Tratado de Derecho Civil - Llambías
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Concepto de derecho: El derecho es un ordenamiento social justo. El Estado crea un ordenamiento jurídico estableciendo reglas y normas, a las cuales, obligatoriamente, el hombre debe ajustar su conducta. Estas reglas y normas jurídicas que regulan la conducta del hombre es lo que se denomina Derecho Objetivo. Derecho Objetivo: es un conjunto de normas, de reglas que regulan la conducta humana en la sociedad. Derecho Subjetivo: Otorga facultades o poderes al hombre para que pueda lograr sus fines. Ambos derechos no se excluyen sino que coexisten. Orden Jurídico y Orden Moral Las normas jurídicas son obligatorias. El Estado las impone coactivamente al individuo, y si este no las cumple se lo puede obligar a cumplir o se le pueden imponer sanciones. Las normas morales no son obligatorias. El individuo las cumple si quiere. Si no las cumple a lo sumo podrá sufrir el rechazo de sus semejantes o el remordimiento de su conciencia. Derecho Natural y Derecho Positivo El Derecho Natural es el conjunto de reglas universales e inmutables, fundadas en la naturaleza humana, en la voluntad de Dios o reveladas por la recta razón. El Derecho Positivo es el derecho objetivo que rige en un Estado determinado, en un momento dado. Se puede distinguir así: el derecho argentino, español,etc. Cuando estos derechos no coinciden hay diferentes posturas. POSITIVISMO: Sólo es derecho el derecho positivo ya que no debe subordinarse ni a la religión ni a la moral, etc. Si el derecho se inspira en la moral vigente, mejor, pero si no lo hace, también es derecho y es de vigencia obligatoria por su sola sanción legislativa. IUSNATURALISMO (derecho natural): entiende que no es válido el derecho si no es justo(concepto moral) y que la injusticia de la norma justifica su desobediencia. Para determinar si una norma es justa o no, se debe recurrir al derecho natural. Derecho Público y Derecho Privado Derecho público: se establece una relación entre 2 sujetos entre los cuales uno tiene frente al otro un valor jurídico superior (Estado y súbditos). Se habla de que hay una relación de dominación porque el Estado puede obligar a sus súbditos mediante una orden a que lo obedezcan (ej: orden administrativo). El Estado actúa como Poder Público y regula sus relaciones con los particulares. En el derecho público el sujeto está obligado, no tiene participación alguna en la producción de la norma que los obliga (la producción autocrática da normas). Son ramas del derecho público: Derecho constitucional Derecho administrativo Derecho penal Derecho internacional público
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Concepto de derecho: El derecho es un ordenamiento social justo. El Estado crea un ordenamiento jurídico estableciendo reglas y normas, a las cuales, obligatoriamente, el hombre debe ajustar su conducta. Estas reglas y normas jurídicas que regulan la conducta del hombre es lo que se denomina Derecho Objetivo.
Derecho Objetivo: es un conjunto de normas, de reglas que regulan la conducta humana en la sociedad.
Derecho Subjetivo: Otorga facultades o poderes al hombre para que pueda lograr sus fines.Ambos derechos no se excluyen sino que coexisten.Orden Jurídico y Orden MoralLas normas jurídicas son obligatorias. El Estado las impone coactivamente al individuo, y si este no las cumple se lo puede obligar a cumplir o se le pueden imponer sanciones.Las normas morales no son obligatorias. El individuo las cumple si quiere. Si no las cumple a lo sumo podrá sufrir el rechazo de sus semejantes o el remordimiento de su conciencia.Derecho Natural y Derecho PositivoEl Derecho Natural es el conjunto de reglas universales e inmutables, fundadas en la naturaleza humana, en la voluntad de Dios o reveladas por la recta razón.El Derecho Positivo es el derecho objetivo que rige en un Estado determinado, en un momento dado. Se puede distinguir así: el derecho argentino, español,etc.Cuando estos derechos no coinciden hay diferentes posturas.POSITIVISMO: Sólo es derecho el derecho positivo ya que no debe subordinarse ni a la religión ni a la moral, etc. Si el derecho se inspira en la moral vigente, mejor, pero si no lo hace, también es derecho y es de vigencia obligatoria por su sola sanción legislativa.IUSNATURALISMO (derecho natural): entiende que no es válido el derecho si no es justo(concepto moral) y que la injusticia de la norma justifica su desobediencia. Para determinar si una norma es justa o no, se debe recurrir al derecho natural.Derecho Público y Derecho PrivadoDerecho público: se establece una relación entre 2 sujetos entre los cuales uno tiene frente al otro un valor jurídico superior (Estado y súbditos). Se habla de que hay una relación de dominación porque el Estado puede obligar a sus súbditos mediante una orden a que lo obedezcan (ej: orden administrativo).El Estado actúa como Poder Público y regula sus relaciones con los particulares.En el derecho público el sujeto está obligado, no tiene participación alguna en la producción de la norma que los obliga (la producción autocrática da normas).Son ramas del derecho público:
Derecho constitucional Derecho administrativo Derecho penal Derecho internacional público Derecho financiero Derecho municipal Derecho canónico Derecho eclesiástico Derecho procesal (puede ser considerado privado también) Derecho laboral (surge como privado pero tiene cada vez más características públicas). Derecho minero (puede ser las dos).
Derecho privado: relaciona sujetos equivalentes con igual valor jurídico (ej: en un contrato las partes quedan obligadas jurídicamente a un comportamiento recíproco). El derecho privado regula las relaciones de los particulares entre si. Los sujetos obligados participan en la producción de la norma que los obliga (método democrático de producción del derecho).Son ramas del derecho privado:
Derecho civil Derecho comercial Derecho agrario o rural Derecho internacional privado Derecho de la navegación Derecho aeronáutico Derecho espacial Derecho industrial
Algunos agregan que en el derecho público está en juego el interés general y en el privado el interés de los particulares.Derecho CivilEn Roma se distinguía el “jus naturale” que era común a todos los hombres sin distinción de nacionalidad y el “jus civile” que era el derecho propio de los ciudadanos romanos. La ciudad o polis era igual a lo que hoy llamamos ESTADO, con lo cual el derecho civil se refería al derecho vigente en Roma y comprendía normas de derecho público y privado.El derecho civil es la disciplina fundamental con un enorme contenido residual puesto que comprende todas las relaciones jurídicas de derecho privado que no quedan incluidas en un ordenamiento especial. Así el derecho civil suministra a todas las demás ramas del derecho privado los lineamientos básicos de la ciencia del derecho tales como la teoría de las personas, cosas, hechos y actos jurídicos, etc.El dominio de aplicación del derecho civil se ejerce a través de 4 instituciones fundamentales:
1. Personalidad: El derecho de la personalidad considera a la persona en sí misma y organiza su desenvolvimiento en la sociedad, estableciendo las condiciones bajo las cuales el ser humano o los nuclamientos de hombres son considerados sujetos de derecho.
2. Familia: El derecho de familia rige la organización de la sociedad primaria en que el hombre nace y se desenvuelve, y define dentro de la comunidad familiar el estado de cada uno de sus miembros.(matrimonio, filiación, parentesco, patria potestad).
3. Patrimonio: El derecho patrimonial rige las relaciones derivadas de la apropiación de la riqueza y del aprovechamiento de los servicios.(derechos reales, de las obligaciones, intelectuales)
4. Herencia: El derecho hereditario rige las transmisiones de bienes “mortis causa”.La codificaciónCodificación: es la reunión de todas las leyes vigentes en un cuerpo único ( en forma metódica y sistemática).Etapas
1. Las recopilaciones o compilaciones: Insertar en un solo cuerpo todas las disposiciones existentes en un cuerpo(hay un ahorro de consultar otros archivos). Las disposiciones insertas en la recopilación no tienen fuerza de ley.
2. Las consolidaciones de leyes: son más revolucionadas que las recopilaciones ya que presentan de forma sistemática y metódica las leyes imperantes a excepción de las que han sido derogadas(leyes que no tiene más vigencia).
3. Los códigos: son la muestra más evolucionada del proceso de la codificación. Mostrando de forma única, orgánica y exclusiva el material jurídico de una rama del derecho. Lo importante es que tiene fuerza de ley por estar incluido en un texto legal sancionado por la autoridad legislativa.
Los caracteres de los códigos son: UNIDAD, EXCLUSIVIDAD Y SISTEMATICIDAD.Antecedentes y evolución
1. Los primeros códigos jurídicos fueron los romanos que terminaron con la obra Justiniano. Con la obra de Justiniano se sanciona el corpus juris civiles (formado por el Digesto, las instituciones, el código y las novelas).
2. Las recopilaciones españolas, durante la época de los visigodos estaba vigente el código de Eurico, la ley de citas y la lex aralicodos que luego con otros códigos forman el fuero juzgo.
Importante: en 1888 código civil español porque Vélez Sarfield saca 300 artículos de ahí.3. El código austriaco y prusiano si funcionaron pero paralelamente se crea el francés que es más
importante.El código civil francés(código napoleónico) tuvo influencia universal empezando por países que pertenecían al imperio francés, y otros que no, terminando en América. Nuestro código civil tiene influencia del código francés.Los países del common-law permanecieron al margen del movimiento de codificación.
FUENTES DEL DERECHO PRIVADOFuentes del derecho: Son los medios por los cuales se expresa y se constituye el derecho positivo.Clasificación de Gény: este autor distingue:
Las fuentes formales son los hechos sociales imperativos emanados de autoridades externas al intérprete, con virtualidad bastante para regir su juicio. Tales son la Ley, la Costumbre, la Tradición (la jurisprudencia y doctrinas antiguas) y la Autoridad(la jurisprudencia y doctrinas modernas).
Las fuentes científicas que luego serán materiales porque las provee la propia materia que es la conducta del hombre, provienen de la libre investigación científica del intérprete. Libre porque
el intérprete no obedece a la directiva de una autoridad exterior, y científica porque en esa tarea no pueden encontrarse bases sólidas más que en los elementos objetivo que sólo la ciencia puede revelar, que son suministrados por la propia naturaleza de las cosas.
El intérprete del derecho se atiene a dos clases de medios de expresión jurídica: las fuentes formales( la ley, la costumbre y la norma emanada de un tribunal de casación; y las fuentes materiales( la jurisprudencia, la doctrina, la equidad y el derecho comparado).Mientras las fuentes formales arguyen por su autoridad, las fuentes materiales gravitan por la persuasión que de ellos emana.LA LEY Para Rénard, la ley, es la regla emanada de la voluntad autoritaria de los gobernantes. En cambio, para Planiol, es la regla social obligatoria establecida de modo permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza.Caracteres de la ley:
Socialidad: Se dicta para el hombre en cuanto miembro de la sociedad y se dirige a gobernar las relaciones interindividuales.
Obligatoriedad: Esto supone una voluntad superior que manda y una voluntad inferior que obedece.
Origen público: La ley emana de la autoridad pública y por ello actúa en la línea de la soberanía política.
Coactividad: Esta característica propia de todo derecho positivo. Las sanciones de la ley son resarcitorias porque procuran un reestablecimiento de la situación precedente a la infracción y represivas ya que se inspiran en el castigo corrector del infractor.
Normatividad: Abarca un número indeterminado de hechos y rige a quienquiera quede comprendido en el ámbito de su aplicación. No es indispensable que la ley sea perpetua, pues su vigencia temporaria puede haber sido establecida desde su origen. Tampoco es imprescindible que rija a todos los habitantes, pero sí que su aplicabilidad a los sujetos contemplados sea indefinida de manera de no quedar agotada su vigencia con la aplicación a un caso determinado.
La ley en sentido: Formal: Es el acto emanado del poder Legislativo que en el orden nacional se elabora a
través de lo dispuesto en los artículos 68 a 73 de la Constitución, bajo el título “De la formación y sanción de las leyes”. En el orden provincial las leyes, en sentido formal, son dictadas por las legislaturas de cada provincia. Según su contenido serán al propio tiempo, o no, leyes en sentido material.
Material: Es la norma escrita sancionada por la autoridad pública competente. Por ejemplo, la Constitución nacional y las constituciones provinciales; las leyes dictadas por el Congreso Nacional y por las legislaturas provinciales, si estatuyen normas generales; los decretos reglamentarios del Poder Ejecutivo; las ordenanzas municipales de carácter general, los edictos de policía, los reglamentos de la Corte Suprema y acordadas de las Cámaras de Apelaciones.
Las leyes en sentido material se clasifican en: Según la sanción:
Leyes Imperfectas o carentes de sanción expresa, serían más bien exhortaciones legislativas tendientes a encauzar en un cierto sentido la conducta de los hombres.
Leyes Perfectas, son aquellas cuya sanción estriba en la nulidad de lo obrado en infracción de lo que ellas ordenan o prohíben.
Leyes menos que perfectas, son aquellas cuya infracción no es sancionada con la nulidad de lo obrado, sino con otra consecuencia.
Leyes más que perfectas, son aquellas cuya violación no sólo determina la nulidad del acto celebrado en contravención, sino que dan lugar a la aplicación de otras sanciones adicionales, el acto celebrado mediante intimidación es inválido, y además compromete la responsabilidad del autor de la violencia por los daños y perjuicios que sufra el intimidado.
Según el sentido de disposición legal: Leyes prohibitivas, son las que vedan la realización de algo que se podría
efectuar si no mediase la prohibición legal. Leyes dispositivas, son las que imponen que se haga algo determinado.
Según el alcance de la imperatividad legal:
Leyes imperativas, son aquellas que prevalecen sobre cualquier acuerdo diverso de los particulares sometidos a ella. Su contenido es de orden público.
Leyes supletorias, también llamadas interpretativas, son las que las partes pueden modificar sustituyendo su régimen por el convencional que hubiesen acordado. Sólo rigen en caso de ausencia de voluntad de los particulares, como ocurre respecto a los contratos.
Las leyes imperativas rigen en el sector autoritario del derecho; capacidad de las personas, familia, derechos reales, etc. Las leyes supletorias son numerosas en materia de obligaciones y contratos.El carácter imperativo o supletorio de la ley depende de la determinación del propio legislador. Cuando este nada ha declarado, el intérprete debe decidir el punto atendiendo a la finalidad de la norma. Si se ha establecido para satisfacción del bien común o del interés público, la ley es imperativa, pero si se ha instituido en mira de un interés particular, la ley es supletoria y puede ser dejada de lado por aquellos cuyo interés ella resguarda.LA COSTUMBRE La costumbre consiste en la observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica. De la definición surgen los dos elementos de la costumbre:
El elemento objetivo está constituido por una serie de actos semejantes uniformes y constantemente repetidos. Para ser considerado parte de la costumbre, este elemento debe presentar ciertos caracteres:
Uniformidad en el modo de realización del hecho. Repetición constante y no interrumpida del hecho. Generalidad de la práctica del hecho que habrá de ser efectuado por todo el pueblo. Duración de la práctica por un cierto tiempo.
El elemento subjetivo radica en la convicción de que la observancia de la práctica responde a una necesidad jurídica.
Fundamento de la costumbreSegún la idea corriente en Francia la costumbre recibe su fuerza obligatoria de la voluntad tácita del legislador. Para esa postura, la vigencia de la costumbre dependería de la contradicción del legislador. La costumbre seria una ley tácita.Según la escuela histórica alemana, la costumbre no es otra cosa que la revelación inmediata y espontánea de esta conciencia común, mientras que la ley es la expresión mediata y reflexiva, emanada de órganos sociales especiales creados a ese fin.La doctrina de Gény, para este autor la costumbre responde a una permanente necesidad social. Por ello formula tres consideraciones para mostrar el fundamento de la expresión como legítima expresión jurídica:
1. La estabilidad de los derechos individuales, así como la exigencia igualitaria.2. Un sentimiento de la naturaleza humana que rodea el respeto de las costumbres de los
antepasados y rehuye cambiarlas.3. El asentimiento de los interesados, importa un reconocimiento general y voluntario.
Entonces la costumbre reside en la propia naturaleza de las cosas.Prueba de la costumbre
1. Debe ser probado por quien lo alega a menos que fuera notoria.2. El juez debe proveer el derecho, y a las partes la prueba de los hechos.3. Según Savigny, y Gény, la costumbre no requiere prueba, puesto que integra el ordenamiento
jurídico de un país, el que debe ser reputado conocido del juez, pero con todo, este puede exigir su prueba, y la parte interesada adelantarse a producirla.
Especies de la costumbreHay tres especies:
A. Costumbre SECUNDUM LEGEM: es la norma consuetudinaria que deriva su vigencia de una disposición de la ley.
B. Costumbre PRAETER LEGEM: es la norma consuetudinaria que rige una situación no prevista por la ley.
C. Costumbre CONTRA LEGEM: es la constituida por la contradicción de esta con la ley.LA JURISPRUDENCIAEs la fuente del derecho que resulta de la fuerza de convicción que emana de las decisiones judiciales concordantes sobre un mismo punto.
Para que haya jurisprudencia, se requiere que la doctrina aplicable haya pasado la prueba de su sucesiva confrontación en diversos casos.El valor de la jurisprudencia como medio de expresión del derecho es diverso, según que ella haya sido dotada o no por el ordenamiento legal de la calidad de la norma jurídica.La jurisprudencia reviste gran importancia porque son los tribunales los principales organismos que adaptan la ley con la vida. La jurisprudencia se divide en 4 partes:
1. Jurisprudencia extensiva: es la que incluye en la norma legal situaciones no previstas por el legislador.
2. Jurisprudencia restrictiva: es la que excluye del imperio de la norma legal situaciones comprendidas materialmente en la misma.
3. Jurisprudencia deformante: es la que deforma o desvía el sentido de la norma legal para satisfacer lo que estima una necesidad en la vida.
4. Jurisprudencia derogatoria: es la que elabora el régimen a que ha de sujetarse cierta situación, contraviniendo lo dispuesto por la ley.
LA DOCTRINA Es la opinión de los autores, especialistas en derechos, como fuente del derecho es la misma endeble y discutida, ya que nunca la opinión de un autor puede generar una regulación de conducta general. Sin embargo, sirve como importantísimo soporte teórico para nuestros legisladores y jueces.En nuestro tiempo la doctrina de los autores no constituye una fuente formal del derecho.LA EQUIDAD Es la versión inmediata y directa del derecho natural, o como dice Savatier “el derecho natural interpretado objetivamente por el juez”.EL DERECHO COMPARADO Consiste en el estudio de las diversas instituciones jurídicas a través de las legislaciones positivas vigentes en distintos países.Considerado el Derecho comparado como fuente de derecho, sólo tiene el valor de elemento corroborante de la solución indicada por otro medio de expresión del derecho nacional. Pero si se trata de considerarlo como factor computable en el trance de sancionar la ley y especialmente elaborar un código, entonces el derecho comparado suministra un aporte de inapreciable valor.LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHOPara unos, los principios generales del derecho serían aquellos radicados fuera del Derecho positivo, por donde esta opinión se vincula con la idea del Derecho Natural; los preceptos del Derecho Natural que no forman parte del derecho positivo, pero que lo integran racionalmente, ya por que sus aplicaciones demuestran su vigencia implícita(como el derecho a la vida, a la integridad física y moral, al honor, al buen nombre, etc)ya porque no se han incorporado todavía al derecho expresamente sancionado.Para otros serian aquellos que informan las soluciones concretas del derecho positivo, sirviéndole de fundamento. Es decir, las bases fundamentales en que se apoya la organización política, social y económica de una comunidad.Los principios generales del derecho son receptados por nuestra legislación. El C.C en su articulo 16 dice que “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aun la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.El legislador (con el art.15)ha querido dar solución para todo caso que pueda plantearse y previendo la posibilidad de la presencia de lagunas de la ley, ya que el derecho no reconoce ni admite lagunas.Teoría del abuso del derechoDOCTRINASNegativas Positivas - Subjetiva(1)
- Objetiva(2) - Mixto(3)-Articulo 1071 C.C antes ley 17711(reforma del 68)(1) Habría abuso del derecho cuando una persona usa el derecho sin interés alguno y para perjudicar a un tercero.(este criterio se desvirtuó, no se aplica, no se tiene en cuenta).(2)Cuando el derecho es ejercido en contra de los fines socioeconómicos. Ejemplo: el derecho de huelga que tiene un fin socioeconómico.(3)Cuando el derecho es ejercido en contra de la buena fe, de la moral y la buena costumbre.El (2) y el (3) son las únicas que están vigentes.Antes de la reforma del 68 el articulo 17711 no receptaba la teoría del abuso del derecho.ARTICULO 1071incorpora una nueva palabra “regular”.
El Código civil recepta el criterio objetivo y mixto.El juez tiene que ver cual es el daño. Este daño puede ser moral o material indemnización por daños y prejuiciosCese de la conducta abusivaRelación jurídica: es el vinculo jurídico en virtud del cual una parte esta obligada a realizar una determinada conducta. En toda relación jurídica hay 3 elementos esenciales:
SujetoActivo: es el titular de la prerrogativa a que se refiere el derecho.
Pasivo: es el que tiene que soportar el ejercicio de prerrogativa por parte del sujeto activo. Objeto: es el contenido de la prerrogativa. Conjunto de beneficios qe puede tener el sujeto
activo en la prerrogativa de la cual es titular. Causa: es el hecho del cual antecede la relación jurídica (por ejemplo una compraventa).
Estos son los presupuestos de validez de toda relación jurídica.Si a la relación jurídica la analiza desde el sujeto se llama derecho subjetivo.Derecho subjetivo
Derecho civilDe la personalidad (por el hecho de ser personas)De familiaPatrimoniales: intelectuales(derecho de autor), reales(derecho de propiedad) y personales. Derecho político: se tienen por el hecho de ser ciudadano
LAS PERSONASConcepto de persona: Según el artículo 30 del código civil: “Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones”.Hay una gran diferencia en cuanto al concepto de persona tampoco por la corriente del “positivismo jurídico” y la del “derecho natural”.Para el positivismo jurídico, persona y hombre son realidades diferentes que son captadas por conceptos que también son diversos; por un lado, persona denota un concepto jurídico construido por el derecho para la obtención de sus propios fines; por otro lado, el concepto de hombre alude a una realidad natural, o sea, al ser humano. Así es que históricamente existieron ordenamientos jurídicos en los que no se ha otorgado la “personalidad” a sectores de la humanidad tal como los esclavos.Para Kelsen la noción de persona no es esencial para el derecho, sino que es un simple expediente de que éste se vale para facilitar su exposición y comprensión.Para los juristas partidarios del derecho natural, el derecho no es una creación arbitraria del legislador, sino una disciplina instrumental de la conducta al servicio de los fines humanos. El derecho está al servicio del hombre, ya que el hombre es el protagonista y destinatario del derecho. Por lo cual el ordenamiento jurídico no puede dejar de reconocer en todo hombre la calidad de persona o sujeto de derechos. Si alguien se negase el carácter de persona se frustraría el bien común, que es lo que conviene a todos, y la convivencia resultante no seria propiamente jurídica, sino arbitraria imposición de un sistema infrahumano de vida.. Entonces, el orden jurídico, para ser un orden jurídico, exige la calidad de vida a todos los hombres.Especies de personas:
Personas de existencia visible: Están definidas en el articulo 51 como “ Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible”.Como todos los hombres para nuestro código son considerados “personas”(art.31 y 51 C.C),se logró un adecuado ordenamiento jurídico conformado a los principios básicos instituidos por la Constitución Nacional que garantiza la igualdad de todos los habitantes ante la ley(art.16 const.nac). Pero la igualdad de los hombres en cuanto “personas” no exige un tratamiento igualitario de todos en cuanto a su “capacidad”.
Personas de existencia ideal: Junto a las personas visibles o naturales, el derecho considera también sujetos de derecho a personas morales o colectivas, las llamadas “personas jurídicas”. Entonces, la ley se atiene al hombre como en verdad es atendiendo especialmente a su naturaleza social. Siendo el hombre un ser social se agrupa con otros semejantes que tienen con él intereses afines. De donde para que el derecho siga llenando su función al servicio del hombre en la consecución de sus fines ha de “garantir y elevar a la dignidad de los derechos subjetivos los intereses colectivos y permanentes de los grupos humanos”. Pero reconocer la legitimidad del interés del grupo implica reconocer su personalidad.
Personas por nacer
En nuestro derecho se reconoce la existencia de la personalidad humana desde la concepción del ser en el seno materno. Así lo dice el art.70: “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir derechos, como si hubiesen nacido. Estos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieran con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre”. Consecuentemente, el art. 63 del C.C declara: “Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno”.El nacimiento tiene enorme influencia en las relaciones jurídicas, ya que el nacimiento sin vida del concebido produce el aniquilamiento retroactivo de la personalidad de éste y trae derivada la pérdida de los derechos constituidos en cabeza suya.El art.74 del C.C dice: “Si se muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubieran existido”.Cuando el concebido haya sido expelido o sacado del seno materno, se produce el nacimiento; el art.71 dice “Naciendo con vida no habrá distinción entre el nacimiento espontáneo y el que se obtuviese por operación quirúrgica”. El art 75 dice “ en caso de duda se si hubieran nacido o no con vida, se presume que nacieron vivos, incumbiendo la prueba al que alegare lo contrario”.CAPACIDAD DE LAS PERSONAS FISICASSe llama CAPACIDAD a la aptitud de la persona para ser titular de relaciones jurídicas.La capacidad es un atributo inherente a la personalidad. Es el más típico atributo de las personas; el que sirve para definirlas porque es el único atributo que no sólo hace a la naturaleza sino también a la esencia de la personalidad. Capacidad de derecho: es la aptitud para ser titular de derechos.Capacidad de hecho: es la aptitud para ejercer por si mismo los derechos.La incapacidad alude a la ausencia de capacidad del sujeto. Puede faltar aptitud para ser titular de determinada relación jurídica, y entonces se padece una incapacidad de derecho. O puede carecerse de la aptitud para ejercer por si mismos los derechos que se tienen, tal la incapacidad de hecho.La capacidad de derecho o incapacidad mira al aspecto estático del derecho o constitución de la relación jurídica a que se refiereLa capacidad o incapacidad de hecho enfoca, en cambio, el aspecto dinámico del derecho o de la relación jurídica tal como ha quedado constituida. Supone la constitución de un derecho.Incapacidad de hecho remitidas en la ley
Incapacidad absoluta: no pueden ejercer por si mismo ningún derecho. Requiere y es necesario un representante legal que obre en nombre y por cuenta del incapaz. Según el art.54 son incapaces de hecho absoluto las personas por nacer, los menores impúberes, los dementes( tiene que estar declarado en juicio de interdicción) y los sordomudos(no saben darse a entender por escrito).
Incapacidad relativa: tiene excepciones. Sólo puede predicarse respecto de la capacidad de hecho porque supone una condición básica de incapacidad y excepciones parciales a esa condición general de la persona: así los menores adultos(art.55)
Protección de los incapacesLa incapacidad de hecho es instituida por la ley para proteger a la personas afectadas por ella.Pero la institución de la incapacidad no agota la protección brindada a tales personas sino que para que resulte efectiva es completada por:
1. la nulidad de los actos obrados en transgresión de la incapacidad establecida.2. la institución de una representación a fin de suplir la incapacidad e igualar al sujeto con los
demás, capaces.3. la intervención de un organismo especial dedicado a la protección de los incapaces, el ministerio
de menores.4. en ciertos casos el ejercicio del patronato de menores, a cargo de los jueces.
A fin de remediar la incapacidad de hecho de las personas, hay dos modos mediante los cuales se provee a ese remedio:
La representación: tiene lugar cuando se designa una persona para que sustituya al incapaz en el ejercicio de los derechos de este, y realice los actos para los cuales el titular está legalmente impedido.El representante actúa por su propia iniciativa.
La asistencia: por este sistema el incapaz es llamado conjuntamente con otro al desempeño de el ejercicio de sus derechos. La asistencia da lugar a una actividad compleja cuyo elemento voluntario está integrado por la voluntad del titular de los
derechos ejercidos, completada por la voluntad de la persona que desempeña la función de controlador.
Además de la representación individual con que el Código ha provisto a los incapaces, les ha instituido a éstos una representación colectiva o promiscua, a cargo de un organismo creado para atender al cuidado de los intereses de aquellos(el ministerio de menores).El Patronato es la denominación que recibe el régimen por el cual el Estado provee directamente a la protección de lo menores disponiendo de ellos, en sustitución de los padres, cuando ocurre la pérdida o suspensión de la patria potestad o pérdida de su ejercicio.El Código Civil clasifica a los menores en menores impúberes y menores adultos. Menores impúberes: son los menores de 14 años. Tienen capacidad de derecho. Hay dos excepciones: pueden celebrar pequeños contratos con previa autorización de sus padres. ley 21297: un menor con autorización del Ministerio de menores puede trabajar en una empresa familiar sin que ese trabajo sea nocivo.Menores adultos: Son los menores que tienen de 14 a 21 años. A los 21 años se obtiene la mayoría de edad y la plena capacidad de hecho. Son incapaces de hecho relativo.
A los 18 años puede otorgar testamento A los 14 años puede ser testigo en un juicio A los 18 años puede ejercer el comercio siempre que tenga autorización de
sus padres. Pueden contraer matrimonio( la mujer a los 16 años y el hombre a los 18
años). A partir de los 14 años se puede celebrar contrato de trabajo pero con
autorización de sus padres. A partir de los 18 años se puede celebrar contrato de trabajo sin autorización. A partir de los 18 años tiene libre administración y disposición de los bienes
que obtuvo con su trabajo. A los 14 años puede defenderse en un juicio penal.
Cesación de la incapacidadDos son los supuestos de cesación de la incapacidad:Mayoría de edad: la edad de la mayoría se alcanza al cumplir la persona los 21 años de edad. A partir de los 21 años están habilitados para el ejercicio de todos los actos de la vida civil. Emancipación(art.131): es una forma de superar la incapacidad relativa que tiene el menor adulto y adquirir la capacidad civil absolutaDos tipos de emancipación en el ámbito civil: por matrimonio(adquieren capacidad civil): tiene que haber un matrimonio válido. No revocable. Si se anula el matrimonio, se anula la emancipación(excepción). Si se divorcian antes de los 21 años, para volver a casarse tienen que esperar a tener más de 21 años.por habilitación de edad o dativa: necesitamos un sujeto que tenga 18 años con autorización a actuar como si ya tuviera los 21 años. Esta emancipación es revocable. Si se demuestra que el menor no esta en condiciones de darle la autorización.Régimen jurídico del menor emancipado(131):Principio general: capacidad civil plena como si tuviera 21 años. Excepciones:
Artículo 134:-No puede aprobar las cuentas de los tutores hasta los 21 años.
-No puede disponer a título gratuito(donación o herencia)de los bienes recibidos a titulo gratuito. -No puede afianzar obligaciones con sus bienes.
Artículo 135: “los emancipados adquieren capacidad de administración y disposición de sus bienes, pero respecto de los adquiridos a titulo gratuito antes o después de la emancipación, sólo tendrán la administración; para disponer de ellos deberán solicitar autorización judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de estos fuere mayor de edad.
Diferencia:Actos de disposiciónentradas o salidas de bienes del patrimonioActos de la administración si te casas sin autorización no vas a poder tener los bienes recibidos a titulo gratuito(no tenes su administración), por ejemplo: el alquiler de una departamento.DEMENTES
Según el artículo 141 del C.C se declara demente a la persona que padece de una enfermedad mental que le ocasiona no tener aptitud para dirigir su persona y no tener aptitud para administrar su patrimonio.El juicio de interdicción se realiza con el objetivo de proteger a los dementes, su patrimonio y a terceros. El juicio de interdicción nunca puede ser de oficio, siempre sólo a pedido de partes.Según el artículo 144 del C.C, los que pueden pedir la declaración de demencia son:
El esposo o esposa no divorciados ni separados físicamente. Parientes hasta cuarto grado de consanguinidad (porque hasta ahí es donde llega el derecho
sucesorio). El Ministerio de Menores. El Cónsul, si el demente fuera extranjero Cualquier ciudadano, cuando el demente sea furioso o incomode a sus vecinos. El tutor.
Requisitos procesales que se deben acreditar para iniciar la denuncia: 2 certificados médicos (diagnóstico). Breve exposición de los hechos que me llevan a mi a querer hacer el juicio de interdicción. La enfermedad debe tener el requisito de la habitualidad. Debe ser una enfermedad mental grave.
Lo primero que tiene que ordenar el juez es: La apertura a prueba por 30 días. La prueba pericial es la más importante. Ese perito tiene que ser un médico legista(medico forense) o psiquiatra. Tiene que haber una junta médica (3 médicos legistas o psiquiatras) que los designa el juez y
estos deben elevar un informe al juez.En el informe tiene que decir:
Cuando se presentó por primera vez esa enfermedad. Pronostico de la enfermedad. Diagnostico Régimen aconsejable. Si quiere o no una internación del presunto insano.
Una vez que se eleva el informe el juez va a dictar sentencia (dice si tiene capacidad de hecho o no).Efectos de la sentencia de interdicción:
Restricción de su libertad Representación legal, para que administre los bienes del demente (curador definitivo).
El curador definitivo es designado por el juez y se va a ocupar de la unidad patrimonial del demente interdicto. Antes estaba el curador “ad litem”(provisorio)hasta que se da la sentencia. Debe cuidar que el presunto insano no despilfarre los bienes. Para evitar que use los bienes el juez ordena:
- Inventario de bienes- Inhibición general de los bienes del presunto insano en el registro de propiedad de
inmuebles. No puede comprar, vender, hipotecar, etc.Principio CivilTodos los actos celebrados por un demente no interdicto son válidos(en general). Producen consecuencias jurídicas.
Para que el acto jurídico no produzca consecuencias jurídicas hay que demostrar que el demente no interdicto en el momento de contratar conmigo no podrá discernir.
Si el demente no interdicto hace un contrato jurídico y la otra parte interesada logra demostrar que su demencia era notoria, logra anular las consecuencias jurídicas.
Estas son dos excepciones antes de la sentencia de interdicción.Ley 23515es un impedimento para contraer matrimonio la privación permanente o transitoria de la razón.Un demente no interdicto en un acto lúcido puede casarse, hacer testamento, etc.Un demente interdicto no puede contraer matrimonio.SORDOMUDOS Según el articulo 153 del C.C los sordomudos serán habidos por incapaces para los actos de la vida civil, cuando fuesen tales que no puedan darse a entender por escrito. El articulo 154 dice “para que tenga lugar la representación de los sordomudos, debe procederse como con respecto a los dementes; y después de la declaración oficial, debe observarse lo que queda dispuesto respecto a los dementes.Hay 3 grados de sordomudez:
Sordomudo que vive aislado no se puede comunicar. Sordomudo que se comunica con gestos. Sordomudo que saben leer y escribir.
Nuestro Código Civil en su artículo 54 inciso 4 lo considera incapaz y en otras legislaciones lo considera inhabilitado porque sabe discernir entre el bien y el mal.El problema es de comunicación no de comprensión como presentan otros incapaces.El sordomudo puede ser expuesto a un proceso de interdicción:Incapacidad de hecho absolutoCurador de los bienes.Los actos de los sordomudos interdictos son considerados no válidos igual que los dementes.Los actos del sordomudo no interdicto son válidos (genera efectos jurídicos) porque es considerado capaz de hecho. Excepto que la parte interesada (un tercero que contrato con el no interdicto) solicite la impugnación del acto, este debe demostrar que al momento de celebrar el acto jurídico el sordomudo carecía de discernimiento. El sordomudo interdicto puede contraer matrimonio siempre y cuando muestre su consentimiento a través de signos inequívocos.El sordomudo puede recuperar su capacidad a través del proceso de rehabilitación.Proceso de interdicción del sordomudo es igual que el de demencia. La prueba más importante es la pericial, que tiene que demostrar que no sabe leer y escribir.En todo proceso de rehabilitación hay que hacer de nuevo la prueba pericial.Si se rehabilita se da el cese de incapacidad.ARTÍCULO 152 BIS”podrá inhabilitarse judicialmente:
A quienes por embriaguez o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio.
A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el artículo 141, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar daño a su persona o patrimonio.
A quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio. Sólo procederá en este caso la inhabilitación si la persona imputada tuviere cónyuge, ascendientes o descendientes, y hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio. La acción para obtener esta inhabilitación sólo corresponderá al cónyuge, ascendientes y descendientes.
El inhabilitado no es incapaz, pero necesita de un curador para los actos de disposición que realice el inhabilitado. Se recurre al juez si hay problemas de intereses entre el curador y el inhabilitado. Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por actos entre vivos. Los inhabilitados podrán otorgar por si solos actos de administración, salvo los que limite la sentencia de inhabilitación teniendo en cuenta las circunstancias del caso.Diferencias jurídicas entre proceso de interdicción y de inhabilitación:
Uno es incapaz de hecho absoluto, el otro es capaz pero posee inhabilidades. Los actos de un interdicto son inválidos, pero los de los inhabilitados si son válidos (traen
efectos jurídicos). El interdicto no puede hacer ningún acto (ni de administración ni de disposición), el inhabilitado solo de administración.
El curador asiste al inhabilitado y el curador representa al interdicto.Similitudes:
Ambos procesos tienden a la protección de sus bienes y persona. Ambos pueden someterse a un proceso de rehabilitación Cuando el sordomudo no es interdicto puede celebrarse un acto de impugnación. Ambos necesitan la presencia de un curador. Se requiere del Ministerio de Menores. Se requiere de la junta médica (prueba pericial) salvo el pródigo.
En el proceso de impugnación de un acto jurídico de un interdicto no hay prueba pericial, hay prueba confesional (partes que celebran el contrato) y testimonial(terceros son testigos).El proceso de interdicción es largo y está en juego la capacidad de la persona y el proceso de impugnación es rápido y está en juego el patrimonio.JUICIOS CORTOSPROCESOS SUMARISIMOSA partir de la fecha de la sentencia que dicta el juez, se es incapaz o inhabilitado. No a partir de que se enteran las partes.UNIDAD 6: OTROS ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
ESTADO CIVIL El estado civil de las personas físicas se refiere al modo de ser de la persona dentro de la familia; se puede tener el estado de padre, de hijo, de hermano,etc.El estado como los demás atributos inherentes a la personalidad, presenta dichas características:
Es intransmisible e inalienable Es irrenunciable Es imprescriptible Es indivisible, carácter que engendra la autoridad absoluta (erga omnes) de la cosa juzgada que
recae en la acciones de estado. Es recíproco.
Las 5 primeras son comunes a todos los atributos de la personalidad pero el último es propio del estado.En el orden de la familia hay posesión de estado cuando alguien ocupa una determinada situación familiar(de hijo, padre, esposo) y goza de hecho de las ventajas anexas a la misma soportando igualmente los deberes inherentes a esa situación.La existencia y el estado de las personas son hechos de tanta significación que la ley debía tomarlos en cuenta para precisar la manera de comprobarlos( el régimen del registro del estado civil de las personas se conoce como Registro Civil).La prueba legal del estado como emplazamiento son las partidas. Hay veces que no se puede tener la partida por 3 supuestos:
Porque no existe registro Porque no existe asiento(nadie anoto el nacimiento o fallecimiento). Porque la partida contiene alguna causa de invalidez.
Prueba supletoria: a falta de partida se prueba con testigos o documentos(libretas, pasaportes).NOMBRE El nombre sirve para individualizar a la persona. Es un medio necesario para la fácil identificación de las personas. Responde a una exigencia de orden social para la individualización, por ser el idioma un factor de indudable importancia en cuanto a la identidad espiritual de una nación.Todo individuo tiene derecho a un nombre.Una de las características del nombre es la inmutabilidad, esta halla su fundamento en que su función individualizadota exige que permanezca unido inseparablemente a la persona. Es único ya que le denominación plural otorgaría al sujeto un correlativo número de personalidades, lo cual es inadmisible. El nombre esta fuera del comercio y en consecuencia no puede enajenar ni se puede renunciar al mismo. Es imprescriptible e inembargable.Cambio de nombre: La estabilidad que el orden jurídico impone sobre el nombre de las personas de existencia visible, sólo puede ser dejada de lado cuando existan causas de suficiente peso que deben evaluarse en cada caso particular. Para la modificación deben acreditarse motivos de gravedad que la justifiquen.Los elementos que integran al nombre son dos:
El nombre de pila: esta sujeto a reglas jurídicas que determinan que nombres pueden ponerse. El derecho de elegir el nombre de pila se ejercerá libremente con la salvedad de que no podrán inscribirse: los nombres que sean ridículos, los nombres extranjeros, los apellido como nombre y primeros nombres idénticos a los de hermanos vivos.
El nombre de la familia: es el apellido que sirve para distinguir a los individuos de una familia y se transmite por filiación.
El seudónimo es la denominación ficticia elegida por la persona para identificar con ella cierta actividad que desea dejar al margen de las relaciones ordinarias ligadas a su propio nombre y personalidad. Es válido jurídicamente para la celebración de contratos, etc.El sobrenombre no tiene protección.DOMICILIO El domicilio es el asiento jurídico de una persona.Cuando se habla jurídicamente se habla de:
Domicilio: surge del registro de las personas y de los padrones electorales Residencia: es un concepto factico(lugar efectivo donde la persona vive) que va a tener efecto
jurídico sólo en el caso del artículo 90. Habitación: donde la persona vive transitoriamente.
Hay dos tipos de domicilio: General: es el que rige todas las relaciones jurídicas de una persona. Este integra dos especies:
Real: según articulo 89, es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios. Se compone de dos elementos: corpus(es lo que es material, el lugar donde efectivamente se vive) y animus (intención de estar en el lugar donde efectivamente se vive).
Legal: según el artículo 90, es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no este allí presente.
Especial: es el que produce efectos limitados a una o varias relaciones jurídicas determinadas. Hay distintas especies:
Procesal: corresponde a todo litigante que ha de constituir un domicilio para los efectos del juicio, notificaciones, etc.
Conyugal: domicilio común de los esposos. Comercial: es el domicilio de los comerciantes. Convencional: es el que elige una u otra parte de un contrato para que surta
efecto respecto de las consecuencias de ese mismo contrato. Es el más importante.
Estas distintas especies del domicilio especial no son atributos de la personalidad Características del domicilio:
Es legal en cuanto la ley lo instituye. Es único, el domicilio jurídico es uno solo. Es necesario que toda persona tenga un domicilio jurídico.
FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS FISICAS.La muerte del ser humano es un hecho jurídico de gran trascendencia por las consecuencias a que da lugar. “Termina la existencia de las personas por la muerte natural de ellas”(art 103).El cadáver es la comprobación material de que alguien ha dejado de existir.Tiene que estar las causas del fallecimiento, firma del médico (hace un certificado de defunción) y firma de un familiar que esta presente en el momento en que el médico hace el certificado.Casos comunes de fallecimiento:
- Articulo 104: “la muerte de las personas, ocurrida dentro de la república, en altamar o en país extranjero, se prueba como el nacimiento en iguales casos.”
- Articulo 105:- Articulo 106
Hay un caso en el que no vemos el cadáver. Acá tenemos dos supuestos: No hay cadáver pero hay certeza de que murió. El juez está autorizado para declararlo muerto
aunque no tiene certificado del médico. No hay cadáver y no tenemos certeza de que murió pero si tenemos una presunción importante
de que la persona falleció. Este procedimiento se llama presunción de fallecimiento. El juez va a declarar que la persona presuntamente murió ya que hay un alto grado de probabilidad de muerte.
Pasado 3 años de que la persona desapareció hay que acreditar la muerte.En la presunción tiene que haber un interesado.Caso ordinario: la ausencia de una persona del lugar de su domicilio o residencia en la república, haya o no dejado apoderado, sin que de ella se tenga noticia por el término de 3 años, causa la presunción de su fallecimiento. Este plazo será contado desde la fecha de la última noticia que se tuvo de la existencia del ausente.Caso extraordinario: se presume el fallecimiento de un ausente, que se encontraba en una nave perdida de la cual no había noticias de su existencia por el termino de 6 meses desde el día en que se supo la ultima noticia de la nave.Se nombra a un curador que este a cargo de los bienes.A partir del día de fallecimiento empieza el proceso de sucesión.El día de presunción del fallecimiento lo determina la ley. Si la persona desaparece el 1/1/80, entonces el día de fallecimiento será para la ley el 2/7/81 y el día del inicio del juicio de presunción del fallecimiento será el 1/1/83.La presunción de fallecimiento es igual a la muerte natural constatada.Los derechos patrimoniales no se extinguen con la muerte de su titular, sino que se transmiten a sus sucesores dando lugar a la sucesión mortis causa. En cambio los derechos extramatrimoniales desaparecen cuando la persona fallece.Concepto de derecho: El derecho es un ordenamiento social justo. El Estado crea un ordenamiento jurídico estableciendo reglas y normas, a las cuales, obligatoriamente, el hombre debe ajustar su conducta. Estas reglas y normas jurídicas que regulan la conducta del hombre es lo que se denomina Derecho Objetivo.
Derecho Objetivo: es un conjunto de normas, de reglas que regulan la conducta humana en la sociedad.
Derecho Subjetivo: Otorga facultades o poderes al hombre para que pueda lograr sus fines.Ambos derechos no se excluyen sino que coexisten.Orden Jurídico y Orden MoralLas normas jurídicas son obligatorias. El Estado las impone coactivamente al individuo, y si este no las cumple se lo puede obligar a cumplir o se le pueden imponer sanciones.Las normas morales no son obligatorias. El individuo las cumple si quiere. Si no las cumple a lo sumo podrá sufrir el rechazo de sus semejantes o el remordimiento de su conciencia.No es correcto afirmar la existencia de un orden jurídico inmoral porque se agrava la sanción si el hecho fue con intención. La ley 17.711 acentúa la penetración de la moral, buenas costumbres y la buena fe, (nuevo art.1071).El derecho y la moral tienen el mismo objeto material, la conducta humana; la misma finalidad, el bien o felicidad del hombre; el mismo sujeto, el ser humano; y el mismo origen, la libertad del hombre.Difieren en cuanto a su objeto formal: La moral rige la conducta en busca del bien de la persona individual y el derecho, del bien común.El Derecho se ve subordinado con respecto a la moral, porque no hay bien común posible si no se respeta y salvaguarda el bien personal de los individuos que integran la sociedad.Derecho Natural y Derecho PositivoEl Derecho Natural es el conjunto de reglas universales e inmutables, fundadas en la naturaleza humana, en la voluntad de Dios o reveladas por la recta razón.El Derecho Positivo es el derecho objetivo que rige en un Estado determinado, en un momento dado. Se puede distinguir así: el derecho argentino, español, etc.Cuando estos derechos no coinciden hay diferentes posturas.POSITIVISMO: Sólo es derecho el derecho positivo ya que no debe subordinarse ni a la religión ni a la moral, etc. Si el derecho se inspira en la moral vigente, mejor, pero si no lo hace, también es derecho y es de vigencia obligatoria por su sola sanción legislativa.IUSNATURALISMO (derecho natural): entiende que no es válido el derecho si no es justo(concepto moral) y que la injusticia de la norma justifica su desobediencia. Para determinar si una norma es justa o no, se debe recurrir al derecho natural.Derecho Público y Derecho PrivadoDerecho público: se establece una relación entre 2 sujetos entre los cuales uno tiene frente al otro un valor jurídico superior (Estado y súbditos). Se habla de que hay una relación de dominación porque el Estado puede obligar a sus súbditos mediante una orden a que lo obedezcan (Ej.: orden administrativo).El Estado actúa como Poder Público y regula sus relaciones con los particulares.En el derecho público el sujeto está obligado, no tiene participación alguna en la producción de la norma que los obliga (la producción autocrática da normas).Derecho privado: relaciona sujetos equivalentes con igual valor jurídico (Ej.: en un contrato las partes quedan obligadas jurídicamente a un comportamiento recíproco). El derecho privado regula las relaciones de los particulares entre si. Los sujetos obligados participan en la producción de la norma que los obliga (método democrático de producción del derecho).Algunos agregan que en el derecho público está en juego el interés general y en el privado el interés de los particulares.Derecho CivilEn Roma se distinguía el “jus naturale” que era común a todos los hombres sin distinción de nacionalidad y el “jus civile” que era el derecho propio de los ciudadanos romanos. La ciudad o polis era igual a lo que hoy llamamos ESTADO, con lo cual el derecho civil se refería al derecho vigente en Roma y comprendía normas de derecho público y privado.El derecho civil es la disciplina fundamental con un enorme contenido residual puesto que comprende todas las relaciones jurídicas de derecho privado que no quedan incluidas en un ordenamiento especial. Así el derecho civil suministra a todas las demás ramas del derecho privado los lineamientos básicos de la ciencia del derecho tales como la teoría de las personas, cosas, hechos y actos jurídicos, etc.El dominio de aplicación del derecho civil se ejerce a través de 4 instituciones fundamentales:
5. Personalidad: El derecho de la personalidad considera a la persona en sí misma y organiza su desenvolvimiento en la sociedad, estableciendo las condiciones bajo las cuales el ser humano o los nucleamientos de hombres son considerados sujetos de derecho.
6. Familia: El derecho de familia rige la organización de la sociedad primaria en que el hombre nace y se desenvuelve, y define dentro de la comunidad familiar el estado de cada uno de sus miembros.(matrimonio, filiación, parentesco, patria potestad).
7. Patrimonio: El derecho patrimonial rige las relaciones derivadas de la apropiación de la riqueza y del aprovechamiento de los servicios.(derechos reales, de las obligaciones, intelectuales)
8. Herencia: El derecho hereditario rige las transmisiones de bienes “mortis causa”.La codificaciónCodificación: es la reunión de todas las leyes vigentes en un cuerpo único ( en forma metódica y sistemática).Etapas
4. Las recopilaciones o compilaciones: Insertar en un solo cuerpo todas las disposiciones existentes en un cuerpo(hay un ahorro de consultar otros archivos). Las disposiciones insertas en la recopilación no tienen fuerza de ley.
5. Las consolidaciones de leyes: son más revolucionadas que las recopilaciones ya que presentan de forma sistemática y metódica las leyes imperantes a excepción de las que han sido derogadas(leyes que no tiene más vigencia).
6. Los códigos: son la muestra más evolucionada del proceso de la codificación. Mostrando de forma única, orgánica y exclusiva el material jurídico de una rama del derecho. Lo importante es que tiene fuerza de ley por estar incluido en un texto legal sancionado por la autoridad legislativa.
Los caracteres de los códigos son: UNIDAD, EXCLUSIVIDAD Y SISTEMATICIDAD.Antecedentes y evolución
4. Los primeros códigos jurídicos fueron los romanos que terminaron con la obra Justiniano. Con la obra de Justiniano se sanciona el corpus juris civiles (formado por el Digesto, las instituciones, el código y las novelas).
5. Las recopilaciones españolas, durante la época de los visigodos estaba vigente el código de Eurico, la ley de citas y la lex aralicodos que luego con otros códigos forman el fuero juzgo.
Importante: en 1888 código civil español porque Vélez Sarfield saca 300 artículos de ahí.6. El código austriaco y prusiano si funcionaron pero paralelamente se crea el francés que es más
importante.El código civil francés(código napoleónico) tuvo influencia universal empezando por países que pertenecían al imperio francés, y otros que no, terminando en América. Nuestro código civil tiene influencia del código francés.Los países del common-law permanecieron al margen del movimiento de codificación.
FUENTES DEL DERECHO PRIVADOFuentes del derecho: Son las normas o preceptos del derecho positivo, del cual nacen derechos y obligaciones para las personas.Clasificación de Gény: este autor distingue:
Las fuentes formales son los hechos sociales imperativos emanados de autoridades externas al intérprete, con virtualidad bastante para regir su juicio. Tales son la Ley, la Costumbre, la Tradición (la jurisprudencia y doctrinas antiguas) y la Autoridad(la jurisprudencia y doctrinas modernas).
Las fuentes científicas que luego serán materiales porque las provee la propia materia que es la conducta del hombre, provienen de la libre investigación científica del intérprete. Libre porque el intérprete no obedece a la directiva de una autoridad exterior, y científica porque en esa tarea no pueden encontrarse bases sólidas más que en los elementos objetivo que sólo la ciencia puede revelar, que son suministrados por la propia naturaleza de las cosas.
El intérprete del derecho se atiene a dos clases de medios de expresión jurídica: las fuentes formales( la ley, la costumbre y la norma emanada de un tribunal de casación; y las fuentes materiales( la jurisprudencia, la doctrina, la equidad y el derecho comparado).Mientras las fuentes formales arguyen por su autoridad, las fuentes materiales gravitan por la persuasión que de ellos emana.
LA LEY Para Rénard, la ley, es la regla emanada de la voluntad autoritaria de los gobernantes. En cambio, para Planiol, es la regla social obligatoria establecida de modo permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza.Caracteres de la ley:
Socialidad: Se dicta para el hombre en cuanto miembro de la sociedad y se dirige a gobernar las relaciones interindividuales.
Obligatoriedad: Esto supone una voluntad superior que manda y una voluntad inferior que obedece.
Origen público: La ley emana de la autoridad pública y por ello actúa en la línea de la soberanía política.
Coactividad: Esta característica propia de todo derecho positivo. Las sanciones de la ley son resarcitorias porque procuran un reestablecimiento de la situación precedente a la infracción y represivas ya que se inspiran en el castigo corrector del infractor.
Normatividad: Abarca un número indeterminado de hechos y rige a quienquiera quede comprendido en el ámbito de su aplicación. No es indispensable que la ley sea perpetua, pues su vigencia temporaria puede haber sido establecida desde su origen. Tampoco es imprescindible que rija a todos los habitantes, pero sí que su aplicabilidad a los sujetos contemplados sea indefinida de manera de no quedar agotada su vigencia con la aplicación a un caso determinado.
La ley en sentido: Formal: Es el acto emanado del poder Legislativo que en el orden nacional se elabora a
través de lo dispuesto en los artículos 68 a 73 de la Constitución, bajo el título “De la formación y sanción de las leyes”. En el orden provincial las leyes, en sentido formal, son dictadas por las legislaturas de cada provincia. Según su contenido serán al propio tiempo, o no, leyes en sentido material.
Material: Es la norma escrita sancionada por la autoridad pública competente. Por ejemplo, la Constitución nacional y las constituciones provinciales; las leyes dictadas por el Congreso Nacional y por las legislaturas provinciales, si estatuyen normas generales; los decretos reglamentarios del Poder Ejecutivo; las ordenanzas municipales de carácter general, los edictos de policía, los reglamentos de la Corte Suprema y acordadas de las Cámaras de Apelaciones.
Las leyes en sentido material se clasifican en: Según la sanción:
Leyes Imperfectas o carentes de sanción expresa, serían más bien exhortaciones legislativas tendientes a encauzar en un cierto sentido la conducta de los hombres.
Leyes Perfectas, son aquellas cuya sanción estriba en la nulidad de lo obrado en infracción de lo que ellas ordenan o prohíben.
Leyes menos que perfectas, son aquellas cuya infracción no es sancionada con la nulidad de lo obrado, sino con otra consecuencia.
Leyes más que perfectas, son aquellas cuya violación no sólo determina la nulidad del acto celebrado en contravención, sino que dan lugar a la aplicación de otras sanciones adicionales, el acto celebrado mediante intimidación es inválido, y además compromete la responsabilidad del autor de la violencia por los daños y perjuicios que sufra el intimidado.
Según el sentido de disposición legal: Leyes prohibitivas, son las que vedan la realización de algo que se podría
efectuar si no mediase la prohibición legal. Leyes dispositivas, son las que imponen que se haga algo determinado.
Según el alcance de la imperatividad legal: Leyes imperativas, son aquellas que prevalecen sobre cualquier acuerdo
diverso de los particulares sometidos a ella. Su contenido es de orden público.
Leyes supletorias, también llamadas interpretativas, son las que las partes pueden modificar sustituyendo su régimen por el convencional que hubiesen acordado. Sólo rigen en caso de ausencia de voluntad de los particulares, como ocurre respecto a los contratos.
Las leyes imperativas rigen en el sector autoritario del derecho; capacidad de las personas, familia, derechos reales, etc. Las leyes supletorias son numerosas en materia de obligaciones y contratos.El carácter imperativo o supletorio de la ley depende de la determinación del propio legislador. Cuando este nada ha declarado, el intérprete debe decidir el punto atendiendo a la finalidad de la norma. Si se ha establecido para satisfacción del bien común o del interés público, la ley es imperativa, pero si se ha
instituido en mira de un interés particular, la ley es supletoria y puede ser dejada de lado por aquellos cuyo interés ella resguarda.ORDEN PUBLICOEs el conjunto de principios eminentes (religiosos, morales, políticos y económicos) a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organización social establecida. Son leyes de orden publico:
Las que constituyen el derecho publico de un país Las que organizan las instituciones fundamentales del derecho privado Aquellas cuya observancia interesa en el mantenimiento de la moral y las buenas costumbres.
Principales teorías Identificación del orden publico con el derecho publico: Es errónea! Las leyes de orden
publico y el derecho publico son conceptos distintos. Identificación del OP con el interés publico: Es errónea! Porque el derecho se inspira en
la finalidad del bien común, favoreciendo o no a la libertad de los particulares. Identificación del OP con los principios fundamentas de la organización social:
Salvat: La noción de OP resulta de un conjunto de principios de orden superior, políticos, económicos, morales y a veces religiosos, a los cuales una sociedad considera estrechamente vinculada su organización social e inclusive su subsistencia.
Identificación del OP con la intuición del interprete: Mourlon dice que el OP mas se siente que se define.
Identificación del OP con la voluntad del legislador: el legislador es quien declara cuando una norma es o no de OP
Criterio Casuista: el interprete ha de analizar las relaciones jurídicas para ubicar las que corresponden dentro del OP. Pero si es imposible elaborar un criterio general sobre el OP, ¿Cómo se efectuara tan discriminación? ¿y cuales serán esos principios que permitan tal discriminación?
Borda sostiene que una cuestión de OP responde a un interés general colectivo. Llambias expresa que el OP es el conjunto de principios fundamentales en que se
cimienta la organización social. Expresa el particularismo de cada país.Importancia del OP:
supremacía del OP sobre la autonomía de la voluntad de los particulares. Art.21 : “ Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el OP y las buenas costumbres”.
Barrera para la aplicación extraterritorial de la ley extranjera. Art.13 “La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este código lo autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada (...). Exceptuándose las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la republica por convenciones diplomáticas o en virtud de ley especial. Art.14 “Las leyes extranjeras no serán aplicables:
- cuando su aplicación se oponga al derecho publico o criminal- a la religión del estado- a la tolerancia de cultos- a la moral y buenas costumbres- cuando su aplicación sea incompatible con el espíritu del CC.- cuando sea una aplicación de mero privilegio- cuando las leyes extranjeras contrarias al código sean mas favorables a la validez de
los actos.Salvat: Si la ley extranjera lesiona instituciones fundamentales de la organización social, el juez deberá prescindir de ella y aplicar la ley nacional.Existen dos posibilidades en las que se contempla la presencia del OP:
o cuando no hay posibilidad de renunciar a todos los derechos porque es un principio del OP que todos los habitantes gocen de los beneficios que las leyes les acuerdan
o la renuncia es solo autorizada cuando las ventajas miran al interés particular. Se prohíbe la renuncia de los derechos que han sido conferidos en orden a la función que el particular debe cumplir. Ej. Los derechos de la patria potestad.
Efectos de la ley en el tiempoSi la ley señala la fecha de su entrada en vigor, es obligatoria desde el momento señalado en ella, puede disponerse que se aplique con retroactividad. Si la ley no señala la fecha de su entrada en vigencia, será obligatoria después de los ocho días de su publicación oficial sin distinguir entre la Capital y el resto del territorio.Principio de irretroactividad de las leyesLas leyes puede, no siempre, modificar hechos y actos, o efectos de ellos, producidos con anterioridad a su sanción.Antiguo Art.3 decía: “Las leyes disponen para lo futuro; no tienen efecto retroactivo, ni pueden alterar los derechos ya adquiridos”Modificado: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicaran aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden publico, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley, en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias”.Art.4: “Las leyes que tengan por objeto aclarar o interpretar otras leyes, no tienen efecto respecto a los casos ya juzgados” Art.5: “Ninguna persona puede tener derechos, irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden publico”.Ambos fueron derogados por la ley 17.711.Fundamentos del Principio de irretroactividad
El legislador es dueño de sujetar a un cierto comportamiento la conducta presente de los hombres y prever una cierta sujeción futura de la misma. No es así, del pasado, porque no es dueño de declarar que lo que fue ajustado a derecho en su tiempo, no haya sido legitimo.
Evita la inseguridad jurídica.No compromete el principio de irretroactividad de la ley, la aplicación inmediata de la nueva ley a los efectos de las relaciones jurídicas pendientes.Las nuevas leyes supletorias no afectan a los contratos en ejecución.El Alcance del principio es un criterio normativo para el juez, pero no para el legislador que puede dejarlo de lado en relación a ciertas materias.Vinculación con la garantía constitucional de la propiedadSe exige la irretroactividad en dos casos:
a) cuando se trate de derechos adquiridos de carácter patrimonial. El Congreso nacional o las legislaturas provinciales no pueden sancionar leyes que afecten derechos adquiridos de carácter patrimonial, pues si así hicieran, vulnerarían la garantía constitucional de la propiedad privada. (Art 17 de la C.N)
b) cuando se trate de una ley penal. Art.18 de la C.N garantiza a todo habitante que no será “penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Como se trata de una garantía en favor del procesado, no hay inconveniente para la aplicación de una ley penal mas benigna que la precedente.
DERECHO ADQUIRIDO: Se adquiere un derecho cuando se reúnen todos los presupuestos exigidos por la norma para su imputación a favor del sujeto en calidad de prerrogativa jurídica individualizada. Para Duverger, la ley nueva no debe arrebatar el derecho que alguien hubiese adquirido, pero puede disponer libremente de las meras expectativas.DERECHO EN EXPECTATIVAS: No es un derecho, sino una esperanza o posibilidad de que pese a serlo cuando se reúnan los presupuestos legales correspondientes. Art.4044 del C.C (derogado), decía “Las leyes deben ser aplicadas a los hechos anteriores, cuando solo priven a los particulares de derechos que sean meros derechos en expectativa”.MERAS FACULTADES: Constituye el antecedente necesario del derecho adquirido, es una aptitud legal del sujeto.Art 4045 del CC (derogado), “Las leyes nuevas deben aplicarse, aun cuando priven a los particulares de facultades que les eran propias y que aun no hubieren ejercido, o que no hubiesen producido efecto alguno”.Vélez Sarsfield sostenía que la ley era retroactiva cuando afecta derechos adquiridos y no lo es cuando priva al sujeto de “derechos en expectativa” o de “meras facultades”.Llambias dice que los hechos pasados que han agotado la virtualidad que les es propia, no pueden ser alcanzados por la nueva ley, y si se las afectara se incurriría en retroactividad. En cuanto a los hechos
en curso de desarrollo, pueden ser alcanzados por el nuevo régimen, por no tratarse de hechos cumplidos bajo la legislación anterior, y por tanto cuando se les aplica la nueva ley no se incurre en retroactividad. Finalmente, las consecuencias no consumadas de los hechos pasados, caen bajo la nueva ley, especialmente cuando su eficacia no depende enteramente del hecho que las origina sino de la fecundación obrada por el porvenir.El Art.4, se refiere a las leyes interpretativas, que son retroactivas porque no constituye una norma nueva, sino que se confunde con ese carácter con la norma que emana de la ley interpretada, y forma un todo con ella. Hasta puede decirse que es la misma ley antigua la que se seguirá aplicando. Su irretroactividad se detiene ante el valor de la cosa juzgada.El Art.5 se refiere a las leyes de orden publico, que no tienen efecto retroactivo, san o no de OP, salvo disposición en contrario.Algunas leyes continúan rigiendo después de haber sido derogadas: son las leyes supletorias.Limites irretroactivos:
La ley interpretativa: dictada para aclarar el significado de otra ley precedente, su efecto retroactivo. Derogado Art.4: “Las leyes que tengan pro objeto aclarar o interpretar otras leyes, no tienen efecto respecto de los casos ya juzgados”. Por lo tanto, rige los casos aun no juzgados pero ya ocurridos al tiempo de sus sanción. A los derechos extinguidos no pueden serle aplicados por la noción de “consumo jurídico”. Entonces, las obligaciones extinguidas no son alteradas. Si bien el art fue derogado, no altera su capacidad retroactiva porque no constituye una ley nueva.
La ley de OP. Art.5 “Ninguna persona puede tener derechos irrevocablemte adquiridos contra una ley de OP”. (La Corte Suprema aclaro que no se refería a los derechos patrimoniales). Se detiene la retroactividad ante la garantía constitucional de la propiedad privada ante la cosa juzgada y el consumo jurídico, por igual razón que se impide la retroactividad de las leyes interpretativas.
EL ART 3 ANULA EL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD SEAN O NO DE OPLA COSTUMBRELa costumbre consiste en la observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica. De la definición surgen los dos elementos de la costumbre:
El elemento objetivo está constituido por una serie de actos semejantes uniformes y constantemente repetidos. Para ser considerado parte de la costumbre, este elemento debe presentar ciertos caracteres:
Uniformidad en el modo de realización del hecho. Repetición constante y no interrumpida del hecho. Generalidad de la práctica del hecho que habrá de ser efectuado por todo el pueblo. Duración de la práctica por un cierto tiempo.
El elemento subjetivo radica en la convicción de que la observancia de la práctica responde a una necesidad jurídica.
Fundamento de la costumbreSegún la idea corriente en Francia la costumbre recibe su fuerza obligatoria de la voluntad tácita del legislador. Para esa postura, la vigencia de la costumbre dependería de la contradicción del legislador. La costumbre seria una ley tácita.Según la escuela histórica alemana, la costumbre no es otra cosa que la revelación inmediata y espontánea de esta conciencia común, mientras que la ley es la expresión mediata y reflexiva, emanada de órganos sociales especiales creados a ese fin.La doctrina de Gény, para este autor la costumbre responde a una permanente necesidad social. Por ello formula tres consideraciones para mostrar el fundamento de la expresión como legítima expresión jurídica:
4. La estabilidad de los derechos individuales, así como la exigencia igualitaria.5. Un sentimiento de la naturaleza humana que rodea el respeto de las costumbres de los
antepasados y rehuye cambiarlas.6. El asentimiento de los interesados, importa un reconocimiento general y voluntario.
Entonces la costumbre reside en la propia naturaleza de las cosas.Prueba de la costumbre
4. Debe ser probado por quien lo alega a menos que fuera notoria.5. El juez debe proveer el derecho, y a las partes la prueba de los hechos.
6. Según Savigny, y Gény, la costumbre no requiere prueba, puesto que integra el ordenamiento jurídico de un país, el que debe ser reputado conocido del juez, pero con todo, este puede exigir su prueba, y la parte interesada adelantarse a producirla.
Especies de la costumbreHay tres especies:
D. Costumbre SECUNDUM LEGEM: es la norma consuetudinaria que deriva su vigencia de una disposición de la ley.
E. Costumbre PRAETER LEGEM: es la norma consuetudinaria que rige una situación no prevista por la ley.
F. Costumbre CONTRA LEGEM: es la constituida por la contradicción de esta con la ley.El nuevo Art.17 modificado por la Ley 17.711 dispone: “Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente.La costumbre CONTRALEGEM carece de valor jurídico.El comercio se desenvuelve en buena medida de acuerdo a practicas y usos cuyo valor jurídico debe ser reconocido.LA JURISPRUDENCIAEs la fuente del derecho que resulta de la fuerza de convicción que emana de las decisiones judiciales concordantes sobre un mismo punto.Para que haya jurisprudencia, se requiere que la doctrina aplicable haya pasado la prueba de su sucesiva confrontación en diversos casos.El valor de la jurisprudencia como medio de expresión del derecho es diverso, según que ella haya sido dotada o no por el ordenamiento legal de la calidad de la norma jurídica.La jurisprudencia reviste gran importancia porque son los tribunales los principales organismos que adaptan la ley con la vida. La jurisprudencia se divide en 4 partes:
5. Jurisprudencia extensiva: es la que incluye en la norma legal situaciones no previstas por el legislador.
6. Jurisprudencia restrictiva: es la que excluye del imperio de la norma legal situaciones comprendidas materialmente en la misma.
7. Jurisprudencia deformante: es la que deforma o desvía el sentido de la norma legal para satisfacer lo que estima una necesidad en la vida.
8. Jurisprudencia derogatoria: es la que elabora el régimen a que ha de sujetarse cierta situación, contraviniendo lo dispuesto por la ley.
Medios de uniformar la jurisprudenciaa. Recurso de casación: el tribunal de casación solo juzga acerca del derecho. Existiendo
un único Tribunal de casación, queda asegurada la uniformidad en la interpretación de la ley. Solo se da en el derecho penal.
b. Recurso extraordinario: La corte establece criterios rectores que determinan el rumbo de interpretación para los tribunales inferiores. Es la herramienta ante la arbitrariedad o conflictos de leyes.
c. Tribunales plenarios, se unifica la jurisprudencia en las salas para evitar sentencias contradictorias. Será de aplicación obligatoria para las salas de la misma cámara y para los jueces de primera instancia.
Common LawLa fuente fundamental de los derechos y obligaciones no es la ley escrita, sino las decisiones de los tribunales, los precedentes judiciales.Los jueces dictan normas de procedimiento para el propio tribunal, y sus fallos tienen fuerza obligatoria para los tribunales inferiores.LA DOCTRINAEs la opinión de los autores, especialistas en derechos, como fuente del derecho es la misma endeble y discutida, ya que nunca la opinión de un autor puede generar una regulación de conducta general. Sin embargo, sirve como importantísimo soporte teórico para nuestros legisladores y jueces.En nuestro tiempo la doctrina de los autores no constituye una fuente formal del derecho.LA EQUIDADEs la versión inmediata y directa del derecho natural, o como dice Savatier “el derecho natural interpretado objetivamente por el juez”.EL DERECHO COMPARADOConsiste en el estudio de las diversas instituciones jurídicas a través de las legislaciones positivas vigentes en distintos países.
Considerado el Derecho comparado como fuente de derecho, sólo tiene el valor de elemento corroborante de la solución indicada por otro medio de expresión del derecho nacional. Pero si se trata de considerarlo como factor computable en el trance de sancionar la ley y especialmente elaborar un código, entonces el derecho comparado suministra un aporte de inapreciable valor.LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHOPara unos, los principios generales del derecho serían aquellos radicados fuera del Derecho positivo, por donde esta opinión se vincula con la idea del Derecho Natural; los preceptos del Derecho Natural que no forman parte del derecho positivo, pero que lo integran racionalmente, ya por que sus aplicaciones demuestran su vigencia implícita(como el derecho a la vida, a la integridad física y moral, al honor, al buen nombre, etc)ya porque no se han incorporado todavía al derecho expresamente sancionado.Para otros serian aquellos que informan las soluciones concretas del derecho positivo, sirviéndole de fundamento. Es decir, las bases fundamentales en que se apoya la organización política, social y económica de una comunidad.Los principios generales del derecho son receptados por nuestra legislación. El C.C en su articulo 16 dice que “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aun la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.El legislador (con el art.15)ha querido dar solución para todo caso que pueda plantearse y previendo la posibilidad de la presencia de lagunas de la ley, ya que el derecho no reconoce ni admite lagunas.Sistema de fuentes del derecho argentinoEl derecho positivo argentino esta organizado sobre la base de la primacía de la Constitución Nacional. Esta establecida una pirámide jurídica: primero la C.N, por debajo las leyes provinciales o nacionales, luego los decretos reglamentarios dictados por el Poder Ejecutivo. Finalmente, las ordenanzas municipales deben subordinarse a la legislación local.Teoría del abuso del derechoDOCTRINASNegativas Positivas - Subjetiva(1)
- Objetiva(2) - Mixto(3)-Articulo 1071 C.C antes ley 17711(reforma del 68)(1) Habría abuso del derecho cuando una persona usa el derecho sin interés alguno y para perjudicar a un tercero.(este criterio se desvirtuó, no se aplica, no se tiene en cuenta).(2)Cuando el derecho es ejercido en contra de los fines socioeconómicos. Ejemplo: el derecho de huelga que tiene un fin socioeconómico.(3)Cuando el derecho es ejercido en contra de la buena fe, de la moral y la buena costumbre.El (2) y el (3) son las únicas que están vigentes.Antes de la reforma del 68 el articulo 17711 no receptaba la teoría del abuso del derecho.ARTICULO 1071incorpora una nueva palabra “regular”.El Código civil recepta el criterio objetivo y mixto.El juez tiene que ver cual es el daño. Este daño puede ser moral o material indemnización por daños y prejuiciosCese de la conducta abusivaRelación jurídica: es el vinculo jurídico en virtud del cual una parte esta obligada a realizar una determinada conducta. En toda relación jurídica hay 3 elementos esenciales:
SujetoActivo: es el titular de la prerrogativa a que se refiere el derecho.
Pasivo: es el que tiene que soportar el ejercicio de prerrogativa por parte del sujeto activo. Objeto: es el contenido de la prerrogativa. Conjunto de beneficios que puede tener el sujeto
activo en la prerrogativa de la cual es titular. Causa: es el hecho del cual antecede la relación jurídica (por ejemplo una compraventa).
Estos son los presupuestos de validez de toda relación jurídica.Si a la relación jurídica la analiza desde el sujeto se llama derecho subjetivo.Teoría del abuso del derechoEl derecho cesa donde el abuso comienza, porque abuso e ilicitud deben considerarse sinónimos.Habrá abuso del derecho cuando:
- ha sido ejercido sin interés alguno y con el solo propósito de perjudicar a terceros. Este criterio resulta insuficiente.
- Cuando se ha ejercido en contra de los fines económicos y sociales que inspiraron la ley en la cual se lo otorgo. Este enfoque es llamado finalista o funcional.
- Cuando se ha ejercido en contra de la moral y la buena fe. La moral ha sido el fundamento de esta institución.
La ley 17.711 prescribe tener en cuenta los dos últimos criterios para apreciar si existe ejercicio abusivo del derecho.Ha modificado el Art.1071: “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerara tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los limites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.Un ejercicio regular, es justo, legitimo y normal.El magistrado debe tener en cuenta si existe: 1) intención de dañar; 2)ausencia de interés; 3) si se ha elegido, entre varias maneras de ejercer el derecho, aquélla que es dañosa para otros; 4) si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo; 5) si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres; 6) si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la confianza reciproca.Algunos derechos pueden ejercerse arbitrariamente, sin que el sujeto deba rendir cuenta de su conducta o de los móviles justos o injustos que lo han guiado. Escapan al concepto de abuso. Son los incausados, abstractos, absolutos, soberanos y discrecionales.El abuso del derecho debe ser tratado como un acto ilícito; en consecuencia, no se acordara la protección judicial a quien pretenda abusar de su derecho y si el abuso se hubiera ya producido, su autor es responsable por los daños y perjuicios ocasionados y debe ser intimado a cesar en él.Derecho subjetivoExigir a los demás un determinado comportamiento es el derecho subjetivo.Según Boga, el derecho subjetivo es un poder atribuido a una voluntad. Se le han hecho diversas criticas a esta teoría, la mas aguda dice que al apoyarse en esta noción exclusivamente en la voluntad del titular, se abre la posibilidad de un ejercicio arbitrario o inmoral que no puede ser tolerado.El derecho subjetivo es la prerrogativa reconocida a la persona por el ordenamiento jurídico para exigir un comportamiento ajeno tendiente a la satisfacción de intereses humanos.El derecho objetivo es la regla de conducta exterior al individuo a quien se dirige.Ambos se corresponden y exigen recíprocamente.Concepción individualista del derecho subjetivoEl hombre encuentra su razón de ser en si mismo, individualmente la sociedad es artificio humano u los hombres se unen para obedecer a si mismos, tan libres como antes (Rousseau). Esto demuestra una primacía liberal en los valores humanos.Como consecuencias de esto, aparecen:
- En el orden económico, la convicción de que el Estado debe ser un testigo prescidente de los fenómenos económicos entregados a la regulación de los particulares.
- En el orden jurídico-político, la concepción de un Estado neutro e indiferente ante los valores humanos
- En el orden jurídico-privado, la valoración exagerada de los derechos subjetivos considerados como instrumentos intangibles del querer individual y desentendidos del bien común y de su función social.
Teoría negatoria de los derechos subjetivosLa sociedad esta constituida por los individuos y su bien se confunde con el del conjunto, cuya interpretación incumbe al Estado. Por la negación de los derechos subjetivos se ha llegado a la concepción totalitaria mas cerrada.Concepción Cristiano-tradicionalHan de reconocerse al hombre los derechos que le sirvan no solo para obtener la satisfacción de sus necesidades y afirmación de su vida, sino también de aquellos que integran su contorno o “convivencia” y que como el cónyuge o los hijos, en cierto modo completan y prolongan su propia personalidad.INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEYLos órganos de aplicación de la ley son los jueces, a ellos les toca velar por su cumplimiento. El tribunal debe decidir cual es la norma aplicable al caso. Este, es un labor valorativo.
La interpretación esta influida por las circunstancias propias del pleito, la buena o mala fe de los litigantes, la convicción de que se debe proteger a una y castigar a la otra. Interpretar la ley, es establecer su recto sentido en relación a un caso dado. Hay distintos métodos interpretativos:
Interpretación doctrinaria: la hacen los autores y tratadistas, es un importante aporte al esclarecimiento de los textos legales. Es abstracta y lógica.
Interpretación judicial: es concreta, influida por los hechos del caso, por los intereses en juego, por la justicia y la moral que resultan de una solución dada.
Interpretación autentica: el poder legislativo dicta la ley, no la interpreta. Las llamadas leyes interpretativas significan una nueva norma jurídica que modifica la anterior basándose en razones de política legislativa.
Métodos de interpretación1) Los tradicionales .Método exegético: la tarea del Juez debía consistir en analizar con la mayor prolijidad el
significado de los textos y precisar todas sus consecuencias posibles .Método dogmático: de diversas normas se inducía el principio general que las había inspirado;
y una vez obtenido el principio, se lo aplicaba a casos no previstos por el código. Se da un doble proceso, por inducción se obtenía el proceso, y por deducción se descendía a los casos no contemplados expresamente.
Todos estos métodos tienen el apego a la intención del legislador. Se pretende descifrar su intención al establecer la norma. El respeto ciego por la ley era considerado el fundamento mismo de la libertad.
2) Los métodos modernos• . método histórico: La ley es un producto de la época, del medio social, una aspiración de la
comunidad, de la cual el legislador no es sino el órgano y el vocero. El juez debe buscar aquel pensamiento que de a la norma su significado mas razonable y beneficioso y el que mas se adecue a los nuevos tiempos y de mejor solución a los problemas.
• . método de Geny: cuando una ley no da una solución clara, es necesario recurrir a las otras fuentes formales del derecho, la costumbre, la tradición y la autoridad. Si tampoco estas dieran la solución, debe proceder a lo que el autor ha llamado la libre investigación científica, debe decidir el litigio aplicando la norma que él dictaría si fuera legislador.
• . tendencia del derecho libre: Proponen reconocer una mayor libertad a los jueces en la aplicación de la ley.
• . el realismo norteamericano: una ley por si sola no es derecho, mientras no haya sido interpretada y aplicada por los tribunales. Todo derecho efectivo es elaborado por los tribunales. El derecho efectivo es lo que los jueces hacen. El juez se forma una opinión sobre el caso y una especie de convicción de lo que es justo respecto de este; y después busca los principios o considerados que puedan justificar esa opinión.
La cuestión en el derecho contemporáneoLa libre interpretación importaría la arbitrariedad y el desorden. El juez aplica un criterio objetivo, dado por el espíritu de la nueva legislación y que, por ello, esta exento de todos esos riesgos. Debe tener en cuenta la evolución social.El problema del derecho injustoPara que sea legitima la negativa del juez a aplicar la ley, debe haber una colisión radical entre ella y los principios del derecho natural.Reglas practicas de interpretación:
1) El texto de una ley: el juez debe atenerse al texto de la ley, considerando el lenguaje técnico-jurídico.
2) Relación de la disposición interpretada con otras de la misma ley o de otras leyes: las normas legales no deben interpretarse nunca aisladamente. También debe coordinárselas con los de otras leyes posteriores.
3) Condiciones económicas, sociales y políticas: El juez debe aplicar las circunstancias económicas y sociales del momento en que dicta su sentencia.
4) El fin de la ley: es el propósito que ha inspirado la norma jurídica y no la intención psicológica del legislador.
5) Las fuentes, la discusión parlamentaria y otros trabajos preparatorios: Lo que interesa al interprete es la interpretación mas justa, la que mejor se adapta a las actuales circunstancias, la que satisface con mayor acierto el fin de la ley, que es siempre el bien común.
6) Las notas del código Civil: Tiene la autoridad derivada de emanar de Vélez Sarfield, y suelen desarrollar y completar el pensamiento contenido en el articulo respectivo, y aunque no son obligatorias, el interprete se siente frecuentemente ligado a esa versión que forma un todo con la disposición anotada.
7) El resultado de la interpretación: si de un texto legal pueden resultar dos o mas interpretaciones distintas, debe preferirse aquella que sea mas justa y que resuelva con mayor acierto y equidad los intereses en juego.
8) Consecuencias no previstas: a veces, la aplicación de normas legales que en abstracto son justas, acarrean consecuencias que importan una verdadera injusticia. El Juez puede y debe apartarse del texto, aplicar otras normas o principios legales. Se llama, interpretación restrictiva de la ley.
9) Los adagios: preceptos lógicos y principios de dialéctica jurídica que facilitaban el razonamiento y prestaban apoyo a la argumentación. Suelen ser contradictorios entre si.
LAS PERSONASConcepto de persona: Según el artículo 30 del código civil: “Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones”.Hay una gran diferencia en cuanto al concepto de persona tampoco por la corriente del “positivismo jurídico” y la del “derecho natural”.Para el positivismo jurídico, persona y hombre son realidades diferentes que son captadas por conceptos que también son diversos; por un lado, persona denota un concepto jurídico construido por el derecho para la obtención de sus propios fines; por otro lado, el concepto de hombre alude a una realidad natural, o sea, al ser humano. Así es que históricamente existieron ordenamientos jurídicos en los que no se ha otorgado la “personalidad” a sectores de la humanidad tal como los esclavos.Para los juristas partidarios del derecho natural, el derecho no es una creación arbitraria del legislador, sino una disciplina instrumental de la conducta al servicio de los fines humanos. El derecho está al servicio del hombre, ya que el hombre es el protagonista y destinatario del derecho. Por lo cual el ordenamiento jurídico no puede dejar de reconocer en todo hombre la calidad de persona o sujeto de derechos. Si alguien se negase el carácter de persona se frustraría el bien común, que es lo que conviene a todos, y la convivencia resultante no seria propiamente jurídica, sino arbitraria imposición de un sistema infrahumano de vida.. Entonces, el orden jurídico, para ser un orden jurídico, exige la calidad de vida a todos los hombres.Especies de personas:
Personas de existencia visible: Están definidas en el articulo 51 como “ Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible”.Como todos los hombres para nuestro código son considerados “personas”(art.31 y 51 C.C),se logró un adecuado ordenamiento jurídico conformado a los principios básicos instituidos por la Constitución Nacional que garantiza la igualdad de todos los habitantes ante la ley(art.16 const. Nac.). Pero la igualdad de los hombres en cuanto “personas” no exige un tratamiento igualitario de todos en cuanto a su “capacidad”.
Personas de existencia ideal: Junto a las personas visibles o naturales, el derecho considera también sujetos de derecho a personas morales o colectivas, las llamadas “personas jurídicas”. Entonces, la ley se atiene al hombre como en verdad es atendiendo especialmente a su naturaleza social. Siendo el hombre un ser social se agrupa con otros semejantes que tienen con él intereses afines. De donde para que el derecho siga llenando su función al servicio del hombre en la consecución de sus fines ha de “garantir y elevar a la dignidad de los derechos subjetivos los intereses colectivos y permanentes de los grupos humanos”. Pero reconocer la legitimidad del interés del grupo implica reconocer su personalidad.
Personas por nacerEn nuestro derecho se reconoce la existencia de la personalidad humana desde la concepción del ser en el seno materno. Así lo dice el art.70: “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir derechos, como si hubiesen nacido. Estos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieran con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre”. Consecuentemente, el art. 63 del C.C declara: “Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno”.
El nacimiento tiene enorme influencia en las relaciones jurídicas, ya que el nacimiento sin vida del concebido produce el aniquilamiento retroactivo de la personalidad de éste y trae derivada la pérdida de los derechos constituidos en cabeza suya.El art.74 del C.C dice: “Si se muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubieran existido”.Cuando el concebido haya sido expelido o sacado del seno materno, se produce el nacimiento; el art.71 dice “Naciendo con vida no habrá distinción entre el nacimiento espontáneo y el que se obtuviese por operación quirúrgica”. El art 75 dice “ en caso de duda se si hubieran nacido o no con vida, se presume que nacieron vivos, incumbiendo la prueba al que alegare lo contrario”.Fin de la existenciaLa existencia jurídica de las personas naturales termina con la muerte. Es necesario que sea probada. La ley 14.394 dispone “En los casos en que el cadáver de una persona no fuese hallado, el juez podrá tener por comprobada la muerte y disponer la correspondiente inscripción en el Registro, siempre que la desaparición se hubiese producido en circunstancias tales que la muerte deba ser tenida como cierta. Igual regla se aplicara en el caso en que no fuese posible la identificación del cadáver”.Son inherentes a la persona, los derechos extrapatrimoniales. En cambio los patrimoniales son en principio transmisibles, salvo:
- que la ley dispusiera lo contrario- que en el contrato en que se origina el derecho se hubiera establecido que los
derechos nacidos de el no se transmite a los sucesores- que por la misma naturaleza del derecho, este no fuera transmisible.
Todos los derechos patrimoniales pueden transmitirse por causa de muerte. La sucesión puede ser a titulo universal o singular. En el primer caso el sucesor recibe la totalidad o una parte alícuota del patrimonio del causante y adquiere el nombre de heredero. En la segunda hipótesis, solo se transmiten bienes o derechos determinados. El sucesor en este caso se llama legetario. La herencia puede ser testamentaria o ab inestato.Presunción de fallecimientoCuando la desaparición se prolonga, no puede evitarse la sospecha de fallecimiento. La ley 14.394 legislo sobre el periodo anterior a la presunción de fallecimiento; se abreviaron considerablemente los plazos; se autoriza el casamiento del cónyuge del presunto fallecido.La sentencia en nada modifica su capacidad o incapacidad.En el periodo anterior a la declaración de presunción de fallecimiento, lo único que hay es una simple ausencia. No se justificaría ninguna medida que fuera mas allá de lo que exigen la defensa y conservación de los intereses del ausente.podrá el juez a instancia de parte interesada, designar curador a sus bienes siempre que el cuidado de estos lo exigiere. Si hubiera administrador designado por el ausente, los bienes están ya suficientemente resguardados y no se concebiría la designación de un curador de oficio.Pueden pedir la designación de un curador, el ministerio publico y toda persona que tuviere interés legitimo respecto de los bienes del ausente.La curatela termina:
1) por la presentación del ausente2) por la muerte del mismo3) por su fallecimiento presunto judicialmente declarado.
El caso 3 se da por el abandono de su familia y de sus bienes y la circunstancia de que no se tenga de el noticia alguna.La ley presume el fallecimiento a los tres años haya o no dejado apoderado, desde la fecha de la ultima noticia que se tuvo de la existencia del ausente.Casos extraordinarios:
- incendio, terremoto, o acción de guerra, 2 años.- En una nave o aeronave naufragada, 6 meses.
En caso de reaparición del ausente o de un heredero con mejor derecho, estas personas podrán reclamar la entrega de los bienes o la partición que les corresponda en los mismos, según el caso.Transcurridos cinco años, del día presuntivo del fallecimiento u ochenta desde el nacimiento, los herederos quedan en el goce pleno del dominio sobre los bienes del ausente, sin restricción alguna.Si luego de transcurridos los plazos, reapareciese el ausente, solo podrá reclamar os bienes que existiesen y en el estado en que existiesen, y los frutos no consumidos.
ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDADDerechos de la personalidadSegún Llambias, los Derechos personalísimos, son derechos innatos del hombre cuya privación importaría el aniquilamiento o desmedro de su personalidad, tales como el derecho a la vida, a la salud, a la libertad, al honor, etc.Según Santos Cifuentes, son derechos subjetivos probados, innatos, vitalicios que tienen por objeto manifestaciones interiores de la persona, y que por ser inherentes, extramatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta y radical.CaracteresLos derechos personalísimos tienen un conjunto de caracteres demostrativos de su autonomía. Algunos de esos caracteres pueden coincidir con los de otros derechos, pero hay otros que son completamente singulares. Entonces, el conjunto revela que son inconfundibles y que los apartan de los demás derechos subjetivos formando una institución que tiene perfiles propios e independientes.Se pueden señalar las siguientes pautas:
o Son innatos, corresponden al titular desde el origen de este.o Son vitalicios, en cuanto acompañan al ser humano durante toda su vidao Son inalienables, en cuanto no son susceptibles de enajenación por ningún titulo: los bienes
morales a que se refieren están fuera del comercio.o Son imprescriptibles, porque no son alcanzados por el efecto del tiempo que no influye en su
perdida, no obstante el abandono o dejadez del titular: así siempre podrá accionar en defensa de su honor la persona aun cuando por largo tiempo hubiese consentido los actos lesivos del mismo.
o Son de carácter extrapatrimonial, aun cuando la lesión de estos derechos pueda hacer nacer derechos patrimoniales.
o Y son absolutos, en cuanto se ejercen “erga-omnes”, porque no se tienen contra alguien en particular, sino contra quienquiera los vulnere.
Los principales de ellos son: el derecho al a vida, a la integridad corporal, a la libertad y al honor o integridad moral.ESTADO CIVILEl estado es la posición jurídica que ellas ocupan en la sociedad.El estado como los demás atributos inherentes a la personalidad, presenta dichas características:
Es intransmisible e inalienable Es irrenunciable Es imprescriptible Es indivisible, carácter que engendra la autoridad absoluta (erga omnes) de la cosa juzgada que
recae en la acciones de estado. Es recíproco.
Las 5 primeras son comunes a todos los atributos de la personalidad pero el último es propio del estado.Se puede apreciar desde 3 puntos de vista:
Con relación a las personas consideradas en si mismas (edad, sexo, salud mental, profesión). Hacen surgir derechos y obligaciones.
Con relación a la familia Con relación a la sociedad en que vive
Para que halla posesión de estado, deben hallarse: nomen, el uso del apellido familiar; tractatus, el trato publico como hijo, esposo, etc; y fama, ser considerado tal por la familia o la sociedad. El segundo es el mas importante.El estudio de estas cuestiones corresponde al derecho de familia.Prueba del Estado: el Registro Civil.Su origen se debe a la Iglesia católica.El Registro Civil debe registrar el estado y capacidad y todo cambio que se opere en ellos, además de sus antecedentes penales y datos que tengan interés para la defensa nacional. Los libros del Registro son: de nacimiento, matrimonios, defunciones e incapacidades. En Capital se lleva también un libro de adopciones.Las partidas son los asientos de los libros del Registro Civil y las copias sacadas de ellos con las formalidades de la ley. Son instrumentos públicos.Hay nulidad si:-existe contradicción entre los asientos del Registro y la realidad
-falta la firma del encargado del Registro, de las partes o de los testigos-la partida ha sido extendida por quien no esta encargado del registro-el encargado del registro actuó fuera de su jurisdicciónEn caso de imposibilidad de presentar la partida, puede procederse a prueba supletoria. No existe ninguna limitación acerca de los medios procedentes para demostrar el estado.NOMBREEl nombre sirve para individualizar a la persona. Es un medio necesario para la fácil identificación de las personas. Responde a una exigencia de orden social para la individualización. Todo individuo tiene derecho a un nombre.Una de las características del nombre es la inmutabilidad, esta halla su fundamento en que su función individualizadota exige que permanezca unido inseparablemente a la persona. Es único ya que le denominación plural otorgaría al sujeto un correlativo número de personalidades, lo cual es inadmisible. El nombre esta fuera del comercio y en consecuencia no puede enajenar ni se puede renunciar al mismo. Es imprescriptible e inembargable.Cambio de nombre: La estabilidad que el orden jurídico impone sobre el nombre de las personas de existencia visible, sólo puede ser dejada de lado cuando existan causas de suficiente peso que deben evaluarse en cada caso particular. Para la modificación deben acreditarse motivos de gravedad que la justifiquen.Los elementos que integran al nombre son dos:
El nombre de pila: esta sujeto a reglas jurídicas que determinan que nombres pueden ponerse. El derecho de elegir el nombre de pila se ejercerá libremente con la salvedad de que no podrán inscribirse: los nombres que sean ridículos, los nombres extranjeros, los apellido como nombre y primeros nombres idénticos a los de hermanos vivos.
El nombre de la familia: es el apellido que sirve para distinguir a los individuos de una familia y se transmite por filiación. Obedece a normas que varían según los casos:
- Hijos matrimoniales: tienen el derecho y la obligación de llevar el apellido del padre. Si lo exigiesen podrá inscribirse con el apellido compuesto del padre o agregar el de la madre.
- Hijos adoptivos: en la adopción plena el hijo adoptivo adquiere la condición del hijo legitimo. En consecuencia lleva el apellido del padre o bien el apellido de la madre adoptiva, no puede ya agregarse al apellido del adoptante el de sangre. En la adopción simple, el hijo deberá llevar el apellido del adoptante, pero podrá agregar el de sangre.
- Hijos extramatrimoniales; se distingue según hayan o no sido reconocidos.La ley 23.515 dispone que será optativo para la mujer casada añadir a su apellido el de su marido precedido por la preposición “de”.El seudónimo es la denominación ficticia elegida por la persona para identificar con ella cierta actividad que desea dejar al margen de las relaciones ordinarias ligadas a su propio nombre y personalidad. Es válido jurídicamente para la celebración de contratos, etc.El sobrenombre no tiene protección. La designación de un heredero por su sobrenombre es valida.Protección del nombre. Diversas acciones
a) acción de reclamación del nombre: puede ocurrir que al titular de un nombre se le desconozca el derecho a usarlo. El titular tiene acción para demandar su reconocimiento y pedir se prohíba toda futura impugnación por quien lo negare.
b) acción de impugnación del nombre: cuando una persona usara el nombre de otra, el titular podrá demandar para que cese sin perjuicio de la reparación de daños. Si hay perjuicio debe responder por los daños y perjuicios.
c) acción en defensa del buen nombre: requiere que el uso sea malicioso y que produzca daño material o moral al accionante. Se da para impedir que el nombre sea utilizado para designar un personaje de fantasía ridículo o inmoral, o que por cualquier otra razón perjudique el buen nombre y honor de la persona.
DOMICILIOEl domicilio es el asiento jurídico de una persona.Cuando se habla jurídicamente se habla de:
Domicilio: surge del registro de las personas y de los padrones electorales Residencia: es un concepto fáctico(lugar efectivo donde la persona vive) que va a tener efecto
jurídico sólo en el caso del artículo 90.
Habitación: donde la persona vive transitoriamente.Hay dos tipos de domicilio:
General: es el que rige todas las relaciones jurídicas de una persona. Este integra dos especies: Real: según articulo 89, es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de su
residencia y de sus negocios. Se compone de dos elementos: corpus(es lo que es material, el lugar donde efectivamente se vive) y animus (intención de estar en el lugar donde efectivamente se vive).
Legal: según el artículo 90, es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no este allí presente.
Especial: es el designado por las partes interesadas o por la ley, que produce efectos limitados a una o varias relaciones jurídicas determinadas. Hay distintas especies:
Procesal: corresponde a todo litigante que ha de constituir un domicilio para los efectos del juicio, notificaciones, etc.
Conyugal: domicilio común de los esposos. Comercial: es el domicilio de los comerciantes. Convencional: es el que elige una u otra parte de un contrato para que surta
efecto respecto de las consecuencias de ese mismo contrato. Es el más importante.
Estas distintas especies del domicilio especial no son atributos de la personalidad Características del domicilio:
Es legal en cuanto la ley lo instituye. Es único, el domicilio jurídico es uno solo. Es necesario que toda persona tenga un domicilio jurídico.
La existencia de un domicilio legal tiene como consecuencia la desaparición del real; solo cesando el motivo que dio lugar al domicilio legal, desaparece este y reaparece el real.Efectos del domicilio
1) determina cual es la ley aplicable al estado y capacidad de la persona2) fija la competencia de las autoridades judiciales3) las notificaciones judiciales deben hacerse en el domicilio del demandado, salvo el caso del
domicilio contractual4) el domicilio del deudor, en la fecha de la obligación, determina el lugar donde debe hacerse el
pagoCAPACIDAD DE LAS PERSONAS FÍSICASSe llama CAPACIDAD a la aptitud de la persona para ser titular de relaciones jurídicas.La capacidad es un atributo inherente a la personalidad. Capacidad de derecho: es la aptitud para ser titular de derechos.Capacidad de hecho: es la aptitud para ejercer por si mismo los derechos.La incapacidad alude a la ausencia de capacidad del sujeto. Puede faltar aptitud para ser titular de determinada relación jurídica, y entonces se padece una incapacidad de derecho. O puede carecerse de la aptitud para ejercer por si mismos los derechos que se tienen, tal la incapacidad de hecho.La capacidad de derecho o incapacidad mira al aspecto estático del derecho o constitución de la relación jurídica a que se refiereLa capacidad o incapacidad de hecho enfoca, en cambio, el aspecto dinámico del derecho o de la relación jurídica tal como ha quedado constituida. Supone la constitución de un derecho.Incapacidad de hecho remitidas en la ley
Incapacidad absoluta: no pueden ejercer por si mismo ningún derecho. Requiere y es necesario un representante legal que obre en nombre y por cuenta del incapaz. Según el art.54 son incapaces de hecho absoluto las personas por nacer, los menores impúberes, los dementes( tiene que estar declarado en juicio de interdicción) y los sordomudos(no saben darse a entender por escrito).
Incapacidad relativa: tiene excepciones. Sólo puede predicarse respecto de la capacidad de hecho porque supone una condición básica de incapacidad y excepciones parciales a esa condición general de la persona: así los menores adultos(art.55)
Las incapacidades de derecho son-excepcionales, solo por excepción la ley establece ciertas incapacidades de derecho.-obedecen siempre a una causa grave.
Son incapaces de hecho: las personas por nacer, los menores impúberes, los dementes, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito y los menores adultos.Protección de los incapacesLa incapacidad de hecho es instituida por la ley para proteger a la personas afectadas por ella.Pero la institución de la incapacidad no agota la protección brindada a tales personas sino que para que resulte efectiva es completada por:
5. la nulidad de los actos obrados en trasgresión de la incapacidad establecida.6. la institución de una representación a fin de suplir la incapacidad e igualar al sujeto con los
demás, capaces.7. la intervención de un organismo especial dedicado a la protección de los incapaces, el ministerio
de menores.8. en ciertos casos el ejercicio del patronato de menores, a cargo de los jueces.
A fin de remediar la incapacidad de hecho de las personas, hay dos modos mediante los cuales se provee a ese remedio:
La representación: tiene lugar cuando se designa una persona para que sustituya al incapaz en el ejercicio de los derechos de este, y realice los actos para los cuales el titular está legalmente impedido.El representante actúa por su propia iniciativa.
La asistencia: por este sistema el incapaz es llamado conjuntamente con otro al desempeño de el ejercicio de sus derechos. La asistencia da lugar a una actividad compleja cuyo elemento voluntario está integrado por la voluntad del titular de los derechos ejercidos, completada por la voluntad de la persona que desempeña la función de controlador.
Además de la representación individual con que el Código ha provisto a los incapaces, les ha instituido a éstos una representación colectiva o promiscua, a cargo de un organismo creado para atender al cuidado de los intereses de aquellos(el ministerio de menores).El Patronato es la denominación que recibe el régimen por el cual el Estado provee directamente a la protección de lo menores disponiendo de ellos, en sustitución de los padres, cuando ocurre la pérdida o suspensión de la patria potestad o pérdida de su ejercicio.Personas por nacerDebe reconocérseles los siguientes derechos:-pueden adquirir bienes por legado, donación o herencia-pueden ser reconocidas como hijos extramatrimoniales antes del parto.-tienen derecho a alimentos-si durante el embarazo, su padre u otra persona obligada a prestarle alimentos fallece por culpa de un tercero, surge a favor de la persona por nacer un derecho a indemnización-tiene derecho a que se le indemnicen los daños sufridos mientras se encontraba en el seno maternoPueden contraer ciertas obligaciones, pero solo en el caso de que ellas sean meros accesorios de los derechos adquiridos.El Código Civil clasifica a los menores en menores impúberes y menores adultos. Menores impúberes: son los menores de 14 años. Tienen capacidad de derecho. Hay dos excepciones: pueden celebrar pequeños contratos con previa autorización de sus padres. ley 21297: un menor con autorización del Ministerio de menores puede trabajar en una empresa familiar sin que ese trabajo sea nocivo.Menores adultos: Son los menores que tienen de 14 a 21 años. A los 21 años se obtiene la mayoría de edad y la plena capacidad de hecho. Son incapaces de hecho relativo.
A los 18 años puede otorgar testamento A los 14 años puede ser testigo en un juicio A los 18 años puede ejercer el comercio siempre que tenga autorización de
sus padres. Pueden contraer matrimonio( la mujer a los 16 años y el hombre a los 18
años). A partir de los 14 años se puede celebrar contrato de trabajo pero con
autorización de sus padres. A partir de los 18 años se puede celebrar contrato de trabajo sin autorización. A partir de los 18 años tiene libre administración y disposición de los bienes
que obtuvo con su trabajo. A los 14 años puede defenderse en un juicio penal.
Cesación de la incapacidadDos son los supuestos de cesación de la incapacidad:Mayoría de edad: la edad de la mayoría se alcanza al cumplir la persona los 21 años de edad. A partir de los 21 años están habilitados para el ejercicio de todos los actos de la vida civil. Emancipación(art.131): es una forma de superar la incapacidad relativa que tiene el menor adulto y adquirir la capacidad civil absoluta. Los emancipados adquieren capacidad de administración y disposición de sus bienes, pero respecto de los adquiridos por titulo gratuito antes o después de la emancipación, solo tendrán la administración.Dos tipos de emancipación en el ámbito civil: por matrimonio(adquieren capacidad civil): tiene que haber un matrimonio válido. No revocable. Si se anula el matrimonio, se anula la emancipación(excepción). Si se divorcian antes de los 21 años, para volver a casarse tienen que esperar a tener más de 21 años.por habilitación de edad o dativa: necesitamos un sujeto que tenga 18 años con autorización a actuar como si ya tuviera los 21 años. Esta emancipación es revocable. Si se demuestra que el menor no esta en condiciones de darle la autorización.Régimen jurídico del menor emancipado(131):Principio general: capacidad civil plena como si tuviera 21 años. Excepciones:
Artículo 134:-No puede aprobar las cuentas de los tutores hasta los 21 años.
-No puede disponer a título gratuito(donación o herencia)de los bienes recibidos a titulo gratuito. -No puede afianzar obligaciones con sus bienes.
Artículo 135: “los emancipados adquieren capacidad de administración y disposición de sus bienes, pero respecto de los adquiridos a titulo gratuito antes o después de la emancipación, sólo tendrán la administración; para disponer de ellos deberán solicitar autorización judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de estos fuere mayor de edad.
Diferencia:Actos de disposiciónentradas o salidas de bienes del patrimonioActos de la administración si te casas sin autorización no vas a poder tener los bienes recibidos a titulo gratuito(no tenes su administración), por ejemplo: el alquiler de una departamento.DEMENTESSegún el artículo 141 del C.C se declara demente a la persona que padece de una enfermedad mental que le ocasiona no tener aptitud para dirigir su persona y no tener aptitud para administrar su patrimonio.El juicio de interdicción se realiza con el objetivo de proteger a los dementes, su patrimonio y a terceros. El juicio de interdicción nunca puede ser de oficio, siempre sólo a pedido de partes.Según el artículo 144 del C.C, los que pueden pedir la declaración de demencia son:
El esposo o esposa no divorciados ni separados físicamente. Parientes hasta cuarto grado de consanguinidad (porque hasta ahí es donde llega el derecho
sucesorio). El Ministerio de Menores. El Cónsul, si el demente fuera extranjero Cualquier ciudadano, cuando el demente sea furioso o incomode a sus vecinos. El tutor.
Requisitos procésales que se deben acreditar para iniciar la denuncia: 2 certificados médicos (diagnóstico). Breve exposición de los hechos que me llevan a mi a querer hacer el juicio de interdicción. La enfermedad debe tener el requisito de la habitualidad. Debe ser una enfermedad mental grave.
Lo primero que tiene que ordenar el juez es: La apertura a prueba por 30 días. La prueba pericial es la más importante. Ese perito tiene que ser un médico legista(medico forense) o psiquiatra. Tiene que haber una junta médica (3 médicos legistas o psiquiatras) que los designa el juez y
estos deben elevar un informe al juez.En el informe tiene que decir:
Cuando se presentó por primera vez esa enfermedad. Pronostico de la enfermedad. Diagnostico Régimen aconsejable. Si quiere o no una internación del presunto insano.
Una vez que se eleva el informe el juez va a dictar sentencia (dice si tiene capacidad de hecho o no).Efectos de la sentencia de interdicción:
Restricción de su libertad Representación legal, para que administre los bienes del demente (curador definitivo).
El curador definitivo es designado por el juez y se va a ocupar de la unidad patrimonial del demente interdicto. Antes estaba el curador “ad litem”(provisorio)hasta que se da la sentencia. Debe cuidar que el presunto insano no despilfarre los bienes. Para evitar que use los bienes el juez ordena:
- Inventario de bienes- Inhibición general de los bienes del presunto insano en el registro de propiedad de
inmuebles. No puede comprar, vender, hipotecar, etc.Principio CivilTodos los actos celebrados por un demente no interdicto son válidos(en general). Producen consecuencias jurídicas.
Para que el acto jurídico no produzca consecuencias jurídicas hay que demostrar que el demente no interdicto en el momento de contratar conmigo no podrá discernir.
Si el demente no interdicto hace un contrato jurídico y la otra parte interesada logra demostrar que su demencia era notoria, logra anular las consecuencias jurídicas.
Estas son dos excepciones antes de la sentencia de interdicción.Ley 23515es un impedimento para contraer matrimonio la privación permanente o transitoria de la razón.Un demente no interdicto en un acto lúcido puede casarse, hacer testamento, etc.Un demente interdicto no puede contraer matrimonio.Cesación de la incapacidadCuando el enfermo se haya restablecido completamente. Para ello es necesaria una declaración judicial, previo examen practicado por facultativos y una audiencia del Ministerio de Menores.SORDOMUDOSSegún el articulo 153 del C.C los sordomudos serán habidos por incapaces para los actos de la vida civil, cuando fuesen tales que no puedan darse a entender por escrito. El articulo 154 dice “para que tenga lugar la representación de los sordomudos, debe procederse como con respecto a los dementes; y después de la declaración oficial, debe observarse lo que queda dispuesto respecto a los dementes.Hay 3 grados de sordomudez:
Sordomudo que vive aislado no se puede comunicar. Sordomudo que se comunica con gestos. Sordomudo que saben leer y escribir.
Nuestro Código Civil en su artículo 54 inciso 4 lo considera incapaz y en otras legislaciones lo considera inhabilitado porque sabe discernir entre el bien y el mal.El problema es de comunicación no de comprensión como presentan otros incapaces.El sordomudo puede ser expuesto a un proceso de interdicción:Incapacidad de hecho absolutoCurador de los bienes.Los actos de los sordomudos interdictos son considerados no válidos igual que los dementes.Los actos del sordomudo no interdicto son válidos (genera efectos jurídicos) porque es considerado capaz de hecho. Excepto que la parte interesada (un tercero que contrato con el no interdicto) solicite la impugnación del acto, este debe demostrar que al momento de celebrar el acto jurídico el sordomudo carecía de discernimiento. El sordomudo interdicto puede contraer matrimonio siempre y cuando muestre su consentimiento a través de signos inequívocos.El sordomudo puede recuperar su capacidad a través del proceso de rehabilitación.Proceso de interdicción del sordomudo es igual que el de demencia. La prueba más importante es la pericial, que tiene que demostrar que no sabe leer y escribir.En todo proceso de rehabilitación hay que hacer de nuevo la prueba pericial.Si se rehabilita se da el cese de incapacidad.Penados
Mientras dura la pena, la persona se ve probada de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. Hay dos condiciones para que quede sujeto a interdicción: -que la pena sea de reclusión o de prisión-que sea mayor de 3 años.El penado mantiene su capacidad para todos los demás actos de la vida civil.están capacitados: para testar, contraer matrimonio, reconocer hijos naturales, están en juicio.Incapacidades de derechoNo pueden ser tutores, ni curadores. No podrán ser testigos los condenados a falso testimonio.Inhabilitación absoluta-privación del empleo o cargo publico-del derecho electoral-incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones publicas.Para que cese la interdicción es necesario que el penado haya recobrado su libertad por una causa legal.INHABILITADOSARTÍCULO 152 BIS”podrá inhabilitarse judicialmente:
A quienes por embriaguez o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio.
A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el artículo 141, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar daño a su persona o patrimonio.
A quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio. Sólo procederá en este caso la inhabilitación si la persona imputada tuviere cónyuge, ascendientes o descendientes, y hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio. La acción para obtener esta inhabilitación sólo corresponderá al cónyuge, ascendientes y descendientes.
El inhabilitado no es incapaz, pero necesita de un curador para los actos de disposición que realice. Se recurre al juez si hay problemas de intereses entre el curador y el inhabilitado. Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por actos entre vivos. Los inhabilitados podrán otorgar por si solos actos de administración, salvo los que limite la sentencia de inhabilitación teniendo en cuenta las circunstancias del caso.Diferencias jurídicas entre proceso de interdicción y de inhabilitación:
Uno es incapaz de hecho absoluto, el otro es capaz pero posee inhabilidades. Los actos de un interdicto son inválidos, pero los de los inhabilitados si son válidos (traen
efectos jurídicos). El interdicto no puede hacer ningún acto (ni de administración ni de disposición), el inhabilitado solo de administración.
El curador asiste al inhabilitado y el curador representa al interdicto.Similitudes:
Ambos procesos tienden a la protección de sus bienes y persona. Ambos pueden someterse a un proceso de rehabilitación Cuando el sordomudo no es interdicto puede celebrarse un acto de impugnación. Ambos necesitan la presencia de un curador. Se requiere del Ministerio de Menores. Se requiere de la junta médica (prueba pericial) salvo el pródigo.
En el proceso de impugnación de un acto jurídico de un interdicto no hay prueba pericial, hay prueba confesional (partes que celebran el contrato) y testimonial(terceros son testigos).El proceso de interdicción es largo y está en juego la capacidad de la persona y el proceso de impugnación es rápido y está en juego el patrimonio.
JUICIOS CORTOSPROCESOS SUMARÍSIMOSA partir de la fecha de la sentencia que dicta el juez, se es incapaz o inhabilitado. No a partir de que se enteran las partes.Situación de la mujer casadaLa mujer casada era incapaz de hecho relativa y estaba bajo la representación necesaria de su marido. Quedaba separada de la administración de sus bienes; tampoco podía realizar contratos y mucho menos disponer de sus bienes sin licencia o poder del marido.La ley 11.357 modifico su situación. En el articulo 3 se le reconocen:-la patria potestad de sus hijos de un matrimonio anterior.
-sin necesidad de autorización marital puede: Ejercer profesión, oficio, empleo, comercio o industria honestos, administrando y disponiendo
libremente del producido; adquirir toda clase de bienes, pudiendo administrar y disponer de estos libremente.
Formar parte de asociaciones civiles o comerciales y de sociedades cooperativas Administrar y disponer a titulo oneroso de sus bienes propios y de los que le correspondan en
caso de separación judicial de bienes de los esposos. Administrar los bienes pertenecientes a sus hijos de un matrimonio anterior, sin que los frutos
naturales o civiles pertenezcan a la nueva sociedad conyugal Aceptar o repudiar el reconocimiento que de ella hicieran sus padres Aceptar la herencia con beneficio de inventario están en juicio en causas civiles o criminales que afecten su persona o sus bienes o a la persona
o bienes de sus hijos menores de un matrimonio anterior Ser tutora, curadora, albacea, testigo y aceptar donaciones
Situación de los religiosos profesosIncapacidades de derechoNo pueden contratar, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado o contratasen por sus conventos.Tampoco pueden ser tutores o curadores, ni testigos en instrumentos públicos, ni fiadores.Situación de los concursados o fallidosNo pueden contratar los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores.La declaración del concurso civil o comercial implica el desapoderamiento del deudor, quien queda desde ese momento separado de la administración y disposición de sus bienes.Quedan excluidos del desapoderamiento: los derechos no patrimoniales, los bienes inembargables, el usufructo de los bienes de los hijos menores del fallido, la administración de los bienes propios del cónyuge, la facultad de actuar en justicia en defensa de bienes y derechos que no caen en el desapoderamiento, las indemnizaciones que corresponden al fallido por daño a su persona física o agravio moral.PERSONAS JURÍDICASTeoría de la ficción: consiste en que esas entidades, por muy reales que fueren, sean tratadas como si fueran personas.Teorías negatorias: sostienen que la única persona real es el hombre. Las personas jurídicas no son otra cosa que patrimonios afectados al cumplimiento de ciertos fines.Teorías de Kelsen: la expresión persona jurídica indicaría el haz o complejo de normas que regula la conducta de una pluralidad de hombres.Teoría de la realidad:
- Teoría organicista: las personas jurídicas no son entes artificiales creados por el Estado sino, realidades vivas. Son organismos sociales dotados tanto como el hombre de una potestad propia de querer y capaces naturalmente de ser sujetos de derecho. Los administradores no son representantes de la asociación sino órganos de ella. Las personas jurídicas no solo son responsables por los actos lícitos sino también por los ilícitos.
- Teoría de la institución: es un organismo que tiene fines de vida y medios superiores en poder y en duración a los individuos que la componen.
- Teorías propiamente jurídicas, desde el ámbito jurídico se llama persona a todo ente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. Por lo tanto, los entes de existencia ideal son tan personas como el hombre.
Borda: “El ser persona hace que el derecho objetivo deba reconocerle a ese ente la capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones”.Freitas: “Personas de existencia ideal designa todos los entes que no sean de existencia visible o natural” a su vez se clasifican en publicas y privadas. Las primeras son las personas jurídicas propiamente dichas, que requieren la autorización del Estado; y se dividen a su vez en personas de existencia necesaria y de existencia posible. En cambio, personas privadas son las que funcionan como tales sin autorización del Estado.Hoy se denomina privadas a las personas que el lama de existencia posible y que ubica dentro de las públicas.
Personas de derecho públicoDistinción con las privadas.
Las primeras son creadas por una ley especial; las segundas nacen de la voluntad de sus miembros o del fundador.
Las 1eras se proponen de manera inmediata, directa y exclusiva, un fin de interés publico. Las privadas solo persiguen una ventaja para sus miembros aunque resulte un beneficio público.
Las públicas poseen el imperium que les corresponde como integrantes de la administración pública.
Las personas de derecho público son: el Estado, las provincias, las municipalidades, las entidades autarquicas, y la Iglesia Católica.Existen también sociedades de economía mixta, formadas en parte por capital del Estado y en parte por capitales privados,Personas de derecho privadoTienen carácter privado:
1) las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado y obtengan autorización para funcionar.
2) Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar.
Para que las asociaciones y fundaciones puedan actuar como personas jurídicas privadas, se requiere:- un acto de voluntad, creador de la institución- un fin de bien común- la posesión de un patrimonio propio- la autorización del Estado
Distinción entre asociaciones y fundaciones1) las asociaciones nacen siempre del acuerdo de una pluralidad de miembros; la fundación nace
de la voluntad de una persona y se gobierna según las normas fijadas por ella.2) En las asociaciones, sus miembros son los que gobiernan la entidad, la transforman, la
disuelven; en las fundaciones, el gobierno de la entidad esta regulado por la voluntad del fundador y los administradores no pueden apartarse de ella
3) Las fundaciones realizan un fin ajeno y los destinatarios son extraños a la entidad. No tienen miembros, sino destinatarios.
Son personas jurídicas privadas, las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización del Estado para funcionar.Distinción entre asociación y sociedadSon asociaciones aquellas que no tengan fines de lucro. Las entidades con fines lucrativos son sociedades.En las simples sociedades civiles, las deudas de la sociedad pesan sobre los socios; además, la muerte de estos provoca la disolución de la entidad.Art.34: “Son también personas jurídicas los Estados extranjeros, cada una de sus provincias o municipios, los establecimientos, corporaciones, o asociaciones existentes en países extranjeros, y que existieren en ellos con iguales condiciones que los del articulo anterior”.Pueden actuar sin ningún otro requisito como personas jurídicas en nuestro país, siempre que reúnan las mismas condiciones exigidas por el artículo 33.AsociacionesEl derecho de asociación es esencial en la vida del hombre en sociedad, debe admitirse que es un derecho natural y como tal esta amparado por la Constitución Nacional (Art. 14).Sus órganos de gobierno son creados por los estatutos. Normalmente son:
1) un órgano deliberativo, la asamblea, es la autoridad suprema de la institución. Esta formada por todos los socios con derecho a voto. Sus decisiones deben ajustarse a los estatutos; a pesar de que tienen facultades para reformarlos. Las asambleas ordinarias se reúnen periódicamente para tratar asuntos de rutina, y las extraordinarias, son especialmente convocadas para tratar asuntos graves o urgentes.
2) uno ejecutivo, la dirección. Actúa en forma permanente. Tiene a su cargo la administración de la entidad, pero debe sujetar su gestión a las directivas trazadas por la asamblea. Sus integrantes son nombrados y removidos por la asamblea y responden ante ella de su actuación.
3) uno de control, el síndico. Sus funciones son vigilar la observancia de las leyes y de los estatutos, y revisar periódicamente los libros de contabilidad de la entidad. Los cargos son nombrados por la asamblea, y para desempeñarlos no es necesario ser miembro de la entidad.
Derechos y deberes de los miembrosEl carácter de miembro se adquiere, bien por participar en el acto de la fundación, bien por incorporarse mas tarde como asociado.Los derechos de los miembros están reglados por el contrato, por el objeto de asociación, o por las disposiciones de sus estatutos.El carácter de miembro se pierde por renuncia, muerte o expulsión.Todo acto de los órganos sociales que fuera ilegitimo o antiestatutario hace nacer un recurso ante los jueces, ya en defensa de la institución, ya de los socios.FundacionesSon entidades creadas con un objeto altruista y dotadas de un patrimonio para su cumplimiento. Debe constituirse por un instrumento público o privado. La autorización para funcionar es un requisito ineludible.Las promesas de donación hechas por el fundador de la entidad son irrevocables y la entidad tiene acción para reclamar el cumplimiento de dicha promesa.Sus órganos administrativos son
1) El Consejo de administración, que tiene todas las facultades necesarias para el cumplimiento del objeto de la fundación. Los miembros no podrán recibir retribución alguna por el ejercicio de sus cargos.
2) El Comité ejecutivo. No es indispensable. Tiene a su cargo la administración o las facultades que en el delegue el estatuto
El cambio del objeto de la fundación solo será posible cuando el establecido por el fundador hubiere llegado a ser de cumplimiento imposible.En caso de disolución, los bienes deberán destinarse a una entidad de carácter público o de carácter privado de bien común y sin fines de lucro, previa aprobación de la autoridad de control.Principio de la existencia de las personas jurídicasArt.45 del CC “comienza la existencia de las corporaciones, asociaciones, establecimientos, etc., con el carácter de personas jurídicas, desde el día en que fuesen autorizadas por la ley o por el gobierno, con aprobación de sus estatutos y confirmación de los prelados en la parte religiosa”. Se refiere a las personas jurídicas de derecho privado.Concedida la autorización, la existencia de aquellas queda legitimada con efecto retroactivo hasta el momento en que se llevo a cabo la fundación.Los directores y fundadores son solidaria e ilimitadamente responsables por sus actos mientras la sociedad no este inscripta. A partir de la inscripción, la sociedad es la única responsable.Los estatutos son las reglas básicas sobre las cuales se estructura la organización y la vida de las personas jurídicas. Una vez aprobados por el Estado, adquieren el valor de una verdadera norma jurídica, que gobierna la entidad y a la cual están sometidos sus miembros.La persona jurídica y sus miembrosLas corporaciones, asociaciones, etc., serán consideradas como personas enteramente distintas de sus miembros. Los bienes que pertenezcan a la asociación, no pertenecen a ninguno de sus miembros; y ninguno de sus miembros, ni todos ellos, están obligados a satisfacer las deudas de la corporación, si expresamente no se hubieran obligado como fiadores o mancomunados con ella.En las sociedades con fines de lucro, la participación o cuota que a cada socio le corresponde en el capital social forma parte de su patrimonio particular, aunque pierde su administración y disposición. Los socios responden por las deudas de la sociedad.
Las personas jurídicas tienen capacidad para adquirir todos los derechos de que pueden ser titulares las personas naturales. Sus derechos:
- a la protección jurídica del Estado y a estar en juicio- derechos con respecto a los asociados- al honor- asociarse con fines útiles
- enseñar- crear una fundación- el Estado posee los derechos inherentes a su carácter de poder publico
Las personas jurídicas solo pueden realizar aquellos actos, vinculados a su institución. Las naturales pueden no respetar este principio de especialidad.Responsabilidad contractualSon plenamente responsables de los actos de sus administradores o representantes, mientras estos actúen dentro de los límites del mandato. Su representación deriva de sus estatutos. Cuando el representante actúa fuera de los limites del mandato, no es responsable la persona jurídica, pero si lo es el, respecto del tercero con quien contrato. Esa responsabilidad cesa si el tercero tenía conocimiento de que el administrador carecía de poderes suficientes para celebrar el acto en cuestión. Si la persona jurídica ratifica el acto, es plenamente responsable por todas sus consecuencias.Responsabilidad civil por hechos ilícitosLas personas jurídicas están exentas de toda responsabilidad por los hechos ilícitos que hayan cometido sus administradores.Art. 43 (reformado por la 17.711) establece que: “Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el titulo: De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos”.Responsabilidad penalLas personas jurídicas carecen de responsabilidad penal. Fundamentos:
a) el delito implica la culpabilidad; los entes ideales, que carecen de voluntad humana, no pueden cometerlo.
b) Los administradores o agentes son personas individualmente diversas de la persona jurídica, y ligados a ella por un mandato: los delitos cometidos por aquellos no se pueden atribuir a la entidad.
Fin de las personas jurídicasSobre las que necesitan autorización estatal para funcionar, las causales de su extinción pueden ser:a)por decisión de sus miembros, aprobada por la autoridad competenteb)por haberse abusado o incurrido en transgresiones de las condiciones o cláusulas de la autorización legalc)por ser imposible el cumplimiento de los estatutosd)porque la disolución es necesaria o conveniente a los intereses públicose)por la conclusión de los bienes destinados a sostenerlasf)muerte de sus miembrosg)si se haya dado cumplimiento total al objeto para el cual fue creada, o que haya expirado el término de su duraciónEl retiro de la personalidad jurídica es una facultad propia del poder ejecutivo. También puede ser dispuesta por una ley del congreso. Esto produce la disolución de la entidad. Si los estatutos hubieran previsto la eventualidad, los bienes tendrán el destino dispuesto en ellos. Si los estatutos nada hubieran previsto, el Art.50 dispone que “Los bienes y acciones serán considerador como vacantes y aplicados a los objetos que disponga el Cuerpo Legislativo, salvo todo perjuicio a tercero y a los miembros existentes de la corporación”.Puede haber asociaciones sin personería jurídica. Dos tipos:
a) asociaciones sin personería otorgada por autoridad competente cuya constitución y designación de autoridades se acredite por escritura pública o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano público. Estas asociaciones son sujetos de derecho y se les aplica las normas de la sociedad civil. Los socios responden por las deudas societarias.
b) Asociaciones sin personería, que no han cumplido con el requisito de constituir la entidad y asentar el acta de designación de autoridad en escritura pública o en instrumento privado de autenticidad certificada por escribano. No hay sujeto de derecho. Y la responsabilidad por los actos recae sobre sus fundadores y administradores
La separación entre la entidad y los asociados es completa y tajante cuando el Estado otorga la personería. Abuso de derecho
ARTÍCULO 1071 C.C: “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.1
ABUSO DE DERECHO.
El artículo 1071, en la redacción que le diera la ley 17.711, sienta el principio capital que veda el abuso de derecho.La elaboración de ese principio remonta a los comienzos del siglo XX y fines del siglo XIX, siendo para ello fundamental la contribución del jurista francés Josserand. FUNDAMENTOPara esta concepción es menester distinguir entre uso y abuso de los derechos. Sin duda procede afirmar con fuerza los derechos subjetivos porque de su reconocimiento depende la dignidad de la existencia humana, vivida en la plenitud de su dimensión personal. Pero no es posible dejar que los derechos subjetivos se desentiendan de la justicia o se desvíen del fin para el cual han sido reconocidos, y se utilicen, en cambio, como armas de agresión para sojuzgar y explotar a los demás. De ahí que el titular de los derechos no puede ejercerlos en cualquier dirección aun con un signo nocivo, o sin interés para él. La libertad, que está adscripta al ejercicio regular de los derechos, no debe salirse de madre; no se debe considerar como un fin absoluto, al que sea menester sacrificar incluso al hombre mismo como lo exigían los ídolos fenicios. Si es legítimo el uso de los derechos, no puede tolerarse su abuso.CRITERIOS DE CARACTERIZACIÓN DEL ABUSO. CLASIFICACIÓN:Diversos han sido los criterios expuestos para caracterizar el ejercicio abusivo los derechos, pudiendo presentarse la siguiente clasificación:a) Criterios subjetivos: 1) el abuso se identifica con la intención de perjudicar; 2) el abuso consiste en el ejercicio del derecho con culpa del titular; 3) el abuso consiste en el ejercicio del derecho sin interés o utilidad. b) Criterios objetivos: 1) el abuso consiste en el ejercicio contrario al fin económico y social del derecho; 2) el abuso consiste en un ejercicio opuesto al fin de su institución; 3) el abuso se define por un ejercicio contrario a la moral. c) Criterio mixto, que conjuga ideas distintas para definir el abuso.
1) A) CRITERIOS SUBJETIVOSI) La primera conceptuación del abuso del derecho lo identifica por el ejercicio efectuado por su titular con la intención de perjudicar a otro. Fue expuesta por Josserand en un primer trabajo sobre la materia, y ha merecido la adhesión de varios autores como Markovitch, Marson y Charmont.Es una explicación que se ha estimado insuficiente y que minimiza la trascendencia de la teoría del abuso de derecho al convertirla apenas en una fuente particular de la obligación de reparar un daño intencional causado a otro.II) Teoría de la culpa: Vinculada con la tesis anteriormente expuesta otra opinión la amplía levemente para considerar abusivo no sólo el ejercicio doloso de los derechos, sino también elejercicio culpable de los mismos. Esta teoría cuenta con el auspicio de la mayor parte de la doctrina francesa, lo cual se explica porque en Francia el principio del abuso se ha desenvuelto en torno al Art.1382 del Código Napoleón (nuestro Art.1109). Se supone así que el derecho pueda ser ejercido en diversas direcciones, y se admite la responsabilidad del titular cuando escoge un modo de actuación del que se sigue un daño a un extraño, siempre que el perjuicio pudiera haber sido evitado adoptando las precauciones del caso. En esto consiste la culpa, que, como en las situaciones generales, sujeta al agente a la indemnización del daño causado.III) Teoría de la falta de interés legítimo: Para otra tendencia doctrinaria sugerida por Saleilles, y mantenida por Bonnecase y Ripert, hay abuso de derecho cuando el titular obra sin interés legítimo o sin utilidad alguna. Estos autores estiman que la ausencia de interés en el ejercicio de un derecho que causa un perjuicio a otra persona, hace ver que el titular no ha podido actuar sino con la intención de dañar, lo cual no puede ser amparado por la ley. Adhieren a este enfoque Lafaille y Aguiar. Se ha observado (Fleitas) que el criterio expuesto no aporta nada nuevo sobre las opiniones anteriores, ya que al faltar interés o utilidad en el titular del derecho no hay explicación para su conducta que no sea su intención dolosa o culposa.
2) B) CRITERIOS OBJETIVOS
1 Texto sancionado por la ley 17.711
I) Según la opinión expresada por Saleilles en la 2ª edición de su obra Êtude sur la théorie générale de l´obligation. “...el abuso del derecho consiste en el ejercicio anormal o contrario al destino económico o social del derecho subjetivo” a cuya tesis adhieren entre nosotros Díaz y Acdeel Salas.De acuerdo a nuestro criterio, esta posición exagera la función social de los derechos, pues pareciera que éstos no se conceden al sujeto sino para un destino económico y social. Con ello empalidece el fin individual, que siempre será esencial en la mayor parte de los derechos subjetivos.II) La posición de Josserand adoptada después de una meditación prolongada a través de varios años, es acertada. Para este autor el acto abusivo es el contrario al objeto de la institución del respectivo derecho, a su espíritu y a su finalidad. Antes de él, Porcherot advertía que “se abusa de un derecho cuando, permaneciendo dentro de sus límites, se busca un fin diferente del que ha tenido en vista el legislador; se desvía, por así decir, su derecho del destino normal para el cual han sido creado”. Tenemos a esta concepción como fundamentalmente exacta. Si los derechos subjetivos son reconocidos al hombre como medios indispensables encaminados a la obtención de los fines humanos, ellos quedan adscriptos al servicio de esos mismos fines y pierden su carácter cuando el titular los desvía de la finalidad que justifica su existencia. Como dice Laurent, “los derechos son conferidos para una misión... ¿Por qué los derechos son sancionados por la ley? Porque son facultades necesarias para cumplir nuestra misión en la tierra”.III) Para otros autores, como Savatier, R. Goldschmidt y Borda, el abuso se caracteriza por el ejercicio del derecho contrario a la moral y buenas costumbres. Es dable pensar que en tal caso hay abuso de derecho, pero no creemos que esta noción se reduzca al ejercicio inmoral de los derechos. En suma, el abuso del derecho es el género y el ejercicio inmoral una especie de ese mismo género.
3) C) CRITERIO MIXTOSi los autores hasta ahora mencionados se empeñan en encontrar la fórmula que delimita el concepto del abuso del derecho, otros renuncian a ello, librando la determinación del punto a la apreciación judicial en cada caso. Capitant sostiene la imposibilidad de elaborar una noción del abuso aplicable a toda clase de derechos y estima que para algunas situaciones se requerirá la intención de perjudicar, bastando para otras la culpa más o menos grave, y aun la ausencia de un motivo legítimo: los tribunales sabrán en cada caso hacer la aplicación adecuada. LA CUESTIÓN EN NUESTRO DERECHO ANTERIOR A LA LEY 17.711Con anterioridad a la reforma constitucional de 1949, parecía el punto bastante dudoso. Por una parte se interpretaba al Art. 1071 según el cual el ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal, no puede constituir como ilícito ningún acto, en consonancia con la tónica individualista que imperaba en todo el Código. Era una concepción absoluta de los derechos subjetivos, de la que participaban al menos en el carácter de interpretación legal, Biblioni, Roberto Repetto, Bielsa, Pera, Ovejero y Cortés. Pero la opinión dominante dada por Spota, Salvat, Lafaille, Colmo, Rébora, Aguiar, Busso, Borda, Llambías, entre otros se pronunciaban a favor de la doctrina del abuso del derecho.Empero, esa duda quedó desvanecida mediante la aludida reforma de la Constitución Nacional (art. 35) que adoptó expresamente el principio del abuso del derecho, dándole rango constitucional.Luego de la derogación de la reforma constitucional de 1949, la cuestión quedó planteada en los mentados términos de discrepancia doctrinaria hasta la sanción de la ley 17.711 que en esta materia no ha recibido sino encomios.CRITERIO DE LA LEY 17.711: DOBLE DIRECTIVA.En cuanto al criterio para definir cuando es abusivo el ejercicio de un derecho, la ley establece una doble directiva, sumamente interesante. Una primera, es específica y se relaciona con la índole del derecho que se ejerce, en lo que se sigue la opinión de Porcherot y de Josserand: hay abuso de derecho cuando se lo ejerce contrariando el objeto de su institución, a su espíritu y a su finalidad; cuando se los desvía del destino para el cual ha sido creado; cuando se contrarían los fines de su reconocimiento, dice la ley 17.711 acertadamente.La segunda directiva, es amplia y traslada a esta situación –el ejercicio de un derecho- la necesaria subordinación del orden jurídico al orden moral. Por ello, siguiendo los reformadores, la idea de René Savatier y de Roberto Goldschmidt, compartida por Borda, califican como abusivo el ejercicio de un derecho que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.Con la explícita consagración del principio que veda el abuso de derecho, queda consolidada una definida orientación jurisprudencial que se había abierto camino en nuestro país, manifestada a través de numerosos fallos.PRUEBA DEL ABUSO
Le incumbe a quien denuncia el ejercicio abusivo de un derecho la prueba de los hechos que permitan caracterizarlo en los términos de la ley, a saber: a) en cuanto contraríe los fines de su reconocimiento, y b) en tanto exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.EFECTOS DEL ABUSOLas consecuencias del abuso de derecho se operan en dos direcciones: 1) en primer lugar el abuso configuro un acto ilícito y comprende la responsabilidad del titular del derecho que ejerce sus facultades abusivamente, obligándolo al resarcimiento del daño ajeno; 2) asimismo, el abuso es una causa legítima de paralización del derecho desviado de sus fines regulares, al que se podrá desbaratar judicialmente mediante acción o excepción: procederá tomar la iniciativa mediante acción fundada en el abuso para que el titular cese en el ejercicio irregular, o bien deducir la excepción que permita bloquear el intento abusivo de lograr el amparo judicial para dicho ejercicio irregular.
Borda, Guillermo A. Abeledo-Perrot - TRATADO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
- 1999 –UBICACIÓN DEL PROBLEMA.- El principio de que las leyes disponen para el futuro, a
partir de la fecha de su publicación, parece obvio, pues no se ve cómo podrían ser obligatorias antes de
hallarse en vigencia. No obstante, las leyes pueden en algunos casos (no siempre) retroobrar,
modificando hechos y actos, o efectos de ellos, producidos con anterioridad a su sanción. A manera de
ejemplo, podemos citar el caso de una ley que grave con impuestos actos realizados con anterioridad a
su vigencia. Las leyes de este tipo afectan la seguridad individual; de ahí que casi todos los códigos
civiles, e inclusive algunas constituciones extranjeras, hayan inscripto entre su preceptos el principio de
la irretroactividad de la ley.
Pero si por un lado la aplicación retroactiva de la ley afecta, sin duda, la seguridad individual, por otro
es evidente que la sociedad está interesada en que la nueva ley tenga el mayor ámbito de aplicación
posible; porque siendo la última, debe presumírsela más justa que la anterior. Si no lo hubiere
considerado así el Poder Legislativo, no la hubiese dictado.
Resulta de este modo, una colisión entre la seguridad individual, interesada en el respeto de las
situaciones y derechos nacidos al amparo de la vieja ley, y la mayor justicia resultante de la nueva. La
solución del problema es ardua, como hemos de verlo en los párrafos siguientes. En primer lugar,
veremos cuál fue el sistema seguido por el Código Civil y las críticas a que se hizo acreedor; luego
estudiaremos la reforma introducida por la ley 17711 ; y finalmente, veremos los ensayos doctrinarios
por formular un derecho transitorio o intertemporal.
A.- EL SISTEMA DEL CÓDIGO CIVIL
139. EL ANTIGUO ARTÍCULO 3º; CONCEPTO DE DERECHOS ADQUIRIDOS.- Interesa analizar
el sistema -hoy derogado- del Código Civil, porque ello nos permite profundizar el estudio de este tema
y particularmente del famoso concepto de derechos adquiridos, tan frecuentemente utilizado en nuestra
vieja doctrina y jurisprudencia. El artículo 3º establecía que las leyes disponen para lo futuro; no tienen
efecto retroactivo ni pueden alterar los derechos ya adquiridos. El principio de la irretroactividad
aparecía confundido con el respeto de los derechos adquiridos. Las leyes eran retroactivas cuando
afectaban derechos adquiridos, al amparo de una legislación anterior; en cambio, si sólo afectaban
meras expectativas no había propiamente retroactividad y la nueva ley debía ser aplicada (art. 4044 ,
hoy derogado por la ley 17711 ).
Era fundamental, por consiguiente, precisar el concepto de derechos adquiridos, lo que, de primera
impresión, parece simple. Cuando se dice: He adquirido un derecho o tengo un derecho adquirido, se
sabe muy bien lo que se quiere expresar: se trata de un derecho que me pertenece, del cual soy titular;
que está incorporado a mi patrimonio, si es de índole económica. La expresión derechos adquiridos
será, quizá, viciosa o redundante (ver nota 2); pero, de todas maneras, el concepto es claro hasta para
los profanos. E inclusive, podría afirmarse que lo es más para los profanos que para los juristas, que
tienen ya deformada su noción con el conocimiento de la controversia sobre el punto.
140.- Las dificultades comienzan cuando se pretende vincular el concepto de derechos adquiridos con
el sistema de la irretroactividad de la ley. Es muy difícil, en verdad, que una ley nueva modifique otra
anterior sin afectar de una manera u otra los derechos adquiridos al amparo de aquélla. Con razón ha
podido decirse que si se consideran retroactivas las leyes que afectan derechos nacidos o adquiridos
bajo la legislación anterior, todas las leyes, de cualquier clase, serían retroactivas (ver nota 3).
En vista, pues, de que hay una contradicción lógica irreductible entre el deseo de proteger todos los
derechos adquiridos y la necesidad de hacer posible el progreso jurídico mediante la reforma legislativa
-puesto que toda reforma implica afectar derechos adquiridos-, los autores se empeñaron, no ya en
precisar lo que es un derecho adquirido, pues eso es muy sencillo y todo el mundo lo sabe, sino cuáles
son los derechos adquiridos que las leyes nuevas no pueden afectar. Es claro que, de este modo, resulta
posible toda una gama de soluciones entre los dos extremos dados por la protección absoluta de todos
los derechos adquiridos y el imperio sin limitaciones de la nueva ley. Dentro de este vasto campo, cada
uno de los autores que se ha ocupado del tema ha dado su propia solución; pero es bien claro que, ni su
preocupación ni su propósito, han sido definir lo que es un derecho adquirido, sino simplemente, cuáles
son, a su criterio, los derechos que las leyes nuevas deben respetar. De ahí que, dependiendo todo de
opiniones personalísimas, el acuerdo haya sido imposible. Por ello, HOFFMANN ha podido decir:
"¡Basta de ilusiones, no nos equivoquemos por más tiempo! Nosotros podremos dar vueltas y más
vueltas a esta proposición en virtud de la cual los derechos adquiridos deben ser respetados por el
legislador, pero nada obtendremos de ella. Es simplemente una palabra: porque bajo este término de
derechos adquiridos, entendemos justamente los derechos que deben ser respetados por el legislador;
es, pues, idem per idem. Es necesario saber qué derechos deben ser respetados y sabremos entonces qué
es un derecho adquirido" (ver nota 4).
Todos los grandes juristas modernos coinciden unánimemente con este punto de vista y están de
acuerdo en que la doctrina de los derechos adquiridos no puede dar solución alguna al problema de los
efectos de la ley con relación al tiempo (ver nota 5). Debe señalarse, sin embargo, la relativa excepción
de GÈNY y JOSSERAND, quienes consideran que, si bien el concepto de derechos adquiridos no es
susceptibles de precisarse por medio del razonamiento, en cambio se siente (ver nota 6). Nos parece
ésta una discreta manera de confesar el fracaso. Porque no nos encontramos aquí en el terreno de los
sentimientos, sino de las ideas y del pensamiento jurídico. Si no se puede precisar en el campo
intelectual qué cosa es ese concepto tan esquivo de derechos adquiridos, de nada servirá hablar de él y
ningún papel puede desempeñar en la ciencia del derecho.
141. LEYES RETROACTIVAS Y LEYES QUE AFECTAN DERECHOS ADQUIRIDOS.- Por lo
demás, a poco que se profundice el estudio de este problema, se advertirá que es de todo punto de vista
imposible identificar las leyes retroactivas con las que afectan derechos adquiridos. Dos ejemplos
bastan para demostrarlo. Si se dictara una ley que dispusiera: "A partir de la publicación de la presente
ley queda abolida la propiedad privada sobre la tierra", podrá decirse que la ley es injusta, ruinosa para
el país, contraria a nuestro estilo de vida, pero no podrá decirse que tiene efectos retroactivos, puesto
que dispone sólo para lo futuro. Y, sin embargo, ha afectado radicalmente los derechos adquiridos de
los propietarios. Si se dicta otra disponiendo la rebaja de las locaciones a partir de la fecha de su
promulgación, podrá decirse que atenta contra los derechos de los propietarios, que debilita la confianza
en la palabra empeñada, etcétera; pero no que tiene efectos retroactivos, puesto que sólo se ocupa del
porvenir. Retroactiva sería si hubiere dispuesto la rebaja de los alquileres con anterioridad a su vigencia
y ordenara la devolución de lo ya percibido. En cambio, es indiscutible que ha afectado los derechos del
locador (ver nota 7).
142. EL ARTÍCULO 4º: LEYES INTERPRETATIVAS.- El artículo 4º disponía que las leyes que
tengan por objeto aclarar o interpretar otras leyes, no tienen efecto respecto de los casos ya juzgados.
La disposición jugaba así como una excepción al artículo 3º : salvo lo casos en los que hubiera
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, estas leyes debían aplicarse retroactivamente, aunque se
afectaran derechos adquiridos.
Ahora bien: ¿es jurídicamente correcto hablar de leyes interpretativas? La expresión tiene dos
significados distintos: a) se llaman así en primer término, las leyes supletorias de la voluntad de las
partes inexpresada en los contratos (sobre este significado, véase núm. 44, b); b) se denominan también
en esa forma aquellas que se dictan para interpretar o aclarar el sentido de otras anteriores. Son éstas las
aludidas en el artículo 4º del Código Civil, y es con respecto a ellas que nos planteamos el interrogante
de si existen o no.
Consideramos que hablar de leyes interpretativas o de interpretación legislativa auténtica, aludiendo a
la que de sus propias leyes hace el Poder Legislativo, es un verdadero contrasentido jurídico (ver nota
8).
La interpretación es una operación lógico-valorativa, mediante la cual se determina el recto sentido de
una norma jurídica, en su relación con un caso dado. Es una tarea eminentemente judicial. El juez, que
no tiene imperium para dictar la ley, es quien debe fijar su significado. En cambio, el legislador nunca
interpreta. El tiene imperium para legislar; si no le satisface la solución de la ley vigente, la modifica
por otra nueva. Hablar de interpretación legislativa o auténtica es, pues, una evidente impropiedad. Si
se insiste en ello es porque toda esta materia ha estado rodeada hasta el presente de la confusión
imperante sobre la irretroactividad de la ley y los derechos adquiridos. Veamos cómo se vinculan estas
cuestiones.
El ejemplo típico y, puede decirse, casi el único que se da en la práctica de leyes interpretativas o
aclaratorias, es el de las impositivas. El caso es el siguiente. Cuando se crea un nuevo gravamen, el
Poder Ejecutivo, que es el responsable de la administración y tiene sobre sus espaldas el problema
siempre arduo de equilibrar el presupuesto, se inclina invariablemente por la interpretación más
favorable al Fisco; por el contrario, los jueces, que no tienen aquella responsabilidad y, son más o
menos indiferentes a las inquietudes del Poder Ejecutivo por equilibrar sus gastos, suelen interpretar las
leyes fiscales con un criterio generoso para el que paga los impuestos, que es siempre el término más
simpático de la relación Fisco-contribuyente. De esta dualidad de criterio, que es frecuente, se originan
demandas por repetición de impuestos que los tribunales han declarado ilegales; esos juicios son a
veces numerosísimos y suelen poner en aprietos las finanzas públicas. Para salvar esta situación el
Poder Legislativo sale en auxilio del Ejecutivo y dicta las llamadas leyes aclaratorias, cuyo resultado es
que todos los juicios pendientes por repetición de impuestos deben fallarse de acuerdo con la nueva ley.
El expediente de las leyes aclaratorias ha permitido acallar los escrúpulos de quienes defienden la
inviolabilidad del principio de la irretroactividad de la ley y de los derechos adquiridos. Se afirma, en
efecto, que en este caso no hay retroactividad, porque como la ley nueva interpreta la anterior,
estrictamente, forma parte de ésta, la integra, ya que no hace sino declarar cuál es su recto significado;
de modo que la nueva ley debe aplicarse desde el momento en que entró en vigencia la anterior, sin que
ello pueda considerarse retroactividad (ver nota 9). La falacia del argumento es evidente. El recto
significado de la ley anterior ya lo han fijado los jueces, que son los órganos naturales y
constitucionales de interpretación y aplicación de la ley. La ley es lo que los jueces dicen que es (ver
nota 10). Y toda ley que obligue a los jueces a fallar de modo distinto al que lo estaban haciendo hasta
ese momento importa una verdadera reforma de la anterior. La retroactividad es evidente, porque la
nueva ley se aplica a partir de la sanción de la que se pretende aclarar (ver nota 11).
143.- Por lo demás, toda esta armazón teórica construida sobre el concepto de leyes interpretativas,
resulta inútil. Si se admite que el legislador puede apartarse del principio de la irretroactividad y dictar
leyes con efectos retroactivos cuando lo estime necesario, basta que se les atribuya esos efectos para
lograr el resultado apetecido, es decir, que los jueces fallen los casos pendientes o futuros de acuerdo a
la nueva ley, aunque se refieran a hechos (en nuestro ejemplo impuestos) anteriores a ella (ver nota 12).
144. FACULTAD DE LOS JUECES PARA JUZGAR DEL CARÁCTER INTERPRETATIVO DE LA
LEY.- La Corte Suprema de la Nación ha decidido que, cuando una ley dice que aclara o interpreta otra
anterior, los jueces deben acatar esta manifestación de un poder soberano, sin discutir la pureza o
precisión del lenguaje empleado (ver nota 13)
No es ésta, sin embargo, la opinión predominante, que reconoce a los jueces la facultad de investigar si
realmente la ley es interpretativa o aclaratoria y el poder de resolver que no lo es, aun en el caso de que
ella lo dijera expresamente. La misma Corte Suprema ha sostenido este punto de vista, con anterioridad
a la jurisprudencia citada (ver nota 14); y cuando modificó su doctrina en el sentido de que debía
respetarse la calificación hecha por el legislador se creyó, no obstante ello, en la necesidad de demostrar
que efectivamente la nueva ley había aclarado la anterior (ver nota 15); además, dos miembros del
tribunal votaron en disidencia, sosteniendo que no porque la ley diga que es aclaratoria debe admitirse
que tenga ese carácter, "porque ni el legislador ni el juez tienen autoridad para atribuir a las palabras
empleadas en el estatuto, un sentido contrario al que gramaticalmente les corresponde". Es éste el punto
de vista predominante en la jurisprudencia y en la doctrina (ver nota 16).
145.- Tal opinión resulta contradictoria con el concepto mismo de leyes interpretativas, porque si se
reconoce al Poder Legislativo el poder de interpretar sus propias leyes, es evidente que los jueces no
pueden luego discutirle si la nueva ley ha sido o no una interpretación de la anterior. Pero se ha temido
que, so color de leyes interpretativas, se abra una amplia brecha por donde el poder legislador pueda
hacer pasar toda suerte de leyes retroactivas.
Lo que se olvida es que el Poder Legislativo tiene facultad de dictar leyes de esta clase, sean o no
interpretativas, de modo que aunque se reconozca al Poder Judicial la facultad de juzgar si la ley es
efectivamente retroactiva, no se previene ningún peligro, ni se limitan de modo alguno las posibilidades
del legislador, desde que los jueces, aun juzgando retroactiva y no aclaratoria la ley, deben aplicarla de
todos modos (ver nota 17).
146.- Consecuentes con nuestra idea de que es falso hablar de interpretación legislativa, entendemos
que este problema, tiene muy sencilla solución. En presencia de una norma que dice Aclárase o
interprétase la ley nº ... la única conducta sensata para el juez que debe fallar el caso, es pensar que la
voluntad del legislador ha sido disponer que la nueva ley tenga efectos retroactivos hasta la fecha de
vigencia de la anterior; y como el Poder Legislativo tiene potestad para ello, debe aplicarla
retroactivamente, sin ocuparse del problema insoluble de si la ley nueva es o no realmente interpretativa
(ver nota 18).
Por idénticas razones, resulta igualmente insostenible la opinión de que toda ley interpretativa requiere
como presupuesto, una ley anterior oscura (ver nota 19). A los errores de concepto que he puesto de
manifiesto en los párrafos anteriores se agrega aquí uno más: el de oponer leyes claras a las oscuras. La
experiencia indica que la ley en apariencia más clara ha sido motivo de interpretaciones diametralmente
opuestas por los tribunales. Es decir que lo que ha parecido indiscutible a los jueces de antes es para los
de ahora todo lo contrario. ¿Por qué lo que resulta evidente a los jueces no ha de parecer lo contrario al
legislador? Reconocida a éste la facultad de dictar leyes aclaratorias, no es posible discutir si la ley
anterior era o no oscura. Es el concepto mismo de leyes interpretativas lo que no se aviene con la lógica
jurídica.
147. EL ANTIGUO ARTÍCULO 5º: LEYES DE ORDEN PÚBLICO.-El artículo 5º del Código
Civil, disponía que: Ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley
de orden público. Bien entendido que esta disposición no significaba que todas las leyes de orden
público debían tener efectos retroactivos, pues lo natural es que también ellas rijan solamente para el
futuro (ver nota 20). Sólo que el legislador consideraba legítimo que este tipo de leyes dispusiera, si
fuera necesario, su aplicación retroactiva.
Sin embargo, la Corte Suprema, fiel a su principio de que las leyes no pueden afectar derechos
adquiridos de orden patrimonial, ha declarado que ni siquiera las leyes de orden público pueden
lesionarlos (ver nota 21), pues es de toda evidencia que una disposición simplemente legal, como es el
artículo 5º del Código Civil, no podía prevalecer sobre una garantía constitucional. Por lo demás, es
necesario tener presente que también la cláusula constitucional que protege la propiedad es una ley de
orden público y, sin duda, es una jerarquía superior a cualquier ley del mismo carácter, precisamente
por estar inscripta en la Carta Magna. Si, por lo tanto, se considera, como lo estima la Corte, que la
afectación de los derechos adquiridos importa una violación de esa garantía constitucional, ninguna ley
que los afecte, cualquiera que sea su carácter, puede tener validez.
Así planteada la cuestión, resultaba evidente que las leyes de orden público no jugaban ningún papel en
el problema de la retroactividad en nuestro derecho positivo. Porque siendo el principio de la
irretroactividad meramente legislativo, el Congreso podía dictar leyes retroactivas, fueran o no de orden
jurídico; salvo que esas leyes afectaran derechos adquiridos de orden patrimonial, en cuyo caso, de
acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema, no podían tener efectos retroactivos, fueran o no de
orden público (ver nota 22).
148.- SÍNTESIS CRÍTICA DEL SISTEMA DEL CÓDIGO.- De las páginas precedentes resultan las
graves críticas a que se hacía pasible el sistema del Código Civil:
a) En primer lugar, confundió las leyes retroactivas con las leyes que afectan derechos adquiridos e hizo
de esta idea confusa de los derechos adquiridos la base del sistema legal.
b) En segundo lugar, introdujo falsa y erróneamente el concepto de leyes interpretativas, que no juega
ningún papel cierto en este problema.
c) Por último, el artículo 5º era una disposición inocua, sin contenido ni aplicación posible.
Era pues de toda evidencia la necesidad de reformar el sistema legal y de aclarar ideas en torno al
problema de la retroactividad. Fue lo que hizo la ley 17711 .
B.- LA REFORMA DE LA LEY 17711 (ver nota 23)
1.- La regla legal
149. EL NUEVO ARTÍCULO 3º.- Es su nueva redacción, el artículo 3º establece: A partir de su
entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en
contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por
garantías constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes
supletorias.
Analizaremos sucesivamente el significado y alcance de los distintos párrafos de esta norma.
150.- El primer párrafo sienta el principio de que, a partir de su entrada en vigencia, las leyes deben
aplicarse con la máxima extensión. No sólo ya a los hechos y relaciones futuros, sino también a los que
hayan nacido al amparo de la ley anterior y se encuentren en plana vigencia al dictarse la nueva ley.
Dos hipótesis principales son aludidas y quedan cubiertas por esta norma:
a) En primer lugar, las llamadas situaciones jurídicas generales, es decir, aquellos derechos que son
regulados por la ley (y no por la voluntad de las partes) y que son uniformes para todos. Como ejemplos
más importantes podemos citar los derechos reales, los derecho de familia, las leyes administrativas. En
su contenido, el derecho de propiedad, el derecho de patria potestad, los derechos conyugales, son
iguales para todos. La nueva ley se aplica a todos esos derechos y a todos los modifica desde su entrada
en vigencia.
b) En segundo lugar, las relaciones particulares derivadas de los contratos (para mayores desarrollos de
la idea de situaciones jurídicas generales y situaciones o relaciones particulares, véase núm. 167). La
regla general, sentada en el primer párrafo del artículo 3º , es que también los contratos caen bajo el
imperio de la nueva ley, desde su entrada en vigencia. Pero esta regla es sólo aplicable a las leyes
imperativas; si, por el contrario, la ley es supletoria, sólo se aplica a los contratos acordados con
posterioridad a la vigencia de la ley, pero no los que se encuentran en curso de ejecución (último
párrafo, art. 3º ).
Es razonable que así sea: las leyes supletorias tienen la misión de suplir la voluntad de las partes,
cuando éstas no la han manifestado; pero los contratantes pueden apartarse de sus disposiciones,
modificarlas y derogarlas. En caso de que los contratantes callen es cuando estas normas tienen
vigencia. Es evidente, por tanto, que ellas forman parte del contrato; que las partes han callado porque
la ley preveía lo que ellas querían estipular y porque acordarlo en el contrato, hubiera sido una
estipulación sobreabundante e inútil. Por consiguiente, si una reforma legislativa altera los preceptos
supletorios de un contrato dado, los contratos en curso deben ser juzgados por la vieja ley, que forma
parte de ellos; en realidad, lo que se respeta no es la vieja ley, sino la voluntad de las partes (ver nota
24).
Es claro que si la nueva ley da carácter imperativo a las normas que sustituyen los viejos preceptos
supletorios, debe aplicarse de inmediato a los contratos en ejecución, porque en tal caso la nueva ley no
permite el libre juego de la autonomía de la voluntad, allí donde la anterior lo permitía. Es dentro del
campo en el que la nueva ley sigue respetando la voluntad de las partes y precisamente por eso, por
integrar el acuerdo de voluntades, que la ley supletoria anterior sigue en pie.
150 bis.- Es necesario puntualizar, empero, que el último apartado del artículo 3º se aplica sólo a las
leyes supletorias propiamente dichas, pero no a las dispositivas, es decir, a aquellas que no obstante ser
derogables por las partes, se dictan teniendo principalmente en mira los intereses generales (véase núm.
44). Por no haber formulado esta distinción con el debido rigor, algunos tribunales han caído en el error
de aplicar la vieja ley en materia de mora (ver nota 25) o de pacto comisorio (ver nota 26) que son
casos típicos de leyes dispositivas que se dictan teniendo en mira el interés general y deben por tanto
aplicarse de inmediato.
151.- El segundo párrafo del artículo 3º deja sentado el principio general de que las leyes no tienen
efectos retroactivos, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario.
Dos aspectos de esta norma interesa destacar:
a) En primer lugar, ha quedado explicitado de modo categórico, que el principio de que las leyes no
tienen efecto retroactivo se aplica sólo en caso de que la ley no disponga lo contrario. En otras palabras:
esta regla tiene sólo aplicación en el supuesto de que el legislador, al dictar la ley, no disponga
expresamente que ésta se aplique retroactivamente. Con la restricción de que hablaremos más adelante,
el legislador puede, por tanto, disponer la aplicación retroactiva de cualquier ley.
Es necesario decir que éste era el sistema admitido bajo la vigencia del anterior artículo 3º , no obstante
que éste se limitaba a establecer el principio de la retroactividad, sin salvedad alguna. Y la razón era
muy simple. Estando establecido el principio de la irretroactividad en una ley del Congreso (que eso es
el Código Civil), era claro que otra ley del Congreso posterior podía dejar sin efecto el principio, ya
fuera con carácter especial y referido a una determinada ley.
Pero si la cuestión era clara respecto de las leyes nacionales, no lo era tanto respecto de las provinciales,
de los decretos nacionales y provinciales y de las ordenanzas municipales. El artículo 3º , que establecía
sin salvedad alguna el principio de la retroactividad, ¿impedía darle efectos retroactivos a aquellas
normas jurídicas? Dada la preeminencia de las leyes nacionales establecida por el artículo 31 de la
Constitución Nacional, de manera alguna era ilógico sostener que los decretos nacionales y leyes y
decretos provinciales y las ordenanzas municipales en ningún caso podían ser retroactivos. En efecto,
así fue resuelto el problema en Francia (ver nota 27) y Uruguay (ver nota 28). Pero nuestra Corte
Suprema lo resolvió con mayor prudencia y acierto. Declaró que el artículo 3º se refería a las leyes de
derecho privado y, sobre todo, a las materias que el Congreso, como una de las ramas del Gobierno
Federal, puede legislar en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución Nacional (ver nota 29).
En consecuencia, declaró que podían tener efectos retroactivos las leyes administrativas e impositivas
que se den las provincias o se establezcan por ordenanzas municipales (ver nota 30).
Con la nueva redacción del artículo 3º , esa solución ha quedado expresamente consagrada con toda
generalidad: el principio es que cualquier ley (sea ley, decreto u ordenanza) puede disponer su
aplicación retroactiva. Las únicas leyes en las cuales la irretroactividad ha sido expresamente
consagrada por la Constitución, son las leyes penales: el Congreso no puede dictar leyes que permitan
juzgar a un habitante de la Nación por un hecho anterior a su sanción, ni sacarlo de los jueces
designados por las leyes antes del hecho de la causa (art. 18 , Const. Nac.). Cuando lo que está de por
medio es la libertad del hombre, esta garantía deviene esencial.
b) El segundo aspecto de esta norma que interesa destacar es que el principio de la irretroactividad se
aplica a cualquier ley, sea o no de orden público. En otras palabras: no por ser de orden público, una ley
es retroactiva. Era ya la solución admitida por la jurisprudencia bajo el régimen anterior (ver nota 31),
si bien la cuestión había suscitado algunas dudas originadas en el desafortunado artículo 5º , hoy
derogado.
152.- El tercer párrafo del artículo 3º dispone que la retroactividad establecida por ley, en ningún caso
podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Este principios se vincula con la
jurisprudencia de la Corte Suprema, según la cual las nuevas leyes no pueden afectar derechos
adquiridos de orden patrimonial. La nueva disposición acoge en lo sustancial la jurisprudencia de la
Corte, pero le introduce dos variantes importantes: prescinde del concepto equívoco y erróneo de
derechos adquiridos y extiende el alcance de la excepción a todo derecho amparado por garantías
constitucionales.
Advirtamos que el artículo 3º se limita a establecer que no podrá afectarse retroactivamente un derecho
amparado por la Constitución. En verdad, el concepto es más amplio. Un derecho protegido por la
Constitución no puede ser afectado ni por leyes retroactivas ni por leyes que dispongan para lo futuro.
Ello no significa que tales derechos deban mantenerse impolutos y que la ley no pueda modificarlos.
Los puede modificar siempre que no los desnaturalice, que mantenga su esencia, que es lo que interesa
conservar. Volvemos sobre este punto más adelante (núm. 182).
Por la importancia que tiene la jurisprudencia de la Corte en esta materia y, sobre todo, teniendo en
cuenta que ella se funda en la Constitución Nacional -por lo que mantiene su vigencia no obstante la
reforma del Código- la consideraremos cuidadosamente más adelante (núms. 157 y sigs.).
153. CUÁNDO SON RETROACTIVAS LAS LEYES (ver nota 32).
- Eliminado definitivamente por la reforma del artículo 3º el criterio de los derechos adquiridos para
determinar cuándo una ley es retroactiva, tiene la mayor importancia fijar pautas claras para precisar si
una ley debe considerarse retroactiva o no.
Por lo general, las relaciones y situaciones jurídicas no se realizan en un solo instante; se desarrollan en
un cierto tiempo, de modo que la ley nueva puede intervenir en un momento de ese desenvolvimiento:
si esa ley afecta a las partes anteriores, tiene efectos retroactivos; si, por el contrario, sólo se refiere a
las partes posteriores, tiene efectos futuros. En otras palabras, las leyes son retroactivas en estas cinco
hipótesis.
a) Cuando vuelven sobre la constitución de una relación o situación jurídica anteriormente constituida;
como, por ejemplo, si se exigiera para acreditar el dominio de los actuales propietarios, medios distintos
de los que el Código determina.
b) Cuando vuelven sobre la extinción de una relación jurídica anteriormente extinguida; como, por
ejemplo, si se dispusiera que todas las remisiones de deudas hechas con anterioridad a la ley y no
formalizadas en escritura pública, son nulas.
c) Cuando se refieren a los efectos de una relación jurídica producidos antes de que las leyes se hallen
en vigencia; por ejemplo, si una ley que limitara los intereses de los préstamos en dinero ordenase que
todo el excedente de una nueva tasa que hubiera sido percibido con anterioridad a la sanción de la ley
debe ser reintegrado al deudor.
d) Cuando atribuyen efectos que antes no tenían a ciertos hechos o actos jurídicos, si esos efectos se
atribuyen por la vinculación del hecho o acto con un período de tiempo anterior a la vigencia de la ley;
así, por ejemplo, es retroactiva una ley que grave con impuestos las actividades de una sociedad
anónima ya constituida, si el impuesto se aplica a un período anterior a la publicación de la ley; en
cambio, no será retroactiva si sólo grava las actividades posteriores de esa misma sociedad.
e) Cuando se refiere en sus condiciones de validez y en sus efectos que ya han producido, a los
elementos anteriores de una relación o situación jurídica que se encuentra en curso de constitución o de
extinción en el momento de la entrada en vigencia de la ley, siempre que estos elementos tengan un
valor jurídico propio; tal, por ejemplo, la interrupción de una prescripción en curso; si una nueva ley,
puesta en vigor después que la interrupción se produjo, la dejara sin efecto, sería retroactiva.
154.- Es muy útil señalar la distinción entre los efectos retroactivos y los que algunos autores (ver nota
33) llaman los efectos inmediatos de la ley, porque ambos han sido confundidos en la doctrina de los
derechos adquiridos.
Hay efectos inmediatos y no retroactivos:
a) Cuando la ley anula o modifica, acrece o disminuye los efectos en curso de las relaciones o
situaciones jurídicas, es decir, los que se producen después de su entrada en vigor, pero que resultan de
relaciones jurídicas nacidas bajo el imperio de la ley antigua; por ejemplo, si una ley ordena la
reducción del interés de los préstamos en dinero a una tasa del 5%, reducción que se hará efectiva a
partir de la publicación de aquélla, en todos los contratos nacidos bajo la ley antigua y que todavía se
hallen en curso de ejecución; o si modifica el contenido, y aun la naturaleza de los derechos reales, por
ejemplo, la propiedad; o si altera el régimen matrimonial.
b) Cuando vuelve sin retroactividad, es decir, respetando los elementos anteriores que tienen un valor
jurídico propio, sobre la constitución o extinción en curso de una relación jurídica; por ejemplo, cuando
se modifica el plazo de una prescripción aún no cumplida.
155. LA LEGISLACIÓN PROPIAMENTE RETROACTIVA ES ESCASA Y POCO PELIGROSA.-
Así precisado el sentido propio de lo que son efectos retroactivos de la ley, es evidente que la
legislación retroactiva es escasa y poco peligrosa. Al legislador, aun al más revolucionario, no le
interesa el pasado, le importa sólo el porvenir. ¿A qué dictar leyes retroactivas? Por lo demás, la
posibilidad de influir sobre el pasado es muy reducida; muchas veces, por más que el legislador intenta
hacer sentir retroactivamente el efecto de la ley no podrá conseguirlo; él tiene en sus manos el presente
y, en cierta medida, el futuro, pero el pasado, no. Ello explica por qué las leyes propiamente
retroactivas son contadísimas y, cuando lo son, se fija la retroactividad en un corto lapso.
Buen ejemplo de lo que afirmamos es la famosa ley francesa sobre la transmisión gratuita de los bienes
del 17 Nivoso, año II, que dispuso la reapertura de todas las sucesiones abiertas desde el 14 de julio de
1789 y la redistribución de los bienes, de acuerdo al nuevo régimen sucesorio. Aun limitada en esa
forma la retroactividad a un tiempo breve, la ley sólo pudo cumplirse parcialmente, porque en muchos
casos los bienes ya se habían transmitidos a terceros o se habían gravado con derechos reales, lo que
dio lugar a tal confusión e hizo nacer tales inconvenientes, que tuvo que ser dejada sin efecto, en cuanto
disponía la retroactividad, por otra ley del 27 de agosto de 1795.
Los ataques más peligrosos contra la seguridad jurídica no deben temerse, por consiguiente, de estas
leyes, sino de las que modifican los derechos para el porvenir, que es el que en definitiva interesa.
156. SUPRESIÓN DE LOS ARTÍ##### 4º Y 5º DEL CÓDIGO CIVIL.- La ley 17711 derogó los
artí##### 4º y 5º del Código Civil, que según se desprende de la crítica que les formuláramos, eran
disposiciones que no tenían justificación. No está de más agregar que tanto la reforma del artículo 3º ,
como la derogación de los artí##### 4º y 5º, contó con la adhesión del III Congreso Nacional de
Derecho Civil reunido en Córdoba en 1961.
2.- Jurisprudencia de la Corte Suprema
157. DERECHOS ADQUIRIDOS DE ORDEN PATRIMONIAL.-Dijimos ya que la Corte Suprema ha
declarado que el Congreso no puede dictar leyes que afecten derechos adquiridos de orden patrimonial,
porque, en tal caso, se vería afectada la garantía constitucional de la propiedad (ver nota 34). Se trata,
como se ve, de una importantísima limitación a las atribuciones del Poder Legislativo, ya que le está
vedado legislar retroactivamente en un vasto sector jurídico, como es el patrimonial.
Esta jurisprudencia se presta a serios reparos; aplicada rigurosamente hubiera trabado totalmente el
progreso y la evolución del derecho en materia patrimonial, puesto que, según lo hemos dicho, toda ley
nueva afecta derechos nacidos o adquiridos al amparo de la anterior. Por eso se ha dado la curiosa
situación de que, mientras la Corte insiste constantemente en su declaración de que las leyes no pueden
afectar derechos adquiridos patrimoniales, ha debido reconocer la constitucionalidad de numerosas
leyes, no obstante la circunstancia de que los afectaban claramente.
158.- La Corte no ha precisado qué entiende por derecho adquirido y, en verdad, no hubiera podido
hacerlo (véase núm. 140). No obstante, en algunos fallos ha resuelto que debe considerarse que hay
derecho adquirido siempre que esté reconocido en un contrato o en una sentencia firme (ver nota 35).
Pese a tan enfática declaración, el Alto Tribunal hubo de reconocer la constitucionalidad de leyes que
afectaban derechos nacidos de un contrato y aun de una sentencia firme. Veamos los principales casos:
a) Por lo pronto, ha resuelto que las leyes de emergencia pueden afectar derechos adquiridos
patrimoniales (ver nota 36). Leyes de emergencia serían aquellas dictadas en circunstancias económicas
o sociales excepcionales, que hicieran necesaria la adopción de medidas extraordinarias. Creemos que
esta teoría, tomada de los tribunales norteamericanos (ver nota 37), es fundamentalmente errónea. Si la
Corte considera que una determinada ley viola una norma constitucional, como es la garantía de la
propiedad, debe declararla inválida, no obstante cualesquiera sean las circunstancias económicas o
sociales. Nuestra Corte Suprema, con toda su autoridad de intérprete final de los textos
constitucionales, evidentemente no tiene el poder de declarar por sí y ante sí, que están suspendidas
tales o cuales garantías constitucionales. La Constitución no prevé otra hipótesis de suspensión de esas
garantías que el estado de sitio. Pero si éste no está en vigencia, si aun estándolo no queda suspendida
nunca la garantía de la propiedad, no se ve cómo el Tribunal puede declararla suspendida. Esta
consideración no pasó inadvertida a sus miembros, puesto que la formuló expresamente el doctor
REPETTO, que votó en disidencia (ver nota 38). Lo que ocurrió fue que la Corte se vio en la necesidad
de convalidar leyes evidentemente necesarias, pero no quiso abandonar su vieja jurisprudencia en favor
de los derechos adquiridos.
b) Pero este expediente de la leyes de emergencia resultó bien pronto un molde demasiado estrecho, y
la Corte Suprema debió declarar la constitucionalidad de leyes que afectaban derechos adquiridos
contractualmente y que no tenían aquel carácter. Por lo pronto, era difícil calificar a la legislación sobre
arrendamientos agrícolas como de emergencia, pues no había tal estado de emergencia, sino la prórroga
lisa y llana de los contratos por motivos sociales que el legislador reputó suficientes. Y no obstante que
afectaba los derechos de los propietarios, adquiridos contractualmente, la Corte la declaró válida (ver
nota 39). Lo mismo ha ocurrido con importantísimas y muy numerosas leyes obreras. Toda nueva ley
obrera, aplicada a los contratos de trabajo en curso de ejecución en el momento en que aquélla se pone
en vigencia, afecta evidentemente los derechos adquiridos de los patrones o de los obreros, al modificar
las condiciones del contrato en sentido más gravoso para ellos. Y, sin embargo, como no podía ser de
otra manera, se las ha declarado constitucionales. Finalmente, la Corte declaró válida la ley de
alquileres que autorizó la suspensión del lanzamiento aun después que exista sentencia definitiva de
desalojo (ver nota 40), lo que implica afectar radicalmente un derecho patrimonial adquirido por
sentencia firme. Pero salvo este caso excepcional, prevalece en la jurisprudencia de la Corte el criterio
de que sólo cuando no hay sentencia definitiva puede aplicarse una nueva ley al caso, sin vulnerar la
garantía constitucional de la propiedad (ver nota 41).
c) También se ha reconocido la constitucionalidad de las leyes que modifican las jubilaciones -siempre
que la alteración no se refiera a las mensualidades ya percibidas (ver nota 42)- no obstante que la
jubilación, una vez otorgada, es un caso típico de derecho adquirido.
159.- Finalmente, cabe señalar otro error de concepto en la jurisprudencia de la Corte Suprema. Según
ya lo hemos dicho, el Tribunal ha expresado que cuando se afectan derechos adquiridos patrimoniales,
el principio de la no retroactividad de la ley deja de ser legal para confundirse con la norma
constitucional de la garantía de la propiedad (ver nota 43). Es fácil advertir que el principio de la
irretroactividad no puede jamás fundarse en la protección constitucional de la propiedad o de cualquier
otro derecho. Porque si la nueva ley afecta la garantía constitucional, será inválida, tanto si dispone para
el pasado, como si lo hace tan sólo para el futuro. En otras palabras: la protección constitucional de un
derecho tiene carácter permanente: si una ley lo afecta será nula, tenga efectos retroactivos o no los
tenga.
160.- Además, no se ve la razón por la cual la Corte declara inconstitucionales las leyes que afectan
derechos adquiridos de orden patrimonial y no las que lesionan otros derechos adquiridos, como los de
familia, los personalísimos, etcétera. Si el fundamento de aquella jurisprudencia es la protección
constitucional de la propiedad, también la familia, el ser humano, están amparados por la Constitución.
Entendemos que esta diferencia de tratamiento respecto de unos y otros derechos importa una
inconsecuencia que no tiene justificación alguna.
Felizmente, este error conceptual ha sido enmendado en la nueva redacción del artículo 3º , según el
cual la retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por
garantías constitucionales. Vale decir, no sólo la propiedad está a cubierto, sino también cualquier otro
derecho, sea o no patrimonial, que esté amparado por la Constitución.
Es de esperar que la modificación del artículo 3º , induzca a la Corte a eliminar también de su
terminología la expresión viciosa y equívoca de "derechos adquiridos", puesto que es indudable que la
adoptó bajo la influencia del anterior artículo 3º .
161. LEYES ADMINISTRATIVAS.- Consecuente con el principio de que la regla de la
irretroactividad tiene carácter legal y no constitucional, salvo cuando afecta derechos adquiridos
patrimoniales, la Corte ha declarado que las leyes administrativas pueden tener efectos retroactivos (ver
nota 44).
162. LEYES IMPOSITIVAS.- Por idéntica razón la Corte ha declarado la constitucionalidad de las
leyes impositivas que tienen efectos retroactivos (ver nota 45). Sin embargo, en un caso resolvió que la
ley que crea un impuesto de patente a los prestamistas no es aplicable a quien hizo operaciones de
préstamos en épocas en que éstas no estaban gravadas con impuesto especial y cesó de efectuarlas en
presencia de la patente creada por la ley (ver nota 46). En otro caso en que la Municipalidad dispuso
una repavimentación antes de que se cumplieran los 30 años del afirmado anterior, y pretendió cobrarla
a los frentistas, la Corte declaró que éstos tenían un derecho adquirido a no pagar nuevas tasas hasta la
expiración del plazo de 30 años (ver nota 47).
163. LEYES DE JUBILACIONES.- Las leyes de jubilaciones pueden alterar los beneficios y
disminuirlos, siempre que no se refieran a lo ya percibido o lo que se dejó de percibir por retardo
voluntario o involuntario de quien estaba obligado a pagar las jubilaciones ya devengadas (ver nota 48).
La Corte ha establecido correctamente en este caso la distinción entre efectos retroactivos e inmediatos
o futuros de la ley, pero evidentemente se ha apartado una vez más de su jurisprudencia de que las leyes
no pueden afectar derechos adquiridos patrimoniales.
164. LEYES DE PROCEDIMIENTOS.- En principio estas leyes tienen efectos inmediatos y se aplican,
por lo tanto, a las causas pendientes; pero esta solución está supeditada a la circunstancia de que dicha
aplicación no comporte un alteración de actos ya concluidos, o sea, que se deje sin efecto lo actuado de
conformidad con leyes anteriores (ver nota 49). Tampoco se aplica la nueva ley a los trámites, plazos y
diligencias que hayan tenido principio de ejecución o comenzado su curso (ver nota 50).
164 bis. ARANCEL DE ABOGADOS.- Puede aplicarse retroactivamente, es decir, a trabajos
realizados antes de la sanción de la ley, mientras no haya regulación definitiva (ver nota 51).
