y 92), testndose las frases incorrectas.

El silencio de la administracin. Figura que, por cierto, la tenemos presente en varias partes de esta obra, solamente ha sido considerada con sentido negativo en el Reglamento (art. 902), es decir, como si la resolucin denegara la peticin. Y aunque se produjeron variaciones trascendentes ya en sentido positivo (Regl. Ley de Simplificacin -D.S. N 70-89-PCM, de 1-9-1989, arts. 112 Y 122) el D. Ley N 26111 retorna a la negatividad (art. 872), que aunque ms seguro quiz, entraba notoriamente la fluidez administrativa. El Gobierno y el Congreso actuales -con esa inestabilidad y desconocimiento legislativo que los caracterizan- en reciente modificatoria han restablecido el sentido positivo respecto de los supuestos del Reglamento de la Ley de Simplificacin Administrativa, o sea, los contenidos en los numerales 11, 26, 27 primer pargrafo 28 y -por contrario imperio- el 27 segundo pargrafo (Ley N2 26594).

20.5 EL PROYECTO Y SU NO PUBLlCACION PREVIA

El Gobierno de entonces (1963-1968) particularmente el Ministerio de Justicia, ya no a cargo del ministro Paniagua Corazao, omiti difundir el proyecto para recibir la opinin de la ciudadana y perfeccionarlo; pero, asimismo, tam

poco da conocer hasta ahora la Exposicin de MWivos, que sabemos estaba contenida largamente en el oficio de 19-12-1966446). Ambas omisiones son, en verdad, graves para el Derecho y la cultura, pues dicho Gobierno motu proprio decidi suprimir todo el Ttulo Quinto (arts. 1162 a 1222) y sustituy los dos artculos de las Disposiciones Finales por otras dos de contenido declarativo.

y acogiendo la discordia concordada de la Comisin, se aprob el Reglamento por nuevo decreto supremo y no por ley.

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Nunca hemos podido conocer la referida Exposicin de Motivos y de all pudiera derivarse alguna duda o falla en nuestras afirmaciones precedentes.

Esto nos pone claramente sobre aviso de la mentalidad poltica administrativa imperante en el pajams se habra tolerado aprobar un Cdigo Civil o Procesal sin conocerse y debatir sus correspondientes Exposiciones de Motivos. Con el Reglamento y ahora tambin con la Ley se ha eliminado por este Gobierno un paso tan extraordinariamente valioso para el Derecho y la cultura general, cual es, conocer las razones que tuvieron los codificado res para aprobar, desaprobar o aprobar en parte el texto de un numeral y, sobre todo, la inspiracin general del cuerpo de leyes y de sus partes divisorias.

20. ANTES REGLAMENTO, AHORA LEY

Se perciba desde hace aos la necesidad de perfeccionar algunas reglas procedimentales y en conjunto elevarlas jerrquicamente. As, la Ley de Simplificacin Administrativa N 25035 lo hace con aciertos y errores, al tiempo que los decretos reglamentarios pertinentes les confieren inestabilidad.

Iniciado el nuevo rgimen constitucional el 28-7-1990 fuimos nombrados condificadores del procedimiento administrativo dentro de un equipo de personas experimentadas; mereciendo de stas el honor de confiarnos la presidencia de la Comisin Oficial.

Laborbamos ad honorem y en gran armona hasta que sobrevino el 5-41992 en que se quiebra el orden constitucional, por lo que renunciamos de inmediato a dicha funcin en estricto cumplimiento al postrer numeral de la Carta, vigente desde 1980; y entregando, por cierto, los avances realizados.

Como corresponde a toda obra jurdica, procedemos ahora a comentar objetiva y resumidamente el contenido del D.L. N 26111.

1.- La denomina Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, manteniendo de este modo el doble error del Reglamento. Sabido es que en lo procedimental y en lo procesal se prefiere ms bien hablar de regIas y no de normas, en razn que se trata de un Derecho adjetivo, que tiene que ver directamente con la accin en su clsica ambivalencia: positiva (accin) y negativa (no accin, silencio). Adems, el plural resulta inadecuado: Procedimiento Administrativo es lo correcto.

As, pues, el Derecho substantivo se explica evidentemente por el sistema normativo; el adjetivo, en cambio, por el reglado. Reconocemos, finalmente, que estos conceptos no son muy conocidos, sobre todo en pases de escasa evolucin jurdica.

2.- Otra inadecuacin de tcnica jurdica: se dice cuestiones contenciosas (art. 1 letra a). En la Administracin Pblica solamente se dan las cuasicontenciosas, ya que aqullas son exclusivas de las vas jurisdiccionales (Poder Judicial y Tribunal Constitucional). Hace bien el legislador al referirse a aquellas en la L.O. del P.J., arto 13, aunque hubiera sido an ms exacto consignar" cuestiones prejudicales".

3.- Grave error incorporar en el texto legal de verbo ad verbum el Decreto Legislativo N 757 Y otros similares, ya que pueden quedar modificados o eliminados en cualquier tiempo, con la consecuente lesin del texto legal que nos

ocupa. Debi, pues, escogerse la esencia, la generalidad y no precisamente la especie, que resulta lo ms vulnerable por la dinmica propia del Derecho y en especial del administrativo.

4.- y en este orden de ayuda tcnica jurdica, se cita un numeral constitucional, cuando el propio Gobierno adelantaba la elaboracin de una nueva Carta. Debi seguirse el mtodo que proponemos en el ifem precedente.

5.- Acierta el legislador en contrapartida al declarar prontamente que los actos de administracin no se rigen por esta ley. An as, olvida llamar por el nombre que les corresponde y que ahora nosotros lo consignamos.

6.- De pobreza conceptual es la ayuda que se pretende dar (art. 12 in fine). Los organismos pblicos descentralizados comprenden las instituciones pblicas (1 P) y las empresas pblicas (EP). Desde 1964, esto es treinta aos, manejamos una terminologa sistemtica que no la comprenden ya varios Gobiernos. Ahora bien, aquellos de creacin constitucional son diferenciales para otros efectos. Conviene, pues, hablar tcnicamente de rganos (cualquier dependencia estatal sin personalidad jurdica) y de organismos (con personalidad jurdica).

7.- Valiosa resulta la parte final de este primer numeral: en buen romance dice que esta Ley alcanza a las entidades privadas que prestan servicios pblicos, inclu das las universidades pblicas y privadas. O sea, que tales entidades privadas producen actos administrativos por esencial funcin delegatoria. Cuanto a las pblicas siempre las han tenido, de modo que deviene intil mencionarlo. El xito en que ahora tambin se reconoce a las privadas, importa un adelanto en el Derecho peruano, aunque terico, pues las privadas generalmente no lo acatan, acaso por no aprehender su esencia.

8.- Inspirado acaso nuestro ordenamiento procedimental en la teora general del proceso, podemos afirmar que obviamente responde a calidades dogmticas. Empero, la tcnica jurdica es todava deficiente, particularmente en uno de los medios de ella, o sea, del lenguaje (normas en vez de reglas, proceso por procedimiento, etc). Un ejemplo a seguir es el numeral 114. Y lo propio predicamos de la sistemtica de la Ley (abrogando, reemplazando, aadiendo, constituyendo), cuando sta pudo tener una dinmica clara y sencilla. Incorporando dos disposiciones complementarias sin modificar ni tampoco desplazar las disposiciones finales en un yerro fcil de detectar; llevando a dictar otra disposicin que apruebe el Texto Unico Ordenado de la Ley que bien pudo efectuar esta misma de modo inmediato. Pareciera que al legislador improvisado se le desataron los cabos que tena en la mano. Felizmente, el Ministerio de Justicia ha introducido valiosas enmiendas en todo el texto del Decreto Ley N2 26111, aunque obviamente quede flotanto la validez del D.S. N 2,...94-JUS, del 28-1-1994 y publicado el31 de mismo mes, totalmente a destiempo, pues se emite en realidad al ao de haberse agotado el plazo legal de sesenta (60) das improrrogables (D.L. N2 26111 , arto 92).

9.- La Ley espaola de Procedimiento Administrativo de 17-7-1958 regla el procedimiento administrativo, en singular, con total acierto. A este respecto es valiosa la opinin versada del profesor Paniagua, entonces Ministro de Justicia, la misma que reitera en el prlogo de una obra nuestra sobre el procedimiento..

10.- Para superar tales inadecuaciones, sobre todo cuando se omite publica la Exposicin de Motivos nosotros proseguimos con nuestra metodologa

de anotar, concordar y comentar exegticamente cada numeral, lo que nos parece pragmtico, aunque inevitablemente a veces repetitivo. Otro tanto realiz don Luis Felipe Meja Lizarzaburu, con modalidad de circunloquio,

11.- Una de las connotaciones esenciales y de perspectiva futurista an mayor en el Derecho Administrativo es, en verdad, el manejo indiscriminado de lo social, inclusive en aspectos estrictamente individuales, es decir, que no po

dran exceder del campo de lo personal. A la persona humana se la ve como unidad psico-social y ello lo diferencia de la ya milenaria conceptuacin contrapuesta a lo multitudinario, a lo social propiamente dicho.

La concepcin de esta rama jurdica es una genuina definicin dentro de la tcnica jurdica, o sea, de la gama de operaciones de sustento lgico, para arribar a conclusiones que transparenten tal objetivo. As, pues, uno de los medios tcnico-jurdicos el lenguaje es realmente elocuentsimo para el Derecho que nos ocupa, pues a esta modalidad literaria la dogmtica le resigna un bagaje de inmensa riqueza anmica, condensada en un trmino llano: administrado. i Este lo es todo!

El Derecho en sus mltiples diversificaciones conceptuales-normativo-reglarias utiliza sus propias herramientas que naturalmente suponen parcelas del conocimiento, elucubracin y quehacer jurdico: r;:iudadano, en el Derecho Constitucional o Poltico; extranjero, en el Internacional; capaz o incapaz, en el Civil; denunciado, acusado o dlincuente en el Penal; trabajador en el Laboral; asegurado, en la Seguridad Social, etc, etc. Pero en el Administrativo de total cobertura hum~na slo tenemos el administrado; y en torno a l se sustenta y funciona toda esta concepcin, que lleva incluso a tomar los contornos del hombre como son los recursos naturales y la conservacin de ellos (ecologa),

el buen trato y su mejor utilizacin de los animales, en especial los domsticos, imponiendo sanciones administrativas a los infractores, por demostrar peligrosidad humana indudable.

Administrado es, pues, el nacional o el extranjero, el hombre o la mujer, el genio o el tarado, el deportista o el invlido, el mayor o el menor de edad; el de antecedentes penales o policiales y el ser honorable; la prostituta, el promiscuo el virtuoso; el militar o el civil; el blanco, el cholo o el indio; el culto o el ignorante; el anciano o el nio; el pobre o el multimillonario; el sano o el enfermo; el ilustre o el desconocido; el selvtico, el serrano o el costeo; el profesional o el estudiante; el hroe o el antihroe (traidor); el agnstico, el ateo o el creyente; el ocupado o el desocupado; el propietario o el inquilino; el vecino o el forastero, etc, etc.

El Derecho Administrativo slo tiene en cuenta en principio, la presencia o la necesidad de un ser humano, que es la piedra rectangular y al que denomina y aprecia como administrado.

Mas esta terminologa no se trasunta en la complejidad reglara, lo que demuestra que hay todava mucho por aprender. Pero vale para una profunda y aproximada comprensin del fenmeno tratado y podr motivar futuras variaciones acertadas.

20.7 ORGANOS, ORGANISMOS y TEORIA DEL ORGANO

El Estado se estructura y funciona a travs de una serie simple o compleja de entes que constituyen los rganos y los organismos. Nada ms ilustrativo que efectuar una comparacin con el ser humano en sus manifestaciones anatmico-fisiolgicas. y si bien es cierto que stos son temas del Derecho substantivo, tienen notoria y constante trascendencia funcional, es decir, presencia actuante en el Derecho adjetivo o procedimental/procesal.

El rgano tiene una realidad tangible, destinado a realizar cuando menos una funcin pblica, la que determina su existencia en relacin de conexin o dependencia. Es parte de un todo mayor, al que denominamos organismo, ente que puede por s solo funcionar y que est integrado por un conjunto armnico de rganos.

Los conceptos definitorios de rgano y de organismo radican, pues, en que el primero es porcin que carece de vida o de actividad propia, que el segundo la tiene complejamente, como resultante de una interaccin de sus partes interiores o constitutivas.

Son organismos: el Estado, los gobiernos regionales, los gobiernos locales o municipales y los organismos pblicos descentralizados (las instituciones pblicas (IP), las empresas estatales (EE).

rganos: los propios Poderes del Estado, los ministerios, las cortes de justicia, las prefecturas y subprefecturas, los colegios nacionales, las embajadas, las facultades de universidad, etc.

Jurdicamente hay una equivalencia absoluta entre organismos-persona jurdica de Derecho Pblico interno y rgano integrante de una personalidad jurdica, sea directa o indirectamente. Pero unos y otros conforman la estructura pblica a diferentes niveles y extensiones: unos rganos son muy grandes (ministerios), mientras hay organismos pequeos (municipalidades distritales o de centro poblado menor).

Resulta as la diferencia que expresamos tcnicamente entre una y otra institucin de Derecho, ignorancia en que incurren las leyes y reglamentos con increble frecuencia. Sin embargo, dentro de la teora del rgano hay extremos que van de uno a otro concepto, como veremos luego.

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Ahora bien, el Estado los otros organismos y los rganos sin excepcin expresan voluntad a travs de personas fsicas que los constituyen. Estas personas portavoces se llaman rganos-personas y rganos-individuos, que son las autoridades o los tpicos funcionarios. .

Lgicamente, la voluntad expresada por ellos es imputable a la persona jurdica de que forman parte, directa o indirectamente considerada para efectos jurdicos.

Cuando se trata de funciones o competencias asignadas a una variedad de personas estamos ante otro tipo de entidad responsable: son los denominados rganos-institucin. y en stos la voluntad manifestada pasa por el tamiz corporativo.

Por todo ello la conocida teora del rgano ha elaborado una serie de categoras, apreciando simultneamente que la estructura y clases de los rganos puede concretarse del modo siguiente:

- Individuales. Una sola persona, con poder de decisin (ministro, rector, embajador, jefe de misin, alcalde, etc.).

- Colectivos o colegiados. El ejercicio de la funcin decisioria tiene por titulares a varias personas naturales (funcionarios) en igualdad de derechos. Procede la deliberacin previa. Se impone el principio de la mayora, que se convierte as en la voluntad del rgano, tal como si fuera de todos sus miembros(447).

- Burocrticos. Las personas fsicas (funcionarios) obran individualmente, asumiendo responsabilidad total. Si obedecieran rdenes superiores secreta o directamente producidas, no estn eximidas de tal responsabilidad. Este es el principiD de jerarqua;

- Democrtico. Es el rgano colegiado pero de claro origen electoral (senad~r, diputado, alcalde, regidor, consejero regional, miembro de asamblea o consejo universitario, etc.); y

- Autnomos. Son organismos descentralizados, disfrutan de personalidad jurdica, de patrimonio y de funciones propias de acuerdo a sus fines y competencia, aunque puede haberlos sin personalidad (imperfectos).

Toda esta compleja gama de rganos-persona y de rganos-institucin la armoniza y condiciona el Estado administrativa y jurdicamente.

No queda all, desde luego, la construccin teortica, confrontada y depurada con la realidad social y administrativa, particularmente en un extremo, de trascendencia pragmtica de vala, como es imputar la voluntad expresada al rgano-institucin y no precisamente al rgano-persona.

Para resolver el problema hay tres postulaciones iusfilosficas en la doctrina administrativa, a saber: teora del mandato, teora de la representacin y teora del rgano; pudiendo concretarse en dos las conclusiones ms importan tes: la identidad del rgano-institucin, que no vara; y la dualidad conceptual del rgano, aspecto que resulta impreciso(448).

20.8 EN PRO DEL ORDENAMIENTO SISTEMATICO

Esta larga etapa prehistrica de nuestro Derecho desaparece al aprobarse el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (Decreto Supremo N 6-Se, de 11-11-1967).

Felizmente dicho Reglamento result un buen cuerpo normativo, al que le hemos dedicado nuestra permanente atencin y examen, diferencindolo en aras de un conocimiento popular en trminos escritos, mientras utilizamos la expresin verbal en la docencia universitaria y en el quehacer cultural (conferencias, charlas, seminarios, simposia, etc.), ya que el propio gobierno que dict el Reglamento no fue capaz de comprender su trascendencia divulgndolo y propiciando su anlisis para su inmediata y noble aplicacin en las dependencias pblicas.

El procedimiento administrativo es preferentemente una parte especializada y la dinmica por excelencia del Derecho Administrativo sustantivo, y trata fundamentalmente de los siguientes aspectos: Relaciones inter-administrativas e inter-orgnicas y de las vinculaciones de los administrados con el Estado en general, como ya dijramos.

A travs de cualquiera de las referidas causas debemos enfatizar que la mxima direccin del Derecho es realizar la justicia sin permitir que el formalismo impida su visin o la prestidigitacin stilmente en desacuerdo a sus fines y fuera de su contexto legal, siendo as que el derecho es producto eminentemente social, lgicamente en funcin de superacin.

Diremos, finalmente, que el Derecho procedimental administrativo peruano es ahora ampliamente divulgado doctrinaria y pragmticamente en las universidades que cuentan con facultades de derecho; habiendo sido San Marcos -la Decana de Amrica- la que lo incorpora al curriculum en 1970; correspondiendo al doctor Luis del Prado Paredes y al autor de esta obra ser los fundadores de la asignatura en dicho centro superior, en el Per, inspirados en los fecundos lineamientos nacionalistas y modernos del ilustre Profesor Alberto Ruiz Eldredge Rivera.

Advertimos, sin embargo, que existe pendiente aprobacin un proyecto de Ley de Procedimientos Administrativos, que nosotros hemos comentado externamente (449). Y recintemente hemos llamado la atencin pblica haciendo ver la urgencia de introducir siguiera algunas breves modificaciones al Reglamento, estando ad portas del funcionamiento de la mera organizacin re/io

nal, cuya legislacin parece haber olvidado esta parentaria necesidad (45 . Y reciente ley de Simplificacin Administrativa, que viene a reemplazar :-:con mejor perspectiva- el apresurado propsito desburocratizador de 1985 (451).

Como el derecho objetivo comprende todas las reglas accionarias, esto es, tanto el procedimiento como el proceso, hemos de referimos aunque sea

brevemente a este ltimo (vid., Cuadro XVIII - El procedimiento administrativo).

Toda accin que por naturaleza jurdica tenga por parte a un ente pblico, sea directamente el estado o no, ha de substanciarse mediante el contencioso-administrativo o ms modernamente el proceso administrativo(452); mas la ley correspondiente hasta ahora no ha regulado el ejercicio de esta institucin

creada por la Carta Magna (art. 240), por la Buenas las acciones se siguen de acuerdo al procedimiento civil principalmente (45 .

Desde luego, el derecho peruano ha creado figuras que han de recogerse y an extenderse y perfeccionarse dentro de un complejo regulador, como las que consagran la L.O. del PJ-D.L. 14605, arto 11, la ejecutoria suprema de 26V-1978. A.V. Primera Sala Civil, la Ley 23506, arts. 27 y 28, etc; etc.

Recientes esfuerzos por facilitar la tramitacin han venido a poner desorden en ella, como por ejemplo, el mismo D.L. 26111 Y la Ley 26810 (1997), alterando injustificadamente la precedente. Ni qu decir de la Ley 26654 (1996), que -so pretexto de agregarle un Ttulo Preliminar- le incorpora disposiciones de acomodo poltico -ajeno, por cierto- a la naturaleza y praxis administrativa, como se denunciara pblicamente; actitudes que 'no condicen con un Estado democrtico. Pareciera ahora que .se trata de reforzar tales posiciones de la ONPE (Oficina Nacional de Procesos Electorales) y acaso tambin de la ONP (Oficina de Normalizacin Previsional), a la que han de presentarse multitudes de acciones lreclamos.

20.9 NORMA Y REGLA JURIDICAS

El Derecho y otras muchas reas del conocimiento filosfico y cientfico -para no hablar del emprico- todava adolecen de una tcnica apropiada para el tratamiento conceptual, es decir, estn an alejadas de un genuino lenguaje. Este no es otra cosa que las expresiones adecuadas (lxico), como tambin los giros que corresponden a la modalidad literaria de la lectura. Y todas ellas desembocan en el arte de redactar las leyes y los reglamentos (tcnica legislativa).

Pero retrocedamos un poco a fin de presentar breve pero con diafanidad los tres grandes campos constitutivos del derecho, los que -con las salvedades de las diversas ramas gnoseolgicas- podremos encontrarlas bsicamente en materias no precisamente jurdicas.

En la elaboracin del derecho hemos de distinguir tres manifestaciones complejas -mas con total armonizacin-, a saber:

1. Dogmtica: conjunto de principios y objetivos que inspiran una creacin jurdica (idea);

2. Tcnica jurdica: conjunto de operaciones necesariamente lgicas,que conducen a la plasmacin en formas legales de conclusiones jurdicas, o sea, los medios adecuados a los fines.

Tales medios tcnico-jurdicos son:

2.1 lenguaje: ya conceptualizado;

2.2 formas: aspecto exterior con que estn revestidos los actos, y que les permiten tener efectos jurdicos (ad solemnitatem, ad probationen);

2.3 frmulas: se denominan as a las formas cuyo aspecto exterior es de expresin escrita;

2.4 definicin: la que fija el sentido de una institucin en relacin al sistema jurdico a que pertenecen o en relacin con otras. Lo definido no ha de entrar en la definicin; pues se cae en la tautologa;

2.5 presunciones: contenido jurdico que da por probado el hecho que no es ms que probable uiris tantum (admite prueba en contrario) o iuris et de iure (no admite prueba adversa);

2.6 ficciones: consecuencias jurdicas ajenas a la realidad, que el sistema impone como exigencias suyas; siendo, por tanto, la ms artificial de las figuras tcnico-jurdicas, a extremo tal que se da como verdadero lo que es falso, imaginario o meramente irreal. Estas

constituyen las Mentiras tcnicas consagradas por la necesidad (Ihering). Por ejemplo, la declaracin de legtimos a los hijos tenidos en el matrimonio, aun en el caso de que la propia madre sostenga su no legitimidad de ellos e incluso haya sido condenada como adltera.

La diferencia entre la ficcin y la presuncin diremos que radica en que aquella da por verdadera un hecho falso, en tanto que la segunda se concreta a completar la prueba de un hecho verdadero.

3. Sistemtica: proceso de coordinacin de normas o reglas colocndolas en el lugar que les corresponde, de acuerdo a un plan preestablecido, obviamente en obediencia a una idea matriz. Por ello, todo hemos de reducirlo a un orden lgico y fijo.

Ahora bien, estas tres construcciones jurdicas decamos que resultan directrices en el proceso elaborativo del derecho, y esto es totalmente cierto; empero tienen inocultable trascendencia igualmente en la interpretacin, en la integracin y en la aplicacin del Derecho.

Digamos algo sobre estas categoras.

La elaboracin queda concretada en la tcnica legislativa. La interpretacin en pensar una idea desarrollndola hasta su ltimo extremo; y en esta elucubracin hay que reparar tambin en la persona que lo realiza (legislativa o autntica, doctrinaria o libre, jurisprudencial o administrativa); en la extensin o alcance (a pari, a fortiori, a contrarii, ab absurdum; declarativa o estricta, extensiva, restrictiva o privativa); gramatical; o lgica (ratio legis, occasic legis, ratio juris).

Cuanto a la integracin, que es la plenitud hermtica del orden jurdico vigente, encontramos vlidamente la analoga (en razn a la igualdad esencial

con otra figura o hecho), principios generales del derecho (inspirados en la legislacin jurdica nacional en cuanto a sus directrices fundamentales: monogamia, gerontocracia, democracia, costumbres inveteradas); equidad (exceptuar el caso concreto a la generalidad de la ley, con plena sindresis).

La aplicacin nos trae, asimismo, varias figuras congruentes en su inminente finalidad de dar vigencia al expreso o tcito mandato jurdico en tres situaciones de diferente escogitacin: irretroactividad (no manejo de situaciones anteriores al nacimiento de la ley, a menos, que sean favorables a personas cuyo status de excepcin lo precise la Constitucin o la ley); retroactividad (extender su eficacia sobre hechos ya consmados o sea anteriores al tiempo de la vigencia de la ley o reglamento. Ultractividad. Figura relativamente reciente, que consiste en aplicar la ley o reglamento de carcter obligatorio y general siempre que hubiere generado derechos y.obligaciones, aun cuando hubieren sido ya abrogados al tiempo,de aplicarlas.

.

*

* *

Todo este frondoso aparato lgico-jurdico es previo y necesario para nuestro intento de fijar la distincin racional entre norma y regla, superficialmente consideradas como sinnimas, cuando no lo son.

El derecho tiene como sumun, esto es, como objetivo mximo -desideratum- la justicia. Nada puede colocrsele en idntico nivel, exceptq)a equidad. La misma solidaridad humana no es otra cosa que la propia justicia humanizada. De todo esto deriva la afirmacin de que la justicia jams podr ser Objeto de pretensin o de enervacin por el derecho y todo lo que se construya para alcanzarla y preservarla viene a constituir la NORMA.

Pero el Derecho no se agota en la justicia, ya que sus construcciones abordan y alcanza otros objetivos, cuales son la seguridad el orden, obviamente jurdicos, los que sin tener jams el nivel de aquella (justicia), su cercana conspira permanentemente en desdibujarla u ocultarla. Los mecanismos pertinentes, sus resortes de actuacin vienen a ser la REGLA.

Ordenadas as las cosas, pareciera fcil superar el manejo principal de la norma y el secundario o accesorio de la regla. Mas resulta harto difcil no ya precisar el objetivo que siempre debe ser la justicia, sino maniobrar por as decirio a fin de que la regla solamente coadyuve al resplandor final de la justicia y no la entrabe o sustituya, como frecuentemente acontece.

El derecho substantivo solamente se forma por normatividad abundante y coherente; o por costumbres inveteradas; el derecho adjetivo ha de utilizar esencialmente la construccin reglaria. Pero las dificultades son mayores porque el hombre no sabe distinguir tcnicamente entre una y otra, confundiendo lo reglado con lo normativo y viceversa. En la norma hay una estructura sugerentemente lgica: perinormas y endonormas. En toda norma hay una suerte de mandato, o sea, que sean prescriptivas, como quiere Kelsen y refuerza Husserl. Se puede decir entonces que hay derecho en cada norma.

En cambio en la regla -por su simplicidad- no podemos encontrar propiamente una estructura tripartita; toda influencia cientfica o del medio ambiente natural o social ha de quedar reducida a una mejor conformacin: son o deben ser institutos legislativos descriptivos.

Pero encontramos con suma frecuencia textos cuyo artculo contiene en un solo texto normas y reglas, lo que es incorrecto, falto de tcnica jurdica.

1. Ejemplos de normas, esto es, que tienen resonancia mandatoria en los siguientes aspectos:

- Defensa y respeto a la dignidad humana

- Igualdad ante la ley

- No discriminacin por origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin....

- Elegir el lugar de residencia

- Elegir el lugar de residencia

- Mantener reserva sobre convicciones polticas, filosficas, religiosas.....

- Usar su propio idioma

- Nadie podr ser sancionado con pena no prevista en la ley.

- Los hijos tiene el deber de respetar y asistir a sus padres

- Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos

- Todas los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la Nacin

- Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador

- La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

2. Ejemplos de reglas:

- Plazos o trminos

- Construir con altura no mayor de x metros o su equivalente en pisos;

- Agregar cantidad de copias

- Horario de recepcin de escritos

- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas

- Trmino de la distancia, etc.

_______________________________________________

(441) Sin embargo, con criterio universal, es oportuno precisar que esta afirmacin es vlida para los pases de sistemajudicialista, es decir, que se recurre en definitiva al Poder Judicial para ventilar y resolver toda contienda, como es el caso del Per; mas difiere ello en los pases que siguen el sistema francs, como tambin en los intermedios o mixtos (R. Bielsa. Derecho Administrativo, tomo V), ps. 99a 596.

(442) A. Valdez. Comentarios a las Normas Generales de Procedimiento Administrativo - Introduccin,p.12

(443) G. Bacacorzo. "Nota Bibliogrfica". Rev. de Derecho y C.P. - UNMSM. Ao XXXIV, N" III - Tercer Cuatrimestre de 1970. Lima, MCMLXX, p.s. 529 a 531.

- G. Bacacorzo. "Nota Bibliogrfica". Rev. de Derecho y C.P. Ao XXXIV, N n, p.s. 325 y 326..

(444) A. Gordillo. Tratado de Derecho Administrativo, tomo 4.1, p.I-4.

(445) Comentarios, p.49

(446) L.F. Meja Lizarbaburu, op. cit., p.XV.

(447) Es frecuente que en casos de empate (igual nmero de votos en pro y en contra), la norma o el acuerdo institucional concedan a quien preside (primus inter pares, el primero entre los iguales), voto de calidad o dirimente. En votaciones secretas es ilgico seguir este criterio privilegiado.

(448) M. 01iveira Franco Sobrinho. Ensaio sobre teora do Orgao.

- G. Bacacorzo. Derecho Administrativo del Per. Substantivo y Adjetivo, tomo 1. p.s. 140 a 144.

- "Sesiones y acuerdos. Requisitos y mecanismo": Revista del Foro - Colegio de Abogados de Lima, N

2. Julio-Diciembre de 1991, p.s. 125 a 130.

(449) "La Ley de Procedimientos Administrativos". La Crnica. Lima, 21 y 27-5-1983, ps, 12

(450) "Procedimientos Administrativos y Regionalizacin". E; Nacional. Lima, 24-4- 1989, ps. 1 4

(451) "Programa Nacional de Descentralizacin - D.S. 100-85-PCM, de 20-12-1985.

(452) Slo se exceptan las penales, que han de verse exclusivamente en la va penal.

(453) Ya lleva diez aos y continuar por varios ms, pues los gobiernos de 1980-85, 1985-1990 Y 1990

1995 no se han preocupado en preparar siquiera buen anteproyecto, ya que el existente carece de trascendencia. Tampoco el actual, en ninguno de sus dos perodos continuos 21. LAS FUENTES, LA INTERPRETACION, LA INTEGRACION DEL DERECHO Y LA CODIFICACION

Siendo el procedimiento una parte especializada dentro del Derecho Administrativo, las fuentes lgicamente son las mismas (supra, 3).

21.1 LA UNIDAD DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

No cabe ya admitir que se trata del procedimiento como una disciplina autnoma; por tal razn, las instituciones interpretativa, integrativa y codificadora ya expuestas han de ser para mayor, seguridad.

21.2 LAS FUENTES FORMALES JURISPRUDENCIALES

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Hemos de poner nfasis en tres institutos capitales, a saber:

- La jurisprudencia administrativa es cuasi obligatoria, en razn de la presencia legtima de la analoga, que luego examinaremos(454). Para asuntos laboral-administrativos la jurisprudencia tiene gran fuerza de aplicabilidad, siempre que se den algunas formalidades (D. Legisl. 276, arto 39, etc);

- La jurisprudencia judicial, de la que nos hemos ocupado en la parte substantiva y que resultara ocioso repetir; y

- La jurisprudencia constitucional; que la produce exclusivamente el Tribunal Constitucional (Constitucin de 1979, arts. 296 a 305; Cart3. de 1993, , arts, 201 a 205; Ley Orgnica del TC 26435 de 10-1'-1995, modificada por las leyes 26446, 26541) de evidente importancia en cualquier tiempo y gobierno, sobre todo en autocracias, por mucho que se le restrinja de dentro y de fuera(455).

Volvamos obviamente sobre la primera.

En el procedimiento fiscal las resoluciones del Tribunal Fiscal que interpreten de modo expreso y con carcter general el sentido de determinadas normas tributarias, constituirn precedentes de observancia obligatoria para los rganos de la Administracin Tributaria, mientras dicha interpretacin no sea modificada por va reglamentaria o por ley.

El texto legal es an ms explcito, pues, cuando se d el caso antedicho, el referido tribunal ha de hacer constar en la respectiva resolucin que ella establece jurisprudencia de observancia obligatoria y dispondr la publicacin de su texto ntegro en el diario oficial "El Peruano" dentro del mes calendario siguiente a su fecha' de expedicin (C.T., arto 134; D.L. 23207, art.3).

Mejor praxis trae el procedimiento ante el Tribunal del Servicio Civil, al mandarse que constituirn precedentes de observancia obligatoria para la Administracin Pblica las resoluciones de este Tribunal que interpretan de modo expreso y con carcter general el sentido de ciertas normas administrativas. Y se aade con inusitada calidad, que tal observancia primar mientras que la referida interpretacin no sea modificada por ley, por va reglamentaria o resolucin del mismo Tribunal; agregndose la publicacin oficial, tal como se tiene ya dicho (Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico - D. Legisl. 276, arto 39).

Comentando estos aciertos afirmbamos que se ha de producir una economa procedimental difcil de cuantificar, pero inmensa, sin duda alguna.

21.3 LA ANALOGIA y LA SUPLETORIEDAD

Ya nos hemos ocupado bsicamente del concepto de la primera: opera en todo el Derecho, con la expresa prohibicin del penal (Constitucin de 1979, arto 233-8; Carta de 1993, art. 139Q-9). Veamos entonces la supletoriedad.

Es un instituto de bipolaridad. Cuando la leyes aplicada a falta de reglas expresas en otros complejos regulatorios, estamos ante una supletoriedad activa, pues pasamos a completar ese ordenamiento defectivo que la llama en su auxilio (art. 1). Cuando se carece de reglas y hemos de solicitarlas a estos cuerpos de leyes para poder actuar integral y vlidamente, comprobamos una supletoriedad pasiva (Art.2Q). En este ltimo caso debemos valemos de fuentes formales del Derecho Administrativo, del Derecho comparado, la jurisprudencia judicial y administrativa, la costumbre, la doctrina, principios generales, etc.).

No entran a regir, sin embargo, de cualquier modo las reglas y normas supletorias que vienen a integrar nuestro ordenamiento, sino de modo tcnico-jurdicamente en razn de la especialidad, esto es, atendiendo a la proximidad jurdica:

- derecho supletorio de primer grado: todas las fuentes del Derecho Administrativo;

- de segundo grado: las de Derecho pblico en general; y

- de tercer grado: todas las de Derecho privado. De modo, pues, que unas excluyen a otras. Recurdese que el Derecho no slo es fundamentalmente justicia y equidad, sino accesoriamente seguridad y orden.

Si una norma es aplicable para el magisterio, lo ser tambin -sin la menor duda- para la docencia universitaria estatal (Estatuto de la Universidad Nacional de Ingeniera - UNI, arts. 95 y 178 letra i; Estatuto de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, arto 227; Ley Universitaria 13417, arto 35; Estatuto y Escalafn del Magisterio Peruano - Ley 15215, arto 78).

y solamente por excepcin no se podra extender un beneficio o una sancin para otro status, en razn lgica de privaticidad, de exclusividad tcita o expresa, debidamente justificada.

Este instituto -correlacionndolo con otros similares o cercados- nos da trascendentemente el fundamento de la hermeticidad jurdica, denominada tambin plenitud hermtica del orden jurdico vigente. As, el Derecho cientficamente pasa a ser un efectivo y real ordenamiento qe concluye por vencer las omisiones, deficiencias o lagunas en cualquiera de sus campos integraptes -costumbre, legislacin, jurisprudencia, etc.-, alcanzando la totalidad ordenadora; coadyuvando en esta tarea la interpretacin extensiva y la analoga, de plena y universal aceptacin en el Derecho Administrativo.

22. EL PROCEDIMIENTO Y EL PROCESO

La teora procesal es amplia y rica, aunque no deriva exactamente de ella el procedimiento. Ya se acepta -con modalidades de escuelas y an de tratadistas- la diferencia existente entre ambos institutos igualmente jurdicos, o sea, el procedimiento y el proceso(456).

Acontece que el proceso ha sido objeto de profundos y reiterados estudios por tratadistas eminentes que han tenido, sin embargo, una ptica -si no cabal- cuando menos excesivamente jurisdiccional; y ello se explica y justifica por el desarrollo inicial del Derecho comn, mientras que el administrativo reco

noce como partida de nacimiento el de la Revolucin Francesa, es~o ~s, dos

cientos escasos aos de vida, en comparacin con milenios del civil 457 .

En esta materia la influencia privatistt es notoria, pero ir retrocediendo,

ante el surgimiento de instituciones publicistas propias de los tiempos venideros, en los que se atjmder con la debida eficacia de los fenmenos socio-polticos que han de confrontar los estados de maduracin previa a su inevitable descenso y desaparicin.

22.1 CONCEPTO

El procedimiento es la secuencia de actos que se ejecutan de modo legal, progresivamente dentro de la poliforme actividad del Estado, pero que se resuelven mediante acto administrativo (resolucin), obteniendo un pronunciamiento.

Tiene por finalidad dicho procedimiento ejecutar la voluntad del Estado, que como rgano poltico carece -por esencia- de imparcialidad absoluta como distingue al Poder jurisdiccional, por lo que no hay cosa juzgada, siho slo cosa decidida, ya que tampoco es dable utilizar todos los medios de prueba. existentes.

Por ello, hemos de convenir que el procedimiento es, pues, un discurrir tranquilo, sin los altibajos de la contienda, que opera dentro de una inspiracin ejecutiva (administrativa) y no de composicin de litis. Todo se reduce a una manifestacin de voluntad.

Por proceso entendemos la secuencia de actos destinados a lograr una decisin inobjetable de autoridad judicial. Los elementos que lo condicionan y definen son entonces la utilizacin de todos los medios de prueba existentes, en principio (confesin, juramento, instrumentos, inspeccin, peritaje, testimonio - C.P.C. arto 347), evaluados y resueltos por quien est investido de autoridad y que acta con imparcialidad e independencia. Entonces el producto es la cosa juzgada, que da firmeza al acto jurisdiccional. Es esta una garanta que la Constitucin de cada Estado se esfuerza por rodear al poder judicial de todo orden de medios, normas y reglas para hacerlo inmune al atropello o simple influencia poltica. Y aunque es un rgano del Estado cuando menos se le presume rbitro y agente absoluto de neutralidad an en casos en que el propio Estado litiga.

De modo, pues, que no podra haber proceso -jurdicamente hablando- si hay carencia de tales elementos (prueba, acto jurisdiccional, cosa juzgada) sobre el presupuesto de la imparcialidad e independencia, realizados absolutamente en la esfera jurisdiccional. Prima en sta la verdad formal, legalmente substanciada y obtenida, aunque penalmente interese ms la verdad material.

El proceso es una lucha de antagonismos, de intereses contrapuestos, que lleva a defensas enconadas y a deducir articulaciones innmeras. Es un contradictorio que se resuelve en la sentencia -al quedar sta consentida o ejecutoriada-, resultando legalmente as superada la contienda y firme lo resuelto, es decir, queda compuesto el derecho cuestionado.

De todo lo expresado podemos ahora arribar a las siguientes conclusiones:

- cierta similitud entre proceso y procedimiento (secuencia de actos), aun

que con objetivos teleolgicos el primero y formal-ejecutivo el segundo;

- la actividad del Estado genera infinidad de procedimientos, largamente ms cotidianos y numerosos y, en veces, mucho ms abstrusos y complejos que los procesos;

- los conceptos de proceso y de procedimiento han de quedar reservados -enva de especialidad- a lo jurisdiccional ya lo administrativo (legislativo), respectivamente, cuando menos, en principio;

- los procedimientos deben concluir con acto administrativo usualmente, pero pueden serio por acto legislativo (los tcnicos o de gestin) o por acto jurisdiccional cuando se convierten excepcionalmente en procesos contenciosoadministrativos, denominados modernamente como procesos administrativos (Constitucin, arto 240). La contradiccin en la va jurisdiccional admite modalidades (C.P.C.; arto 296; D.L. 14605, arts. 10 Y 11; D.L. 19039, arto 26; Ley 23853; arts. 7,8,9,96, 112, 114, 122, 123 Y 124; Ley 23333, arto 2 modificatorio de los arts. 98 y 99; Y Ley 23506, arts. 27 y 28); Y

- los procesos, a su turno, pueden generar procedimientos, bsicamente para darles la inmediata efectividad que ordena el acto jurisdiccional, definitivamente. La Administracin Pblica -luego de darles cumplimiento- podr complementariamente comprender otros extremos, de acuerdo a su actividad y responsabilidad.

Pero no es tan simple lo que tratamos de exponer breve y con la mayor claridad posible. Decamos ya que en el procedimiento no se permiten actuar las mismas pruebas que en el proceso, sino solamente las instrumentales, periciales e inspectivas (L.P.A., arto 76 seg. pargrafo) y con ellos la Administracin estar en condiciones de decidir.

Mas, como el procedimiento es amplio y variado, alguna especie de connotacin penal consiente, en va de excepcin, otra prueba ms: la declaracin, que equivale a la confesin y no a la testimonial; captndose presumiblemente la verdad material, por razn de aproximacin a los hechos y a las relaciones psicolgicas a que lo expone el declarante.

Adems, la complicacin es mayor cuando afirmamos que el Estado moderno en todos sus rganos y mayoritariamente tambin en sus organismos realiza procedimientos y produce lgicamente actos administrativos; el Poder Legislativo nombra, promueve, sanciona a su personal, adquiere bienes o contrata servicios al igual que los Poderes Judicial y Ejecutivo (Administrador); y todos estos son tpicos actos administrativos y no legislativos o jurisdiccionales, para decirlo con mayor diafanidad. Consecuentemente, tambin el Poder Administrador produce actos legislativos y jurisdiccionales o cuasi-jurisdiccionales. Esta es la vigente concepcin del Estado y su actuante realidad, que perfecciona en va de coordinacin y de autonoma los clsicos principios de la

separacin de Poderes (o funciones), que pra~mticamente superpona por es

tas razones el Poder Ejecutivo a los otros dos 458).

22.2 CLASIFICACION y PRINCIPALES PROCEDIMIENTOS

Estableciendo el concepto de procedimiento, no obstante la oscilacin de

la doctrina, veamos ahora como se clasifican las principales especies.

Doctrinariamente se admite tres clases fundamentales, en las que pueden subsumirse todos los procedimientos existentes o por establecerse, a saber:

- procedimiento tcnico o de gestin. Actividad transcendente del Estado (preparacin de leyes, reglamentos, proyeccin de obras o servicios pblicos; levantamiento de la Carta Nacional por triangulacin geodsica, astronmica y aerofotogramtrica, etc.); incluyendo el de contralor, complejo e importante; ,

- procedimiento administrativo sensu stricto. Relacionado con el vnculo Estado-Administrado en general (derechos y obligaciones entre el Estado y sus trabajadores, entre el Estado y los particulares o entre particulares ante el Estado); y

- disciplinario. En l se investiga y sanciona infracciones de orden administrativo (sea internamente, a sus trabajadores; sea al exterior, a los administrados en general imponindoles multas y otros castigos). Hay, pues, presencia de elementos penales, pero no exactamente delictivos sino de faltas. Si hubiera presuntamente delitos stos debern ser puestos en conocimiento del Ministerio Pblico con los antecedentes del caso, recogiendo a posteriori el mandato judicial, que puede significar sancin o exculpacin.

El primero est fuertemente ligado a materia de que se trate (ingeniera, medicina, arqueologa, geologa, crenologa, etc.), mientras que los dos restantes son eminentemente jurdicos y puede decirse que se consumen en cual

quiera de estas direcciones estrictamente administrativas:

- reconocimiento de un derecho.

- proteccin de un inters, o sea, la defensa del administrado (particular)

frente al Estado, o

- reparacin de un derecho conculcado.

En el pas tenemos infinidad de procedimientos coexistentes, observndo

se reglas y normas contradictorias, diferentes o similares; constituyendo algunas de ellas verdaderos problemas, como hemos de ver en breve.

Para uniformar el procedimiento en general dijimos que se dicta y rige el Reglamento de Procedimientos Administrativos, que es bsicamente de reglas generales, las que naturalmente han de aplicarse a toda la actividad estatal, en principio (art.1) y supletoriamente a todo procedimiento especial que, sin embargo, carezca de ellas.

Concluyamos reconociendo que hay verdaderos complejos reglarios que por haber alcanzado madurez tienen autonoma normativa. Ellos son el laboral, tributario, coactivo, agrario, minero, industrial, de contralor.

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* *

Precisamos que en nuestro ordenamiento administrativo y consecuentemente en su accionar, hay dos especies adjetivas reguladas acaso confusamente, que son el procedimiento disciplinario y el de contralor (459 . Tratemos de iluminar estos predios tan incorrecta y fragmentariamente tratados en la legislacin: el primero atae al trabajador pblico, el segundo fundamentalmente a la gestin.

El procedimiento disciplinario es aquel que corresponde realizar a todos y cada uno de los rganos y organismos del Estado y -excepcionalmente- algunos particulares, como es el caso de las universidades privadas que como

las pblicas pueden recurrir administrativamente a los que determina la ley.

La materia a substanciar abarca la casi totalidad de lo susceptible de infringir, esto es, cometiendo faltas de orden administrativo, y cuando haya concurso de faltas y delitos, la Administracin Publica no podr reconocer y menos sancionar en ilegal presuncin y usurpacin de funciones, sino dar cuenta al Ministerio Pblico y esperar pronunciamiento consentido o ejecutoriado sobre los autos.

Dicho procedimiento es objeto de las llamadas Comisiones del Procesos Administrativos (Disciplinarios) y mediante recursos de recqnsideracin, apelacin o revisin, pueden obtener pronunciamiento firme administrativo del Consejo Regional respectivo o del Tribunal del Servicio Civil, segn sea el caso (D.Legisl. 276, arto 33).

Este rgimen disciplinario tiene diversidad de rganos y normas, no constituyendo todava entre nosotros un genuino sistema jurdico-administrativo. As, la funcin administrativa se rige por la Ley 11377 y el D. Legisl. 276, dualidad inconveniente y que genera problemas de interpretacin y aplicacin; la diplomtica por las Leyes 22150 y su Reglamento; la docencia universitaria por la Ley 23733, los Estatutos y Reglamentos de cada Universidad; el profesorado oficial por las. Leyes 24029-25212 y normas reglamentarias; los magistrados por el D.L. 14605, la ley 24912 y el Reglamento de Organizacin y Funciones de la Oficina General de Control Interno del Poder Judicial; los fiscales por el D. Legisl. 52 y su Reglamento; los militares, marinos y aviadores por el D.L. 20765; los policas (unificados) por la Ley 24949; etc, etc.

Se presenta, pues, una injustificada atomizacin de rganos, figuras tipifi

cantes y sanciones.

Obviamente, la autoridad mxima es la que impone la sancin que resulta la recomendada por la Comisin, Tribunal de Honor, Oficina, etc, en la gran mayora de los casos, por obvias razones de conocimiento y proximidad.

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Ahora bien, aparece el procedimiento de contralor que corresponde expresa y nicamente para el caso singular y excluyente de la supervigilancia en la ejecucin de los presupuestos del Sector Pblico, de las operaciones de la deuda pblica y de la gestin y utilizacin de bienes y recursos pblicos

(Constitucin, arto 146); o sea para ciertos funcionarios y servidores pblicos. De modo, que hay que diferenciar el fenmeno disciplinario del gestionario,

con la particularidad que este procedimiento que examinamos si es un sistema, tanto en lo normativo como en lo orgnico-funcional. Lo primero: el D.L. 19039, que ha de ser reajustado; el Reglamento y las Normas de Control; lo segundo, la Contralora, rgano autnomo central de estado, y todas las oficinas de auditora existentes en la Administracin Pblica. Ambas clases procedimentales aplican las mismas sanciones en esencia, lo que vincula a ambos procedimientos. .

y la lgica e inevitable consecuencia de este procedimiento de gestin es resolver sancionando o declarando la no responsabilidad de los funcionarios y trabajadores sujetos a su accionar. Qu control podra ejecutarse vlida yeficazmente si se truncara en su faz culminante que es precisamente la resolutiva? Ninguna!

Carece de sindresis toda pretensin interesada de que la Contralora substancie y el rgano u organismo al que pertenece el infractor es el que tendra el derecho de sancionar: en la prctica se escamoteara su punicin o se formaran autos paralelos para distorsionar o dilatar el resultado.

Adems, ello significara una aberracin jurdico-administrativa: mezclar los procedimientos, lo que supone el avasallamiento de la autonoma de contralor, atributo que no le viene de la ley sino de la propia Constitucin; y dilatar peligrosamente la imposicin de sancin o la declaracin de no responsabilidad.

A su turno, el procedimiento de contralor tampoco puede lcitamente intervenir en el accionar ajeno de control.

Analizadas y ordenadas as doctrinariamente ambas especies de accionar, las conclusiones resultan de inobjetable claridad y de propios c;luces. De all que la mxima autoridad en el procedimiento de contralor sea el funcionario denominado Contralor General de la Repblica, pero que bien podra ser un rgano de tres o cinco funcionarios elegidos; y la mayor autoridad en los otros procedimientos resulta ser el Tribunal Nacional del Servicio Civil, el Consejo de Asuntos Contenciosos Universitarios, etc, etc.

No est dems insistir en que todo acto administrativo es susceptible de ser ventilado y resuelto por el Poder Judicial.

No concluiremos esta exposicin sin llamar seriamente la atencin de que en el de contralor hay urgencia de reajustes, pues se requiere salvaguardar rigurosamente la norma'de instancia plural, que es de obligatorio cumplimiento en la va administrativa por motivacin analgica (Constitucin de 1979, arto 233 inciso 18; Carta de 1993, arto 139 inciso 6) sobreviniendo nsita nulidad en

toda resolucin que no pueda acogerse a ella) 460.

22.3 PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO

Como el procedimiento no tiene por finalidad componer una litis -que s la es para el proceso- sino obtener una decisin de autoridad competente en representacin del Estado, para ejecutarla de inmediato en atencin a su legitimidad, sus principios son en realidad simples y evidentes.

El Derecho peruano reposa sobre tres: simplicidad, celeridad y eficacia (L. P.A., arto 32). Pero en realidad hay otros que sirven de orientacin y cauce, los que podemos concretar en los siguientes: escritoriedad, verdad material, objetividad normativa, impulsin de oficio, gratuidad, publicidad, tuitividad, instancia plural, va dual, cosa decidida. Los tres primeramente mencionados los de verbo ad verbum en el complejo emanan de la propia dogmtica procedimental (ratio juris).

Simplicidad. Facilita toda tramitacin, incluyendo la rectificacin, cualquiera que sea el estado de la tpica contradiccin, las articulaciones no caben en el procedimiento sino por expresa autorizacin de la ley.

Celeridad. El procedimiento avanza por s mismo, sea por impulso de oficio o a peticin de parte, a fin de que concluya cuanto antes, sin festinaciones (L.P.A; arto 34). Se le conoce tambin con el nombre de economa procesal (o prodecimental): ahorro de tiempo, de esfuerzo y de gastos.

Eficacia. Cualquier dificultad y obstculo debe ser reparado, sin necesidad de esperarse la accin de parte, salvo que sea esta imprescindible. Igualmente, cuando las citas legales fueran errneas o hubiesen sido omitidas en todo o

en parte (Ley, arto 68 seg. pargrafo y 103).

,

Unicidad de autos: un solo expediente para cada caso (Ley, arto 36Q). Ello

confiere notable seguridad para el actuar de la Administracin.

Escritoriedad. Es la regla intrnseca del procedimiento (Ley, arts. 33, 36, 56, 58, etc). Esta es la nica manera de formar expediente: cada escrito ha de legajarse correlativamente, sin olvidar los recuadros, si los hubiere. Por excepcin, es permisible la oralidad, que no solo es la manifestacin verbal sino -al propio tiempo- la proximidad en el procedimiento como tambin en el proceso. La urgencia en el actuar la genera arto 26 y 76), pero ha de ser ratificada por escrito en el ms breve trmino y por el medio o medios de comunicacin o transporte ms adecuados.

La expresin escrita -tambin la de viva voz- ha de ser correcta gramatical y sobre todo moralmente )L. O. del P.J. de 1963 - 14605, arto 24 letra a; L.O del PJ, arts. 8 y 9). La autoridad o el instructor del expediente podr testar lo inconveniente y sancionar administrativamente aloa los infractores.

La verdad material es nocin importantsima en el Derecho pblico y v~ siendo tambin lenta e inexorablemente aceptada en materias estrecha y tradIcionalmente vinculadas al Derecho privado. Consiste en descubrir la verdad absoluta de los hechos, esto es, de lo que aconteci, sin con.tentarse co~ la mera formalidad o indicio que pudiera aflorar de algunos medios probatorios;

tomando esta inspiracin del Derecho penal (L.P.A; arts. 25, 32, 43 letra c, y 46). Responde al principio procesal llamado inquisitivo.

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Por legalidad y objetividad normativa o reglada debemos comprender la observancia estricta del texto legal (arts 5Q, 18Q Y 43Q). Este principio es el soporte fundamental del Estado de Derecho.

La oficialidad supone la facultad de la autoridad para iniciar y mantener la dinmica del procedimiento, sin que sea necesaria su activacin por parte interesada; pero esta accin deber aceptarse si no traba o no pretende detenerlo o desnaturalizarlo (art. 3Q, 13Q, 46Q, 58Q, etc; D.L. 20530, arto 39Q).

La gratuidad es una institucin que la aceptamos, en principio. Impide pagar a los funcionarios y trabajadores que tengan a su cargo el procedimiento, pero que habr que hacerla al Estado cuando ste as lo tenga legislado (papeletas, derechos de copia, poderes, actuaciones de pruebas, etc; Ley, arts. 9, y 77). Un Estado que dificulta la accin jurisdiccional o la administrativa mediante sangras econmicas al administrado est en camino de la disociacin. Dcese,

por ello, que "La justicia E(s gratuita; lo que cuesta son los medios de llegar a

ella" (Eugenio Brieux) (46 ). En todo caso, podr exigirse el beneficio de po

breza (C.P.C.; arto 284 a 295), si es que la ley no comprende expresamente a quien tenga que demandar o contestar jurdicamente.

Publicidad. Restringida, generalmente a solo el o los interesados, directamente a travs de apoderados, a base de informacin oral y de revisin de expedientes (Ley, art. 52), con las previas seguridades del caso, amplia cuando se trata de divulgar los fines de las dependencias pblicas, (art. 34), de llamamiento a personas cuyo paradero no se conoce con absoluta precisin; o de notificaciones para que surtan efectos legales, de inters general (Ley, arts. 40, 41,49,53 Y 55).

El diario oficial El Peruano, en Lima, y del rgano de prensa que haya sido escogido para el avisaje judicial por la respectiva Corte Superior de Justicia, en las diversas circunscripciones territoriales, son los nicos que debern publicar actos administrativos, cuando menos. Si lo hacen otros rganos de prensa, tanto mejor, pero los efectos legales se regulan por la publicacin oficial; siendo los oficiosos de mera informacin al (infra, 22.6 -La publicacin).

Tuitividad. Es la proteccin que brinda en todo momento procedimental el Estado a la parte dbil de la relacin jurdica, se trate de un administrado cualquiera (Ley; arts. 68 y 103) o de los trabajadores, en cuyo fuero es bien conocido este principio. Es ms. No solo se ayuda a dicha parte, sino que la ley prevque -an en casos de citas errneas- ello no puede ser, en modo alguno, objeto de paralizacin, rechazo o nulidad (art. 68).

Se justifica plenamente este tratamiento eminentemente social, en razn de que en el procedimiento administrativo no es necesario accionar con abogado aliado, sino que cada administrado pueda proceder por s mismo; siendo indispensable el letrado solo en casos de excepcin, mientras que en el proceso judicial acontece exactamente lo contrario.

Este principio se hermana con el denominado pro actione, mediante el cual se favorece aloa los administrados, en especial a las partes e interesados; y el cual no aparece sino difusamente en nuestro ordenamiento(462).

Por instancia plural ha de entenderse rectamente que todo procedimiento (y todo proceso) puede ser conocido y resuelto en dos niveles jerrquicos sucesivos, cuando menos. Excepcionalmente, por rganos equivalentes, pero en legtima ficcin uno superior al otro. En definitiva, siempre garantizar la revisin

de una decisin por otro r~no, como mnimo legal (Ley, arts. 97 y 102; Carta

de 1993, arto 139, inc. 16)(4 ).

El principio de la va dual o doble va quiere decir que no hay asunto administrativo que no se pueda dejar de conocer y resolverse sucesiva y jurisdiccionalmente, salvo norma legal expresa en contrario. As, la va administrativa es primera, previa o provisional la va jurisdiccional es la segunda y definitiva (arts. 89, 519, 879, 1099, 1129 Y 1149). Consecuentemente, el presupuesto de cambio de va es el agotamiento de la primera de ellas (Carta de 1993, arts. 29 inciso 20; arto 1489), aunque se admite excepcin (Ley 23506, arts. 27 y 28).

Los actos no revisables, por excepcin(Carta de 1993, arto 1489; C.P. C., arto 5409), son:

- Jurado Nacional de elecciones (Pleno), en materias electorales (Constitucin, arts. 178Q inciso 4 y 181Q; D.L. 14250, arto 13Q y Ley 24069, arto 2Q; Res. 778-93-JNE, de 28-61993; Ej. S. de 26.4.94, Sala Constitucional y Social. Exp. 245-94); y

- Consejo Nacional de la Magistratura, en materias de sancin y evaluacin de jueces y en las sanciones disciplinarias de destitucin (Carta de 1993, arts. 142Q y 154 inciso 3 in fine).

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Recientemente se ha declarado que tambin son principios procedimentales (de simplificacin) otros cuatro: presuncin de vera'cidad; eliminacin de las exigencias y formalidades costosas; desconcentracin de los procesos decisorios; y participacin de los ciudadanos en el control de la prestacin de servicios (Ley 25035, arts. 2Q a 10Q). La ley no acierta en materia de tcnica jurdica (frmulas, lenguaje, etc).

Hablemos de estos principios de nueva data.

La presuncin de veracidad libera de la prestacin de documentos y "aceptando en restitucin de los mismos las declaraciones hachas por el interesado o un representante suyo con poder suficiente" (Ley 25035, arto 3Q, Regl. arto 4Q).

La Administracin no fiscaliza previamente, pero si con posterioridad (Ley 25035, arto 4Q). Se sanciona la falsedad (Regl., arts. 4Q al 18Q).

La eliminacin de las exigencias y formalidades costosas obligan a la Administracin a utilizar sus propios fondos documentarios (archivos), ahorrndose pagos innecesarios y prdida de tiempo (Ley 25035, arto 8Q, Regl., arts. 19Q a 29Q; D.S. 2-9O-PCM, de 9-1-1990).

El llamado de desconcentracin de los procesos decisorios no es otra cosa que "la transferencia de facultades de gestin y resolucin hacia niveles de jerarqua inferior", en va de democratizacin (Regl., arts. 30Q a 32Q).

y finalmente, el de participacin de los ciudadanos en el control de la prestacin de los servicios pblicos, sea en forma individual o asociada (Carta de 1993, arto 2Q incisos, 5, 20, 24 letras f, g, h; Ley 25035, arto 10Q; Regl., arts. 33Q y 34Q).

Estos ltimos dan contenido extensivo al procedimiento y por ende, su naturaleza poltico-social enriquece el quehacer legal-administrativo del pueblo.

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De todo ello fluyen dos caractersticas generales del procedimiento: informalismo y flexibilidad (excepto en algunos casos muy concretos, v.gr. la licitacin); concluyendo por afirmar la inoperancia legal y frecuente de la preclusin, que es principio procesal y no procedimental.

Alguien muy entendido -como el Profesor Valentn Paniagua- llama a este principio con el nombre de informalismo, y expresa con oportunidad, elegancia y justeza que "/a formalidad administrativa est hecha para el administrador. Al administrador, es decir, al Estado, hay que exigirle el cumplimiento riguroso de la ley, tiene que conocer la ley; el administrado, en cambio, debe ser liberado de esta responsabilidad, por ser un lego. Para los efectos el Estado democrtico , el informalismo es para el administrador; y slo as la ley cumple con su finalidad democratizadora y liberadora".

Un ejemplo de clarsima comprensin es el que trae el Reglamento (art. 66) y mantiene la Ley (art. 64), aunque con expresin inferior: excepcional obligacin de recibir toda documentacin, bajo condicin de subsanarse el defecto u omisin, en dos das; y si ello no ocurriera, se dar por no presentada, devolvindosele al interesado el instrumento legalmente incompleto.

Sin embargo, ni el informalismo ni tampoco la flexibilidad -para ser tolerados y tiles- no deben producir marcado y constante desorden, ni tratar de sobreponerse a escritos o recursos presentados y registrados precedentemente, porque ello vulnerara derechos preferentes.

Por ltimo, no podemos dejar de anotar la esencia provisional-a veces de notoria prolongacin calendaria de aos- de los actos administrativos, esto es, carentes de estabilidad, que slo puede dar el acto jurisdiccional o el acto legislativo per se (infra, 22.1-La cosa decidida).

23. LA ACCION Y EL SILENCIO

En la evolucin del Derecho tenemos una prehistoria de bestialidad y violencia durante milenios enteros, etapa que termina al sobrevenir en las sociedades un sentido de reciprocidad compensatoria, es decir, una cierta equiparacin entre el dao causado y su rechazo. Entonces comenzamos a hablar de la ley del Talin de la cultura juda (religiosa), que prescribe que la pena sea igual a la ofensa. Este criterio de tasacin no es otra cosa que evaluar, medir, estimar como base para regular el otro extremo. Ello importa un avance extraordinario en el campo del Derecho en general y particularmente en hechos vinculados a lo que hoy llamamos Derecho penal, aunque todava existe en este sistema un sentido de venganza, que es consubtancial acaso al primitivismo del hombre (464).

23.1 AUTO DEFENSA y TUTELA JURISDICCIONAL

El concepto de autodefensa no desaparece propiamente con este primer paso de elevacin cultural del sistema primitivo, aunque la accin personal, pasa a un rgano social (horda, tribu, Estado), que se convierte as en el titular de la accin de penar.

El iusfilsofo Alzamora Valdez dice que "Entre la defensa unilateral (defensa del derecho por s mismo) o consensual (liquidacin de una diferencia mediante un compromiso o juicio arbitral) y la tutela jurisdiccional, existe gran diferencia. Mientras en la autodefensa no interviene autoridad alguna, y en el arbitraje las partes designan a quienes van a decidir el conflicto, cuando se busca la tutela del Estado la composicin se realiza por medio de los representantes de ste". Por esta razn la accin es trascendentalmente una garanta jurdica

en esencia..

La Revolucin Francesa (1789) determina la cancelacin de una etapa y la aparicin de otra con el Estado de Derecho.

23.2 LA ACCION ADMINISTRATIVA

Concretndose a nuestro campo, diremos que ella es el derecho de los administrados a solicitar y obtener de la jurisdiccin de este nombre -conjunta o unitariamente- un pronunciamiento sobre cualesquiera de estos extremos:

- reconocimiento de un derecho;

- proteccin de un inters de naturaleza administrativa; o - reparacin de un derecho conculcado.

Por accin debemos entender que es la va por la cual un administrativo o

el Ministerio Publico pide a un tribunal o a un rgano u organismo administrativo la aplicacin de la ley a un caso determinado (Capitant); o aquellos deciden ex officio.

El recurso es el medio impugnativo que se incoa contra actos resolutorios,

sean resoluciones (actos administrativos) o sentencias (actos jurisdiccionales).

El derecho de peticin puede versar sobre aspectos sustantivos y tambin

adjetivos, como la acumulacin y la queja.

En el de acumulacin debemos distinguir ntidamente dos posibilidades: acumulacin de acciones, que pueden serio en un solo escrito y/o expediente, a condicin de que se deduzcan alternativamente (L.P.A., arto 67; C.P.C. arts. 247 a 260). Es recomendable que en cada expediente se conozca y resuelva una sola accin, sobre todo cuando sta es previsiblemente de abultada sustanciacin.

y la acumulacin de procesos, que se justifica por su evidente conexin, sobre el principio de que por cada peticin se podr organizar un expediente y solo uno (L.P.A., arto 36; C.P.P. arto 20 y L. 10121). Deca Andr Maurois que "No se puede administrar sin expedientes; no se puede gobernar sobre expedientes. Al ordenar, como en el amor, para concluir es necesario verse de cerca" .

Como el que gobierna el expediente administrativo es el o los instructores, resultar inadmisible, por imperio de la ley, la impugnacin de la resolucin que resuelve la acumulacin (L.P.A, arto 67). Y no habr inconveniente que al fenecer el principal, el o los acumulados sean separados o desacumulados, quedando constancia de autos de este hecho procedimental o procesal.

23.3 EL lNTERES

Toda la accin administrativa tiene como base el derecho subjetivamente considerado. Pero ella no se agota solo en l. Hay una fase lateral y comple

mentaria que se la denomina inters (L.PA, arts. 6, 25, 90, 91) (465).

Esta es la relacin con persona o cosa que, an sin estricto derecho, nos permite accionar procedimentalmente (C.C. Ttulo Preliminar, VI).

Inters material: ventaja o beneficio de orden patrimonial o, ms correctamente, pecuniario. Inters moral: conveniencia psicolgica en salvaguardar afectos, sentimientos, honor y reputacin referidos directamente al agente o a su familia (sea sta en sentido domstico o histrico). Igualmente, a su comunidad (nativa, campesina), asociacin (cultura, deportiva, patritica, social, religiosa) o a su pueblo (pago, distrito, provincia, regin o pas).

Contrariamente, tenemos otra figura con trascendencia en el derecho, esto es, la prdida de inters, la que nos puede llevar a una actuacin primitiva, llamada desistimiento; o la abstencin total (negativa), vale decir, al abandono de la accin.

El desistimiento (o renuncia) significa el apartamos voluntariamente de la accin en trmite y como tal requiere de alguno formalidad, a saber:

- poder especial para desistirse de la demanda, convenir en ella, prestar

confesin (o declarar), transigir el delito, etc. (C.P.C., arto 10);

- poder por instrumento pblico o privado con firma legalizada por notario

para desistirse o renunciar derechos (CT., arts. 14 y 15).

El desistimiento pondr fin al procedimiento y la resolucin que as lo acuerde necesariamente ha de identificar esta circunstancia y precisar los instrumentos pertinentes en que se sustenta (L.P.A., arto 84).

Sin embargo, si hubiere ms interesados, el desistimiento o la renuncia solo afectar a quien lo hubiere formulado (L.P.A., arto 88) y podr hacerse mediante escrito con firma legalizada tambin ante el funcionario superior de la dependencia administrativa que conoce del expediente (art. 89).

La administracin aceptar el desistimiento o la renuncia, salvo que sea de inters pblico la continuacin del procedimiento (art. 90).

El abandono de la accin. Se da tcitamente, cuando los interesados no cumplen con realizar los trmites que se les ha indicado mediante notificacin, en el plazo mximo de tres meses. No obstante, el abandono se purgar mediante el pago de una multa en el banco de la Nacin, a menos que en el caso especfico no lo permite la ley (L.P.A, arts. 70 y 72).

El abandono viene a constituir un silencio de la parte activa, contrario exactamente al de la Administracin.

23.4 EL SILENCIO

Toda persona tiene el derecho de formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito, ante la autoridad competente, la que est obligada a dar al interesado una respuesta tambin escrita dentro del plazo legal. Transcurrido ste, el interesado puede proceder como si la peticin hubiera sido denega

da (Constitucin de 1979, arto 2 inc. 18; Carta de 1993, art.2 inc.20). Dicha presuncin legal se llama silencio de la administracin, el que, tcnicamente significa una "no accin, una no decisin, un no acto" (L.P.A., arts. 11, 51, 88, 114).

Nuestro derecho trata el silencio con frmulas ambivalentes: unas veces debe interpretarse, como ya se ha mencionado; otras positivamente, como cuando al no ser aprobado el proyecto de presupuesto general de la Repblica hasta el da 30 de noviembre de cada ao, se le considera aprobado, promulgndose el decreto legislativo correspondiente (Constitucin de 1979, arto 198); (Carta de 1993, arto 80).

Cuando el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de una ley, sta queda sin efecto al da siguiente de la publicacin de su sentencia, ex tunc (sin retroactividad); variacin conceptual mente positiva (Carta de 1993, arto 204).

Sin duda, en el primer caso -que es estrictamente administrativo, a diferencia de los otros dos, que son de naturaleza poltica- incurre en responsabilidad el o los que incumplieron sus obligaciones al dejar de transcurrir los plazos sin responder.

Resultando una ilicitud, a todas luces, la mixtura de silencio positivo (art. 26) y negativo (art. 27 del Reglamento de la Ley de Simplificacin Administrativa), se ha normado todava confusamente, modificando disposiciones a los ciento treinta das 'de su vigencia (D.S. 2-90-PCM, de 9-1-1990).

Aunque innecesariamente, novsima disposicin legal trae y lleva el silencio administrativo -como tambin se le denomina- sin genuina importancia procedimental (Ley 26810, arto 1 modificatorio de los numerales 8, 98 Y 100 de la Ley de Procedimientos Administrativos.

24. JURISDICCION Y COMPETENCIA: ACTOS EXCLUIDOS

Una de las funciones bsicas y exclusivas del Estado es, sin duda, la jurisdiccional, considerada comnmente como fundamental atribucin de uno de sus poderes clsicos.

El administrado, ejerciendo una accin que le permite la ley, se presenta ante el rgano respectivo del Estado para que diga el derecho. De modo, pues, que tanto el proceso como el procedimiento constituyen una unidad recproca con la jurisdiccin.

24.1 PRELIMINAR

Se ha debatido largamente y an contina sostenindose que la jurisdiccin es potestad absoluta del Estado y que reposa en el Poder Judicial; mas hoy se admite una dualidad conceptual: jurisdiccin judicial y jurisdiccin admi

nistrativa, si bien no es de total equipwi~ad, pues la primera podr concluir im

ponindose legalmente a la segunda 466 .

Ahora bien, hay una jurisdiccin contencioso-administrativa, que es la potestad de ciertos rganos del Estado para conocer y resolver, mediante formalidad procesal, los asuntos controvertidos entre administrados y el Estado, entre administrados frente al Estado, o entre personas jurdicas de derecho pblico.

Tambin se habla de una jurisdiccin laboral, pues el fenmeno de la relacin de trabajo difiere substancial mente de los contratos civiles, ya que la parte dbil (trabajado/) debe ser apoyado por la ley y por los magistrados de trabajo.

As, pues, en todas las especies de jurisdiccin vistas hay un elemento comn e insubstituble: la presencia del Estado. En la jurisdiccional, el Poder Judicial acta como tercero imparcial para componer el derecho lesionado, aplicando la norma objetiva preexistente; en la administrativa, el Estado es una de las partes generalmente, que de modo simultneo resuelve sobre la peticin planteada, aunque es cierto que dicha parcialidad es relativa, pues est encauzada por el derecho objetivo tambin preexistente; y en la laboral vara el concepto de la imparcialidad segn que los rganos especializados estn dentro del Poder Judicial o en la Administracin.

Empero, todava encontramos una presunta especie ms: la jurisdiccin arbitral, aunque la doctrina prefiere denominarla como funcin arbitral. Se la ejerce por particulares designados libremente por las partes teniendo como finalidad decidir sobre un diferendo concreto, incluso a base de procedimientos y recursos acordados entre dichas partes privadamente. En efecto, no habra ejercicio originario de la soberana del Estado, por lo que se concluye afirmando que se trata, ms bien, de una actividad de naturaleza equitativa y no exactamente jurisdiccional, siendo as que esta ltima es funcin eminentemente pblica y, adems, indelegable (Constitucin, arts. 232, 233 inciso 1; C.P.C., arts. 548 a 582; L.O. del P.J., arts. 1, 3, 5 y 6).

Nos corresponde entonces avocarnos a la jurisdiccin administrativa, sin olvidar que el procedimiento ha de realizar siempre la doble finalidad de ser simultneamente garanta jurdica y garanta administrativa, pues ha de procurar la tutela de los derechos e intereses de los administrados (particulares en general), al propio tiempo que persigue y cautela la funcin de la Administracin, como sabiament